OPINIÓN N.º 080-2008/DOP
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OPINIÓN N.º 080-2008/DOP
Consultante: Instituto Nacional Penitenciario (INPE)
Asunto: Resolución de contrato
Referencia: a) Oficio N.º 804-2008-INPE/18
b) Oficio N.º 821-2008-INPE/18
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ANTEDECENTES
Mediante los documentos de la referencia, el Director Regional de Lima del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), en adelante la Entidad, consulta si se puede resolver el contrato por mutuo acuerdo, cuando este no contiene una cláusula de reajuste de precios.
2. CONSULTA Y ANÁLISIS1
La Entidad formula literalmente la siguiente consulta:
“¿Procede resolver un contrato por mutuo acuerdo, considerando que no se ha aprobado la solicitud de reajuste de precios por no haberse contemplado en cláusula alguna dicho reajuste y considerando además que existe realmente alza de precios en los productos para la elaboración del objeto del contrato?”.
Sobre el particular, cabe señalar lo siguiente:
Mediante la celebración del contrato, el contratista se compromete a ejecutar la prestación a su cargo, que puede consistir en la entrega o suministro de bienes, la prestación de un servicio o la ejecución de una obra y la Entidad se obliga a ejecutar su contraprestación que, esencialmente, consiste en retribuir económicamente al contratista por su prestación. En virtud de ello, el contrato se entiende cumplido cuando ambas partes satisfacen oportuna y debidamente sus recíprocas prestaciones.
No obstante que el fenecimiento de la relación contractual mediante el cumplimiento íntegro de las prestaciones es la situación esperada en el ámbito de las contrataciones públicas, no es la única forma en que puede darse por culminada la relación contractual. En efecto, una de las causas anormales de terminación de la relación contractual es la resolución del contrato.
Así, mediante la resolución del contrato se busca “dejar sin efecto la relación jurídica patrimonial, convirtiéndola en ineficaz de tal manera que ella deja de ligar a las partes en el sentido que ya no subsiste el deber de cumplir las obligaciones que la constituyen ni, consecuentemente, ejecutar las respectivas prestaciones”2.
2.3. Ahora bien, en el ámbito de las contrataciones gubernamentales, el artículo 45º de la Ley establece que el contrato puede ser resuelto por causas imputables a la Entidad, al contratista, o de mutuo acuerdo.
En este último supuesto —la resolución de mutuo acuerdo—, la Ley precisa que procede su aplicación siempre que concurran causas no atribuibles a las partes o por caso fortuito o fuerza mayor.
Es decir, no basta que las partes estén de acuerdo en resolver el contrato para que ello proceda; dicho acuerdo presupone la inexistencia de un incumplimiento de obligaciones imputable a alguna de las partes, pues, de otro modo, el mutuo acuerdo encubriría una infracción contractual que, en el ámbito de las compras públicas, podría acarrear, incluso, responsabilidades administrativas3.
Ahora bien, para efectos de la presente consulta interesa precisar cuáles son aquellas causas no imputables a las partes que pueden motivar que éstas den por terminado el vínculo contractual. En otros términos, debe precisarse cuándo procede la resolución de mutuo acuerdo por caso fortuito o fuerza mayor.
Al respecto, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, refiriéndose al caso fortuito o fuerza mayor, mencionan:
“El incumplimiento de la obligación puede tener origen en causas independientes de la voluntad del deudor, extraordinarias, imprevisibles e irresistibles, dando lugar a lo que en Derecho se llama caso fortuito o fuerza mayor. En otras palabras el incumplimiento le es impuesto al deudor por un hecho ajeno a él, por lo que ya no es el autor moral de dicha inejecución; se configura de esta forma un supuesto de inimputabilidad, merced a la cual el deudor no será responsable por tal incumplimiento ni por sus consecuencias”4.
Nuestro Código Civil de 1984, a fin de esclarecer los conceptos para una mejor interpretación de lo que debemos entender por caso fortuito o fuerza mayor, definió ambas instituciones en su artículo 1315°:
“Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”
Ahora bien, desde el punto de vista doctrinario, corresponde hablar de caso fortuito como derivado de un hecho natural (acto de Dios), de modo tal que a nadie puede imputarse su origen, mientras que la fuerza mayor ha sido vinculada a una intervención irresistible de la autoridad (acto del príncipe) o de terceros. Son ejemplos típicos de caso fortuito y de fuerza mayor, respectivamente, un terremoto —o cualquier desastre producido por fuerzas naturales— y una expropiación (mediante la dación de una Ley por parte del Poder Legislativo)5.
