TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
En Madrid, a 30 de septiembre de 2019.
VISTO el recurso interpuesto por D. J. A. R. T., en representación de FEDERACIÓN CASTELLANO LEONESA DE TRANSPORTE DE AUTOBÚS (FECALBUS), contra “los
pliegos” de la licitación convocada por la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento para contratar la “Concesión de servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid, Toledo y Piedrabuena”, con expediente AC-CON-02/2019, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
Primero. La Dirección General de Transporte Terrestre, por resolución de 18 xx xxxxx de 2019, convoca licitación pública y aprueba el Pliego de Condiciones que han de regir para la adjudicación del contrato de concesión de servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid, Toledo y Piedrabuena. El anuncio se publica el mismo día en la Plataforma de Contratación del Sector Público y en el B.O.E. el 20 xx xxxxx.
El contrato se rige, tal como indica el Pliego de Condiciones, por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).
Segundo. En fecha 0 xx xxxxx xx 0000, XXXXXXXX xxxxxxxxx xxxx xxxx Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales recurso especial frente al Pliego de
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
Condiciones, para que se declare su nulidad. En todo caso, solicita el recurrente la suspensión del procedimiento de adjudicación en tanto se resuelve el recurso.
El recurso se funda en las siguientes alegaciones:
1) El plazo de duración de la concesión contemplado en el apartado segundo del cuadro de características xxx xxxxxx de condiciones es contrario a derecho por cuanto existe un desajuste evidente entre dicho plazo y el periodo de recuperación de la inversión. Ello infringe el artículo 29.6 de la LCSP, la legislación especial de transportes terrestres en lo referente a la duración de las concesiones y la normativa sobre desindexación de la economía española;
2) La determinación de la tarifa máxima admisible se ha realizado por el órgano de contratación obviando el efecto minorador de los descuentos obligatorios que el operador debe realizar en lo que representa un error manifiesto que excede del ámbito de la discrecionalidad que le asiste y determina un plazo de duración de la concesión disconforme a derecho;
3) La utilización de determinadas certificaciones de calidad, seguridad y eficiencia energética como criterios de adjudicación en la cláusula 19.2 del PCAP resulta contraria a derecho y al criterio reiteradamente expuesto por el TACRC en esta materia;
4) La posibilidad regulada en la cláusula 15 de excluir ofertas cuando la mesa de contratación considere “no válido” el plan de explotación, el estudio de demanda o el estudio económico de la tarifa propuesta resulta contraria a derecho al no establecerse un procedimiento contradictorio en el que el licitador pueda justificar los términos, parámetros económicos e hipótesis contemplados en dichos documentos.
Tercero. Mediante acuerdo de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal, actuando por delegación del mismo, resuelve la concesión de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de licitación de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP.
Cuarto. Efectuado el traslado del recurso al órgano de contratación, se remite el informe del Subdirector General de Gestión, Análisis e Innovación del Transporte Terrestre de 12 de julio de 2019, en el que solicita su íntegra desestimación. El 24 de julio se emite informe complementario, que abunda en la oposición a la estimación de la tercera alegación de la recurrente.
Primero. El presente recurso especial, interpuesto el 9 de julio de 2019, se tramita con arreglo a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, por indicación expresa de este texto legal cuya entrada en vigor se produjo el 9 xx xxxxx de 2018.
La competencia para conocer de este recurso corresponde a este Tribunal de conformidad con el artículo 45.1 de la LCSP.
Segundo. El recurso se interpone contra el pliego de condiciones de un contrato de concesión de servicios con un valor estimado de 60.141.797,00 euros, por lo que es admisible de conformidad con el artículo 44.1.c) relativo al contrato de concesión de servicios de valor estimado superior a tres millones de euros y el artículo 44.2.a) relativo a pliegos, ambos de la LCSP.
Tercero. En cuanto a los requisitos de forma y plazo de interposición, el recurso se ha presentado en el registro de este Tribunal en el plazo de 15 días hábiles, por lo que se cumplen estos y los restantes requisitos de los artículos 50 y 51 LCSP.
Cuarto. En cuanto a la legitimación de la recurrente, el artículo 48 de la LCSP establece que “Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.
Estarán también legitimadas para interponer este recurso, contra los actos susceptibles de ser recurridos, las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación. En todo caso se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados.”
