R-DCA-583-2015
R-DCA-583-2015
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa.
San Xxxx, a las quince horas cincuenta y seis minutos del tres xx xxxxxx del dos mil quince.-------
Recursos de apelación interpuestos por el Consorcio conformado por las empresas CALIPRE S.A. y la Maquila Lama S.A. y la empresa CIAMESA S.A. en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública No 2014LA-000006-UPIMS promovida por MINISTERIO DE SALUD para “Raciones de Alimentos. Paquetes DAF, recaído a favor de MERCADEO DE CONSUMO S.A. MERCASA para el año 2015 por un monto de cuantía inestimable.-----------------
RESULTANDO
I. Que el Consorcio conformado por las empresas CALIPRE S.A. y la Maquila Lama S.A, así como la empresa CIAMESA S.A., presentaron recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la licitación de referencia el día 25 xx xxxx de 2015.-------------------------------------
II. Que por auto de las 12:00 horas del 26 xx xxxx de 2015 se solicitó el expediente administrativo. La Administración remitió el expediente mediante oficio número DFBS-UBS-0734 del 27 xx xxxx, recibido en la Contraloría General en la misma fecha.------------------------------------
III. Que mediante auto de las 9 horas del 8 xx xxxxx de 2015, esta División otorgó audiencia inicial a la Administración para que se refiriera a los recursos interpuestos, audiencia que fue atendida por la adjudicataria mediante escrito agregado al expediente de la apelación siendo que el de la Administración el que consta en el oficio número DFBS-UBS-0734 del 22 xx xxxxx, recibido en la Contraloría General en la misma fecha.----------------------------------------------------------
III.- Que mediante auto de las 15 horas del 21 de julio de 2015 se otorgó audiencia final a las partes para que formulen sus conclusiones.
IV.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias.
CONSIDERANDO
I. HECHOS PROBADOS: Para la resolución de este asunto se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que mediante oficio número DFBS-UBS-1996-2014 del 11 de diciembre de 2014 se indicó: “Señor Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Representante Legal CALIPRE. Estimado señor: Le informo que la oferta de su representada recibida por esta Proveeduría, para la Licitación Pública 2014LN-000006-UPIMS, referente a “Raciones de Alimentos (Paquetes DAF) ha sido analizada y se determinó que la misma incumplió con uno de los aspectos técnicos solicitados en el cartel de marras, que solicitaba lo siguiente: Dada la naturaleza del bien a contratar, en pro del interés público y el derecho supremos de los niños y las niñas a la
alimentación, no se autoriza la participación de ofertas conjuntas (artículo 39 de la Ley de Contratación Administrativa) lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de Reglamento de Contratación Administrativa. Por lo anterior, su oferta queda fuera de concurso. Atentamente. Proveeduría Institucional Licda Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Proveedora Institucional”. (Folio 536 del expediente administrativo). 2) Que mediante oficio número DFBS- UBS-0174-2015 del 11 de febrero de 2015 se indicó en lo que interesa lo siguiente: “La empresa CALIPRE S.A presentó una gestión solicitando una corrección en lo indicado en el oficio DFBS- UBS-1996-2014 sobre la oferta presentada por su representada en consorcio con la empresa La Maquila Lama S.A. ya que indica una mala interpretación de la normativa vigente al respecto sobre la distinción entre oferta conjunta y oferta en consorcio.- El artículo 72 del Reglamento de Contratación Administrativa, constituye la posibilidad de ofertar bajo la forma consorciada, basándose en criterios técnicos correspondientes. De igual manera la normativa en su numeral
75 del mismo Reglamento establece los aspectos básicos que deberá contener el mencionado acuerdo como son calidades (incluyendo domicilio, lugar para notificaciones y capacidad de las partes) designación de representantes, detalle de los aportes de cada uno de los miembros, porcentaje de participación y plazo del acuerdo.- Al realizar el análisis de los documentos se desprende el Acuerdo Consorcial entre la empresa CALIPRE S.A. y empresa La Maquila Lama
S.A. el cual no establece de manera precisa el detalle de los aportes de cada uno de los miembros, sea en recursos económicos o bienes tangibles, así como sus obligaciones en la fase de ejecución contractual, como lo solicita el anterior numeral mencionado, lo cual ocasiona un incumplimiento fehaciente que genera incertidumbre en el incumplimiento a futuro de lo pactado en un contrato. (…) Adicionalmente , se le recuerda a las empresas la facultad con que cuenta la administración para buscar la satisfacción del fin público y del objeto contractual, como su mayor objetivo en el cumplimiento de su labor como se encuentra establecido en la Constitución Política, Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, Ley General de la Administración Pública y leyes conexas.- Por lo anteriormente expuesto y en búsqueda del interés público, así como cumplimiento de la normativa aplicable y vigente, se rechaza la gestión presentada por el señor Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, actuando en condición de Representante Legal de CALIPRE
