Capítulo VII
Capítulo VII
Diferencias entre el contrato
de distribución y los contratos de agencia, comisión y franquicia de distribución
1. Aproximación al problema
Cuando se hace referencia al contrato de distribución en su sentido amplio, se enfatiza fundamentalmente en la actividad intermediadora386, y en esta categoría se incluyen a los contratos de agencia, concesión, distribución propiamente dicha y a la franquicia387.
En aras de evitar confusiones, a continuación se realizará un análisis com- parativo entre el contrato de distribución en su sentido estricto y los con- tratos de agencia, y franquicia de distribución, los cuales son considerados contratos de distribución en su sentido amplio.
Así mismo, se comparará al contrato de distribución con el contrato de comisión.
2. Distribución y agencia
La doctrina ha definido el contrato de agencia como aquel por el cual una persona física o jurídica, denominada «agente», se obliga frente a otra, de ma- nera continuada y estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos
386 Xxxxxx: op. cit., p.75.
387 Xxxxxxxxx y Xxxxxx: op. cit., p. 165.
por cuenta y nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo de tales operaciones388.
Para Xxxxxxxxx Xxxxxxx, el contrato de agencia es «un contrato sinalag- mático perfecto por el cual una de las partes asume directamente la respon- sabilidad de una representación comercial exclusiva y excluyente para uno o más lugares (llamados por lo general zonas) aun respecto del propio pro- ductor o representado, pudiendo celebrar negociaciones con terceros, inclu- yendo a quien le hubiese otorgado la agencia, siendo obligación de la otra parte el pago de las remuneraciones o comisiones que se hubiesen pactado»389.
La doctrina argentina define al contrato de agencia como un convenio por medio del cual una parte denominada «comitente», encarga a otra llamada
«agente» la promoción de negocios por su cuenta y orden; es decir, un medio para que el fabricante comercialice su producción a través de un tercero, quien no solo promueve la venta de bienes, sino también de servicios390.
Al igual de lo que ocurre con el contrato de distribución, el Código de Comercio venezolano no regula el contrato de agencia ni la figura del agente, por consiguiente, su regulación está sometida al marco específico que las partes convengan, no pudiéndose excluir la aplicación de los usos que puedan haber sido generados por la práctica de los negocios y debiéndose recurrir, en todo caso, para la solución de los problemas que surjan, al recurso de la analogía con figuras contractuales próximas391.
La doctrina ha identificado como contenido esencial del contrato de agencia, la actividad de promoción continuada o estable de actos y operaciones de
388 Xxxxxxxxx, Xxxxxx: «Los contratos de distribución: agencia mercantil y concesión comercial», en: Contratos Internacionales. Editorial Tecnos. Madrid. 1997, p. 1279.
389 Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx: El agente de comercio. Editorial La Ley, s/f, p. 950.
390 Xxxxxxxxx: op. cit. (Sistemas de distribución…), p. 9.
391 Xxxxxx Xxxxxxxxx: op. cit., t. i, p. 531.
comercio, razón por la cual se afirma que se trata de un contrato de duración y no un negocio de ejecución instantánea392.
Todas las figuras contractuales que hacen vida dentro del concepto amplio o genérico de contratos de distribución tienen en común el hecho de que el acuerdo mismo está destinado a perdurar por un período de tiempo (determi- nado o indeterminado); es lo que se denomina un «contrato de duración»393.
Otras semejanzas entre el contrato de distribución y el contrato de agencia son: en ambos casos se trata de un contrato intuito personae, ya que para suscribirse el contrato se toma en cuenta las cualidades de ambas partes; y que tanto la distribución como la agencia giran sobre el concepto del con- trato de colaboración, en el que las partes tienden hacia un fin común, el cual, de obtenerse, genera ventajas comerciales para ambos contratantes.
La doctrina y jurisprudencia colombiana se ha encargado de analizar la principal diferencia que existe entre el contrato de agencia y el contrato de distribución, concluyendo que el contrato de agencia es una de las formas específicas del mandato mercantil, razón por la cual el elemento «actuación por cuenta ajena» es esencial a la agencia ya que la gestión del mandatario se lleva a cabo por cuenta del mandante.
La actuación por cuenta y riesgo ajenos significa que las consecuencias pa- trimoniales de una determinada gestión, recaen, o deben recaer, en esfera patrimonial diferente de quien la ha llevado a cabo.
