TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE TELEDIFUSION S.A.
Contra
PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES - TELECOM
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
TELEDIFUSION S.A. CONTRA
PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM-
ACUMULADO CON
PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM-
CONTRA TELEDIFUSION S.A.
Y LA INTERVENCION ADHESIVA
DE
COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP
LAUDO ARBITRAL
Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil doce (2012)
El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho las controversias jurídicas suscitadas entre TELEDIFUSIoN S.A. y PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM- y entre PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM- con
TELEDIFUSION S.A., profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1990 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide de fondo el conflicto planteado en las dos demandas formuladas y en sus respectivas contestaciones.
CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES
El trámite arbitral que mediante este laudo concluye, abarca dos demandas que en escritos independientes TELEDIFUSION S.A. y el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES
– TELECOM- sometieron a decisión del Tribunal. Dichas demandas tienen su origen en el “Convenio C-022-97 de Colaboración Comercial y Empresarial para Promover el Mercado de los Servicios de Telecomunicaciones Prestados por Telecom”, suscrito entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y la sociedad TELEDIFUSION S.A con fecha 21 de julio de 1997.
I - PARTES Y REPRESENTANTES
Las partes principales de los dos procesos arbitrales acumulados son:
TELEDIFUSION S.A., (en adelante TELEDIFUSION), sociedad anónima constituida mediante escritura pública No. 556 del 21 xx xxxx de 1997, otorgada en la Notaría 60 del Círculo de Bogotá, representada legalmente por el señor XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXX, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, documento que obra a folios 202 a 205 del Cuaderno Principal No. 1.
Dicha sociedad estuvo inicialmente representada por el doctor XXXX XXXXXXXXX XXXXXXX XXXX, según poder que obra a folio 98 del Cuaderno Principal No. 1 (Expediente PAR – TELEDIFUSION) y folio 200 del Cuaderno Principal No. 1 (Expediente TELEDIFUSION- PAR), quien posteriormente lo sustituyó al doctor XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX (folio 454 del Cuaderno Principal No. 2), a quién se le reconoció personería para actuar. Este poder fue posteriormente
sustituido al doctor XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX y finalmente al doctor XXXXX XXXXX XXXXXX.
El PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL
DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM-, (en adelante PAR), patrimonio autónomo constituido por la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – FIDUAGRARIA S.A.- y la Sociedad Fiduciaria Popular S.A. –FIDUPOPULAR S.A.- quienes en virtud del contrato xx xxxxxxx mercantil suscrito el 30 de diciembre de 2005 con la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., liquidador de la extinta EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM-, ostentan la
vocería, administración y representación del Patrimonio Autónomo de Remanentes. El citado patrimonio autónomo compareció a través del señor XXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXX, según poder general conferido mediante Escritura Pública No. 3.620 del 4 de julio de 2007 otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Bogotá, por los representantes legales de las sociedades FIDUAGRARIA S.A. y FIDUPOPULAR S.A.1
En el presente trámite arbitral el PAR está judicialmente representado por el abogado XXXXXX XXXXXXXX XXXXX XXXX, según poder que obra a folios No. 43 del Cuaderno Principal No. 1 (Expediente PAR – TELEDIFUSION) y 290 del Cuaderno Principal No. 2 (Expediente TELEDIFUSION- PAR), a quién se le reconoció personería para actuar.
La sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, (en adelante COLTEL), que en el presente trámite arbitral ostenta la calidad xx xxxxxxx interviniente en su condición de coadyuvante del PAR, sociedad comercial constituida mediante Escritura Pública No. 1331, otorgada el 16 xx xxxxx de 2003 en la Notaría 22 del Círculo de Bogotá, representada legalmente por la señora XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXX, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, documento que obra a folios 210 a 220 del Cuaderno Principal No. 1 (PAR vs. TELEDIFUSION).
1 Cuaderno Principal No. 1, folios 303 a 317
En el presente trámite arbitral esta judicialmente representada por el abogado XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX, según poder que obra a folio 403 del Cuaderno Principal No. 2, a quién se le reconoció personería para actuar.
II - EL PACTO ARBITRAL
El pacto arbitral fundamento de los dos procesos arbitrales a los cuales el presente Laudo les pone fin, se encuentra contenido en la cláusula novena del “Convenio C-022-97 de Colaboración Comercial y Empresarial para Promover el Mercado de los Servicios de Telecomunicaciones Prestados por Telecom”, suscrito entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y la sociedad TELEDIFUSION S.A., el 21 de julio de 1997.
La cláusula compromisoria en cita es del siguiente tenor:
“CLÁUSULA NOVENA: CLAUSULA COMPROMISORIA: Todas las diferencias que se susciten entre las partes en relación con este convenio y que no pudieran ser resueltas por el COMITÉ OPERATIVO, o por los Representantes Legales, se someterán a la decisión de un tribunal de Arbitramento compuesto por tres árbitros que serán Abogados titulados, los cuales fallarán en derecho. Estos serán designados así: Uno por TELECOM, uno por LA EMPRESA y un tercero de común acuerdo entre las partes. En caso de que no haya acuerdo a los (30) días siguientes a la fecha en que cualquiera de las partes designe su árbitro, se designará por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros tienen un plazo máximo de tres (3) meses para emitir su fallo. Este tribunal sesionará en Bogotá. Los costos que demande el procedimiento arbitral serán asumidos por partes iguales entre TELECOM y LA EMPRESA. Una vez se conozca el laudo arbitral, la parte vencida, reembolsará a la otra parte los costos en que esta haya incurrido.”2
Posteriormente dicha cláusula fue modificada por las partes, mediante documento suscrito el 9 xx xxxxx de 2009 cuyo texto es el siguiente:
“CLÁUSULA NOVENA: CLÁUSULA COMPROMISORIA: Todas las diferencias que se susciten entre las partes en relación con este convenio y que no puedan ser resueltas por el COMITÉ OPERATIVO, o por sus representantes legales, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento legal compuesto por tres
(3) árbitros que serán Abogados titulados, los cuales fallarán en derecho. Los árbitros serán seleccionados de común acuerdo por las Partes, y sus honorarios
serán fijados de conformidad con lo previsto en el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin que ello lo convierta en un arbitraje institucional. Los árbitros tendrán un plazo de seis (6) meses para emitir su fallo. Este Tribunal sesionará en Bogotá. Los costos que demande el procedimiento serán asumidos por partes iguales entre TELECOM y la EMPRESA. Una vez se conozca el Laudo Arbitral, la parte vencida reembolsará a la otra parte los costos en los que haya incurrido, en el evento en que sea condenada en costas.” 3
III - CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL TRÁMITE ARBITRAL DE TELEDIFUSION CONTRA EL PAR.
La integración del Tribunal de Arbitramento convocado por TELEDIFUSION S.A. contra el PAR, se desarrolló de la siguiente manera:
La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 23 xx xxxxx de 2009. Dicha solicitud de convocatoria se fundamenta en la cláusula compromisoria contenida en el contrato denominado “Convenio C-022-97 de Colaboración Comercial y Empresarial para Promover el Mercado de los Servicios de Telecomunicaciones Prestados por Telecom”, suscrito entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y la sociedad TELEDIFUSION S.A., el 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxx, como se dijo, fue modificada por las partes mediante documento del 9 xx xxxxx de 2009.4
El 10 xx xxxxx de 2009, en audiencia celebrada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación, las partes mediante documento suscrito, de común acuerdo designaron como árbitros principales a los doctores Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx, Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y como suplentes a los doctores Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx.
En la debida oportunidad los árbitros principales expresaron su aceptación. Sin embargo, posteriormente el doctor Esguerra declinó su designación pues informó que estaba actuando como apoderado judicial de una de las fiduciarias que
conforman el PAR, circunstancia que no había advertido antes. Por lo anterior se procedió a notificar al doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, primer suplente numérico, quien en la debida oportunidad aceptó su nombramiento.
El 19 xx xxxxxx de 2009, se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1), en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Asimismo, mediante Auto No. 1, el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal. De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Adicionalmente, admitió la demanda ordenando correr traslado de la misma por el término xx xxxx días, para lo cual ordenó que se notificara personalmente dicha providencia. Por último reconoció personería jurídica a los apoderados de las partes.5
La notificación del auto admisorio de la demanda se surtió el 24 de septiembre de 2009.
Estando dentro de la oportunidad legal, la parte convocada presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, del cual se corrió traslado a la parte convocante quien se pronunció dentro del término, oponiéndose a la prosperidad del recurso.
El Tribunal, por Auto No. 26, previas las consideraciones del caso, inadmitió la demanda arbitral, y otorgó a la parte convocante cinco días para corregir el error presentado en la demanda, so pena de que la misma fuera rechazada.
El 20 de octubre de 2009, el apoderado de la parte convocante presentó un memorial solicitando la aclaración del Auto No. 2. Mediante Auto No. 3 y luego de las consideraciones pertinentes, el Tribunal denegó la solicitud de aclaración formulada por la parte convocante.
El 6 de noviembre de 2009, estando dentro de la oportunidad xx xxx, el apoderado de la parte convocante presentó un escrito con el que subsanó el defecto de la demanda señalado por el Tribunal en el Auto No. 3. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal mediante Auto No. 4 de fecha 24 de noviembre de 2009, admitió la demanda y ordenó correr traslado a la parte convocada por el término de 10 días hábiles. La notificación del auto admisorio de la demanda se llevó a cabo el 30 de noviembre de 2009. 7
El 15 de diciembre de 2009 la parte convocada radicó ante el Tribunal su escrito de contestación de la demanda.8
En dicha fecha, actuando mediante apoderado, la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. –COLTEL- presento escrito de intervención en concepto de coadyuvante de la contestación de la demanda presentada por el PAR.9
El 14 de enero de 2010, mediante fijación en lista se corrió traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda.
El 20 de enero de 2010, estando dentro del término legal, la parte convocante se pronunció respecto del traslado de las excepciones contenidas en la contestación de la demanda, sin solicitar pruebas adicionales.10
El 16 de febrero de 2010, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las partes. En tal oportunidad el Tribunal procedió a fijar el monto de gastos y honorarios del trámite arbitral, suma que fue pagada en su totalidad por la parte convocante. Sin embargo, posteriormente la parte convocada remitió una constancia del reembolso efectuado por ella en favor de TELEDIFUSION, de los honorarios y gastos fijados por el Tribunal y que habían sido pagados por TELEDIFUSION.11
7 Cuaderno Principal No. 2, folios 161 a 168.
8 Cuaderno Principal No. 2, folios 169 a 289.
9 Cuaderno Principal No. 2, folios 299 a 403.
10 Cuaderno Principal No. 2, folios 405 a 423.
11 Cuaderno Principal No. 2, folios 452 y 453.
El 19 xx xxxx de 2010, de conformidad con lo estipulado en el artículo 150 del Decreto 1818, relacionado con la intervención de terceros en el proceso, el Tribunal procedió a fijar las sumas que por concepto de honorarios y gastos correspondía pagar a la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP12, monto que fue pagado por dicha sociedad en la oportunidad debida.
El Tribunal, por Auto No. 1013 y previas las consideraciones del caso, aceptó la intervención de XXXXXX en calidad de coadyuvante del PAR.
IV - CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL TRÁMITE ARBITRAL DE PAR CONTRA TELEDIFUSION.
La integración del Tribunal de Arbitramento convocado por el PAR contra TELEDIFUSION, se desarrolló de la siguiente manera:
La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 17 de julio de 2009. Dicha solicitud de convocatoria se fundamenta en la cláusula compromisoria contenida en el contrato rotulado “Convenio C-022-97 de Colaboración Comercial y Empresarial para Promover el Mercado de los Servicios de Telecomunicaciones Prestados por Telecom”, suscrito entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y la sociedad TELEDIFUSION S.A., el 21 de julio de 1997, la cual fue modificada por las partes mediante documento del 9 xx xxxxx de 2009.14
El 29 de julio de 2009, en audiencia celebrada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación, las partes de común acuerdo designaron como árbitros principales a los doctores Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y como suplente al doctor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx.
Los doctores Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx en la debida oportunidad expresaron su aceptación.
12 Cuaderno Principal No. 2, folio 455.
13 Cuaderno Principal No. 2, folios 480 a 482.
14 Cuaderno Principal No. 1, folios 269 y 271.
El 19 xx xxxxxx de 2009, se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1), en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Asimismo, mediante Auto No. 1, el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal. De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Adicionalmente, admitió la demanda ordenando correr traslado de la misma por el término xx xxxx días, para lo cual ordenó que se notificara personalmente dicha providencia. Por último reconoció personería jurídica a los apoderados de las partes.15
La notificación del auto admisorio de la demanda se surtió el 14 de septiembre de 2009.
El 28 de septiembre de 2009 la parte convocada radicó ante el Tribunal su escrito de contestación de la demanda.16
El 29 de septiembre de 2009, mediante fijación en lista se corrió traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda.
El 2 de octubre de 2009, estando dentro del término legal, la parte convocante se pronunció respecto del traslado de las excepciones contenidas en la contestación de la demanda, solicitando la práctica de pruebas adicionales.17
El 11 de diciembre de 2009, actuando mediante apoderado, según poder que adjuntó, XXXXXX, presento escrito de coadyuvancia de la demanda presentada por el PAR contra TELEDIFUSION.18
El 16 de febrero de 2010 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las partes. En tal
15 Cuaderno Principal No. 1, folios 92 a 94.
16 Cuaderno Principal No. 1, folios 104 a 171.
17 Cuaderno Principal No. 1, folios 177 a 184.
18 Cuaderno Principal No. 1, folios 185 a 208.
oportunidad el Tribunal procedió a fijar el monto de gastos y honorarios del trámite arbitral, suma que fue pagada por las partes en proporciones iguales, dentro de la oportunidad legal.
El 7 xx xxxxx de 2010, la parte convocante presentó un escrito de reforma de demanda, modificando entre otros los hechos y las pretensiones, el capítulo de pruebas, e incrementando la cuantía del proceso de la suma inicial de
$4.000.000.000 a un valor superior a $17.000.000.000.19
La demanda arbitral reformada fue admitida mediante auto de fecha 00 xx xxxxx xx 0000 x xx xx xxxxx se corrió traslado a la parte convocada, quien presentó su contestación en la debida oportunidad, formulando excepciones de mérito.
El 4 xx xxxx de 2010 se corrió traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito contenidas en la contestación de la demanda arbitral reformada, y ésta se pronunció dentro de la oportunidad xx xxx, solicitando la práctica de pruebas adicionales.
El 19 xx xxxx de 2010, teniendo en cuenta la modificación de la cuantía contenida en la demanda reformada, el Tribunal, mediante auto No. 6 reajustó el monto de gastos y honorarios fijados en el Auto No. 4.20 Xxxxx xxxxx fue cancelado por la parte convocante en su totalidad.
De otra parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Decreto 1818 de 1998, el Tribunal procedió a fijar las sumas a cargo de la interviniente por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, expensas que fueron cubiertas en la oportunidad legal.
El Tribunal, por Auto No. 821, previas las consideraciones del caso, aceptó la intervención de XXXXXX en condición de coadyuvante del PAR.
19 Cuaderno Principal No. 1, folios 251 a 310.
20 Cuaderno Principal No. 1, folios 405 a 411.
21 Cuaderno Principal No. 1, folios 434 a 436.
V - ACUMULACIÓN DE PROCESOS
El 3 xx xxxxx de 2010 las partes, de común acuerdo, presentaron un memorial en el que solicitaron la acumulación de los dos procesos arbitrales en referencia, manifestando que dicha petición “se hace teniendo en cuenta que en el Acta de Reunión de Nombramiento de Árbitros del trámite arbitral del PAR contra TELEDIFUSIÓN, suscrita el 29 de julio de 2009, las partes señalaron que una vez integrado el Tribunal, le solicitarían al mismo estudiar la acumulación de dicho proceso y el adelantado por TELEDIFUSIÓN S.A. en contra del PAR.”
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal mediante Auto No. 11 (Acta No. 9)22 y por encontrarlo procedente con arreglo a la ley, habida cuenta de los motivos expuestos en dicha providencia, dispuso la acumulación de los dos procesos en mención, instaurados el primero por TELEDIFUSION contra el PAR y el segundo a la inversa, vale decir por el PAR contra TELEDIFUSION, procesos éstos que tienen identico fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el acuerdo contractual denominado “Convenio C-022-97 de Colaboración Comercial y Empresarial para Promover el Mercado de los Servicios de Telecomunicaciones Prestados por Telecom”, concertado entre TELECOM y TELEDIFUSION el 21 de julio de 1997, la cual fue modificada por las partes mediante documento del 9 xx xxxxx de 2009.
Decretada la acumulación se dispuso en consecuencia que los procesos acumulados, hallándose los dos para ese entonces en el mismo estado en cuanto a la actuación surtida, continuarían de inmediato su trámite en forma conjunta para decidir en el laudo todas las pretensiones y defensas hechas valer en las respectivas demandas y sus replicas.
VI - ETAPA PROBATORIA
Con fecha 18 xx xxxxx de 2010 se llevaron a cabo por separado las Primeras Audiencias de Trámite23 de cada uno de los procesos, oportunidad en la que, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el
22 Cuaderno Principal No. 2, folios 483 a 485.
23 Cuaderno Principal No. 1, folios 424 a 437 y Cuaderno Principal No. 2, folios 472 a 502.
Tribunal, mediante Autos Nos. 7 y 9, asumió competencia para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración de que dan cuenta las dos demandas arbitrales y sus contestaciones. Adicionalmente y como se dejo señalado líneas atrás, se aceptó la intervención de XXXXXX en calidad de coadyuvante del PAR.
Adicionalmente el Tribunal, atendiendo la solicitud en tal sentido elevada por las partes que encontró acorde con la ley, mediante Auto No. 11 según se apunto igualmente y una vez en firme su decisión en el sentido de asumir competencia para el ejercicio del arbitraje requerido por las mismas partes en los dos procesos en curso, decreto la acumulación de estos y una vez hecha ella efectiva, mediante Auto No. 12 de la misma fecha el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes principales y la entidad coadyuvante, en las dos demandas arbitrales, en los escritos de intervención de esta última y en las correspondientes respuestas.
1. Pruebas Documentales
El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos enunciados por el PAR en (i) la demanda inicial, (ii) la demanda reformada, (iii) la contestación a la demanda arbitral, así como aquellos enunciados por TELEDIFUSION en (iv) la demanda arbitral, (v) el memorial de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, (xx) la contestación a la demanda reformada, así como en los escritos presentados por XXXXXX.
Adicionalmente se incorporaron al expediente los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados, así como aquellos entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones.
2. Testimonios
En audiencias celebradas entre el 20 xx xxxxxx de 2010 y el 19 de septiembre de 2011 se recibieron los testimonios y declaraciones de parte de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las
partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C.. Dentro de la oportunidad legal las partes solicitaron correcciones de algunas de tales trascripciones, y previo pronunciamiento del Tribunal, fueron incorporadas al expediente.
El 20 xx xxxxxx de 2010 se recibieron los testimonios de los señores Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.
El 23 xx xxxxxx de 2010 se recibieron los testimonios de los señores Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx.
El 25 xx xxxxxx de 2010, se recibió el testimonio de la señora Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.
El 26 xx xxxxxx de 2010, se recibió el testimonio del señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.
El 2 xx xxxxx de 2011, se recibieron los testimonios de los señores Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxx Xxxxx y Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx.
El 3 xx xxxxx de 2011, se recibió el testimonio del señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.
El 19 de septiembre de 2011, se recibió la declaración de parte del señor Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, representante legal de TELEDIFUSION..
Esta última entidad desistió de la práctica de los testimonios de los señores Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, así como de la declaración de parte del representante legal del PAR.
Así mismo, el PAR desistió de la práctica de los testimonios de los señores Xxxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.
De su lado, COLTEL desistió de la práctica de los testimonios de los señores Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx y Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.
3. Dictámenes Periciales
Se practicó un dictamen contable rendido por el perito Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, quien fue designado por el Tribunal. Del citado dictamen se corrió traslado de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C. de P. C. Estando dentro del término del traslado, las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas por el perito designado.24
El PAR formuló objeción parcial por error grave contra el dictamen pericial, y solicitó la práctica de un nuevo dictamen pericial para demostrar el fundamento de la impugnación. Dicha objeción fue coadyuvada por COLTEL.
Estando dentro del término del traslado de la objeción, TELEDIFUSION presentó un escrito en el que se pronunció respecto de dicha objeción.
El nuevo dictamen pericial fue decretado por el Tribunal mediante Auto No. 23 de fecha 30 xx xxxx de 201125 y para el efecto se designó a la señora Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, quien rindió su experticia respecto de la cual TELEDIFUSION solicitó aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron rendidas en tiempo por la xxxxxx xxxxxx.26
4. Oficios
El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios:
DIRECTOR EJECUTIVO, COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
CRC, para que indicara al Tribunal si TELEDIFUSION S.A. cuenta o ha contado con alguna concesión –por contrato o licencia-, o permiso para el uso del espectro radioeléctrico o autorización para la instalación de redes.
24 Folios 226 a 368 del Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 00 x 0 x 000 xxx Xxxxxxxx de Pruebas No. 19.
25 Folio 391 del Cuaderno Principal No. 3.
26 Folios 85 a 107 y 108 a 118 del Cuaderno de Pruebas No. 20.
La correspondiente respuesta obra a folios 1 a 47 del Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 00 x 00 x 00 xxx Xxxxxxxx Principal No. 3.
COORDINADOR DEL GRUPO DE HABILITACIÓN DE ACTIVIDADES Y SERVICIOS DEL MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS
COMUNICACIONES, para que indicara al Tribunal si TELEDIFUSION S.A. cuenta o ha contado con alguna concesión –por contrato o licencia-, o permiso para el uso del espectro radioeléctrico o autorización para la instalación de redes.
La correspondiente respuesta obra a folios 1 a 47 del Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 00 x 00 x 00 xxx Xxxxxxxx Principal No. 3.
CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNIACIONES (CAPRECOM), para que
remitiera copia de los documentos en donde constara: (1) La existencia de procesos de conciliación de cuentas por hechos cumplidos u otros en virtud de los contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones suscritos entre TELECOM, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP Y CAPRECOM
desde el año mil novecientos noventa y siete (1997) hasta el año dos mil siete (2007). (2) Las fechas en que dichos procesos de conciliación fueron iniciados y, si ya terminaron, la fecha en que se suscribió el acta de conciliación y copia de la misma. (3) En caso de que existan procesos que aún se encuentran en curso, todos los documentos en donde conste en qué etapa procesal se encuentra la conciliación de las facturas vencidas y no pagadas, anexando copia de los procesos. (4) Las facturas enviadas a CAPRECOM con ocasión de los contratos suscritos entre CAPRECOM y TELECOM y CAPRECOM y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y con qué fecha fueron expedidas dichas facturas. (5) En caso de existir, los documentos donde consten los saldos o pagos pendientes con TELECOM y/o COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, en su
calidad de mandataria con representación y administradora del CONVENIO, que den cuenta de (i) el valor de los servicios prestados con ocasión de los contratos antes mencionados (ii) cuánto fue efectivamente facturado por TELECOM y/o COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, en su calidad de mandataria con representación y administradora del CONVENIO, en virtud de los contratos relacionados en el numeral 1. de este documento y; (iii) de los valores facturados por TELECOM y/o COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, en su calidad
de mandataria con representación y administradora del CONVENIO, cuáles fueron efectivamente pagados por esa entidad y en qué fechas se realizaron dichos pagos.
La correspondiente respuesta obra a folios 58 y 59 del Cuaderno Principal No. 3.
INSTITUTO GEOGRÁFICO XXXXXXX XXXXXXX (IGAC), para que remitiera copia de los siguientes documentos: (1) Los contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones suscritos con la extinta TELECOM y, posteriormente, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP desde el año mil novecientos noventa y siete (1997) a la fecha. (2) Documentos donde conste el valor de los servicios prestados con ocasión de los contratos antes mencionados durante el periodo comprendido entre el primero (1) de enero de dos mil siete (2007) y hasta la fecha. (3) Documentos que den cuenta del valor de los servicios prestados, cuánto fue efectivamente facturado por Telecom y Colombia Telecomunicaciones en virtud de los contratos celebrados entre dichas entidades en el periodo comprendido entre el primero (1) de enero de dos mil siete (2007) y el veintiuno
(21) de julio de dos mil siete (2007). (4) Documentos donde se indiquen los valores facturados por Telecom y Colombia Telecomunicaciones, cuál fue el valor efectivamente pagado por esa entidad y en qué fechas se realizaron dichos pagos.
(5) Documentos donde consten los saldos o pagos pendientes con Telecom y Colombia Telecomunicaciones por los servicios prestados con ocasión de los contratos solicitados en el numeral 1 de este documento. (6) Constancia de los pagos realizados con ocasión del contrato No. 1352-2005 celebrado entre el Instituto Geográfico Xxxxxxx Xxxxxxx y Colombia Telecomunicaciones, el 5 de octubre de 2007, con indicación del titular de los pagos efectuados y el número de cuenta donde se realizaron las consignaciones.
Así mismo se debía certificar si durante el término de duración del contrato No. 1352-2005 se facturó bajo el sistema xx xxxxx cupón, es decir, si en cada una de las facturas enviadas, una parte debía ser cancelada en la cuenta de TELEDIFUSION y otra parte en la cuenta de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
La correspondiente respuesta obra a folios 48 a 120 del cuaderno de pruebas No.
18 y 71 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0.