S.A y del consorcio formado por las empresas CALIPRE S.A y La Maquila Lama S.A. Sin otro particular y agradeciendo su atención Atentamente proveeduría Institucional Licda Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Proveedora Institucional.” (Folio 536 del expediente administrativo) 3) Que mediante resolución de adjudicación No. 0051-2015 Licitación Pública 2014LN-000006-UMPIMS Raciones de Alimentos DAF de las nueve horas del día cuatro xx xxxx de dos mil quince,
emitida por la Oficina de Cooperación Internacional del Ministerio de Salud, se indicó que: “(…) Que en la fecha y hora de apertura señalada en el cartel (25 de noviembre de 2014 a las 10:00 horas se recibieron las siguientes ofertas: Oferta Uno: DIPO S.A. Oferta Dos: CALIPRE S.A. Oferta TRES: CIAMESA S.A Oferta CUATRO: Mercadeo de Artículos de consumo S.A. Que la Proveeduría procedió a realizar el Pre análisis de las ofertas y solicitó subsanes correspondientes a cada una de las empresas participantes, de acuerdo con los establecido en el artículo 81 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, cuando así se estimó: (…) Que mediante el oficio DFBS.UBS-1996-2014 del 11 de diciembre de 2014, se le comunicó a la empresa CALIPRE S.A que la oferta fue excluida debido a que incumplió con uno de los aspectos técnicos del cartel, el cual cita que dada la dada la naturaleza del bien a contratar en pro del interés público y el derecho supremo de los niños y las niñas a la alimentación, no se autoriza la participación de ofertas conjuntas. / Que el día 16 de diciembre de 2014, mediante nota suscrita por el Señor Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, representante legal de la empresa CALIPRE S.A. y representando al consorcio formado por las empresas CALIPRE S.A. y LA MAQUILA LAMA S.A., solicitó a la Administración anular su decisión de excluir su oferta del concurso (…) Que con oficio Xx XXXX-XXX-0000-0000 del 11 de febrero de 2015, la Licda Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx informó a la empresa CALIPRE S.A. que la gestión presentada es rechazada, manteniendo lo indicado en el oficio DFBS-UBS-1996-2014 (…)” (folio 868 a 872 del expediente administrativo) 4) Que en la oferta del Consorcio CALIPRE S.A y Maquila Lama S.A se adjuntó el acuerdo consorcial que respalda la presentación de la oferta en Consorcio señalando que: “ACUERDO CONSORCIAL ENTRE CALIPRE S.A - LA MAQUILA LAMA S.A. entre
nosotros CALIPRE S.A. con cédula jurídica número 3 -101 -14256, representada en este acto por el señor Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Comerciante, mayor, casado, portador de la cédula de identidad número 0-0000-0000, vecino de Majuela, San Xxxxxx, actuando en mi condición de Apoderado Generalísimo y, el señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, mayor casado, vecino de Alajuela, Comerciante, portador de la cédula de identidad número 0-0000-0000, actuando en mi condición de apoderado Generalísimo de la sociedad de esta plaza LA MAQUILA LAMA S.A., con cédula jurídica número 3-101- 196511, hemos convenido celebrar el presente acuerdo de consorcio que se regirá por las siguientes cláusulas: CLAUSULA PRIMERA: DE LAS PARTES CONTRATANTES: El presente acuerdo consorcial está conformado por las empresas CALIPRE S.A. cédula jurídica 0-000-000000. Y la empresa LA MAQUILA LAMA S.A., cédula jurídica 0-000-000000 CLAUSULASEGUNDA: DELOBJETO: El objeto del presente contrato es la unión de conocimientos, capacidades y experiencias de las partes contratantes para participar solidaria y subsidiariamente, por medio de la presentación de una oferta
en consorcio, en la LICITACIÓN PUBLICA No. 2014LN-000006-UPIMS, promovida por el Ministerio de Salud, PROVEEDURÍA INSTITUCIONAL, OFICINA DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL DE LA
SALUD, para la Compra de Raciones de Alimentos (Paquetes DAF)". Participamos en el concurso citado, de forma consorciada y solidaria, de buena fe, y en mutuo interés de ambas empresas, con el aporte de sus conocimientos, recursos y experiencias para cumplirle a la administración a cabalidad con lo que resultare adjudicado al consorcio. Responderemos en forma solidaria para todas las obligaciones derivadas de la oferta, de la eventual adjudicación y su ejecución, todo de acuerdo a lo que permite el Art. 38 de la Ley de Contratación Administrativa y No. 72 del Reglamento de Contratación Administrativa. CLAUSULA TERCERA: EL PLAZO: En vista de que el objeto del presente contrato es el participar en consorcio en la contratación en referencia, su plazo es por todo el período que se requiera para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la oferta, de la eventual adjudicación y su ejecución, iniciándose el día xx xxx, sea 25 de noviembre del 2014, finalizando con la ejecución del contrato a satisfacción por parte del Ministerio de Salud. Toda obligación y deber que, por su índole, se extienda más allá de la finalización del presente Acuerdo, sobrevivirá la finalización y permanecerá en vigor. CLAUSULA CUARTA: DE LAS RELACIONES ENTRE LAS PARTES: Ambas partes seremos responsables solidaria y subsidiariamente de cumplir con la