Sumilla : Se sancionará a los contratistas que incumplan injustificadamente el contrato, originando su resolución.
Sumilla : Se sancionará a los contratistas que incumplan injustificadamente el contrato, originando su resolución.
Lima, 15 xx Xxxxxx de 2011
Visto en sesión de fecha 12 xx xxxxxx de 2011 de la Xxxxxxx Xxxx del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 000.0000.XX, sobre el procedimiento administrativo sancionador contra la empresa FABRICACIONES METÁLICAS Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. –
FAMEYCO por el incumplimiento de la Orden de Trabajo a Terceros Nº 78304-ZF derivada del Proceso por Competencia Menor Nº CME – 0043-2009-OTL/PETROPERU convocada por PETRÓLEOS DEL PERÚ S.A. - PETROPERÚ y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 19 xx xxxxx de 2009, la empresa FABRICACIONES METÁLICAS Y CONSTRUCCIÓN
S.A.C. – FAMEYCO, resultó ganadora de la buena pro del Proceso por Competencia Menor Nº CME – 0043-2009-OTL/PETROPERU para la reparación general del tanque NL
10 de la planta de ventas de Piura, convocada por PETRÓLEOS DEL PERÚ S.A. - PETROPERÚ, en adelante la Entidad, con una oferta ascendente a $ 48,976.59 dólares americanos.
Como consecuencia de ello, se le expidió la Orden de Trabajo a Terceros Nº 78304-ZF.
2. El 5 de noviembre de 2010, la Entidad notificó notarialmente a la empresa FAMEYCO, en adelante la Contratista, otorgándole el plazo de 5 días para que cumpla las obligaciones a su cargo, bajo apercibimiento de resolver el contrato, debido a que hasta el momento no había culminado el mantenimiento del tanque NL 10 de la planta de ventas de Piura, detallando que no había reparado el anillo de concreto y aplicado el sikaflex, que le faltaba culminar el trabajo de pintura en las leyendas, entregar la tabla de cubicación impresa y digital, los informes de verticalidad y circunfencialidad, los informes de niveles del fondo del tanque, además de haber alcanzado el monto máximo de penalidad por xxxx.
3. El 7 de diciembre de 2010, la Entidad notificó notarialmente al Contratista, la resolución del contrato, por incumplir con entregar las tablas de cubicación impresas y digitales (Partida 17.05), los informes de verticalidad y circunfencialidad (Partida 1.06) y los registros de niveles de fondo de tanque (Partida 1.07).
4. El 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxx solicitó al Tribunal aplicación de sanción para la Contratista.
5. El 28 de febrero de 2011, se notificó al Contratista el inicio del procedimiento administrativo sancionador en su contra por haber incumplido el Contrato Nº 78304-ZF
derivado del Proceso por Competencia Menor Nº CME – 0043-2009-OTL/PETROPERU, dando lugar a su resolución, por lo que se le requirió la presentación de sus descargos.
6. Mediante escritos del 7 y 8 xx xxxxx de 2011, el Contratista se apersonó al procedimiento, indicando lo siguiente:
La resolución contractual fue suscrita por el Jefe de Unidad y no por la persona que suscribió la orden de trabajo.
El servicio de mantenimiento fue culminado en un 100% en forma y modo oportuno, y lo que motiva esta solicitud de sanción es la extorsión de la que es víctima por parte del personal de la Entidad.
Esta controversia debió ser ventilada en un tribunal arbitral pero la Entidad se negó a acudir a dicha jurisdicción.
En este proceso nunca se suscribió contrato, sólo existe la Orden de Trabajo a Terceros, por lo que rige el servicio las Bases del proceso de selección.
Por razones imputables exclusivamente a la Entidad, el trabajo se inició el 3 de diciembre de 2009, asumiendo gastos generales que la Entidad no ha querido reconocer, lo que ha originado esta reacción de la Entidad.