Hablamos de un hecho extraordinario cuando, tal como la misma palabra lo indica, sucede algo fuera de lo ordinario, es decir, fuera de lo común y de lo que en forma normal o natural se espera que ocurra.
Asimismo —y directamente vinculado a lo extraordinario— decimos que un hecho o evento es imprevisible cuando supera o excede la aptitud normal de previsión del deudor en la relación obligatoria, puesto que el deudor tiene el deber de prever lo normalmente previsible, no así lo imprevisible6.
Finalmente, el que un evento sea irresistible significa que la persona es impotente para evitarlo; no puede impedir, por más que quiera o haga, su acaecimiento.
Ahora, adicionalmente a estos tres requisitos, cabe precisar que el acontecimiento no debe derivar de la actividad voluntaria del deudor, puesto que, si esto fuera así, ingresaríamos al terreno de la responsabilidad. La parte que incumple no puede desligarse de la responsabilidad que le corresponde por las derivaciones de algo que le atañe o concierne:
“(…) el acontecimiento ajeno a la voluntad del deudor debe originarse en una causa extraña a su libre voluntad. Se trata, pues, de un hecho que no proviene directamente de su persona, ni tampoco de un acto que él no realice en uso de su libertad, discernimiento, conciencia, voluntad o intención”7.
2.4 Ahora bien, tanto el caso fortuito como la fuerza mayor generan efectos jurídicos similares: producen la imposibilidad en el cumplimiento de la prestación de alguna o de ambas partes y, en consecuencia, la inimputabilidad, entendida como exención de responsabilidad a la parte que se encuentra en la imposibilidad de cumplir8.
Es decir, si bien es cierto que ambas figuras guardan diferencias —que han sido materia de desarrollo por la doctrina— en cuanto a la fuente generadora del incumplimiento —hechos de la naturaleza para el caso fortuito y hechos del hombre para la fuerza mayor— dichas diferencias carecen de relevancia en nuestro sistema jurídico, puesto que el Código Civil asimila las mismas consecuencias jurídicas en caso de verificarse cualquiera de ellas.
2.5 En el ámbito de las normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado, el caso fortuito y la fuerza mayor, como hechos que pueden afectar el normal desenvolvimiento de las prestaciones en la ejecución contractual, pueden constituir causa suficiente para solicitar la resolución del contrato, en caso que su producción impida continuar con la ejecución de la prestación debida.
No obstante, de presentarse una circunstancia que impida el normal desarrollo de una relación contractual, correspondería a la Entidad y al contratista evaluar la posibilidad de resolver el contrato por caso fortuito o fuerza mayor, ello siempre que la situación presentada reúna las características a que hemos hecho referencia anteriormente.
2.6 En este contexto, si durante la ejecución de un contrato —que no incluye formulas de reajuste—, se produjera la variación de las condiciones económicas en las que se formula la oferta, lo cual genere una alteración del equilibrio económico contractual y, por tanto, que la prestación asumida por el contratista devenga en excesivamente onerosa9, haciéndose inviable la continuación del contrato, las partes podrían evaluar la concurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor a efectos de acordar la resolución del contrato.
Sin embargo, al ser facultad de las partes efectuar tal evaluación, no corresponde a este Consejo Superior, como órgano rector en materia de contrataciones, calificar un determinado supuesto de hecho como caso fortuito o fuerza mayor.
2.7 Finalmente, cabe precisar que en caso de surgir diferencias o discrepancias respecto de la continuidad del contrato, corresponde a las partes recurrir a los mecanismos de solución de controversias que prevé la Ley y el Reglamento.
CONCLUSIÓN
3.1 Corresponde a las partes del contrato evaluar si el incremento de los precios de los productos objeto del contrato podría calificarse como un caso fortuito o fuerza mayor, a efectos de acordar la resolución del contrato.
3.2 De generarse controversias respecto de la resolución del contrato, estas deberán resolverse mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las partes, conforme al artículo 53º de la Ley.
