CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO - Naturaleza. Vigencia una vez entró a regir ley 80 de 1993 / CONTRATO DE FIDUCIA PUBLICA - Naturaleza. Vigencia una vez entró a regir ley 80 de 1993 / CONTRATO ESTATAL - Encargo fiduciario y fiducia pública. Vigencia....
CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO - Naturaleza. Vigencia una vez entró a regir ley 80 de 1993 / CONTRATO XX XXXXXXX PUBLICA - Naturaleza. Vigencia una vez entró a regir ley 80 de 1993 / CONTRATO ESTATAL - Encargo fiduciario y fiducia pública. Vigencia. Vigencia una vez entró a regir ley 80 de 1993 / LICITACIÓN PUBLICA - Contratos de encargo fiduciario y fiducia pública
Los contratos xx xxxxxxx o encargo fiduciario que se hubieran celebrado de conformidad con la legislación contractual anterior a la ley 80 de 1993, no pueden ser adicionados en su valor o su plazo porque su vigencia está sometida a los términos convenidos en dichos contratos con las sociedades fiduciarias. Los contratos xx xxxxxxx mercantil y encargo fiduciario no pueden adicionarse en ninguno de sus aspectos, entre otras razones porque su naturaleza es comercial y en la actual legislación la naturaleza de estos contratos es especial, de carácter público y se rige por la ley comercial sólo en aquello que no sea incompatible con su objeto. Además, estos contratos en ejecución están vigentes pero sometidos exclusivamente a las estipulaciones convenidas. De este modo, y conforme a la ley 80 de 1993, no es posible introducir en ellos ninguna modificación. Los contratos xx xxxxxxx pública y encargo fiduciario se rigen por normas especiales de la ley 80 de 1993, y por tanto deben celebrarse en todos los casos mediante licitación pública.
NOTA DE RELATORIA: 1) Aclaración de voto del Xx. Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx. 2) Levantada la reserva mediante auto de 11 xx xxxxxx de 1998.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX
Santa Fe de Bogotá D. C., Diciembre trece (13) de mil novecientos noventa y tres (1.993)
Radicación número: 565
Actor: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA
Referencia: Consulta sobre celebración de contratos xx xxxxxxx mercantil o encargo fiduciario celebrados con anterioridad a la promulgación de la ley 80 de 1993.
El Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República ha formulado a la Sala la siguiente consulta que textualmente dice:
La Ley 80 de 7993 establece una serie de reglas en materia xx xxxxxxx pública y de encargo fiduciario los cuales deben aplicarse a partir del 28 de octubre del presente año, en virtud de lo dispuesto por el artículo 81 de la mismo ley.
Con anterioridad a la promulgación de dicha ley, diversas entidades estatales celebraron Contratos de encargo fiduciario o contratos xx xxxxxxx mercantil de conformidad con la legislación vigente. Ahora bien, de acuerdo con el numeral 5°. del artículo 32 de la ley "Los encargos fiduciarios y los contratos xx xxxxxxx mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuaron vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias".
La ley 80 de 1993 no prevé el contrato xx xxxxxxx mercantil sino el xx xxxxxxx pública, el cual sólo puede celebrarse con autorización de la ley, de las asambleas departamentales o de los concejos municipales, según sea el caso. La fiducia pública se distingue claramente de la fiducia mercantil en el hecho de que aquélla no implica cara transferencia de bienes ni la constitución de un patrimonio autónomo, razón por la cual la fiducia pública forma parte de lo que la legislación anterior denominaba encargo fiduciario.
De otra parte, la ley 80 de 1993 expresamente prevé el encargo fiduciario con el objeto de administrar o manejar los recursos vinculados a los contratos que las entidades estatales celebren y eventualmente generar rendimientos. Así las cosas, la nueva legislación circunscribe el objeto del encargo fiduciario en cuanto se refiere a las entidades estatales.