7. El 13 xx xxxxx de 2011, se remitió el expediente a la Xxxxxxx Xxxx del Tribunal.
8. El 2 xx xxxxxx de 2011, se frustró la realización de la audiencia pública por inasistencia de las partes.
FUNDAMENTACIÓN:
1. El presente procedimiento está referido a la supuesta responsabilidad de la empresa FABRICACIONES METÁLICAS Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. – FAMEYCO por haber incumplido sus obligaciones, dando lugar a la resolución de la Orden de Trabajo a Terceros Nº 78304-ZF.
2. Habiéndose advertido que el presente proceso proviene de un proceso de selección por Competencia Menor resulta pertinente evaluar el marco normativo que rige el citado proceso, a fin de determinar la competencia de este Tribunal en la denuncia que nos ocupa.
3. Al respecto, la Ley Nº 288401 declaró de interés nacional el fortalecimiento y modernización de PETROPERÚ, estableciendo que sus actividades deben desarrollarse en el marco de dicha Ley, su Ley Orgánica, el Decreto Legislativo Nº 43 y su modificatoria, la Ley Nº 26224, su Estatuto Social, y supletoriamente por las disposiciones de la Ley General de Sociedades.
4. Asimismo, la Segunda Disposición Complementaria de la Ley Nº 28840 refiere que las adquisiciones y contrataciones de PETROPERÚ se rigen por su Reglamento, propuesto por su Directorio y aprobado por el CONSUCODE, hoy OSCE. Asimismo, establece que las modalidades de adquisiciones y contrataciones de PETROPERÚ S.A. serán definidas en su Reglamento y se regirán por los principios de eficiencia, economía, transparencia y auditabilidad, así como los demás principios contenidos en la legislación de la materia.
5. En tal sentido, mediante Resolución Nº 456-2006-CONSUCODE/PRE2 se aprobó el Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones de Petróleos del Perú S.A., modificado por Resolución Nº 171-2008-CONSUCODE/PRE y la Resolución Nº 523-2009-OSCE/PRE aprobó el Reglamento de Contrataciones de Petróleos del Perú S.A., el cual tiene como objetivo regular de manera integral y uniforme los procedimientos de adquisiciones de bienes y contrataciones de servicios y obras necesarios para el cumplimiento del objeto social de PETROPERÚ.
6. Asimismo, el numeral 4 del citado Reglamento, referido a la base normativa del Reglamento, dispone que es aplicable el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y sus modificatorias, en lo que resulte aplicable en los aspectos referidos al Registro Nacional de Proveedores (RNP), Sistema Electrónico de
1 Publicada el 23 de julio de 2006.
Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE), recursos de impugnación y procedimientos administrativos sancionadores que se tramitan ante el Tribunal de Contrataciones del Estado.
7. Al respecto, cabe destacar que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, su Reglamento y el TUPA de CONSUCODE, se encuentran derogados, hallándose vigentes la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-2008-EF y el TUPA del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE.
8. En concordancia con lo expuesto, la Novena Disposición Complementaria Final de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, indica que:
“Cualquier referencia al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
– CONSUCODE y al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se entenderá al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE y al Tribunal de Contrataciones del Estado, respectivamente. Asimismo, toda referencia hecha al CONSUCODE o a las competencias, funciones y atribuciones que este venía ejerciendo, así como aspectos presupuestarios, contables, financieros, de tesorería, inversión y otros sistemas administrativos se entenderán hechas al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE”
9. En consecuencia, este Colegiado resulta competente para pronunciarse sobre la supuesta responsabilidad de la empresa FABRICACIONES METÁLICAS Y
2 Publicada el 29 de octubre de 2006.
CONSTRUCCIONES S.A.C. – FAMEYCO por haber incumplido sus obligaciones, dando lugar a la resolución de la Orden de Trabajo a Terceros Nº 78304-ZF, infracción tipificada en el literal b) del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017, norma vigente al momento de suscitarse los hechos.
