Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia Centro de Conciliación, Arbitraj e y Amigable Composición Laudo Arbitral Zeuss Petroleum S.A.S.

El tribunal arbitral (“Tribunal Arbitral” o “Tribunal”) a cargo de este proceso arbitral (“Arbitraje” o “Proceso”) expide el laudo (“Laudo”) que se expresa a continuación.

I. TÉRMINOS DEFINIDOS‌

1. Las palabras y expresiones cuyas definiciones se vayan indicando en este Laudo tendrán el significado que allí se les atribuya.

2. Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género masculino incluirán el correspondiente femenino y viceversa.

3. Las expresiones “Art.”, “Par.” o “§” se utilizarán para referirse, según sea el caso, a cualquier artículo, cláusula, parágrafo, sección, etc. de una providencia (judicial o arbitral) o de una estipulación legal o contractual.

4. En la parte resolutiva xxx Xxxxx se emplearán las definiciones establecidas a lo largo del mismo, exceptuando, en lo pertinente, las de las Partes, que serán identificadas por su denominación completa.

5. Las citas de documentos, escritos de las Partes, providencias del Tribunal, normatividad, jurisprudencia, doctrina, etc. que se hagan en este Laudo seguirán el correspondiente formato original, esto es, términos enfatizados, mayúsculas fijas, etc.

II. ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO‌

A. Partes del Proceso ‌

1. La parte convocante (“Demandante” o “Convocante” o “Zeuss” o “Demandada en Reconvención”) es Zeuss Petroleum S.A.S., sociedad con domicilio en Girardota, representada legalmente por Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.655.765.

2. La parte convocada (“Demandada” o “Convocada” o “Cuatro Esquinas” o “Demandante en Reconvención”), y conjuntamente con Zeuss las “Partes”) es Inversiones Inmobiliarias Cuatro Esquinas S.A., sociedad con domicilio en Rionegro, representada legalmente por Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, identificado con la cédula de ciudadanía No. 70.099.250.

B. Conformación del Tribunal y desarrollo del trámite preliminar ‌

3. Zeuss y Cuatro Esquinas celebraron un contrato de suministro (el “Contrato” o el “Contrato de Suministro”), el cual se suscribió el 19 de diciembre de 2013.

4. La cláusula compromisoria (“Cláusula Compromisoria”), con fundamento en la cual se integró y ha ejercido sus funciones el Tribunal, se encuentra contenida en la cláusula décima quinta del Contrato, siendo modificada de común acuerdo entre las partes en la reunión para nombramiento de árbitros que se llevó a cabo el 19 de diciembre de 20191. Su texto es el siguiente:

“DÉCIMA QUINTA.- SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: Las diferencias

que ocurran entre las partes, en el desarrollo y/o en la interpretación o terminación del presente contrato, que no puedan ser solucionados mediante arreglo directo; serán dirimidas por un Tribunal de Arbitramento, que se regirá por lo dispuesto en la Ley 1563 de 2012 y las demás normas que la reglamenten, modifiquen o adicionen. El Tribunal de Arbitramento estará conformado por un (1) árbitro, si las diferencias entre las partes no superan los cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), o tres (3) árbitros si las diferencias

superan este monto, en ambos casos nombrados de común acuerdo por las partes, escogidos de las listas del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín. En caso de no ser posible tal acuerdo entre las partes en un plazo de cinco (5) días hábiles, éstas podrán elaborar una sub-lista de árbitros para que, con base en ella el Centro realice la designación respectiva por sorteo. Si tampoco de ésta manera las partes logran nombrar los árbitros en un plazo de hasta cinco (5) días hábiles contados a partir de la última reunión realizada para el efecto, los árbitros serán nombrados por el mencionado Centro, por el sistema de sorteo de entre sus listas. El procedimiento será el indicado por la normatividad vigente sobre la materia y el fallo que se profiera será en derecho. El lugar de presentación de la solicitud de instalación, así como el funcionamiento del Tribunal será en las instalaciones del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín.”

5. El 4 de diciembre de 2019, con fundamento en la Cláusula Compromisoria, la Convocante, a través de su Apoderado, presentó solicitud de convocatoria del Tribunal Arbitral ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia (“Centro de Arbitraje”), con el fin de que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcribirán posteriormente.2

6. Las Partes, de manera directa y de común acuerdo, designaron como árbitro al abogado Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx (“Árbitro”).3

7. El Árbitro aceptó la designación en forma oportuna y dio cumplimiento al deber de información según lo preceptuado en el Art. 15 de la Ley 1563 de 2012.4

8. El 22 de enero de 2020 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal5, en la cual fueron proferidos los Autos No. 01 y 02 por los cuales se adoptaron las siguientes decisiones:

2 Cuaderno Principal – Folios 1 a 36.

3 Cuaderno Principal – Folio 44.

4 Cuaderno Principal – Folio 49.

a. Declarar instalado y en funciones jurisdiccionales el Tribunal Arbitral.

b. Admitir la demanda arbitral (“Demanda Principal”).

9. Durante la audiencia, el Árbitro nombró como secretaria (“Secretaria”) a la abogada Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, quien en la misma fecha aceptó la designación y dio cumplimiento al deber de información, según lo preceptuado en el Art. 15 de la Ley 1563 de 2012.6

10. En la misma fecha, finalizada la audiencia, se notificó personalmente a la Convocada el auto admisorio de la Demanda Principal, con entrega de la misma y de sus anexos para fines del traslado por el término legal de 20 días hábiles.7

11. El 24 de enero de 2020, Cuatro Esquinas interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 02 por el cual se admitió la Demanda Principal 8. El Tribunal dio traslado de dicho recurso 9, y Xxxxx se pronunció sobre el mismo dentro del término otorgado para ello.10

12. El 31 de enero de 2020 el Tribunal dictó el Auto No. 311, resolviendo no reponer el Auto No. 02.

13. El 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxxx Xxxxxxxx contestó la Demanda Principal (“Contestación de la Demanda Principal”), objetó el juramento estimatorio y formuló excepciones de mérito (“Excepciones a la Demanda Principal”).12

14. Así mismo, Cuatro Esquinas presentó demanda de reconvención (“Demanda de Reconvención”) en contra xx Xxxxx.13

15. Por medio del Auto No. 04 del 9 xx xxxxx de 202014, el Tribunal admitió la Demanda de Reconvención y ordenó notificar a Zeuss de esta decisión y correr traslado a la misma por el término legal de 20 días hábiles.

6 Cuaderno Principal – Folio 60.

7 Cuaderno Principal – Folio 57.

8 Cuaderno Principal – Folio 61.

9 Cuaderno Principal – Folios 62.

10 Cuaderno Principal – Folios 63.

11 Cuaderno Principal – Folios 64 a 67.

12 Cuaderno Principal – Folios 137 a 214.

16. El 0 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx contestó la Demanda de Reconvención, objetó el juramento estimatorio y formuló excepciones de mérito (“Excepciones a la Demanda de Reconvención”).15

17. El 13 xx xxxxx el Tribunal dio traslado de las objeciones a los juramentos estimatorios y de las Excepciones 16 . Dentro del término otorgado, las Partes presentaron sendos escritos solicitando y/o aportando nuevas pruebas.17

18. Por Auto No. 05 del 21 xx xxxxx de 2020, se fijó fecha para la realización de la audiencia de conciliación.18

19. El 0 xx xxxx xx 0000, Xxxxxx Xxxxxxxx presentó reforma a la Demanda de Reconvención19, la cual fue admitida por Auto No. 06 del 11 xx xxxx de 2020.20

20. El 00 xx xxxx xx 0000, Xxxxx presentó contestación a la reforma de la Demanda de Reconvención, objetando el juramento estimatorio y formulando nuevamente Excepciones a la Demanda de Reconvención.21

21. El Tribunal corrió traslado de la objeción al juramento estimatorio y de las Excepciones a la Demanda de Reconvención el 2 xx xxxxx de 2020.22

22. Mediante Auto No. 07 del 11 xx xxxxx de 2020, el Tribunal fijó nueva fecha para la audiencia de conciliación.23

23. El 18 xx xxxxx de 2020 se realizó la audiencia de conciliación, sin que las Partes llegaran a un acuerdo conciliatorio. Fracasada la conciliación, en esa misma ocasión, el Tribunal dictó el Auto No. 08, mediante el cual estableció el monto de los honorarios y gastos del Proceso.24

14 Cuaderno Principal – Folios 215 a 217.

15 Cuaderno Principal – Folios 218 a 223.

16 Cuaderno Principal – Folios 224 a 225.

17 Cuaderno Principal – Folios 226 a 231.

18 Cuaderno Principal – Folios 232 a 233.

19 Cuaderno Principal – Folios 234 a 244. En adelante, el Tribunal se referirá a la Demanda de Reconvención y a su respectiva reforma como la “Demanda de Reconvención”.

20 Cuaderno Principal – Folios 245 a 246.

21 Cuaderno Principal – Folios 247 a 253.

22 Cuaderno Principal – Folios 254 a 255.

23 Cuaderno Principal – Folios 256 a 257.

24. Las Partes cancelaron oportunamente la totalidad de gastos y honorarios a su cargo, por lo cual el Tribunal fijó fecha para llevar a cabo la primera audiencia de trámite a través del Auto No. 09.25

C. Primera Audiencia de Trámite. Pruebas y desarrollo del Proceso ‌

25. El 21 de julio de 2020 se realizó la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal verificó que no era necesario adoptar medidas de saneamiento del Proceso y decidió positivamente sobre su propia competencia al tenor del Auto No. 10.26

26. En la misma fecha y oportunidad, a través del Auto No. 11, se decretaron las pruebas solicitadas por las Partes, así:

a. Se ordenó la incorporación de los documentos enunciados y aportados con la Demanda Principal, la Contestación de la Demanda Principal, la Demanda de Reconvención y el escrito por medio del cual la Convocada descorrió el traslado de las Excepciones a la Demanda Principal.

b. Se decretaron los interrogatorios de parte (“Interrogatorios de Parte”) y testimonios (“Testimonios”) solicitados por las Partes. Así mismo, se decretó la declaración de parte del representante legal xx Xxxxx solicitada por la Convocante (la “Declaración de Parte”).

c. Se decretó la ratificación de documentos; y

d. Se decretó la exhibición de documentos solicitada por la Convocada.

27. El 30 de julio de 2020, el Tribunal profirió el Auto No. 1227 aplazando los Interrogatorios de Parte y la Declaración de Parte.

28. Las pruebas decretadas se practicaron mediante audiencias virtuales que se llevaron a cabo los días 3, 4, 10 y 21 xx xxxxxx de 2020. En dichas audiencias se profirieron los siguientes autos:

25 Cuaderno Principal – Folio 261.

26 Cuaderno Principal – Folios 262 a 266.

27 Cuaderno Principal – Folio 267.

a. Auto No. 13 del 3 xx xxxxxx de 202028, por el cual Tribunal aceptó el desistimiento de los Testimonios de los señores Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx y Xxxx Xxxxxx.

b. Auto No. 14 del 4 xx xxxxxx de 2020, por el cual se aplazó el testimonio del señor Xxxx Xxxxx Xxxxx.29

29. En relación con la exhibición de documentos, y teniendo en cuenta la imposibilidad de acceder a la sede del Centro de Arbitraje debido a la pandemia producida por el COVID-19, el Tribunal ordenó a la Demandada en Reconvención enviar los documentos decretados a través de medios electrónicos. En atención a lo anterior, Xxxxx envió los documentos a exhibir, vía correo electrónico, el 5 xx xxxxxx de 2020.30

30. Mediante Auto No. 15 del 21 de septiembre de 2020, el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria y citó a las Partes a la audiencia de alegaciones en los términos del Art. 33 de la Ley 1563 de 2012.31

31. El 5 de octubre de 2020 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, durante la cual las Partes hicieron sus exposiciones orales y presentaron los correspondientes escritos (“Alegato xx Xxxxx” o “Alegato de Cuatro Esquinas”, según sea el caso, y colectivamente “Alegatos”)32, reseña de los cuales se presenta más adelante.

32. Al concluir lo anterior, mediante Xxxx Xx. 00 00 , xx Xxxxxxxx fijó el 12 de noviembre de 2020 a las 2:00 p.m. como fecha para la audiencia de fallo.

33. El 16 de octubre de 2020, el Xxxxxxx presentó unas revelaciones sobrevinientes que se pusieron en conocimiento de las Partes en la misma fecha. Las Partes no presentaron manifestación alguna al respecto.

28 Cuaderno Principal – Folio 270.

29 Cuaderno Principal – Folio 273.

30 Cuaderno de Pruebas – Folios 36 a 37, siendo este último un CD contentivo de la totalidad de los documentos exhibidos.

31 Cuaderno Principal – Folio 283.

32 Cuaderno Principal – Folios 286 a 302.

33 Cuaderno Principal – Folios 284 a 285.

D. Término de duración del Proceso ‌

34. Teniendo en cuenta que las Partes no establecieron un término de duración del Proceso, el término para concluirlo sería de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite,34 cómputo que se inició el 21 de julio de 2020 y se vencería el 20 de enero de 2021. En consecuencia, el Laudo se profiere de manera oportuna.

III. LA CONTROVERSIA‌

X. Xxxxxxx Principal ‌

A.1. Hechos en que se fundamenta la Demanda Principal ‌

1. Los hechos que invoca Xxxxx en la Demanda Principal se sintetizan de la siguiente forma:

a. El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, Xxxxx, en calidad de distribuidor mayorista, y Cuatro Esquinas, en calidad de distribuidor minorista, celebraron el Contrato de Suministro, que tenía por objeto “el suministro periódico de combustibles y otros” por parte de la primera a la segunda, “de acuerdo con los consumos mínimos de volumen preestablecidos”.

b. El plazo del Contrato de Suministro se pactó en los siguientes términos:

“CUARTA – DURACIÓN: El plazo del presente contrato será el tiempo que sea necesario para la compra efectiva de cinco millones cuarenta mil (5.040.000) galones, lo que se estima en ochenta y cuatro (84) meses. En consecuencia, si antes de cumplirse el tiempo estimado EL DISTRIBUIDOR MINORISTA ya ha adquirido los cinco millones cuarenta mil (5.040.000) galones, el contrato se entenderá terminado, pero si al cumplirse el tiempo estimado el DISTRIBUIDOR MINORISTA no ha adquirido los cinco millones cuarenta mil (5.040.000) galones, el contrato se extenderá hasta que se compre efectivamente tal galonaje.

34 Art. 10 de la Ley 1563 de 2012.

El presente suministro se iniciará el 01 de enero de 2014.

El presente contrato de suministro de combustible se entenderá prorrogado automáticamente por períodos de un (1) año, si con dos (2) meses de anticipación a su vencimiento, o al de alguna de sus prórrogas, ninguna de las partes manifiesta su voluntad de darlo por terminado (…)”.

c. La compra de los cinco millones cuarenta mil (5.040.000) galones se completó el 25 xx xxxxx de 2019. En consecuencia, las Partes tenían hasta el 24 xx xxxxx de 2019 para manifestar su voluntad de terminar el Contrato, esto es, 2 meses de anticipación a su vencimiento inicial.

d. Cuatro Esquinas manifestó su voluntad de dar por terminado el Contrato, mediante comunicación radicada el 18 xx xxxxx de 2019 en las oficinas xx Xxxxx, y terminó el mismo el 3 de septiembre del mismo año, lo que implica que sólo se dio un preaviso de 7 días calendario.

e. En la medida en que la manifestación de Cuatro Esquinas de terminar el Contrato fue extemporánea, éste se prorrogó de forma automática hasta el 25 xx xxxxx de 2020.

f. Cuatro Esquinas se obligó a adquirir el combustible de manera exclusiva a Zeuss y a exhibir la marca comercial de esta durante la vigencia del Contrato. Sin embargo, dicha obligación fue incumplida por la Convocada al adquirir productos de Primax Colombia S.A. (“Primax”) para venderlos en el mercado y retirar la marca xx Xxxxx de la estación de servicio.

g. En el Contrato de Suministro se pactó que en caso de terminación del Contrato por incumplimiento, Cuatro Esquinas debería devolver los bienes entregados en virtud del Contrato de Suministro o del contrato de comodato (“Contrato de Comodato”) celebrado entre las Partes, el cual fue incorporado como anexo del primero y hacía parte integrante del mismo.

h. Así mismo, se pactó una cláusula penal sancionatoria (“Cláusula Penal”) por el incumplimiento de alguna de las Partes equivalente al 10% del valor

que faltara por ejecutar, sin perjuicio del cobro de indemnización de perjuicios.

x. Xxxxx estima que las ganancias que dejó de percibir como consecuencia del incumplimiento contractual de Cuatro Esquinas asciende a la suma de

$242.449.111.

A.2. Pretensiones de la Demanda Principal ‌

2. La Convocante solicita que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas (“Pretensiones de la Demanda Principal”):

a. Se declare la existencia y validez del Contrato de Suministro.

b. Se declare que Cuatro Esquinas incumplió el Contrato de Suministro.

c. Se declare terminado el Contrato de Suministro como consecuencia del incumplimiento contractual de Cuatro Esquinas.

d. Se condene a la Convocada al pago de $242.449.111 por concepto de lucro cesante.

e. Se condene a Cuatro Esquinas a pagar la Cláusula Penal equivalente a

$24.244.911.

f. Se condene a Cuatro Esquinas a pagar la suma de $36.000.000 por los equipos Xxxxx y el canopy entregados en virtud del Contrato de Comodato.

g. Se condene en costas y agencias en derecho a la Demandada.

A.3. Juramento Estimatorio

3. En la Demanda Principal, con fundamento en el Art. 206 del C.G.P., se presentó juramento estimatorio, señalando que los perjuicios reclamados ascienden a la

suma de $266.694.022 por concepto de lucro cesante, y $36.000.000 por concepto de daño emergente.

B. Contestación de la Demanda Principal ‌

B.1. Pronunciamiento frente a la Demanda Principal. Excepciones a la Demanda Principal ‌

4. La Convocada dio respuesta a la Demanda Principal, se opuso a las Pretensiones de la Demanda Principal y formuló Excepciones a la Demanda Principal, ejerciendo su derecho a la defensa de la siguiente forma:

a. Se refirió a cada uno de los hechos de la Demanda aceptando que:

i. Las Partes celebraron el Contrato de Suministro, pactando el objeto y plazo del mismo en los términos establecidos en la Demanda Principal.

ii. La compra de 5.040.000 galones se completó el 25 xx xxxxx de 2019.

iii. El 18 xx xxxxx de 2019, el representante legal de Cuatro Esquinas envió una comunicación a Xxxxx manifestando que no quería prorrogar el Contrato.

iv. Cuatro Esquinas se obligó contractualmente a adquirir el combustible de manera exclusiva a Zeuss y a exhibir la marca comercial de esta durante la vigencia del Contrato.

v. Cuatro Esquinas se obligó contractualmente a adquirir los productos suministrados por Xxxxx a fin de venderlos en el mercado.

vi. Las Partes pactaron los documentos y contratos que harían parte del Contrato de Suministro.

vii. Xxxxx entregó unos bienes a título de comodato a Cuatro Esquinas, los cuales debían devolverse en caso de terminación del Contrato. Al respecto precisó que dichos bienes fueron desinstalados y guardados a la espera de una respuesta xx Xxxxx.

b. Así mismo, manifestó que no le constaban las fórmulas aplicadas para determinar el promedio de galones ni la suma de los mismos, como tampoco los galones que supuestamente Xxxxx dejó de vender.

c. Además de negar los demás hechos y oponerse a las Pretensiones de la Demanda Principal, la Convocada propuso las Excepciones a la Demanda Principal, cuya denominación y fundamentos generales son los siguientes:

i. Cumplimiento de la condición resolutoria expresa. En virtud de la cláusula cuarta del Contrato de Suministro, Cuatro Esquinas se obligó a adquirir 5.040.000 galones de parte xx Xxxxx en un plazo de 84 meses. No obstante, se dispuso como una condición resolutoria tácita que si la Convocada adquiría ese número de galones antes de los 84 meses, se terminaría el Contrato. En la medida en que esto se cumplió el 25 xx xxxxx de 2019, se dio por terminado el Contrato de Suministro (Art. 1625 del Código Civil). La prórroga del Contrato sólo operaría en caso de que la venta pactada de galones no se hubiera cumplido dentro de los 84 meses, pero este no fue el caso.

ii. Cumplimiento de las obligaciones contractuales de la parte Demandada. Cuatro Esquinas cumplió con todos sus deberes contractuales durante el término de ejecución del Contrato de Suministro, adquiriendo incluso más galones a los que se obligó antes del término que se había pactado, canceló oportunamente las facturas, comercializó y distribuyó los productos xx Xxxxx, comunicó a la Demandante que ya estaban cerca a adquirir el número de galones a los que se había obligado y estuvo presto a devolver los bienes objeto del Contrato de Comodato cuando así lo requiriera esta.

A pesar de haber intentado negociar con Xxxxx una renovación del Contrato de Suministro, Xxxxx dilató las negociaciones para a su juicio obtener una prórroga del mismo. Sin embargo, de acuerdo con los Arts. 845 a 863 del Código de Comercio, en la medida en que Xxxxx guardó silencio sobre la oferta para la renovación del Contrato, se entendió rechazada la oferta y terminadas las relaciones contractuales entre las Partes.

iii. Vigencia del comodato precario. Si bien el Contrato de Xxxxxxxx se terminó al haber expirado el tiempo acordado, Xxxxx no solicitó la restitución de los bienes, por lo cual, a partir del 20 de diciembre de 2014 Cuatro Esquinas usó los bienes inicialmente entregados, bajo un comodato precario, ante la mera tolerancia de la propietaria. En la medida en que Xxxxx no ha solicitado la restitución de los bienes objeto de comodato, no puede pretender el pago de un daño emergente, y menos aún cuando el Art. 2203 del Código Civil establece que sólo podrá exigirse el precio de una cosa cuando aquella no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario.

iv. Tasación excesiva de perjuicios. Cuatro Esquinas desconoce los criterios utilizados para determinar el daño emergente y el lucro cesante solicitados.

v. Incompatibilidad de la cláusula penal con la indemnización de perjuicios. El Art. 1600 del Código Civil así como la jurisprudencia establecen la incompatibilidad entre la cláusula penal y la indemnización de perjuicios. Solamente se podía cobrar uno de estos rubros, a elección de la Demandante.

vi. Compensación. En el evento en que el Tribunal considere que Cuatro Esquinas le adeuda suma alguna a Xxxxx, esta se deberá compensar con los valores que la Convocante le adeude a la Convocada.

B.2. Objeción al juramento estimatorio ‌

5. La Convocada objetó el juramento estimatorio de conformidad con lo establecido en el Art. 206 del C.G.P.

C. Demanda de Reconvención ‌

C.1. Hechos en que se fundamenta la Demanda de Reconvención ‌

6. Los hechos que invoca Cuatro Esquinas en la Demanda de Reconvención se sintetizan de la siguiente forma:

a. De acuerdo con la cláusula cuarta del Contrato de Suministro, las Partes convinieron como término de duración del mismo el tiempo necesario para la compra efectiva de 5.040.000 galones por parte de Cuatro Esquinas. Para ello, las Partes estimaron que el plazo probable para la compra de dichos galones sería de 84 meses. Si esta venta se realizaba antes de este tiempo, el Contrato se entendería terminado de pleno derecho, sin necesidad de aviso previo.

b. En caso de que Cuatro Esquinas no adquiriera los 5.040.000 galones dentro del plazo pactado, se extendería el Contrato hasta que se efectuara la compra de los galones referidos.

c. Las Partes podrían anunciar su intención de no prorrogar el Contrato con una antelación de 2 meses al vencimiento del mismo en caso de que no se hubiere cumplido con la cantidad de galones pactada o habiéndose cumplido, decidieran no extender dicho plazo.

d. El 25 xx xxxxx de 2019, Cuatro Esquinas adquirió la totalidad de

$5.040.000 galones, por lo que el Contrato se terminó de pleno derecho.

e. Simultáneamente a la firma del Contrato de Suministro, las Partes celebraron un Contrato de Comodato, con un término improrrogable de 12 meses, por medio del cual Xxxxx hizo entrega de unos bienes a Cuatro

Esquinas. Si bien el Contrato de Comodato se terminó por expiración del término, Xxxxx no solicitó la restitución de los bienes, razón por la cual Cuatro Esquinas usó los bienes inicialmente entregados bajo un comodato precario.

f. Hasta la fecha, Xxxxx no ha solicitado la restitución de los bienes entregados en comodato, generando gastos de depósito por valor de

$2.000.000 mensuales desde julio de 2019.

g. Durante todo el término de duración del Contrato de Suministro, Xxxxx reconoció a Cuatro Esquinas el bono nominal sobre el porcentaje del margen mayorista del año 2013, equivalente al 60% del mismo. El margen mayorista aumenta anualmente por virtud de la reglamentación gubernamental. Xxxxx nunca ha pagado el bono nominal sobre los incrementos del margen mayorista a partir del 1 de enero de 2015 y hasta el 25 xx xxxxx de 2019, por lo cual Xxxxx le adeuda a Cuatro Esquinas la suma de $165.542.340 por este concepto.

x. Xxxxx no le pagó a Cuatro Esquinas la bonificación sobre los 165.960 galones que adquirió entre el 26 xx xxxxx y el 3 de septiembre de 2019, por lo que aquella le adeuda a esta la suma de $29.706.840.

i. Al terminarse el Contrato de Suministro el 25 xx xxxxx de 2019, Xxxxx anticipó en 18 meses los ingresos previstos del Contrato de Suministro. En consecuencia, deberá compartir su rentabilidad con Cuatro Esquinas en un 60%, esto es, en la relación porcentual en que las Partes se distribuyen el margen.

j. Las Partes acordaron que el margen le correspondería a Cuatro Esquinas sería pagadero de dos maneras: (i) un anticipo a la celebración del Contrato por valor de $500.000.000 y (ii) $61 pesos por galón de combustible adquirido, suma que deberá ser indexada de conformidad con la reglamentación gubernamental sobre la materia.