XXXXXXXX XX XXX XXXXXXX XXXXXX XX XXXXXXX, para que remitiera la siguiente información: (1) Si en el periodo comprendido entre el 21 de julio de 1997 y el 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx xx xxx Xxxxxxx Xxxxxx de América, suscribió algún contrato con TELEDIFUSION S.A. En caso afirmativo debía enviarse copia del mismo con indicación de: (i) La fecha de contrato. (ii) El período de ejecución del contrato. (iii) El objeto del contrato.
Respecto de este oficio, su destinatario no dio respuesta, motivo por el cual el apoderado de XXXXXX, solicitante de la prueba, en audiencia celebrada el 1 de noviembre de 2011 (Acta No. 29)27 solicitó que de ello se dejara constancia.
27 Folio 3 del cuaderno principal No. 4
XXXXXXX, para que remitiera la siguiente información: (1) Si en el periodo comprendido entre el 21 de julio de 1997 y el 21 de julio de 2007, Coomeva, suscribió algún contrato con TELEDIFUSION S.A. En caso afirmativo debía enviarse copia del mismo con indicación de: (i) La fecha de contrato. (ii) El período de ejecución del contrato. (iii) El objeto del contrato.
La correspondiente respuesta obra a folio 295 del Cuaderno Principal No. 3.
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, para que remitiera la siguiente información: (1) Si en el periodo comprendido entre el 21 de julio de 1997 y el 21 de julio de 2007, el Consejo Superior de la Judicatura, suscribió algún contrato con TELEDIFUSION S.A. En caso afirmativo debía enviarse copia del mismo con indicación de: (i) La fecha de contrato. (ii) El período de ejecución del contrato. (iii) El objeto del contrato.
La correspondiente respuesta obra a folio 57 del Cuaderno Principal No. 3.
XXXXXXXXXX, para que remitiera la siguiente información: (1) Si en el periodo comprendido entre el 21 de julio de 1997 y el 21 de julio de 2007, Colsanitas, suscribió algún contrato con TELEDIFUSION S.A. En caso afirmativo debía enviarse copia del mismo con indicación de: (i) La fecha de contrato. (ii) El período de ejecución del contrato. (iii) El objeto del contrato.
La correspondiente respuesta obra a folios 78 a 84 del Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 00 x 000 x 000 xxx Xxxxxxxx Principal No. 3.
5. Inspecciones Judiciales con Exhibición de documentos
El Tribunal, decretó la práctica de tres inspecciones judiciales con exhibición de documentos a TELEDIFUSION, el PAR y COLTEL.
Sin embargo, teniendo en cuenta las manifestaciones de las partes sobre el acervo probatorio y por considerar que en vista de las pruebas documentales y periciales producidas resultaba manifiestamente inutil la práctica de las referidas diligencias, por Auto No. 32 (Acta No. 29)28 y en orden a lo dispuesto por el inciso 3º del Art. 244 del CPC, decidió el Tribunal prescindir de llevarlas a cabo.
28 Folios 1 a 5 del Cuaderno Principal No. 4.
6. Cierre del debate probatorio y Alegatos de Conclusión.
Encontrándose evacuadas en legal forma todas las pruebas cuya práctica se ordenó, en audiencia celebrada el 1º de noviembre de 2011 el Tribunal, mediante Auto No. 32 de la misma fecha, tuvo por finalizada la etapa probatoria y señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones. En consecuencia, el 5 de diciembre de 2011, las dos partes originarias y el tercero interviniente, en forma oral expusieron sus conclusiones finales sobre los argumentos de prueba obrantes en el proceso y los correspondientes resúmenes escritos que al efecto presentaron fueron incorporados al expediente29. En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó el 22 de febrero de 2012 para llevar a cabo la audiencia de lectura del presente laudo arbitral.
EL señor agente del Ministerio Público acreditado en esta actuación presentó su concepto escrito obrante en el cuaderno principal 4 del expediente.
VII - TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO
El término de duración de los trámites arbitrales es de seis meses según lo pactado por las partes en la cláusula compromisoria fundamento de los mismos. Su cómputo se inicia a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 18 xx xxxxx de 2010, con lo cual el término de seis meses previsto venció el 17 de diciembre de 2010. Sin embargo a dicho término, por mandato del artículo 126 del Decreto 1818 de 1998 (art. 19 del Decreto 2279 de 1989), deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes:
Auto que la decretó | Fechas que comprende la suspensión | Días Hábiles suspendidos |
Acta No. 9, Auto No. 13 | Junio 27 x Xxxxxx 16 de 2010 (ambas fechas inclusive) | 33 |
Acta No. 14, Auto No. 17 | Agosto 27 a Noviembre 1º de 2010 (ambas fechas inclusive) | 45 |
Acta No. 16, Auto No. 19 | Noviembre 26 de 2010 a Enero 11 de 2011 (ambas fechas inclusive) | 31 |
Acta No. 17, Auto No. 20 | Enero 21 a Febrero 27 de 2011 (ambas fechas inclusive) | 26 |
Acta No. 19, Auto No. 21 | Marzo 4 a Marzo 18 de 2011 (ambas fechas inclusive) | 11 |
Acta No. 20, Auto No. 22 | Abril 9 x Xxxx 5 de 2011 (ambas fechas inclusive) | 17 |
Acta No. 23, Auto No. 26 | Junio 10 a Julio 22 de 2011 (ambas fechas inclusive) | 28 |
Acta No. 24, Auto No. 27 | Julio 27 a Septiembre 2 de 2011 (ambas fechas inclusive) | 27 |
Acta No. 27, Auto No. 30 | Septiembre 20 a Octubre 7 de 2011 (ambas fechas inclusive) | 14 |
Acta No. 29, Auto No. 32 | Noviembre 2 a Diciembre 4 de 2011 (ambas fechas inclusive) | 21 |
Acta No. 30, Auto No. 33 | Diciembre 6 de 2011 a Febrero 21 de 2012 (ambas fechas inclusive) | 54 |
29 Folios 14 a 99 del Cuaderno Principal No. 4.
Total | 307 |
En consecuencia, al sumarle 307 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido, el término vence el 12 xx xxxxx de 2012.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.
CAPITULO SEGUNDO
LA CONTROVERSIA SOMETIDA A ARBITRAJE
I- LA DEMANDA ARBITRAL PRESENTADA POR TELEDIFUSION DENTRO DEL TRÁMITE PROMOVIDO CONTRA EL PAR, LA CONTESTACIÓN Y ARGUMENTOS DE DEFENSA DE ESTE ÚLTIMO.
1. Pretensiones.
Con apoyo en los hechos que adelante se reseñan, así como en la normatividad invocada en la demanda, solicita TELEDIFUSION que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:
“PRIMERA.- DECLARAR que entre la EMPRESA NACIONAL DE
TELECOMUNICACIONES TELECOM, Entidad liquidada, sustituida posterior y totalmente en el contrato por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM – PAR –, y TELEDIFUSIÓN S.A., se celebró y suscribió válidamente el Convenio C-0022-97 de fecha 21 de Julio de 1997, cuyo objeto se acordó así: “Desarrollar y ampliar el mercado de los SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES que presta TELECOM, en calidad de operador, al CLIENTE, teniendo en cuenta la siguiente consideración: A la firma del presente convenio, el objeto del contrato se aplicará a los SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES que se precisan en el anexo No. 1, el cual forma parte integral de este convenio. PARAGRAFO: En el evento de que TELECOM considere necesario efectuar el servicio de mantenimiento a clientes actuales, el Comité Operativo decidirá, las condiciones técnicas y financieras que se prestará”, integrado por el cuerpo principal y los anexos No. 1 (Servicios y Participaciones), No. 2 (Plan de Negocios) y No. 3 (Comité Operativo), el cual fue modificado por las partes mediante los siguientes Otrosíes:
“Otrosí No. 1, del 23 xx xxxxx de 1998 y su Anexo Financiero, el cual posteriormente fue dejado sin validez.
“Otrosí No. 2, del 6 xx xxxxxx de 1998 y su Anexo Operativo. “Otrosí No. 3, del 11 de diciembre de 1998.
“Xxxxxx Xx. 0, xxx 0 xx xxxxxxxxx de 1999.
“SEGUNDA.- DECLARAR que TELECOM, y posteriormente el PAR como cesionario o sucesor, ambos directamente o a través de su mandatario con representación COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, durante la vigencia del CONVENIO, y a la terminación del mismo, dejaron de entregar y pagar a TELEDIFUSIÓN la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS
M/CTE ($791.036.843,oo), por concepto de cartera por los servicios de telecomunicaciones prestados a los CLIENTES Y CLIENTES FINALES en desarrollo del CONVENIO, junto con los intereses corrientes calculados entre la fecha de los últimos recaudos para cada contrato y el 21 de Julio de 2007, y los intereses moratorios liquidados conforme la tasa autorizada por la Superintendencia Financiera, desde la fecha de terminación del convenio y el 30 xx xxxxx de 2009, o el monto superior que se demuestre en este proceso.”
“TERCERA.- DECLARAR que TELECOM, y posteriormente el PAR como cesionario o sucesor, ambos directamente o a través de su mandatario con representación COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, durante la vigencia del CONVENIO, y a la terminación del mismo dejaron de entregar y pagar a TELEDIFUSIÓN la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES CIENTO NUEVE MIL TREINTA Y CUATRO PESOS M/CTE. ($393.109.034), por
concepto de facturación xx xxxxx cupón, con corte a las fechas de los últimos recaudos o facturación, por los servicios de telecomunicaciones prestados a los clientes en desarrollo del CONVENIO, junto con los intereses corrientes causados sobre las sumas no pagadas entre la fecha de los últimos recaudos para cada contrato y el 30 xx xxxxx de 2009, o la suma superior que se demuestre en este proceso.”
“CUARTA.- DECLARAR que TELECOM, y posteriormente el PAR como cesionario o sucesor, ambos directamente o a través de su mandatario con representación Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, durante la vigencia del CONVENIO, y a la terminación del mismo, dejaron de entregar y pagar a TELEDIFUSIÓN la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS M/CTE
($498.741.949,oo), por concepto de las soluciones de último kilómetro con corte a las fechas de los últimos recaudos o facturación, por los servicios de telecomunicaciones prestados a los clientes en desarrollo del CONVENIO, junto con los intereses corrientes causados entre la fecha de recaudo de cada uno de
los contratos y el 30 xx xxxxx de 2009, o la suma superior que se demuestre en este proceso.”
“QUINTA.- DECLARAR que en los términos del Otrosí No. 2, de 6 xx Xxxxxx de 1998, numerales 2.2.4 y 2.2.5 de la cláusula sexta y, numeral 3.6 de su Anexo Operativo, la transferencia de la propiedad de los equipos y repuestos puestos a disposición de los clientes en desarrollo del CONVENIO, por parte de TELEDIFUSIÓN, está condicionada a que el PAR, cesionario o sucesor de TELECOM en el CONVENIO, pague a TELEDIFUSIÓN el valor de amortización faltante de los equipos utilizados en desarrollo del convenio de conformidad con sus planes de negocio, incluido el costo de oportunidad y/o financiamiento de dichos equipos y repuestos, y la totalidad del valor en libros de dichos equipos y repuestos.”
“SEXTA.- DECLARAR que en los términos del Otrosí No. 2, numeral 2.2.4 y 2.2.5 de la cláusula sexta y, numeral 3.6 de su Anexo Operativo, el PAR, cesionario o sucesor de TELECOM en el CONVENIO, debe reconocer y pagar a TELEDIFUSIÓN, a la terminación del CONVENIO, es decir, al 21 de julio de 2007, la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIUN MIL CIENTO DOCE PESOS M/CTE ($6.527.221.112,oo),
correspondiente a la amortización de los equipos y repuestos aportados por TELEDIFUSIÓN para la prestación de servicios de telecomunicaciones en desarrollo del CONVENIO, incluido el costo de oportunidad y/o su financiamiento, más los intereses corrientes entre la fecha de los últimos recaudos para cada contrato y el 30 xx xxxxx de 2009, conforme la tasa autorizada por la Superintendencia Financiera, o la suma superior que se demuestre en este proceso.”
“SÉPTIMA.- DECLARAR que en los términos del Otrosí No. 2, numeral 2.2.4 y
2.2.5 de la cláusula sexta y, numeral 3.6 de su Anexo Operativo, adicionalmente al pago de la amortización de que trata la declaración anterior, el PAR, cesionario o sucesor de TELECOM en el CONVENIO, debe reconocer y pagar a TELEDIFUSIÓN, a la terminación del CONVENIO, es decir, al 21 de julio de 2007, la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS QUINCE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO DIECISIETE PESOS ($3.515.688.117) por concepto del valor en libros de los equipos y repuestos puestos a disposición de los clientes en desarrollo del CONVENIO, o la cifra superior que se demuestre dentro del proceso.”
“OCTAVA.- DECLARAR que el PAR debe pagar a TELEDIFUSIÓN la totalidad de los gastos que demuestre haber incurrido por concepto de seguros, impuestos, depósitos, derechos, y cualquier otro gasto o expensa en que haya incurrido entre la fecha de terminación del CONVENIO, 21 de julio de 2007, hasta que le sea transferida la propiedad de la infraestructura al PAR.”
“NOVENA.- DECLARAR que el PAR debe pagar a TELEDIFUSIÓN la suma de QUINIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CATORCE PESOS M/CTE ($532.748.614) por
concepto de participación dejada de percibir a 21 de Julio de 2007, por contratos terminados unilateralmente en el marco del convenio, más los intereses corrientes desde el momento de la terminación de los mismos y el 30 xx xxxxx de 2009.”
“DECIMA.- DECLARAR que el PAR debe pagar a TELEDIFUSIÓN la suma de SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/CTE
($687.267.954,oo) por concepto de participaciones dejadas de percibir por contratos activos a 21 de Julio de 2007, más los intereses corrientes desde el momento de la terminación del convenio y el 30 xx xxxxx de 2009.”
“UNDECIMA.- CONDENAR al PAR, cesionaria o sucesor de TELECOM en el CONVENIO, a pagar a TELEDIFUSIÓN, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de de pronunciamiento xxx Xxxxx o de la providencia que lo complemente o aclare, la suma de DOCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS TRECE MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS
MCTE ($00.000.000.000), o la suma superior que se demuestre en este proceso, discriminada así:
“11.1. La suma de SEIS MIL QUINIENTOS VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIUN MIL CIENTO DOCE PESOS M/CTE
($6.527.221.112,oo), o la superior que se demuestre en este proceso, por concepto de amortización de los equipos y repuestos aportados por TELEDIFUSIÓN para la prestación de servicios de telecomunicaciones en desarrollo del CONVENIO, incluido el costo de oportunidad y/o su financiamiento, más los intereses corrientes entre la fecha de los últimos recaudos para cada contrato y el 30 x xxxxx de 2009.
“11.2. La suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE
PESOS M/CTE ($498.741.949,oo), o la suma superior que se demuestre en este proceso, por concepto de las soluciones de último kilómetro con corte a las fechas de los últimos recaudos o facturación, por los servicios de telecomunicaciones prestados a los clientes en desarrollo del CONVENIO, más los intereses corrientes entre la fecha de recaudo de cada uno de los contratos y el 30 xx xxxxx de 2009.
“11.3. La suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES CIENTO NUEVE MIL TREINTA Y CUATRO PESOS ($393.109.034), o la suma superior
que se demuestre en este proceso, por concepto de facturación xx xxxxx cupón, con corte a las fechas de los últimos recaudos o facturación, por los servicios de telecomunicaciones prestados a los clientes en desarrollo del CONVENIO, y los
intereses corrientes sobre las sumas no pagadas entre la fecha de los últimos recaudos para cada contrato y el 30 xx xxxxx de 2009.
“11.4. La suma de SETECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS M/CTE ($791.036.843,oo), o la
suma superior que se demuestre en este proceso, por concepto de cartera por los servicios de telecomunicaciones prestados a los clientes en desarrollo del CONVENIO, e intereses corrientes calculados entre la fecha de los últimos recaudos para cada contrato y el 21 de julio de 2007, más los intereses xx xxxx desde esta fecha y el 30 xx xxxxx de 2009.
“11.5. La suma de TRES MIL QUINIENTOS QUINCE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO DIECISIETE PESOS PESOS M/CTE
($3.515.688.117), o la cifra superior que se demuestre dentro del proceso, por concepto del valor en libros de los equipos y repuestos puestos a disposición de los clientes en desarrollo del CONVENIO.
“11.6. La suma de QUINIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CATORCE PESOS M/CTE
($532.748.614), o la cifra superior que se demuestre en este proceso por concepto de participación dejada de percibir a 21 de Julio de 2007, por contratos terminados unilateralmente en el marco del convenio, más los intereses corrientes desde el momento de la terminación de los mismos y el 30 xx xxxxx de 2009.
“11.7. La suma de SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS
M/CTE ($687.267.954,oo), o la suma superior que se demuestre en este proceso por concepto de participaciones dejadas de percibir por contratos activos a 21 de Julio de 2007, más los intereses corrientes desde el momento de la terminación del convenio y el 30 xx xxxxx de 2009.
“DUODÉCIMA.- CONDENAR al PAR, cesionaria de TELECOM, a pagar a TELEDIFUSIÓN, al momento de la transferencia de los equipos y repuestos aportados por TELEDIFUSIÓN para la prestación de los servicios de telecomunicaciones en desarrollo del CONVENIO, como consecuencia de la tenencia y uso de dichos equipos y repuestos, la totalidad de los gastos que se demuestren en el proceso por concepto de de seguros, impuestos, depósitos, derechos, y cualquier otro gasto o expensa en que haya incurrido entre la fecha de terminación del CONVENIO, 21 de julio de 2007, hasta que le sea transferida la propiedad de la infraestructura al PAR.”
“DECIMOTERCERA.- Ordenar al PAR, cesionaria de TELECOM, recibir el dominio o propiedad de los equipos y repuestos que fueron aportados por TELEDIFUSIÓN para la prestación de servicios de telecomunicaciones en desarrollo del CONVENIO, los cuales se entregaron en tenencia precaria al PAR, al momento
del pago de la totalidad de las sumas a que sea condenado el PAR a pagar a TELEDIFUSIÓN por principal e intereses.”
“DECIMOCUARTA.- CONDENAR al PAR, cesionario de TELECOM, a pagar a TELEDIFUSIÓN, los intereses comerciales xx xxxx a la tasa más alta permitida en la ley y la desvalorización monetaria a que hubiere lugar, de las sumas de que trata las pretensión UNDÉCIMA, liquidados desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha en que dicho pago se efectúe de manera efectiva a TELEDIFUSIÓN.”
“DECIMOQUINTA.- DECLARAR que TELECOM, su cesionaria o sucesora P.A.R., incumplieron o cumplieron mal o defectuosamente las obligaciones a su cargo en el CONVENIO, en especial las establecidas en la cláusula quinta respecto de prestar los servicios de telecomunicaciones a los clientes en los términos contratados, facturar y recaudar oportunamente el valor de los servicios prestados a los clientes en desarrollo del CONVENIO, la celebración y suscripción de nuevos contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones con nuevos clientes o la renovación de los contratos celebrados con clientes en desarrollo del CONVENIO y las de la cláusula cuarta del Otrosí No. 2, particularmente respecto de la celebración de contratos con los clientes en los términos y plazos indicados, así como el pago de los valores de amortización, incluido el costo de oportunidad y/o financiación de los equipos y repuestos aportados por TELEDIFUSIÓN para la prestación de servicios de telecomunicaciones a los clientes en virtud del CONVENIO, y que tal incumplimiento originó perjuicios a TELEDIFUSIÓN.”
“DECIMOSEXTA.- Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al PAR, cesionaria de TELECOM, a reconocer y pagar a TELEDIFUSIÓN, dentro de los cinco (5) días siguientes al pronunciamiento xxx xxxxx o de la providencia que lo complemente o aclare, el monto de todos los perjuicios derivados de su incumplimiento, según se determine dentro del proceso.”
“DECIMOSÉPTIMA.- CONDENAR al P.A.R., cesionaria de TELECOM, al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho.”
2. Hechos.
Los hechos narrados en la demanda arbitral instaurada por TELEDIFUSION se sintetizan así:
El convenio C – 022 suscrito el 21 de julio de 1997
El 21 de julio de 1997 TELECOM Y TELEDIFUSION suscribieron el Convenio C- 022- 1997, cuyo objeto era el desarrollo y ampliación xxx xxxxxxx de los servicios
de telecomunicaciones que prestaba la primera de dichas entidades. Para TELEDIFUSION, el contrato propendía por la colaboración comercial y empresarial con miras a la promoción y al mercadeo de los servicios de telecomunicaciones prestados por TELECOM.
El convenio tenía una vigencia xx xxxx años contados a partir de su suscripción, término que no fue prorrogado a su vencimiento, con lo cual terminó el 00 xx xxxxx xx 0000. Xxxxxx TELEDIFUSION que ese fue el lapso que estimaron los contratantes para que ella recuperara la inversión, costos y gastos, con una tasa de descuento en pesos colombianos y después de impuesto, del 32% anual.
Se afirma en la demanda que TELEDIFUSION como empresa societaria, fue concebida y creada inicialmente para el desarrollo de los servicios pactados en el Convenio, y que su esfuerzo empresarial estuvo encaminado a satisfacer los intereses de Telecom.
En las cláusulas tercera y sexta -numeral 2.2.1- del Otrosí número 2, las partes pactaron que cada contrato celebrado con un cliente debía estar precedido de un Plan de Negocios, donde se discriminaban los ingresos por concepto de retorno de la inversión y por suministro de equipos de último kilómetro, instalación y prueba, valores a favor de otras empresas por contratación y alquiler de enlaces de fibra óptica y/o pares aislados, y la participación de TELEDIFUSION por concepto de gestión y mantenimiento de tales equipos.
TELEDIFUSION manifiesta que, de acuerdo con las obligaciones adquiridas, en cumplimiento del contrato, promovió exclusivamente los servicios de Telecomunicaciones prestados por TELECOM, contactó a los clientes para ofrecerles tales servicios, identificó las necesidades de los clientes, diseñó las soluciones de servicios según las necesidades de infraestructura que detectó.
Señala asimismo que era su obligación proveer la infraestructura técnica, equipos y repuestos requeridos para garantizar los servicios de telecomunicaciones a los clientes contactados y con los que TELECOM hubiere celebrado un contrato. También debía prestar los servicios de soporte técnico, comercial, de postventa y de mantenimiento preventivo y correctivo a los equipos provistos.
Para TELEDIFUSION, TELECOM debía prestar los servicios, facturar y recaudar el valor de los mismos y proveer la capacidad de infraestructura de transmisión y/o conmutación donde dispusiera esa infraestructura. Debía, además, distribuir, mediante el sistema xx xxxxx cupón, los dineros correspondientes entre los participes en los términos del literal C de la cláusula quinta.
En la cláusula séptima del Convenio, las partes acordaron conformar un Comité Operativo integrado por representantes de cada parte, para definir y modificar los procedimientos financieros técnicos y operativos del Convenio, los cuales, una vez expedidos, formarían parte integrante de éste. En palabras de la demandante, dicho Comité, que se encargaría de vigilar el desarrollo y cumplimiento del Convenio, debía cumplir las funciones establecidas en el numeral 3.3 del Anexo 3 “Comité Operativo” del Convenio.
Afirma asimismo TELEDIFUSION que en la cláusula tercera del Convenio se pactó que los ingresos por el desarrollo y ampliación xxx xxxxxxx se distribuirían de acuerdo al Modelo Económico y Plan de Negocios acordado individualmente para cada uno de los servicios de telecomunicaciones. Agrega que el Modelo Económico constituye el modelo de ingresos esperados por las partes, y que en éste se establecieron las tarifas para cargo fijo del servicio, que fueron la base para la distribución de los ingresos, para la inversión en infraestructura física operativa y equipo requerida para el Convenio a cargo de TELEDIFUSION, y determinaba los costos y gastos que asumió TELEDIFUSION para el desarrollo del Convenio, así como las proyecciones de flujo de caja.
Dicho Modelo Económico podía ser revisado por el Comité Operativo para evaluar el comportamiento real de los supuestos y parámetros estimados, analizar el resultado de la operación y para tomar las medidas y ajustes necesarios para mantener el equilibrio financiero entre las partes.
Afirma TELEDIFUSION que como participación por la promoción y comercialización recibiría el 9% de los ingresos por los servicios de acceso directo y de acceso conmutado, mientras que por mantenimiento, por el primero tendría el 10% de los ingresos y por el segundo 5%, siempre que prestara dicho servicio
como lo establece el numeral 2.2 del Anexo No. 1 del Convenio. Indica adicionalmente que las anteriores participaciones se liquidaban sobre los ingresos netos (después de descuentos, participaciones a terceros, cargos de acceso, entre otros), por concepto de cargos fijos, a las tarifas mensuales de Telecom vigentes en las fechas de facturación a los clientes. Para TELEDIFUSION, TELECOM no garantizó los ingresos proyectados.
Las modificaciones y otrosíes al Convenio C-0022-97
El Convenio fue objeto de cuatro otrosíes suscritos entre el 23 xx xxxxx de 1998 y el 5 de noviembre de 1999. Se afirma que el primero, suscrito el 23 xx xxxxx de 1998, incluyó los productos y servicios de la plataforma de red inteligente de Telecom que se soportaban en los servicios de TPBCLDN (Telefonía pública básica conmutada de larga distancia nacional), y TPBCLDI (Telefonía pública básica conmutada de larga distancia internacional), operada por Telecom y buscaba el desarrollo de la tarjeta prepago bajo las condiciones financieras, técnicas y operativas señaladas en el denominado Anexo Financiero.
El segundo Xxxxxx se suscribió el 6 xx xxxxxx de 1998 y con éste se modificaron varias cláusulas del Convenio y se incluyó un Anexo Operativo.