Al respecto, el colombiano Xxxxx Xxxxxx ha establecido que «en la agencia, el agente actúa por cuenta del agenciado y cuando celebra los contratos a que se refiere su labor de promoción, lo hace, en principio,
392 Xxxxxx Xxxxxxxxx: op. cit., t. iv, p. 2470.
393 Xxxxxx: op. cit. (Contratos comerciales…), p. 407.
en nombre de éste, de tal manera que no adquiere los productos a que se refiere su actividad»394.
Por su parte, el también colombiano Xxxxxxxx Xxxxx ha indicado que la actuación por cuenta del agenciado aparece en forma expresa en casi todas las definiciones legislativas y doctrinarias, pero que la legislación colombiana no lo exige explícitamente. Sin embargo, considera que es necesario concluir que la actuación por cuenta del agenciado es un requisito indispensable, porque si, de acuerdo con la legislación colombiana, el contrato de agencia es una forma de mandato, este implica la actuación por cuenta de otro395.
Siguiendo la misma línea se ha pronunciado Xxxxxxx Xxxxx, para quien
«… el agente, como especie de sustituto que es, celebra negocios por cuenta del empresario, quien corre con los riesgos como propietario de los bienes y en tal calidad puede dirigir ampliamente las actividades del sustituto…»396.
No obstante, en la doctrina colombiana existe una parte minoritaria que ha indicado que la actuación «por cuenta de» no constituye un elemento determinante del contrato de agencia. Ante tal postura, el jurista Boni- vento ha respondido de la siguiente manera: «Aunque no podemos des- conocer, obviamente, la seriedad de los planteamientos que sustentan la tesis según la cual el elemento de actuación «por cuenta de» no es de la esencia del contrato de agencia mercantil, pensamos que la conclusión acertada es la contraria: la tipificación legal de la agencia comercial, entre nosotros, exige la actuación del agente por cuenta del agenciado»397.
394 Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx: Derecho de la Distribución Comercial. Editorial Millennio. Bogotá. 1995, p. 153.
395 Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxx: El contrato de agencia mercantil. Editorial Temis.
Bogotá. 1984, p. 20.
396 Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx: Negocios civiles y comerciales. Tomo i Negocios de Sus- titución. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1985, p. 356.
397 Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx: Contratos mercantiles de intermediación, representación,
mandato, comisión, preposición, agencia comercial, corretaje. Doctrina-Jurisprudencia. 2.a, Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 1999, pp. 149 y 150.
Xxxxxxxxx también ha indicado que «… la actuación por cuenta de otro, como concepto jurídico involucrado en la noción misma de mandato, hace referencia, como aspecto primordial, a una consideración según la cual los efectos de los actos y negocios realizados por el intermediario (encargado), así no sea representante, se trasladan, o se deben trasladar, a la órbita patrimonial del dueño del negocio, de manera que es éste quien está llamado a asumir los riesgos (pérdida de la mercancía o cartera mo- xxxx, por ejemplo) y las ventajas (aumento de precios de venta al público, por ejemplo) de las operaciones efectuadas por aquél»398.
De tal manera que gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia xxxxx- biana sostiene que la actuación del comerciante por cuenta del empresario es elemento esencial del contrato de agencia comercial.
No obstante, y tal como lo ha indicado el autor colombiano Xxxxxxxx Xxxxx, lo anterior no implica que el agente comercial no corra con al- gunos riesgos, ya que el hecho de que se actúe por cuenta de otro signi- fica que se pretende obtener para un tercero, en este caso el agenciado, las utilidades del negocio, lo cual no quiere decir que el agente no corra con algunos riesgos, porque su independencia implica que asume los peligros de su propia gestión, pues, por lo general, su remuneración dependerá de los negocios celebrados, y por ello, si no se perfecciona ninguno, sufrirá los gastos de promoción sin obtener utilidad. Si bien el agente recibe una remuneración por el negocio celebrado, la utilidad o la pérdida propia- mente dicha que de aquel se deriven corresponden al agenciado, porque el agente actúa por cuenta de aquel399.