C.2. Pretensiones de la Demanda de Reconvención ‌

7. La Demandante en Reconvención solicita que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas (“Pretensiones de la Demanda de Reconvención”):

a. Pretensión primera principal. Se declare que existió el Contrato de Suministro hasta el 25 xx xxxxx de 2019, fecha en que este terminó por cumplimiento de la adquisición de la cantidad pactada equivalente a

5.040.000 galones.

b. Pretensión primera consecuencial de la pretensión primera principal. Se condene a Xxxxx a pagar las sumas pendientes de liquidación del Contrato de Suministro, así:

i. $165.542.340 más intereses xx xxxx desde el 26 xx xxxxx de 2019 hasta la fecha del pago efectivo, por concepto de la actualización xxx xxxx nominal pactado sobre el margen mayorista;

ii. $29.706.840 más intereses xx xxxx desde el 4 de septiembre de 2019 hasta la fecha del pago efectivo por concepto de margen para el distribuidor minorista no pagado por la comercialización de 165.960, entre el 00 xx xxxxx x xx 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000; y

iii. $93.478.005 más intereses xx xxxx desde el 26 xx xxxxx de 2019 hasta la fecha del pago efectivo por concepto de cumplimiento de manera anticipada de la adquisición de la cantidad pactada en el suministro.35

c. Pretensión segunda principal. Se declare que existió el Contrato de Comodato entre las Partes, que terminó por cumplimiento de su objeto a partir del 20 de diciembre de 2014 y el comodato precario, a partir del 2 de septiembre de 2019.

35 Los conceptos establecidos en los numerales (i), (ii) y (iii) se repiten a lo largo de este capítulo en las pretensiones primeras consecuenciales de las pretensiones primera, segunda y tercera subsidiarias de la pretensión primera principal. En aras de evitar una repetición innecesaria de dichos conceptos, el Tribunal se referirá a dichos conceptos como las “Sumas Reclamadas” en las mencionadas pretensiones.

d. Pretensión primera consecuencial de la pretensión segunda principal. Se ordene a Xxxxx retirar los bienes entregados en comodato de las instalaciones de Cuatro Esquinas y a pagar la suma de $2.000.000 de depósito desde el 3 de septiembre de 2019 hasta la fecha efectiva del retiro más intereses xx xxxx desde el 4 de octubre de 2019 hasta la fecha efectiva de pago.

e. Pretensión primera subsidiaria de la pretensión primera principal. Se declare que entre las Partes existió el Contrato de Suministro, y que se terminó quedando pendientes de liquidación algunas de las prestaciones a cargo xx Xxxxx y a favor de Cuatro Esquinas.

f. Pretensión primera consecuencial de la pretensión primera subsidiaria de la pretensión primera principal. Se condene a Xxxxx a pagar las sumas pendientes de liquidación del Contrato de Suministro, por las Sumas Reclamadas.

g. Pretensión segunda subsidiaria de la pretensión primera principal. Se declare que entre las Partes existió el Contrato de Suministro, y que se terminó quedando pendientes de liquidación algunas de las prestaciones a cargo xx Xxxxx y a favor de Cuatro Esquinas, lo cual generó un enriquecimiento sin causa a favor de la Demandada en Reconvención.

h. Pretensión primera consecuencial de la pretensión segunda subsidiaria de la pretensión primera principal. Se condene a Xxxxx a pagar las sumas por las que se enriqueció sin justa causa, por las Sumas Reclamadas.

i. Pretensión tercera subsidiaria de la pretensión primera principal. Se declare la existencia del Contrato de Suministro al que la Demandada en Reconvención faltó a la buena fe contractual al negarse a reconocer el pago de prestaciones contractuales sin fundamento alguno y obteniendo un lucro indebido, causando daño a Cuatro Esquinas.

j. Pretensión primera consecuencial de la pretensión tercera subsidiaria de la pretensión primera principal. Se condene a Xxxxx a pagar las sumas por

incumplimiento a su deber de buena fe contractual, por las Sumas Reclamadas.

k. Se condene en costas y agencias a la Demandada en Reconvención.

C.3. Juramento Estimatorio

8. En la Demanda de Reconvención, con fundamento en el Art. 206 del C.G.P., se presentó juramento estimatorio, señalando que los perjuicios reclamados ascienden a la suma de $300.727.185, discriminada así:

a. $165.542.340 por actualización xxx xxxx nominal;

b. $29.673.648 por el pago xxx xxxx nominal por los 165.960 galones adquiridos entre el 00 xx xxxxx x xx 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000;

c. $93.478.005 por los rendimientos financieros obtenidos por el cumplimiento anticipado del Contrato; y

d. $2.000.000 de depósito de los equipos entregados en comodato.

D. Contestación de la Demanda de Reconvención ‌

D.1. Pronunciamiento frente a la Demanda de Reconvención. Excepciones a la Demanda de Reconvención ‌

9. Xxxxx dio respuesta a la Demanda de Reconvención, se opuso a las Pretensiones de la Demanda de Reconvención y formuló Excepciones a la Demanda de Reconvención, ejerciendo su derecho a la defensa de la siguiente forma:

a. Se refirió a cada uno de los hechos de la Demanda de Reconvención aceptando que:

i. Se celebró el Contrato de Suministro, en el cual se convino el plazo establecido en la cláusula cuarta del mismo.

ii. El 25 xx xxxxx de 2019 Cuatro Esquinas adquirió la totalidad de

5.040.000 galones.

iii. Las Partes celebraron el Contrato de Comodato, con un término de duración de 12 meses, en virtud del cual Xxxxx entregó unos bienes a Cuatro Esquinas a título de comodato.

iv. Xxxxx no ha solicitado los bienes entregados en comodato.

v. Cuatro Esquinas adquirió 5.040.000 galones antes de los 84 meses pactados.

vi. Cuatro Esquinas adquirió la cantidad de 165.960 galones, adicionales a los 5.040.000 al 3 de septiembre de 2019.

vii. En los márgenes, tanto minorista como mayorista, opera el fenómeno de la indexación según el IPC al 1 de febrero de cada año.

b. La Demandada en Reconvención manifestó que no le constaba el supuesto depósito por valor de $2.000.000.

c. Además de negar los demás hechos y oponerse a las Pretensiones de la Demanda de Reconvención, la Convocada propuso las Excepciones a la Demanda de Reconvención, cuya denominación y fundamentos generales son los siguientes:

i. Inexistencia de obligación. En este caso, no se pactó un porcentaje de margen mayorista. Por el contrario, en el anexo de condiciones comerciales del Contrato de Suministro se evidencia que las Partes acordaron una suma fija a favor de Cuatro Esquinas, denominada descuento rapel, por valor de $500.000.000.

ii. Cumplimiento de obligaciones del Contrato de Suministro por parte xx Xxxxx. Las obligaciones establecidas en la cláusula segunda del Contrato, así como las relativas al descuento rapel y a

la bonificación mensual por xxxxx, a las cuales se obligó Xxxxx, fueron cumplidas integralmente por la Demandada en Reconvención.

iii. Inexistencia de rendimientos a favor de la Demandante en Reconvención. La compra de los combustibles líquidos en un término menor al proyectado no implica para ninguna de las partes compartir beneficios o utilidades, como lo pretende la Demandante en Reconvención.

iv. Inexistencia de perjuicios reclamados. Las sumas solicitadas por concepto de depósito no tienen soporte probatorio alguno. Adicionalmente, el Contrato de Suministro y el Contrato de Comodato se encuentran vigentes a la fecha por lo cual no es procedente la solicitud de retiro de los bienes entregados en comodato.

v. Improcedencia de indexación solicitada. No hay lugar a reconocer una indexación de los $61 pesos por galón, toda vez que este valor se pactó como una bonificación y no como una obligación contraprestacional del Contrato.

vi. Inexistencia de enriquecimiento sin causa. La indemnización pretendida por Cuatro Esquinas no contiene los elementos necesarios para predicar un enriquecimiento sin causa.

D.2. Objeción al juramento estimatorio ‌

10. La Demandada en Reconvención objetó el juramento estimatorio de conformidad con lo establecido en el Art. 206 del C.G.P.

E. Alegatos ‌

11. Como se indicó previamente, el 5 de octubre de 2020 las Partes presentaron los Alegatos, que pueden sintetizarse como sigue:

E.1. Alegato xx Xxxxx x

12. Circunscribió el problema jurídico a que el Contrato de Suministro – el cual no puede considerarse como un contrato de adhesión – se prorrogó automáticamente en la medida en que Cuatro Esquinas no dio un preaviso oportuno, a pesar de tener elementos de juicio para saber cuándo debía preavisar con base en el promedio mensual de compras.

13. Prorrogado el Contrato, Cuatro Esquinas incurrió en incumplimiento contractual al entablar una relación contractual con Primax y exhibir su marca, en vez de hacer lo propio con Xxxxx.

14. Como consecuencia de dichos incumplimientos, se debe dar aplicación a la Cláusula Penal y al pago de los perjuicios sufridos por concepto de daño emergente y xxxxx xxxxxxx.

00. Frente a la Demanda de Reconvención, reiteró las Excepciones a la Demanda de Reconvención, salvo por la excepción denominada “Inexistencia de rendimientos a favor de la Demandante en Reconvención”.

E.2. Alegato de Cuatro Esquinas ‌

16. El apoderado de Cuatro Esquinas, por su parte, manifestó que el Contrato tenía un plazo determinado y que duraba el tiempo necesario para la adquisición de

5.040.000 galones de combustible o, en su defecto, el tiempo máximo de 84 meses. Si el distribuidor minoritario adquiría la cantidad de combustible pactada en un tiempo menor a los 84 meses, el Contrato se terminaba por el avenimiento de una condición resolutoria tácita, que fue precisamente lo que ocurrió en este caso.

17. Si se aceptara que la cláusula cuarta del Contrato de Suministro contenía un plazo indeterminado, no era posible saber a partir de qué fecha corrían los dos meses para dar el preaviso de terminación, especialmente cuando la cantidad de galones pactada se adquiría con anterioridad al mes 82 de vigencia.

18. Desde comienzos del año 2019, Cuatro Esquinas había manifestado su intención de no continuar con el Contrato de Suministro, a menos que las Partes pactaran unas nuevas condiciones. Dicha manifestación no debía ser escrita pues no lo disponía así el Contrato.

19. Así mismo, la Convocada reiteró que no existía prueba alguna del daño sufrido por Xxxxx.

20. En relación con la Demanda de Reconvención, manifestó que pesar de que Cuatro Esquinas cumplió con todos sus deberes contractuales. Xxxxx no canceló las sumas a su cargo como contraprestación.

21. En consecuencia, solicitó al Tribunal acoger las Excepciones a la Demanda Principal y aceptar las Pretensiones de la Demanda de Reconvención.

IV. PRESUPUESTOS PROCESALES‌

Previo a decidir la controversia objeto de este Arbitraje, el Tribunal estima pertinente establecer si en el presente Xxxxxxx se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez y eficacia del mismo.

A. Requisitos de validez del proceso ‌

1. Juez competente, bilateralidad de audiencia, legalidad de los actos y procedimientos son los tres elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso. Esos tres postulados son suficientes, a juicio de este Tribunal, para determinar si el procesamiento fue o no debido, es decir, si se desarrolló conforme con el ordenamiento jurídico.

2. En tal sentido, se pasa a considerar cada uno de ellos.

A.1. Competencia ‌

3. Según el Art. 116 de la Constitución Política, 36 el Tribunal ejerce funciones jurisdiccionales de manera transitoria.

4. Corolario de ello es que el Tribunal tiene competencia para conocer de las Pretensiones de la Demanda Principal y de la Demanda de Reconvención (y sus correspondientes defensas), según se estableció en el Auto No. 10 del 21 de julio de 2020.

5. Es de anotar que la competencia del Tribunal nunca fue cuestionada por las Partes.

A.2. Bilateralidad de audiencia ‌

6. La bilateralidad de la audiencia se refiere al derecho de defensa y/o al derecho de contradicción.

7. Al revisar rigurosamente el trámite del Arbitraje, se concluye que a las Partes se les trató con igualdad procesal en cuanto a sus solicitudes, peticiones y práctica de pruebas; se les garantizó el derecho de contradicción y pudieron actuar sin restricciones en todas las etapas del Proceso, se les notificaron en forma legal y oportuna todas las providencias, y se les concedieron los traslados en los términos previstos por la ley.

8. Las Partes estuvieron asistidas por apoderados durante todo el trámite del Arbitraje.

A.3. Legalidad de los actos y procedimientos ‌

9. El Arbitraje se ajustó con rigor al trámite que había sido previsto por las partes en el pacto arbitral, esto es, a lo establecido en la Ley 1563 de 2012.

36 “Art. 116. (…) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”

B. Requisitos de eficacia del Proceso ‌

El Tribunal encuentra que los presupuestos que a continuación se indican se reúnen en este Arbitraje.

B.1. Capacidad para ser Parte ‌

10. Las Partes son personas jurídicas, con capacidad para transigir y arbitrar, que comparecieron al Proceso a través de sus representantes legales, según consta en los certificados de existencia y representación legal que obran en el mismo.

11. Por tal motivo, tanto Convocante como Convocada gozan de capacidad para ser parte, según lo establece el Art. 53 del C.G.P., a lo que debe añadirse lo ya señalado en el sentido de que estuvieron debidamente representadas en este Arbitraje a través de sus respectivos apoderados.

B.2. Demanda en forma ‌

12. En la oportunidad procesal correspondiente el Tribunal encontró que la Demanda reunía los requisitos establecidos en la ley, razón por la cual en esta etapa procesal se ratifica el cumplimiento del requisito de la demanda en forma.

B.3. Legitimación en la causa ‌

13. Se encuentra acreditada la legitimación en la causa en la medida en que lo que se discute en el Proceso es la indemnización de perjuicios por un incumplimiento de un Contrato en el que Zeuss y Cuatro Esquinas son partes contractuales.

B.4. Ausencia de cosa juzgada, caducidad, transacción o alguna excepción de litis finita o litis pendiente ‌

14. En relación con los demás elementos, no se observa dentro del proceso ninguna prueba, ni se plantea la posibilidad de presencia de alguna de estas circunstancias o excepciones.

15. Visto todo lo señalado en los acápites (A) y (B) supra, debe concluirse que no obra causal de nulidad que afecte la actuación e impida un pronunciamiento de fondo, asunto que aborda el Tribunal con base en las consideraciones que se consignan en el siguiente Capítulo de este Laudo.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL‌

1. Como ha quedado expuesto en los apartados precedentes de este Laudo, los problemas de los que debe ocuparse Tribunal en lo relacionado con la Demanda Principal gravitan en torno a un Contrato de Suministro cuya existencia ninguna de las Partes ha controvertido. A dicho Contrato acceden más acuerdos de voluntades, a saber, el Contrato de Comodato, cuya existencia también aceptan sin reservas las partes y los pactos accesorios al Contrato de Suministro. El Tribunal se ocupará primero, como corresponde, de la Demanda Principal (A) tanto en relación con la existencia, interpretación, alcance y pretendido incumplimiento del Contrato de Suministro, como con la existencia, interpretación y pretendido incumplimiento del Contrato de Comodato. Tras hacerlo, se ocupará de la Demanda de Reconvención (B), para lo cual se advierte de una vez que algunas de las consideraciones incluidas en esta primera parte, serán retomadas en la motivación de las decisiones que allí se adoptarán.

A. Sobre la Demanda Principal: la existencia, alcance, interpretación y pretendido incumplimiento del Contrato de Suministro y los pactos accesorios ‌

A.1. La existencia del Contrato de Suministro ‌

2. Debe darse por acreditada en el presente proceso la celebración de un contrato, el 19 de diciembre de 2013, que las Partes denominaron de suministro y en virtud el cual Zeuss, en calidad de distribuidor mayorista, se obligó a proveer de combustible a Cuatro Esquinas, en calidad de distribuidor minorista. Tal es el hecho primero de la Demanda Principal, que la parte Convocada admitió como cierto, por lo cual no serían necesarias más consideraciones, aunque se trata de una afirmación ampliamente respaldada por el material probatorio, tanto documental (principalmente el contrato mismo) como testimonial, también ratificada por la conducta de las partes en la Demanda de Reconvención, que en su hecho primero — admitido sin ambages por Xxxxx como Demandada en Reconvención— lo proclama como contrato existente.

3. Las discrepancias entre las Partes respecto de la Demanda Principal versan de manera principal, pero no exclusiva, sobre el alcance de la cláusula cuarta, en la

que se pactó la duración del Contrato; y en particular, sobre la fecha en la que dicho Contrato estaba contractualmente llamado a terminar.

A.2. La duración del Contrato de Suministro: posibilidades‌

4. El Contrato de Suministro, tipificado por primera vez en nuestro ordenamiento en el Código de Comercio aún vigente, obliga a que el proveedor o suministrante provea bienes o servicios al consumidor o beneficiario, en prestaciones periódicas. De allí que alguna doctrina señale que el suministro de cosas “no es más que un contrato de compraventa reproducido indefinidamente en el tiempo”37, lo que justificaría que se apliquen, en lo pertinente, las reglas de aquel otro contrato. Esta aplicación, con todo, no impide la posibilidad de incluir en el suministro pactos de preferencia o de exclusividad (Arts. 974 y 975 del Código de Comercio), los cuales tendrán relevancia de cara a la solución jurídica de los problemas que subyacen a las pretensiones de este proceso arbitral, como se detalla en parte posterior de este Laudo.

5. Por ser un contrato de ejecución sucesiva o escalonada38 su duración se prolonga en el tiempo. De esta suerte, la duración de un contrato de suministro puede determinarse en primer lugar (i), por el vencimiento de un plazo pactado. Pero, en segundo lugar (ii), nada impide que se pacte igualmente una condición para la terminación del contrato. Finalmente (iii), la duración puede también dejarse indeterminada por las partes, siempre que cualquiera de ellas pueda dar a la otra un preaviso en un tiempo pactado, “o con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro”, como reza el Art. 977 del Código de Comercio.

En realidad, nada hay en la disposición normativa que disciplina la duración del contrato de suministro, que limite al pacto de un plazo las posibilidades de las partes. Del texto legal se infiere que las partes pueden pactar su duración, sin limitar las posibilidades de ese pacto.

6. En efecto, que a las voces del Art. 977 invocado se diga que la duración del suministro puede tanto someterse a plazo como dejarse por una duración

37 Xxxxxxx, Xxxxxx: Contratos comerciales, v. I., 4ª ed.: Medellín: Pequeño Foro, 1986: p. 206.

38 Xxxxxxx, Xxxxxx: ob. cit., p. 208; Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx: Los principales contratos civiles y comerciales, t. II., 5ª ed., Bogotá: Librería del Profesional, 2000, p. 170; Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx: Contratos mercantiles. Contratos típicos, 13ª ed., Bogotá: Legis, 2012, p. 5.

indeterminada, no impide que pueda dejarse, como tercera opción, sometida a condición, pues tal posibilidad no está proscrita por el legislador. Por una parte, porque una duración sometida a condición no contraviene la naturaleza del contrato, ni impide su cabal interpretación. La condición puede incluso ser consustancial al contrato, si la condición consiste, por ejemplo, en la adquisición de una cantidad determinada del género suministrado. Entonces, si es posible fijar un plazo y si es posible dejar indeterminada la duración permitiendo a una de las partes terminarlo unilateralmente mediante preaviso, también es posible, a fortiori (x xxxxxx ad minus) someter dicha duración a la verificación de una condición, de tal suerte que una vez verificada, puedan cesar para las partes los efectos del contrato.

7. Al legislador le es indiferente cuál de las posibilidades elijan las partes del contrato de suministro. Los contratos de duración que le repugnan son aquellos que supongan pactos perpetuos, no los de duración simplemente indefinida que, como señala la Corte Suprema de Justicia, no puede ser “perpetuidad ni eternidad”. Los contratos perpetuos —dice nuestro tribunal de casación— “comprometen la libertad contractual ad infinitum”, a diferencia de los de duración indefinida, que “son durables pero sin vocación de perpetuidad”, lo cual hace que en ellos sean frecuentes las cláusulas resolutorias expresas o de terminación ipso jure (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia xx xxxxxx 30 de 2011, M.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, rad. 1100131030121999195701).

8. Pues bien: el objeto sobre el que recaían las prestaciones periódicas de dar a cargo del proveedor o suministrante, en el caso presente, consistía en “combustible y otros”, cuyas cantidades delimitaron contractualmente las partes, en su cláusula primera, en las “requeridas de acuerdo con los consumos mínimos de volumen preestablecidos”.

Al mismo tiempo, señalaron las Partes en otra disposición contractual que se trataría de combustibles líquidos derivados del petróleo. Y en un parágrafo anexo a la citada cláusula primera del Contrato, establecieron cuáles eran esos “consumos mínimos de volumen prestablecidos”. En efecto, bajo el rótulo “Volumen del suministro”, dispusieron que el “promedio de compras de la Estación de Servicio” —es decir: “las cantidades requeridas de acuerdo con los

consumos mínimos de volumen preestablecidos”— sería de sesenta mil galones mensuales, distribuidos así: treinta y ocho mil (38.000) galones/mes de gasolina motor corriente, veinte mil (20.000) galones/mes de biodiesel y dos mil (2.000) galones/mes de gasolina extra.

9. Al tenor de lo previsto, las Partes acordaron en la cláusula cuarta que la duración estimada del Contrato sería de ochenta y cuatro (84) meses. Esta estimación se refiere al tiempo que sería necesario para que el consumidor o beneficiario, es decir, el distribuidor minorista, pudiese vender al público (y comprar correlativamente al mayorista), un total de cinco millones cuarenta mil galones (5.040.000), siempre con base en los promedios de consumo previstos en el parágrafo de la cláusula primera.

A esta interpretación del contrato se refirieron de manera expresa varios testigos, como se detalla más adelante en este Xxxxx, como es el caso de Xxxx Xxxxx Xxxxx, quien al momento del perfeccionamiento era socio de la Convocante:

“EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Señor Xxxxx, ¿cómo calcularon que ese galonaje iba a durar 7 años?, ¿quién lo calculó, Xxxxx o Cuatro esquinas, o simplemente fue acuerdos?, ¿se calcula a ojo, hay una fórmula?, ¿cómo lo hicieron en este caso? DECLARANTE: Xxxxxxxxxxx, eso es un promedio, digamos, del galonaje que se estaba vendiendo en ese momento de hacer el contrato; esa estación, cuando nació en el 2007, pues, uno arranca xx xxxx galones en el mes y va subiendo y va su subiendo, y esta, gracias a Dios, ha sido una estación que con el tiempo ha venido aumentando su galonaje, y ha tenido meses hasta de 90.000 galones; hoy, pues, no los está vendiendo, todos sabemos por qué, por esta cosa atípica del COVID-19, pero Inversiones Inmobiliarias Cuatro Esquinas es una de las estaciones que, que digamos no ha llegado a su tope en ventas, entonces, año tras año ha aumentado, digamos, los promedios de venta mes a mes, entonces, eso tiene muchas variables (…)”.

10. En efecto, una operación aritmética simple determina que con un volumen de compras de sesenta mil galones mensuales serían necesarios ochenta y cuatro meses para adquirir los cinco millones cuarenta mil galones objeto del contrato: 60.000 x 84 = 5.040.000.