Con el segundo Otrosí las partes manifestaron su interés en que, a la terminación del Convenio la propiedad de “Los Equipos” y repuestos aportados por TELEDIFUSION se transfirieran a TELECOM en los términos que allí se dispusieron. Así, mientras TELEDIFUSION fuera propietaria de “Los Equipos” serían de su exclusivo cargo y responsabilidad el mantenimiento, reparación, custodia, almacenamiento, seguro y ajustes por inflación, situación que afirma se mantiene, pues los equipos no han sido aún transferidos al PAR, por la renuencia de ésta al recibo de los mismos por su valor en libros, que era lo pactado.
En la cláusula sexta del Otrosí número 2 que modificó el subnumeral 2.2.5 del Anexo 1- se estableció que la amortización de equipos y repuestos aportados se proyectaría durante el término de duración del Contrato celebrado con el cliente respectivo, y que si ello no fuere posible, el Comité Operativo evaluaría y decidiría
otros mecanismos para obtener la amortización, causando el menor impacto financiero a TELECOM. Se previó asimismo que las partes actuarían por su propia cuenta en relación con los costos, gastos e inversiones que cada una se comprometiera a aportar, quedando bajo su exclusiva responsabilidad el manejo y las consecuencia contables y tributarías de esas erogaciones. La carta de fecha 4 xx Xxxxxx de 2000 confirma lo anterior. En ella, según dice TELEDIFUSION, se le informó la aprobación de un procedimiento para ser aplicado a partir de la fecha, según el cual si el contrato con el cliente se prorrogaba por un término adicional de 12 meses, el plan de amortización de equipos durante el mismo período no sufriría modificaciones. Se indicó que si las partes acordaban una nueva prórroga, el esquema de amortización de equipos se mantendría hasta finalizar el plan de pagos. En el evento en que el contrato no fuera prorrogado, se previó que TELECOM Y TELEDIFUSION, durante un período de dos meses, desplegarían esfuerzos para concretar un nuevo proyecto donde los equipos retirados pudieran ser utilizados. Si en ese plazo de dos meses no se concretara un nuevo proyecto, se determinarían los valores pendientes a favor de TELEDIFUSION, para amortizar los equipos en 6 cuotas mensuales, de manera que cubrieran el reintegro de la inversión a partir de los ingresos de TELECOM provenientes de otro contrato con la modalidad de pago xx xxxxx cupón.
Afirma TELEDIFUSION que en la cláusula sexta del segundo otrosí se modificó también e l numeral 2.2 “Distribución de Ingresos” del Anexo No. 1, adicionando el procedimiento para la distribución de los ingresos y la transferencia de los equipos a Telecom. Indica que se previó que TELEDIFUSION presentaría para cada cliente un “Plan de Negocios” discriminando los ingresos por concepto de retorno de la inversión por el suministro de equipos de ultimo kilómetro, instalación y pruebas, valores a favor de otras empresas por contratación y alquiler de enlaces de fibra óptica y/o pares instalados, así como su participación por concepto de gestión y mantenimiento de tales equipos. La aprobación de dichos Planes de Xxxxxxxx, dice la actora, la imputaría la Vicepresidencia de grandes clientes de TELECOM.
Plantea también que, según lo pactado, TELECOM facturaría y cobraría los servicios de telecomunicaciones a los clientes mediante el sistema xx Xxxxx
Cupón, donde se registrarían las sumas para cada parte y los pagos se harían forma directa a cada uno.
De otro lado se señala que el citado Otrosí No.2 modificó también el numeral 3.3. del anexo 3 -Comité Operativo-, adicionándole funciones a este órgano, y que se suprimieron las unidades de Operaciones Técnicas y Operaciones Comerciales. Entre las funciones nuevas, destaca el literal d) en virtud del cual debía velar por el cumplimiento del Plan de Negocios, y la de efectuar revisiones, modificaciones o adiciones, así como el numeral g) de acuerdo con el cual, para el adecuado desarrollo del convenio, debía velar por el buen funcionamiento de los aspectos financieros, contables y tributarios, incluyendo la revisión mensual de la distribución de los ingresos.
TELEDIFUSION afirma que en virtud del literal j) del numeral 3.3. del Anexo 3 modificado, el Comité tendría además que realizar ajustes a la distribución de los ingresos generados para las partes, cuando para determinados proyectos TELECOM efectuara aportes de equipos de último kilómetro o TELEDIFUSION, a solicitud de TELECOM efectuara adquisiciones en equipo para su Plataforma de Redes, con el fin de conectar a los clientes.
En la cláusula quinta del otrosí, se añadió el parágrafo de la cláusula segunda del Convenio en el sentido de prohibir a TELECOM otorgar a terceros prerrogativas o condiciones más favorables de las del Convenio o sus otrosíes, cuando celebrara acuerdos para el desarrollo xxx xxxxxxx de telecomunicaciones. En el Anexo Operativo se incluyó el procedimiento para la prestación de servicios de último kilómetro y la reglamentación de equipos y repuestos. Según dicho procedimiento las ofertas las preparaba TELEDIFUSION, Telecom las presentaba al cliente, determinando el tipo de equipos a utilizar en el último kilómetro y el lugar y condiciones para su instalación en TELECOM y en el cliente.
Se previó también que el valor global de la oferta debía incluir el costo de los servicios de Telecom a las tarifas respectivas, los costos de ingeniería del proyecto, los costos de inversiones de equipos de último kilómetro, costos financieros, costos de instalación, operación y mantenimiento de equipos, seguros, impuestos, imprevistos, porcentajes de participación del comercializador por
desarrollo xx xxxxxxx y servicios de mantenimiento de los equipos suministrados por TELEDIFUSION en el respectivo proyecto –numeral 3. del Anexo Operativo-.
También se estableció –dice la demandante- que, aceptada la oferta y definidas las necesidades de cada proyecto, el suministro y adquisición de equipos de último kilómetro se podía efectuar bajo cualquiera de las modalidades citadas en el numeral 3.2 del mencionado anexo, según el cual TELEDIFUSION procedería a adquirir los equipos de acuerdo con las particularidades del Contrato celebrado con el cliente, previa solicitud de TELECOM cuando ésta no dispusiera de tales equipos.
El Otrosí 2 reiteró que para obtener el retorno de la inversión en equipos de último kilómetro, que fueran aportados por TELECOM o bien por TELEDIFUSION, el Plan de Negocios de cada contrato debía contener la proyección del flujo de fondos del proyecto y el tiempo de vigencia del contrato con el cliente. Así el valor de los equipos se amortizaría de acuerdo con el plazo de retorno de la inversión y la amortización se descontaría de los ingresos provenientes del contrato celebrado con el cliente, adoptando el sistema xx Xxxxx Cupón.
Según TELEDIFUSION, era claro que a la terminación del Convenio, ella transferiría la propiedad de los equipos y repuestos amortizados a Telecom, al valor en libros, de conformidad con el numeral 3.6 del mencionado Anexo Operativo.
Se indica que para todo lo relacionado con equipos y repuestos, en el numeral 4 del Anexo Operativo se acordó el “Reglamento de adquisición de Equipos y Repuestos “en el que se previó la intervención de una firma de Auditoría Externa para verificar la razonabilidad en el costo de adquisición y financiamiento de equipos y repuestos adquiridos por TELEDIFUSION.
El Otrosí No. 3 fue suscrito el 11 de diciembre de 1998, y con éste se modificó el numeral 3.2 del Anexo 3 en lo que tiene que ver con la designación de los miembros del Comité Operativo.
El 5 de noviembre de 1999 las partes suscribieron el otrosí No. 4, mediante el cual dejaron sin efectos jurídicos ni validez el otrosí No.1 y acordaron desarrollar actividades adicionales para atender a los clientes de TELECOM.
En cuanto a la amortización de equipos, considera TELEDIFUSION que se trata de un concepto eminentemente financiero que se aplica a la recuperación o compensación de los fondos invertidos en una empresa, y por ende cobija todos los aspectos inherentes como el riesgo, las vicisitudes de toda naturaleza, los gastos, el uso, los costos de mantenimiento, los seguros, las inversiones asociadas, los costos de oportunidad y financiamiento, el interés de ganancia de La Empresa, etc.
Observa que, tal como se planteó el negocio, una vez amortizados los bienes y equipos, éstos, clara y jurídicamente son de propiedad de TELEDIFUSION pues fue ésta quien los adquirió mediante leasing o créditos de diversa naturaleza, asumiendo todo el riesgo que ello conlleva. Adicionalmente expresa que el Convenio C-022 de 1997 y sus modificaciones, contempla expresamente que la propiedad o dominio de los bienes se transferiría a TELECOM, -actualmente al PAR-, cuando se pague el valor en libros, previo el cumplimiento de requisitos expresos. Quiere decir ello que la transferencia de los equipos no es automática, sino que debe estar precedida del pago de los bienes, pago que, según indica, a hoy no se ha hecho. Reitera que, a cambio del retorno de la inversión, fue TELEDIFUSION quien de acuerdo con lo pactado, autónomamente asumió todas las gestiones de adquisición, financiamiento, leasing, y demás negocios jurídicos requeridos para la obtención efectiva de los equipos que luego pondría al servicio del Convenio. Precisa que en ningún momento del negocio se pactó o previó una cláusula o estipulación tipo “reversión”, aplicable a los denominados contratos de concesión, que imponga que los bienes usados en la ejecución contractual corresponden al concedente.
Señala que el denominado “valor en libros” previsto para la transferencia de los equipos es un concepto contable que tiene unas implicaciones derivadas de la depreciación, pero que siempre conlleva un valor determinado, cuyo pago se reclama del PAR.
La ejecución del convenio desde su celebración hasta los decretos 1615 y 1616 de 2003, por los cuales se suprimió y ordenó la liquidación de TELECOM y se creó Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.
Se afirma en la demanda que en la cláusula tercera del Convenio se pactó que los ingresos se distribuirían “de acuerdo a los resultados del modelo económico y Plan de Negocios acordado para cada uno de los servicios individualmente”. De acuerdo con lo anterior, TELEDIFUSION obtendría las participaciones a que tenía derecho en virtud del Anexo Financiero y recuperaría “la inversión y los costos y gastos con una tasa de descuento en pesos colombianos y después de impuestos del treinta y dos por ciento (32%)”, tal como se pactó en el Anexo No. 2 del Xxxxxxxx.
Xx xx Xxxxx Xx. 0 xxx Xxxxxxxx las Partes establecieron la metodología que sería aplicada para la elaboración de los Planes de Negocio y el modelo económico. Allí regularon el manejo de las tarifas, los costos y los gastos y, además, se remitieron al Anexo No. 1 en cuanto a la distribución de los ingresos (Numeral 2.2., anexo No. 1).
Desde el punto de vista operativo, al tenor de lo previsto en la cláusula quinta del Convenio, TELEDIFUSION tenía a su cargo la labor de promoción de los servicios de telecomunicaciones y, conjuntamente con TELECOM, debían acordar los términos de la oferta de prestación de servicios a los clientes, la cual debía en todo momento considerar el Plan de Negocios que debía ser presentado por TELEDIFUSION y posteriormente aprobado por TELECOM. Ante la disolución de esta ultima entidad, las aprobaciones quedaron en cabeza de COLTEL como subrogatoria de los contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones, y como mandataria con representación de la extinta TELECOM.
Se afirma que los Planes de Negocio se nutrían del valor total de los contratos con los clientes, que incluían la remuneración por la totalidad de los servicios prestados. El valor de la inversión debía ser recuperado por TELEDIFUSION durante la vigencia de tales contratos, para lo cual en cada uno de los Planes de Negocio se incluía la siguiente información: (i) el valor total del negocio con IVA;
(ii) la forma de pago, determinada por el número de contados y la tasa de
descuento; (iii) el plazo de entrega de los servicios, definido por el cronograma que finalmente fuera acordado; (iv) la forma de recaudo de las participaciones de TELEDIFUSION Y DE TELECOM; (v) todos los aspectos financieros, dentro de los cuales se consignaban los servicios que debían ser prestados y la remuneración mensual que se esperaba recibir por la prestación de los mismos; (vi) los pagos que debían hacerse a terceros; (vii) los equipos de último kilómetro y todos los demás que debían ser aportados por TELECOM y aquellos que debían ser adquiridos por TELEDIFUSION; (viii) un resumen de los precios mensuales al cliente, el lugar donde se haría la instalación de los equipos y la prestación de servicios diversos y, finalmente (ix) el flujo de caja del negocio – a precios constantes – y el valor presente neto del contrato, los cuales señalaban de forma clara cuál era la participación de TELECOM y la de TELEDIFUSION.
Indica la demanda que una vez fuera presentada la oferta, que incluía el Plan de Negocios, era común que, a petición del cliente, sufriera modificaciones, que de todas maneras eran discutidas con la Vicepresidencia Comercial de TELECOM y, disuelta y suprimida ésta, con funcionarios de COLTEL.
Aceptada la oferta, y durante la ejecución del contrato suscrito con el cliente, TELECOM y, posteriormente, COLTEL, emitía facturas mensuales con doble cupón a nombre del cliente, en las que se indicaban las condiciones de pago a favor de cada una de las partes, en particular el valor de la participación de cada una, el número de su respectiva cuenta y banco a la cual debía ser consignado la suma de dinero correspondiente a su participación.
Se señala que los contratos así desarrollados no tuvieron mayores inconvenientes, puesto que eran claras las obligaciones de cada parte y servía para que TELEDIFUSIO captara clientes nuevos y, además, estudiara la posibilidad de prestar servicios de valor agregado novedosos en el mercado.
Afirma TELEDIFUSION que a partir de su adecuado desempeño, en el Comité Operativo No. 13 del 11 de octubre de 2001, se concluyó que el número de clientes había aumentado con relación al año anterior y se reconoció un notable incremento en la labor comercial a cargo de TELEDIFUSION. En la misma Acta se
señaló que el Comité estaba satisfecho con el comportamiento de la facturación y recaudo de xxxxxxx.
Durante esta fase, era común que las partes aunaran esfuerzos para solucionar los problemas que se presentaran con los clientes debido a retrasos en el pago de las facturas y para propiciar “acuerdos institucionales” con clientes que presentaran morosidad alta, nuevas negociaciones de contratos, prórrogas a los mismos, etc.
Se afirma que desde la fecha de suscripción, y hasta antes del decreto 1615 de 2.003, se habían celebrado contratos con 44 clientes, en los que en virtud de los Planes de Negocio suscritos con TELECOM, TELEDIFUSION participó en los ingresos generados y se indican los nombres de tales clientes.
Hechos relativos a la supresión de TELECOM y su liquidación.
El 12 xx Xxxxx de 2003 se suprimió Telecom y se inició su liquidación conforme a los decretos 1615 de 2003 y 254 de 2003, proceso que debía concluir en un plazo de dos años y que fue inicialmente prorrogado por los Decretos 1915 y 4781 de 2005, hasta el 31 de enero de 2006. Ante esta circunstancia, TELECOM tuvo que devolver a la Nación las licencias, permisos y concesiones, al igual que cualquier título habilitante, para la prestación de cualquier servicio de telecomunicaciones.
Por mandato del artículo 6 del Decreto 1615, el Gestor del Servicio, Colombia Telecomunicaciones S.A ESP, se subrogó en todos los contratos de condiciones uniformes y demás contratos para la prestación de servicios de comunicaciones vigentes entre TELECOM y los usuarios de dichos servicios.
Señala TELEDIFUSION que TELECOM debió celebrar con el Gestor del servicio un Contrato de Explotación para el uso y goce de los bienes activos y derechos requeridos para la prestación del servicio de telecomunicaciones, a fin de generar recursos para atender pasivos y garantizar la continuidad en la prestación del servicio de telecomunicaciones.
Indica que el numeral 19.3 del artículo 19 del Decreto 1616 de 2003 expresó que los contratos en curso celebrados por TELECOM, que al 12 xx Xxxxx de dicho año se encontraran en ejecución, y afectos a la continuidad del servicio de telecomunicaciones, continuarían ejecutándose de acuerdo con lo pactado y la coordinación y administración contractual sobre los mismos correspondería a COLTEL.
De otra parte el numeral 19.5 de la misma norma restringió los derechos de los titulares de los activos al señalar que para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, no podrían dar a esos activos un destino distinto o disponer de ellos, sin el consentimiento expreso de COLTEL.
Adicionalmente el numeral 19.6 ibídem dispuso que en virtud del Contrato de Explotación, la gestión de la cartera causada a la fecha de la liquidación de TELECOM, y su recaudo correspondería a COLTEL, pero la titularidad de la cartera y la responsabilidad última de su cobro o castigo sería de TELECOM.
De conformidad con la cláusula vigésima del contrato de explotación, COLTEL obraría como mandatario en representación de TELECOM para continuar ejecutando los contratos en curso el 12 xx xxxxx de 2003 y afectos a la continuidad del servicio, sin perjuicio de colaborar con el liquidador en todos los procesos que se refirieran a tales contratos. Los pagos derivados de los contratos en curso, por razones ajenas a su ejecución rutinaria, los tenían que hacer TELECOM en liquidación.
La cláusula vigésima segunda del contrato de explotación dispuso que, en virtud de lo ordenado en el articulo 19 del Decreto 1616 de 2003, y a partir de la suscripción de dicho contrato, COLTEL facturaría en su propio nombre y para sí misma el valor de todas las demás de telecomunicaciones que preste.
Mediante Decreto 1915 de 2005 se prorrogó el término de duración del proceso de liquidación de TELECOM hasta el 31 de diciembre de 2005.
Se señala que dentro del proceso de liquidación de TELECOM, el 29 de diciembre de 2005, Fiduciaria La Previsora S.A. suscribió un contrato xx xxxxxxx mercantil
con la Fiduciaria Cafetera S.A. para la constitución del Patrimonio Autónomo PARAPAT. Posteriormente el 30 de diciembre de 2005, suscribió el contrato xx xxxxxxx mercantil con el consorcio Remanente de TELECOM, para la constitución del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR de TELECOM. Y en esa misma fecha se expidió el Decreto 4781 de 2005, que extendió el plazo para la liquidación de TELECOM hasta el 31 de enero de 2008, ordenó transferir automáticamente los bienes afectos a la prestación del servicio de telecomunicaciones al PARAPAT, y ordenó transferir automáticamente al PAR la administración, enajenación y saneamiento de los bienes no afectos al servicio de telecomunicaciones. Asimismo se ordenó subrogar automáticamente al PAR, al cierre del proceso de liquidación de TELECOM, los contratos o procesos de contratación en curso y los convenios vigentes que el liquidador identificara mediante un acta.
La cláusula vigésima octava del contrato estipuló que TELECOM cedería los derechos en los contratos que se requirieran para prestar el servicio de telecomunicaciones al Patrimonio Autónomo PARAPAT, ya mencionado.
En cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto 1615 de 2003, TELEDIFUSION oportunamente presentó al liquidador de Telecom la reclamación sobre las acreencias y crédito a su favor derivadas del convenio, y solicitó provisionar la suma de setenta y ocho mil setecientos setenta y siete millones novecientos cuarenta y tres mil, ochocientos veintiún pesos m/cte ($00.000.000.000), bajo radicación No. 00-00000-0, petición que fue rechazada por haberse calificado por el liquidador como obligación inexistente, según Resolución 001 del 28 de octubre de 2003.
En concepto de TELEDIFUSION, la legítima reclamación que hizo se fundamenta en una situación legal (liquidación de Telecom), que eventualmente podría causarle perjuicios, modificación injusta a las reglas de convenio, tal como sucedió, pese a que los Decretos de liquidación proferidos en 2003 propugnaban por el mantenimiento de las condiciones estipuladas. Interpuso recurso de Reposición contra la Resolución No. 001 del 28 de Octubre de 2003, expedida por TELECOM, sin lograr éxito pues la Resolución impugnada fue confirmanda mediante la Resolución 277-2004 del 27 de enero de 2004.
Se dice que en dicha Resolución el liquidador consideró que el Convenio se encontraba afecto a la prestación del servicio de las telecomunicaciones y que a la fecha de la misma continuaba en ejecución bajo la coordinación y administración de COLTEL, pero no dispuso la tutela del PARAPAT como estaba previsto.
Finalmente, mediante el decreto 2908 del 31 de julio de 2007 se amplió el término de duración del PAR y del PARAPAT hasta el 31 de julio de 2008.
Para la demandante, la liquidación de TELECOM afectó el desarrollo normal del convenio C-022 de 1997, pues introdujo instancias y organismos diferentes, que dieron lugar a interpretaciones diversas a las reglas contractuales con lo que se afectaron ilegítimamente sus intereses, soportados en claras disposiciones del convenio, y de cada uno de los contratos celebrados.
Documento de entendimiento celebrado entre COLTEL y TELEDIFUSION a raíz de la expedición de los decretos 1615 y 1616 de 2003.
Expone TELEDIFUSION que ante la expedición de los Decretos 1615 y 1616 de 2003 se generó un escenario negativo para la correcta ejecución del Convenio. La liquidación del contratante inicial trajo dificultades y para desentrañar los inconvenientes así generados, el 29 xx Xxxxxx de 2003, TELEDIFUSION y COLTEL suscribieron el denominado “documento de entendimiento” en adelante El Acuerdo, para precisar como continuaría ejecutándose el Convenio, llegando a los siguientes acuerdos: i) Ambas entidades se obligaron a desarrollar y ejecutar de manera conjunta los contratos con los clientes vigentes al 29 xx Xxxxxx del 2003, determinados en el anexo que formó parte integrante del Acuerdo; ii) Durante la ejecución de dichos contratos y sus renovaciones, y hasta la terminación de los mismos, TELEDIFUSION y COLTEL asumieron las obligaciones relacionadas en el parámetro 2 del acuerdo; iii) Reconocieron y aceptaron expresamente que la distribución de ingresos, así como la participación y aportes de cada una de ellas dentro de la ejecución de los contratos de los clientes del Anexo del acuerdo, serían los establecidos en los Planes de Negocios acordados en desarrollo del Convenio; iv) respecto a la facturación futura de los
clientes determinados en el anexo del Acuerdo, y a los que posteriormente se les presten servicios bajo el Convenio, TELEDIFUSION emitiría facturas a través del mecanismo xxx xxxxx cupón, en las que se reflejaría la participación de cada parte; v) Convinieron además que los negocios en proceso de definición y los nuevos que desarrollaran las partes, se adelantarían con base en Planes de Negocios que los representantes legales de las partes suscribirían y anexarían al acuerdo.
La ejecución del convenio desde la supresión de Telecom e iniciación de su liquidación hasta el 21 de julio de 2007.
Para TELEDIFUSION resulta evidente que la liquidación de TELECOM trajo como consecuencia cambios sustanciales en la estructura del negocio, no provocados por ella, pues se presentaron circunstancias en la ejecución del Convenio que la afectaron. Indica que ejecutó el Convenio de manera ininterrumpida sin que afectara la prestación de los servicios de telecomunicaciones que se encontraban a cargo de TELECOM. Las reuniones del Comité Operativo volvieron a realizarse a partir del 19 xx xxxx de 2005, esto es, pasados cerca de dos años desde que se ordenara por la supresión de TELECOM y de haberse designado a COLTEL como el administrador del Convenio. Esta sociedad debía asistir a las reuniones de Comité Operativo en calidad de Invitado (Cfr. Comité Operativo del 19 xx xxxx de 2005). Para TELEDIFUSION no hubo una labor de consecución de nuevos clientes por las barreras impuestas por COLTEL, sino simples prórrogas de los contratos celebrados con los clientes antes de la supresión y liquidación de TELECOM, o celebración de nuevos contratos con los clientes existentes, salvo el contrato celebrado con el cliente Telmex. En los hechos de la demanda se inserta en este punto un cuadro que indica los contratos en esta situación, el nombre del cliente y la fecha de celebración.
Se indica que en la reunión del Comité Operativo del 19 xx xxxx de 2005 se debatieron los problemas generados con motivo de la intervención de XXXXXX como “administrador de la ejecución del Convenio” y mandatario con representación de TEECOM, entre los que se encontraban los siguientes: (i) la realización imprecisa o no realización de estudios de viabilidad para determinar el cubrimiento, la calidad y los equipos necesarios para prestar el servicio a cada
cliente, traduciéndose en una pérdida económica para el Convenio; (ii) falta de firma de algunos Planes de Negocio, no obstante haber sido los contratos adjudicados, generando así problemas de facturación y recaudo de servicios; (iii) acercamiento directo de COLTEL a los clientes, excluyendo a TELEDIFUSION, no obstante que este último había manejado la relación comercial, circunstancia que fue reiterada en los comités operativos subsiguientes, en particular en las reuniones No. 18, 19 y 20.
Se expone que mediante comunicación GG-AJ-05 del 8 xx xxxxx de 2005, TELEDIFUSION reconoció a XXXXXX como administrador del Convenio y socio del mismo, por lo cual solicitó la asistencia de delegados de dicha entidad como miembros del respectivo Comité, y no como invitados. Ya el 17 xx xxxx de 2005 TELECOM mediante correo electrónico había informado que los delegados de XXXXXX actuarían en el Comité Operativo como simples invitados y no como parte del Convenio, lo cual afectó el curso normal del Convenio, deterioró y desvirtuó las reglas negociales pactadas.
En sentir de TELEDIFUSION, XXXXXX estaba en la obligación de cumplir con lo estipulado en el Convenio respecto del Comité Operativo y era dicha empresa la llamada a participar en tales comités en vez de su antecesora que desde junio de 2003 se había desentendido de la ejecución del Convenio, pues, entre otros, no tenía personal.