En España, el contrato de agencia está regulado mediante la Ley 12/1992 por imperativo de la directiva de la Comunidad Económica Europea nú- mero 86/653, de 18 de diciembre de 1986, relativo a los agentes comerciales
398 Ibíd., pp. 140 y 141.
399 Xxxxxxxx Xxxxx: op. cit., pp. 20 y 21.
independientes. La ley española no se ha limitado a incorporar el conte- nido de la citada Directiva, sino que ha dotado a este contrato de una am- plia regulación que se aplica no solo a los agentes dedicados a la compra o venta de mercaderías, tal y como lo establece el artículo 1 de dicha Di- rectiva, sino también a todas aquellas personas que realicen cualesquiera actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, aunque con la salvedad de lo establecido por disposiciones especiales. 400
El profesor Xxxxxx Xxxx indica que, en España, el agente actúa por cuenta y en nombre del empresario, no asumiendo el riesgo de las opera- ciones que promueva o contrata; y que el agente representa al principal y está facultado para promover las operaciones previstas en el contrato, pero solo podrá concluirlas en su nombre cuando tenga expresamente atribuida esta facultad401.
En síntesis, la principal diferencia entre el contrato de distribución y el de agencia comercial radica en el hecho de que el distribuidor no actúa en nombre y por cuenta de un tercero, sino que lo hace en nombre y por cuenta propia. En efecto, el distribuidor adquiere los productos en nombre e interés propio para distribuirlos o revenderlos y su empresa es independiente del distribuido; este último, por su parte, provee los bienes y servicios a su dis- tribuidor, desvinculándose de los terceros que los adquieren, salvo en lo que hace a la eventual violación de los llamados «derechos del consumidor».
3. Distribución y comisión
El contrato de comisión se encuentra regulado en el Código de Comercio en los artículos 376 al 409, y en los casos no previstos, se aplicarán las normas del Código Civil sobre mandato402.
400 Xxxxxx Xxxx, Xxxxxxx: El contrato de agencia. Lecciones de Derecho Mercantil. 4.a. Editorial Xxxxxxx Civitas. Navarra. 2006, p. 610.
401 Ibíd., p. 611.
402 Xxxxxxxx: op. cit., p. 140.
El autor venezolano Xxxxxxxx define al contrato de comisión como al
«convenio, según el cual un sujeto, denominado comitente, instruye y autoriza a un comerciante, llamado comisionista, a celebrar un acto de comercio con un tercero en su propio nombre por cuenta del comitente y mediante el pago de una comisión»403.
Es notable que la aparente identidad entre el contrato de agencia y el de comisión sea objeto de estudio constante, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia.
La doctrina sostiene que en la relación de agencia se da cierta identidad con la de comisión, pero también destaca que el carácter de habitualidad de la primera obliga al agente a realizar gastos y ejecutar actos, a veces de cierto esfuerzo, para lograr la penetración y dominación de mercados que, al revo- carse su actuación, quedan a favor del comitente por una suerte de inercia que traen consigo la fama y eficacia de los productos introducidos. Esa rea- lidad ha hecho que la doctrina y la legislación extranjera establecieran que la ruptura intempestiva del contrato de agencia por denuncia de cualquiera de las partes, obliga a la otra a resarcir los daños y perjuicios ocasionados404.
En este sentido, se resalta la primera distinción entre el contrato de distri- bución y el contrato de comisión, toda vez que todas las figuras contrac- tuales que hacen vida dentro del concepto amplio o genérico de contratos de distribución, tienen en común el hecho de que el acuerdo mismo está destinado a perdurar por un período de tiempo (determinado o indeter- minado); es lo que se denomina un «contrato de duración»405; mientras que la habitualidad en el contrato de comisión se caracteriza por ser espo- rádica y no por perdurar en el tiempo, ya que es especifico, refiriéndose a un acto u operación de comercio.
403 Ídem.
404 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, 9-8-1979, «Xxxxxx Ventas
S. R. L. c/ Técnica Comercial Hoy S. A.», La Ley, 1980-C, 27 – ED, 85-488.
405 Xxxxxx: op. cit. (Contratos comerciales…), p. 407.
La dimensión temporal del contrato de comisión permite una colabo- ración aislada y esporádica para contratar, mientras que la distribución requiere de una colaboración estable o duradera, con lo cual se puede afirmar que el carácter esporádico del contrato de comisión y su propia naturaleza lo hacen poco adecuado, en términos generales, para ser utili- zado para cumplir con el objeto del contrato de distribución.