Las partes, con todo, además englobaron la cantidad de galones de combustible objeto de las prestaciones con el fin de determinar la duración del Contrato, sin distinguir qué porcentaje del total debía corresponder a gasolina motor corriente, qué porcentaje a biodiesel o a gasolina extra. Esta distinción sólo fue empleada para determinar los promedios del volumen de adquisición mensual.

11. El “plazo” señalado en la cláusula cuarta, que las Partes fijaron en 84 meses y que parecen admitir sin discusión —toda vez que dicho plazo se afirma en el hecho segundo de la Demanda Principal, y expresamente es calificado como cierto por la parte Xxxxxxxxx—, entonces, cumple un papel que en el Contrato en cuestión se limita a ilustrar su duración posible, pero no vinculante, como pasa a explicitarse.

En primer lugar, para las Partes fue previsible que el Contrato podría tener una duración de ochenta y cuatro (84) meses contados desde el día 1 de enero de 2014, arco temporal que estaba materialmente condicionado a que se mantuviera el promedio de consumo previsto en el parágrafo de la cláusula primera del Contrato con la denominación “volumen de compras”. En función de ese volumen de compras de combustible, el Contrato se extinguiría naturalmente, como se señaló, el 31 de diciembre de 2021 pues en esa fecha se habrían cumplido totalmente las obligaciones previstas en el Contrato, lo que equivaldría a haberse agotado su objeto. En ese momento, en efecto, se habría completado la cantidad de meses prevista como necesaria para que el distribuidor minorista vendiera al público —y comprara correlativamente al distribuidor mayorista— 5.040.000 galones de combustible.

12. Pero lo anterior quiere decir de manera necesaria, en segundo lugar, que las Partes admitieron como posibilidad que el “plazo” previsto pudiese ser diferente al estimado, porque lo determinante para ellas, de acuerdo con las previsiones contractuales, siempre fue la adquisición al mayorista de los 5.040.000 galones de combustible, como consecuencia inmediata y necesaria de la venta de idéntica cantidad al público, y no la mayor o menor duración del Contrato de Suministro. Así lo declaró el representante legal de la sociedad convocante:

“PREGUNTADO: ¿Es habitual que en la práctica de la cadena de combustibles eso opere así o cómo es el contexto en el negocio del combustible, -del suministro? CONTESTÓ: Es habitual (hablan ambos

interlocutores al mismo tiempo)-, así opera el negocio. PREGUNTADO: Por favor, amplíele a este Tribunal por qué dice usted que ‘así opera el negocio’,

¿por temas de galonaje…, por qué es tan habitual o por qué es normal que eso ocurra de esa forma? CONTESTÓ: Hombre, pues, porque –(…) (falla de grabación)- negocio de estos el galonaje es el que le permite a uno librar toda esa inversión que hace uno en imagen en la estación, el descuento que le está dando, entonces, se espera que se cumpla el galonaje, y que si ninguna de las dos partes avisa oportunamente que no lo quiere renovar, se prorroga automáticamente por uno o dos años, dependiendo del caso, como esté la cláusula, pues, estipulada.”

13. La posibilidad de una duración diferente de la estimada salta a la vista en las previsiones contractuales de las partes, ambas incluidas en la cláusula cuarta del acuerdo de voluntades suscrito el 19 de diciembre de 2013.

Podía tratarse, en efecto, (i) de una duración inferior a la estimada, si el llamado galonaje por “promedio de compras” llegase a superar las previsiones del mencionado parágrafo, porque el mercado favoreciera las ventas del minorista (y correlativamente las compras de éste al mayorista). Pero también podía tratarse

(ii) de una duración superior, si el “promedio de compras” fuese menor al previsto en el Contrato, de tal manera que se hiciese necesaria una extensión del término estimado por las Partes, tal como efectivamente fue previsto. Al respecto, pactaron las partes, en el fragmento de la cláusula cuarta, que para claridad se transcribe:

“CUARTA. – DURACIÓN: El plazo del presente contrato será el tiempo que sea necesario para la compra efectiva de cinco millones cuarenta mil (5.040.000 galones, lo que se estima en ochenta y cuatro meses. En consecuencia, si antes de cumplirse el tiempo estimado EL DISTRIBUIDOR MINORISTA ya ha adquirido los cinco millones cuarenta mil (5.040.000) galones, el contrato se entenderá terminado, pero si al cumplirse el tiempo estimado el DISTRIBUIDOR MINORISTA no ha adquirido los cinco millones cuarenta mil (5.040.000) galones, el contrato se extenderá hasta que éste compre efectivamente tal galonaje”.

14. En términos jurídicos, este entendimiento de la cláusula implica necesariamente la demostración lógica, respaldada por la forma en que las partes pactaron y ejecutaron otras cláusulas, de que la duración del Contrato fue sometida por las Partes a condición (que se vendieran efectivamente 5.040.000 galones de combustible) y no a plazo (84 meses).

En otras palabras, y para abundar: el señalamiento de una cantidad determinada de meses de duración del Contrato de Suministro, como hicieron las Partes en la cláusula cuarta del acuerdo bajo examen del Tribunal, constituye apenas una estimación indicativa del tiempo probable que podría tomarle al distribuidor minorista adquirir la totalidad del galonaje pactado, atendido el volumen promedio de adquisición de combustible que expresamente se indicó. Así lo admiten ambas Partes con su conducta procesal, pues el hecho tercero de la Demanda Principal —admitido sin reparos por la parte Xxxxxxxxx— afirma que la compra del galonaje pactado se completó el 25 xx xxxxx de 2019.

A.3. El pacto de prórroga automática ‌

15. Dado que las partes están de acuerdo, al tenor del inciso segundo de la propia cláusula cuarta, en que el Contrato inició su ejecución el 1 de enero de 2014, así corresponde declararlo en función de la admisión del hecho segundo de la Demanda Principal por parte de la sociedad Convocada al contestar la misma. Y a la vista de tal extremo fáctico, hay que detenerse en la existencia del denominado pacto de prórroga, incluido en la misma previsión contractual —inciso tercero—, en virtud del cual dicho Contrato se entendería “prorrogado automáticamente” por un año, si con dos meses de anticipación a su vencimiento, o de alguna de sus prórrogas, ninguna de las Partes había manifestado su voluntad de darlo por terminado.

16. Como es claro que las Partes pactaron la duración del Contrato en función del galonaje adquirido por el distribuidor minorista, y que la cota de adquisición pactada —como ambas Partes lo aceptan— se alcanzó el 25 xx xxxxx de 2019, mucho antes de diciembre de 2021 (cuando se cumplirían los 84 meses inicialmente previstos), corresponde al Tribunal determinar las implicaciones del Contrato en cuanto a lo que debía ocurrir con el acuerdo de voluntades a partir de ese momento preciso en que las Partes y la totalidad de los testigos coinciden en

que el minorista completó la adquisición al mayorista de cinco millones cuarenta mil (5.040.000) galones de combustible.

17. La parte Convocante interpreta que el hecho de haberse completado la adquisición del galonaje pactado dio lugar, necesariamente, a la prórroga automática del acuerdo de voluntades por un año más, esto es, hasta el 25 xx xxxxx de 2020, por haberse verificado tal adquisición sin que al menos dos meses antes se hubiese manifestado por ninguna de ellas la voluntad de no continuar con el Contrato. La parte Convocada interpreta, por su parte, que el cumplimiento de la condición (a la que expresamente calificó como “condición resolutoria expresa”) hace inaplicable la cláusula de prórroga automática.

A.4. La naturaleza y efectos de la condición pactada para la terminación del Contrato ‌

18. Los contratos de duración indefinida, como se ha señalado, pueden terminar, en general, por vencimiento del plazo acordado, por haberse deferido la decisión a una de las partes previo preaviso a la otra, o por haberse verificado una condición.

19. Según el Art. 1530 del Código Civil una obligación es condicional cuando depende de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no39. Y según el Art. 1536 del mismo código40, es resolutoria la condición de cuyo cumplimiento se sigue la extinción de un derecho. Hacer depender la duración de un contrato como el de suministro de la verificación de haberse adquirido por una de las partes a la otra 5.040.000 galones de combustible, es un acuerdo contractual del que puede predicarse una doble faceta: por una parte, (i) la adquisición de la cantidad acordada constituye la extinción natural del contrato por haberse cumplido y agotado completamente el objeto acordado por las partes; por la otra, (ii) implica haber sometido la duración del contrato a condición resolutoria, la cual tratándose de contratos de ejecución o tracto sucesivo, en estricto sentido no resuelve el contrato, sino que lo termina.

Así las cosas, si no hay discrepancia entre las partes respecto de la forma en que se ha cumplido la condición pactada, una vez verificado el hecho en que ella

39 Art. 1530 del Código Civil: “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no”.

40 Art. 1536 del Código Civil: “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.”

consiste, se reputará haberse cumplido, pues así lo dispone la regla prevista en el Art. 1541 del Código Civil41.

20. Para las Partes del Contrato, entonces, fue claro que los derechos y obligaciones recíprocos previstos en el Contrato de Suministro estaban llamados a cesar de generarse cuando se produjera la adquisición de los 5.040.000 galones por el beneficiario o consumidor, en este caso Cuatro Esquinas, hecho que —según coinciden, se reitera, Convocante y Convocada— acaeció el 25 xx xxxxx de 2019. Así se desprende del tenor literal, no susceptible de interpretación alternativa, de la previsión contractual transcrita antes que dispone: “En consecuencia, si antes de cumplirse el tiempo estimado EL DISTRIBUIDOR MINORISTA ya ha adquirido los cinco millones cuarenta mil (5.040.000) galones, el contrato se entenderá terminado [...]”.

21. Que la adquisición de los 5.040.000 galones de combustible se haya previsto como condición para la terminación de la duración del Contrato está corroborado, además, por el hecho de que su cumplimiento, consistente en efectuar cada una de las compras hasta alcanzar la cota pactada, dependía de la voluntad de las partes contractuales, condición puramente potestativa al tenor del Art. 1535 del Código Civil42. Por lo demás, esa expresión —“compras”—, fue explícitamente empleada en el Contrato y corresponde con la práctica del negocio de la distribución de combustibles, según lo detalló el testigo Xxxxxxxxx Xxxx, quien corroboró que las modalidades en los contratos de suministro del sector económico de la distribución minorista de combustible, son el plazo y la condición. El señor Xxxx, quien fue gerente general y de operaciones de la sociedad Convocante43 en efecto declaró que en función de las prácticas comerciales actuales del sector, en las negociaciones entre distribuidor mayorista y minorista

“se cede una parte significativa del margen mayorista, y con esa parte significativa del mayorista se paga por cada galón que compre el minorista y se compromete, digamos, en el contrato, se compromete un tiempo específico o un galonaje específico, o una combinación de los dos”.

41 Art. 1541 del Código Civil: “Las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma xxxxxxxxx”.

00 Art. 1535, inc. 2 del Código Civil: “Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá”.

43 Cuaderno de pruebas – Folios 29 a 32.

22. Cierto es que tales compras (es decir, el llamado por las Partes y los testigos “galonaje”) eran justamente el núcleo de las obligaciones contraídas por Cuatro Esquinas en el Contrato de Suministro, razón por la cual podría pensarse que lo que era obligación de una de las Partes no puede ser al mismo tiempo condición. Sin embargo, por una parte, es perfectamente posible constituir como condición una conducta como comprar —que, no se olvide: al mismo tiempo es vender, si se le mira desde el prisma de su contraparte contractual— lo cual es un hecho deferido a la voluntad de las Partes, como prevé el Art. 1535 ya citado al definir las condiciones potestativas.

Por la otra, una conducta obligatoria desde el punto de vista contractual no es una conducta que “necesariamente” se va a verificar, si se considera que es al menos posible la no realización de la conducta debida. Una conducta obligatoria puede llegar a desplegarse (y entonces se habrá cumplido, prima facie, la prestación), o no (y entonces se habrá incumplido, prima facie, el objeto de la prestación). Por lo tanto, perfectamente puede ser condición. Ello corrobora que, en tanto acontecimiento futuro e incierto, que depende de la voluntad de las Partes, fue considerado condición, y no plazo, de la cual dependía la duración del Contrato de Suministro.

23. Tan cierto es que el hecho del que pendía la terminación del Contrato podía o no verificarse en un tiempo determinado, que las Partes previeron expresamente la posibilidad —incorporada en la cláusula cuarta del Contrato de Suministro en cuestión— de que al momento de cumplirse el tiempo estimado de los 84 meses, no se hubieren adquirido los 5.040.000 galones por el distribuidor minorista. En tal caso, de acuerdo con la previsión contractual, el Contrato se entendería extendido por el tiempo que fuese necesario para que el distribuidor minorista adquiriese la cantidad pactada.

Por lo tanto, se reitera, la inclusión en el Contrato de un “plazo” de duración solo puede interpretarse como indicativa del tiempo que podría tomarle al beneficiario o consumidor, bajo ciertas condiciones de compras mensuales, ver satisfecha la condición consistente en adquirir la cantidad de combustible pactada.

24. Ahora bien: también previeron las Partes que si al menos con dos meses de anticipación al vencimiento del contrato o al de alguna de sus prórrogas, ninguna

de las Partes manifestaba su voluntad de darlo por terminado, el Contrato se prorrogaría “automáticamente” por periodos de un año.

Con arreglo a esta cuestión, es preciso indagar (a) qué puede entenderse por “vencimiento” del Contrato de marras, para identificar el alcance de la denominada prórroga automática. Una vez esclarecido este punto, el Tribunal podrá establecer (b) si el Contrato efectivamente terminó o no el 25 xx xxxxx de 2019 y si la prórroga automática podía jurídicamente producirse en los eventos de terminación del Contrato por haberse alcanzado la cota de adquisición de combustible por el distribuidor minorista. Como consecuencia de ello, corresponderá preguntarse (c) a qué título desplegaron las Partes prestaciones recíprocas después del 25 xx xxxxx, pues no cabe duda probatoria, como pasa a explicitarse en los acápites siguientes, de que entre el 26 xx xxxxx y el 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxx Xxxxxxxx siguió radicando órdenes de compra de combustible a Zeuss, quien siguió vendiéndolo y en condiciones de tiempo, modo y lugar semejantes a las que habían sido previstas en el Contrato celebrado el 19 de diciembre de 2013.

a) El alcance de la expresión “vencimiento”

25. Como ya se advirtió, es concepción unánimemente compartida que el de suministro es un contrato de ejecución sucesiva, periódica o escalonada. Como contrato de tal naturaleza, su ejecución tiene fecha cierta de inicio en todos los casos, pero fecha cierta de terminación sólo en los eventos en que las partes sometan a plazo su duración. La fecha será incierta cuando dicha duración dependa del preaviso al que se refiere el Art. 977 del Código de Comercio, o de la verificación de una condición que, como en el caso presente, consistió en la adquisición de 5.040.000 galones de combustible.

26. El contrato de suministro que es objeto de la disputa arbitral que nos concierne no prevé en ninguna de sus cláusulas una forma de terminación que las Partes hubieren denominado “vencimiento” de manera expresa. Por ello, corresponde al Tribunal establecer a qué se refiere el “vencimiento del contrato” al que alude la previsión de prórroga automática contenida en el tercer inciso de la cláusula cuarta del acuerdo de voluntades.

27. Dado que las Partes no sujetaron la duración del Contrato a plazo, debe establecerse en qué medida es posible hablar de “vencimiento” en alguna de las otras dos hipótesis posibles de determinación de la duración (preaviso y condición) para establecer, a renglón seguido, si puede decirse que en el caso presente el Contrato no terminó el día en que se verificó la condición pactada (la compra de 5.040.000 galones de combustible) ni el día en que se debieron cumplir los 84 meses contados a partir del 1 de enero de 2014, sino en día diferente, en caso de aplicarse la previsión sobre la denominada prórroga automática.

28. Según la alegación de la Demandante, la expresión “vencimiento del contrato” alude a la fecha en que efectivamente se cumplió la condición, esto es, al 25 xx xxxxx de 2019 (hecho quinto de la Demanda Principal), lo que implica —en su opinión— que la posibilidad de anunciar la voluntad de no prorrogar automáticamente el acuerdo, en los términos de la cláusula cuarta, habría fenecido el 24 xx xxxxx de 2019, esto es, dos meses antes de la fecha en que efectivamente se cumplió la condición. Ese entendimiento de la expresión “vencimiento” supone que las Partes conocían o podían conocer con precisión y exactitud, con arreglo a las previsiones contractuales, la fecha inequívoca en la que se iba a cumplir la condición. Así lo cree la parte actora (Alegatos xx Xxxxx, num. E1.12 del presente Xxxxx), previsión que se apuntalaría en declaraciones como la del señor Xxxx Xxxxxx, representante legal xx Xxxxx.

En efecto, Xxxx Xxxxxx en declaración de parte solicitada por el apoderado de la Convocante44, señaló al respecto que la prórroga automática opera tanto si la duración del Contrato se pacta en plazo como si se pacta en condición:

“PREGUNTADO: Señor Xxxx, por favor, indíquele al Tribunal, esa cláusula contractual de la prórroga del contrato, explíquele, por favor, si opera para galonaje, para plazo o para las dos, por favor. CONTESTÓ: Opera para – (…) (falla de grabación)-, si es un contrato a tiempo, debe avisar dos meses antes de que se venza el contrato, la fecha estipulada, y si es a galones también. Está –clarísimo (falla de grabación)- en la cláusula”.

44 Cuaderno de Pruebas – Folios 54 a 58.

Por su parte, el testigo Xxxxx Xxxxxx00 señaló:

“(…) cuando es por galonaje, hay que promediar, más o menos cómo viene el…, pues, repito, el promedio de compras que trae el cliente, digamos, durante los últimos seis meses y mirar, más o menos, cuándo se le va a vencer por galonaje, entonces, normalmente, el cliente, cuando ya tiene ese promedio, pues, para él es muy fácil conocerlo porque él mismo tiene sus compras a la empresa Zeuss, entonces él, más o menos, calcula que le falta el galonaje que corresponde a la compra de dos meses, creo que son dos o tres meses, creo que…, es que aquí no tengo el dato, pero deben ser como dos meses; entonces, el cliente pasa una carta donde da aviso de la terminación del contrato, ya sea porque quiera prorrogar o porque quiera ya cancelar o terminar.”

29. Tienen suficientemente establecido doctrina y jurisprudencia, a partir de la definición prevista en el Art. 1530 del Código Civil, ya citado y reproducido, que cuando una obligación depende de la ocurrencia de un fenómeno que necesariamente tendrá lugar, no se trata en realidad de una condición, sino de un plazo46. Y ya se ha establecido a los efectos de este Laudo que la compra de los

5.040.000 galones de combustible era una obligación susceptible de cumplirse o incumplirse, pero no un hecho que se iba a verificar de manera necesaria, lo que corrobora que, en el entendimiento contractual de las partes, solo puede ser considerado condición.

30. Entonces ¿qué puede entenderse por “vencimiento” del Contrato, para efectos de determinar cómo podían contarse —y aplicarse, si era del caso— los dos meses de anticipación a los que se alude en la cláusula cuarta del Contrato de Suministro para que las partes pudieran anunciar de manera anticipada su voluntad de terminarlo?

45 Cuaderno de Pruebas – Folios 1 a 7.

46 Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx: Estudio sobre obligaciones. Bogotá: Temis, 2010, p. 126: “Lo futuro es elemento común al plazo y a la condición, mas no así la certeza, característica que sólo se predica de aquél […] Es, pues, la certidumbre o incertidumbre lo que permite distinguir una figura de otra. Para saber si se está en presencia de lo uno o de lo otro hay que preguntarse: ¿ese hecho futuro, dentro del acontecer normal de las cosas ocurrirá? Si la respuesta es sí, habrá plazo; si es no, se dará la condición”.

La primera posibilidad que se advierte al rompe, es la del evento en que los llamados “volúmenes de compra” previstos en el parágrafo de la cláusula primera del Contrato se hubiesen mantenido absolutamente estables a lo largo de la ejecución del mismo. En ese caso, el vencimiento del plazo coincidiría de manera perfecta con el hecho de alcanzarse la cota de adquisición del combustible pactado (5.040.000 galones), razón por la cual para las Partes sería perfectamente identificable el día en que se produciría el “vencimiento” del Contrato. Por lo tanto, también sería perfectamente identificable la fecha en la que, con dos meses de antelación, cualquiera de las Partes podría manifestar su voluntad a la otra de darlo por terminado.

Hay que insistir, con todo, en que esta hipótesis depende de manera precisa e inamovible de que el llamado “volumen de compras” se ajustase de manera perfecta a la previsión de sesenta mil galones mensuales. Sin embargo, visto está que no solo las Partes no previeron ese volumen como una cuota fija de adquisiciones, sino como un promedio indicativo de un volumen de compras al mayorista que les resultase aceptable a ambas. Por tal razón, esa —que es la única hipótesis en la que el vencimiento es perfectamente identificable ex ante porque se trata de un plazo que coincide con la verificación de la condición— no es la hipótesis en la que nos encontramos.

31. Descartada en estos términos la posibilidad de que “vencimiento” se refiera a un plazo —pues visto está que no fue pactado como tal, y si lo fue, sólo puede entenderse de manera indicativa y no taxativa o perentoria del término que tomaría al consumidor adquirir la totalidad del combustible acordado— entonces hay que examinar otras alternativas.

Una segunda alternativa consiste en sostener, como en las interpretaciones de los declarantes Xxxxxx y Xxxxxx recién transcritas, que de la posibilidad de determinar cuándo —exacta o aproximadamente— se iba a completar el galonaje pactado, ambas Partes podían inferir retrospectivamente cuál era el término máximo para manifestar la voluntad de terminar el Contrato o de impedir su prórroga automática. De esta manera —se argumentaría— la fecha en la que ocurriría el vencimiento sería previsible y determinable a partir de los datos de compra de combustible y, por lo tanto, también lo sería la fecha hasta la cual sería

admisible el preaviso que impediría la prórroga automática del Contrato por un año más.

32. La tercera posibilidad consiste en señalar que, dado que la adquisición de los

5.040.000 galones es condición y no plazo, se hace genuinamente imposible identificar el momento del “vencimiento” del Contrato con el de la terminación del mismo por agotamiento de su objeto o ejecución total, al alcanzarse la cota de combustible a comprar. En efecto, en esta alternativa se diría que al ser la adquisición de los 5.040.000 galones una condición, se sitúa el arco temporal de su verificación en un momento intrínsecamente incierto, aunque aproximado si se dan ciertas condiciones. Por esta razón —se argumentaría— una cosa es la terminación y otra diferente ha de ser el “vencimiento”, que por ello tiene que referirse a un evento diferente.

De esta suerte, en esta línea argumental, pese a ser verificable la progresión diaria en la compra de combustible al mayorista, por depender de compras sucesivas en función xxx xxxxxxx, es imposible determinar con certeza cuándo se va a alcanzar la cota de galonaje pactada y, por lo tanto, también es imposible determinar anticipadamente cuándo faltan dos meses exactos —ni un día más, ni un día menos— para que llegue ese momento. La variación xxx xxxxxxx o una pandemia que afecte la circulación, por ejemplo, serían determinantes de variaciones que incluso podrían impedir totalmente que se verificase el cumplimiento de la condición.

33. Este Tribunal rechaza expresamente, entonces, la primera posibilidad, pero también la segunda: dado que, como se vio, la adquisición del total del galonaje pactado es condición y no plazo, era intrínsecamente imposible establecer anticipadamente el momento preciso en que se reputaría haberse terminado el Contrato, aunque fuese posible prever aproximadamente el momento o época de esa terminación, si se mantenían ciertas condiciones. Dichas condiciones, se reitera, fueron consideradas por las Partes como necesariamente inciertas, al prever los efectos tanto de un cumplimiento anticipado de la cota, como la necesidad de una extensión del término estimado.

34. En efecto, no es lo mismo decir que es aproximadamente previsible cuándo podría llegar el momento en que en condiciones normales va a verificarse el evento en

que consiste la condición de la que pende la duración del Contrato, que decir que ese momento es determinable anticipadamente de manera exacta y precisa. Es que, a los efectos del Contrato de Suministro celebrado, la exactitud en esa determinación no es un dato menor: de disponer de una fecha precisa dependía el término de dos meses, ese sí exacto e inamovible, que las Partes fijaron como plazo máximo para ejercer el derecho a terminar el Contrato e impedir, por esa vía, su prórroga automática.