Se señala que el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xx xxxx xxx Xxxxxx Operativo No. 19, TELEDIFUSION manifestó su inconformidad frente a las que consideró imposiciones unilaterales lesivas del Convenio efectuadas por COLTEL para la consecución de clientes y la ejecución continua y adecuada de la prestación de los servicios. También manifestó que se estaban presentando problemas de coordinación con el área técnica de COLTEL, lo cual impedía en muchas ocasiones, responderle a los clientes en la prestación de los servicios de telecomunicaciones. En dicho Comité manifestó su inconformidad frente al cambio unilateral de estrategia impuesta por COLTEL en el manejo de algunos de los clientes cuyo contrato estaba próximo a vencerse, como era el caso de Cambio Exacto, Mincomex y Coopservir.
Se agrega que en la reunión del Comité Operativo No. 21 se evidenciaron los siguientes inconvenientes: (i) grabaciones de las reuniones del Comité realizadas por COLTEL que no eran prestadas a su socio comercial TELEDIFUSION; (ii) calidad y alcance de la participación de COLTEL en virtud de la celebración del Acuerdo de entendimiento con TELEDIFUSION; (iii) suministro de información técnica y financiera por parte de TELEDIFUSION A COLTEL, la cual estaba consignada en los Planes de Negocio; (iv) solicitud de las facturas de compra de los equipos y de los niveles de amortización de los mismos.
Se expresa que en los Comités Operativos subsiguientes, el PAR y COLTEL, desconociendo de los Planes de Negocio suscritos con TELEDIFUSION, comenzaron a solicitar información adicional a la contemplada en el Convenio. En los Comités Operativos No. 22, 23, 26, 29, 30 y 31 se abordaron las posiciones de las partes respecto de las diferencias en cuanto a (i) Transferencia de equipos amortizados; (ii) Información relacionada con los equipos amortizados; (iii) Facturas de compraventa de los equipos adquiridos por parte de TELEDIFUSION;
(iv) Valor en libros y amortización; (v) doble cupón y (vi) contratos celebrados con una vigencia superior al 00 xx xxxxx xx 0000.
Xxxxxx TELEDIFUSION que en la reunión del Comité Operativo No. 30, expuso su posición para cada uno de los temas, señalando que:
El convenio no contemplaba la presentación de las facturas de adquisición de los equipos de último kilómetro, ni que el valor consignado en las mismas correspondería a la inversión realizada por TELEDIFUSION durante la ejecución del Convenio.
En los términos del convenio, la transferencia del dominio de los equipos y repuestos amortizados a la terminación del Convenio, debe hacerse al valor en libros.
Los Planes de Negocio contienen toda la información relativa a la ejecución y desarrollo de los contratos con los clientes, por lo que la individualización de los equipos se encuentra en dichos planes, sin que exista la obligación de proceder a su individualización.
Afirma TELEDIFUSION que durante la ejecución del Convenio se presentaron problemas en la facturación xx xxxxx cupón por incumplimiento de COLTEL, lo que le ha impedido obtener el retorno a la inversión previsto en la cláusula tercera del Convenio, bien por falta de firma de Planes de Negocio, circunstancia que le impide a TELEDIFUSION facturar, o bien por la falta de facturación oportuna al cliente en que incurre COLTEL.
De otra parte indica la demanda que al momento de la terminación del Convenio por expiración del plazo 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxxxxxxx que TELEDIFUSION tenía en virtud de la celebración y ejecución del mismo en materia de facturación por doble cupón correspondía a la suma de mil ciento noventa y seis millones ciento sesenta y dos mil seiscientos setenta y dos pesos m/cte ($1.196.162.672,oo).
COLTEL, como mandatario con representación de Telecom y administrador del Convenio, con posterioridad a la fecha de terminación del Convenio, procedió a facturar y recaudar algunas de las facturas xx xxxxx cupón, con lo cual el monto adeudado a TELEDIFUSION se redujo a la suma de doscientos ochenta y nueve millones trescientos setenta y cinco mil ochocientos noventa y dos pesos m/cte ($289.375.892,oo). Se señala que las sumas recaudadas y pagadas a TELEDIFUSION fueron:
DIEZ MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE
($10.987.360), correspondiente a treinta (30) días de servicios de telecomunicaciones prestados a AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A. contados desde el primero (1) de julio de dos mil siete (2007) hasta el 30 de julio de dos mil siete (2007).
SEIS MILLONES SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS NUEVE MIL PESOS M/CTE
($6.069.609) por concepto de los treinta (30) días de servicio prestados entre el primero (1) de julio de dos mil siete (2007) hasta el 30 de julio de dos mil siete (2007), a la CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL SUR DE LA AMAZONÍA (CORPOAMAZONÍA).
CUARENTA Y SIETE MILLONES SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO
PESOS M/CTE ($47.063.438) por concepto de los treinta (30) días de servicios prestados entre el primero (1) de julio de dos mil siete (2007) hasta el 30 de julio de dos mil siete (2007) a COLSANITAS.
SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CATORCE
PESOS M/CTE ($62.672.714,oo), por treinta y nueve (39) días de servicios de telecomunicaciones prestados a la POLICÍA NACIONAL desde el doce (12) xx xxxxx al veintiuno (21) de julio de dos mil siete (2007).
DOS MILLONES NUEVE MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS M/CTE ($2.009.812,oo), por
veintiún (21) días de servicios de telecomunicaciones prestados a COOPERATIVA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contados desde el primero (1) de julio de dos mil siete (2007) hasta el 21 de julio de dos mil siete (2007).
DIEZ MILLONES QUINIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS M/CTE
($10.504.473,oo), por veintiún (21) días de servicios de telecomunicaciones prestados a EDS contados desde el primero (1) de julio de dos mil siete (2007) hasta el veintiuno (21) de julio de dos mil siete (2007).
SEISCIENTOS VENTIOCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($628.250,oo), por
veintiún (21) días de servicios de telecomunicaciones prestados a IMPSAT contados desde el primero (1) de julio de dos mil siete (2007) hasta el veintiuno
(21) de julio de dos mil siete (2007).
SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS
VEINTISEIS PESOS M/CTE ($645.068.726,oo), por cuarenta y seis (46) días de servicios de telecomunicaciones prestados al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF (contratos 102-2007 ampliación 1, 402-2007 y Otrosí No. 2 del Contrato 020).
Sin embargo, estima TELEDIFUSION que COLTEL en incumplimiento del literal b) de la cláusula quinta del Convenio, dejó de facturar y recaudar DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA
Y DOS PESOS M/CTE ($289.375.892,oo), suma correspondiente a los contratos
celebrados con INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, INSTITUTO GEOGRÁFICO XXXXXXX XXXXXXX – IGAC, CONSEJO
SUPERIOR DE LA JUDICATURA y (iv) Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
– ICBF.”
En cuanto a contratos particulares suscritos con clientes, TELEDIFUSION considera lo siguiente:
Convenio Inter Administrativo No. 1526 de 2006 celebrado con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC): La relación comercial se inició con el Convenio Interadministrativo No. 1744 de 2002 suscrito el 16 de diciembre de 2002, en el que TELEDIFUSION tuvo participación activa en virtud del Plan de Negocios suscrito con TELECOM.
Con posterioridad a la liquidación de TELECOM, y a la ejecución del Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx Xx. 0000, xx XXXXX y COLTEL celebraron los siguientes convenios, en los cuales TELEDIFUSION tuvo participación activa en virtud del Convenio:
- Convenio Interadministrativo No. 1676 de 2003, celebrado el 0 xx xxxxxxx xx 0000, xxxx xxxxxxxx fue acordada y ampliada por las partes mediante prórroga No. 1. hasta el 30 xx xxxxx de 2004.
- Convenio Interadministrativo No 1573 de 2004, celebrado el 1 de julio de 2004, con una vigencia inicial de 6 meses, término que fue ampliado mediante la Adición y Prórroga No. 01 del 7 de diciembre de 2004 hasta el 30 xx xxxxx de 2005.
- Convenio Interadministrativo No. 1572 de 2005, celebrado el 15 xx xxxxx de 2005, con un término de duración hasta el 31 de diciembre de 2005, o hasta que se agotaran los recursos, cuyo valor fue adicionado mediante la Adición No. 1.
En el Comité Operativo del 19 xx xxxx de 2005, TELEDIFUSION manifestó que, no obstante estarse prestando servicios al INPEC en virtud de los anteriores
contratos con equipos, infraestructura adicional y servicios de mantenimiento a cargo suyo, existían Planes de Negocios sin firmar por COLTEL lo que le impedía a esta sociedad facturar la prestación de los servicios, causando perjuicios a TELEDIFUSION. Lo anterior se reiteró en comunicación GG-CJR-1040-05 del 26 xx xxxx de 2005, dirigida al Vicepresidente de Grandes Clientes y Valor Agregado de COLTEL.
Afirma TELEDIFUSION que no obstante los anteriores problemas, el 27 de enero de 2006, COLTEL y el INPEC celebraron el Convenio Interadministrativo No 1526, con el fin de que la primera prestara los servicios de enlaces, mantenimiento y operación de la red nacional instalada y en procesos de instalación.
Se señala que en correo electrónico del 26 xx xxxx de 2006, remitió a COLTEL los Planes de Xxxxxxx para el INPEC, para las fases I y II, con el fin de obtener los comentarios a los mismos.
Mediante correo electrónico del 13 de octubre de 2006, TELEDIFUSION manifestó la necesidad de contar con las tarifas para ser incluidas dentro del Plan de Negocios que regiría la relación contractual entre las partes frente al cliente INPEC pues, ante la ausencia de dicho plan, no se podían facturar y recaudar los servicios entre septiembre y octubre de 2006.
Se afirma que prestó servicios al INPEC no facturados ni recaudados por COLTEL en virtud del Convenio Interadministrativo No. 1526 de 2006, suma que asciende a ciento setenta y seis millones doscientos treinta y seis mil quinientos treinta y dos pesos m/cte ($176.236.532,oo), sin actualizaciones ni intereses moratorios, cifra que debía ser facturada el 10 xx xxxxx de 2006, y recaudada el 30 xx xxxxx de 2006, lo cual no ocurrió y se causaron perjuicios a TELEDIFUSION.
Contrato celebrado con el Instituto Geográfico Xxxxxxx Xxxxxxx (IGAC): El 8 de julio de 2005 COLTEL y el Instituto Geográfico Xxxxxxx Xxxxxxx (IGAC), celebraron el contrato que denominaron Convenio Interadministrativo 1352, con una vigencia de 12 meses contados desde la fecha en que el IGAC le solicitara a COLTEL iniciar con sus labores. El 5 xx xxxxx de 2006 las partes suscribieron la adición y modificación No.1 al citado contrato, con la que se modificó el objeto, se adicionó
el valor, se modificaron las obligaciones de COLTEL, y se prorrogó el término del contrato en 4 meses, hasta el 3 de diciembre de 2006.”
Expone TELEDIFUSION que previo al vencimiento del término del citado contrato COLTEL, en forma unilateral, arbitraria y contraria a lo señalado en el Convenio, desmontó el sistema xxx xxxxx cupón, afectando con ello a TELEDIFUSION que dejó de percibir las participaciones que le correspondían en la suma de cincuenta y ocho millones cuarenta y un mil noventa y cinco pesos m/cte (58.041.09,oo), causándole perjuicios injustificados.
Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx Xx. 00 celebrado con el Consejo Superior de la Judicatura: El 26 de diciembre de 2003, COLTEL y el Consejo Superior de la Judicatura (en adelante “CSJ”) suscribieron el Convenio Interadministrativo No. 041 de 2004, sobre el que COLTEL y TELEDIFUSION ajustaron el respectivo Plan de Negocios, en el que pactaron el monto de los pagos mensuales a favor de TELEDIFUSION y el periodo de recaudo de las facturas que debían ser presentadas por COLTEL al cliente CSJ.
En este caso no se firmaron algunos planes de negocios y hubo facturación y recaudos pendientes por parte de COLTEL, lo cual fue advertido, según lo indica TELEDIFUSION, mediante comunicación GF-ACR-0779-05 del 21 xx xxxxx de 2005, haciendo ver que que tal situación afectaba su sólida situación financiera y económica, puesto que la firma era requisito para poder facturar al cliente los servicios prestados. La anterior situación fue objeto de mención en el Memorando Interno No. 040800-00129 del 0 xx xxxx xx 0000 xx XXXXXX, xxx que ello permitiera que la situación fuere corregida.
Como resultado de la omisión de COLTEL de facturar la prestación de los servicios de videoconferencia al CSJ, TELEDIFUSION dejó de percibir la suma de cuatro millones ochocientos veintinueve mil treinta y dos pesos m/cte, ($4.829.032,oo), sin actualizaciones ni intereses xx xxxx, los cuales debían ser facturados el 10 de diciembre de 2006 y recaudados el 30 de diciembre de 2006, lo cual le causó perjuicios.
Contrato 071 celebrado con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF): El 00 xx xxxx xx 0000, XXXXXX x xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx de Bienestar Familiar (en adelante el “ICBF”), celebraron el Convenio Interadministrativo 071 de 2005 (en adelante el “Contrato 071”), con el objeto de suministrar una solución integral de conectividad para el fortalecimiento de la red del ICBF. Dicho contrato tuvo las modificaciones en virtud de las cuales se adicionó la vigencia, se incrementó el valor y se ampliaron las obligaciones COLTEL.
Sostiene TELEDIFUSION que mediante correo electrónico de fecha 12 xx xxxx de 2006, le informó a COLTEL que la situación de facturación de este cliente era crítica y que éste expresaba inconformidad por dicho asunto. Consecuencia de las anteriores omisiones es que TELEDIFUSION dejó de percibir la suma de cuarenta y siete millones doscientos cincuenta mil pesos m/cte ($47.250.000,oo), cuya fecha prevista de facturación era el 10 xx xxxxx de 2007, con una fecha de recaudo del 30 xx xxxxx de 2007, y a la fecha de la demanda, COLTEL no había emitido las facturas correspondientes a los servicios prestados.
Prestación de servicios al ICBF entre el 00 xx xxxxx xx 0000 x xx 0 xx xxxxxxx xx 0000: Con el objeto de contratar servicios de telecomunicaciones y dar continuidad al fortalecimiento de los sistemas de información y de la infraestructura informática y tecnológica el ICBF elaboró términos de referencia e invitó mediante convocatoria directa No. 001 de 2007 a presentar ofertas seleccionar contratistas para la prestación del servicio de telecomunicaciones, contando con los recursos necesarios para ejecutar el contrato, según consta en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal 010 del 5 de enero de 2007.” XXXXXX era el adjudicatario del contrato mencionado por lo que TELEDIFUSION comenzó a prestar los servicios requeridos desde el 16 de enero de 2007.
Posteriormente el ICBF y COLTEL suscribieron el 7 de febrero de 2007 el Contrato para la Prestación de servicios de telecomunicaciones No. 022 de 2007, contrato que comenzó a ejecutarse antes de ser firmado por las partes. No obstante la inconsistencia en las fechas de ejecución y celebración del Contrato 022, en el Comité Operativo No. 28 del 22 de febrero de 2007 TELEDIFUSIO y XXXXXX manifestaron que el Contrato 022 había iniciado su ejecución el dieciséis (16) de enero de dos mil siete (2007).
Se afirma que en el acta antes referida, TELEDIFUSION señalo que COLTEL sin consultar los intereses de ella y en un abierto desconocimiento del Convenio, y de la normatividad en materia de contratación pública, aceptó que el ICBF cambiara la fecha del contrato del 16 de enero de 2007 – fecha efectiva de inicio de la prestación de los servicios – al 7 de febrero del mismo año.
Dado que la prestación del servicio comenzó el 16 de enero de 2007, y no el 7 de febrero, TELEDIFUSION dejó de percibir la suma de doscientos noventa y un millones ochocientos diez mil quinientos veintidós pesos con sesenta y siete centavos m/cte ($291.810.522,67), sin actualizaciones ni intereses xx xxxx, cifra que debió haber sido cancelada el 8 de febrero de 2008, causando a TELEDIFUSION perjuicios.
La facturación y cartera de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (Caprecom): Señala TELEDIFUSION que el 5 de noviembre de 1999, la extinta TELECOM y Caprecom, celebraron el Contrato Interadministrativo No. 003 de 1999 en virtud del cual TELEDIFUSION prestó servicios de telecomunicaciones a éste último, bajo la modalidad de facturación xx xxxxx cupón y fue así que TELECOM emitió la facturación. Sin embargo ni TELECOM en su momento, ni XXXXXX después como su mandataria con representación, recaudaron los valores de las facturas.
La participación que TELEDIFUSION dejó de percibir por contratos cuya vigencia se pactó con posterioridad a la terminación del convenio.
El Contrato de Prestación de Servicios Portadores suscrito con AT&T Colombia
S.A. (Hoy TELMEX): El día 13 xx xxxxxx de 2003, XXXXXX y AT&T COLOMBIA S.A. (hoy TELMEX COLOMBIA S.A.), celebraron el Contrato de Prestación de Servicios Portadores No. GC-CPST-1950-03, cuya vigencia era de cinco (5) años, contados desde el momento de la suscripción, esto es, hasta el 13 xx xxxxxx de 2008, fecha posterior a aquella acordada para la terminación del CONVENIO C.022.
Mediante Otrosí No. 1, en diciembre de 2004 COLTEL y TELMEX acordaron modificar el Anexo Técnico, en el sentido de reemplazar algunos sitios donde
XXXXXX debía prestar sus servicios, así como las modificaciones y ampliaciones en los equipos, con el fin de aumentar el ancho xx xxxxx inicialmente señalado, y demás modificaciones señaladas en los numerales 1 a 10 del capítulo II del Otrosí, del cual TELEDIFUSION no hizo parte.
XXXXXX unilateralmente manifestó que TELEDIFUSION dejaría de tener participación económica en el desarrollo del citado contrato sobre actividades ejecutadas con posterioridad al 21 de julio de 2007 y que estaría exento de prestar sus servicios desde dicha fecha hasta la terminación del contrato de servicios, contrariando lo pactado en el documento el entendimiento y la práctica en casos anteriores.
Afirma TELEDIFUSION que la intención contractual de las partes escrita y plasmada en citado “documento de entendimiento” y materializada con la conducta contractual posterior, fue la de que la prestación de servicios de TELEDIFUSION, iría hasta la fecha de terminación de los contratos celebrados con los clientes.
Contrato Interadministrativo No. 001/2003 suscrito con la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía – Corpoamazonía: El 25 xx xxxxxx de 2003, COLTEL y CORPOAMAZONIA, celebraron el Contrato Interadministrativo No. 001/2003, mediante el cual la primera, directamente o por interpuesta persona, prestaría a la segunda los servicios de telecomunicaciones a través de la red de valor agregado. El contrato tenía una duración inicial de un año pero se le introdujeron varias modificaciones en las que se incluyó el documento contractual el “Acuerdo de Servicio de Datos e Internet Dedicado” y las órdenes de servicio, se ampliaron los anchos xx xxxxx con solución último kilómetro, se adicionó el valor y se prorrogó la vigencia hasta el hasta agosto de 2007, es decir más allá de la fecha de terminación del Convenio. A TELEDIFUSION le fue informado que las participaciones derivadas del Contrato Corpoamazonía terminarían a la finalización del Convenio, con lo cual TELEDIFUSION solo podría facturar hasta el 21 de julio de 2007, vulnerando con ello los términos del Acuerdo de entendimiento y la practica anterior del contrato.
Contrato CVC-005-02 suscrito con Agrícola de Seguros S.A.: El 29 xx xxxxx de 2002, COLTEL y Agrícola de Seguros S.A. celebraron el Contrato de Instalación y
Mantenimiento de una Red Privada de Telecomunicaciones No. CVC-005-02, con una duración inicial de doce (12) meses, prorrogables por un término igual.
El PAR y XXXXXX informaron a la demandante que por la terminación del Convenio, las participaciones por la prestación de los servicios en ejecución del Contrato 005, se causarían y se pagarían únicamente hasta el 21 de julio de 2007. En el acta suscrita el 21 de julio de 2007, el PAR y XXXXXX dejaron constancia que, para los casos como el Contrato 005, TELEDIFUSION dejaría de percibir participaciones desde ese momento,
Teniendo en cuenta que la fecha de terminación del Contrato 005 era el 8 de diciembre de 2007, TELEDIFUSION dejó de percibir la suma de NUEVE MILLONES QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON DIECINUEVE
CENTAVOS DE PESO m/cte ($9.528.883,19) por concepto de las participaciones a las que tenía derecho, causando así perjuicios a TELEDIFUSION.
Las terminaciones unilaterales por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, en contratos donde Teledifusión era partícipe en virtud del convenio C-022- 97.
Contrato CVC-034A-01 celebrado con la Cooperativa Multiactiva de Servicios Solidarios – Coopservir Ltda.
El día 13 de julio de 2001, TELECOM y COOPSERVIR celebraron el “Contrato de Instalación de una Red Privada de Telecomunicaciones para la prestación de servicios de valor agregado, con una duración de cinco años para cada uno de los enlaces contratados, con lo cual en el mejor de los casos, el contrato terminaría el 12 de julio de 2006.”
El 18 xx xxxxx de 2005 COOPSERVIR informo a COLTEL su insatisfacción por el nivel de servicio prestado y manifestó su voluntad de dar por terminado dicho contrato, lo cual fue aceptado en forma inconsulta y unilateral, sin tener en cuenta las consecuencias negativas a las que se vería sometida TELEDIFUSION. Así mismo, respecto de este cliente, XXXXXX renunció al cobro de la multa consagrada en la cláusula octava del Contrato Coopservir, con lo cual desconoció
los intereses que TELEDIFUSION tenía en la ejecución del aludido contrato y en el cumplimiento del Plan de Negocios suscrito. Esta inconformidad fue puesta en conocimiento de COLTEL mediante comunicación GG-CJ-1196-05 del 17 xx xxxxx de 2005 y le solicitó la cancelación de la suma correspondiente a los meses faltantes para la expiración del plazo del Contrato Coopservir.
Afirma TELEDIFUSION que en el documento “Resumen de Eventos Coopservir” se puede constatar que en el periodo comprendido desde julio de 2004 a marzo de 2005 la causa de las fallas no fueron atribuibles exclusivamente a ella o a COLTEL, sino que algunas fueron del resorte exclusivo de COOPSERVIR, circunstancia que debió ser tenida en cuenta al estudiar los argumentos que dieron lugar a la terminación anticipada por parte de COOPSERVIR.
Ante la falta de pronunciamiento por parte de COLTEL, mediante comunicación del 22 xx xxxxxx de 2005 No. GG-CJ--605-05 TELEDIFUSION informó su decisión de retirar los equipos puestos al servicio de COOPSERVIR y de cancelar los últimos kilómetros contratados con terceras personas y le reiteró el detrimento causado por el manejo comercial que le dio COLTEL a la terminación del vinculo contractual en referencia..
En el Comité Operativo No. 19 del 17 de noviembre de 2005 TELEDIFUSION insistió en obtener una respuesta clara y concreta sobre la compensación a la que tenía derecho por la terminación unilateral del Contrato Coopservir por parte del cliente y su consecuente aceptación y renuncia al cobro de la correspondiente multa por parte de COLTEL. Posteriormente, en el Comité Operativo No. 20 del 30 de enero de 2006, los delegados de COLTEL confundieron la “no renovación” del contrato con su “terminación unilateral” y, además endilgaron incumplimientos a TELEDIFUSION quien, seguidamente, en el comité Operativo No. 30 del 6 de julio de 2007 mediante comunicación reiteró la reclamación respecto de tal terminación.
En la reunión No. 31 del Comité Operativo, del 16 de julio de 2007, los representantes del PAR y de COLTEL manifestaron que los asuntos relacionados con los clientes Mincomex, Coopservir, Caprecom, EDS, IGAC E ICBF, que TELEDIFUSION trajo al comité, que en varios casos resultaron ser ejemplos de
graves fallas de TELEDIFUSION en la atención a estos clientes, fueron respondidos puntualmente en distintas reuniones del Comité Operativo.
Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx Xx. 00000 celebrado con el Caja de Previsión Social de Comunicaciones (CAPRECOM): La relación comercial entre la extinta Telecom y Caprecom comenzó desde el año 1999, con la firma del Contrato Interadministrativo 003 de 1999, que tenía una vigencia de ocho meses y dieciocho días, con sus adiciones y prórrogas, esto es, hasta el 23 de julio de 2000, momento desde el cual TELEDIFUSION tomó parte activa en la prestación de algunas, si no todas, las obligaciones consignadas a cargo de TELECOM.
Afirma la demandante que por su buen desempeño en la gestión, logró “fidelizar” a CAPRECOM logrando la suscripción de siete Convenios adicionales. Con posterioridad a la orden de liquidación de TELECOM y la creación de COLTEL, la Caja en mención celebró tres contratos similares.
Respecto del Contrato identificado como 257, Xxxxxxxx solicitó que la nueva relación jurídica y comercial se desarrollara directamente con COLTEL sin la intervención de TELEDIFUSION, petición que fue aceptada trasgrediendo los deberes y obligaciones del Convenio.
Mediante comunicación GG-CJ-1197-05 del 20 xx xxxxx de 2005, TELEDIFUSION manifestó a COLTEL que en virtud del Acuerdo de Entendimiento, los contratos, renovaciones y la atención a los clientes debían manejarse de forma conjunta, no obstante lo cual, en abierto incumplimiento del Convenio y del acuerdo, XXXXXX realizó visitas directas Caprecom, ocultó información relevante suministrada por esta ultima y suscribió directamente un contrato, con las consecuentes repercusiones económicas para TELEDIFUSION. A lo anterior COLTEL dio respuesta aclarando que el Convenio no se había subrogado a COLTEL, motivo por el cual, no podía predicarse incumplimiento ni deslealtad ni reproche alguno a su cargo.