Dicha norma remite a la doctrina jurisprudencial del concepto interés legítimo en el ámbito administrativo. En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias las de 31 xx xxxx de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 00 xx xxxxx xx 0000 x 0 xx xxxxxxx de 2001, se declara que por interés debe entenderse toda situación jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con el objeto de la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que, con más precisión, se titula interés legítimo, que es el que tienen aquellas personas, físicas o jurídicas, que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés propio. El interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.
La entidad recurrente es una federación representativa de los intereses de empresarios del sector del transporte de viajeros en autobús, por lo que ostenta legitimación para recurrir los pliegos del contrato que nos ocupa.
Quinto. Satisfaciendo, por lo tanto, el recurso interpuesto los requisitos de admisión, se hace necesario atender al fondo del mismo.
I. Se va a analizar en primer lugar la segunda alegación de la recurrente, relativa a determinación de la tarifa máxima admisible, dado que la primera de las alegaciones, que cuestiona el plazo de duración de la concesión, dependerá, entre otros factores, de la adecuación de la tarifa que sirve de base para la fijación del plazo de recuperación de la inversión.
La recurrente cuestiona que no se haya aplicado, sobre los flujos de caja estimados para determinar el período de recuperación de la inversión, una reducción del 9%, que correspondería a descuentos obligatorios que debe asumir el operador. Como fundamento, se aporta el expediente de contratación AC-CON-01/2018 correspondiente a la licitación en 2018 de la misma concesión de servicios que nos ocupa.
En la Memoria económica de dicho expediente (páginas 4 y ss del Documento 3 anexo al recurso) se afirma que se ha tenido en cuenta:
“a) el flujo de caja procedente de las actividades de explotación, que es la diferencia entre los cobros y los pagos ocasionados por las actividades que constituyen la principal fuente de ingresos del contrato. Considerando cobros las contraprestaciones abonadas por los usuarios, calculados como el producto de la tarifa máxima admisible y los viajero*kilómetro del último año de que disponga datos SiTranBus, minorado en un 8,4% correspondiente a los descuentos medios de la totalidad de contratos sobre la tarifa máxima; y pagos, el coste*km excluidos los costes de inversión, financiación y los que graven el beneficio del contratista por el número de vehículos*km que sean necesarios para la prestación del servicio.”
El órgano de contratación en su informe alega al respecto que,
“El órgano de contratación ha corregido en la memoria económica que justifica el plazo de duración del contrato la reducción del -9% en el ingreso total previsto para el mismo, y ello, en base a que esta cifra no responde a una estimación real, objetiva y homogénea puesto que los descuentos a determinados colectivos, depende de la oferta de cada licitador.”
Examinada la cuestión, lo primero que hay que advertir es que no puede compartirse la afirmación del órgano de contratación en cuanto a que la realización de los descuentos a determinados colectivos dependa de la oferta de cada licitador puesto que en el servicio público de transporte regular interurbano por carretera la realización de descuentos a determinados colectivos viene impuesta por la normativa vigente. Así, por ejemplo, el artículo 10 del Real Decreto 1621/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas, que es el descuento a que se refiere la empresa recurrente, establece una reducción en los precios de los servicios regulares permanentes de uso general de transporte de viajeros por xxxxxxxxx xxx 00 x 00 xxx 000, xxxxx se trate de familias de las categoría general o especial. Sin embargo, también es cierto que cuando en la normativa se imponen medidas de esta naturaleza vienen acompañadas de previsiones tendentes a compensar a los operadores afectados el impacto económico que estas medidas pueden tener, Así, en el mismo Real Decreto citado, se incorpora una Disposición adicional segunda en la que se establece la Revisión de tarifas de los servicios regulares permanentes de uso general de transporte de viajeros por carretera en los siguientes términos:
“En la siguiente revisión de carácter general de las tarifas de los servicios regulares permanentes de uso general de transporte de viajeros por carretera que se lleve a cabo conforme a lo dispuesto en el artículo 19.5 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, modificado por el artículo 80 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, se añadirá un 0,07 por ciento como compensación por la reducción a las familias numerosas que se aprueba en este reglamento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 88.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre.”