Así las cosas, si la duración del Contrato pende de un hecho cuya ocurrencia ex ante solo puede ser prevista de manera incierta y aproximada, entonces se hace imposible fijar, de manera que sea inequívoca para ambas Partes, el término de dos meses de antelación en el que debe ejercerse, como máximo, el derecho a enervar la prórroga del Contrato.

35. Eso, precisamente, fue lo que declaró el ya citado testigo Xxxxx Xxxxxx, quien — aunque afirmó no tener conocimiento de la modalidad en la que se había suscrito el contrato en cuestión— en el pasado fue empleado xx Xxxxx y al momento de su testimonio era asesor externo de la misma compañía. Dijo lo siguiente el señor Xxxxxx, en aparte que ya se transcribió antes, ante la pregunta de cuál era la diferencia en el manejo de la prórroga en los contratos bajo la modalidad de galonaje y los contratos bajo modalidad de plazo:

“Bueno, en las que se determina por plazo, pues, es muy fácil porque, como es por plazo, exactamente se sabe cuándo son…, o sea, cuándo faltan, digamos, los dos meses, si no estoy mal, dos o tres meses, creo que son dos meses antes que el cliente tiene que dar aviso de que ya se va a terminar el contrato, y entonces, si quiere o no quiere la prórroga, pero es muy sencillo, porque como es por tiempo, es fácil de detectar; cuando es por galonaje, hay que promediar, más o menos cómo viene el…, pues, repito, el promedio de compras que trae el cliente, digamos, durante los últimos seis meses y mirar, más o menos, cuándo se le va a vencer por galonaje, entonces, normalmente, el cliente, cuando ya tiene ese promedio, pues, para él es muy fácil conocerlo porque él mismo tiene sus compras a la empresa Zeuss, entonces él, más o menos, calcula que le falta el galonaje que corresponde a la compra de dos meses, creo que son dos o tres meses, creo que…, es que aquí no tengo el dato, pero deben ser como dos meses; entonces, el cliente pasa una carta

donde da aviso de la terminación del contrato, ya sea porque quiera prorrogar o porque quiera ya cancelar o terminar”.

Se trata, pues, de una determinación absolutamente incierta, como resulta de la reiteración en el uso de la expresión “más o menos” por parte del testigo a la hora de fijar el momento máximo en que las Partes pueden hacer uso de su derecho.

36. Por lo señalado, no es posible atender a lo afirmado por otro testigo, el señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx00, empleado al servicio xx Xxxxx en funciones comerciales, quien sostuvo en su declaración que la determinación de esa fecha era “exacta” porque

—según afirmó— “las matemáticas son exactas”. Dijo el testigo:

“Los clientes, ellos tienen un galonaje que se firma en el contrato, tantos ‘equis’ galones, y tiene un promedio de compras, que es muy, muy estable, ellos tienen su promedio de compras y ellos tienen que calcular, con la experiencia de ellos, se calcula con la experiencia que tienen, todos, y pues, las matemáticas son exactas, entonces, si la prórroga dice…, la cláusula dice que debe mandarse el aviso con tanto tiempo de anterioridad…, él calcula cuándo va a cumplir su galonaje y en esa fecha debe estar mandando la carta, que es lo que se acostumbra”.

37. En efecto, una cosa es que habitualmente haya distribuidores minoristas que calculan tentativamente la fecha en que cumplirán con la meta de adquisición del galonaje pactado: incluso es posible que esa sea la regla general o la práctica habitual del negocio, que podría constituir eventualmente costumbre mercantil (pero que en el caso presente ni fue alegada ni se encuentra probada en tanto fuente del derecho). Y otra cosa es que ese cálculo pueda hacerse de manera exacta con antelación, con el objeto de determinar a partir de la fecha obtenida y con retroactividad, la fecha precisa del límite temporal para que cualquiera de las partes pueda ejercer legítimamente el derecho a impedir la prórroga del Contrato mediante el aviso de su voluntad a la contraparte. La anticipación del momento en que puede ocurrir un hecho, pues, no es cuestión de exactitud matemática, aunque una anticipación aproximada sea posible.

47 Cuaderno de Pruebas – Folios 11 a 17.

Que se trata de una previsión aproximada, fue también objeto expreso de la declaración de la testigo Xxxxx Xxxxxxxx, quien declaró:

“LA DECLARANTE: El contrato se acababa por galones vendidos el 24 xx xxxxx del 2019. EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿Por qué si era por galones vendidos se sabía que acababa el 24 xx xxxxx? LA DECLARANTE: Lo que pasa es que a nosotros nos reportan ventas, entonces, cuando a uno le reportan ventas…, era, el total de galones eran cinco millones cero cuarenta mil, ¿cierto?, entonces, a medida que ellos van comprando, nosotros tenemos un sistema que va diciendo ‘ya le falta tanto, le falta tanto’, entonces, por ventas, aproximadamente, se acabaría en esa fecha”.

Y más adelante, ante pregunta del apoderado de la sociedad convocante, la misma testigo, en contra de la idea de que se trata de un cálculo matemático exacto, ratificó su carácter aproximado:

“PREGUNTADA: Cuando el contrato es por galonaje, ¿cómo opera ese preaviso de dos meses? CONTESTÓ: La estación encargada debe de llevar…, ir disminuyendo sus ventas y saber que, aproximadamente, se le vencen en un tiempo, entonces, deben de mandar la carta con el tiempo prudente, como dice en el contrato, en el párrafo cinco”.

38. Así las cosas, es perfectamente posible prever, bajo ciertas consideraciones, un plazo indeterminado (que es aquél que “no se sabe cuándo debe llegar, pero de todas maneras llegará”48). Pero en el caso presente, como de él dependía el momento en que puede ejercerse un derecho —ese sí, fijado de manera precisa en un término máximo de dos meses de antelación al “vencimiento”—, la duración sólo podría ser determinada y precisa, si se quería que la cláusula operase con la precisión requerida en la determinación del tiempo dentro del cual podía ejercerse el derecho a impedir la prórroga automática. Tal previsión, entonces, tratándose de los contratos cuya duración se determina por condición y no por plazo, era sencillamente imposible de cumplir, por la imposibilidad correlativa de determinar los límites precisos del tiempo oportuno para hacer efectivo ese derecho.

48 Xxxxxxxxx Xxxxx, ob. cit., p. 130.

39. Además de las consideraciones ya indicadas —debido a las cuales, se insiste, este Tribunal considera que alcanzar la cota de 5.040.000 galones es verdadera condición—, el texto del Contrato de Suministro objeto de discusión permite identificar dos tipos de eventos en virtud de los cuales queda claro que la duración del Contrato no fue considerada por las Partes como exacta, para lo cual sirven además como fundamento del razonamiento probatorio las declaraciones de los testigos antes citadas y por lo tanto no era posible para ninguna de ellas identificar anteladamente el momento de su terminación.

En efecto, como ya se ha advertido y aquí debe reiterarse, los contratantes previeron dos posibilidades en función de las cuales la duración podía ser mayor o menor a la estimada, en atención a circunstancias diversas. Dos tipos de eventos, pues, que imposibilitaban derivar términos o plazos ciertos de circunstancias inciertas, e impedían a ambas Partes anticipar con precisión la fecha en la que se alcanzaría de manera cierta y exacta la cota de galonaje pactada. Dos tipos de eventos, en suma, que demuestran que para las Partes el “vencimiento” susceptible de preverse anteladamente para establecer retroactivamente el término para ejercer el derecho a no prorrogar el Contrato, no podía depender del agotamiento del objeto prestacional (la adquisición del galonaje pactado), pues ese momento sólo podía establecerse una vez ocurrida la condición, y no antes.

40. En primer lugar, de acuerdo con una previsión contractual incorporada en el parágrafo de la cláusula primera del Contrato, ya examinada, las Partes estimaron el promedio de ventas mensuales del distribuidor minorista en sesenta mil galones mensuales de combustible, promedio que a su vez determinaría el volumen aproximado de lo que ese mismo distribuidor minorista tendría que comprar al mayorista en ejecución del Contrato de Suministro. Que se trate de un promedio, entonces, evidencia claramente que las Partes siempre fueron conscientes de que las cantidades eran variables, lo cual se encuentra ratificado por los testimonios antes transcritos.

Ese promedio, obtenido por profesionales del sector del comercio de combustible con fundamento en datos consolidados del pasado, les permitió a las Partes estimar una duración futura del contrato en ochenta y cuatro meses, más o menos, como necesarios para vender 5.040.000 galones. Que la duración de ese término era variable, a la postre, fue fehacientemente demostrado con el hecho de que al

distribuidor minorista le tomó mucho menos tiempo alcanzar la cota, pues las dinámicas xxx xxxxxxx llevaron a que vendiera esa cantidad al público (y comprara correlativamente al mayorista igual volumen) en un lapso menor al que las partes habían presupuestado. Así lo corroboró en su testimonio Xxxx Xxxxx Xxxxx, ya antes reproducido:

“(…) esa estación, cuando nació en el 2007, pues, uno arranca xx xxxx galones en el mes y va subiendo y va su subiendo, y esta, gracias a Dios, ha sido una estación que con el tiempo ha venido aumentando su galonaje, y ha tenido meses hasta de 90.000 galones; hoy, pues, no los está vendiendo, todos sabemos por qué, por esta cosa atípica del COVID-19, pero Inversiones Inmobiliarias Cuatro Esquinas es una de las estaciones que, que digamos no ha llegado a su tope en ventas, entonces, año tras año ha aumentado, digamos, los promedios de venta mes a mes, entonces, eso tiene muchas variables (…)”.

41. Esta alternativa por lo demás, fue ratificada como posibilidad por el testigo Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, quien pese a haber sostenido que los promedios de compras son exactos y matemáticos, admitió de esta manera la posibilidad hipotética, en el negocio, de terminaciones anticipadas del Contrato por ventas superiores a los promedios presupuestados.

Dijo así el señor Xxxxxxx, a pregunta que le formulara una de las partes:

“PREGUNTADO: Xxxxx entonces, se la hago al revés, y donde un cliente tenga un éxito excepcional y, entonces, un estimado de ventas en 5 años lo hace en 1 año. CONTESTÓ: Termina su contrato antes, sí, señor”49.

49 Posteriormente, en pregunta de aclaración, señaló expresamente el testigo que en tal caso, el Contrato no se terminaría, si con dos meses de antelación al cumplimiento del galonaje, ese minorista con éxito excepcional no hubiese enviado el preaviso: “PREGUNTADO: Usted, en respuesta al apoderado Xxxx Xxxxxx Xxxxx, cuando le pregunta si un contrato tiene mucho éxito, y un galonaje que había sido proyectado para 5 años se vende en 1 año, ¿qué pasaba?, usted dijo ‘se termina el contrato’, le pregunto con base en esa respuesta, en ese caso, ¿el minorista tendría que enviar el preaviso con los dos meses de anterioridad al cumplimiento del galonaje para que no se prorrogara o cómo opera el tema? CONTESTÓ: Tal cual, tendría que mandar dos meses antes de que se le cumpla el…, -antes de que prorrogue (ruido de fondo)”.

La aparente contradicción del testigo no tiene efecto alguno, en atención a las consideraciones que hace el Tribunal con respecto a la forma en la que la interpretación en esos términos de la cláusula de prórroga, la haría imposible de cumplir.

42. En segundo lugar, para las Partes tampoco fue ajena la posibilidad de que diferentes circunstancias pudieran hacer que los promedios de ventas y compras fueran inferiores a los estimados. Y por ello previeron la posibilidad de que, en función de esas circunstancias, la duración del Contrato tuviese que ser mayor y se extendiese más allá de los 84 meses previstos, por el tiempo que fuese necesario para que el distribuidor minorista adquiriese la cantidad de combustible acordada. Así quedó claramente establecido en el primer inciso de la cláusula cuarta.

43. De esta suerte, del hecho de que se contase con un estado actualizado diariamente de las ventas del beneficiario del suministro (tal como se desprende de los testimonios de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxx, como se vio), no se puede colegir la exacta determinación del momento en que se cumpliría la condición — “acontecimiento futuro que puede suceder o no”, en los términos del ya citado Art. 1530 del Código Civil— de cuya verificación dependía la terminación del Contrato por agotamiento del objeto previsto por las Partes.

Solo era posible, pues, antelar de manera aproximada el momento en que esa cota sería alcanzada, con márgenes de probabilidad que serían tanto más precisos cuanto menos combustible faltase para llegar a los 5.040.000 galones, pero nunca exactos con antelación.

44. Repárese entonces en que identificar los dos momentos —el del “vencimiento” del Contrato y el de la fecha de la terminación por haberse comprado la totalidad del galonaje pactado— implicaría sostener, en contra de las dos previsiones contractuales ya mencionadas relacionadas con la variación del volumen de ventas (y de compras), que las Partes sí podían determinar con precisión meridiana la fecha en la que ello iba a ocurrir, pues solo así podrían establecer, con idéntica precisión, el momento hasta el cual era contractualmente admisible el ejercicio del derecho a terminar el Contrato mediante preaviso.

Y si esa determinación con precisión meridiana era posible y se hubiera hecho efectivamente —y no estamos en un caso en que las ventas efectivas hayan correspondido de manera exacta a los promedios a partir de los cuales fue calculado el volumen de compras estimado en sesenta mil galones mensuales por ochenta y cuatro meses— entonces las previsiones contractuales sobre las

posibilidades de ventas mayores o menores, serían absolutamente irrelevantes. Con todo, una regla de interpretación contractual prevista en el Art. 1620 del Código Civil 50 obliga a descartar la interpretación que haría irrelevantes las disposiciones que previeron variabilidad de los volúmenes mensuales de compra y venta de combustible.

45. En efecto, en las condiciones en las que fue pactada la terminación, en contra de lo que declaró el testigo Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, el ejercicio del derecho a no aceptar la prórroga sería de imposible ejercicio: sin fecha cierta de “vencimiento” ex ante, los dos meses anteriores a dicha fecha, sólo podrían establecerse ex post facto, una vez fuese cierto que efectivamente se alcanzó la cota de compra de combustible.

Es cierto que bien podría un distribuidor minorista que fuese optimista con sus ventas, una persona razonable (“buen hombre de negocios” en la literatura comercialista clásica), calcular con sobrada antelación, incluso superior a dos meses, el momento en que habrá de llegar a la cota de galonaje pactada. Pero, a juicio del Tribunal, en los casos de sobrada holgura no hace falta la previsión contractual, que incluso en esos casos se estipula en un término cierto y preciso de dos meses: esa estipulación, con holgura o sin ella, sólo tiene sentido si las Partes están dispuestas a aceptar, en aplicación de la buena fe contractual prevista en el Art. 871 del Código de Comercio 51 , que el periodo de dos meses debe ser identificable con precisión para ambos extremos contractuales, incluso en los casos en los que una de las Partes decide ejercer su derecho en cualquiera de los días que componen el término considerado contractualmente oportuno para hacerlo, incluido el último de ellos. Y la identificación de ese último día sólo es posible si el momento en el que se debe contar está determinado de manera cierta y precisa, lo cual —se insiste— no ocurre si la terminación del Contrato está sujeta a condición.

46. Es más: aun si se considerase ex hypotesi que la obtención de la cota constituía plazo (indeterminado, por ejemplo) y no condición, su vencimiento sólo podía establecerse una vez ocurrido el momento de la última compra con la que se

50 Art. 1620 del Código Civil: “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquél en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

51 Art. 871 del Código de Comercio: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

alcanzaba la cota pactada, pues corresponde a la esencia de la indeterminación del plazo, según la cita doctrinal transcrita antes, “que no se sabe cuándo debe llegar, pero de todas maneras llegará”. Entonces, aun si alcanzar la cota fuera plazo, el término necesario para el ejercicio del derecho a enervar la prórroga sería tan móvil como imposible de cumplir con precisión para cualquiera de las Partes.

47. Por las anteriores razones, considera el Tribunal que el “vencimiento” al que se alude en la cláusula cuarta, y cuya antelación determinaría contractualmente la posibilidad de una prórroga automática del acuerdo de voluntades ante el silencio de las Partes, solo puede referirse a un tipo de evento diferente de aquel que consistía en la adquisición final de la compra del combustible pactado. Sería el caso, por ejemplo, de la primera hipótesis examinada (y descartada), en la que el cumplimiento de la condición coincide de manera perfecta con el plazo previsto porque las compras mensuales se ajustaron de manera precisa a las estimaciones del parágrafo de la cláusula primera.

Para el Tribunal, entonces, no hay duda de que verificado el hecho consistente en haberse alcanzado la cota de combustible a adquirir por parte del distribuidor minorista, el Contrato de Suministro celebrado el 19 de diciembre de 2013 entre Zeuss y Cuatro Esquinas, terminó naturalmente y de pleno derecho, por agotamiento del objeto contractual previsto por las partes o, lo que es lo mismo, por haberse verificado la condición potestativa de la que dependía la duración del contrato. Y esto ocurrió el 25 xx xxxxx de 2019.

b) Sobre la terminación del Contrato el 25 xx xxxxx de 2019

48. Así las cosas, terminado de pleno derecho el Contrato el 25 xx xxxxx de 2019 por haberse alcanzado la cota de combustible que el distribuidor minorista se obligó a comprar, ya no era posible hablar de “vencimiento” hacia el futuro, pero tampoco retrospectivamente para determinar la fecha en virtud de la cual debió darse preaviso alguno.

Esto implica entender, nuevamente, que las Partes en realidad regularon en la cláusula cuarta del acuerdo en cuestión al menos dos eventos distintos, diferentes de la resolución por incumplimiento, relacionados con la terminación del Contrato. Uno, propio del Contrato y de las prestaciones pactadas, a saber: la

terminación del Contrato por cumplimiento del término consuntivo sometido a condición, consistente en la verificación de la cota de combustible comprado; y otro, el denominado “vencimiento”, que las Partes estipularon sin reparar en que la duración del Contrato no se estableció con arreglo a plazo de duración, razón por la cual sólo sería aplicable si (y sólo si) las compras mensuales se ajustaban de manera exacta a las previsiones de los llamados “volúmenes de compra” (sesenta mil galones mensuales). Basta entonces con un único mes en que las compras no hubiesen sido de sesenta mil galones de combustibles exactos, para echar por tierra esta identificación de “vencimiento” con “terminación”.

49. Lo señalado hasta aquí implica decir al menos dos cosas:

(i) La duración inicial o “natural” del Contrato de Suministro, tal como fue celebrado entre Zeuss y Cuatro Esquinas no era apta, en los términos contractuales en que fue pactada, para hablar de “vencimiento”, salvo que se hubiere pactado con arreglo a plazo determinado (o que la compra mensual de combustibles no fuese un promedio sino una cantidad fija, que permitiera hacer coincidir plazo y condición) y visto está que no es el caso.

(ii) La terminación estipulada por las Partes en función de la verificación de compras sucesivas de combustible hasta alcanzar la cota de 5.040.000 galones, por lo tanto, tiene plenos efectos extintivos del Contrato de Suministro celebrado por las Partes, pues al cumplirse ese hecho el 25 xx xxxxx de 2019, se terminó de pleno derecho el Contrato, en cumplimiento del acuerdo contractual.

Y extinguido el Contrato de Suministro, no puede haber, en rigor, ninguna otra forma de terminación que se le superponga. Para citar palabras de la Corte Suprema de Justicia —en un asunto que en lo relevante se asemeja al presente, por que corresponde también a la interpretación de las formas de terminación de un contrato de duración—, “extinguido [el contrato], nada hay por terminar, pues ya no existe” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia xx xxxxxx 30 de 2011, M.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, rad. 1100131030121999195701).

50. Una vez extinguido el Contrato por agotamiento de su objeto —o lo que es lo mismo en el caso presente por la múltiple naturaleza del evento previsto por las Partes: por terminación de la duración pactada, por haberse verificado la condición de adquisición del volumen de combustible acordado—, las Partes podían celebrar libremente entre sí o con terceros nuevos contratos, de naturaleza semejante al de suministro celebrado en diciembre de 2013, o de diferente naturaleza.

51. Por lo tanto, no se puede sostener —y así se declarará— que Cuarto Esquinas haya incumplido al dejar de comprar combustible a Zeuss en septiembre de 2019, las obligaciones de un Contrato que de pleno derecho se encontraba terminado desde el 25 xx xxxxx del mismo año, todo lo cual torna inviables algunas de las pretensiones de la demanda principal.

c) Las prestaciones recíprocas ejecutadas por las Partes después del 25 xx xxxxx de 2019

52. Sin perjuicio de lo establecido por el Tribunal hasta este momento, sería lógicamente necesario preguntarse, tras lo decidido, por qué las Partes siguieron ejecutando prestaciones propias (o semejantes a las) del Contrato de Suministro, entre los días 25 xx xxxxx de 2019 y el 3 de septiembre del mismo año, fecha en la cual —de conformidad con lo afirmado en el hecho sexto de la demanda y admitido por la parte Xxxxxxxxx— tuvo lugar la última compra de combustible que efectuó Cuatro Esquinas a Zeuss. Esa necesidad lógica se deriva, además, de que es de tales compras posteriores que la parte actora deriva parcialmente la afirmación de que el Contrato de Suministro se habría prorrogado en forma automática y que habría sido ejecutado por las Partes. Identificar el alcance de esas relaciones comerciales, además, permitirá determinar si la conducta de las Partes con posterioridad a la terminación del Contrato de Suministro puede o no ser objeto de la presente controversia arbitral.

53. Para este Tribunal ha quedado probado que durante los meses xx xxxxx, xxxxx y agosto de 2019 Cuatro Esquinas y Xxxxx tuvieron una relación comercial, que se prolongó hasta el 3 de septiembre del mismo mes. Esta afirmación tiene sustento en lo siguiente:

(i) En primer lugar, la parte Xxxxxxxxx, al contestar el hecho decimonoveno de la Demanda Principal, afirmó que entre los días 26 xx xxxxx y 3 de septiembre de 2019 había adquirido un total de 165.960 galones de combustible, adicionales a los 5.040.000 pactados en el Contrato de Suministro de diciembre 19 de 2013. Tal enunciado fáctico, en los términos del Art. 193 del Código General del Proceso52, tiene plenos efectos probatorios.

(ii) En segundo lugar, se practicó la declaración testimonial de Xxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx00, contadora pública al servicio de la sociedad convocante. Esta testigo declaró, a partir de su conocimiento de la contabilidad xx Xxxxx, que durante el mes xx xxxxx de 2019 Cuatro Esquinas compró a la Demandante 72.920 galones de combustible; durante el mes de julio, 73.250 galones; durante el mes xx xxxxxx, 74.600 galones. No mencionó cuántos galones compró durante el mes de septiembre de 2019, pero por otros medios de prueba se tiene acreditado que la última compra se efectuó el 3 de septiembre de 2019, afirmación que hizo la Convocante en el hecho sexto de la Demanda Principal y que no fue expresamente desmentida por la sociedad Demandada, lo que será considerado por el Tribunal un indicio claro de que tal afirmación es cierta54, pues además la Convocada ha aceptado la compra de al menos 165.960 galones después del 25 xx xxxxx de 2019.

(iii) En tercer lugar, obra en el expediente, como anexo en el fl. 32 del cuaderno principal, la certificación a la que aludió en su declaración la testigo Xxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx. Dicho documento, que fue tenido como prueba pertinente por el Tribunal, fue ratificado en su contenido por quien lo suscribió, tal como lo había solicitado Cuatro Esquinas y da cuenta de una relación comercial entre las mismas Partes del Contrato de Suministro, la cual se habría extendido al menos desde el 26 xx xxxxx de 2019 (día siguiente a la terminación del Contrato celebrado el 19 de diciembre de 2013) hasta el 3 de septiembre del mismo año. El documento, en esas condiciones, se considerará auténtico por el Tribunal pues

52 Art. 193 del Código General del Proceso: “Confesión por apoderado judicial. La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita”.

53 Cuaderno de Pruebas – Folios 8 a 10.

54 Art. 240 del Código General del Proceso: “Requisitos de los indicios. Para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente acreditado en el proceso”.

Art. 241 del Código General del Proceso: “El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”.

tras el reconocimiento no fue tachado de falso por ninguna de las partes, razón por la cual tiene eficacia probatoria55.

(iv) En cuarto lugar, no hay ni alegación de parte ni medio probatorio alguno que indique o sugiera siquiera que ese vínculo, con esas compras —aunque las Partes difieran ligeramente en el volumen— no se produjo.

54. Debe el Tribunal, entonces, determinar si esta relación comercial que sostuvieron las Partes con posterioridad a la terminación de pleno derecho del Contrato de Suministro firmado el 19 de diciembre de 2013 (terminación que, se reitera, ocurrió el 25 xx xxxxx de 2019), tiene relación con el Contrato, lo cual es especialmente relevante para determinar si el Tribunal tiene competencia para efectuar algún pronunciamiento.