adjudicación, en los términos solicitados por la Administración en el respectivo cartel del concurso y ofrecidos por el consorcio en nuestra oferta. CLAUSULA QUINTA: DE LAS RELACIONES ENTRE LAS PARTES Y LA ADMINISTRACIÓN. Ambas partes dejan establecido haber leído este contrato, haberlo entendido y que quedan obligados por sus términos y condiciones, además de la legislación vigente de la materia. Asimismo, para todos los fines administrativos que requiera la administración respecto al concurso supra, dejamos establecido que será la empresa CALIPRE S.A la que lidera el Consorcio. En fe de lo cual y como muestra de conformidad con los términos antes expuestos, firmamos en la ciudad de San Xxxx, el 25 de noviembre de 2014 Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Apoderado Generalísimo de La Maquila Lama y Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Apoderado Generalísimo CALIPRE S.A.” (folios152 y 153 del expediente administrativo) 5) Que mediante documento aportado en la oferta del Consorcio apelante se indica lo siguiente: “Alajuela 24 de noviembre de 2014. Señores Ministerio de Salud Proveeduría Institucional Oficina de Cooperación Internacional de la Salud. Presente. Licitación Pública No 2014LN-00006-UPIMS RACIONES DE ALIMENTOS (PAQUETES DAF) CARTA ACLARATORIA. Estimados señores: Con relación a la Licitación Pública No 2014LN-0000006-UPIMS, con fecha para representar la oferta el día 25 de noviembre de 2014 a las 10:00 horas, se indica en el cartel que no se autoriza la participación de ofertas
conjuntas (artículo No 39 de la Ley de Contratación Administrativa) y que los diferentes componentes de la prestación aquí licitada deberán ser entregados por una sola empresa o institución con sus propios recursos y la Administración indica que el proveedor no podrá ceder los trabajos derechos y obligaciones (Artículo 36 de la Ley de Contratación Administrativa) Asimismo le hacemos saber a la Administración que participamos en consorcio únicamente para reunir requisitos, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente de acuerdo al Artículo 38 de la Ley de Contratación Administrativa) y no es la participación de oferta en conjunto. Indicándoles a la administración que solo una empresa con sus propios recursos en este caso LA MAQUILA LAMA S.A. será la encargada de toda la prestación del servicio de la licitación en mención.” (folio 149 del expediente administrativo). 6) Que mediante documento incluido en la Oferta de la empresa MERCASA S.A. se indica lo siguiente: “seis (6) latas de atún lomo en trozos en aceite marca MISABOR, presentación 170 gramos: (…) Con relación al nivel de sodio y el gramaje escurrido solicitado para este producto, indicarles que se realizaron varios sondeos para ambos aspectos y no encontraron en el mercado productos con niveles tan bajos de sodio, como la relación 140mg/100g o con un gramaje escurrido de 130 g±5, sin embargo en caso de que con lo ofertado no podamos ajustarnos a sus requerimientos, estaríamos anuentes en el caso del gramaje apegarnos por completo al requerido y en el caso del nivel de sodio, bajar dichos niveles lo más cercano posible al solicitado, con la salvedad de que al realizar esta acción se podría sensibilizar la parte organoléptica del producto y afectar su sabor.” (oficio número VIM- 0000-00-0000, folio 515 el expediente administrativo). 7) Que mediante documento denominado Traducción oficial presentado por la empresa MERCASA S.A. junto a la audiencia inicial se indica lo siguiente: “To Whom It May Concern. We I.S.A. Value Co., Ltd 00/0 Xxx 0, Xxxxxxxxxx Xx, Xxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxxxxxxx 00000 Xxxxxxxx hereby state the Skipjack tuna is wild caught and freezing on aboard using salt water from sea. When we bought frozen tuna it's already contain salt, the natural level of sodium in tuna (without added salt) which is around 170 mg per 100 g Ms Nuda Terakathiti Marketing Division Manager. Traducción oficial. Yo Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Traductora Oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores Xx Xxxxx Rica, nombrada por acuerdo No 016-98-DJ del 16 de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, publicado en La Gaceta Número treinta y dos del 16 de febrero de 1999 CERTIFICO que en idioma español, el documento a traducir, dice lo siguiente: I.S.A. Value CO., LTD 11 xx xxxxx de 2015 A quien interese Nosotros I.S.A. Value Co, Ltd 00/0 Xxx 0, Xxxxxxxxxx Xx., Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxx 00000 Xxxxxxxxx, por este medio declaramos que el atún barrilete se captura en ambiente xxxxxxxxx y se congela abordo utilizando agua xxxxxx xxxxxx. Cuando se
compra atún congelado ya contiene sal. El nivel natural de sodio en el atún sin sal agregada) es alrededor de 170 mg por cada 100 g Original firmado. Sra. Nuda Teerakathiti División de la División de Mercadeo. En fe de lo cual, se expide la presente traducción oficial xxx xxxxxx al español, comprensiva de un folio. Firmo y sello en la Ciudad de San Xxxx a los diecinueve días del mes xx xxxxx de 2015. Se agregan y cancelan los timbres xx xxx. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Traductora e Intérprete oficial.” (Folios 56 y 57 del Expediente de la apelación) 8) Que en documento denominado Recibo de Garantía se indica: “Xxxxxx Xx 00000 Recibido 00 xx xxxxx xx 0000 Xxxxxxxx: 01/07/ 2015 al 01/08/ 2015 por concepto de garantía de participación de CALIPRE S.A. Licitación Pública No 2014LN-00006-UPIMS por la suma de cien millones de colones.” (Folio72 del Expediente de la apelación) --------------------------------------------------------------