Hechos relativos a los contratos 76001205-SVA-016-02 y CVC-020-02 celebrados con Cambio Exacto S.A.
El 5 de enero de 2002 TELECOM, y Cambio Exacto S.A. celebraron el Contrato de Instalación y Mantenimiento de una Red Privada de Telecomunicaciones No. 76001205-SVA-016-02 (en adelante el “Contrato 016”), mediante el cual TELECOM se obligaba a prestar los servicios de telecomunicaciones señalados en el anexo técnico a las sedes regionales xx Xxxxxxx, Santa Xxxx, y Montenegro, las cuales se conectarían a la sede central Cali. El contrato tendría una duración de 12 meses, hasta el 4 de enero de 2003.
El día 18 xx xxxxx de 2002 TELECOM y Cambio Exacto, celebraron el contrato No. CVC-020-02 para la prestación de los servicios de telecomunicaciones bajo tecnología Frame Relay. El contrato tendría una duración de treinta y seis meses
(36) para cada uno de los enlaces. Para efectos prácticos, las partes acordaron la prestación de los servicios del Anexo Técnico a 10 enlaces WAN, 6 enlaces locales y 1 enlace de contingencia.
La terminación y las actividades enderezadas a la liquidación del convenio.
Mediante comunicación de 00 xx xxxxx xx 0000, XXXXXXXXXXXX informó al PAR y a COLTEL que sus representantes en el Comité Operativo realizado el 16 de Julio de 2007 reiteraron las diferencias existentes entre las partes respecto de la terminación y liquidación del Convenio, especialmente en cuanto a la transferencia del dominio de los equipos y la continuidad de la prestación de los servicios de los contratos con Corpoamazonía, Agrícola de Seguros y Telmex, cuyo plazo se extendía más allá del 21 de Julio de 2007. Afirmo asimismo su voluntad de cumplir el Convenio según lo pactado, y solicitó al PAR y a COLTEL indicar el lugar y hora para la entrega el 21 de julio de 2007 de los equipos amortizados y no amortizados, que se encuentren o no prestando servicio, con excepción de los equipos afectos a los Planes de Negocio de los clientes Corpoamazonía, Agrícola de Seguros y advirtió que la entrega de los equipos no implicaba la transferencia de dominio de los mismos. Anunció que también entregaría la información de los equipos que se entregaban y que se relaciono en la carta. Finalmente señaló que respecto del cliente ICBF quedaba pendiente definir la modalidad bajo la cual TELEDIFUSION continuaría prestando los servicios.
Mediante escrito del 20 de Julio de 2007,el PAR respondió e indicó los nombres de las personas a quienes debía hacerse la entrega, aclarando que el recibo de los equipos e información quedaba sujeta a validación, verificación y evaluación posterior por lo que no podía entenderse recibidos a satisfacción, que la entrega debía comprender la totalidad de los equipos, amortizados o no, que los equipos aportados al Convenio eran propiedad del PAR, por cuanto TELEDIFUSION ya había recibido la contraprestación pactada, por lo que tenía que transferir el dominio, que se debían entregar las facturas de compra de los equipos aportados, la información necesaria para la individualización de los equipos y, en general, toda la información requerida para determinar el estado de amortización de los mismos, para poder realizar la liquidación del Convenio.
Agregó que la participación de TELEDIFUSION en los contratos con los clientes Telmex, Corpoamazonia, ICBF y Agrícola de Seguros terminaba el 21 de Julio de 2007 por lo que no podía recibir ingresos por doble cupón más allá de 21 de Julio de 2007.
El 21 de Julio de 2007 se reunieron los señores Xxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx de TELEDIFUSION con Xxxxxx Xxxxxxxxx, representante del PAR, y Xxxxxxx Xxxxxx, representante de COLTEL para el recibo de la infraestructura y derechos del Convenio. Allí se convino que la entrega física se realizaría con posterioridad y se hizo entrega de los documentos e información de que trata el Acta, la cual quedó sujeta a verificación, validación y evaluación posterior.
Acordaron que para la entrega, física de los equipos se realizaría una visita a cada sitio de ubicación de los mismos, para lo cual se elaboraría un cronograma.
Con posterioridad al 21 de julio de 2007, representantes de TELEDIFUSION se reunieron con funcionarios de COLTEL para fijar parámetros de prestación de servicios al cliente ICBF hasta el 5 xx xxxxxx de 2007 y la modalidad de contratación que se utilizaría, servicios estos que fueron prestados por TELEDIFUSION al cliente ICBF, pero COLTEL, pese a reconocer que se prestaron, desconoció los derechos de TELEDIFUSION y a la fecha no los ha pagado.
Por carta No. 65-ACR-1255-07 del 10 xx xxxxxx de 2007, TELEDIFUSION reitera su posición respecto de la terminación de servicios de los clientes Telmex, Agrícola de Seguros, ICBF y Corpoamazonia y entrega la información correspondiente a los equipos de esos clientes y los del Grupo Aval.
Mediante comunicación del 16 xx xxxxxx 2007, TELEDIFUSION hizo entrega al PAR del inventario de equipos de Clientes Inactivos.
El 17 de diciembre de 2007, por carta UJV-00357, el PAR solicitó a TELEDIFUSION copia de los Planes de Negocios de los clientes allí relacionados, así como de los contratos con la Corporación Osso y Entrerprise Ltda., documentos que COLTEL no había encontrado al revisar sus archivos, petición que fue respondida según oficio No. CG-CJ-0029-08 del 17 de enero de 2008.
Hechos relativos a la amortización de los equipos y transferencia del dominio de los equipos al PAR.
Afirma la demanda que durante el desarrollo de las actividades inherentes al convenio, TELEDIFUSION realizó inversión en equipos de último kilómetro y otros equipos en clientes o proyectos donde TELECOM no tenía la capacidad ni posibilidad real de realizar esta inversión.
Agrega que esta inversión en equipos siempre se definió conjuntamente entre TELECOM y TELEDIFUSION, previamente, para la presentación de una oferta y posteriormente para la implementación del proyecto, una vez firmado el contrato con el cliente.
Plantea que las dos partes siempre utilizaron el documento “plan de negocios” para plasmar las condiciones de amortización de estas inversiones, es decir se convenía conjuntamente, entre otros, el valor de la inversión en equipos, la tasa de financiación de la inversión, el plazo o término en meses de amortización de esta inversión y en general todas las condiciones relacionadas con la inversión en equipos. TELECOM en estas negociaciones normalmente solicitaba que el periodo de amortización de esta inversión se ampliara para obtener un mejor precio final del servicio al cliente, por esta razón en muchos casos el periodo de amortización
de la inversión superaba el plazo contractual previsto en el contrato, modalidad que implicaba riesgos financieros para TELEDIFUSION si el contrato con el cliente no se renovaba ya que no había cobertura para el pago de los equipos si no se reubicaban inmediatamente. Fórmula de compensación para éste caso no existía.
Definida esta situación en el Plan de Negocios, se procedía por TELEDIFUSION a adquirir los equipos e implementar la solución técnica contractual. A partir de la fecha de instalación de los equipos comenzaba la amortización periódica de la inversión de acuerdo al marco estipulado y convenido entre las partes en el Plan de Negocios.
Aprobado el Plan de Negocios, TELEDIFUSION instalaba los equipos de último kilómetro y prestaba los servicios de telecomunicaciones, de conformidad con los contratos que celebraba TELECOM y posteriormente COLTEL con los clientes, y no hubo reclamaciones respecto de los equipos instalados.
A través xxx xxxxx cupón pagado por los clientes, TELEDIFUSION recibía la parte proporcional correspondiente a inversión de equipos y se llevaba un control conjunto con TELECOM para cada Plan de Negocios; este control involucraba el valor amortizado, los meses cumplidos y en general el seguimiento al cumplimiento de lo pactado en el Plan de Negocios.
Dentro del desarrollo del objeto del negocio se adquirieron lotes de equipos destinados a utilizarse como repuestos y reemplazos de los equipos que se dañaran por su utilización, ello con el objetivo principal de prestar el mejor servicio al cliente. Igualmente dentro del desarrollo del Convenio, en la medida en que los equipos en algunos clientes fueran desinstalados, se presentó una acumulación de equipos usados, algunos susceptibles de ser utilizados y otros que deberían almacenarse por obsolescencia y no podrían ser utilizados.
La gerencia de tecnología tuvo disponible para su operación estos equipos que retirados de un proyecto aun técnicamente funcionaban y podrían utilizarse como backup o repuesto de otros proyectos. Estos equipos a nivel financiero deberían encontrarse en una etapa de amortización parcial de la inversión según lo trazado en el plan de negocios para el cual fueron comprados. En este orden de ideas es
factible que un equipo adquirido para un proyecto haya sido utilizado para servicios de otros proyectos y que este equipo haya también generado el recibo de cuotas de amortización de la inversión en el otro proyecto.
TELEDIFUSION acordó conjuntamente con TELECOM que en aquellos proyectos donde se alcanzara la amortización del 100% de la inversión, el valor que generaría hacia el futuro estos equipos se distribuiría entre ambas compañías según porcentaje acordado y definido en el Plan de Negocios. Este nuevo valor que recibiría TELECOM lo empezó a recibir en su cupón como un excedente por participación sobre la inversión de equipos y en el caso de TELEDIFUSION ya no sería por concepto de amortización de equipos sino por concepto de valor mensual de administración y gestión de equipos. Tales fueron los casos de los Planes de Negocios de los clientes Mincomex, Colseguros e IGAC.
Cuando la administración del Convenio fue asumida por COLTEL, se acordó una nueva modalidad, que consistía en que equipos que se compraran nuevos o vinieran en proceso de amortización se le debería incluir al cupón de COLTEL un porcentaje adicional por concepto de participación en la inversión de equipos. Estos ingresos representaban un mayor precio al cliente y un ingreso adicional para COLTEL como excedente por participación sobre inversión de equipos (Esta inversión y sus riesgos fue efectuada 100% por TELEDIFUSION). Una muestra relevante de esta situación esta declarada en el Plan de Negocios del cliente ICBF.
Finalmente, todos estos acuerdos fueron avalados y compartidos entre TELECOM, posteriormente COLTEL, y TELEDIFUSION y plasmados en los diferentes Planes de Negocios que regularon el desarrollo del contrato con cada cliente.
En síntesis, expresa la demanda que las diferencias que dan origen a la convocatoria arbitral se centran en los siguientes temas: i) amortización de los equipos, y transferencia de los mismos en su valor en libros; (ii) facturación xx xxxxx cupón pendiente por facturar y recaudar; (iii) pago de veintidós días de servicios prestados al ICBF y que no estaban respaldados por un Contrato; (iv) cartera que falta por recaudar por los servicios prestados a CAPRECOM; (v)
participaciones que ELEDIFUSION dejó de percibir en virtud de la ejecución de los contratos suscritos entre COLTEL y Telmex, Corpoamazonía y Agrícola de Seguros, todos contratos que se encontraban vigentes a la fecha de terminación del Convenio; (vi) participaciones que TELEDIFUSION dejó de percibir en virtud de la ejecución de los contratos suscritos entre COLTEL y CAPRECOM, MINCOMEX, Cambio Exacto S.A y COOPSERVIR, todos contratos que fueron terminados unilateralmente por COLTEL; (vii) los intereses comerciales y ajustes de los valores reclamados desde el momento en que fueron exigibles y hasta el momento de su pago efectivo e integral a la demandante.
Hechos posteriores al 21 de Julio de 2007
El 2 xx xxxxxx de 2007, las partes se reunieron en la sede de TELEDIFUSION con el fin de poner a consideración del PAR las posibles pretensiones que a esa fecha tenía dicha entidad. Y a partir del mes de enero de 2008, hasta el mes xx xxxxxx del mismo año, las partes por solicitud de el PAR decidieron integrar un grupo de trabajo con el fin de buscar distintas alternativas conciliadas a la liquidación voluntaria del convenio C – 022 de 1997, para lo cual TELEDIFUSION permitió el acceso a su domicilio de dos funcionarios analistas financieros del PAR, quienes inspeccionaron todos los documentos que consideraron pertinentes para sustentar financieramente el método de liquidación propuesto por ellos.
El PAR propuso algunos modelos financieros para la liquidación del contrato inicialmente orientados a la liquidación de los saldos de amortización de acuerdo con el último plan de negocios de cada uno de los clientes. No obstante ello, a juicio de TELEDIFUSION la metodología propuesta dista diametralmente de lo establecido en las reglas de liquidación del Convenio C- 022/97, mas sin embargo, en aras de llegar a un acuerdo, estudió la posibilidad propuesta y entre ambas partes fijaron en el ejercicio algunos presupuestos que eventualmente permitieran calcular el saldo de amortización de los mencionados equipos.
En septiembre de 2008 el equipo de trabajo del PAR efectuó una prueba de la metodología señalada en el cliente Telmex - Grupo Aval, la cual teóricamente
resultó favorable a los intereses económicos de TELEDIFUSION y con posterioridad se aplicó a los clientes restantes.
La cifra definitiva ascendía a cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000) aproximadamente a favor de TELEDIFUSION por concepto de pago de los saldos de amortización y pago de repuestos, no obstante este método de liquidación no estaba fundamentado en las reglas de celebración, y ejecución estipuladas en el Convenio C – 022 de 1997.
En noviembre 22 de 2008 el PAR envió los últimos cálculos que contenían la explicación de la cifra obtenida y la metodología utilizada y la minuta de acta de liquidación definitiva del Convenio 022 de 1997, de conformidad con la metodología establecida por el PAR ante lo cual TELEDIFUSION aceptó en principio los términos propuestos. No obstante, en el mes diciembre de 2008, el PAR sorpresivamente decidió no suscribir el acta definitiva de liquidación del convenio.
3. La contestación de la demanda por parte de la convocada y formulación de argumentos de defensa.
Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada se opuso a cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.
Adicionalmente, en un planteamiento defensivo, bajo el título “Excepciones” expuso los siguientes argumentos:
Inexistencia de la obligación de pago del valor en libros. Telecom remuneraba a TELEDIFUSION por sus servicios.
La distinción entre amortización y transferencia carece de soporte contractual. Los equipos aportados son amortizables, no depreciables.
La pretensión de TELEDIFUSION implica un pago no previsto en el Convenio Excepción de pago: Los equipos ya fueron amortizados por TELECOM. Inclusión en los planes de negocio de equipos previamente amortizados.
Sobreprecio de los equipos incluidos en los planes de negocio.
El derecho a la recuperación de la inversión.
Las indagaciones de Telecom y el PAR sobre el valor real de la inversión. Nueva tesis en cuanto al pago de los equipos
Múltiples cobros por el mismo equipo y ausencia de soportes Improcedencia del cobro de intereses
Inexistencia de garantía de ingresos a favor de TELEDIFUSION. Excepción de pago o inexistencia de deudas por concepto xx xxxxx cupón.
Inexistencia de obligación de TELECOM y/o el PAR respecto de los contratos para la provisión de soluciones de último kilómetro.
Falta de legitimación material en la causa por pasiva. Concepto de legitimación en la causa por pasiva.
Falta de legitimación material en la pretensión décima: Inexistencia de obligaciones posteriores a la terminación del Convenio.
Extralimitación de las facultades del mandatario. Obligación autónoma por parte de COLTEL.
Culpa de la Convocante por el retardo de la transferencia. Inexistencia de contratos terminados unilateralmente.
Excepción de contrato no cumplido. Incumplimiento de la transferencia de los equipos.
Incumplimiento del deber de información y buena fe. Excepción genérica.
4. Coadyuvancia de COLTEL, respecto de la contestación de la demanda por parte del PAR y formulación de argumentos de defensa.
En el escrito en virtud del cual XXXXXX manifiesta que coadyuva la contestación de la demanda presentada por el PAR, formuló las siguientes excepciones:
Contrato no cumplido. Ausencia de responsabilidad. Pago.
Compensación.
Falta del fundamento del daño alegado.
Falta de competencia del Tribunal para decidir las reclamaciones relacionadas con el contrato xx Xxxxxxxxxx.
TELEDIFUSION no puede ir contra sus propios actos. Enriquecimiento sin causa.
Contrato es ley para las partes. Hecho de un tercero.
Nadie puede alegar su propio dolo o culpa ante la Administración de Justicia.
Toda excepción derivada de cualquier oposición, réplica, contrarréplica, y en general de cualquier medio de defensa de la demandada y de la coadyuvante.
II- LA DEMANDA ARBITRAL PRESENTADA POR EL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –TELECOM- DENTRO DEL TRÁMITE PROMOVIDO CONTRA TELEDIFUSION, SU CONTESTACIÓN Y ARGUMENTOS DE DEFENSA.
1. Pretensiones.
Con apoyo en los hechos que adelante se compendian, así como en la normatividad invocada en la demanda, la parte convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:
“1.1. Ingresos de TELEDIFUSION:
“PRETENSIÓN 2ª: Declarar que el mecanismo pactado por las partes para que TELEDIFUSIÓN recuperara el valor de la inversión y el costo de oportunidad y/o financiamiento a que se refiere la 0 anterior correspondió al pago, a favor de TELEDIFUSIÓN, de un porcentaje del valor de las facturas emitidas por TELECOM a sus clientes, mediante la figura del doble cupón”.
“PRETENSIÓN 3ª: Declarar que, además de los pagos efectuados por medio xxx xxxxx cupón incorporado a las facturas emitidas por TELECOM, TELEDIFUSIÓN
recibió pagos por parte de TELECOM y/o Colombia Telecomunicaciones, por concepto de amortización de equipos, mediante el pago de cuentas de cobro.”
“1.2. Condiciones para la Recuperación de la Inversión en Equipos para la Atención de Clientes de TELECOM”
“PRETENSIÓN 6ª: Declarar que el costo de la inversión a recuperar por parte de TELEDIFUSIÓN correspondía al valor real de adquisición de los equipos provistos para la atención de los clientes de TELECOM asociados al Convenio C-022-97.”
“PRETENSIÓN 7ª: Declarar que los equipos provistos para la atención de los clientes de TELECOM asociados al Convenio C-022-97, sólo debían amortizarse una (1) vez durante la vigencia del Convenio para que hicieran parte de los “Equipos adquiridos por TELECOM”, en los términos del numeral 2.2.4 del Anexo No. 1 del Convenio C-022-97, adicionado mediante Otrosí No. 2.”
“PRETENSIÓN 8ª: Declarar que la recuperación de la inversión (amortización de los equipos) efectuada por TELEDIFUSIÓN en los equipos provistos para la atención de los clientes de TELECOM asociados al Convenio C-022-97, se efectuaba con cargo a los pagos efectuados por TELECOM mediante el doble cupón incorporado en las facturas de sus clientes, o mediante cuenta de cobro.”
“PRETENSIÓN 9ª: Declarar que la tasa de descuento pactada por las partes, incorpora el costo de oportunidad y/o financiamiento de los equipos que TELEDIFUSIÓN proveyó para la atención de clientes en ejecución del Convenio C-022-97.”
“1.3. Terminación del Convenio
“PRETENSIÓN 10ª: Declarar que, de conformidad con la cláusula cuarta del Convenio C-022 de 1997, éste terminó, por vencimiento de su plazo, el día 21 de Julio de 2007.”
“PRETENSIÓN 11ª: Declarar que, como consecuencia de la terminación del Convenio C-022-97, las obligaciones entre las partes cesaron a partir del día 21 de Julio de 2007, con excepción de aquellas derivadas de la terminación y liquidación del Convenio C-022-97, o de la definición de deudas y acreencias mutuas.”
“PRETENSIÓN 12ª: Declarar que, como consecuencia de la terminación del Convenio C-022-97 y de acuerdo con el numeral 2.1. del Anexo No. 1 del mismo, a partir del día 21 de Julio de 2007 se extinguió la obligación del PAR de pagar a TELEDIFUSION las participaciones previstas en el Convenio C-022-97 y consecuentemente, se extinguió el derecho de TELEDIFUSIÓN a percibir tales participaciones.”
“1.4. Liquidación del Convenio”
“PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 13ª: Declarar que para la determinación del valor neto de las deudas y acreencias entre las Partes con ocasión del Convenio C-022-97, deberá calcularse la diferencia entre (i) el valor futuro, calculado a la fecha de terminación del Convenio C-022-97, de la inversión realmente efectuada por TELEDIFUSIÓN en los equipos provistos para la atención de los clientes de TELECOM; y (ii) el valor futuro, calculado a la fecha de terminación del Convenio C-022-97, de la totalidad de los ingresos por concepto de amortización de equipos percibidos por TELEDIFUSIÓN. Para lo anterior, se aplicará la tasa promedio de los planes de negocios pactados por las Partes, la tasa del 32% anual prevista en el numeral 0 xxx Xxxxx 0, o cualquier otra tasa o tasas que el Tribunal encuentre aplicables.”
“SEGUNDA SUBSIDIARIA LA PRETENSIÓN 13ª: Declarar que la diferencia entre
(i) el valor de la totalidad de los ingresos por concepto de amortización de equipos percibidos por TELEDIFUSIÓN; y (ii) el valor de la inversión realmente efectuada por TELEDIFUSIÓN en los equipos provistos para la atención de los clientes de TELECOM junto con el costo de oportunidad y/o financiamiento, corresponde a un pago de lo no debido por parte de XXXXXXXXX y su sucesor el PAR.”
“TERCERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 13ª: Declarar que el Convenio C- 022-97 deberá liquidarse de conformidad con el procedimiento que el Tribunal considere aplicable, de acuerdo con lo probado en el proceso.”
“CUARTA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 13ª: Declarar que las deudas y acreencias entre las partes y su valor neto final, generadas con ocasión del Convenio C-022-97, deberán ser determinadas de conformidad con el procedimiento que el Tribunal considere aplicable, de acuerdo con lo probado en el proceso.”
“PRETENSIÓN 14ª: Condenar a TELEDIFUSIÓN al pago de los valores que determine el H. Tribunal en atención a la 0 o cualquiera de sus subsidiarias.”
“PRETENSIÓN 15ª: Declarar que TELEDIFUSIÓN está obligada a pagar intereses xx xxxx a la máxima tasa legalmente permitida por las sumas a que se refiere la 0, desde la fecha de terminación del Convenio C-022-97 –o desde otra fecha que el H. Tribunal determine, según lo probado– y hasta la fecha xxx xxxxx arbitral.”
“PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 15ª: Declarar que TELEDIFUSIÓN
está obligada a pagar intereses corrientes a la tasa que el Tribunal determine como aplicable, por las sumas a que se refiere la 0, desde la fecha de terminación del Convenio C-022-97 –o desde otra fecha que el H. Tribunal determine, según lo probado– y hasta la fecha xxx xxxxx arbitral.”
“SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 15ª: Declarar que TELEDIFUSIÓN
está obligada a pagar las sumas que se deriven de las condenas efectuadas con ocasión de la 0, debidamente actualizadas de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE o quien haga sus veces, desde la fecha de terminación del Convenio C-022-97 –o desde otra fecha que el H. Tribunal determine, según lo probado– y hasta la fecha xxx xxxxx arbitral.”
“PRETENSIÓN 16ª: Condenar a TELEDIFUSIÓN al pago de las sumas que por actualización y/o intereses resulten de las declaraciones solicitadas en la 0 o sus subsidiarias.”
“1.5. Entrega de los Bienes del Convenio”
“PRETENSIÓN 17ª: Declarar que, de conformidad con el numeral 2.2.4. del Anexo No. 1 del Convenio C-022-97, adicionado por el Otrosí No. 2, los equipos que hayan sido amortizados en su totalidad por TELEDIFUSIÓN, incluyendo la recuperación de su inversión y su costo de oportunidad y/o financiamiento, pertenecen al PAR.”
“PRETENSIÓN 18ª: Ordenar a TELEDIFUSIÓN que, de conformidad con el numeral 2.2.4. del Anexo No. 1 del Convenio C-022-97, adicionado por el Otrosí
No. 2, entregue materialmente al PAR, o a quien éste disponga, los equipos que hayan sido amortizados en su totalidad de conformidad con lo que se pruebe en el proceso y que a la fecha aún no han sido entregados.”
“PRETENSIÓN 19ª: Declarar que los equipos que al momento de la expedición xxx xxxxx arbitral se encuentren bajo la tenencia del PAR y que hayan sido amortizados en su totalidad de acuerdo a lo que resulte probado en el proceso, son de propiedad del PAR.”
“1.6. Incumplimientos del Convenio Imputables a TELEDIFUSIÓN”
“PRETENSIÓN 20ª: Declarar que, frente a algunos clientes, TELEDIFUSIÓN no cumplió con sus obligaciones de prestar los servicios de soporte técnico, comercial, de postventa, de mantenimiento preventivo y/o correctivo, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.”
“PRETENSIÓN 21ª: Declarar que TELEDIFUSIÓN no cumplió con su obligación de promover en forma exclusiva los servicios de telecomunicaciones prestados en los términos del Convenio C-022-97, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.”
“PRETENSIÓN 22ª: Declarar que TELEDIFUSIÓN no cumplió con su obligación de presentar periódicamente al Comité Operativo los informes sobre todos los aspectos relacionados con el desarrollo del Convenio C-022-97, que fueron acordados en el Comité Operativo, o que fueron solicitados por parte de TELECOM y/o del PAR, especialmente la identificación plena de los equipos aportados por TELEDIFUSIÓN para la atención de clientes del Convenio C-022-97 y su valor de adquisición de acuerdo con las facturas de compra que posee TELEDIFUSIÓN.”
“PRETENSIÓN 23ª: Declarar, como consecuencia de las declaraciones anteriores, que TELEDIFUSIÓN incumplió el Convenio C-022-97”.