Así las cosas, a pesar de que la justificación dada por la Administración para suprimir de la fórmula de cálculo de la Tarifa Máxima Admisible la minoración por descuentos obligatorios utilizada en otros pliegos anteriores no resulta convincente, tampoco puede desconocerse que la impugnación por el recurrente de dicha tarifa desconoce los mecanismos de
compensación contemplados en la normativa de ordenación del sector para paliar la minoración de ingresos que para las empresas se deriva de los descuentos obligatorios. Asimismo, carece de cualquier razonamiento económico que acredite que la concesión no puede resultar rentable con la Tarifa Máxima Admisible y la duración fijada en el pliego, no pudiendo admitirse que el mero hecho de haber incluido en pliegos anteriores una determinada minoración imponga la obligación de mantenerla en los sucesivos.
Alega, asimismo, el órgano de contratación que:
“En relación con el quinto motivo de alegación del recurrente, esta Unidad desea hacer constar, a mayor abundamiento de lo señalado en el informe inicial, que la disposición adicional segunda del Real Decreto 1621/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas, establece un porcentaje de 0,07 por ciento a añadir a la tarifa como compensación por la reducción a las familias numerosas.
Este porcentaje, en el caso que nos ocupa, se estima incluido en la partida correspondiente al 12,5 por ciento del coste indirecto del estudio económico realizado por el órgano de contratación, documento 2 que acompaña a la resolución de convocatoria, para la fijación de la tarifa máxima admisible.
Dada la poca relevancia de la cifra (0,07%), la Dirección General de Transporte Terrestre no ha considerado necesario incorporar como partida independiente de los costes en el modelo de estructura de costes contenido en el Observatorio de Costes de Transporte de Viajeros en Autocar, la compensación por la reducción de los ingresos teóricos que tienen los descuentos obligatorios a las familias numerosas”.
En definitiva, ante la ausencia de justificación del error alegado por la recurrente y tomando en consideración que los descuentos obligatorios que impone la normativa vienen acompañados de medidas dirigidas a compensar a los operadores económicos que vienen obligados a realizarlos, ha de prevalecer la discrecionalidad técnica que asiste a la Administración para determinar la tarifa aplicable al servicio, desestimando el motivo de impugnación planteado.
II. En cuanto a la impugnación del plazo de duración de la concesión, la recurrente pretende que el mismo se haga depender, no de la tarifa máxima y las expediciones mínimas fijadas en el contrato, sino de la tarifa y el número de expediciones concretos que resulten de la oferta del adjudicatario. Es decir, se pretende que el plazo de duración del contrato de concesión de servicios no se fije de manera definitiva en el Pliego de Condiciones.
Como punto xx xxxxxxx de este análisis, hay que tener en cuenta que la metodología y la concreción de la tarifa máxima no han sido impugnadas por la recurrente, salvo en la reducción por descuentos que se ha tratado en el punto previo de este fundamento de derecho. Por ello, desestimada, como se ha visto, esta impugnación de la recurrente, no cabe apreciar incumplimiento del artículo 19.2 LOTT respecto de la adecuación de la tarifa máxima.
En cuanto al período de recuperación de la inversión, el artículo 29.9 de la LCSP se remite al Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 xx xxxxx, de desindexación de la economía española. El artículo 10.1 de este reglamento establece:
“Artículo 10. Período de recuperación de la inversión de los contratos.
1. Se entiende por período de recuperación de la inversión del contrato aquél en el que previsiblemente puedan recuperarse las inversiones realizadas para la correcta ejecución de las obligaciones previstas en el contrato, incluidas las exigencias de calidad y precio para los usuarios, en su caso, y se permita al contratista la obtención de un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación.
La determinación del período de recuperación de la inversión del contrato deberá basarse en parámetros objetivos, en función de la naturaleza concreta del objeto del contrato. Las estimaciones deberán realizarse sobre la base de predicciones razonables y, siempre que resulte posible, basadas en fuentes estadísticas oficiales.”
Confirmada la validez de la tarifa máxima, que se basa en predicciones razonables, a la vista de los datos facilitados por los concesionarios y el modelo de estructura de costes reflejado en las publicaciones del Observatorio de Costes de Transporte de Viajeros en Autocar del Ministerio de Fomento, debemos concluir que el período de recuperación de la inversión y, por consiguiente, el plazo de duración del contrato es acorde con la normativa aplicable.