10. En ese sentido, el Tribunal es el órgano que tiene a su cargo el conocimiento y resolución de los procedimientos de imposición de sanción de inhabilitación temporal o definitiva para contratar con el Estado, en los casos expresamente tipificados en el artículo 51 y 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo № 1017, norma aplicable al momento de la presunta comisión de la infracción, sin perjuicio de las acciones legales que correspondan adoptar a la Entidades, dentro de sus respectivas atribuciones, en salvaguarda de sus intereses.
11. Al respecto, la infracción tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, establece como supuesto de hecho indispensable para su configuración, que se haya formalizado el contrato y que la Entidad haya resuelto el mismo, debido al incumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista.
12. En este sentido, el artículo 10.1 del Reglamento de Contrataciones de Petróleos del Perú S.A. indica que “El contrato entre PETROPERÚ y el postor ganador de la buena pro se formaliza con la suscripción del correspondiente documento contractual, o con la recepción de la Orden de Compra u Orden de Trabajo a Terceros, conforme a las formalidades y plazos estipulados en las Bases”.
13. Es así que en autos obra copia de la Orden de Trabajo a Terceros Nº 78304-ZF suscrita en señal de aceptación por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Gerente General de la empresa FABRICACIONES METÁLICAS Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. – FAMEYCO, por lo que el contrato se encuentra debidamente formalizado.
14. Asimismo, de acuerdo al artículo 168 del Reglamento, una de las causales para resolver el contrato es el incumplimiento injustificado del contratista de las obligaciones contractuales esenciales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello. Así, de conformidad con el artículo 169 del Reglamento, si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días bajo apercibimiento de resolver el contrato.
Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, mediante carta notarial. Asimismo, el citado dispositivo reglamentario precisa que de continuar con el incumplimiento, la parte perjudicada comunicará notarialmente la resolución total o parcial del contrato.
El cumplimiento de este procedimiento es condición sine qua non para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades de carácter administrativo.
15. Cabe destacar que la Entidad denunció a la Contratista por la causal aludida en los párrafos anteriores, por lo que para que la infracción se configure, deben concurrir todos los supuestos de hecho previstos en la norma para su conformación.
16. En este sentido, al efectuar la revisión y análisis de la documentación presentada por la Entidad para sustentar su denuncia, se advierte que efectivamente notificó notarialmente el requerimiento de las obligaciones al Contratista otorgándole un plazo de 5 días y, por otro lado, también cumplió con notificar notarialmente la resolución de Contrato.
17. Es así que una vez establecido que el procedimiento para resolver el contrato fue respetado por la Entidad, debe analizarse si el incumplimiento se debió a causas imputables al Contratista o a la Entidad.
18. Con relación a lo anterior, la Contratista sostiene que la carta de resolución del contrato fue suscrita por el Jefe de la Unidad de Mantenimiento de Xxxxxxx, quien no detenta facultades para ello, debido a que debió ser firmada por el funcionario que suscribió la Orden de Trabajo a Terceros Nº 78304-ZF.
19. Del mismo modo, sostiene que cumplió con el 100% del servicio y que ha sido extorsionado por lo funcionarios de la Entidad.
20. Sobre este punto, resulta necesario resaltar lo que señala Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx al analizar el tema de la carga de la prueba en el procedimiento administrativo sancionador, al expresar que “el ente que impone la sanción tiene la carga de ofrecer (…) las pruebas de cargo que justifican el acto sancionador; pero no
le incumbe a la Administración sino al sancionado, acreditar la veracidad de
los hechos ofrecidos como descargos (…)3.
21. Asimismo, es pertinente destacar que de acuerdo al artículo 9 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, todo acto administrativo, en este caso la resolución de contrato, se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda.
22. De la misma forma, el literal ll) del artículo 9 de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, consagra el Principio de Licitud según el cual, “(…) salvo prueba en contrario, se reputa que las autoridades, funcionarios y servidores de las autoridades de las entidades han actuado con arreglo a las normas legales y administrativas pertinentes”.