“PRETENSIÓN 24ª: Condenar a TELEDIFUSIÓN a reconocer y pagar al PAR los perjuicios causados a la extinta TELECOM y al PAR, por el incumplimiento de sus obligaciones, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.”
“PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 24ª: Condenar a
TELEDIFUSIÓN a reconocer y pagar al PAR el valor de la cláusula penal pecuniaria, reajustado a la fecha xxx xxxxx arbitral con base en el índice de precios al consumidor –IPC–, de conformidad con lo establecido en la cláusula décima segunda del Convenio C-022-97.”
“1.7. Compensación, Intereses y Costas”
“PRETENSIÓN 25ª: Declarar que opera la compensación para aquellos casos en los que existan valores a pagar a favor de cada una de las partes, como resultado del cálculo de las deudas y acreencias que resulten a cargo de cada una de ellas, por la ejecución del Convenio C-022-97.”
“PRETENSIÓN 26ª: Declarar que TELEDIFUSIÓN deberá pagar intereses xx xxxx, calculados a la máxima tasa autorizada por la ley colombiana, en el caso xx xxxx en el pago de las sumas a las que sea condenada por el Tribunal, o que resulten a su cargo, desde la fecha fijada en el Laudo para que se realice el pago y hasta la fecha en la que éste se haga efectivo.”
“PRETENSIÓN 27ª: Condenar a TELEDIFUSIÓN a pagar las costas que se generen como consecuencia de este proceso, así como las agencias en derecho.”
2. Hechos.
Las anteriores pretensiones formuladas por el PAR en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos:
Del Contrato suscrito y los Ingresos de TELEDIFUSION.
Señala el PAR que el día 21 de Julio de 1997 TELECOM y TELEDIFUSION, en efecto, suscribieron el Convenio C–022-97, en cuya cláusula segunda se definió el objeto del mismo. Como consecuencia de la suscripción del Convenio, TELEDIFUSION adquirió, entre otras, las obligaciones contempladas en la cláusula quinta del convenio, pero no las cumplió en los términos en que estas fueron pactadas.
Se señala que en el literal E) del numeral 3.2 del Anexo Operativo suscrito con ocasión del Otrosí No. 2, las partes acordaron que, en ciertos eventos, los equipos necesarios para las soluciones de último kilómetro requeridas para la atención de los clientes de TELECOM serían adquiridos por TELEDIFUSION.
Agrega el PAR que también se pactó que esta última entidad tenía derecho a recuperar el valor total de la inversión efectivamente realizada en los equipos que suministrara para la atención de clientes en ejecución del Convenio, durante un plazo máximo equivalente a la vigencia del contrato celebrado entre TELECOM y el cliente. Para tal efecto, TELECOM amortizaría el valor real de esa inversión
cediendo a TELEDIFUSION parte de sus ingresos por la prestación de servicios a sus clientes, generalmente mediante la utilización de un mecanismo xx xxxxx cupón -numeral 3.3 del Anexo Operativo del Convenio.
Se afirma que en todo caso, las partes estipularon que TELEDIFUSION sólo tenía derecho a recibir participaciones durante la vigencia del Convenio, tal y como lo señala el numeral 2.1 del Anexo No. 1 del Convenio.
Además del suministro de equipos, TELEDIFUSION tenía la obligación de prestar los servicios de mantenimiento y desarrollo xxx xxxxxxx. Como contraprestación por la prestación de estos servicios, TELEDIFUSION era remunerada por TELECOM, de conformidad con lo señalado en el numeral 2.2 del Anexo No. 1 del Convenio así:
% Ingresos para TELECOM | % Ingresos para LA EMPRESA por desarrollo xxx Xxxxxxx | % Ingresos para LA EMPRESA por Mantenimiento. | |
Servicios de Acceso Dedicado | 81.00% | 9.00% | 10.00% |
Servicios de Acceso Conmutado | 86.00% | 9.00% | 5.00% |
De conformidad con lo señalado en el numeral 2.2.1 del Anexo 1 del Convenio, incorporado mediante el Otrosí No. 2, se estableció que harían parte de las participaciones de TELEDIFUSION aquellos valores a favor de otras empresas por la contratación y alquiler de enlaces de fibra óptica y/o pares aislados.
El mecanismo de distribución de ingresos estipulado por las partes para que TELEDIFUSION recibiera la remuneración por i) la amortización por los equipos de último kilómetro suministrados por TELEDIFUSIÓN, ii) por los servicios de desarrollo xxx xxxxxxx y mantenimiento de equipos, y iii) por los valores a favor de otras empresas por la contratación y alquiler de enlaces de fibra óptica y/o pares aislados, fue el esquema xx xxxxx cupón, tal y como lo señala el subnumeral 2.2.2 del numeral 2.2 del Anexo No. 1 del Convenio, en la modificación introducida por el Otrosí No. 2.
Debido a que la fecha de terminación del Convenio –21 de julio de 2007– no coincidió con los periodos de facturación mensual a los clientes por parte de TELECOM –lo que a su vez hacía imposible la expedición de facturas con doble cupón y, en consecuencia, la remuneración a TELEDIFUSION mediante ese mecanismo–, finalizando la vigencia del Convenio esta última presentó cuentas de cobro a COLTEL para que le fueran pagadas las participaciones a que tenía derecho por los periodos de tiempo en los cuales, a pesar de encontrarse dentro de la vigencia, no se incluyó el doble cupón en las facturas a los clientes de TELECOM.
Para el PAR, como consecuencia de lo anterior, era TELECOM quien remuneraba las obligaciones de TELEDIFUSION, incluyendo la recuperación de la inversión efectuada para la provisión de los equipos necesarios para la atención de los clientes, sin que entre TELECOM y TELEDIFUSION se generara una empresa conjunta, un convenio de riesgo compartido, una sociedad de hecho y más aún, sin que existan ingresos propios de TELEDIFUSION diferentes de los pagados por TELECOM.
Agrega que bajo la modalidad xx xxxxx cupón, el pago a TELEDIFUSION del valor de la infraestructura aportada para la atención de los clientes de TELECOM, se efectuaba mediante un porcentaje de las facturas emitidas por TELECOM, que se entregaba directamente a TELEDIFUSION. Así, TELECOM, en su calidad de operador de telecomunicaciones y titular de los contratos de prestación de servicios con sus clientes, pagaría a TELEDIFUSION el valor de los equipos que ésta llegase a adquirir para la atención de éstos, para lo cual amortizaría el valor de los equipos en pagos periódicos que serían efectuados de manera directa por los clientes a TELEDIFUSION mediante la figura del doble cupón.
Del suministro de Equipos por parte de TELEDIFUSION y de la amortización de la Inversión efectuada.
Dice el PAR que mediante la suscripción del Otrosí No. 2 se estableció la posibilidad de que TELEDIFUSION proveyera los equipos necesarios para la atención de los clientes de TELECOM que requirieran soluciones de último kilómetro. Y explica igualmente que de conformidad el numeral 3.3 del Anexo
Operativo, previó la forma en que se efectuaba el retorno sobre la inversión en equipos de último kilómetro.
En efecto, se estableció que en cada plan de negocios se debe proyectar el flujo de fondos del proyecto, en el tiempo de vigencia del contrato a celebrarse entre TELECOM y su cliente, de forma tal que para cada proyecto se debe planear la recuperación de la inversión total en equipos de último kilómetro durante un plazo máximo equivalente a la vigencia del contrato celebrado con dicho cliente.
Agregaba el convenio que TELECOM amortizaría el valor de los equipos adquiridos de acuerdo con el plazo del retorno de la inversión, es decir, en forma proporcional o en forma equivalente al término del contrato suscrito con el cliente, y que dicha amortización debía descontarse de los ingresos provenientes del contrato celebrado con el cliente, mediante el mecanismo de pago con doble cupón.
El numeral 2.2.4 del Anexo 1, incorporado al Convenio mediante el Otrosí No. 2, dispuso que para la amortización de la inversión efectuada por TELEDIFUSION en los equipos provistos para la atención de los clientes de TELECOM, debieran considerarse sus costos de oportunidad y/o financiamiento. Se dispuso que la empresa transferiría a TELECOM la propiedad, al valor en libros, de los equipos y repuestos puestos a disposición de el cliente, y del cliente actual, a la terminación de el Convenio.
Y se precisó que dentro de los equipos adquiridos por TELECOM, estarían los equipos que hubiesen sido amortizados en su totalidad por la Empresa incluyendo su costo de oportunidad y/o financiamiento.
Se señala que de conformidad con lo anterior, si TELEDIFUSION proveía los equipos para la atención de clientes de TELECOM, ésta y/o el PAR como su cesionario, le reconocerían la “amortización” del “valor de los equipos adquiridos”, de tal manera que la empresa recibiera como contraprestación por la provisión de los equipos, el valor de la inversión realmente efectuada, junto con los costos de oportunidad y/o financiamiento, según fuera el caso. Así, Si TELEDIFUSION adquiría los equipos con su dinero, TELECOM y/o el PAR le reconocerían un
costo de oportunidad, de conformidad con la tasa de descuento definida en el respectivo plan de negocios. Y si TELEDIFUSION no adquiría los equipos con su dinero, sino que los financiaba en su totalidad, TELECOM y/o el PAR le reconocerían los costos de financiamiento, a través de la tasa de descuento contenida en el respectivo plan de negocios, la cual –de ser superior a la tasa de financiamiento– implicaría un spread respecto del costo de financiación y por lo tanto una ganancia adicional para TELEDIFUSION por el sólo hecho de haber asumido la deuda, no obstante no haber incurrido en aporte de capital alguno. Si los equipos fueron adquiridos mediante aportes de capital y deuda de TELEDIFUSION, ésta era remunerada tanto en el costo de financiación como en el costo de oportunidad mediante la tasa de descuento pactada en el Plan de negocios la cual correspondería al promedio ponderado entre la tasa de financiación y la del retorno del capital aportado, de tal manera que en este evento TELEDIFUSION recibía una remuneración por el capital aportado así como por el simple hecho de asumir la deuda.
Se plantea que era TELECOM (y su cesionario, el PAR) quien amortizaba el valor de los equipos suministrados por TELEDIFUSION, lo cual se desprende del citado numeral 3.3 del Anexo Operativo.
Indica el PAR que el Convenio no prevé, que TELEDIFSION adquiriera los equipos y reportara, al momento de acordar los planes de negocios en los que se emplearían esos equipos, un precio de adquisición mayor al valor por el cual había adquirido esos equipos, pues no se pactó que TELEDIFUSION tuviera derecho a cobrar un sobreprecio sobre el valor de los equipos. El Convenio prevé que el valor sujeto a amortización a cargo de TELECOM sería el “valor de los equipos adquiridos” y no el doble, ni el triple, ni ningún porcentaje superior al ciento por ciento de dicho valor de adquisición.
Agrega que los parágrafos 1 y 2 del numeral 2.2.4. del Anexo No. 1 del Convenio, adicionado por el Otrosí No. 2, señalaron que los equipos que hayan sido amortizados en su totalidad por TELEDIFUSION, incluyendo su costo de oportunidad y/o financiamiento, pertenecen a TELECOM y por consiguiente al PAR como su cesionario y sucesor.
De otro lado, manifiesta el PAR que el numeral 2.2.5 del Anexo No. 1 del Convenio, adicionado por el Otrosí No. 2, establece el mecanismo contemplado por las partes en el evento en que no fuese posible amortizar completamente los equipos durante el término de duración del contrato celebrado con el cliente.
Señala el PAR que en los eventos en que los equipos destinados a la atención de un Cliente no se lograran amortizar dentro del término de vigencia del contrato celebrado entre TELECOM y el respectivo cliente, en todo caso, aquella debería pagar a TELEDIFUSION, de acuerdo con el mecanismo decidido por el Comité Operativo, el valor que hiciera falta por amortizar, considerando, siempre, el valor real de la inversión efectuada por esa entidad.
Se expone que el parágrafo 2 del numeral 2.2.4. del Anexo No. 1 del Convenio, adicionado por el Otrosí No. 2, determina que el PAR tenía derecho a que le fueran transferidos en propiedad, antes de la terminación del Convenio, los equipos y repuestos amortizados en su totalidad, incluyendo su costo de oportunidad y/o financiamiento, que estuvieran disponibles.
Aspectos relevantes a la Inversión efectuada por TELEDIFUSION durante la ejecución del Convenio.
Afirma el PAR que de conformidad con la certificación emitida por el Revisor Fiscal de TELEDIFUSION que obra en el expediente aportado por esa entidad, efectuó ella una inversión en equipos para este Convenio por un valor de cuatro mil seiscientos treinta y cinco millones ochocientos treinta y ocho mil novecientos noventa y ocho pesos corrientes ($4.635.838.998). Pero ni TELECOM ni el PAR conocieron el soporte de esta cifra, ni el valor real de los equipos asociados a cada uno de los Planes de negocios, ni el cronograma en el que realmente fue efectuada la inversión, ni el cálculo de la amortización de los equipos adquiridos por TELEDIFUSION.
Los planes de negocios suscritos por las Partes contemplaron tasas de descuento que oscilan entre el 3% y el 2,08% mensual, lo que equivale a tasas entre el 42,5% y el 28% anual.
Se advierte que el Convenio terminó, por vencimiento de su plazo y por voluntad de las partes de no renovarlo, el 21 de Julio de 2007, cesando el derecho de TELEDIFUSION a recibir las participaciones sobre los ingresos causados con posterioridad a esa fecha.
Indica el PAR que con posterioridad a la terminación del Convenio, las partes intentaron saldar sus diferencias de manera directa, para lo cual efectuaron una estimación de las sumas recibidas por TELEDIFUSION a título de ingresos por amortización de equipos, tomando como base el valor de los cupones emitidos a su favor durante la vigencia del Convenio, y los porcentajes de amortización establecidos en los Planes de negocios. Y con fundamento en dicha metodología, se estimó que por concepto de ingresos por amortización de los equipos aportados, TELEDIFUSION recibió una suma de alrededor de quince mil quinientos millones de pesos corrientes ($15.500’000.000).
Del Incumplimiento por parte de TELEDIFUSION de su obligación de entregar la información relacionada con los costos reales y la amortización de los equipos que aportó.
Afirma el PAR que en la mayoría de los casos TELEDIFUSION se encargó de la adquisición de los equipos, y asumió también la responsabilidad por la instalación y mantenimiento de éstos, controlando toda la información relacionada con los costos de adquisición, su ubicación y la rotación de los mismos para la atención de diferentes clientes.
En el Comité Operativo del 19 xx Xxxx de 2005, TELECOM, al ver que ya habían transcurrido casi ocho años de ejecución contractual sin que TELEDIFUSION reportara equipos amortizados y, mucho menos le hiciera transferencia al menos uno de los equipos que se hubiese amortizado durante la ejecución del Convenio, le solicitó a TELEDIFUSION que presentara un informe detallado de amortización de equipos.
En el Comité Operativo del 19 xx Xxxx de 2005, TELEDIFUSION se comprometió a dar cumplimiento a sus obligaciones de (i) transmitir periódicamente al PAR el archivo detallado de clientes atendidos y servicios prestados y de (ii) presentar periódicamente al Comité Operativo los informes sobre todos los aspectos
relacionados con el desarrollo del Convenio, pactadas en los numerales i) y j) de la Cláusula Quinta del Convenio.
TELEDIFUSION se negó a asistir a las reuniones del Comité Operativo convocadas por la extinta TELECOM entre Junio y Septiembre de 2005, y después de mucha insistencia, finalmente asistió a la reunión del 13 de Octubre de 2005.
Añade el PAR que a pesar que el Convenio señala que TELEDIFUSION estaba obligada a presentar periódicamente al Comité Operativo los informes sobre todos los aspectos relacionados con el desarrollo del Convenio que se acordaran en dicho Comité, Teledifusión intentó descargar su obligación en Colombia Telecomunicaciones, bajo el pretexto de que ésta, en calidad de mandataria con representación encargada de administrar y coordinar el convenio desde que TELECOM entró en Liquidación, debía contar con los informes técnicos y financieros del desarrollo del Convenio 022 de 1997 desde el 12 xx xxxxx de 2003 hasta esa fecha, razón por la que era la llamada a renir los respectivos informes.
TELECOM insistió en la importancia del cumplimiento de la obligación contractual pero en las reuniones de los Comités Operativos que se desarrollaron hasta la finalización del Convenio, TELEDIFUSION eludió su deber de buena fe en la ejecución contractual y ocultó deliberadamente a TELECOM y al PAR el valor real de las inversiones que efectuó para la adquisición de equipos para atender clientes en ejecución del Convenio.
El PAR presenta un recuento de las oportunidades en las que TELECOM, hallándose en liquidación, el PAR y COLTEL solicitaron a TELEDIFUSION que presentara al Comité Operativo un informe de amortización de los equipos que aportó para la atención de clientes, individualizando tales equipos y presentando las facturas de compra de los mismos, y de las que considera evasivas de TELEDIFUSION que, afirma, tenían el propósito de que TELECOM no pudiese comprobar si el valor de los equipos señalado en los Planes de Negocio, coincidían o no con el valor real de adquisición de los mismos. En este recuento se mencionan los Comités Operativos Nos. 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27,
28, 29, 30 y 31.
Agrega el PAR que TELEDIFUSION se aprovechó de su función contractual de elaborar los planes de negocios en los que debía identificar la solución y la infraestructura requeridas para prestar el servicio al cliente, pues incorporó en éstos no solamente una tasa y un período de amortización que le permitieran recuperar su inversión incluyendo su costo de oportunidad y/o financiamiento, sino que incluyó sumas por concepto de inversión sustancialmente superiores a las reales, con las cuales infló significativamente, sin justificación contractual alguna y sin informar de ello a TELECOM, al PAR y/o a su mandatario, el valor de los equipos a amortizar.
Indica además que TELEDIFUSION incluyó en varios planes de negocios valores de equipos superiores a los realmente pagados por ésta al momento de adquirirlos, obligando por lo tanto a que TELECOM pagara sumas superiores a las contractualmente establecidas. Plantea que varios de los equipos adquiridos para atención de los clientes fueron amortizados –y por lo tanto pagados– más de una vez por TELECOM.
Ante las respuestas evasivas y luego de su negativa de entregar las facturas de compra de los equipos, el PAR y su mandataria venían sospechando que TELEDIFUSION podría haber inflado el valor de las inversiones que reportó en los planes de negocios. Sin embargo, únicamente hasta después de finalizado el Convenio, cuando las partes sostuvieron conversaciones para liquidarlo de mutuo acuerdo y conciliar sus diferencias, TELEDIFUSION dio a conocer al PAR parte de las facturas de compra de los equipos que aportó al Convenio y el PAR pudo comprobar que el valor de algunos de esos equipos, incluidos en los planes de negocios respectivos, presentaba sobreprecios superiores al 50% y en ocasiones al 60% con respecto al valor real de adquisición de dichos equipos.
Para el PAR, al aumentar artificialmente el valor de las inversiones efectuadas, TELEDIFUSION indujo en error a TELECOM para que pagara por los equipos valores mayores a los que en realidad había invertido, logrando tasas de rentabilidad inimaginables para cualquier negocio lícito. Al introducir sobreprecios al valor de los equipos adquiridos para atender a los clientes de TELECOM, esta última pagó, además de la inversión hecha –incluido el costo de oportunidad y/o
financiamiento de la misma–, un valor adicional al valor real de los equipos y, como consecuencia de ellos, mayores valores por costos de oportunidad y/o financiamiento, en tanto que la base para calcular el flujo de ingresos para recuperar la inversión fue el valor inflado de los equipos y no el valor real de los mismos. De esta manera TELECOM, además de pagar a TELEDIFUSION un valor por encima del costo verdadero de los equipos, le pagó intereses –costos de oportunidad y/o financiamiento– superiores a los que legal y contractualmente debió asumir.
Del Incumplimiento por parte de TELEDIFUSION de su obligación de transferir al PAR los equipos amortizados.
Refiere el PAR que en el Comité Operativo No. 21 de los días 29 xx xxxxx y el 26 xx xxxxx de 2006, el PAR y COLTEL solicitaron a TELEDIFUSION que transfiriera al patrimonio autónomo la propiedad de los equipos empleados para atender los clientes MINCOMEX y Cambio Exacto S.A, los cuales ya se encontraban amortizados, y en general, solicitaron que TELEDIFUSION transfiriera todos aquellos equipos que se encontraran amortizados, a lo cual respondió la demandada que únicamente transferiría los equipos amortizados, a cambio del pago por parte del PAR del valor en libros de dichos equipos.
Expone el PAR que junto con XXXXXX manifestó su desacuerdo con la posición de TELEDIFUSION, porque los equipos que ya fueron amortizados por TELECOM y/o el PAR, directamente o a través de su mandataria, los equipos fueron pagados completamente a TELEDIFUSION, incluyendo el reconocimiento de un valor adicional por concepto de costos de financiamiento y/o oportunidad, según sea el caso.
El PAR afirma que en el Comité Operativo No. 22, llevado a cabo el 31 xx xxxx de 2006 TELEDIFUSION señaló que para proceder a transferir al PAR los equipos amortizados, era necesaria una solicitud formal ante el Comité Operativo, para que ese órgano decidiera sobre la transferencia. El PAR y XXXXXX señalaron que la solicitud formal ya había sido hecha en la reunión del Comité Operativo No. 21.
En el Comité Operativo No. 23, llevado a cabo el 28 xx Xxxxx de 2006, el PAR insistió en la transferencia en propiedad de los equipos amortizados en su totalidad, que estaban disponibles y señaló que la negativa a transferir estos equipos no solamente constituía un incumplimiento del Convenio, sino que ocasionaba perjuicios al PAR. Adicionalmente presentó un listado parcial de equipos que, en tanto hacían parte de Planes de Negocios que ya se habían ejecutado incluso más de una vez, parecía claro que ya debían haberse amortizado en su totalidad y estaban disponibles.
Señala el PAR que en el Comité Operativo No. 24, llevado a cabo el 2 xx Xxxxxx de 2006, ante la falta de respuesta de TELEDIFUSION, el PAR reiteró su solicitud de transferencia en propiedad de los equipos y repuestos amortizados en su totalidad, que estaban disponibles. Sin embargo aquella entidad solicitó más tiempo para estudiar la solicitud y verificar si los equipos señalados ya estaban amortizados.
Se indica además que en las reuniones No. 25 y No. 26 del Comité Operativo, llevadas a cabo el 8 de septiembre y el 1 de Noviembre de 2006 respectivamente, se le reiteró a TELEDIFUSION la anterior petición pero solo se obtuvieron respuestas evasivas.
En la reunión No. 27 del Comité Operativo, llevada a cabo el 25 de enero de 2007, TELEDIFUSION señaló que en los casos MINCOMEX y Cambio Exacto S.A era viable concluir que los equipos se encontraban amortizados. Y señaló que no era viable transferir esos equipos al PAR, porque primero debía definir si eran equipos que estaban disponibles y, a pesar que TELEDIFUSION era la única parte que conocía el estado de los equipos que aportó al Convenio, argumentó que no tenía suficiente información para definir si los equipos solicitados estaban disponibles.
En el Comité Operativo No. 28 del 22 de febrero de 2007, el PAR y XXXXXX advirtieron que, desde el punto de vista del contrato, no era viable que los equipos que ya se encontraban amortizados, en lugar de ser transferidos al PAR, fueran retenidos para ser usados como repuestos o para atender otros clientes.
Posteriormente en la reunión No. 29 del Comité Operativo llevada a cabo el 31 xx Xxxx de 2007, el PAR y COLTEL solicitaron a TELEDIFUSION que transfiriera los equipos aportados para la atención de clientes del Convenio, y propusieron que transfiriera incluso aquellos, de haberlos, que no se encontraban completamente amortizados, comprometiéndose el PAR y COLTEL a reconocer el valor correspondiente al saldo por amortizar de dichos equipos, como parte de la liquidación de cuentas que se hiciera al final del Convenio.
Según el PAR, a pesar de la insistencia en la petición, TELEDIFUSION volvió a insistir en que no tenía aún una posición sobre el tema y en el Comité Operativo No. 30 finalmente señaló que únicamente transferiría al PAR los equipos amortizados, a cambio del pago del valor en libros de los mismos.
Del Incumplimiento por parte de TELEDIFUSION de sus obligaciones de prestar los servicios de soporte técnico, comercial, de postventa, y de mantenimiento preventivo y/o correctivo a los clientes de TELECOM.
De acuerdo con los literales f) y g) de la Cláusula Quinta del Convenio, TELEDIFUSION se obligó a prestar el servicio de soporte técnico, comercial y de postventa a los clientes de TELECOM; y de mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos suministrados. Sin embargo el cliente COPSERVIR., manifestó su deseo de terminar el contrato suscrito con TELECOM, por causas estrictamente imputables a TELEDIFUSION, sociedad que además, a través del documento denominado “resumen de eventos en Coopservir30” elaborado y aportado por ella al proceso, reconoció sus reiterados incumplimientos en la prestación de sus servicios a este cliente. Y a continuación el PAR describe los eventos que considera incumplimientos.
Afirma el PAR que en lo que respecta a Caprecom, manifestó su deseo de continuar con la relación contractual pero sin la intermediación de TELEDIFUSION debido a la deficiencia en la prestación de los servicios por parte de esta última, mientras que el cliente Cambio Exacto S.A. dirigió sendas comunicaciones a TELEDIFUSION a través de las cuales presentó quejas por la deficiente
30 Este documento fue aportado por TELEDIFUSION en la carpeta de pruebas anexa a la demanda “E, F, G, H, I, J, K DOCUMENTOS RELATIVOS A LA EJECUCIÓN DEL CONVENIO C. 022 DE 1997 FOLDER 1”
prestación del servicio, reclamos que XXXXXXXXXXXX respondió y reconoció las fallas en la prestación del servicio alegadas por Cambio Exacto S.A. Se indica que como consecuencia de los incumplimientos de TELEDIFUSION, Cambio Exacto
S.A decidió no prorrogar el contrato con TELECOM.