Por otro lado, de conformidad con lo establecido en el artículo 377 del Código de Comercio, el comisionista no está obligado a declarar a la per- sona con quien contrata el nombre de su comitente, lo cual va en contraven- ción con el artículo 8 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, el cual establece el derecho que todo individuo tiene a obtener «información suficiente, oportuna, clara, veraz y compren- sible sobre los diferentes bienes y servicios, puestos a su disposición, con especificaciones de precios, cantidad, peso, características, calidad, riesgo y demás datos de interés inherentes a su elaboración o prestación, compo- sición y contraindicaciones que les permita tomar conciencia para la satis- facción de sus necesidades», así como también, que tienen derecho a que se les informe sobre «el conocimiento de los aspectos políticos, económicos, sociales y culturales de los procesos de producción, fabricación, importa- ción, acopio, transporte, distribución y comercialización de esos bienes y la generación y prestación de los servicios para ejercer eficazmente la contraloría social así como los mecanismos de defensa y organización popular para actuar ante los órganos y entes públicos».
4. Distribución y franquicia
Algunos autores consideran que fue en 1912, en la ciudad de Nueva York, cuando nació la franquicia moderna gracias a la Singer Corporation, que estableció un novedoso sistema de distribución basado en la integración parcial de diferentes empresarios independientes para sus puntos de venta en una entidad económica de apariencia única a cambio de una remuneración.
Sin embargo, dicho sistema no comenzó a utilizarse bajo la denominación
«franquicia» hasta 1925406.
No obstante, otros autores opinan que la franquicia tiene su origen en 1930, luego de la Gran Depresión, cuando en Estados Unidos de América, Xxxxxx Xxxxxxx estableció la primera franquicia de 25 negocios en cadena.
Lo cierto es que, a partir de los años 1950 y 1960, la figura siguió utilizán- dose, dando nacimiento a los gigantes: Holidays Inn, McDonald’s, Xxxxxx Xxxx y Sheraton407.
En general, la franquicia es definida por la doctrina como un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada «franquiciante», cede a otra, denominada «franquiciada», el derecho a la explotación de un sis- tema propio de comercialización de productos o servicios408, a cambio del pago de un canon, más una regalía (royalty) sobre grandes ventas409.
El franquiciante y el franquiciado cooperan entre sí para la distribución de determinados productos o servicios, produciendo una relación de coopera- ción e intensa identificación, que se traduce, de una parte, en que el xxxx- quiciante pone a disposición del franquiciado un conjunto de derechos de propiedad intelectual e industrial y un método empresarial constatado en el mercado y, por otra, en una labor de control muy activa del franquiciante sobre el desarrollo de las prestaciones que ofrece al público el franquiciado410.
406 Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx: La franquicia: elementos, relaciones y estrategias. Editorial ESIC. 2002, p. 21.
407 Xxxxx, Xxxxxxx: «Franquicia o concesión». Boletín Económico La Ley. Editorial
La Ley. Madrid. 1990, p. 17.
408 Xxxxxxx, Xxxxx Xxxx: El contrato mercantil de franquicia. Editorial Comares. Granada. 2003, p. 1.
409 Xxxxxx: op. cit. (Contratos comerciales…), p. 477.
410 Xxxxxxx: op. cit., p. 3.
La franquicia, al igual que la distribución y la agencia, constituye un mé- todo de colaboración entre empresas distintas e independientes, pues se requiere la acción común de las partes para lograr eficacia, desarrollo y ampliación de los negocios en sus respectivas empresas411.
La condición ideal para ello está en la colaboración sobre la base de un equilibrio de poderes y de ganancias entre las partes; pero en la realidad de los hechos, es el franquiciante quien impone las condiciones y el xxxxxxx- ciado se somete412.
Para Xxxxxx, en la práctica, se suelen presentar dos tipos distintos de franquicia:
a) Franquicia de Servicio: mediante el cual se suministra un ser- vicio como conceptualización de una técnica o normativa determi- nadas413. Es la explotación de un determinado servicio cuya fórmula original es propiedad del franquiciante, quien la transmite a sus franquiciados. Este tipo de franquicias es la que tiene mayor auge en la actualidad, el tipo de franquicia más dinámico y con más pro- yección. El franquiciador cede el derecho a utilizar y comercializar una fórmula o sistema original de cualquier tipo de servicio con un nombre ya acreditado y que ha demostrado su eficacia en el ám- bito de aceptación. Dentro de las empresas que utilizan este sistema abundan las cadenas de comidas rápidas, tales como McDonald’s, Kentucky Fried Chicken y Xxxxxx Donuts414, y