55. Para el Tribunal, todo vínculo que hubieren podido sostener las Partes con posterioridad al 25 xx xxxxx de 2019 es necesariamente ajeno (es decir, exterior) al Contrato de Suministro que terminó de pleno derecho ese día, aunque se trate de una relación negocial surgida con ocasión de dicho acuerdo de voluntades.

Ese vínculo posterior puede revestir la forma de un nuevo contrato de suministro, de sucesivos contratos de compraventa e incluso de otros contratos, típicos o atípicos, que la autonomía privada de las Partes hubiera podido concebir. Sin embargo, el solo hecho de que el Contrato de Suministro que las Partes firmaron el día 19 de diciembre de 2013, hubiese terminado de pleno derecho el 25 xx xxxxx de 2019, hace que el pacto arbitral contenido en él —y que le sirve de fundamento a este Tribunal— no pueda abarcar hechos que contractualmente le son ajenos, como los ocurridos con posterioridad a la fecha en que terminó de pleno derecho el contrato.

En efecto, la cláusula arbitral pactada por las Partes en virtud de la cual este Tribunal ha podido ser constituido y operar, no permite extender la competencia

55 Art. 244, inc. 2º del Código General del Proceso: “Documento auténtico (…). Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la vos o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falsos o desconocidos, según el caso”. Art. 272, inc. 5º del Código General del Proceso: “Desconocimiento del documento (…). Si no se establece la autenticidad del documento desconocido carecerá de eficacia probatoria”.

del Tribunal a las diferencias que no hubieren surgido directamente “en el desarrollo y/o en la interpretación o terminación” del Contrato de Suministro.

56. En esta lógica, si los acontecimientos posteriores al 25 xx xxxxx de 2019 tuviesen directa relación con la adquisición (solicitud, oferta, aceptación, pago, etc.) de todo o parte de los 5.040.000 galones de combustible; o con las obligaciones derivadas de los pactos accesorios al Contrato de Suministro; o con las obligaciones derivadas del Contrato de Comodato; entonces en ese caso podría pensarse que la cláusula compromisoria tendría alguna vocación digna de examinarse, para determinar si el Tribunal puede pronunciarse al respecto.

Pero no es el caso: como se ha expuesto en las consideraciones anteriores, el hecho de que el Contrato haya terminado de pleno derecho al alcanzarse la cota de adquisición de combustible pactada, enerva hasta la extinción toda posibilidad de que la cláusula compromisoria en él pactada se extienda hasta hechos ajenos al Contrato mismo. Es decir: a partir de la consideración según la cual el Contrato de Suministro no se prorrogó de manera automática por la imposibilidad explicada de aplicar la cláusula correspondiente, las compras y ventas de combustible posteriores al 25 de septiembre no pueden tener como título el antedicho Contrato y solo pueden encontrar causa en acuerdos de voluntades entre las mismas Partes de aquél contrato y de este proceso arbitral, expresos o tácitos, pero en cualquier caso no amparados, para su discusión, por la cláusula arbitral incluida en el negocio jurídico celebrado el 19 de diciembre de 2013.

Podría considerarse, incluso, que son hechos que suscitaron controversias respecto de las cuales podría haber operado la figura de la cláusula arbitral por la vía de la afirmación no negada expresamente, prevista en el parágrafo del Art. 3 de la ley 1563 de 201256. Pero es inane a juicio del Tribunal plantearse tal cuestión en este caso —a diferencia de lo que ocurre respecto de las obligaciones contenidas en el contrato coligado de comodato, como se verá— pues respecto de los hechos posteriores al 25 xx xxxxx de 2019, la única controversia que existe es si se trata de eventos pertenecientes a la ejecución del Contrato de Suministro prorrogado automáticamente, o no. Y sobre tal controversia el Tribunal ya ha discurrido,

56 Art. 3, Par., de la ley 1563 de 2012. “Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral”.

negando que se trate de prestaciones del mencionado acuerdo de voluntades, de tal suerte que si en lo atinente a esa “nueva” relación comercial hubiese conflicto diferente entre las Partes, parece claro que no fue sometida a la decisión arbitral.

57. Lo anterior tiene fundamento en los siguientes argumentos:

(i) La ley 1563 de 2012 empezó a regir el 12 de octubre del mismo año, razón por la cual es plenamente aplicable a la controversia bajo examen del Tribunal. Así se explicitó a lo largo del proceso, al menos desde la audiencia de instalación —de lo cual da cuenta el acta correspondiente al Auto No. 01, del 22 de enero de 202057, y en aplicación de la cláusula arbitral en cuya virtud se convocó este Tribunal, sin reserva alguna de las Partes.

(ii) Xxxxx ley establece en su artículo 4º que “la cláusula compromisoria, podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él” y que “la cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere”.

(iii) Dado que el Contrato de Suministro terminó el 25 xx xxxxx de 2019, una cláusula compromisoria que permitiera discutir bajo trámite arbitral (éste u otro) las consecuencias de prestaciones desplegadas recíprocamente por las Partes con posterioridad a esa fecha, sólo podría estar vertida en un documento diferente del Contrato de Suministro y referirse específicamente al contrato al que se refiere, en los términos de la ley citados. Y es un hecho que tal cláusula o no existe, o no fue invocada en este proceso, pues la única que se hizo valer —y surtió plenos efectos— es la que amparaba las diferencias surgidas entre las Partes con ocasión del Contrato de Suministro celebrado el 19 de diciembre de 2013 y que terminó el 25 xx xxxxx de 2019.

58. Todo lo dicho hasta ahora, se reitera, lleva a concluir que la relación comercial entre las Partes que se extendió entre el 26 xx xxxxx y el 3 de septiembre del 2019, no puede ser considerada por este Tribunal como parte de las controversias sujetas a la cláusula compromisoria incluida por las Partes en el Contrato de Suministro que las vinculó. Pero esto conduce a su vez a preguntarse por los alcances que

57 Cuaderno Principal – Folio 55.

pudo tener la negociación de una renovación del mencionado Contrato, tratos preliminares a los que se refirieron varios testigos, con el fin de indagar esos tratos podrían dar cobertura a las compras y ventas de combustible posteriores al 25 xx xxxxx de 2019, fecha de terminación del Contrato de Suministro. Y, en consecuencia, determinar si por esa vía podrían estar vinculados a la cláusula compromisoria en cuestión.

59. Los testigos Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxx Xxxxx Xxxxx, así como los representantes legales de las Partes del proceso, mencionaron varias reuniones de aproximación por parte xx Xxxxx con Cuatro Esquinas, con la pretensión de negociar un nuevo contrato, a la luz de que el celebrado en diciembre 19 de 2013 estaba próximo a su terminación, si se atendían las cifras de compra de combustible por parte del distribuidor minorista. Estos acercamientos pretendían —así lo declaró el testigo Xxxxx Xxxxxx— o bien conocer bien las necesidades del minorista por parte del mayorista, para ofrecerle un nuevo contrato, mejorado con respecto al que estaba por fenecer, o bien directamente ofrecerle acuerdos accesorios al de suministro, como los relacionados con obras locativas en la estación de servicio. Así lo relató el testigo Xxxxx Xxxxxx:

“Si ya estábamos muy al tope porque las condiciones eran muy altas, entonces, era tratar comercialmente de hacerles entender la ventaja de continuar con nosotros, de pronto de hacerle alguna mejoría en la imagen de la estación, pues que, aunque representa dinero, no es tan costoso como, pues, mejorar un descuento comercial o (…) una prima, o hacerle ver los beneficios de estar con nosotros, cómo le fue durante todos –esos años que ya (…) (ruido de fondo)- y por qué continuar con un buen servicio como el que nosotros prestamos. Entonces, pues, no siempre se refiere a mejorar, es más como a acordar -la importancia (no es clara la frase)- de un beneficio para las dos partes –(…) continuar juntos (falla de grabación)- en un nuevo negocio”.

La testigo Xxxxx Xxxxxxxx señaló en sentido similar:

“LA DECLARANTE: ¿Qué es lo que pasa?, uno se sienta con el cliente, entonces, el cliente le dice a uno ‘vea, yo quiero renovar surtidores’,

¿cierto?, entonces uno le dice ‘bueno, ¿usted quiere renovar surtidores?,

bueno; ‘yo deseo de pronto que me dé una prima anticipada, porque yo quiero invertirla en la estación, en tanques’, entonces, se mira prima anticipada; o ‘no, yo no deseo prima anticipada sino que yo deseo una bonificación’, porque hay varias maneras de negociar, ¿cierto? Entonces, cuando uno se sienta, uno, lo primero que hace es un acercamiento con el cliente, y venga, esto…, ‘¿usted qué necesita?’, ‘ah, yo necesito esto y esto’, pero yo, literal, pues, no pude…, no llegué hasta allá porque ya después la negociación empezó Xxxxx y el señor Xxxxx Xxxxxxx, que ya, pues, eran los que se sentaban a hacer la negociación directamente con ellos, tuve como la oportunidad de escuchar, que fue en dos reuniones que se sentaron; yo sí estuve en el apartamento, con mi jefe Xxxxx, y tratando, pues, de negociar y escuchar, pero pues, no se llegó nunca a que ‘necesitamos esto’.”

60. Que esos acercamientos tenían por finalidad procurar un nuevo contrato entre las Partes —y no la continuación del que en ese momento se encontraba vigente— es una conclusión que puede extraerse de los medios de prueba señalados, pues en todos ellos los declarantes son reiterativos en la distinción entre las figuras denominadas “renovación” (que supone un nuevo contrato, ante la inminente terminación del vigente, por cualquiera de sus causas) y “prórroga” (que supone la continuación.

61. Aunque el testigo Xxxxx Xxxxxx relató que esos acercamientos comienzan dos años antes de que termine el contrato 58 , ha quedado probado en el presente proceso arbitral que los acercamientos xx Xxxxx frente a Cuatro Esquinas, de cara a una eventual renovación, comenzaron solo en el año 2019, cuando ya ambas Partes tenían información suficiente de que el volumen de compras acumulado estaba próximo a alcanzar la cota de 5.040.000 galones.

El propio testigo Xxxxxx, en efecto, afirmó que los acercamientos con Cuatro Esquinas comenzaron “más o menos en junio-julio del año pasado” (es decir, de 2019). Dijo el testigo:

58 Dijo el testigo Xxxxx Xxxxxx: “Xxxxx, en cuanto a renovaciones, nosotros, como compañía, hemos tenido un precepto de que cuando falte más o menos dos años para que oficialmente se vaya a terminar un contrato de suministro, -(…) (ruido de fondo)- desde ahí en adelante, los acercamientos con el cliente para tratar de hacer una renovación del contrato. Empezamos, más o menos, de dos a…, antes de que termine, dos años antes el contrato. Esto, con el fin de asegurarnos, precisamente, que el cliente continúe con nosotros, porque sabemos que la competencia va a tratar de llevarse al cliente también para ellos, entonces, esto es lo que tiene que ver con antes de la renovación”.

“Sí, yo pues, le calculo que, más o menos, en junio - julio del año pasado, Xxxxx Xxxxxxxx, que era…, era y creo que es este momento, la asesora para este cliente, ella me estuvo pidiendo el favor de que si le… me conectaba con don Xxxx Xxxxx Xxxxx y le pedía una reunión con él y con el señor Xxxx Xxxxxxxxx, que es el socio de xxx Xxxx Xxxxx, porque, al parecer, ella como que estaba buscado esa reunión y no había sido posible. Lo que yo hice, pues, le dije a ella que ‘listo’, que ‘con mucho gusto’, creo que le hice varias llamadas a don Xxxx Xxxxx Xxxxx, pidiéndole ese favor, -que nos ayudara (ruido de fondo)- con una reunión con el señor Xxxx Xxxxxxxxx, porque con xxx Xxxx era más fácil, pero con el señor Xxxx Xxxxxxxxx era más complicado, creo que también le mandé unos mensajes de texto, por WhatsApp, solicitándole esa ayuda, y él -(…) con muy buena voluntad me decía que ‘sí’ (falla de grabación)-, que él nos ayuda, que lo que pasaba era que el señor Xxxx Xxxxxxxxx se mantenía, pues, bastante ocupado, pero que le tuviéramos paciencia, y así lo hice, en varias oportunidades solicité. Ya la última vez, que creo que teníamos una fecha para esa reunión…, en la reunión, pues, no creo que iba a estar yo porque yo no soy representante comercial para el cliente, pues, en esa fecha era buscando la reunión para que estuviera el señor Xxxxx Xxxxxxx, que era, en su momento, el Gerente Comercial de la compañía, y con Xxxxx Xxxxxxxx, pero entonces, me estaban pidiendo que buscara yo la reunión. Cuando ya creo que se aproximaba, que nos iban a asignar esa reunión para ellos, el señor Xxxx Xxxxxxxxx creo que tuvo…, se enfermó, se enfermó, tuvo que ser hospitalizado y, entonces, la reunión se quedó, pues, para una nueva fecha, que al final, pues, yo nunca la recibí y ya, tengo entendido como que Xxxxx y Xxxxx, por otra parte, siguieron

–(…) (falla de grabación)- con esa reunión, pero hasta ahí llegué yo porque, pues, nunca se pudo a través de mi persona”.

Esta declaración coincide, en cuanto a la época, con la que rindió Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx:

“EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿Usted recuerda, señor Xxxxxxx, en qué época, de qué época es todo esto nos acaba de contar?, más o menos en qué época ocurre lo de la aproximación al vencimiento, cuándo estaban a punto de cumplir los galones, cuándo se estuvieron buscando para una propuesta de renovación, etcétera, más o menos, ¿en qué época estamos hablando de lo

que usted nos acaba de contar? EL DECLARANTE: Eso fue el año pasado, digamos, a mitad de año, más o menos, mediados del año pasado. Sí, señor”.

Un poco más atrás en el tiempo ubica la testigo Xxxxx Xxxxxxxx el momento en que comenzaron los acercamientos, pues los data a comienzos de 2019. Dijo la testigo Xxxxxxxx:

“EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿En qué consisten esos acercamientos?, o sea, cuando usted dice ‘tuve acercamientos’, ¿a qué se refiere? LA DECLARANTE: Xxx llama al cliente y le dice que si nos podemos reunir porque el contrato está que termina y que se podría mejorar el contrato, o que ellos qué necesitan, esa es la función de nosotros. EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿Eso cuándo fue? LA DECLARANTE: Es que fueron varias, o sea, no, en estos momentos no tengo muy clara, pues la –(…). EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Xxxx aproximadamente (hablan ambos interlocutores al mismo tiempo)-. LA DECLARANTE: Aproximadamente, creo que comencé iniciando el 2019. EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿Por qué iniciando el 2019?, o sea, ¿cuándo se iba a vencer el contrato? LA DECLARANTE: Lo que pasa es que, cuando los contratos se vencen, uno comienza con dos años de anticipación, o un año, a trabajar con el cliente, o seis meses, pues, cuando uno ya ve que el contrato va a empezar, a nosotros nos llega un -líder (no es clara la palabra)- y nos dicen ‘hay que empezar a hablar con el cliente’, por eso se hace con ese tiempo, con antelación para que el cliente, pues, esté pendiente de que su contrato ya se va a acabar y de que puede negociar con nosotros, o también, pues, negociar con otra…, cumpliendo los parámetros, negociar con otra estación…, con otra bandera. EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Y en este caso, usted inicia, nos dice, más o menos a comienzos del año 2019. LA DECLARANTE: Sí, señor. EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Xxxxxx se calculaba, en ese momento, que ¿cuándo iba a terminar el contrato con el cliente? LA DECLARANTE: El contrato se acababa por galones vendidos el 24 xx xxxxx del 2019”.

No obstante lo anterior, la prueba documental reconocida por la propia testigo Xxxxxxxx, a saber, conversaciones por un sistema de mensajería instantánea vía telefonía celular, da cuenta de que fue en junio 11 de 2019 cuando ella misma participó en los acercamientos, buscando que representantes de Cuatro Esquinas

aceptaran una reunión. Por su parte, la Demandada en la formulación de excepciones (excepción 3.2. Cumplimiento de las obligaciones contractuales de parte de la Demandada), ubica el comienzo de las tratativas tendientes a la renovación en el mes xx xxxxx de 2019.

62. Que las reuniones fueron en fecha muy cercana a junio de 2019, también fue ratificado por Xxxx Xxxxxx, representante legal de la Convocante, en su interrogatorio de parte:

“(…) en la reunión que tuvimos en el Campestre, una -semana (falla de grabación)- antes de que mandaran la carta, que le digo que mandaron el 18 xx xxxxx, fuimos a almorzar con la intención de renovar el contrato, por otros 5 años porque no nos habían dicho absolutamente ninguna palabra de que no lo iban a renovar, es más, eso lo dejó para lo último el señor Xxxx Xxxxxxxxx, después de hablar mucho nos salió con esa noticia y todos nos quedamos – (…) (falla de grabación)- de par en par porque, pues, ya se había prorrogado el contrato –(…) (falla de grabación)- puesto de que no habían mandado la carta oportunamente, y no esperábamos con que nos fuera a salir que, sin acabar de terminar el contrato con nosotros, nos fuera a decir que ya había firmado con otro, lo cual tampoco está bien, que ya había firmado un acuerdo con –(…) de Primax (…)”.

Lo propio fue ratificado por el testigo Xxxx Xxxxx Xxxxx:

“(…) pensando en la renovación de un nuevo contrato, de celebrar un nuevo contrato con Xxxxx, inicialmente lo hicimos a través de Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx es un funcionario xx Xxxxx que trabaja externamente, trabajó en Zeuss muchos años, hoy en día es como un consultor, una persona muy allegada a Xxxxx, que le hace trabajos a Xxxxx muy especializados o muy enfocados a ciertos negocios, y luego hablamos con Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxx, con Xxxxx Xxxxxxx y con Xxxxx, también se planteó, y con Xxxxx, muchas veces nos reunimos los tres, a veces los dos, a veces me reuní con Xxxxx, eso pasó seis, cuatro, cinco, tres meses antes…, inclusive la última reunión que tuvimos la tuvimos en El Campestre, en la estación que maneja Xxxxx, la que tiene arrendada ahí al lado de la DIAN, y Xxxxx me dijo ‘no, Xxxx Xxxxx, definitivamente nosotros no somos capaz de darle lo que usted pide, yo sé que

ustedes otro mayorista le está dando, nosotros no podemos’; esa reunión fue básicamente por ahí dos meses y medio antes de la finalización del contrato, de cumplir el galonaje. Luego ya Xxxxx, a través de Xxxxx Xxxxxxx, el Gerente entonces xx Xxxxx, llamó a mi socio, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, y le dijo ‘hombre, nosotros queremos almorzar con usted’, después de unos días ellos almorzaron…; desde mi reunión con Xxxxx siempre pasaron unos días, porque ustedes saben que a Xxxx Xxxxxxxxx le dio un infarto, y Xxxx Xxxxxxxxx, pues, estuvo desconectado, digamos, 20 días, no sé cuántos días, un mes, mes y medio, y luego ya ellos almorzaron, después del infarto de Xxxx Xxxxxxxxx, y ahí fue donde Xxxx Xxxxxxxxx ya les dijo ‘no, no, ya nosotros no…, ya arrancamos con otro mayorista, ya lo que queremos es terminar el contrato con ustedes’. -No sé (no es clara la frase)-, Xxxx”.

Por su parte, el testigo Xxxx Xxxxxxxx Xxx ubicó las reuniones con Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx en el mes de julio de 2019:

“Xxxx Xxxxxxxxx, pues, nos dijo que ya él había hecho una negociación comercial con otra mayorista, eso obviamente nos tomó de sorpresa, porque, pues, vi que no había tenido ningún sentido esa reunión, sino era -(...) (falla de grabación)- lo que yo participé, porque fui simplemente un escucha de la reunión, y esa salvedad la hizo inclusive Xxxx Xxxxxxxxx en su momento, dijo que pues, que no se tenía o que yo no tenía conocimiento de que ya había algún tipo de acuerdo con otra mayorista; pero del resto no tuve ningún tipo de participacióUna pregunta, señor Xxx, ¿cuándo fue esa reunión a la…, que usted organizó y a la que asistió?, ¿y dónde fue?, si lo recuerda. EL DECLARANTE: Xxx fue el 26 de julio a las 2:00 p.m., en el Club Campestre. EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿En el Club Campestre? EL DECLARANTE: Sí,

entre las 12:00 y 2:00 de la tarde.”

63. Que los acercamientos se hayan producido cuando faltaban seis meses (en la versión de Xxxxx Xxxxxxxx) o apenas semanas (en las versiones de Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, o Xxxx Xxxxxx, y Xxxx Xxxxx Xxxxx), para que el distribuidor minorista alcanzara la cota de los 5.040.000 galones, o incluso un mes después de que ello ocurriera, es un hecho que llama la atención del Tribunal.

64. Primero, porque se contradice con las informadas políticas según las cuales esos acercamientos comienzan con dos años de antelación a la terminación del Contrato, pues visto está que todas las Partes eran conscientes o podían serlo, a comienzos de 2019 y especialmente en junio del mismo año, de la cercanía de la meta de combustible a comprar. Y segundo, porque sería curioso, al menos, que los acercamientos para la renovación se produjeran cuando ya el distribuidor mayorista —en la lógica que relatan los declarantes que son empleados suyos— consideraba que el Contrato de Suministro estaba renovado hasta junio de 2020. En efecto, si se aplicara la cláusula de prórroga en los términos en que propone la parte Convocante —y descarta el Tribunal por imposibilidad de ejercer el derecho a impedirla—, esto indicaría que los acercamientos para renovación se concretaron únicamente cuando ya Xxxxx tenía la convicción subjetiva de que el vínculo contractual estaba prorrogado hasta junio de 2020.

65. Lo anterior quiere decir que los acercamientos para una renovación del Contrato de Suministro, es decir, para ofrecerle al distribuidor minorista condiciones diferentes o de mejora de su posición contractual, como figura esencialmente diferente a la prórroga, comenzaron cuando era inminente —aunque incierto— el momento exacto en que ocurriría la compra final que completaría los 5.040.000 galones de combustible pactados. E, incluso, comenzaron cuando en la convicción subjetiva de la distribuidora mayorista ya el Contrato se encontraba prorrogado, pues así lo declaró su representante legal:

“en una reunión que tuvimos en el Club Campestre con el señor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx (SIC), al finalizar la reunión, después de almorzar y hablar mucho nos dijo que no iba a renovar el contrato con nosotros, cosa que ya no tenía sentido porque ya se había prorrogado el contrato por un año, pues, no había mandado la carta oportunamente”.

66. Visto lo anterior, es el alcance de esos intentos de renovación lo que determina si podía efectivamente hablarse de (i) una renovación con respecto a un contrato que ya estaba de facto prorrogado (y que por lo tanto, si así se entendiera, extendería sus efectos inmodificados por un año más), o (ii) solo respecto de un contrato que, en caso de no renovarse, podría suponer la libertad del distribuidor minorista para negociar con competidores el llamado abanderamiento de su estación de servicios.

67. Este Tribunal considera más plausible la segunda hipótesis que la primera. ¿Qué sentido económico tendría, en efecto, procurar una nuevo contrato —cuyos términos jamás se propusieron en concreto, de tal manera que nunca hubo oferta ni aceptación que se superpusieran al Contrato de Suministro bajo examen— si ya estuviera asegurada su prórroga por un año más, a despecho de la contraparte contractual?

68. Que nunca hubo oferta en concreto, se desprende de las declaraciones convergentes y coincidentes de los testigos. A pesar de que el testigo Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx afirmó que sí se habían formulado ofertas concretas a Zeuss, fue absolutamente vago a la hora de concretar cuáles habían sido esas ofertas, aunque concreto a la hora de responder que no fueron aceptadas por Cuatro Esquinas:

“Bueno, como en cualquier negociación comercial se empieza por aquí…, ‘esto por aquí me parece que está bien, se puede mejorar esto’, como es lo que se acostumbra comercialmente. PREGUNTADO: ¿Pero ellos estuvieron de acuerdo o no estuvieron de acuerdo? CONTESTÓ: Pues, no se firmó el contrato. PREGUNTADO: No, no, yo no le estoy preguntando eso, yo le estoy preguntando si estuvieron de acuerdo o no estuvieron de acuerdo. CONTESTÓ: En algunas cosas sí estuvieron de acuerdo. PREGUNTADO:

¿Y en qué cosas no estuvieron de acuerdo? CONTESTÓ: No recuerdo bien en qué no estuvieron de acuerdo, doctor. PREGUNTADO: ¿Y en qué cosas sí estuvieron de acuerdo? EL DECLARANTE: En que la oferta era una oferta muy buena, era una oferta…, en el comercio, era una oferta, comercialmente hablando, que eran muy buena las condiciones que estábamos ofreciendo. PREGUNTADO: ¿Y la aceptaron? CONTESTÓ: Xxxxxxxxxxx aceptarla en las reuniones que tuvimos al final… PREGUNTADO: No, ¿la aceptaron o no la aceptaron? CONTESTÓ: Al final de la negociación, en la última reunión, no. PREGUNTADO: No la aceptaron”.