No cabe admitir la tesis de la recurrente, que propone que el Pliego de Condiciones no establezca una duración del contrato de modo definitivo. Por una parte, como se ha razonado, los presupuestos de cálculo del período de recuperación no son “irreales”, en contra de lo alegado por la recurrente. Por otro, los licitadores, al presentar su oferta, deben poder calcular, con base en el parámetro del plazo de duración de contrato, qué combinación de tarifa y número de expediciones pueden ofrecer para obtener un rendimiento suficiente en función de su concreta estructura de costes. De sus circunstancias particulares dependerá que recuperen la inversión en un plazo mayor o menor del previsto en el contrato, bajo el principio de riesgo y xxxxxxx del contratista o concesionario. Todo ello sobre el presupuesto, ya confirmado, de que la tarifa máxima y el plazo de recuperación de la inversión se han fijado en los pliegos del contrato respetando las prescripciones legales.
Por lo tanto, las dos primeras alegaciones de la recurrente deben ser desestimadas.
III. En lo que respecta a la tercera alegación de la recurrente, la impugnación de la cláusula
19.2 xxx Xxxxxx de Condiciones se fundamenta en la aplicación por este Tribunal de los requisitos que deben cumplir los criterios de adjudicación consignados en los pliegos. En concreto, si la obtención de certificaciones de cumplimiento de normas de calidad, de seguridad y de eficiencia energética es un criterio apto para valorar la mejor oferta.
La cláusula 19.2 xxx Xxxxxx de Condiciones establece como criterios de adjudicación evaluables mediante fórmulas en sus letras c), d) y e), los siguientes:
(…)
“c) Calidad en el servicio: máximo 4 puntos.
Compromiso de obtención de certificación de cumplimiento de la Norma UNE EN ISO 13816 relativa al contrato de concesión de servicio público de transporte que se licita. La certificación deberá obtenerse en el plazo máximo de catorce meses desde la fecha de formalización del contrato. La certificación deberá mantener su vigencia durante todo el tiempo de duración del contrato……
d) Seguridad: máximo 5,5 puntos.
Compromiso de obtención de certificación de cumplimiento de la Norma UNE EN ISO 39001: máximo 2,75 puntos.
La certificación deberá obtenerse en el plazo máximo de catorce meses desde la fecha de formalización del contrato. La certificación deberá mantener su vigencia durante todo el tiempo de duración del contrato….
Compromiso de obtención de certificación de cumplimiento de la Norma UNE EN ISO 22320: máximo 2,75 puntos.
La certificación deberá obtenerse en el plazo máximo de catorce meses desde la fecha de formalización del contrato. La certificación deberá mantener su vigencia durante todo el tiempo de duración del contrato….
e) Eficiencia energética: máximo 5,5 puntos.
Compromiso de obtención de certificación de cumplimiento de la Norma UNE EN ISO 50001: máximo 2,75 puntos.
La certificación deberá obtenerse en el plazo máximo de catorce meses desde la fecha de formalización del contrato. La certificación deberá mantener su vigencia durante todo el tiempo de duración del contrato….
Compromiso de obtención de certificación de cumplimiento de la Norma UNE EN ISO 14064, mínimo alcance 2: máximo 2,75 puntos.
La certificación deberá obtenerse en el plazo máximo de catorce meses desde la fecha de formalización del contrato. La certificación deberá mantener su vigencia durante todo el tiempo de duración del contrato…..”
El informe del órgano de contratación alega que el artículo 74.1 LOTT prevé que los criterios de adjudicación de contratos como el que nos ocupa estén relacionados con la seguridad, la calidad, la eficiencia y la atención a factores medioambientales.
Sin embargo, lo relevante es si, en el Pliego de Condiciones, la formulación concreta de los criterios de adjudicación relacionados con estos valores de la prestación es conforme con las exigencias de la legislación de contratos del sector público.
Asiste la razón a la recurrente cuando invoca la reiterada doctrina de este Tribunal, contraria a la admisión de criterios de adjudicación del contrato que consistan en la posesión u obtención de certificaciones de cumplimiento de normas de calidad o de gestión medioambiental. Así, en nuestra reciente Resolución nº 389/2019, de 17 xx xxxxx, con cita de otras anteriores, afirmamos lo siguiente (fundamento de derecho sexto):
“Más dudas plantea la introducción de políticas de gestión medioambiental (máximo de 15 puntos) como criterio subjetivo de adjudicación, focalizadas en la cláusula impugnada
A.3 como estar en posesión de certificados de gestión medioambiental, circunstancia ésta que se predica de las empresas y no de la oferta o proposición que las mismas formalicen. No olvidemos que los criterios de adjudicación han de cualificar las ofertas propuestas y no los requisitos de los licitadores.