II.- A) SOBRE LA LEGITIMACIÓN DE LA EMPRESA APELANTE. 1) Sobre la exclusión del
Consorcio apelante por omisiones del acuerdo consorcial. En el caso, la Administración excluyó a la empresa apelante por estimar que el acuerdo consorcial no cumplía con los requisitos con lo establecido en la normativa, respecto de lo cual la empresa apelante manifiesta que participó en la modalidad de consorcio y que el acuerdo consorcial se presentó junto con la oferta. No obstante, la oferta fue excluida del procedimiento de contratación por incumplir con aspectos técnicos ya que la Administración consideró que dada la naturaleza del bien a contratar no se autoriza la participación de ofertas conjuntas. No obstante lo dicho se presentó un escrito a la Administración por el cual se le indicaba que en la oferta se había presentado un acuerdo consorcial entre las empresas La Maquila Lama y la empresa CALIPRE S.A. al tenor de lo dispuesto por el artículo 38 y 39 de la Ley de Contratación Administrativa y 71 y 72 del reglamento y se hizo la distinción entre ambas figuras. Indica que la Administración deja de referirse a la oferta conjunta y mantiene la exclusión por incumplimiento a la normativa citada en el artículo 75 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y señala que no se cumplió con los requisitos básicos del acuerdo consorcial. Por su parte la Administración manifiesta que el acuerdo no establece de manera precisa el medio para notificar, la designación de los representantes para actuar, el detalle de los aportes de cada uno de los miembros, sea en recursos económicos o bienes intangibles, así como tampoco sus obligaciones en la fase de ejecución contractual, tampoco se hace mención al porcentaje de participación de cada uno de los miembros del consorcio, por lo que estima que el cumplimiento a futuro de lo pactado. Indica que se mantiene la exclusión de la oferta del consorcio. La adjudicataria por su parte señala que el apelante no cuenta con legitimación pues su oferta fue correctamente excluida del concurso por la entidad licitante por tener un incumplimiento significativo. La recurrente incurre en
una serie de defectos e incumplimientos que justifican plenamente su descalificación, incluyendo que el oferente, aunque insiste en lo contrario, no es un consorcio y considera que quedó acreditado en este proceso. CALIPRE no cuenta con los requisitos ni como consorcio ni como oferente individual. Su oferta no es la de precio más bajo pues ofreció ¢20.848 por paquete, mientras que su oferta es de ¢18.500 por paquete. Además no sabe si la garantía de participación de encuentra vigente o si fue ampliada nuevamente. Indica que es falso que la oferta se haya presentado desde un inicio bajo la modalidad de consorcio, sino que lo que pretende es hacer incurrir en error al órgano contralor. Señala que la oferta está firmada por el apoderado de CALIPRE S.A. hasta el 24 de noviembre es que presenta una nota aclaratoria en donde se indica que solamente una empresa con sus recursos será la encargada de toda la prestación del servicio de la licitación en mención. La Administración le advirtió al participante que no se admitían ofertas conjuntas y tanto CALIPRE como La Maquila Lama no reúnen los requisitos exigidos por el cartel. La Administración mediante el oficio No DFBS-UBS-014 2015 del 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxxx al ahora apelante que el Acuerdo Consorcial no establece de manera precisa el detalle de los aportes de cada uno y obligaciones de ejecución contractual por lo que considera que incumple y se genera incertidumbre en el cumplimiento a futuro de lo pactado en el contrato. Señala que la propuesta no indica que participará en consorcio y por el contrario se garantiza, se firma a nombre de CALIPRE S.A. Señala que el recurrente no cumple con el artículo 75 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Si bien no hace falta fecha cierta ni otras formalidades lo cierto es que hay una lista de requisitos mínimos que si debe cumplir el acuerdo y están ausentes en el documento. El oferente nunca se preocupó por demostrar que su acuerdo cumple con lo ordenado y por preclusión ya no podrían ser subsanadas. Criterio de la División. De una lectura del expediente de la contratación, se tiene que la Administración excluyó la oferta del Consorcio apelante pues consideró originalmente que se había presentado una oferta conjunta (hecho probado No. 1), es por ello que el Consorcio apelante le indicó que desde el momento de la presentación de las ofertas se advirtió su participación bajo la forma de un Consorcio (hecho probado No.4 y5). No obstante, la Administración estimó que se mantenía la exclusión indicando que el acuerdo consorcial no indicó que los aportes de cada uno y las obligaciones (hecho probado No. 2). A su vez, en la resolución de adjudicación se mantuvo lo indicado sobre la participación bajo una oferta conjunta y se excluyó la oferta del Consorcio por la omisión sobre el acuerdo consorcial (hecho probado No. 3). A su vez, se aprecia que en la oferta del Consorcio apelante se adjuntó un documento denominado: “Acuerdo Consorcial” que señala a los efectos del concurso que: “ACUERDO CONSORCIAL ENTRE CALIPRE S.A - LA