Del Incumplimiento por parte de TELEDIFUSION de la obligación de promover de manera exclusiva los servicios de telecomunicaciones prestados por TELECOM..
Afirma la demanda que de acuerdo con el literal b) de la Cláusula Quinta del Convenio, TELEDIFUSION se obligó a promover en forma exclusiva los servicios de telecomunicaciones prestados por TELECOM, no obstante lo cual, durante la vigencia del Convenio, TELEDIFUSION prestó servicios a Coomeva en la ciudad xx Xxxxxxxxx, quien no era un cliente asociado al Convenio, y para el efecto contrató con la empresa Ductel del Caribe la conexión de dos enlaces tipo UK F.O. para las clínicas Cartagena del Mar y Xxxx xx Xxxx, propiedad de Xxxxxxx.
Adicionalmente durante la vigencia del Convenio TELEDIFUSION prestó servicios a la Embajada de los Estados Unidos, al Consejo Superior de la Judicatura y a Colsánitas, sin que el primero fuera reportado como un cliente asociado al Convenio y en los dos últimos casos, omitiendo las condiciones contractuales del Convenio.
De los Equipos que TELEDIFUSION amortizó varias veces.
Afirma el PAR que TELEDIFUSION incluyó en varios Planes de negocios equipos que ya habían sido amortizados por TELECOM, haciéndolos pasar por equipos nuevos, con el propósito de cobrar otra vez su valor total de adquisición. Como consecuencia de lo anterior, hubo ocasiones en las que TELEDIFUSION recuperó más de una vez, posiblemente dos o tres veces, el valor de su inversión incluyendo su costo de oportunidad y/o financiamiento.
De la reunión de representantes legales de las partes.
El 25 xx xxxxxx de 2006, los representantes legales de las partes se reunieron con el propósito de tratar los temas que habían sido elevados a su conocimiento por
parte del Comité Operativo. Los pormenores de las discusiones quedaron reflejados en un acta levantada con ocasión de esa reunión.
En la reunión en mención, el representante legal de TELEDIFUSION señaló que no existía inconveniente alguno en suministrar la información que había sido solicitada por el PAR y COLTEL a TELEDIFUSION en el marco del Comité Operativo. Señaló además que tal vez no era posible identificar la totalidad de los equipos aportados por TELEDIFUSION al convenio empleando su número de serie, pero era factible identificarlos haciendo uso de otros elementos, como por ejemplo etiquetas.
Con respecto al tema de la transferencia de los equipos amortizados, TELEDIFUSION señaló que no deseaba que se generara un conflicto entre las partes con respecto a este asunto, razón por la cual expondría al interior de la empresa la posición del PAR y de COLTEL, con el propósito de dar su posición final al respecto, cosa que no hizo.
3. La contestación de la demanda por parte de la convocada y formulación de argumentos de defensa.
Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada aceptó la décima octava y la décima novena, aceptó parcialmente la primera y se opuso a las demás. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.
Adicionalmente, en un planteamiento defensivo, bajo el título “Excepciones” expuso los siguientes argumentos:
Inexistencia de causa para demandar. Ausencia de legitimidad para demandar. Cumplimiento del Convenio C-022 de 1997. Pleito pendiente.
Inepta demanda.
CAPITULO TERCERO
PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS XXX XXXXX
El Tribunal encuentra que los presupuestos para efectuar pronunciamiento de mérito acerca de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje por las partes, están dados. En efecto, son ellas plenamente capaces y están debidamente representadas, habida consideración de las certificaciones que obran en el expediente puesto que al tenor de dichos documentos tienen existencia jurídica y están domiciliadas en la ciudad de Bogotá, D.C, e igualmente, los representantes legales son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes, y ambas actuaron por conducto de sus apoderados con personería reconocida en el proceso.
Del propio modo, mediante Autos No. 7 y 9 proferidos en la Primera Audiencia de trámite que tuvo lugar el día 18 xx xxxxx de 2010 para cada uno de los dos trámites arbitrales acumulados, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado, que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios, que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir, indicándose que el pacto arbitral, en tanto reúne las condiciones que lo hacen eficaz con arreglo a la ley, es vinculante para todos los efectos sustantivos y procesales que le son propios a estipulaciones de esta estirpe.
Respecto de los presupuestos procesales, al contestar la demanda incoada contra ella por el PAR, TELEDIFUSION objetó la regularidad formal de dicho escrito, por cuanto en su opinión no contiene e una estimación precisa y razonada de la cuantía de las pretensiones deducidas, argumento carente a todas luces de fundamento y por lo tanto procede desestimar en el Laudo la excepción procesal de “Inepta demanda”, toda vez que la supuesta deficiencia advertida, la cual en últimas se hace consistir en el incremento de la cuantía que se registra en la reforma de la demanda respecto de esta última, en modo alguno, en la hipótesis de que existiera, tiene trascendencia sustancial y por lo tanto no constituye impedimento para efectuar el pronunciamiento de mérito.
Así las cosas, por cuanto del compendio de antecedentes efectuado en los Capítulos precedentes se desprende que la relación procesal existente en el caso presente se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no encontrarse saneado, imponga darle aplicación al Art. 145 del c de P.C, corresponde ahora decidir sobre el fondo de la controversia sometida a arbitraje con sujeción a los extremos fácticos que la delimitan según quedaron ellos reseñados, finalidad en orden a la cual son conducentes las siguientes
CONSIDERACIONES
I - EL ORDEN BASICO DE EXPOSICION.
Partiendo del hecho cierto, dado que en realidad no se trata de un punto del cual las partes hayan formado cuestión en cuanto tal sometida a debate probatorio, que el acuerdo contractual por TELECOM y TELEDIFUSION válidamente celebrado con fecha 21 de julio de 1997 tuvo en efecto existencia y lo integran los documentos a los que se hace alusión en la primera de las pretensiones deducidas en su demanda por la segunda de dichas entidades, obrantes los documentos en referencia a fls. 2 a 89 del C. 1 de Pruebas del expediente, así como también que fue el objeto del convenio en mención “… desarrollar y ampliar el mercado de los servicios de telecomunicaciones que presta TELECOM, en calidad de operador, al Cliente,…” considerando que ese objeto, a la firma del convenio, “… se aplicará a los servicios de telecomunicaciones que se precisan en el Anexo 1…”, y teniendo en cuenta el cúmulo de reclamaciones de diversa índole que recíprocamente, al finalizar la alianza contractual que instrumentaron tales documentos, se hacen las partes en el presente proceso mediante las demandas que cada una entabló frente a la otra, tramitadas conjuntamente luego de decretada la acumulación y acerca de las cuales corresponde ahora decidir en sede arbitral, en guarda de la brevedad, precisión y claridad en la exposición de las consideraciones necesarias para resolver según Derecho respecto de la totalidad los puntos sometidos a arbitraje que conforman la situación jurídica concreta sobre la que aquellas entidades litigan, junto con el examen crítico de las pruebas conducentes y luego de una breve alusión a las disposiciones de mayor
trascendencia que conforman aquel acuerdo, se efectuará el estudio de las pretensiones en el orden en que fueron formuladas, atendida por supuesto la afinidad temática de sus contenidos, al igual que las excepciones y demás alegaciones defensivas conexas con dichas pretensiones.
Sin perjuicio de lo anterior, es de advertir que con el propósito de evitar inoficiosas repeticiones fuente de eventuales equívocos y ante el apremio de darle cumplida aplicación a los Arts. 187 y 304 del C. de P.C, toda vez que por mandato de la ley [Artículo 31 del Decreto Legislativo 2279 de 1989] los árbitros tienen en materia de pruebas las mismas facultades y deberes que a los jueces del Estado les señala la citada codificación procesal, y por cuanto a su tiempo el PAR formuló objeción parcial por error grave contra el dictamen pericial rendido por el experto contable Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx –dictamen que con anexos, adición y aclaraciones obra a fls. 227 a 437 del X. 00 x 0 x 000 xxx X. 00- xxxxxxx xxxxxxx xxxxxxxx por establecer si, dentro del conjunto de los medios de prueba allegados al proceso para su valoración en el laudo, hay lugar a reconocerle merito, y en caso afirmativo en qué medida es dable hacerlo de acuerdo con la ley, a la aludida experticia, lo que supone resolver primeramente sobre el fundamento de la objeción como lo ordena el Num. 6º del Art. 238 del c de P.C.
II – LA OBJECION AL DICTAMEN PERICIAL PRACTICADO.
1. Por cuanto fue tema de ahincada controversia en la especie de autos la naturaleza y el alcance de la intervención pericial solicitada por las dos partes principales – TELEDIFUSION y el PAR- en el presente proceso, y por lo tanto se hace necesario efectuar sobre el particular unas breves puntualizaciones previas, conducentes por añadidura a fijar las bases conforme a las cuales habrá de decidirse la objeción por error grave formulada por la segunda de dichas entidades contra el referido dictamen, importa decir de entrada que, antes que cualquiera otra cosa, los peritos son colaboradores calificados de los jueces cuya función consiste justamente en brindarles a estos últimos, en términos de absoluta neutralidad e independencia, la información especializada que cada vez con mayor intensidad requieren en materias de suyo ajenas a los conocimientos jurídicos, habida consideración de los extraordinarios avances de la ciencia y la técnica en el mundo xx xxx, aportes periciales estos que así entendidos e
incorporados en legal forma al proceso, además “…posibilitan que, con un elevado grado de seguridad y eficacia, se consiga la obtención de datos que no se logran a través de otras fuentes, en cuanto que tales…[aportes]…se apoyan en el valor de la ciencia misma que traen consigo. Así, la incorporación en el proceso de saberes técnicos, no solamente tiene (…) la virtualidad de auxiliar al Juez en sus deficiencias, sino que debido a la profundidad y objetividad del método científico y de las conclusiones a las que se puede llegar a través del mismo, resulta un punto de apoyo seguro en la formación del juicio, contribuyendo a una mayor confianza social en la certeza de la decisión judicial que se adopte…” [Xxxxx X. Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx. La Peritación como Medio de Prueba…, Cap. II].
En este orden de ideas, la necesidad de la prueba pericial surge cuando es preciso aportar al proceso conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos para verificar –establecer y valorar- circunstancias de hecho relevantes y adquirir certeza acerca de ellas, imprimiéndoles a dichos conocimientos significación y utilidad probatorias en cuanto exceden la cultura promedio en el común de las personas, y el perito, auxiliar de la justicia competente e idóneo en la correspondiente ciencia, técnica o arte, es el medio para alcanzar ese importante objetivo siempre y cuando, obviamente, obre en consonancia con la ilustración, habilidad y experiencia práctica de las que ha de presumirse es dueño, suministrando con rigurosa veracidad, xxxxx, precisa, detallada y fundadamente, el dictamen que se le requiera, con abstracción del origen de su designación y sin otro interés diferente al de contribuir, dentro del ámbito de sus capacidades, aptitudes y saber especializado, al esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva, condición esencial de legitimidad de la decisión del litigio.
Así, pues, por principio y al tenor de los Arts. 237 Num. 6º y 241 del c de P.C, la fuerza probatoria del dictamen pericial, más que de las opiniones personales del experto que lo emite, deriva de las justificaciones convincentes que aduzca en sustento de ellas y que le compete al órgano jurisdiccional, judicial o arbitral, ponderar sobre el supuesto, infinidad de veces señalado por la jurisprudencia, que de por si la prueba pericial no obliga en sí misma, toda vez que el fallador no está forzado por la ley a considerar el dictamen pericial como plena prueba sino en tanto que, por las explicaciones y fundamentos que contenga, se imponga el reconocimiento de esa optima calidad demostrativa, toda vez que siendo el perito,
como se dejó dicho, un auxiliar de la justicia especialmente calificado, “…sus conclusiones o dictamen, de acuerdo con la naturaleza sui generis de sus funciones, y como lo tiene consagrado la doctrina jurídica universal, constituyen datos o elementos aprovechables por el funcionario del poder judicial en la medida que encuentre aceptables los fundamentos en que se apoyen las conclusiones a que lleguen, fundamentos que en todo caso deben expresarse con precisión, exactitud y claridad. No obstante estar llamados los peritos –advierte la Corte Suprema con cita xx Xxxxxxxxxx- a suplir o completar los conocimientos del juez, ilustrándolo sobre cuestiones de hecho que requieren saber especial, su opinión no liga imperativamente al magistrado ni lo dispensa del deber critico…” [X.X, X. XLVI p. 421]. De aquí, entonces, que aquellas normas procesales no solo autorizan sino que exigen imperativamente el análisis y valoración de los aludidos fundamentos, dándole al juzgador un amplio margen de criterio para, en cada caso, fijar el valor probatorio del peritazgo rendido “…sin estar forzado nunca a admitirlo o rechazarlo mecánica o ciegamente…” [X.X, X. LVII p.532], siendo la propia esencia de este medio de prueba el elemento cardinal al cual razonablemente tendrá que referirse tal fijación, en tanto que el mérito o fuerza de convicción atribuible al dictamen pericial depende, además de la idoneidad del experto desde el punto de vista subjetivo, del mayor o menor grado de especialización profesional o práctica, científica, técnica o artística que caracterice la materia concreta sometida a experticia y que, de esta manera, resulte más o menos alejada de la órbita en que comúnmente se mueve el nivel de cultura e inteligencia de los jueces que, no cabe en teoría imaginar algo distinto, les impele a no negar aquello que está lógica y científicamente demostrado, a no rechazar lo que inevitablemente tiene que ser aceptado de modo axiomático y, en fin, a no sustraerse arbitrariamente a inequívocas inferencias procedentes de evidencia irrefragable soportada en máximas de la experiencia especializada, mediante percepciones y deducciones periciales aplicadas a los hechos bajo examen. Hoy en día, pues, se admite sin discusión por la legislación y la doctrina predominante que el dictamen pericial constituye en lo esencial un juicio de valor acerca de cuestiones de hecho, respecto de las cuales, para la percepción y comprensión de las mismas a cabalidad, se requieren conocimientos especializados, sin que el parecer xxx xxxxxx pueda sustituir en forma alguna la función del juez que es el único llamado a apreciar los hechos litigiosos y la conducta de las partes bajo el prisma normativo que considere les sea aplicable.
En suma, teniendo en cuenta que, dada la notable extensión de los campos en que están llamadas a operar eficazmente y la multitud de actividades que pueden incluir –investigaciones, experimentos, inspecciones, verificaciones, análisis, cálculos, mediciones de magnitudes económicas y avalúos, entre muchas otras-, las pruebas periciales debe ser versátiles y flexibles en razón de la gran variedad de las situaciones de las que podría surgir su necesidad, características que desde luego comparten las reglas a observarse para su adecuada valoración, viene al caso como corolario de lo anteriormente expuesto, hacer énfasis en tres de dichas directrices en cuanto que, en consideración a ellas según se verá adelante, corresponde resolver la objeción parcial por error grave formulada contra el dictamen presentado por el perito Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.
( i ) En primer lugar, el Juez o el árbitro que haga sus veces, si estimaron pertinente requerir el auxilio de expertos para un especifico propósito probatorio, no pueden a la postre pretender remplazarlos haciendo mérito de los conocimientos especializados, técnicos, científicos o artísticos que en el dictamen rendido por dichos expertos echan de menos, sin perjuicio naturalmente del análisis critico y la valoración lógica de los razonamientos en que el trabajo pericial en cuestión se fundamenta. Podrán desecharlo por ser deficiente o equivocado, apartándose total o parcialmente de sus conclusiones, atendida la fuerza de convicción de otras pruebas idóneas que así lo demuestran, más no limitándose a oponerle conocimientos personales ajenos al nivel medio de formación cultural de los funcionarios judiciales y que son propios de la materia a la cual aquel propósito concierne, por manera que, señala la doctrina [Xxxxxx Xxxxx. La Prueba en el Proceso Civil. Cap. X N. 20], “…el apartamiento del dictamen solo se admite cuando se expresen razones de entidad suficiente que justifiquen esa decisión, ya que el conocimiento que tiene el perito es ajeno al hombre de derecho y, por ello, el magistrado tiene que fundar su discrepancia en elementos de juicio objetivos, que permitan desvirtuar la opinión del experto. El juez debe establecer que el dictamen se halla reñido a los principios lógicos o máximas de la experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos…”.
De aquí la importancia procesal que revisten, tanto la ampliación como lo renovación de la pericia en los casos de excepción en que esta última puede tener
lugar de conformidad con el Art. 233 del C de P.C, entendiendo que la primera apunta a aclarar o completar experticias insuficientes en su fundamentación, mientras que la segunda tiende por lo general a establecer la existencia de errores graves, emergentes de conceptos objetivamente errados, en que, se alega por las partes, incurrió el peritazgo inicialmente practicado, y en cualquiera de estas eventualidades, el caudal probatorio de fuente pericial así recaudado, ha de ser apreciado en su conjunto “…de acuerdo con las reglas de la sana critica…” como lo dispone el Art. 187 del c de P.C, sobre la base de que “… es el convencimiento racional del Juez lo que prevalece en la apreciación de las pruebas, y en tratándose de peritos, su dictamen en forma alguna y de manera general vincula obligatoriamente a los jueces, quienes deben pronunciarse según su propia convicción, demostrándose de este modo que pueden apartarse del dictamen aun cuando sea uniforme; que pueden adherir al dictamen de un perito disidente; que estas dos reglas son aplicables no solo cuando los peritos son nombrados por el juez sino cuando su designación procede de las partes; que en frente de dos dictámenes obtenidos judicialmente, puede optar por el que haya sido considerado insuficiente por las partes, complementándolo con sus propios razonamientos fundados en otras pruebas; que el Juez puede aceptar en parte un dictamen y rechazarlo también en parte, expresando las razones de su criterio, en fin, que puede adherir fundadamente a la opinión de los peritos…” [Xxxxxxx X. Xxxxxxx. Teoría y Práctica de las Pruebas Judiciales. T. II, Parte Especial Cap. 1].
( ii ) En la medida que no se trata en modo alguno de prueba sometida a tarifa legal de apreciación, como se hizo ver líneas atrás, el dictamen de los peritos no es vinculante para el juzgador judicial o arbitral, y por lo tanto es a este último a quien compete determinar la calidad sustantiva de la evidencia por ese medio formada y su fiabilidad, acudiendo a las reglas de la sana critica y sin perder de vista el material probatorio restante que obra en el proceso, reglas que por sabido se tiene por definición son antes que nada enunciados de buen sentido y criterio lógico, y en virtud de las cuales, ante un dictamen formulado en términos inobjetables, en condiciones normales su eficacia no pueden enervarla sino argumentos xx xxxxxx valor tomados de pruebas de contenido técnico-científico existentes en la causa, mediando el respectivo análisis global y razonado que aquella norma exige, habida cuenta que nunca la facultad de apreciación judicial en mención es discrecionalmente arbitraria y su ejercicio ha de obedecer sin
excepción a los ameritados criterios lógicos, de manera que al decir de la doctrina [Xxxxxxxx X. Xxxxxx. Valoración de la Prueba, Cap. V. num. 142], “…es por tal circunstancia que si no aparecen motivos fundados para apartarse de las conclusiones de la prueba pericial, no le es lícito al juzgador hacerlo sin justificación suficiente, ya que el pronunciamiento que rechaza a aquellas debe ser resultado del análisis crítico de los fundamentos del dictamen y de los antecedentes de la causa, sana crítica que en la mayoría de los casos requiere el apoyo de otros elementos serios y convincentes…”.
En este orden de ideas, -enseñaba Xxxxxxx X. Xxxxxxx [Op. Cit. Pag.304]- “…el testimonio pericial es, sobre todo, acreditado o desacreditado por la naturaleza misma de su contenido, considerada en sí…”, toda vez que así han de ser las cosas dándole a la prueba mediante el dictamen de peritos su genuino carácter “…como medio de ilustrar al Juez, llevándole al convencimiento de la verdad de los hechos con la autoridad que da el conocimiento de una ciencia, arte o industria determinada…”, convencimiento que incontestablemente no es exclusivo de dicha prueba “…sino que concurren a hacerlo adquirir los otros elementos de convicción que puedan acumularse en el juicio; de manera que si las conclusiones de estos elementos de prueba justifican mejor que el dictamen de peritos la exactitud de un hecho, deberá concedérseles la primacía que lógicamente les corresponde. Quedan así los jueces en condiciones de ser los que realmente decidan el pleito sin prescindir de la prueba pericial, estimándola según las circunstancias, con las demás pruebas que se hayan ofrecido, estudiando y juzgando a unas y otras para llegar a la conclusión imparcial a que su misión les obliga…”.
( iii ) Los peritos han de emitir su experticia dentro de los límites marcados al objeto de la misma en el proceso. No les es dado, sin perder el tiempo y esfuerzo a tal efecto desplegados, expedirse sobre cuestiones de puro derecho [Art. 236 Num. 1º del c de P.C] y en modo alguno se equiparan a agentes públicos habilitados para emprender exhaustivas pesquisas a favor de determinadas afirmaciones de las partes y para cuyo desarrollo no reciban de ellas espontanea colaboración, tal y como lo dispone el Art. 242 del c de P.C, toda vez que su encargo no es otro, valga reiterarlo, que el de dictaminar sobre el material de estudio por dichos auxiliares requerido y puesto a su disposición, con el propósito de dar a conocer sus conclusiones a la luz de sus conocimientos y experiencia.
Por eso, poniendo por caso la llamada “pericia contable” y la variada derivación posible de la misma hacia especialidades profesionales y técnicas en ciencias económicas, en el plano conceptual no es en tesis general razón atendible para que a un perito se le endilgue haber incurrido en error grave porque, en orden a evacuar el temario concreto sometido a su consideración, solicita que los dos empresarios parte en el litigio pongan a su disposición las respectivas contabilidades que por exigencia legal deben suministrar la historia clara, completa y fidedigna del desenvolvimiento del negocio contractual cuya terminación, transcurridos varios años, originó la controversia entre ellos, y se abstenga de emitir su dictamen respecto de aquellas cuestiones específicas para cuyo examen juzgó indispensable contar con dicha información y no encontró medio aceptable para suplir la que en tal concepto le fue entregada.
2. En la especie de autos y por solicitud de TELEDIFUSION y el PAR, contenida cada una en las respectivas demandas, se decretó la práctica de “…un dictamen pericial Financiero y Contable…”, designándose para el efecto al experto Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, con el objeto de: (-) Determinar el valor real y el cronograma de la inversión efectuada por TELEDIFUSION en los equipos provistos por TELECOM durante la ejecución del Convenio C 022-97.(-) Determinar el valor real de los ingresos percibidos por TELEDIFUSION por concepto de amortización de esos mismos equipos. (-) Indicar el valor en libros de los equipos que debe transferir TELEDIFUSION, y cuales son ellos, a 21 de julio de 2007, de conformidad con lo establecido en la clausula 6ª, Num. 2.2.4, del Otrosí Num. 2. (-) Indicar la existencia e importe de la amortización de los equipos, repuestos e infraestructura de cada uno de los Planes de Negocio de los contratos celebrados con los clientes en desarrollo del Convenio C-022, considerando si hubo o no reutilización de equipos. (-) Indicar en forma discriminada y consolidada, si la hubiere, la suma pagada por TELECOM y/o COLTEL a TELEDIFUSION por concepto de adquisición de los equipos de último kilómetro y repuestos, puestos al servicio de los clientes conforme a los Planes de Negocio de cada contrato, suscritos en virtud del Convenio C-022. (-) Indicar igualmente en forma discriminada y consolidada, si la hubiere, la suma que TELECOM y/o COLTEL hayan reconocido por concepto de impuestos y retenciones por el pago de las participaciones y la adquisición de equipos de último kilómetro y repuestos,
puestos al servicio de los clientes por TELEDIFUSION, conforme a los Planes de Negocio de cada contrato. (-) Calcular el valor de los intereses y actualización monetaria, correspondientes a las sumas que a la terminación del Convenio C- 022, ha debido pagar el PAR, por razón de la amortización y del Valor en Libros de los equipos y repuestos aportados por TELEDIFUSION conforme a los Planes de Negocio celebrados con los clientes durante la ejecución del Convenio C-022. (-) Indicar el importe de los ingresos que desde la fecha de terminación del Convenio, han recibido el PAR y/o COLTEL por la prestación de servicios de telecomunicaciones a clientes, con equipos y repuestos que aportó TELEDIFUSION. Y finalmente, (-) Establecer el monto correspondiente a gastos por seguros, mantenimiento, depósito, impuestos y cualquiera otra expensa respecto de los equipos y repuestos en mención, en que haya incurrido TELEDIFUSION entre el 21 de julio de 2007 y la fecha del dictamen.
En pocas palabras, visto lo anterior no se remite a duda que se trataba de un trabajo dificultoso de verificación y ordenación pericial cimentado en el reconocimiento de las facilidades de análisis y cálculo que, en manos diestras, generalmente proporcionan, desde el punto de vista de las ciencias económicas y la técnica financiera, las expresiones contables de una empresa determinada, siempre y cuando sean estas últimas producto de información de esa naturaleza debidamente llevada y por ende clara, fácilmente comprensible, pertinente y confiable según lo recaba el Art. 4º del Decreto 2649 de 1993, presupuesto ausente en el presente caso puesto que, como lo recalca el Ministerio Público en su Concepto final [Cfr. Fls. 100 y ss. del C. Principal 4 del expediente] con estricta sujeción por lo demás a la realidad que la actuación procesal pone de manifiesto, TELECOM ni TELEDIFUSION llevaron conforme a las pautas indicadas, adecuado control contable de la ejecución, durante los diez años de su duración, del convenio C-022/97, así como tampoco de los respectivos contratos y Planes de Negocios a ellos asociados en cuando dice relación a ingresos, inversiones en equipos integrantes de lo que pudiera catalogarse como activo patrimonial de destino vinculado al referido convenio y la amortización pactada.