Tampoco pudo concretar la testigo Xxxxx Xxxxxxxx si hubo tal oferta concreta de renovación:

“EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Ok. Entonces, ¿usted sabe si…?, o sea, de esas posibilidades de negociación que hay para renovar el contrato, ¿se alcanzó a ofrecer algo concreto, en la parte en la que usted nos dice que usted

intervino, a Inversiones Inmobiliarias Cuatro Esquinas? LA DECLARANTE: Literal no lo tengo muy claro, porque como no me senté yo personalmente a decir ‘vea, ofrecemos esto, y esto y esto’, al principio yo sí me senté con Xxxxxx y con Xxxxxx, como les dije, y les dije ‘vea, aproximadamente puede ser esto’, pero uno deja las puertas abiertas, o sea, tu negocias una primera vez, pero eso son casi cinco, seis, siete reuniones para poder cerrar un negocio, entonces, yo hice como el abrebocas de la reunión o de la negociación”.

No aporta luces, tampoco, el testimonio de Xxxxx Xxxxxx al respecto:

“(…) EL DECLARANTE: Xxxxxxxx, porque el mismo señor Xxxx Xxxxx Xxxxx me lo dijo a mí, también creo que se lo dijo a Xxxxx, que en este momento, pues, acorde a cómo se ha movido la sociedad de ellos, era de gran importancia el concepto de Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx para la aceptación de las nuevas condiciones que iban a negociar con esa empresa para el nuevo contrato. Era muy relevante que el señor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx las escuchara para poder tomar una decisión. EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿Y usted recuerda si, efectivamente, el señor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx las escuchó?, o sea, ¿usted tuvo conocimiento, participación en que esa reunión se hubiera producido, que le hubieran transmitido a él? EL DECLARANTE: No. EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿No sabe? EL DECLARANTE: No tengo, pues, no participé en ninguna reunión, no tengo conocimiento, porque, como les mencionaba, yo, pues, insistentemente le decía a xxx Xxxx que nos ayudara con esa reunión, y cuando ya prácticamente él me había dado una fecha, ocurrió lo del señor que se enfermó, y ya, no les pude ayudar más (…)”.

69. De los anteriores medios probatorios, entonces, no se puede entender establecido como antecedente fáctico que los tratos preliminares superaran la etapa de un simple acercamiento entre las Partes con la finalidad de explorar un posible nuevo contrato de suministro entre ellas, que solo podría tener lugar si no estuviera uno vigente. No hablaron las Partes, entonces, de fechas concretas, de contenido obligacional concreto, etcétera.

De esta suerte, la existencia de esos acercamientos no concretados en vigencia del Contrato de Suministro, permite confirmar la hipótesis según la cual carece de

sentido económico procurar un contrato que se superponga a uno que ya se encuentra prorrogado por un año más, en vez de procurar —conforme a las necesidades de un negocio con alta competencia— que el distribuidor minorista encuentre rentable y valioso continuar perfeccionar un nuevo contrato con el mismo mayorista, ante la inminente terminación del contrato vigente. Esta hipótesis es la que debe preferirse, de acuerdo con el Art. 1621 del Código Civil, pues según esta disposición “en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”.

70. Que los acercamientos para renovación se intensificaran en las proximidades de la terminación es, en efecto, un indicio más de la hipótesis que considera más plausible el Tribunal, en atención a las declaraciones testimoniales de Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxx. Dijo la primera:

“PREGUNTADA: ¿Conoció usted si algún otro mayorista se acercó a Cuatro Esquinas para lograr el abanderamiento de la estación? CONTESTÓ: Por comentarios de la administradora, sí, señor, Terpel y Primax. PREGUNTADA: ¿Y en qué época fue ese acercamiento? CONTESTÓ: No, no lo tengo muy claro porque ese tema, pues, no se habla, simplemente le dicen ‘por aquí estuvo la competencia’ y ya, entonces, no tengo claridad del tema.”

Y señaló el segundo, al referirse al objetivo de los tratos preliminares sobre la renovación:

“Esto, con el fin de asegurarnos, precisamente, que el cliente continúe con nosotros, porque sabemos que la competencia va a tratar de llevarse al cliente también para ellos, entonces, esto es lo que tiene que ver con antes de la renovación”.

71. Todo lo anterior permite concluir varias cosas:

(i) Primero, que las Partes tenían claro que la terminación del Contrato se produciría cuando se alcanzara la cota de galonaje cuya compra se pactó.

(ii) Segundo, que una vez ocurrido ello, las relaciones comerciales posteriores no podían pertenecer ni al contrato prorrogado, ni a una renovación contractual, que nunca se produjo porque los tratos preliminares no superaron la fase de acercamientos iniciales y no ha quedado probado que se hubiese formulado entre las Partes oferta en concreto alguna.

(iii) Y ello, entonces, ratifica que lo que Cuatro Esquinas hubiera comprado a Zeuss entre junio 26 y septiembre 3 de 2009, no puede ser objeto del presente proceso arbitral, por no estar cubierto por la cláusula compromisoria incluida en el Contrato que se celebró el 19 de diciembre de 2013, lo que impide al Tribunal calificarlo e incluirlo en las decisiones que han de tomarse en el presente Xxxxx.

A.5. Sobre la cuantificación de los perjuicios ‌

70. Las pretensiones cuarta y quinta de la Demanda Principal —que se negarán— versan sobre la indemnización de perjuicios en su modalidad de lucro cesante, y sobre la Cláusula Penal pactada en el Contrato de Suministro, respectivamente, y se han formulado como consecuenciales de la pretensión de declaratoria de incumplimiento contractual, que de acuerdo con lo afirmado en las consideraciones de este Laudo, también se negará.

71. En relación con la primera de las mencionadas, la cuantía reclamada asciende a doscientos cuarenta y dos millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil ciento once pesos ($242.449.111.oo), suma que resulta de una operación aritmética que multiplica la cantidad de galones de combustible que la parte actora habría dejado de vender al distribuidor minorista demandado, por los meses restantes del Contrato, estimados en función de la prórroga automática del acuerdo de voluntades hasta el mes xx xxxxx de 2020. La operación, así mismo, incluye las variables del margen de utilidad al mayorista y la bonificación concedida al distribuidor minorista. La cantidad dejada de vender, así, está cifrada por la parte Demandante a partir de la certificación expedida por Xxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx en 715.886 galones de combustible.

Esta cifra, entonces, resulta ya no del promedio estimado en el parágrafo único de la cláusula primera del Contrato de Suministro, ni del cálculo exacto que podría

hipotéticamente considerarse por las Partes como resultante de una previsión determinada hasta el detalle, sino —como lo declaró la autora del documento en su testimonio— del promedio de compras del distribuidor minorista en los tres meses inmediatamente anteriores al momento en que éste cesó en sus compras, esto es, al 3 de septiembre de 2019, fecha en la que ambas Partes coinciden sin fisuras.

En relación con la segunda, es decir, la Cláusula Penal, la parte actora la calcula en el 10% del valor del Contrato que, en su sentir, faltaría por ejecutar, es decir, el 10% de la cifra indicada en el párrafo inmediatamente anterior.

72. Varias consideraciones deben hacerse a este respecto. La primera y más obvia es que el Tribunal no debe pronunciarse, en estricto sentido, sobre la cuantificación de un perjuicio al que no condenará, por considerar —como viene de decirse— que no hubo incumplimiento de un contrato por parte del distribuidor minorista, pues dicho acuerdo de voluntades se encontraba terminado de pleno derecho sin que fuera posible aplicar la cláusula de prórroga automática por imposibilidad de determinar ex ante el término máximo para el ejercicio del derecho a impedir dicha prórroga.

Por las mismas consideraciones, tampoco se pronunciará sobre la cuantificación de la Cláusula Penal, porque anunciándose desde ya que la inexistencia de incumplimiento impide la prosperidad de la pretensión correspondiente, carece de sentido, por sustracción de materia, cualquier decisión en relación con la Cláusula Penal. Al negarse por las razones expuestas, se hará improcedente también todo pronunciamiento en relación con la excepción denominada “Incompatibilidad de la cláusula penal con la indemnización de perjuicios” propuesta por Cuatro Esquinas.

73. No obstante lo anterior, es necesario señalar que aun en caso de que así no fuese, no podría el Tribunal aceptar que la prórroga del Contrato de Suministro permita cuantificar de esa manera los valores dejados de vender por el distribuidor mayorista a efectos de calcular el pretendido lucro cesante. Ello es así por varias razones.

La primera, es que —como aseveraron testigos como Xxxxx Xxxxxx 59 o el representante legal de la Demandante en su declaración ya transcrita— la prórroga del contrato implica que la relación comercial entre distribuidor mayorista y minorista se tendría que regir por las previsiones a las incorporadas por las Partes en el acuerdo de voluntades suscrito el 19 de diciembre de 2013. Y en ese acuerdo de voluntades no se estableció un volumen de ventas de 73.590 galones mensuales

—que es el que sirve de base al cálculo del lucro cesante para el periodo posterior a la finalización de ese contrato a partir la certificación de la contadora y testigo Villa Xxxxxxxx— sino de 60.000 galones mensuales, guarismo que se fijó como promedio esperado de ventas y compras de combustible.

Por lo tanto, si hubiera de fijarse la cantidad de galones dejada de vender por Xxxxx a Cuatro Esquinas entre septiembre 3 de 2019 y junio 24 de 2020, tendría que hacerse sobre la base de 60.000 galones mensuales, siempre que se tenga en cuenta que aun en ese caso se trata de un valor estimado de ventas promedio que, conforme las consideraciones de este Laudo, perfectamente podría ser inferior o superior, atendidas las condiciones xx xxxxxxx.

74. La segunda razón es que, a la vista de lo que al momento xxx Xxxxx podría considerarse un hecho notorio —pero que además fue objeto de las declaraciones de varias personas en este proceso—, está probado que hay circunstancias extraordinarias que pueden incidir de manera decisiva en la alteración de las ventas de combustible y, por ello, en los promedios con fundamento en los cuales se podría calcular el lucro cesante. Así, por ejemplo, el señor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, en interrogatorio de parte, declaró que las ventas de la Demandada, para 2019 estaban “entre 68.000, 67, 69.000 galones” (…) “con algunos meses de

70.000 o 71.000 galones”, cifra que con ocasión de la pandemia, habría descendido notoriamente, según la declaración de Xxxx Xxxxx Xxxxx, ya transcrita.

59 Dijo el testigo Xxxxxx: “Las prórrogas pueden ser automáticas, prórrogas automáticas cuando el cliente quiere continuar con nosotros, con los mismos términos, entonces, el cliente, simplemente, no hace uso, por decirlo así, del derecho que tiene de avisar que quiere terminar el contrato, entonces, no avisa, y simplemente, automáticamente, el contrato se renueva. No tengo claro en este momento cuánto es el tiempo de renovación, creo que es un año automático, se renueva, y en ese año, pues, el cliente se da el tiempo como para revisar unas nuevas condiciones contractuales y ver si llega como a un arreglo, en ese año automático. Lo otro sería la renovación, pues, donde las dos partes están de acuerdo y se hace un otrosí al contrato actual, y ya se especifica por cuánto tiempo se está renovando, si en las mismas condiciones o qué condiciones cambian. Eso se trata de hacer antes de que llegue la fecha de terminación del contrato”.

Por esa razón, si hubiese de liquidarse el valor de las cifras dejadas de percibir por la Demandante, no podría tomarse en cuenta ni siquiera el valor esperado de las ventas, sino el valor real que arroje el mercado, pues lo dejado de percibir no podría corresponder a la expectativa ciega fijada en el Contrato, ni al cálculo financiero de las Partes, sino a la realidad de las cifras de ventas, que es justamente lo que hace incierto el momento en que se venderá una determinada cantidad de galones de combustible. Así se desprende de la definición legal del lucro cesante, que en el artículo 1614 del Código Civil está descrito como “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

75. Finalmente, la tercera razón, es que el cálculo de los valores que se afirma por la Convocante que dejó de percibir, incluye dos variables fundamentales: el llamado margen mayorista y la bonificación que éste pactó contractualmente con el minorista. A la existencia del margen mayorista como determinante de la negociación entre las Partes en un Contrato como el que nos ocupa, se refirió no solo la Demanda Principal (hecho 19), sino que fue mencionado por los testigos Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxx Xxxxx Xxxxx, y los representantes legales de las Partes en sus correspondientes interrogatorios. De acuerdo con la Demanda Principal, ese margen mayorista fue fijado en $399.16 por galón.

Sin embargo, de acuerdo con disposiciones reglamentarias vigentes, ese margen mayorista no puede aplicarse de manera indiscriminada para todos los tipos de combustibles, ni puede derivarse de documentos cuya vocación probatoria no tiene aptitud para constituir la prueba del margen mayorista fijado por el Gobierno a través de acto administrativo. Como se estableció en las consideraciones iniciales de esta sección xxx Xxxxx, las Partes solo diferenciaron el tipo de combustible que debía comprar el distribuidor minorista para efectos de calcular el promedio mensual estimado de sus ventas totales (y compras correlativas al mayorista), para lo cual consideraron tres tipos diferentes de combustible: gasolina motor corriente, biodiesel y gasolina extra.

El margen de distribución para el mayorista, con todo, no se fija libremente por las Partes, ni se prueba con documentos como el aportado con la Demanda Principal (num. 8.1.5) y elaborado por AES, sino que es establecido por el

Ministerio de Minas y Energía, en ejercicio de las atribuciones legales que le confieren los decretos 381 de 2012 y 1617 de 2013. En ejercicio de esas facultades, ese Ministerio expidió la Resolución 42178 de 30 de diciembre de 2016, que fijó el margen mayorista en relación con la gasolina motor corriente, en

$358.63 por xxxxx y que —según el artículo 1 de esa resolución— se debe actualizar cada año con base en la variación del IPC, certificada por el DANE. El mismo acto administrativo fijó el margen mayorista para la venta del combustible denominado ACPM, que no fue objeto del contrato de suministro bajo examen, y no hay margen minorista fijado para los combustibles denominados biodiesel ni gasolina extra.

Por ello, el margen mayorista que tendría que multiplicarse por los galones teóricamente dejados de vender por el distribuidor mayorista para establecer la utilidad percibida o dejada de percibir, no puede aplicarse de manera indiscriminada, sino que tiene que precisarse para cada tipo de combustible y con arreglo las a normas imperativas que lo fijan, al menos para la gasolina corriente motor, pues de lo contrario el cálculo sería arbitrario y caprichoso.

Lo anterior impide, entonces, que se pueda aplicar el margen mayorista de gasolina corriente motor a todo el galonaje presuntamente dejado de comprar, y obliga a que, en su lugar, en caso de ser pertinente, se aplique únicamente el que corresponde a cada tipo de combustible y en las cantidades que realmente se hubiesen pactado entre las Partes. Esto exige, a su vez, que se especifique con arreglo a qué criterios se aplicará un margen mayorista no previsto reglamentariamente por el Ministerio de Minas y Energía. Y nada de eso se hizo en este caso.

76. En consideración a lo mencionado hasta aquí, aun si hubiera de procederse al cálculo de los perjuicios —y se insiste que no se causaron, porque el pretendido incumplimiento del Contrato consiste en conductas desplegadas por la parte Demandada cuando ya el Contrato había terminado— los criterios para su cálculo no podían ser aquellos con base en los cuales se fijaron las pretensiones.

77. Por las razones expuestas, el Tribunal declarará probada la existencia y validez del Contrato de Suministro celebrado entre ZEUSS PETROLEUM S.A.S. e INVERSIONES INMOBILIARIAS CUATRO ESQUINAS S.A. el día 19 de

diciembre de 2013 (pretensión primera de la demanda principal), pero denegará las pretensiones segunda, tercera, cuarta y quinta. Y, en su lugar, declarará probadas las excepciones denominadas “Cumplimiento de la condición resolutoria” y “Cumplimiento de las obligaciones contractuales de parte de la demandada”; y se abstendrá de pronunciarse en relación con la excepción denominada “Tasación excesiva del perjuicio” en lo relacionado con el lucro cesante, al tiempo que se reservará para el apartado correspondiente lo relacionado con el daño emergente.

A.6. Sobre los pactos accesorios al Contrato de Suministro ‌

78. La Convocante también ha formulado pretensiones relacionadas con uno de los tres acuerdos que, vistos globalmente, son accesorios al Contrato de Suministro, a saber: los pactos de exclusividad y uso de la marca del distribuidor mayorista y el Contrato de Comodato que versó sobre diversos bienes muebles enumerados en el hecho décimo cuarto de la Demanda Principal, admitido sin reservas por Cuatro Esquinas. Debe el Tribunal, en consecuencia, pronunciarse sobre tales pactos, y en especial sobre el Contrato de Comodato, que es del único de cuyo pretendido incumplimiento se derivarían consecuencias, en los términos de la Demanda Principal.

79. De conformidad con la demanda, Xxxxx entregó a título de comodato a Cuatro Esquinas los siguientes bienes:

- Dispensador electrónico, xxxxx Xxxxx, 3 (tres) productos, 6 (seis) mangueras, identificado para inventario con el #0123.

- Dispensador electrónico, xxxxx Xxxxx, 3 (tres) productos, 6 (seis) mangueras, identificado para inventario con el #0124.

- Impresora para dispensador marca Verifone, identificada para inventario con el #0130.

- Impresora para dispensador marca Verifone, identificada para inventario con el #0131.

- Canopy o techo para islas, dimensión 20.36 mts. por 7.36 mts, identificado para inventario con el #0132.

- Aviso bandera luminoso y de precios de 6 (seis) metros de altura, identificado para inventario con el #0133.

80. Según la Demanda Principal (hecho decimo quinto) en la cláusula décima del Contrato de Suministro las Partes acordaron que a la terminación del Contrato por cualquier causa el distribuidor minorista estaba obligado a devolver los “bienes o contraprestaciones entregados, bien en virtud de este contrato o del comodato que se hubiere celebrado”. Cuatro Esquinas, por su parte, admitió sin reservas la existencia de la cláusula, lo que permite al Tribunal entender que se encuentran coligados los Contratos de Suministro y Comodato, por voluntad expresa de las Partes.

La Demandada añadió al responder el hecho quince, además —en afirmación que puede considerarse confesión al tenor del Art. 193 del Código General del Proceso, ya reproducido antes—, que incluso al momento de contestar la Demanda Principal tenía en su poder los bienes objeto del comodato, lo que implica aceptar que, pese a sus reiteradas afirmaciones a lo largo de la contestación según las cuales en su opinión el Contrato de Suministro terminó el 25 xx xxxxx de 2019, conservó en su poder los bienes que le fueron entregados en virtud del comodato que efectivamente se celebró en 2013.

81. La coligación de los Contratos de Suministro y Somodato obliga a la interpretación conjunta y armónica de los acuerdos, de tal manera que éstos, al final, no solo puedan producir algún efecto (Art. 1620 del Código Civil60) sino, además, que el resultado interpretativo sea el que mejor convenga a la relación contractual en su totalidad, por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes (Art. 1622 del Código Civil61).

82. La parte Demandada (y a estos efectos es relevante decir también Demandante en Reconvención) ha sostenido que la duración del Contrato de Comodato se pactó únicamente por un año, vencido el cual —en diciembre de 2014— se habría

60 Art. 1620 del Código Civil: “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

61 Art. 1622 del Código Civil: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.

O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.

convertido, según su afirmación, en un comodato precario a la luz del Art. 2219 del Código Civil.

Con todo, no es admisible para el Tribunal la tesis de la conversión del negocio jurídico en comodato precario. En primer lugar, porque el comodato precario exige, a las voces de los Arts. 2219 y 2220 del Código Civil, que el comodante expresamente se reserve la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo62, o que la cosa no se haya prestado para un servicio particular ni se haya fijado término para su restitución.

En el caso presente es apenas evidente —al menos desde el punto de vista lógico— que un contrato no puede devenir en precario de manera tácita, si para ello sería necesaria una reserva expresa por parte de uno de los contratantes. Por el contrario, la coligación de los contratos y el carácter accesorio del Comodato al Contrato de Suministro, no solo permite comprender que el conjunto de bienes fueron prestados con una finalidad específica de servir al Contrato de Suministro

—lo que vincula la duración del contrato accesorio a la del contrato principal—, sino que, al tenor de los citados cánones interpretativos contractuales, la interpretación de los mismos que más cuadra con la naturaleza coligada de los acuerdos de voluntades es la que permite tratar el comodato siempre como simple y asociar los dos términos de duración de manera indisoluble, sin dar cabida alguna a la tesis imposible de la conversión tácita de un contrato de comodato simple en precario, por no encontrarse en parte alguna la reserva expresa a la que alude el Art. 2219 del Código Civil.

Admitir que la duración del Contrato de Comodato fue únicamente por un año, de tal suerte que hubiese terminado en diciembre de 2014, habría imposibilitado de manera absoluta el uso de los bienes por parte del comodatario desde esa fecha, y habría impedido el cumplimiento de las obligaciones que se pactaron a cargo del distribuidor minorista en el Contrato de Suministro, que entró en vigor desde el 1 de enero de 2014.

62 Art. 2219 del Código Civil: “El comodato toma el título de precario si el comodante se reserve la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo”.

Art. 2220 del Código Civil: “Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un se presta la cosa opara un servicio particular, ni se fija tiempo para su restitución”.

Sobre la necesidad del carácter expreso de la reserva a la que alude el Art. 2219 recién citado, véase Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx: Contratos nominados civiles. Medellín: Señal Editora, 1988, p.

188. Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx: Manual de contratos, t. I, 3ª ed.: Bogotá: Librería del profesional, 2016, p. 58.

Visto entonces que las Partes aun después de diciembre de 2014 siguieron ejerciendo las mismas prestaciones del comodato —usando los bienes, el comodatario; permitiendo su uso, el comodante— resulta aplicable, como se dijo, la norma prevista por el artículo 1622 del Código Civil, según la cual las cláusulas de un contrato se interpretarán “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”. Esta regla de interpretación, aunada a la imposibilidad de conversión del comodato simple en precario ya aludida, obliga a ver cómo las partes, a partir xx xxxxx 25 de 2019, siguieron usando los bienes, una; y tolerando su uso, la otra. Y esto lleva a reiterar la conclusión según la cual el Contrato de Xxxxxxxx siguió siendo comodato simple y su duración quedó sujeta a la destinación de los bienes al servicio del contrato de suministro al que accedía. Esto, en últimas, comporta la terminación del Contrato de Comodato, de conformidad con lo decidido en este Laudo, el 25 xx xxxxx de 2019, el mismo día en que terminó el de Suministro.

83. Ahora bien, de conformidad con el inciso final del artículo 2205 del Código Civil63, la obligación del comodatario de restituir la cosa prestada surge después de que ha terminado el uso para el que ha sido prestada, o —aun antes del tiempo estipulado por las partes— “si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual ha sido prestada la cosa”. Al Tribunal no le cabe duda de que el servicio para el que fueron prestados los bienes antes listados, como viene de decirse, era exclusivamente la operación de la estación de servicios de Cuatro Esquinas, mientras durase el Contrato de Suministro.

Terminado el Contrato de Suministro el 25 xx xxxxx de 2019, ese mismo día surgió para la sociedad Convocada la obligación de restituir a la Demandante los bienes objeto del comodato. Sin embargo, del hecho probado de que entre las Partes subsistieron relaciones comerciales semejantes al Contrato de Suministro, es posible pensar, a título de hipótesis, que la parte actora pudo haber consentido tácitamente en el uso, más allá del término del Contrato de Suministro, de los bienes objeto del comodato, en función de esas nuevas relaciones. Sobre tal hipótesis no puede entrar a decidir el Tribunal, por las razones mencionadas en apartados anteriores de este Laudo. Sin embargo, también es un hecho probado que, aun terminadas las relaciones comerciales que tuvieron lugar entre las Partes

63 Art. 2205 del Código Civil: “El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido, o a falta de convención, después del uso para el que ha sido prestada (…)”.

entre los meses xx xxxxx y septiembre de 2019, los bienes objeto del comodato permanecieron hasta hoy en manos del comodatario, Cuatro Esquinas. Así lo reconoció la parte Xxxxxxxxx al dar respuesta al hecho quince de la demanda, cuando afirmó —en hecho que debe considerarse confesado al tenor del Art. 193 del Código General del Proceso, ya reproducido— que los equipos se encontraban desmantelados y guardados a la espera de que la Demandante los retirase.