MAQUILA LAMA S.A. entre nosotros CALIPRE S.A. con cédula jurídica número 3 -101 -14256, representada en este acto por el señor Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Comerciante, mayor, casado, portador de la cédula de identidad número 0-0000-0000, vecino de Majuela, San Xxxxxx, actuando en mi condición de Apoderado Generalísimo y, el señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, mayor casado, vecino de Alajuela, Comerciante, portador de la cédula de identidad número 0-0000-0000, actuando en mi condición de apoderado Generalísimo de la sociedad de esta plaza LA MAQUILA LAMA S.A., con cédula jurídica número 0-000-000000, hemos convenido celebrar el presente acuerdo de consorcio que se regirá por las siguientes cláusulas: PRIMERA: DE LAS PARTES CONTRATANTES: El presente acuerdo consorcial está conformado por las empresas CALIPRE S.A. cédula jurídica 0-000-000000. Y la empresa LA MAQUILA LAMA S.A., cédula jurídica 0-000-000000 CLAUSULASEGUNDA:DELOBJETO:
El objeto del presente contrato es la unión de conocimientos, capacidades y experiencias de las partes contratantes para participar solidaria y subsidiariamente, por medio de la presentación de una oferta en consorcio, en la LICITACIÓN PUBLICA No. 2014LN-000006-UPIMS, promovida por el Ministerio de Salud, PROVEEDURÍA INSTITUCIONAL, OFICINA DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL DE LA
SALUD, para la Compra de Raciones de Alimentos (Paquetes DAF)". Participamos en el concurso citado, de forma consorciada y solidaria, de buena fe, y en mutuo interés de ambas empresas, con el aporte de sus conocimientos, recursos y experiencias para cumplirle a la administración a cabalidad con lo que resultare adjudicado al consorcio. Responderemos en forma solidaria para todas las obligaciones derivadas de la oferta, de la eventual adjudicación y su ejecución, todo de acuerdo a lo que permite el Art. 38 de la Ley de Contratación Administrativa y No. 72 del Reglamento de Contratación Administrativa. CLAUSULA TERCERA: EL PLAZO: En vista de que el objeto del presente contrato es el participar en consorcio en la contratación en referencia, su plazo es por todo el período que se requiera para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la oferta, de la eventual adjudicación y su ejecución, iniciándose el día xx xxx, sea 25 de noviembre del 2014, finalizando con la ejecución del contrato a satisfacción por parte del Ministerio de Salud. Toda obligación y deber que, por su índole, se extienda más allá de la finalización del presente Acuerdo, sobrevivirá la finalización y permanecerá en vigor. CLAUSULA CUARTA: DE LAS RELACIONES ENTRE LAS PARTES: Ambas partes seremos responsables solidaria y subsidiariamente de cumplir con la adjudicación, en los términos solicitados por la Administración en el respectivo cartel del concurso y ofrecidos por el consorcio en nuestra oferta. CLAUSULA QUINTA: DE LAS RELACIONES ENTRE LAS PARTES Y LA ADMINISTRACIÓN. Ambas partes dejan establecido haber leído este contrato, haberlo entendido y que quedan obligados por sus términos y condiciones, además de la legislación vigente de la materia. Asimismo, para todos los fines administrativos que requiera la
administración respecto al concurso supra, dejamos establecido que será la empresa CALIPRE
S.A la que lidera el Consorcio. En fe de lo cual y como muestra de conformidad con los términos antes expuestos, firmamos en la ciudad de San Xxxx, el 25 de noviembre de 2014 Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Apoderado Generalísimo de La Maquila Lama y Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Apoderado Generalísimo CALIPRE S.A.” hecho probado No. 4). Adicionalmente, se aprecia en la oferta una nota aclaratoria en donde le aclara a la Administración de manera clara y específica que está participando bajo la modalidad consorcial para completar requisitos, visto que no se admite la presentación de ofertas conjuntas. (hecho probado No. 5). Al respecto, estima este órgano contralor que en el caso de la exclusión del Consorcio apelante ciertamente no procedía su exclusión como oferta conjunta, en la medida que constaba un acuerdo consorcial en su oferta, en donde de manera clara y enfática se presenta un acuerdo consorcial y una nota que aclara que su oferta es en consorcio y no conjunta (hechos probados 4 y 5). Se trata de un consorcio por así indicarlo la oferente en su nota aclaratoria y se trata de un consorcio pues se presenta el documento denominado acuerdo consorcial suscrito por los representantes de las empresas CALIPRE S.A. y la Maquila Lama S.A. En la cláusula segunda del acuerdo referido se indica que: “(…) El objeto del presente contrato es la unión de conocimientos, capacidades y experiencias de las