411 Xxxxxx: op. cit. (Contratos comerciales…), p. 481.
412 Xxxxx xx Xxxxxx, Xxxxxx: Manual de franquicia. Editorial Deusto. Madrid. 1986. p. 12.
413 Xxxxxx: op. cit. (Contratos comerciales…), p. 484.
414 Xxxxxxxxx, Xxxxxxx: Franchising. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2001, pp. 21 y 22.
b) Franquicia de Distribución: en donde el franquiciante fija al xxxx- quiciado los productos que tiene que vender, con la aportación de una marca o enseña de la cadena de comercialización y varios servi- cios de organización y venta415. El franquiciante cede los productos que el mismo fabrica y/o la marca a sus franquiciados a cambio de regalías o precios de compra más altos. Sus características básicas se concentran en el desarrollo del producto o servicio, más que en la operación del negocio416.
Farina enumera las siguientes notas distintivas entre el contrato de xxxx- quicia y el contrato de distribución417:
i. En la distribución se vuelcan al mercado los productos fabricados por el productor, el distribuidor no interviene en el proceso de fabricación. En cambio, el franquiciado, por lo común, el franquiciado fabrica el pro- ducto que vende y adquiere el know how que le transmite el franquiciante a dicho fin.
ii. Antes de la habilitación del establecimiento del franquiciado, el xxxxxxx- ciante aportará la asistencia necesaria, los conocimientos y experiencia, lo cual se concreta, generalmente, mediante la entrega de «manuales operativos o de funcionamiento». Esta formación previa rara vez se da en la distribución.
iii. El franquiciante le otorga al franquiciado una asistencia inicial para fa- cilitar la instalación del establecimiento de venta. La asistencia puede am- pliarse a la selección del local e instalaciones, al estudio xx xxxxxxx y la financiación. Nada de esto es necesario en el desarrollo de un contrato de distribución, en el que no es esencial una asistencia permanente.
415 Xxxxxx: op. cit. (Contratos comerciales…), p. 484.
416 Xxxxxxxx, Xxxxxxx: La experiencia de las franquicias. Editorial McGraw-Xxxx. México D. F. 1994. p. 48.
417 Xxxxxx: op. cit. (Contratos comerciales…), p. 489.
No obstante lo anterior, el tema fue tratado en el caso «Pronuptia», del 28 de enero de 1986, cuando la Corte de la Comunidad Europea fue llamada a decidir sobre la interpretación del artículo 85 del Tratado de Roma, y del Reglamento 67/67 del 22 xx xxxxx de 1967, dictado por la Comisión de las Comunidades Europeas, concerniente a la aplicación del artículo 85, párrafo 3, del Tratado a ciertas categorías de contratos de exclusividad.
En dicho fallo no solo se definió la naturaleza jurídica del contrato de xxxx- quicia, sino que se estableció que la diferencia con los contratos xx xxxx- nistro o distribución reside en que: a. el franquiciador debe transmitir su know how, o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos co- merciales, y b. el franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias realizadas para difundir su rótulo y marca.
Bajo términos similares, se pronunció la Corte Suprema de Justicia xx Xxxxx Rica, en donde se enumeraron las siguientes diferencias entre el contrato de franquicia y el contrato de distribución:
i. En el contrato de franquicia, el franquiciante recibe una retribución lla- mada royalty que consiste en un precio o porcentaje fijo. En el de distri- bución lo que se recibe es una remuneración sobre las diferencias entre el precio que adquirió la mercadería a la productora y la venta a los con- sumidores. ii. En la franquicia se regula el know how, dando el xxxxxxx- ciante toda la asistencia y conocimiento indispensable al franquiciado para la explotación comercial (manuales, asesorías). En el de distribución, el fa- bricante vende al distribuidor la mercancía y delimita la zona geográfica determinada sin ningún tipo de asesoría técnica. En la franquicia ocurre una cesión de auténticas prestaciones tecnológicas (marca, rótulo, know- how, trasmisión de conocimientos o asistencia técnica), mientras que en la distribución dicha cesión no ocurre necesariamente, ya que el distribuidor normalmente utiliza sus propios símbolos y distintivos, no se incluye la transmisión de derechos de propiedad industrial o know how418.
418 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia xx Xxxxx Rica, sent. N.° 73, del 17-07-96.