84. Cuatro Esquinas ha sostenido, por su parte, que en efecto tiene desde entonces en su poder esos bienes, y que incluso ofreció a Xxxxx la compra del canopy. Dijo su representante legal:

“Hay que tener mucha claridad, que nosotros no pudimos iniciar el contrato, a pesar de que ofrecimos la compra por el canopy, no pudimos iniciar con el mayorista nuevo cuando debíamos, hasta tanto no se retiraran los equipos anteriores, porque fue una condición del nuevo mayorista, el nuevo mayorista exige que ningún galón puede pasar por equipos de otro mayorista”.

85. La obligación de restitución de la cosa prestada es una obligación de resultado que corre a cargo del comodatario pura y simplemente, esto es, sin condición o plazo diferente del que marca el surgimiento de la obligación por terminación del comodato. Se trata, al mismo tiempo, de una obligación de hacer64 que consiste no en poner a disposición del comodante la cosa para que éste la tome, sino en restituirla efectivamente en el momento previsto en el Art. 2205 del Código Civil ya citado. En tanto obligación de resultado, el deudor estará en xxxx cuando no la haya cumplido dentro del término estipulado, pues en el contrato de comodato la ley no prevé la necesidad de requerimiento para la constitución en xxxx.

En el caso presente, la restitución habría debido producirse a partir del 25 xx xxxxx de 2019, fecha en la cual terminó el Contrato de Suministro, sin que sea posible para el Tribunal —y no fue alegado por ninguna de las partes— entrar a discernir si esa fecha fue alterada o modificada en función de las relaciones contractuales

64 Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, ob. cit., p. 7 y ss.: “La prestación de dar tiene como objeto transferir el derecho real de dominio o constituir otro derecho real que, a su vez, manda que se entregue. (…)

Esto supone que existe una obligación de entregar autónoma, que no depende del dar (art. 1605), y que al no poderse calificar como tal, tiene que ser, forzosamente, de hacer. Igual para el comodato y el depósito”.

sostenidas entre las Partes a partir de esa fecha y hasta el 3 de septiembre del mismo año.

86. Como la obligación de restituir los bienes entregados en comodato es obligación de hacer, es aplicable al presente asunto el artículo 1620 del Código Civil, que confiere tres opciones al acreedor de la obligación, esto es, al comodante, que en el caso que nos ocupa es Zeuss: (i) apremiar al deudor para la ejecución del hecho convenido, esto es, la entrega material de los bienes; (ii) autorizar al mismo acreedor (comodante) a hacer ejecutar la obligación por un tercero, a expensas del deudor; y (iii) hacer que el deudor (comodatario) le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

Evidentemente, el comodante ha ejercido la tercera de las opciones, reclamando indemnización, a título de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, por un valor de $36.000.000, suma que incluyó en el juramento estimatorio (oportunamente objetado por la parte Demandada) y cuantía que pretende probar con prueba documental.

87. La Convocada, en su objeción al juramento estimatorio, manifestó que el señalado por Xxxxx no era el valor de los bienes entregados en comodato porque — afirmó— “no se tuvo en cuenta las características particulares de los equipos, así como su estado y el tiempo de uso”.

Además, en respuesta al hecho quince de la Demanda Principal, ya enunciado, afirmó que la Demandante le adeuda el valor del depósito de dichos bienes desde el día de la terminación del Contrato.

88. Para el Tribunal no hay duda de que la obligación del comodatario de restituir los bienes implica un deber activo de comportamiento, que no puede excusarse en la inactividad o pasividad de la comodante en retirarlos de sus instalaciones, pues no hay carga alguna de la comodante en ese sentido, ni en las normas legales que disciplinan el contrato de comodato, ni en las disposiciones contractuales.

Por lo tanto, no es posible sostener tampoco que el acreedor de la obligación de restituir los bienes del comodato, es decir Zeuss, estaba en xxxx de recibirlas. En efecto, para que pueda hablarse xx xxxx del acreedor en recibir, no solo es

necesario que dicho acreedor (en este caso, la comodante) esté en la obligación de recibir la cosa debida, sino que es preciso que se acredite que el deudor promovió activamente el cumplimiento de su obligación, lo cual en este evento implicaría no la oferta de compra de los bienes que el señor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx relató en su interrogatorio de parte haber hecho a Zeuss, sino la oferta concreta de hacer la restitución a la que estaba obligada la sociedad comodataria.

Además, para que pudiese haber xxxx del acreedor, no basta con una actitud pasiva suya, sino que es necesario que el acreedor, es decir, la comodante, se hubiese opuesto injustificadamente a recibir los bienes entregados en comodato.

Nada de ello ha ocurrido en el caso presente, razón por la cual no es de recibo la afirmación de la Demandada según la cual fue Xxxxx quien se constituyó en xxxx de recibir los bienes objeto del comodato.

89. Por otra parte —como se dirá en la sección de este Laudo correspondiente a la demanda de reconvención—, los gastos de conservación de los bienes en que haya incurrido la sociedad comodataria y que se fijaron en dos millones de pesos mensuales ($2.000.000), no encuentran título alguno para trasladarse contractualmente a la comodante. Al contrario, al ser el comodato un contrato en esencia gratuito, en virtud del art. 2203 del Código Civil, el comodatario es responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza y uso legítimo de la cosa, de tal manera que responde hasta de culpa levísima en su conservación. Por ello, las únicas expensas de conservación de la cosa que son trasladables al comodante son las previstas en el Art. 2226 del Código Civil, que implican dos condiciones alternativas: o bien que se trate (a) de expensas diferentes a las ordinarias de conservación, o bien que se trate (b) de las expensas necesarias y urgentes para evitar que la cosa perezca. Los gastos de depósito que alega la parte Demandada no son ni una cosa ni la otra.

Por lo demás, no debe olvidarse que la obligación de conservación, al tenor del Art. 1606 del Código Civil, “exige que se emplee en su custodia el cuidado debido”, lo que implica que los gastos que dicho cuidado comporte serán completamente a cargo del deudor de dicha obligación, que en este caso es la comodataria Cuatro Esquinas.

Las anteriores consideraciones llevarán en su momento al Tribunal —por remisión a este acápite— a aceptar parcialmente la pretensión denominada segunda principal de la Demanda de Reconvención, en el sentido de declarar la existencia del Contrato de Comodato como acuerdo coligado al Contrato de Suministro, pero a negar la pretensión primera consecuencial de la segunda principal, consistente en el pago, a favor de la Demandante en Reconvención, de las sumas de dinero que se habrían causado —según afirmación de la Demandante en Reconvención— por valor de depósito de los bienes entregados en comodato.

90. Así las cosas, el Tribunal declarará, como paso lógico para ocuparse de la pretensión sexta de la Demanda Principal, que efectivamente se celebró entre las Partes, como accesorio al Contrato de Suministro y coligado a éste, un Contrato de Comodato que versó sobre los siguientes bienes: (i) dos dispensadores electrónicos, xxxxx Xxxxx - 3 (tres) productos - 6 (seis) mangueras, identificados para inventario con los números 0123 y 0124; (ii) dos impresoras para dispensador marca Verifone, identificadas para inventario con los números 0130 y 0131; (iii) un canopy o techo para islas, de dimensión 20.36 mts. por 7.36 mts., identificado para inventario con el número 0132; y (iv), un aviso bandera luminoso y de precios, de 6 (seis) metros de altura, identificado para inventario con el número 0133.

Y declarará, así mismo, que por haberse alegado por la Demandante la existencia de un pacto arbitral que cobijaba incluso esta controversia accesoria al Contrato de Suministro, sin oposición de la Demandada —e, incluso, con su aceptación al proponer Demanda de Reconvención en sentido semejante— debe entenderse, en los términos del parágrafo del art. 3 de la ley 1563 de 2012, ya reproducido antes, que está probada la existencia de pacto arbitral en relación con esta cuestión.

91. Como consecuencia de lo anterior y de lo afirmado en las líneas precedentes de este Laudo, se declarará igualmente que Cuatro Esquinas no ha cumplido su obligación de restituir a la comodante Zeuss los bienes que le fueron entregados y que debió restituir desde el 26 xx xxxxx de 2019, una vez terminó de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en este Laudo, el Contrato de Suministro al que accedía el de comodato, sin perjuicio, por supuesto, de lo que las relaciones negociales entre las Partes hubieran dispuesto expresa o tácitamente

a partir de esa fecha y sobre las cuales este Tribunal, como ya también se estableció no puede pronunciarse.

92. A partir del incumplimiento, que consiste en la inejecución de la obligación de restituir los bienes, imputable a la sociedad comodataria, corresponde examinar la alternativa ejercida por Xxxxx, al demandar la indemnización, a título de perjuicio patrimonial consistente en daño emergente, del perjuicio que afirma haber sufrido y cuya cuantía pretende probar con los siguientes documentos:

(i) Cotización elaborada por METALCONEDS S.A.S., suscrita por Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, en relación con el valor del canopy de la estación Cuatro Esquinas, ubicada en el Municipio de Rionegro 65 , que los tasa en

$25.000.000.

(ii) Cotización elaborada por Amerquip S.A.S. suscrita por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, en relación con el valor del equipo denominado 3G Xxxxx de 3 productos y 6 mangueras 66 que los valora en $11.000.000 de pesos por equipo.

93. La Demandada, en su objeción al juramento estimatorio, manifestó que el señalado por Xxxxx no era el valor de los bienes entregados en comodato porque

—afirmó— “no se tuvo en cuenta las características particulares de los equipos, así como su estado y el tiempo de uso”.

94. El Tribunal no tiene duda de que al tenor del art. 1610 num. 3 del Código Civil ya mencionado antes, la sociedad comodante, que es acreedora de la obligación del comodatario de restituirle los bienes dados en comodato, puede elegir a su arbitrio entre la indemnización de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato, la autorización para ejecutar la obligación de hacer a expensas del deudor, o la o el apremio al comodante deudor. Por una parte porque para que tal opción sea una realidad, es necesario que el deudor se constituya en xxxx, lo cual en los términos del art. 1608 del Código Civil, ocurre bien por el vencimiento del término estipulado, bien por la reconvención judicial (de tal manera que en este caso habría ocurrido, en el peor de los casos, cuando se notificó el auto admisorio de la

65 Cuaderno Principal – Folio 30.

66 Cuaderno Principal – Folio 31.

demanda a la sociedad Convocada, el día 22 de enero de 2020, o bien al quedar en firme ese auto tras notificarse el auto del 31 de enero de 2020, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición contra el auto admisorio).

Al haberse elegido la vía indemnizatoria, tras haberse probado la inejecución imputable de la obligación de hacer, corresponde al Demandante la carga de probar (a) que los perjuicios alegados dependen causalmente de esa inejecución de la obligación y, consecuencialmente, (b) su cuantía.

95. En cuanto a lo primero, el solo hecho de no disponer de los bienes que están en poder del comodatario y que no han sido restituidos, no constituye en sí mismo un daño, si los activos correspondientes no se han destruido o desaparecido y si, desde el punto de vista contable, siguen haciendo parte del patrimonio del comodante, para lo cual hay múltiples medios de prueba y, marcadamente, podrían ser pertinentes y admisibles algunos de los libros y papeles del comerciante. Aunque hay confesión de la parte Demandada en relación con la subsistencia de los bienes, no hay en el expediente prueba alguna ni de que los activos permanezcan en el patrimonio xx Xxxxx ni de lo contrario. Es un hecho probado, sin embargo, que los bienes entregados en comodato no se encuentran en poder de la comodante y sí de la comodataria, quien en lugar de exigir el apremio al deudor o la ejecución forzada de la obligación de hacer, ha elegido la vía indemnizatoria ya mencionada prevista en el art. 1610 del Código Civil.

96. Esta vía indemnizatoria, ante la absoluta indisponibilidad de los bienes entregados en comodato por parte del comodante, permite la aplicación analógica del art. 2203 del Código Civil. En efecto, de acuerdo con esta disposición, cuando la cosa objeto del comodato esté tan deteriorada que no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario, “podrá el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario”.

En efecto, la absoluta imposibilidad de disponer de los bienes para el comodante, cuando éste elige la vía indemnizatoria renunciando a la ejecución forzosa de la restitución, es equiparable o análoga a la imposibilidad de usar la cosa según su uso ordinario y, por tanto, el perjuicio que sufre aquél en la primera situación, es equiparable o análogo al precio anterior de la cosa. Esta solución impone que, de concederse la indemnización en cuantía equivalente al precio de la cosa, se tendría

que imponer correlativamente el abandono de la propiedad de los bienes al comodatario, en aplicación completa de la analogía legis que se emplea como argumento.

En ese sentido, el daño emergente en el que puede consistir el perjuicio de la sociedad comodante equivale al “precio anterior de las cosas” entregadas en comodato, siempre que, correlativamente, la propiedad de las mismas pase a ser de la sociedad comodataria. El precio anterior de las cosas significa, en la disposición que se aplicará analógicamente, el precio que éstas tenían antes del deterioro que impide su uso ordinario. Y, en el caso concreto, ello supone que debe ser el valor comercial de los bienes, atendido su desgaste natural por el uso hasta el momento en que dejaron de estar disponibles para la sociedad comodante.

97. La sociedad Zeuss ha afirmado bajo juramento estimatorio —objetado en lo pertinente por Cuatro Esquinas que dichos bienes están avaluados en $36.000.000. Para acreditar ese valor, aportó los documentos antes mencionados. Dichos documentos fueron desconocidos por la Demandada y su ratificación se produjo mediante las declaraciones de sus autores, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx 67 y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx00.

En cuanto a la cotización elaborada por Xxxxxxxxxxx, suscrita por Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, el documento correspondiente fue debidamente autenticado mediante su ratificación por quien dijo haberlo suscrito. El señor Xxxxxxx, en la diligencia correspondiente, no sólo afirmó conocer suficientemente la estación de servicios de propiedad de la Demandada —porque dijo haber trabajado muchas veces en ella—, sino que afirmó haber elaborado ese documento haciendo personalmente la valoración comercial del canopy en cuestión. Según el documento y la declaración de ratificación correlativa, ese bien tiene un valor de $25.000.000, cifra que se explica, según el declarante Xxxxxxx —en afirmación de la que no se aprecian motivos que permitan dudar de su credibilidad— porque se trata de un bien con el desgaste natural por su uso, “porque realmente, si fuéramos a valorizar un canopy nuevo, pues, el valor sería mucho más alto”.

67 Cuaderno de Pruebas – Folios 38 a 39.

68 Cuaderno de Pruebas – Folios 40 a 41.

El Tribunal a este respecto no encuentra motivos de reparo al valor de la tasación, que no fue controvertido por la parte Xxxxxxxxx. Con todo, y aunque el documento en cuestión (y la declaración de ratificación correlativa) no constituyen dictamen pericial, la presencia de una objeción general al juramento estimatorio obliga a detenerse en si han quedado acreditados los motivos en los que dicha objeción se fundaba, o no. Y el Tribunal debe afirmar que justamente, en cuanto al daño emergente, la objeción se basó en que no se habían tenido en cuenta las características particulares de los bienes, su estado y el tiempo de uso. Tales criterios fueron expresamente desmentidos por el declarante Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, sin que respecto de este punto las partes hubiesen ofrecido motivos de reparo a su credibilidad, los cuales el Tribunal tampoco encuentra.

Por lo tanto, en cuanto a la valoración del canopy como constitutivo del daño emergente por valor comercial del bien, conforme a las consideraciones anteriores, el Tribunal estimará probado un valor de $25.000.000.

98. En cuanto a la cotización elaborada por Xxxxxxxx y suscrita por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx en relación con los dispensadores electrónicos xxxxx Xxxxx, 3 (tres) productos, 6 (seis) mangueras, el documento correspondiente 69 también fue debidamente autenticado mediante su ratificación por quien dijo haberlo suscrito.

El señor Xxxxxxx Xxxxxxx —ingeniero mecatrónico que dijo ser director de servicio técnico de Amerquip— en la diligencia correspondiente afirmó ser representante de la marca del equipo en Colombia (Xxxxx) y afirmó haber hecho, a solicitud xx Xxxxx, averiguaciones xx xxxxxxx en relación con el valor de equipos de segunda mano de la misma referencia que los dispensadores entregados en comodato a Cuatro Esquinas. Ese valor —que tasó en $11.000.000 por equipo—, añadió el autor del documento, se obtuvo como valor “promedio en mercado”, y advirtió el declarante que en el documento por él firmado estaba claro que el precio podía variar según el estado en concreto del equipo en cuestión.

El Tribunal a este respecto tampoco encuentra motivos de reparo al valor de la tasación, que no fue controvertido por la parte Demandada. Con todo, y aunque el documento en cuestión (y la declaración de ratificación correlativa) no

69 Cuaderno Principal – Folio 31.

constituyen dictamen pericial, la presencia de una objeción general al juramento estimatorio obliga a examinar si han quedado acreditados los motivos en los que dicha objeción se fundaba, o no. Y el Tribunal debe afirmar que justamente, en cuanto al daño emergente, la objeción se basó en que no se habían tenido en cuenta las características particulares de los bienes, su estado y el tiempo de uso. Es cierto, en este caso, que los valores de referencia son valores promedio en el mercado y que el autor del documento no indagó por el estado concreto de los que le fueron entregados en comodato a la sociedad Demandada. Sin embargo, no hay un solo indicio en el expediente, ni alegación de ninguna de las Partes, que permita inferir que los equipos en cuestión, que todavía están bajo tenencia de Cuatro Esquinas, se encuentran en estado de deterioro mayor o menor que el que, en promedio, puede tener un equipo de esas características con su desgaste natural por uso.

Por lo tanto, en cuanto a la valoración los dispensadores Xxxxx, 3 (tres) productos, 6 (seis) mangueras, como cifra constitutiva del daño emergente por valor comercial del bien, conforme a las consideraciones anteriores, el Tribunal estimará probado un valor de $11.000.000 por equipo.

99. Sin embargo, el Tribunal debe advertir lo siguiente: a pesar de que el documento en cuestión es claro en señalar que el valor xx xxxxxxx de $11.000.000 es el valor por cada uno de los equipos dispensadores Xxxxx 3 (tres) productos 6 (seis) mangueras, las pretensión sexta de la Demanda Principal sólo incluyó el valor de uno de los dos equipos entregados en comodato, de tal suerte que, sumando el valor del canopy ($25.000.000) y de uno de los equipos mencionados ($11.000.000) se llega a un valor total de treinta y seis millones de pesos ($36.000.000), que es la cifra pretendida por la parte actora a título de daño emergente y que coincide con la cuantía por este concepto incluida en el juramento estimatorio.

Como el petitum no puede ser excedido por el Tribunal, pues estaría fallando ultra petita, pese a encontrarse probado (y admitido expresamente por la parte demandada) que los bienes entregados en comodato fueron dos, el Tribunal sólo podrá conceder la indemnización expresamente solicitada por este rubro.

100. Respecto de los bienes restantes incluidos en el comodato —a saber: dos impresoras para dispensador marca Verifone y un aviso bandera luminoso y de precios de 6 (seis) metros de altura— no solo no hay indicio alguno de su valor económico en el expediente, sino que la parte actora no incluyó ese precio en la cuantificación del daño emergente reclamado, ni dentro de la pretensión sexta, ni dentro del juramento estimatorio, razones por las cuales no se considerarán en la cuantificación correspondiente.

101. En vista de lo dicho el Tribunal condenará a INVERSIONES INMOBILIARIAS CUATRO ESQUINAS S.A., a favor xx XXXXX PETROLEUM S.A.S., a pagar la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación de restitución de los bienes entregados en comodato, en una suma de $36.000.000, advirtiendo que esta indemnización implica la aplicación de la regla prevista en el artículo 2203 del Código Civil consistente en el abandono de la propiedad de los bienes a la sociedad comodataria, por las razones expuestas en las consideraciones anteriores.

Esta decisión, implicará entonces desestimar, por ser incompatible con lo aquí decidido, la excepción denominada “Vigencia del comodato precario”, por las razones expuestas, así como desestimar la excepción denominada “Tasación excesiva del perjuicio”, en lo relacionado con el daño emergente y abstenerse de cualquier pronunciamiento, por improcedente, en relación con la excepción denominada “Compensación”.

B. Sobre la Demanda de Reconvención ‌

B.1. La existencia del Contrato de Suministro ‌

1. En atención a la Demanda de Reconvención oportunamente presentada, reformada y contestada, Cuatro Esquinas pretende que se declare la existencia del Contrato de Suministro al que se ha aludido múltiples veces en este Laudo, celebrado el 19 de diciembre de 2013, así como que éste terminó de pleno derecho el 25 xx xxxxx de 2019.

A los efectos de esta pretensión y los hechos que le sirven de fundamento, xxxxxx las consideraciones ya realizadas en los apartados A.1. a A.4. del acápite

correspondiente a la Demanda Principal de este Laudo en función de las cuales, como se advirtió, se declarará probada la existencia del Contrato de Suministro y, además que este terminó de pleno derecho el 25 xx xxxxx de 2019.

Esto, en otras palabras, implica la concesión de la pretensión primera principal de la Demanda de Reconvención (3.1.) lo que, de suyo, releva al Tribunal de pronunciarse sobre las pretensiones primera (3.5.), segunda (3.7.), y tercera (3.9.) subsidiarias de la primera principal (y sus correspondientes pretensiones consecuenciales: 3.6., 3.8. y 3.10.), precisamente por su carácter de subsidiarias.

Sin embargo, no lo releva de pronunciarse sobre la pretensión primera consecuencial de la primera principal (3.2), ni sobre las pretensiones segunda principal (3.3.) y consecuencial (3.4).

B.2. Sobre las obligaciones dinerarias pretendidas ‌

2. En función de los hechos de la Demanda de Reconvención, se pretende además, en la pretensión primera consecuencial de la primera principal, el pago de sumas consideradas “pendientes de liquidación del contrato de suministro”, así:

(i) Por concepto de actualización xxx xxxx nominal pactado sobre el margen mayorista del cual le corresponde al distribuidor minorista el 60%, la suma de ciento sesenta y cinco millones quinientos cuarenta y dos trescientos cuarenta pesos, más intereses de ora pactados a la máxima tasa autorizada para obligaciones mercantiles desde el 26 xx xxxxx de 2019 hasta la fecha de pago efectivo.

(ii) Por concepto de margen para el distribuidor minorista no pagado por la comercialización de 165.960 galones, entre 26 xx xxxxx y 3 de septiembre de 2019, sobre un margen mayorista de $399.67 por galón, menos $61 por galón, para un total de $179 por galón, la suma de veintinueve millones setecientos seis mil ochocientos cuarenta pesos ($29.706.840), más intereses xx xxxx liquidados a la máxima tasa autorizada para obligaciones mercantiles, desde el 4 de septiembre de 2019 hasta la fecha de pago efectivo.

(iii) Por concepto de cumplimiento de manera anticipada de la adquisición de la cantidad pactada en el suministro, la suma de noventa y tres millones cuatrocientos setenta y ocho mil cinco pesos ($93.478.005), liquidados a la tasa nominal del 1,1% sobre la base de unas ventas promedio de 60.000 galones mensuales en un periodo de 18 meses, más intereses xx xxxx liquidados a la máxima tasa autorizada para obligaciones mercantiles.

3. La primera suma de dinero corresponde al llamado “bono nominal”. Según la Demandante en Reconvención —hecho que niega Zeuss— durante toda la duración del Contrato de Suministro el distribuidor mayorista habría pagado al minorista un porcentaje del margen mayorista del año inicial 2013, equivalente al 60% del mismo. Como ese “margen mayorista” aumenta cada año en función de la inflación, la Demandante en Reconvención, reclama no el pago del 60% del margen mayorista que le correspondería (pues no afirma que Xxxxx haya dejado de pagarle ese bono, sino la diferencia debida al aumento anual de esa suma), toda vez que la que recibió siempre tuvo como base el margen mayorista del año de perfeccionamiento del Contrato, es decir 2013, y no el que sucesivamente fue aumentando hasta llegar al fijado por el Ministerio de Minas y Energía para el año 2019.