partes contratantes para participar solidaria y subsidiariamente por medio de la presentación de una oferta en consorcio, en LA LICITACIÓN PÚBLICA 2014LN-000006-UPIMS, promovida por el Ministerio de Salud, Proveeduría Institucional, Oficina de Cooperación Internacional de la Salud, para la compra de Raciones de Alimentos (Paquetes DAF). Participamos en el concurso citado, de forma consorciada y solidaria, de buena fe y en mutuo interés de ambas empresas, con el aporte de sus conocimientos, recursos y experiencias para cumplirle a la administración a cabalidad con lo que resultare adjudicado al consorcio. Responderemos en forma solidaria para todas las obligaciones derivadas de la oferta, de la eventual adjudicación y ejecución, todo de acuerdo con lo que permite el artículo 38 de la Ley de Contratación Administrativa y No 72 del Reglamento de Contratación Administrativa” (hecho probado No 4). Como se puede ver, existe la voluntad indubitable de participar en forma consorciada, estableciendo la responsabilidad solidaria y subsidiaria de ambas empresas, todo conforme reconocen los artículos 38 de la Ley de Contratación Administrativa y 72 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Ahora bien, de una lectura del acuerdo consorcial ciertamente no se aprecia en el documento: “el detalle de los aportes de cada uno de los miembros, sea en recursos económicos o bienes tangibles, así como sus obligaciones en la fase de ejecución contractual” (hecho probado 4), en los términos del artículo 75 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Es por ello
que debe valorarse si resulta factible o no la subsanación del acuerdo consorcial, respecto de lo cual este órgano contralor en las resoluciones R-DCA-570-2012 de las diez horas del siete de noviembre de 2012 y R-DCA-244-2015 de las 15 horas 9 minutos del 25 xx xxxxx de 2015 ha señalado que es factible subsanar los aspectos dispuestos por el artículo 75 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.. En el caso, no se aprecia en qué consiste la trascendencia de la omisión como tal, ni que tales precisiones de la ejecución no pudieran aclararse a la Administración, en la medida que no se aprecia que se trata de una omisión sustancial (artículo 80 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa), pues existe la voluntad indubitable de participar bajo la figura del consorcio. Por lo demás, no se ha alegado por ninguna de las partes en qué consiste la trascendencia y gravedad de tal omisión, la cual en todo caso este órgano contralor sí estima que resulta procedente enmendar mediante la figura de la subsanación del acuerdo. No se puede perder de vista que también en la oferta consta un documento denominado “carta aclaratoria” que señala que “Asimismo le hacemos saber a la administración que participamos en consorcio únicamente para reunir requisitos, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente de acuerdo a la sic Artículo 38 de la ley de contratación administrativa) y no es la participación de oferta en conjunto. Indicándole a la administración que solo la empresa con sus propios recursos en este caso LA MAQUILA LAMA
S.A. será la encargada de toda la prestación del servicio de la licitación en mención”, lo que refuerza el hecho de que se presentó una oferta en Consoricio y que definía a quien correspondería la ejecución del contrato frente a la Administración (hecho probado No 5). De conformidad con la normativa vigente es claro que en nada se desvirtúa la presunción de solidaridad que cubre a las dos empresas consorciadas, independientemente de que en la ejecución contractual una asuma las prestaciones sobre la s raciones de alimentos frente a la Administración, pues de igual forma se entiende que no se le releva de la responsabilidad solidaria, lo cual tampoco en este caso está señalando el Consorcio recurrente. Así las cosas y siendo enfáticos con lo señalado por la adjudicataria, para esta División resulta claro que la oferta No. 2 fue presentada por el Consorcio conformado por la empresa CALIPRE S.A y La Maquila Lama S.A de conformidad con el acuerdo consorcial señalado (hecho probado No 4) y ha sido aclarado de manera expresa en la Carta Aclaratoria (hecho probado No 5) de los que no se desprende duda alguna que participaron no como una oferta individual, ni tampoco como una oferta en conjunto sino claramente en consorcio, por lo que se cumple con el aspecto establecido por el artículo 72 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. También de conformidad con la cláusula quinta del acuerdo consorcial se establece que CALIPRE S.A es la