Este Tribunal, es conocedor del impulso que el artículo 145.2 de la LCSP ha dado a la introducción de consideraciones medioambientales y sociales como criterios de adjudicación de los contratos, y así en las primeras refiere, entre otras, a la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; al empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y a la utilización de energía procedentes xx xxxxxxx renovables durante la ejecución del contrato; y al mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
Empero, la valoración de certificados de gestión ambiental como la norma EMAS o la ISO 14001 citadas en la cláusula impugnada se predican de las empresas (requisitos del contratista) y no de las ofertas. Así lo ha matizado recientemente este Tribunal en la Resolución nº 405/2018, de 23 xx xxxxx:
“Al respecto, y como bien apunta el recurrente, habremos de estar a la consolidada doctrina de este Tribunal acerca de la improcedencia de configurar los certificados de calidad y de cumplimiento de normas de gestión ambiental como criterio de adjudicación de los contratos. Así, en la Resolución nº 476/2016, de 17 xx xxxxx, razonábamos sobre este particular lo siguiente: “A estos efectos, debe recordarse que este Tribunal ha elaborado una ya consolidada doctrina sobre la improcedencia de configurar los certificados de calidad como criterio de adjudicación de los contratos. Así, en la Resolución 628/2015 se ha dicho sobre este particular:
«Siguiendo en este punto las Resoluciones 255/2015, de 23 xx xxxxx, y 906/2014, de
12 de diciembre, “el Tribunal ha reiterado (cfr.: Resoluciones 143/2012, 223/2012, 461/2013, 113/2014, 129/2014 y 782/2014), en consonancia con el parecer de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informe 29/2010), que los certificados de cumplimiento de normas de garantía de calidad y de gestión ambiental a los que se refieren los artículos 80 y 81 TRLCSP son modos de acreditar la solvencia técnica de las empresas, o, si se prefiere, su aptitud para ejecutar el contrato, con lo que, por ser tales, no pueden ser empleados como criterio de valoración de las ofertas (cfr.: Sentencias TJCE de 19 xx xxxxx de 2003 – asunto C-315/01-, 24 de enero de 2008 – asunto C-532/06- y 12 de noviembre de 2009 – asunto C-199/07-; sentencia TJUE de 9 de octubre de 2014 –asunto C-641/13-; Resoluciones de este Tribunal 187/2012, 220/2012, 290/2012, 189/2014 y 295/2014). Ello es consecuencia de la existencia de dos fases diferenciadas en el procedimiento de licitación, cada una sometida a reglas propias (cfr.: artículos 160.1 y 165.1 TRLCSP y 44.1 Directiva 2004/18/CE; Sentencias TJCE de 20 de septiembre de 1988 –asunto C- 31/87-; Resoluciones de este Tribunal 187/2012 y 220/2012): en la primera, se trata de comprobar la aptitud de los licitadores para asegurar que estos pueden ejecutar la prestación objeto de contrato (Sentencias TJCE de 2 de diciembre de 1999 –asunto C- 176/98- y TJUE de 18 de octubre de 2012
–asunto C-218/11); en la segunda, lo único relevante es la oferta que los admitidos
presentan, no las condiciones subjetivas de quien la presenta y que no guarden relación con la prestación objeto del contrato (cfr: Sentencias TJCE de 18 de octubre de 2001 – asunto C-19/00-, de 27 de octubre de 2005 –asunto C-234/03; Resoluciones de este Tribunal 264/2012 y 189/2014). Solo cabe atender a estos extremos subjetivos de la empresa cuando puedan redundar en mejor provecho de la oferta, tal y como sucede, por ejemplo, con una mayor adscripción de medios personales o materiales a la ejecución del contrato que los reputados imprescindibles (cfr.: Resoluciones de este Tribunal 264/2012, 514/2013, 644/2013, 10/2014 y 198/2014). En este mismos sentido, la Sentencia del TJCE de 00 xx xxxxx xx 0000 (xxxxxx C-324/93) admitió la posibilidad de emplear como criterio de adjudicación la capacidad de las empresas para asegurar de manera fiable y constante el abastecimiento de un determinado estupefaciente ( )”. En la medida de que el PCAP valora como criterio de adjudicación la acreditación por las empresas licitadoras de determinadas normas ISO, las cuales, conforme a lo indicado, han de operar como criterio de acreditación de la solvencia en la fase previa de selección, se ha de concluir que el Pliego resulta en este punto contrario a la doctrina y a la jurisprudencia expuestas». (…)”.