Como quiera que bajo la legislación anterior las entidades a las cuales se aplica la ley 80 celebraron contratos xx xxxxxxx mercantil o encargos fiduciarios con un objeto mucho más amplio que el previsto por la nueva ley, ha surgido la duda de sí dichos contratos pueden adicionarse en valor o en plazo. En efecto, si bien aparentemente no habría duda de que los contratos anteriores podrían adicionarse en valor por parte de las entidades estatales que de acuerdo con la ley 80 de 1993 pueden celebrar fiducia pública, siempre y cuando la adición se ajuste al contenido de esta ley, dicha posibilidad es menos clara cuando se trato de entidades que bajo la ley 80 no pueden celebrar contratos xx xxxxxxx pública y sólo pueden celebrar encargos fiduciarios para efectos de la administración de los recursos vinculados a los contratos que se celebren.
De otra parte, ha surgido la duda de la forma como debe interpretarse el artículo 32, numeral 5o. de la ley 80, en cuanto señala que “la selección de la sociedad fiduciario a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley”. La anterior regla claramente somete a los contratos interadministrativos al procedimiento de licitación, pero debe también interpretarse en el sentido de que debe realizarse una licitación aún si se trata de contratación de menor cuantía, de contratación de urgencia o en virtud de la declaratoria de desierta de una licitación anterior?.
Con base en lo anterior se consulta:
1. Las entidades que bajo la ley 80 de 1993 sólo pueden celebrar contratos de encargo fiduciario para la administración y el manejo de los recursos vinculados a los contratos que celebren ¿podrían adicionar en valor o en plazo los contratos xx xxxxxxx o encargo fiduciario que con un objeto más amplio que aquel al que se ha hecho referencia, celebraron de conformidad con la legislación anterior?
2. ¿Los contratos xx xxxxxxx mercantil o encargo fiduciario celebrados con anterioridad a la ley 80 de 1993 pueden adicionarse en plazo a en valor, aun cuando su contenido no se ajuste a la ley 80 pero si a la legislación vigente cuando se celebraron?. Si la respuesta al interrogante anterior es negativa ¿Podrían adicionarse dichos contratos en plazo ajustando las estipulaciones de los mismos a las prescripciones de la ley 80 de 1993?. ¿Podrían adicionarse tales contratos en valor, estableciendo que los recursos adicionales se ejecutarán con sujeción a las condiciones de la ley 80 de 1993?
3. ¿EL deber de aplicar el procedimiento de licitación o concurso para celebrar contratos xx xxxxxxx pública o encargo fiduciario implica que en todos los casos debe acudirse a la licitación o, por el contrario, pueden aplicarse los reglas que determinan cuando se aplica dicho procedimiento, razón por la cual, salvo en lo que se refiere a contratos interadministrativos, no habría lugar a acudir a ella, cuando se pueda contratar directamente de acuerdo con el artículo 24 de la ley 80 de 1993?
La Sala considera:
1.) El numeral 5o.,del artículo 32 de la ley 80 de 1993, que según el artículo 81 ibídem entró a regir desde la promulgación de la ley, regula lo relativo a los contratos estatales de “encargo fiduciario y fiducia pública”.
El inciso cuarto, del citado numeral 5º.. del artículo 32 ibídem, prescribe que "los encargos fiduciarios y los contratos xx xxxxxxx mercantil que a la fecha de promulgación de ésta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias" (subrayado fuera de texto).
De manera que la ley 80 de 1993, permitió que se siguieran ejecutando los contratos xx xxxxxxx suscritos por las entidades públicas antes de su vigencia, pero limitados a los términos convenidos en ellos, lo que implica que no se pueden modificar ni en cuanto a su plazo ni a su valor; obviamente tampoco se puede modificar su objeto porque se estaría frente a la celebración de un nuevo contrato que tendría que tramitarse de conformidad con el nuevo estatuto de contratación estatal.
2.) De otra parte, el inciso quinto, del numeral 5º., del artículo 32 de la ley 80 de 1993, establece que “la selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley”.