Xxxxx Xxxxx, 29 de octubre de 2008
VVS/JVF
1 Sobre el particular, cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artículo 59° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM (en lo sucesivo la Ley), la Segunda Disposición Final de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM (en lo sucesivo el Reglamento), y el procedimiento 26 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 043-2006-EF y modificado mediante Resolución Ministerial Nº 727-2007-EF/10, las consultas que absuelve este Consejo Superior son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, por lo que sus conclusiones no estarán vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
2 Xxxxxx xx xx Xxxxxx y Xxxxxxx. El Contrato en General. Tomo I. Palestra Editores, Lima – 2001. Pág. 455.
3 Sobre el particular, cabe precisar que conforme con lo establecido en el numeral 2) del artículo 294º del Reglamento, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado puede imponer sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los contratistas que den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte.
4 Ídem, Pág. 604.
5 Para la jurisprudencia, resulta sumamente gráfico lo siguiente: “La promulgación de un Decreto de Urgencia que suspende la importación de vehículos de transporte terrestre, constituye un hecho extraordinario, porque lo ordinario en el Perú es la libre importación de bienes; imprevisible porque nadie podía suponer la expedición de tal dispositivo, e irresistible porque era de obligatorio cumplimiento, con lo que se configura la fuerza mayor” (CAS. N° 204-99).
6 Respecto a ello, Xxxxxx Xxxxxxxxx indica que la misma expresión “caso fortuito” denota idiomáticamente un acontecimiento extraño, súbito e inesperado. Por tanto, si el hecho ya existía al tiempo del contrato y era conocido o cognoscible por un deudor diligente, o si este razonablemente hubiera podido preverlo en el futuro, por ser acontecimiento normal o, a lo menos, de frecuente acaecer, la ocurrencia de ese hecho no constituye caso fortuito ni libera la responsabilidad, bien sea porque el deudor, habiendo podido preverlo, ha incurrido en culpa al no tratar de conjurarlo, o bien porque ha procedido temerariamente al obligarse en tales condiciones.
En tal sentido, siendo la imprevisibilidad elemento esencial del caso fortuito, el autor manifiesta que tal elemento ha de apreciarse singularmente en cada situación concreta; el criterio para el efecto debe ser la rareza y repentinidad del evento, pues ha de partirse del supuesto de que una persona diligente y cuidadosa en sus negocios debe prever los hechos normales, o frecuentes, o probables, según la naturaleza de dichos negocios, máxime si ella se ocupa habitualmente en estos, en forma que, al obligarse, es de presumir que asume los riesgos inherentes a ellos y que espera superarlos (…). Xxxxxx Xxxxxxxxx, citado por Xxxxxx Xxxxxxxx X. y Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Op. Cit., Pág. 627 y 629 (Sobre ello, cabe precisar que en la legislación colombiana los términos caso fortuito o fuerza mayor son equivalentes y no revisten diferencias en cuanto a sus consecuencias).
7 Idem, Pág. 641.
8 En nuestro sistema de responsabilidad civil contractual, a fin de determinarse la responsabilidad contractual del deudor, el propio sistema prevé criterios subjetivos tales como la culpa leve, la culpa inexcusable y el dolo.
9 Artículo 1440º del Código Civil: Excesiva onerosidad de la prestación
“En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La reducción no se extiende a las prestaciones ejecutadas.”
A partir de lo señalado en el Código Civil, los elementos condicionantes de la solicitud de excesiva onerosidad de la prestación son:
Que se presente en los contratos de ejecución continuada, periódica y diferida. En los contratos ya ejecutados no se da la excesiva onerosidad.
Que se dé la excesiva onerosidad por acontecimientos posteriores a la celebración del contrato de carácter extraordinario e imprevisible, como por ejemplo el alza de materiales, la suba de la mano de obra por un aumento no previsto de sueldos, un proceso devaluatorio o inflacionario, entre otros casos.
El hecho extraordinario será aquel que está alejado de lo que frecuentemente sucede como situación normal o corriente; en cambio lo imprevisible está vinculado con lo que ordinariamente puede esperarse, esto es, lo que surge del razonamiento común y corriente de los seres humanos.
3. La parte perjudicada, tiene el derecho de pedir al Juez —en el caso de los contratos del Estado, al árbitro— la revisión del contrato, para que reduzca la prestación o aumente la contraprestación, a fin de hacer cesar la excesiva onerosidad. De darse estas condiciones se podrá revisar el contrato pero respecto a las prestaciones por cumplirse, ya que las ya -ejecutadas constituyen hechos consumados que no dan derecho a revisión.