4. El margen mayorista es la parte del precio del combustible que el Ministerio de Minas y Energía, mediante actos administrativos de carácter general, fija como utilidad para el distribuidor mayorista por la venta de cada galón. En palabras del testigo Xxxx Xxxxx Xxxxx:

“Pues, hombre, ese contrato, Xxxx, parte básicamente del 60% del margen mayorista, ahora el doctor Xxxxxxxxxxx me preguntó ‘¿qué es el margen mayorista?’, el margen mayorista es la utilidad que por decreto nacional le da el Estado a las plantas mayoristas, ese margen mayorista está subiendo todos los años, en junio de cada año está subiendo, más o menos, el cuatro por…, más o menos el 5%, eso sube, más o menos todos los años un 5% del margen mayorista”.

5. De ese margen, al decir de varios testigos en el presente proceso arbitral, es frecuente que en el negocio de los combustibles el distribuidor mayorista ceda una parte a los minoristas, como fruto de la negociación que llevan a cabo en los

contratos que celebran, como el de suministro. Así lo explicó el testigo Xxxx Xxxxx Xxxxx:

“EL DECLARANTE: Ve, doctor Xxxxxxxxxxx, exactamente no sé cuál es el porcentaje, simplemente estoy seguro porque, obviamente, tengo estaciones de servicio que sube alrededor de un 5% anual, tanto en la gasolina corriente, en la gasolina extra y en el ACPM; todos los años está subiendo, o sea, cuando iniciamos Zeuss Petroleum, para que te des una idea, el margen mayorista era 160 pesos por galón, hoy en día estamos en casi 420 pesos por xxxxx, entonces él viene subiendo y viene subiendo, año tras año, mejorándole, digamos, las rentabilidades a los mayoristas, y los mayoristas, para poder negociar con las estaciones de servicio, como para poder tener ganchos para poder conseguir clientes, en ciertos negocios van cediendo su margen mayorista; por ahí hay otra compañía muy grande que le dan hasta el 80 y pico por ciento de descuento, o sea, eso hoy en día es muy normal que eso ocurra con todas las mayoristas, no es algo que es que Zeuss es exclusivo, no, eso es un práctica normal en el cuento de abanderamiento de contratos de suministro”.

También lo ratificó, en interrogatorio de parte, el señor Xxxx Xxxxxx, representante legal de la Demandada en Reconvención:

“EL DECLARANTE: Pues, hombre, en este negocio hay varias formas de cerrar un contrato de suministro, uno es el que el cliente decida que todo el descuento se le dé mensualmente por xxxxx, eso es usual, y ese descuento -se puede pactar de diferentes formas, un valor fijo por galón o un porcentaje del margen mayorista, de acuerdo a lo que se negocie con cada quien. Quiero aclararle que no es obligatorio dar ningún descuento, es un tema comercial, pero el ministerio en ninguna parte, ni la legislación, indica que el mayorista le tenga que dar contrato al…, un descuento al minorista, puesto que el minorista tiene su margen independiente, incluso, hace muchos años no existía, pues, la práctica de dar descuentos sobre el margen mayorista”.

Y lo corroboró, por abundar, Xxxxxxxxx Xxxx00:

“Las negociaciones son potestativas de la mayorista, ¿cierto?, el mayorista, por niveles de competencia, por decirlo así, ha ido cediendo parte de su margen,

¿cierto?, y dentro de eso, entonces, digamos que en la negociación, se puede hablar o de unos términos porcentuales, de ese margen mayorista, o se puede hablar de una plata específica por cada galón que compra. Anteriormente, hace muchos años, hace muchos años, el negocio mayorista no hacía eso (…)”

6. Corresponde entonces determinar si es cierto o no que en el Contrato de Suministro de combustible que celebraron las Partes de este proceso arbitral el 19 de diciembre de 2013, se pactó que una de las obligaciones xx Xxxxx frente a Cuatro Esquinas consistiera en concederle una suma de dinero equivalente al porcentaje del 60% del margen mayorista por cada galón vendido durante la vigencia de todo el Contrato. Si esto se determina afirmativamente, entonces correspondería determinar el alcance de esa obligación, es decir, establecer si se pactó (o era de la naturaleza del contrato) el aumento anual del porcentaje en función de los incrementos anuales decretados por el Ministerio de Minas y Energía, de tal suerte que la cuantificación de la prestación a favor del distribuidor minorista no pudiera determinarse al inicio del contrato sino que se actualizaría año a año con los sucesivos aumentos.

7. El documento denominado “Anexo Condiciones Comerciales”71 da cuenta de los acuerdos económicos a los que llegaron las Partes del Contrato de Suministro celebrado el 19 de diciembre de 2013. Allí expresamente se habla del llamado “descuento rapel”, que las Partes pactaron en quinientos millones de pesos ($500.000.000), que se amortizaría durante la vigencia del Contrato, hasta el momento en que se alcanzara la cota de 5.040.000 galones de combustibles. Así mismo, consta que se acordó una bonificación mensual por galón de sesenta y un pesos ($61), de la que expresamente se pactó que incluye “subsidios xx xxxxx y otras prebendas comerciales” y, además, que se haría efectiva sólo en caso de que el cliente, es decir, Cuatro Esquinas pagase cumplidamente las facturas correspondientes a compra de combustible.

70 Cuaderno de Pruebas – Folios 29 a 32.

71 Cuadero Principal – Folio 21.

8. Lo primero que debe advertirse es que en las condiciones comerciales no aparece por ninguna parte el llamado “bono nominal” en cuya indexación consiste la pretensión de pago de la primera suma de dinero a cargo del distribuidor mayorista, según la pretensión primera consecuencial de la primera principal enarbolada por la Demandante en Reconvención.

9. Los testigos que declararon en el proceso arbitral en relación con las modalidades concretas de negociación de contratos de suministro de combustible, especificaron que cada caso es diferente, pues mientras en algunos se puede preferir un descuento rapel, en otros se puede preferir días de crédito, etcétera.

Por ejemplo, declaró el señor Xxxxxxxxx Xxxx, a título de ejemplos en un fragmento de su testimonio que recién se reprodujo, que es posible o bien ceder porcentaje del margen mayorista, o bien pagar una suma de dinero específica por cada galón comprado:

“Las negociaciones son potestativas de la mayorista, ¿cierto?, el mayorista, por niveles de competencia, por decirlo así, ha ido cediendo parte de su margen, ¿cierto?, y dentro de eso, entonces, digamos que en la negociación, se puede hablar o de unos términos porcentuales, de ese margen mayorista, o se puede hablar de una plata específica por cada galón que compra. Anteriormente, hace muchos años, hace muchos años, el negocio mayorista no hacía eso (…)”

“(…) cuando nació el decreto, el 4299, entonces, ahí empezó a darse eso, y la gente, los mayoristas, en unas ocasiones daban una plata especifica ‘te doy 30 pesos, te doy 40 pesos, 60 pesos o te doy el 10%, el 5, el 15…’, en fin. Xxx siguió evolucionando y ya mucha gente empezó a regirse por eso y llegó al tema de hacer unas negociaciones en donde se cede una parte significativa del margen mayorista, y con esa parte significativa del mayorista se paga por cada galón que compre el minorista y se compromete, digamos, en el contrato, se compromete un tiempo específico o un galonaje específico, o una combinación de los dos”.

Y Xxxx Xxxxxx, representante legal de la Demandada en Reconvención, expresó en interrogatorio de parte al que fue sometido:

“(…) no hay, digamos, que una forma estricta de hacerlo porque es una negociación entre ambas partes. Hace unos años, inclusive, no se utilizaba dar descuentos sobre el margen mayorista, sino que se pactaban arreglos en la estación, un pavimento o la imagen de la estación, en fin, pero hoy en día lo que se hace es un negocio donde la persona, según las necesidades de la estación puede decir ‘quiero descuentos…’, ‘que me den un descuento por galón’ o ‘sobre el margen mayorista’ o ‘denme un dinero anticipado y, entonces, me dan menos descuento’, o ‘denme todo en dinero ya y no me dan descuento’; esas son las diferentes modalidades que -existía (falla de grabación)- en cualquier compañía que venda combustibles al por mayor, como la hace Zeuss.”

10. Ahora bien: el Contrato de Suministro, en las condiciones económicas, no prevé una acumulación de los beneficios, de tal suerte que pudiera identificarse el descuento rapel, más el porcentaje del margen mayorista, más una suma de dinero. Sin embargo, la totalidad de los testigos coinciden en que, cualquiera sea la modalidad que se negocie, todo queda plasmado en el documento que recoge las previsiones contractuales correspondientes.

Así, por ejemplo, el señor Xxxxxxxxx Xxxx declaró:

“La compañía, por política, estaba tratando pasar la mayor cantidad de los contratos a unos valores fijos, por decir algo, el 60% equivalen a, no sé, 6 x 3 = 18…, supongamos que valía…, que ese 60% eran 180 pesos,

¿cierto?, pues, no me acuerdo de cuánto era el margen, pues, pero lo quiero hablar como a nivel de ejemplo, si fuera ese 60% equivalente a 180 pesos, entonces las negociaciones que se hacían con los minoristas en esos momentos eran, pongamos un margen de 180 pesos, en vez de hablar del 60%, ¿cierto?, y en los casos en que se hacían las combinaciones, lo que uno hace es, ese 60% en los 10 años cuánto representa, trae a valor presente neto una plata, entrega esa plata y el resto es lo que traduce ya a pesos por cada galón. PREGUNTADO: ¿Usted recuerda si esas condiciones comerciales, cuando era en porcentaje o era en suma fija, se pactaban por escrito o eso era informal, o eso cómo era? CONTESTÓ: Normalmente eso quedaba en los contratos.”

11. Incluso, el señor Xxxx Xxxxxx, representante legal xx Xxxxx, expresó en interrogatorio de parte que el hecho de haber concedido el descuento rapel y fijarlo en $500.000.000 amortizables en el tiempo de duración del Contrato, obedeció a una solicitud de Xxxx Xxxxx Xxxxx, quien representaba legalmente a Cuatro Esquinas cuando se perfeccionó el Contrato de Suministro:

“CONTESTÓ: Sí, se aprobó que se le podía dar a los socios un descuento del 60% por el margen mayorista, en este caso en particular, el señor Xxxxx prefirió que le diéramos un dinero, como se hizo y está en el contrato claramente estipulado, de 500 millones de pesos, y que le diéramos 61 pesos por cada galón, no un porcentaje del 61 sobre el margen mayorista sino 61 pesos por galón.”

Lo mismo fue declarado por el testigo Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx:

“EL DECLARANTE: El descuento rapel es la prima o se le… Es que hay varios nombres comerciales y de pronto lo que no quiero es que se confunda, que quede claro la terminología, porque una cosa puede ser la terminología legal y otra cosa es la terminología que uno acostumbra, yo, como comercial en la calle, ¿me entiende?, entonces, el descuento como de…, que se trae a presente, ese rapel, los 500 millones, en el primer contrato de hecho se hizo, se le dio 500 millones y 60 pesos, más o menos, 60 - 61 pesos por xxxxx, algo así, si no estoy mal –(…). EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: O sea, en el primer contrato… (hablan ambos interlocutores al mismo tiempo)- En el primer contrato había descuento rapel y pesos por xxxxx. EL DECLARANTE: Sí”.

Este extremo no fue confirmado ni desmentido por Xxxxx en su testimonio, pues su declaración en relación con el contenido del Contrato, no obstante, no corresponde tampoco al texto del acuerdo que él mismo firmó:

“En el caso de Inversiones Inmobiliarias, en el contrato decía ‘descuento del margen mayorista’, 60% del margen, y no tendría que decir ‘es que nos vamos al acta de la junta directiva xx Xxxxx por el señor Xxxx Xxxxx, socio’, no, hasta allá no llegábamos, pero simplemente en el contrato, y los contratos que se hicieron con Xxxxx e Inversiones Inmobiliarias Cuatro

Esquinas, estaba de presente el 60%, y no solamente en esa estación, yo llegué a tener tres…”

Visto está, al tenor de la letra del documento en cuestión, que “el contrato” no decía ‘descuento del margen mayorista 60% del margen”, sino que se pactó expresamente, por una parte, el descuento rapel de quinientos millones de pesos amortizables, y la bonificación de 61 pesos por galón.

12. Sobre este punto, es indicativo también que el representante legal de la Demandante en Reconvención no lograra identificar en cuál cláusula o previsión contractual se encontraba pactada la obligación xx Xxxxx de pagar a Cuatro Esquinas el 60% del margen mayorista:

“PREGUNTADO: Xxx Xxxx Xxxxxxxxx, sírvale decir al despacho, si es cierto sí o no, que ese 60% del margen mayorista se pactó contractualmente. CONTESTÓ: Cuando decís contractualmente, ¿querés decir en el papel? PREGUNTADO: Así es, ‘en el papel’. CONTESTÓ: Sí. En el papel no lo veo, pero se pactó -la base (falla de grabación)-.”

13. Con los anteriores hallazgos probatorios, entonces el Tribunal tendría que determinar si en la práctica y ejecución del Contrato, a lo largo de los años — entre enero 1 de 2014 y junio 25 de 2019— se concedió por Xxxxx a Cuatro Esquinas suma diferente (y adicional) al descuento rapel y a la bonificación de los

$61 por xxxxx, toda vez que las previsiones contractuales no contemplaron una tercera suma o beneficio.

14. El examen de la documentación exhibida por Xxxxx a solicitud probatoria de Cuatro Esquinas, con todo, no es concluyente respecto de la existencia de un beneficio consistente en un descuento, bonificación o cesión del porcentaje del margen mayorista al distribuidor minorista.

En efecto, entre las facturas de los años 2014 a 2019 —que este Tribunal examinó de manera pormenorizada— no hay una sola que incluya un ítem diferente de los distintos tipos de combustible, sobretasas legales e impuestos, a excepción de algunos casos puntuales en los que, además, se factura el transporte del correspondiente combustible.

15. Por su parte, entre los demás documentos exhibidos, se encuentran numerosas notas crédito expedidas por Xxxxx a nombre de la Demandante en Reconvención, todas —sin excepción— por el Concepto “51 DESCUENTO RAPEL”, es decir, imputables al descuento rapel concedido a Cuatro Esquinas, por valor de

$500.000.000. Esta documentación es consistente con el documento denominado “PRIMA ANTICIPADA” (documento No. 86 en el expediente virtual), que corresponde a una cuenta por pagar xx Xxxxx, a favor de la Demandante en Reconvención, por valor —precisamente — de $500.000.000.

16. Del examen de la prueba documental, entonces, tampoco es posible concluir que el descuento rapel se hubiera concedido en términos porcentuales sobre el margen de mayorista, de tal manera que los sucesivos aumentos anuales tuvieran que beneficiar al distribuidor minorista en los términos pretendidos por la Demandante en Reconvención. Esto lleva a concluir, de manera forzosa, que ni la letra del Contrato, ni la documentación exhibida, permite identificar sumas de dinero concedidas a la Demandante en Reconvención.

Así las cosas, es perfectamente posible que el punto xx xxxxxxx negocial para conceder, por ejemplo, una suma fija amortizable en el tiempo como contraprestación contractual, tenga como base o incluso como causa (Art. 1524 del Código Civil) un equivalente al porcentaje del margen mayorista que el distribuidor mayorista está dispuesto a ceder al minorista; pero si las partes contractualmente no lo establecen en términos porcentuales, sino en una suma fija respecto de la cual se establecen guarismos inequívocos en las condiciones comerciales del texto que recoge la voluntad de las partes, resulta imposible pretender actualizar esa suma en función de los sucesivos aumentos del margen, que en función del IPC va aumentar el Ministerio de Minas y Energía.

Por otra parte, esto no implica que las Partes hayan desconocido la función del dinero en el tiempo, respecto de esa suma de $500.000.000, sino que eligieron libremente —sin que las previsiones contractuales indiquen otra cosa— que esos efectos se desplegaran vía amortizaciones de la suma fija acordada, que se documentaron en múltiples notas crédito a lo largo de los años de duración del Contrato de Suministro. Por supuesto, era posible haber pactado, por ejemplo, obligación de pagar corrección monetaria o intereses remuneratorios a una tasa determinada. Pero de tales pactos no hay el menor indicio, y el único que se

encuentra es el de pagar suma única de $500.000.000 amortizables en el curso de la duración del Contrato, más la bonificación de 61 pesos por galón. Respecto de ninguna de ellas hay alegación de que haya sido incumplida por parte de la deudora, Xxxxx.

Por las anteriores razones, se denegará la pretensión de condenar a la Demandada en Reconvención a pagar la suma de dinero pretendida en el numeral (i) de la pretensión primera consecuencial de la primera principal. En su lugar, y por las razones expuestas, se declarará próspera la excepción denominada por Demandada en Reconvención “Improcedencia de la indexación solicitada”.

17. La segunda suma de dinero reclamada en las pretensiones (específicamente, en el numeral (ii) de la primera pretensión consecuencial de la primera principal) corresponde al margen mayorista que, según la Demandante en Reconvención, no le fue pagada por los galones comprados después del 25 xx xxxxx de 2019 —fecha en la que terminó el Contrato de Suministro de combustible objeto de este proceso— y hasta el mes de septiembre del mismo año.

18. En relación con esa suma de dinero, el Tribunal se atendrá a lo señalado en los numerales 54 a 57 del apartado A.4. de la sección V del presente Laudo, en donde se declara que no es jurídicamente posible emitir pronunciamiento alguno sobre la relación mercantil sostenida por Cuatro Esquinas y Zeuss después de la terminación del Contrato de Suministro, toda vez que la cláusula compromisoria no le permite extender su competencia a actos jurídicos posteriores a la terminación del Contrato al que dicha cláusula accede, y ajenos a éste.

19. Por las razones expuestas, el Tribunal denegará parcialmente, en lo atinente a de dicha suma de dinero (ii) la pretensión primera consecuencial de la primera principal.

20. La tercera suma de dinero pretendida en el numeral (iii) de la pretensión primera consecuencial de la primera principal corresponde a un porcentaje del 1.1%, sobre la base de ventas de sesenta mil galones de combustible mensuales, en un periodo de 18 meses, más los intereses moratorios correspondientes, por concepto de cumplimiento anticipado de la cantidad pactada para el suministro. Dicha suma, la

fija la Demandante en Reconvención en noventa y tres millones cuatrocientos setenta y ocho mil cinco pesos ($93.478.005).

La obligación pretendida, la funda la parte Demandante en Reconvención —según el hecho 2.8 de la Demanda de Reconvención— en que el distribuidor mayorista anticipó en 18 meses los ingresos previstos en el Contrato de Suministro, que habrían incrementado su rentabilidad y, afirma, “deben ser compartidos con su distribuidor minorista en la relación porcentual en que se distribuyen el margen de 60% para INVERSIONES INMOBILIARIAS CUATRO ESQUINAS S.A. y 40% para ZEUSS PETROLEUM S.A.S”.

21. Con todo, respecto de esta tercera suma de dinero, el Contrato celebrado entre las partes no dispone absolutamente nada. El fundamento invocado por la Demandante en Reconvención, según el cual existiría una obligación de pagar a la Demandada en Reconvención una suma determinada o determinable de dinero, por la mayor rentabilidad que hubiera podido obtener el distribuidor mayorista por un desempeño en el mercado superior a las expectativas contractualmente fijadas, no tiene asidero en el Contrato, que es el marco que disciplina el riesgo que las Partes han asumido en la operación mercantil que le subyace.

En efecto, la existencia de un deber de compartir la rentabilidad del mayorista con el minorista, más allá de las previsiones contractuales expresamente pactadas, no podría anclarse ni siquiera en el equilibrio contractual que inspira otras figuras del derecho contemporáneo (cláusulas rebus sic stantibus, cláusulas de hardship, etc.).

Es cierto que, de acuerdo con el Art. 1603 del Código Civil —disposición que se repite en varios ordenamientos— los contratos obligan “no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las coas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley le pertenecen a ella”. Sin embargo, no es este uno de los casos.

22. En efecto, no puede decirse que la rentabilidad o beneficio que obtiene una de las partes del contrato por hechos que ocurren con posterioridad a su perfeccionamiento, deba necesariamente reflejarse en un beneficio para la otra parte. Los contratos onerosos, en efecto, de acuerdo con el Art. 1497 del Código

Civil, son aquellos en los que ambas partes se gravan a beneficio del otro, lo que permite a su vez —en función del Art. 1498 del mismo código— clasificarlos como conmutativos o aleatorios, dependiendo de que las prestaciones recíprocas se miren como equivalentes o no, al momento del perfeccionamiento. El Contrato de Suministro es, al mismo tiempo, oneroso y conmutativo, porque proveedor y consumidor se obligan recíprocamente respecto de prestaciones que no pueden calificarse como una contingencia incierta de ganancia o pérdida.

23. No hay, pues, ninguna regla de la específica disciplina contractual pactada libremente por las Partes, ni disposición alguna que pertenezca a la naturaleza del Contrato de Suministro o a los llamados elementos accidentales de este género de contratos, que obligue al proveedor o suministrante a distribuir su rentabilidad con el consumidor o suministrado. Mucho menos, si esa rentabilidad —mayor o menor— no está acreditada probatoriamente, pues no se dirigió por las Partes ningún medio probatorio a establecer la verdad o falsedad de enunciado fáctico alguno relacionado con la utilidad reportada por Xxxxx.

En efecto, el llamado deber de aportación de la prueba (al que se ha referido la Corte Suprema de Justicia, para diferenciarlo de la noción de carga de la prueba, en sentencia SC9193 del 29 xx xxxxx de 2017, M.P. Xxxxx Xxxxxxx) implica que a quien interese la acreditación de la verdad o falsedad de un hecho, deberá aportarle al juez —y, en casos como el que nos ocupa, al Tribunal arbitral— por la vía de las solicitudes probatorias, los elementos de juicio que le permitirán establecer si el enunciado fáctico correspondiente puede darse o no por probado.

En el asunto en cuestión, entonces, no solo no es posible encontrar la fuente de la obligación pretendida en el Contrato —ya que ni fue pactada por las Partes en diciembre de 2013, ni fue mencionada por ninguno de los testigos, ni figura en ninguno de los documentos— sino que, además, aun en caso de que existiera tal obligación de compartir el aumento de beneficios, rentabilidades o utilidades contractuales, correspondería a quien lo pretende acreditar probatoriamente la cuantía de esos beneficios recibidos y el fundamento de la proporción que pretende. Y nada de ello ha ocurrido.

24. Por otra parte, suponer la obligación de pagar a la Demandante los “rendimientos financieros obtenidos por el cumplimiento anticipado del suministro”, y suponer

la tasa de 1.1% sobre la base de 60.000 galones mensuales, desconoce también lo que se afirmó en la primera parte de este Laudo en relación con el riesgo, asumido bilateralmente por las Partes, de que las ventas fuesen mayores o menores a las previsiones del parágrafo de la cláusula primera del Contrato de Suministro. En efecto, como se afirmó en los desarrollos del apartado A.4. de las consideraciones del Tribunal en el presente Laudo, las partes siempre previeron la posibilidad de que las ventas mensuales fueran superiores o inferiores a las previstas, y disciplinaron los únicos efectos que consideraron relevantes para ellas: los derivados de la duración del Contrato, bien para extenderla —si las ventas fuesen inferiores al promedio—, bien para terminarlo anticipadamente y liberarse recíprocamente del vínculo contractual. Ningún efecto financiero fue siquiera considerado como determinante para contratar (por ejemplo, por la vía de la causa de los negocios jurídicos), de tal suerte que derivar obligaciones dinerarias no pactadas expresamente, de un mejor desempeño de las ventas, no es jurídicamente posible en virtud del llamado principio de normatividad del Contrato.

25. Por las razones anteriores, la tercera de las sumas pretendidas en la pretensión primera consecuencial de la primera principal, también se denegará por el Tribunal. En consecuencia, en relación con las sumas indicadas en los numerales

(ii) y (iii) de la pretensión primera consecuencial de la primera principal, se declarará probada la excepción denominada “Inexistencia de la obligación” propuestas por la Demandada en Reconvención.

26. A manera de resumen, entonces, este Tribunal declarará próspera la pretensión primera principal, pero denegará la primera consecuencial de la primera principal por las razones antedichas. Y, por el hecho de haber declarado próspera la pretensión primera principal, no es lógica ni jurídicamente posible emitir pronunciamiento alguno sobre ninguna de las tres las pretensiones subsidiarias (y sus consecuenciales) de la primera principal.

B.3. Sobre el Contrato de Xxxxxxxx x

27. Además de lo dicho hasta ahora, la Demandante en Reconvención pretende (en la segunda pretensión principal) que se declare la existencia del Contrato de Comodato. Y, adicionalmente, pretende que se declare que ese Contrato de Xxxxxxxx terminó por cumplimiento de su objeto el 20 de diciembre de 2014, y

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Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia Centro de Conciliación, Arbitraj e y Amigable Composición Laudo Arbitral Zeuss Petroleum S.A.S.

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