3.) Por su parte, el artículo 24 de la citada ley, regula lo relativo al principio de transparencia y prevé que en virtud de éste la selección de los contratistas deberá hacerse siempre a través de licitación o concurso públicos. Pero la misma norma establece los casos de excepción en que se puede contratar directamente, entre otros, la celebración de contratos de menor cuantía; cuando se celebren contratos interadministrativos salvo los contratos de seguro; cuando haya urgencia manifiesta; en el evento en que se declare desierta una licitación o concurso, etc.
Para que puedan celebrarse contratos, prescindiendo de la licitación o del concurso, el gobierno deberá expedir un reglamento sobre contratación directa dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de la ley 80 de 1993 (parágrafo 2o., Art. 24 ibídem). En consideración a que dicha reglamentación todavía no ha sido expedida, el Decreto 2251 de 1993 dispone en su artículo 3o., que las entidades públicas podrán contratar directamente sin que deban cumplir un procedimiento especial para la elección de contratistas.
4.) Los encargos fiduciarios y los contratos xx xxxxxxx pública tienen una reglamentación especial en la ley 80 de 1993 por razón de la materia y sin consideración a la cuantía, dado que se trata de la administración o el manejo de dineros o bienes públicos por sociedades fiduciarios. El legislador quiso entonces restringir su celebración, ampliar la inspección o vigilancia sobre las sociedades fiduciarias y exigir la '”rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso", que serán siempre públicos.
Por consiguiente, la norma especial contenida en el numeral 5º. del artículo 32 no permite la selección de la sociedad fiduciaria, sea pública o privada, sino mediante licitación o concurso en los términos previstos en el artículo 30 de la ley.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala absuelve los interrogantes planteados por el señor Director encargado deí Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a saber:
1. Los contratos xx xxxxxxx o encargo fiduciario que se hubieran celebrado de conformidad con la legislación contractual anterior a la ley 80 de 1993, no pueden ser adicionados en su valor o su plazo porque su vigencia está sometida a los términos convenidos en dichos contratos con las sociedades fiduciarias.
2. Los contratos xx xxxxxxx mercantil y encargo fiduciario no pueden adicionarse en ninguno de sus aspectos, entre otras razones porque su naturaleza es comercial y en la actual legislación la naturaleza de estos contratos es especial, de carácter público y se rige por la ley comercial sólo en aquello que no sea incompatible con su objeto. Además, estos contratos en ejecución están vigentes pero sometidos exclusivamente a las estipulaciones convenidas. De este modo, y conforme a la ley 80 de 1993, no es posible introducir en ellos ninguna modificación.
3. Los contratos xx xxxxxxx pública y encargo fiduciario se rigen por normas especiales de la ley 80 de 1993, y por tanto deben celebrarse en todos los casos mediante licitación pública.
Transcríbase en sendas copias auténticas al Señor Jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
XXXXXXXX XXXX XXXXX, PRESIDENTE DE LA SALA, XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, XXXXXX XXXXX XXXXXX, XXXXXXX XXXXXX XXXXXX, XXXXXXXXX XXXXXX XXXXX, SECRETARIA DE LA SALA
ACLARACION DE VOTO
Consejero ponente: XXXXXXXX XXXX XXXXX
RADICACIÓN 565
Considero que la Sala, al aludir al Decreto Reglamentario N° 2251 de 1993 (F. 4), debió expresar xxxxx y paladinamente que es manifiestamente ilegal; pues, mientras el artículo 3° de ese decreto dispone que en los casos en que no procede la licitación pública, las entidades estatales pueden contratar directamente, el artículo 24 , parágrafo 20, de la ley .80 de 1993 prescribe que para regular esos contratos el Gobierno debe expedir un reglamento y que, según el inciso 20, si "no expidiere el reglamento respectivo, no podrá celebrarse directamente contrato alguno por ninguna entidad estatal so pena de nulidad" (He. subrayado).
Xxxxx Xx xx Xxxxxx, X. X. , 00 de diciembre de 1993.