La tarea que por iniciativa de las dos partes principales litigantes en el proceso del rubro, le encargó el Tribunal al perito en mención, tuvo por lo tanto como propósito central el de verificar y cuantificar, mediante el correspondiente reconocimiento
pericial de carácter contable y en función de la dinámica de la ejecución contractual, el comportamiento que durante los diez años en que mantuvo vigencia el convenio C-022 tantas veces aludido, presentaron los componentes que conjugan las ecuaciones económica y financiera subyacentes tras dicho convenio de acuerdo con su formulación originaria expresada en el documento que lo instrumenta, firmado por TELECOM y TELEDIFUSION el 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxx que en los Anexos y sucesivos “otrosí” que lo complementan –visibles a Fls.
211 a 295 del C. 1 de Pruebas-, componentes dados por, (-) Los ingresos obtenidos como resultado de la gestión común, entre ellas concertada con el objeto de promover la ampliación xx xxxxxxx y la comercialización de los servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público por la primera en calidad de operador autorizado. (-) Las inversiones en equipos, repuestos y elementos análogos, asociadas al costo de prestación del servicio, comprometidas y efectivamente realizadas por TELEDIFUSION. (-) El financiamiento de esta última con sus propios recursos o de terceros, para atender esas necesidades de inversión. (-) La valoración de la relación de adecuada equivalencia entre inversión y rentabilidad, en función de la tasa de retorno acordada en beneficio de la misma entidad y, en fin, (-) La estabilidad monetaria, todos ellos convergentes, en últimas, a fijar el resultado económico final de la operación conjunta de inversión llevada a cabo en el marco del acuerdo contractual de colaboración contenido en el convenio C-022, una vez finalizado éste. Y en el evento de registrarse desajustes cuyo origen e importe habría de precisar el dictamen pericial en tales términos decretado, disponer en consecuencia, en sede de arbitraje, cuanto resultare conducente de acuerdo con la prueba recaudada en el curso del proceso, llegado el caso y guardando la debida congruencia con las pretensiones hechas valer en las respectivas demandas, para que las prestaciones de una y otra recobren razonable equilibrio, no a modo de una mal entendida partición salomónica de cargas y beneficios sino a la luz de aquella formulación negocial originaria.
Emitido el dictamen y su complemento, ordenado de oficio este último por auto de 3 xx xxxxx de 2011 [Acta N. 19], trabajos éstos posteriormente ampliados para darle respuesta a las solicitudes de aclaración y adición presentadas a su tiempo por las dos partes principales y la interviniente adhesiva [Cfr. Cs. 18 fls. 227 a 437, y 19 de Pruebas del expediente], el PAR por conducto de su apoderado y con fecha 19 xx xxxx de 2011 [Cfr. Fls. 307 a 374 del C. Ppal. 3 ib.], formuló objeción
parcial por error grave en extenso escrito de conformidad con el cual las equivocaciones que a juicio del impugnante descalifican la experticia en aspectos de su contenido revestidos de particular relevancia, son en resumidas cuentas las siguientes:
( i ) Aseverar que TELECOM, habiendo incumplido las prescripciones del Plan General de Contabilidad Pública, no cuenta con información contable atendible que permita identificar de manera diferenciada los ingresos y egresos correspondientes a la ejecución de los convenios por dicha entidad suscritos, entre los cuales se cuenta el Convenio C-022 de 21 de julio de 1997, por lo que no es factible determinar el valor nominal de lo recibido por TELEDIFUSION por concepto de amortización de las inversiones en equipos realizadas en desarrollo de tal convenio, así como tampoco el cronograma de fechas en que los ingresos en mención por ella se recibieron.
( ii ) Abstenerse de determinar, pudiendo haberlo hecho valiéndose de elementos suficientes que aporta el proceso y siguiendo las directrices metodológicas fijadas en el dictamen financiero extraprocesal elaborado por el experto Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx que el peritazgo objetado encontró correcta, el valor real de los equipos para atender los clientes del Convenio C-022, lo que era posible independientemente de los errores de tratamiento contable en que haya incurrido TELEDIFUSION al registrar como activo fijo y no en cuentas por cobrar, los valores de los equipos adquiridos, tanto en forma directa como a través de leasing con la consiguiente carga de financiamiento, ajustándolos por inflación y depreciándolos, y aunque la información puesta a disposición xxx xxxxxx como soporte de la certificación expedida con fecha 27 de diciembre de 2010 por el Revisor Fiscal de TELEDIFUSION sobre el “…Valor en Libros Equipos Convenio
C. 022 al 31 de julio de 2007…”, no se hallare debidamente conciliada y tampoco guarde consonancia con las cifras contenidas en la aludida certificación.
( iii ) Afirmar que, “…en términos estrictamente financieros…” la carga financiera de una deuda tomada para hacer una inversión hace parte del valor de esta última, lo que al decir del objetante, es contrario a “…los más sencillos principios de técnica financiera…” y es opuesto a conceptos que expone el propio perito y de conformidad con los cuales, el valor de la inversión inicial corresponde a los
montos efectivamente desembolsados por el inversionista con recursos propios y/o con recursos obtenidos mediante financiación de terceros, inversión que en el primer supuesto es remunerada con el “…costo de oportunidad…” y en el segundo mediante el “…costo de financiamiento…”, costo este último que corresponde por lo tanto a “…los intereses y demás costos financieros que cobran en el mercado financiero como contraprestación por los recursos que se prestan al inversionista para que ejecute un proyecto…”.
( iv ) Considerar, cayendo de nuevo en ostensible contradicción con el contexto de la misma experticia, que la certificación a la que se hizo alusión, expedida por el Revisor Fiscal de TELEDIFUSION por solicitud xxx xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, acredita el costo de la inversión efectuada en cumplimiento del convenio C-022, cuando del tenor del propio dictamen en cuestión se sigue que ello no corresponde a la realidad, toda vez que ese costo no puede incluir gastos contables presuntamente asumidos por TELEDIFUSION en cuantía de $ 1.945.585.545, otros costos de origen no determinado por $2.543.339.006 y una carga financiera estimada en $4.892.949.981, luego se trata de una certificación absolutamente irregular que tiene “…el evidente propósito de inflar artificiosamente la inversión (…) lo cual es no solo reprochable desde el punto de vista del deber que le asiste a Teledifusión de actuar con apego a la lealtad procesal, sino que era de esperar que el señor xxxxxx lo advirtiera, por lo grosero y ostensible de la manipulación...”.
( v ) A pesar de que le era dado hacerlo por un procedimiento de cálculo que al parecer no ofrece reparo desde el punto de vista técnico, consistente en tomar para el efecto el importe total de la inversión efectuada por TELEDIFUSION en el marco del convenio C-022 y la variación periódica verificable en los saldos en la respectiva cuenta, no establecer la secuencia cronológica y las cuantías, reales y efectivas, de los desembolsos correspondientes a dicha inversión, argumentando que por parte de esa entidad no se le entregaron los soportes contables necesarios y guardando silencio sobre la razonabilidad de poner en práctica eficazmente aquel procedimiento sugerido por el PAR.
( vi ) Inhibirse igualmente de determinar el valor nominal del total recibido por TELEDIFUSION por concepto de amortización de la inversión en los equipos por
ella adquiridos en aplicación del convenio C-022 y establecer el respectivo cronograma de producción de tales ingresos identificados por la fecha y el importe de cada uno en pesos corrientes, siguiendo para tal fin las pautas metodológicas adoptadas en el dictamen extraprocesal del experto Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx las cuales, desde el punto de vista de su aptitud como medios técnicos, no descalificó en modo alguno la experticia impugnada y que el PAR puntualizó al solicitar la ampliación de esta última, de modo que al perito le bastaba hacer uso de la información resultante de los Planes de Negocio concertados y las facturas que obran en el expediente, aportados aquellos y ésta por TELEDIFUSION.
( vii ) Por último, cuantificar en una cifra que sobrepasa los $3.900 millones los saldos pendientes de amortización por la adquisición de equipos de último kilómetro y otros en contratos inactivos al 21 de julio de 2007, fecha de finalización del convenio C-022, y establecer los valores totales amortizados y por amortizar, apoyándose para ese propósito en información fragmentaria e inexacta que a la mejor conveniencia para sus intereses le suministró al perito TELEDIFUSION. En apoyo de su alegación, manifiesta el impugnante, “…lo que en verdad sucedió, como lo reconoció el perito en sus aclaraciones y como se puede comprobar de la revisión de la documentación aportada por el perito (…) es que …[este]…no hizo ningún examen autónomo con su propio criterio técnico sobre la verdadera suma recibida por concepto de amortización de equipos por parte de Teledifusión (para lo cual le bastaba identificar la totalidad de los verdaderos valores facturados a los clientes en el cupón de Teledifusión y multiplicarlo por el porcentaje que correspondía a amortización de equipos según lo define cada Plan de Negocios), sino que se limitó a transcribir lo que Teledifusión unilateral, interesada y arbitrariamente decidió identificar como valores recibidos por amortización de equipos (…). Y es que no solo el supuesto valor recibido por amortización con el que el perito hizo las cuentas de su primer informe fue reducido artificiosamente por Teledifusión, decidiendo por sí y ante sí que parte del valor facturado correspondía a dicha amortización, sino que además, de la verificación hecha por el PAR a los anexos aportados por el perito con el informe de aclaraciones (…) se encontró que (…) para efectos de calcular los supuestos saldos faltantes por amortizar a Teledifusión, dejo de incluir (…) cientos de facturas bajo la tesis de que no tienen soporte alguno en la contabilidad de Teledifusión. Le bastó a
Teledifusión dejar de aportar soportes contables para inflar de tan fácil manera los cálculos en contra del PAR…”.
3. Surtido con arreglo al Art. 238, Num. 5º, del C de P.C el trámite del escrito de objeción reseñado el cual, para TELEDIFUSION, no es procedente en la medida que “… no son más que solicitudes y enjuiciamientos para que se respondan preguntas cuya etapa ya concluyó …” [Cfr. Fls. 377 a 388 del C. ppl. 3], y cuya admisibilidad COLTEL coadyuvó en su integridad, por auto de 30 xx xxxx de 2011 [Acta 21], y con el fin de que obre como prueba sobre el mérito de la objeción formulada, a solicitud de parte interesada se dispuso la práctica de un nuevo dictamen pericial cuya elaboración tuvo a su cargo la Dra. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, presentado con fecha 16 xx xxxxxx de 2011 y ampliado posteriormente con fecha 7 de octubre del mismo año [Cfr. Fls. 85 a 117 del C. 20 de Pruebas del expediente].
Así las cosas, corresponde ahora decidir la objeción en referencia y para tal efecto, en armonía con lo que con anterioridad ha quedado dicho acerca de la naturaleza de la prueba pericial y las reglas de mayor relieve que gobiernan su apreciación, vienen al caso las siguientes consideraciones por virtud de las cuales hay lugar a concluir que aquella debe alcanzar prosperidad.
( i ) Suele decirse por quienes son versados en la materia que la contabilidad es un método técnico que sirve, entre otros objetivos de análoga importancia, para medir los resultados de una actividad económica e informar de los hechos financieros significativos que inciden en la situación patrimonial del sujeto, por lo general empresario, que ejercita dicha actividad, de suerte que en el ámbito mercantil por antonomasia, la llevanza de una contabilidad legalmente correcta, no solamente interesa al propio titular de la empresa, sino también a otras personas que contractualmente se encuentran relacionados con él o pueden llegar a estarlo en el futuro, e incluso al propio Estado por razones fiscales y de supervisión evidentes. De aquí que el Art. 19 del C. de Com, en sus Nums. 3º y 4º disponga que es obligación de los comerciantes llevar contabilidad regular de sus negocios “…conforme a las prescripciones legales…”, y conservar, también con arreglo a esas mismas prescripciones, la correspondencia y demás documentos con dichos negocios relacionados, exigencias ambas cuya justificación deriva de necesidades
de gestión bien conocidas, tanto más imperiosas cuanto mayores son la extensión y complejidad de tales actividades y los intereses patrimoniales en ellas comprometidos; “…solo mediante una contabilidad cuidadosa y detallada – subraya la doctrina [Xxxxxxx X. Xxxxxxxxxxxx. Derecho Comercial Argentino. Parte general. Cap. XIV, Num. 254]- pueden aquellos …[los comerciantes]…, establecer los costos de producción, los precios de reventa, las utilidades y conocer en cualquier instante la situación económica de su empresa, haciéndoles posible tomar las providencias convenientes para el mejor éxito de la explotación. Así, lo que en un principio fue un mero procedimiento impuesto a los particulares por elementales razones de prudencia en la administración de su patrimonio, comenzó a perfeccionarse a partir de la Edad Media, hasta llegar a ser, un arte y una ciencia de las cuentas que en la actualidad ha visto enriquecidos sus fundamentos y sus procedimientos con los modernos recursos de la estadística y de la técnica…”.
La información contable en su conjunto –asientos, comprobantes, soportes documentales y correspondencia- debe por lo tanto evidenciar la secuencia regular de la actividad profesional del empresario, de manera que sea medio idóneo para reflejar fielmente la imagen de su patrimonio, de su situación financiera y de los resultados de la empresa en un momento dado, y de aquí el marcado interés que ella reviste para el comercio en general toda vez que sin lugar a dudas, como lo hace ver el expositor recién citado, “… una contabilidad bien llevada facilita la prueba en caso de litigio entre comerciantes, ahorra gastos y tiempo en el curso del proceso…”, de donde se sigue, en palabras de otro autorizado expositor [Xxxxx Xxxxx Xxxxx. Derecho Mercantil I. Vol. 1º, Cap. 10. Obra Colectiva. Coord. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx], que “…la entraña probatoria que atesora la contabilidad, cabe considerarla culminante o principal, de modo especial desde una perspectiva más jurídica, pues todo apunta a que parten de ahí los ejes de la materia. De hecho, la tradicional distinción mantenida también en las exposiciones doctrinales, entre contabilidad formal y material, (…) debe andar junto al doble aspecto que es dable diferenciar en los medios de prueba: entre lo que estos declaran y la forma de hacerlo. En temas contables se suele hablar, en consecuencia, de contabilidad formal que se ocupa de la manifestación externa: cuáles han de ser y cómo se han de anotar los libros de la contabilidad; y por otro lado, la contabilidad material que comprende los medios para que lo escrito en los
libros de cuentas coincida con la realidad que a estos se pretende trasladar…”, propósito este último a cuya consecución apuntan los conocidos principios de fidelidad instrumental, claridad, exactitud, veracidad intrínseca y continuidad.
( ii ) En este orden de ideas, en el debate entre comerciantes sobre cuestiones de naturaleza mercantil donde tienen aplicación las reglas especiales consagradas en el Cap. III del Título IV del Libro Primero del C. de Com [Arts. 68 a 74], por lo general y la especie sub lite lo confirma con creces, adquieren particular significación desde el punto de vista probatorio los dictámenes de contabilidad en los cuales los peritos, la mayoría de las veces, se ven precisados a examinar con el prisma de primera mano que suministra la contabilidad de aquellos, gran cantidad de hechos negociales concernientes al litigio y sucedidos en periodos de variable duración, lo que ya de por si requiere de dichos auxiliares acentuado empeño profesional, a ser desplegado por bastante tiempo, que por supuesto origina costos considerables, factores estos que, en apreciable medida, a falta de una contabilidad en regla conllevan mayor dificultad en la ejecución de la labor pericial, pero no la hacen imposible, por lo que en esta eventualidad, la autoridad judicial receptora de la asistencia pericial, conforme lo indica la doctrina [Xxxxx Xxxxxx. La Prueba. Su Práctica y Apreciación. Pag. 244 y ss.], “…tiene entonces que poner en claro si la orientación defendida por el perito es la única confiable, o si existen también otras concepciones que podrían conducir a un resultado distinto y que merecen ser consideradas. En sí, el dictaminador tiene que decir hasta qué punto su juicio podría ser pasible de dudas. Cuando sean varias las opiniones posibles, no debería pasar en silencio las que diverjan de la suya, sino que deberá mencionarlas y discutirlas…”.
Síguese de lo anterior que en el género de los dictámenes en mención, al cual pertenece la pericia impugnada por error grave en este proceso, cuyo objeto en el fondo versa sobre la comprobación de hechos económicos y su expresión en valores para fines de prueba respecto de los que, pudiendo ser diferente su relevancia, en todo caso el intelecto del juez o de los árbitros que hagan sus veces, necesita de adecuada asistencia técnica, rara vez la labor pericial se limita a verificar el aspecto formal externo de la contabilidad que las partes ponen a su disposición para el examen pertinente, de modo que si la misma no es llevada en legal forma, así lo hace constar el dictaminador y con ello da por finalizado su
trabajo. Esta excesiva estrechez en el entendimiento del alcance posible y útil de la misión a dicho auxiliar encargada, no es admisible puesto que si bien es lo cierto que las irregularidades contables existentes deben ser puestas de manifiesto con el ahinco que lo hizo el perito Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, es preciso avanzar en el análisis sin quedarse en los asientos contables como tales, no para emitir conclusiones gratuitas y caprichosas incitadas por una de las partes, sino con el fin de escudriñar diligentemente la totalidad de los comprobantes y soportes documentales que a tales asientos les sirven de respaldo, así como los papeles comerciales a estos asociados y la correspondencia que objetivamente resultaren conducentes, cometido que en grado superlativo cobra significativa importancia en supuestos en que, cual ocurre en el caso de autos, no obstante tratarse de un acuerdo contractual de colaboración empresaria concertado con el fin de comercializar en interés bilateral servicios de telecomunicaciones durante diez años, inexplicablemente ninguna de las dos entidades participes llevó contabilidad en debida forma que fielmente refleje la historia clara, completa y veraz de ese emprendimiento, su ejecución y resultados, así como tampoco nada serio al parecer hicieron para que tuviera operancia el mecanismo de auditoría externa de gestión y cuentas por ellas estipulado.
( iii ) Al tenor de las consideraciones precedentes y con vista en el trabajo pericial elaborado por la Dra. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx al cual anteriormente se hizo alusión, trabajo merecedor de singular encomio probatorio por su claridad, precisión, coherencia y la exposición convincente de los fundamentos técnicos en que se apoya, es indudable que muestra notables deficiencias de estructura el dictamen xxx xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx como consecuencia de los graves yerros de percepción y valoración cuantitativa en que incurre con base en suposiciones efectuadas sin el debido esmero y la ponderación critica impuestos por la circunstancia de que, tanto TELECOM y/o el PAR como TELEDIFUSION, no pusieron a su disposición la información contable que echó de menos.
En efecto, consistieron esos errores con entidad de suyo suficiente para descalificar en parte sustancial el cuestionado dictamen, en (-) Aceptar como desembolsos reales de efectivo para la realizar inversiones en equipos aplicables en cuanto tales al Convenio C-022, conceptos contables incluidos en la
certificación expedida por el Revisor Fiscal de TELEDIFUSION sobre el Valor en Libros Equipos Convenio C-022 al 31 de julio de 2007, correspondientes a ajustes por inflación de las inversiones, depreciación acumulada y ajuste por inflación de este último rubro. (-) Estimar imposible de reconstruir, a falta de los asientos de contabilidad específicos, el cronograma de las inversiones efectuadas por TELEDIFUSION con sus propios recursos o provenientes de financiación proporcionada por terceros, inversiones que se iniciaron en enero de 1999 y en total alcanzaron la suma de $4.635.838.999. (-) Aseverar contradictoriamente con los términos de la misma experticia, que la carga financiera de una deuda tomada para hacer una inversión y otro tipo de costes o expensas contables, hacen parte del valor de esa inversión, cuando lo cierto es que al decir de dicho Informe y lo confirma en su dictamen la Dra. Xxxxx Xxxxx, la inversión corresponde exclusivamente a su valor de adquisición. (-) Xxxxxse sin justificación, argumentando insuperable impedimento técnico para hacerlo, a fijar hasta donde fuere factible hacerlo, el importe nominal total de lo recibido por TELEDIFUSION a titulo de amortización de los equipos –último km. y otros- adquiridos en desarrollo del convenio C-022, tomando como base para el efecto la información resultante de los contratos con los clientes, los Planes de Negocio y la facturación respectiva. Y finalmente, (-) Cuantificar en cifra que sobrepasa los $3.900 millones y sin haberse servido para el efecto de materiales o elementos de verificación razonablemente seguros y merecedores de plena credibilidad, presuntos saldos pendientes a favor de TELEDIFUSION por amortización de inversión en equipos de último kilómetro y otros, en aplicación de contratos inactivos a 21 de julio de 2007, fecha de finalización del convenio C-022, estimando igualmente los valores totales amortizados y por amortizar.
En suma, por cuanto se encuentra fundada la objeción por error grave formulada por el PAR respecto del dictamen pericial con sus aclaraciones y ampliaciones, elaborado por el perito Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, así habrá de declararse en la parte resolutiva de este laudo, siendo del caso asimismo disponer de conformidad con el Art. 239 del c de P.C [Texto del Art. 25 de la L. 794 de 2003] que, en consideración a la naturaleza, la trascendencia y el alcance parcial de la objeción, el perito tendrá derecho a hacer suyo el 50% de los honorarios fijados por el Tribunal.
III – INVERSION EN EQUIPOS Y SU AMORTIZACION. REGLAS CONTRACTUALES DEL CONVENIO C-022-97 SOBRE LA MATERIA.
Dada la relevancia que las mismas tienen en las consideraciones que siguen a continuación, conviene comenzar relacionando las normas contractuales más importantes en el punto de amortización de la inversión en equipos.
1. La cláusula segunda del C-022-97, sobre objeto, dispuso:
“CLÁUSULA SEGUNDA. Objeto del convenio: Desarrollar y ampliar el mercado de los SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES que presta TELECOM, en calidad de operador, al cliente…”.
2. La cláusula tercera del C-022-97, en materia de distribución de ingresos, señaló:
“CLAUSULA TERCERA. DISTRIBUCION DE INGRESOS. Los ingresos
generados por el desarrollo y ampliación xxx xxxxxxx de los SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES relacionados en el anexo No. 1, se distribuirán de acuerdo a los resultados del modelo económico y plan de negocios acordado para cada uno de los servicios individualmente. Si se incluyeren nuevos servicios, se celebrará el correspondiente contrato adicional. TELECOM se reserva el derecho de no aprobar la comercialización de ningún servicio que no represente una participación de ingresos brutos de por lo menos el 70% para TELECOM.
3. El anexo No. 1 del Convenio 0022-97, en este punto de distribución de ingresos, acordó:
“2.1 CONSIDERACIONES GENERALES
LA EMPRESA recibirá las participaciones pactadas en el presente Anexo, para los contratos de servicios de telecomunicaciones que sean celebrados entre TELECOM y los CLIENTES nuevos, que se deriven de la actividad comercial de LA EMPRESA.
Dichas participaciones se liquidarán sobre los ingresos netos (Después de descuentos, participaciones a terceros, cargos de acceso, entre otros), por concepto de cargos fijos a las tarifas mensuales vigentes de los servicios en las fechas de facturación de TELECOM a los CLIENTES, durante la vigencia del Convenio y sus prórrogas.
2.2 DISTRIBUCIÓN DE INGRESOS
Teniendo en cuenta lo anterior, la distribución de las participaciones se efectuará en la siguiente proporción:
% Ingresos para TELECOM | % Ingresos para LA EMPRESA por desarrollo xxx Xxxxxxx | % Ingresos para LA EMPRESA por Mantenimiento | |
Servicios de Acceso Dedicado | 81% | 9.00% | 10.00% |
Servicios de Acceso Conmutado | 86% | 9.00% | 5.00% |
Los ingresos para LA EMPRESA por prestar el servicio de mantenimiento se causarán solo cuando LA EMPRESA preste este servicio al CLIENTE.”
4. Esta previsión contractual fue reformada mediante el Otrosí No 2, a través del cual se adicionó el numeral 2.2. del Anexo No. 1 del C-0022-97, incorporándole los subnumerales 2.2.1 a 2.2.5.
La modificación quedó plasmada en la cláusula 6ª del Otrosí No. 2 al Convenio C- 022 de 1997, mediante la adición de los referidos subnumerales, que son del siguiente tenor:
“CLAUSULA SEXTA: Adicionar al Numeral 2.2 del ANEXO Nº 1 de EL CONVENIO los subnumerales 2.2.1 a 2.2.5 relacionados con Procedimientos para la Distribución de los Ingresos provenientes del Cliente y Transferencia de la propiedad de los equipos a TELECOM, los cuales quedarán así:
“2.2.1. LA EMPRESA presentará para cada Contrato a celebrarse entre TELECOM y EL CLIENTE el Plan de Negocios donde se discriminen sus ingresos por concepto de retorno de la inversión por suministro de equipos último kilómetro, instalación y pruebas, valores a favor de otras empresas por contratación y alquiler de enlaces de fibra óptica y/o pares aislados, y la participación de LA EMPRESA por concepto de gestión y mantenimiento de equipos último kilómetro. Lo anterior conforme a los procedimientos definidos por la Vicepresidencia de Grandes Clientes, donde se impartirá aprobación a los Planes de Negocios.