En este sentido, la Contratista debe probar que la Entidad ha actuado de manera irregular, lo cual no ha ocurrido en el presente procedimiento.
23. Por otro lado, la Contratista sostiene que ha cumplido con el 100% de la prestación. Sin embargo, la Entidad le resolvió el contrato por haber incumplido con entregar las tablas de cubicación impresas y digitales (Partida 17.05), los informes de verticalidad y circunfencialidad (Partida 1.06) y los registros de niveles de fondo de tanque (Partida 1.07), circunstancia que no ha sido rebatida por la Contratista en sus descargos.
24. Dentro de este contexto, debemos recordar que respecto al incumplimiento de obligaciones, existe la presunción legal que éste es producto de la falta de diligencia del
deudor4, lo cual implica que es su deber demostrar lo contrario. Es decir, acreditar que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la prestación, le fue imposible cumplirla, y considerando que en el presente procedimiento administrativo, no se ha acreditado causa justificante del incumplimiento, ni existen indicios que ello haya sido producto de un caso fortuito o fuerza mayor, este Tribunal debe concluir que la resolución del contrato resulta atribuible al Contratista.
25. Por las consideraciones expuestas, este Colegiado determina que en el presente caso se ha configurado la causal tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, la misma que se encuentra sancionada con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor de uno (1) ni mayor de tres (3) años.
3 Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxxx. La Prueba en el Procedimiento Administrativo. Editorial ARANZADI S.A. 2da.
26. En cuanto a la graduación de la sanción imponible, este Colegiado tiene en cuenta que el artículo 245 del Reglamento, establece los criterios de graduación de la sanción, los mismos que deben ser tomados en cuenta al momento de fijar la sanción a imponerse al Postor.
27. De esta manera, encontramos a favor de la Contratista, la ausencia de antecedentes en la comisión de alguna de las infracciones previstas en el Reglamento, hecho que reviste particular importancia como atenuante de la sanción a imponerse.
28. En lo que respecta al daño causado a la Entidad, este Tribunal ha tenido en consideración que el incumplimiento respectivo retrasó el cumplimiento de los objetivos de la Entidad, los mismos que son programados con anticipación.
29. Así también, debe evaluarse la conducta adoptada por la Contratista, quien durante el presente procedimiento administrativo sancionador ha presentado sus descargos.
30. En atención a lo expuesto, y en aplicación a lo prescrito por el Principio de Razonabilidad5 previsto en el numeral 3 del artículo 230 de la Ley Nº 27444 que aconseja que las sanciones no deben ser desproporcionadas y deben guardar relación con la conducta a reprimir, atendiendo a la necesidad que los postores no deban verse privados de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción; este Colegiado considera que debe imponerse a la Contratista la sanción de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el período de doce (12) meses.
Edición. Navarra 2003.
31. Por último, la Contratista sostiene que la Entidad no cumplió con pagarle los mayores gastos generales, debiendo destacarse que este tipo de controversias deben ser resueltas en la vía arbitral, siendo el Tribunal incompetente para pronunciarse al respecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Xxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxx y la intervención de los Señores Vocales el Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y la Dra. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, atendiendo a la conformación de la Xxxxxxx Xxxx del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 103-2011-OSCE/PRE expedida el 15 de febrero de 2011 y el Acuerdo Nº 001-2011 del 4 xx xxxxx de 2011, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63º de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. SANCIONAR a FABRICACIONES METÁLICAS Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. – FAMEYCO con doce (12) meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente resolución.
2. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del OSCE, para las anotaciones xx xxx.
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
ss.
Xxxx Xxxx. Xxxxxxx Xxxxxxxx.
Xxxxxxxxx Xxxxxx.
4 El artículo 1329 del Código Civil establece la presunción legal que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso es producto de la falta de diligencia ordinaria del deudor.
5 “Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora
(…)
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más
ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación
de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias
de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de la infracción.
(…)”.