empresa que lidera el Consorcio. La empresa adjudicataria no ha mencionado de manera expresa cuáles son los elementos establecidos por el artículo 75 que considera incumplidos, pero lo cierto es que los mismo resultan subsanables de conformidad con lo establecido por el artículo 81 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Por lo expuesto, procede declarar con lugar el recurso en este extremo, en la medida que se ha excluido indebidamente la oferta del Consorcio recurrente, por un aspecto del que pudo requerirse subsanación y se ordena que se proceda a valorar esta oferta. 2) Sobre incumplimientos imputados en contra de la oferta del Consorcio. La adjudicataria ha señalado que el acuerdo consorcial no ha cumplido con los aspectos señalados por el artículo 75 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Agrega también la adjudicataria que no se sabe si la garantía de participación se encuentra vencida. Criterio de la División. Como indicáramos en el apartado anterior, la oferta presentada por el Consorcio CALIPRE S.A y La Maquila Lama S.A presentó un acuerdo consorcial y una Carta Aclaratoria por medio de las cuales se desprende de manera clara que la oferta fue presentada en consorcio entre ambas empresas.(hechos probados No 4 y No 5) Si bien es cierto el acuerdo consorcial no ha definido de manera explícita los aportes de cada una de las empresas y señala que no se han cumplido los aspectos del artículo 75 indicando que los mismos resultan una lista taxativa de requisitos mínimos que si debe contener el acuerdo lo cierto es que existe una lista de requisitos que establece la norma pero que los mismos resultan subsanables. Lo cierto del caso es que la adjudicataria no ha realizado el señalamiento de los requisitos que estima incumplidos ni tampoco ha establecido qué es lo que le falta al acuerdo consorcial para cumplir con el articulo 75 supracitado. Asimismo ha señalado que desconoce si la vigencia de la garantía fue ampliada nuevamente, pero no acredita que exista incumplimiento al respecto. Por otra parte, se tiene por acreditado que la Administración remitió a esta Contraloría General un documento por medio del cual se puede acreditar que la garantía de participación del Consorcio apelante se encuentra vigente hasta el 1 xx xxxxxx de 2015 (ver hecho probado No 8). Por lo demás, se entiende que uno de los miembros del Consorcio rindió la respectiva garantía en los términos que consta en el expediente administrativo. Por todo lo anterior, se demuestra la posibilidad de apelar de la recurrente, pero a la vez deberá demostrar que la adjudicataria no ha cumplido para en efecto demostrar su mejor derecho. B) SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DE LA ADJUDICATARIA. 1) Presentación del atún no cumple el requisito de mínimo bajo en sodio. Señala la apelante que el cartel establece una serie de condiciones técnicas que deben cumplir los alimentos solicitados. Indica que dichas condiciones y especificaciones técnicas de los productos licitados debían ser cumplidos necesariamente.
Manifiesta que la oferta de la adjudicataria incumple con las especificaciones y requerimientos de los alimentos solicitados, referidos a la exigencia de incluir atún bajo en sodio. Señala que desde la oferta la adjudicataria acepta los incumplimientos técnicos que adolece su oferta. Además agrega que no resulta posible comparar una oferta que cumple con otra que si lo hace. La Administración no se refirió a este incumplimiento. La adjudicataria manifiesta que el apelante no realiza análisis adicional con respecto al supuesto incumplimiento ni aporta prueba al respecto. Indica que el atún es uno de los 6 alimentos que incluyen los paquetes y que la cantidad de sodio es uno de los aspectos técnicos del mismo. Considera que aún cuando se admita que se incumpla la cantidad de sodio, no se está ofreciendo un producto que represente riesgo para la salud humana, ni tampoco que con solo este detalle su oferta no pueda cumplir con el objeto de la contratación. Indica que no existe en el mercado una presentación de atún como la que exige el cartel. Considera que fue aceptado por la Administración pues no se obligó a subsanar o modificar y aún así ratifica la adjudicación. Aportan nota del productor con su traducción en la que se indica que el pescado en forma natural contiene 170 mg de sal por cada 100g de atún. El cartel exige 140mg por cada 100g. Además aportan correo electrónico de la empresa Ideal quien es fabricante de Atún en el Ecuador y que indica que su atún durante el proceso de enlatado no se le agrega sal, por lo que la carne del pez en forma natural tiene esas cantidades de sal. Considera que lo establecido en el cartel resulta de imposible cumplimiento. Criterio de la División. En primer término debemos manifestar que el cartel en su numeral 1 estableció: “1) ESPECIFICACIONES TÉCNICAS (…) El paquete de las Raciones de Alimentos (Paquetes DAF) Debe estar conformado por los siguientes productos y sus respectivas especificaciones: (…) Atún: especificaciones Trozos de lomo con omega 3 y 6, bajo contenido en sodio (no mas de 140 mg por 100 g), con peso escurrido de 130 gramos, +/- 5 gramos (las latas no deben presentar golpes cada lata debe contener la etiqueta correspondiente y el abre fácil, según decreto No 32368-MEIC-MAG.SALUD, cumpliendo así con la legislación vigente (...) 5. ADMISIBILIDAD DE LAS OFERTAS: se admite a concurso la oferta que cumpla con las condiciones legales y las especificaciones técnicas solicitadas.” (ver folios 8 y 20 del expediente administrativo). Dicho lo anterior, nos encontramos ante un requisito de admisibilidad que no fue objetado por ninguno de los participantes y que no se ha desvirtuado como innecesario para efectos del cumplimiento de los alimentos requeridos. A su vez, se tiene que el incumplimiento es también un hecho no controvertido por el propio adjudicatario cuando en su oferta manifestó que realizó sondeos en el mercado y que no encontró productos con niveles tan bajos en sodio (hecho probado No. 6). Xxxxx señalar que no se ha demostrado tampoco que el requisito fuera