Así pues, infringiéndose esta doctrina al introducirse en el PCAP como criterio de adjudicación la aportación de certificados de cumplimiento de normas de calidad y de gestión ambiental, debe estimarse en este punto el recurso.”
Por tanto, de acuerdo con las citadas Sentencias del TJCE de 18 de octubre de 2001 – asunto C-19/00-, y de 27 de octubre de 2005 – asunto C-234/03, dictadas en interpretación de las Directivas comunitarias, ante las que debe ceder el artículo 79.3 xxx XXXX que cita el órgano de contratación como justificativo del establecimiento de dichos criterios de adjudicación, procede estimar este motivo de recurso, porque en la segunda fase del procedimiento, de valoración de las ofertas, lo único relevante es la oferta que los licitadores presentan, y no las condiciones subjetivas de los licitadores.
IV. Por último, en su alegación cuarta, la recurrente impugna la cláusula 15 xxx Xxxxxx, que prevé la exclusión de ofertas cuando el Plan de Explotación, el Estudio de Demanda o el Estudio Económico no se consideren válidos, según los criterios de validez que se expresan en la propia cláusula. La recurrente considera contraria a derecho esta previsión,
y, en todo caso, la falta de un trámite de audiencia al contratista en procedimiento contradictorio antes de que se adopte la decisión de exclusión.
En lo que aquí interesa, la cláusula 15 xxx Xxxxxx de Condiciones, establece, respecto de cada uno de estos tres documentos, lo siguiente:
“Cláusula 15. Contenido del sobre o archivo electrónico Nº 3: Proposición económica sobre criterios evaluables mediante fórmulas.
En el sobre o archivo electrónico Nº 3 se incluirán los siguientes documentos ajustándose al orden que a continuación se cita:
1.- Proposición económica, que deberá redactarse ajustándose estrictamente al modelo que figura en el Anexo X de este Pliego.
2.- Plan de explotación propuesto. (…)
El plan de explotación que debe acompañar a la proposición económica es un documento esencial de la oferta. La falta de presentación del mismo o la presentación de un plan de explotación que la Mesa de contratación considere no válido determinará la exclusión de la licitación.
A estos efectos no se considerará válido el plan de explotación cuando de los cuadros o diagramas presentados no sea posible deducir los tiempos de conducción y los tiempos de descanso de cada conductor o determinar cómo se utiliza cada vehículo para la realización de las expediciones.
3.- Estudio de demanda. (…)
El estudio de demanda que debe acompañar a la proposición económica es un documento esencial de la oferta. La falta de presentación del mismo o la
presentación de un estudio que la Mesa de contratación considere no válido determinará la exclusión de la licitación.
A estos efectos no se considerará válido el estudio de demanda cuando las previsiones de evolución de los usuarios del servicio y de los viajeros-kilómetro estén basadas en hipótesis o practicas inadecuadas desde una perspectiva técnica o económica.
4.- Estudio económico justificativo de la tarifa propuesta. (…)
El estudio económico justificativo de la tarifa propuesta deberá responder a la normativa vigente sobre contabilidad y su contenido mínimo podrá ajustarse al modelo que figura en el Anexo IX de este Pliego.
El estudio económico justificativo de la tarifa propuesta que debe acompañar a la proposición económica es un documento esencial de la oferta. La falta de presentación del mismo o la presentación de un estudio que la Mesa de contratación considere no válido determinará la exclusión de la licitación.
A estos efectos no se considerará válido el estudio económico que no cuantifique de forma adecuada y coherente todos los gastos y todos los ingresos de explotación, tampoco se considerará válido cuando exista error manifiesto en alguna de las siguientes variables: kilómetros anuales recorridos, número de trabajadores, número de vehículos.”
El órgano de contratación, por su parte, sostiene que las exigencias contenidas en la cláusula controvertida definen claramente el contenido de los documentos que deben acompañar a la proposición económica y cuáles son los defectos que determinan que los mismos no puedan considerarse válidos. Añade que la posibilidad de excluir las ofertas que no cumplan con lo establecido en el pliego se formula en términos muy similares a los contemplados en el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que
se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo tenor literal es el siguiente:
“Artículo 84. Rechazo de proposiciones.
Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición.”
Hay que decir, en primer lugar, que el recurrente no cuestiona que sea procedente exigir la presentación de estos documentos. Antes, al contrario, lo considera sumamente razonable en términos económicos, pues obliga a los licitadores a explicar detalladamente los fundamentos, parámetros e hipótesis consideradas para la elaboración de las proposiciones económicas, otorgando seriedad y rigor a las mismas.
Sin embargo, cuestiona la recurrente que los parámetros que utiliza el pliego para definir los diferentes planes y estudios como no válidos, son vagos, inconcretos y subjetivos, particularmente en lo que a los estudios de demanda y económico se refiere.
El Tribunal comparte efectivamente que la expresión, ”hipótesis y prácticas inadecuadas desde una perspectiva técnica o económica” referida al Estudio de Demanda, es un concepto jurídico indeterminado qué quizás podría y debería precisarse más, aunque esta expresión es la misma que utiliza el artículo 149.4 de la LCSP para determinar la falta de justificación de la oferta incursa en presunción de anormalidad o desproporción.
Y en cuanto a la expresión: “que no cuantifique de forma adecuada y coherente todos los gastos y todos los ingresos de explotación”, utilizada en relación con el Estudio Económico, para considerarlo “no válido” y, por tanto, proceder la exclusión de la oferta, se considera que no es lo suficientemente precisa, teniendo en cuenta que puede tratarse de ofertas no incursas en presunción de anormalidad o desproporción, y que en este caso ofrecerían
prestar el servicio por un precio que se aproximaría razonablemente al presupuesto de licitación fijado por la Administración y a las ofertas del resto de licitadores.
Por ello, procede estimar el recurso en ese concreto aspecto para que el PCAP precise con suficiente detalle qué se entiende o cuáles son las referencias para determinar la adecuación y coherencia de la cuantificación de los gastos y de los ingresos y qué ocurre en caso de que algún gasto o algún ingreso no se cuantifique por error o por simple omisión, para declarar no válidas las ofertas por el Estudio Económico presentado.
Además de lo anterior, también se estima el recurso en cuanto a que es procedente que exista un trámite de audiencia, previo a la exclusión por parte de la mesa de contratación, en relación con los tres Planes o Estudios que deben acompañar a la oferta económica. Los parámetros utilizados por el PCAP, y los que se puedan establecer como consecuencia de la estimación de este motivo de recurso en relación con el Estudio Económico, siempre tendrán un cierto grado de indeterminación, y por tanto afectan a la seguridad jurídica de los licitadores sobre las causas que pueden determinar la exclusión o no de su oferta, y dado que este trámite no es uno de los que expresamente establece la LCSP, se considera procedente la aplicación analógica del artículo 82 de la Ley 39/2015 (Disposición final cuarta de la LCSP), y conceder a las empresas a las que la mesa de contratación considere que deben ser excluidas por no estimar válidos sus Planes y Estudios, un trámite de audiencia, previo a dicha exclusión, para que tengan la oportunidad de alegar y precisar las razones por las que ellos sí estiman válidos los planes o estudios presentados, en oposición a las razones alegadas por la Administración.
Por tanto, el recurso se estima en este motivo, para que se precise con suficiente detalle qué se entiende o cuáles son las referencias para determinar la adecuación y coherencia de la cuantificación de los gastos y de los ingresos y qué ocurre en caso de que algún gasto o algún ingreso no se cuantifique por error o por simple omisión, para declarar no válidas las ofertas por el Estudio Económico presentado, y para que los pliegos prevean un trámite de audiencia previo a la exclusión.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. J. A. R. T., en representación de FEDERACIÓN CASTELLANO LEONESA DE TRANSPORTE DE AUTOBÚS
(FECALBUS), contra “los pliegos” de la licitación convocada por la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento para contratar la “Concesión de servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carretera entre Madrid, Toledo y Piedrabuena”, con expediente AC-CON-02/2019, declarando la nulidad de la cláusula
19.2 apartados c), d) y e), y de la cláusula 15 del PCAP, en la medida en que no prevé un trámite de audiencia, previo a la exclusión y para precisar con más detalle la determinación de la adecuación y coherencia de la cuantificación de los gastos y de los ingresos en el Estudio Económico, de acuerdo con lo indicado en el FD Séptimo, ordenando retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la aprobación xxx xxxxxx anulado.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.f) y
46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.