de imposible cumplimiento en el mercado, como para efectos de demostrar que la cláusula cartelaria no guardaba relación con el mercado, ni acreditó que bajo ese argumento los oferentes restantes tampoco puedan cumplir. Por otro lado, en la audiencia inicial presentó un documento mediante el cual también demuestra que su atún no cumple con la menor cantidad de sodio requerido por el cartel. La misma traducción del texto aportado señala que: “por este medio declaramos que el atún barrilete se captura en ambiente xxxxxxxxx y se congela abordo utilizando agua xxxxxx xxxxxx. Cuando se compra atún congelado ya contiene sal. El nivel natural de sodio en el atún sin sal agregada) es alrededor de 170 mg por cada 100 g Original firmado” (hecho probado 7), con lo cual se puede tener por demostrado que se excede la cantidad requerida en el cartel. Conforme lo expuesto, procede declarar con lugar en este punto el recurso interpuesto, por lo que debe declararse la inelegibilidad de la empresa adjudicada en los términos expuestos y en consecuencia anular el acto de acto de adjudicación. De conformidad con lo establecido por el artículo 183 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, los demás puntos alegados por el apelante no se entran a conocer en virtud de que no resultan ser de importancia para el resultado final de esta resolución.
III. RECURSO DE CIAMESA La apelante CIAMESA S.A. alega que su oferta fue valorada por la Administración y que obtuvo un 78% de la calificación conrra un 100% de la empresa adjudicataria. Agrega que la adjudicataria no ha cumplido con los requerimientos técnicos pues de conformidad con en el estudio técnico realizado por la Unidad de Normalización y Asistencia Técnica DT-UNA-CEN-CINAI-016-2015, señala que la muestra de empaque transparente no se ajusta a lo solicitado, que nunca se previno subsanación. Por otra parte estima que se le ha otorgado la calificación máxima al factor “Experiencia” que es de un 30% y que la empresa no cumple pues solamente ha dado atención a clientes privados pero que no ha servido a instituciones públicas y menos aún en la provisión de alimentos (paquetes DAF) y no se demuestra que tenga capacidad de volumen y cobertura para servir en las ubicaciones exactas que debe servir de acuerdo con el cartel, por lo que estima que no es un servicio similar al de la licitación en referencia Por otra parte estiman que no se ha valorado si el precio es ruinoso o no remunerativo o producto de una práctica colusoria o de comercio desleal, pues es un precio que tiene una gran diferencia con los otros oferentes. Señala que no se ha hecho el estudio necesario para determinar si el ítem correspondiente al arroz cumple con lo regulado por el Decreto 37699-MEIC y que es el ítem de mayor precio a ofertar. La Administración con respecto al precio solo consultó si se había considerado el acarreo, pero debió haber hecho una indagación mayor sobre el precio real de cada producto.Por lo anterior considera que la
adjudicación debe revocarse pues es una oferta que no cumple con los criterios técnicos y pide declarar con lugar el recurso planteado. Criterio de la División. Visto que de conformidad con los apartados anteriores se excluye la oferta de la adjudicataria por el incumplimiento mencionado. No entramos a revisar el fondo de la apelación pero se declara con lugar únicamente en cuanto a su pretensión de anulación del acto final, en la medida que lo que se pretende es la exclusión de la adjudicataria, lo cual se ha estimado procedente aunque por otras razones. De conformidad con lo establecido por el artículo 183 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, los demás puntos alegados por el apelante no se entran a conocer en virtud de que no resultan ser de importancia para el resultado final de esta resolución.-----------
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política; 38, 85, 88, 89, 90 y 100 de la Ley de Contratación Administrativa; 72, 75, 174, 182 , 183, 217 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) DECLARAR CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por el Consorcio conformado por las empresas CALIPRE S.A. y la Maquila Lama S.A y la empresa CIAMESA S.A.., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública No 2014LA-000006-UPIMS promovida por MINISTERIO DE SALUD para “Raciones de Alimentos. Paquetes DAF, acto recaído a favor de Mercadeo de Consumo S.A (MERCASA), por un monto de cuantía inestimable; acto el cual se anula. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.
NOTIFÍQUESE.
Xxxxx Xxxxxx Xxxxx
Gerente de División
Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx | Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx |
Gerente Asociada | Gerente Asociado |
Estudio y redacción: Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx. EBS/chc
NI 13255-13258-13481-15841-15932-18686-18711-19404-19423-19416-19581 NN:11064 (DCA-1893)