El concurso de proyectos en la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público
El concurso de proyectos en la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público
XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX
Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad xx Xxxxxxxx-La Mancha
RESUMEN
Este trabajo da cuenta de cómo se ha regulado el concurso de proyectos en la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. En general, mantiene la sistemática de su antecesor (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, “por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”), pero también incorpora algunas novedades, como la previsión de que el objeto del contrato pueda incluir la dirección facultativa de la obra, es más, la ley exige que se siga el concurso de proyectos si el contrato de servicios que se va a adjudicar se refiere a la redacción de proyectos arquitectónicos, de ingeniería y urbanismo de especial complejidad y se contratan conjuntamente trabajos complementarios y la dirección de las obras. También abre la posibilidad de que la limitación del número de participantes se pueda articular en dos fases. Y excluye la intervención de una mesa de contratación. Se aumenta a dos tercios del número de miembros xxx xxxxxx con cualificación profesional específica, cuando sea requerida. Aunque la actual regulación es algo más detallada, el legislador dispone que las normas relativas a los concursos de proyectos sean desarrolladas reglamentariamente.
PALABRAS CLAVE: Derecho administrativo. Contratos del sector público. Concurso de proyectos
ABSTRACT
This paper shows how the contest of projects has been regulated in the new Law 9/2017, of November 8, on Public Sector Contracts. In general, it maintains the system of its predecessor (Royal Legislative Decree 3/2011, of November 14, "which approves the revised text of the Public Sector Contracts Law"), but also incorporates some novelties, such as the provision that the object of the contract may include the facultative direction of the work; moreover, the law requires that the project contest be followed if the service contract that is going to be awarded refers to the drafting of architectural, engineering projects and urbanism of special complexity and joint works and the direction of the works are contracted together. It also opens the possibility that the limitation of the number of participants can be articulated in two phases. And it excludes the intervention of a hiring board. It is increased to two thirds of the number of members of the jury with specific professional qualifications, when required. Although the current regulation is somewhat more detailed, the legislator provides that the rules relating to the contest of projects must be developed by regulation.
KEYWORDS: Administrative Law. Contracts of the public sector. Contest of projects
SUMARIO:
1.- ANTECEDENTES Y CARACTERISTICAS GENERALES 2.- AMBITO DE APLICACIÓN Y CLASES 3.- BASES DEL CONCURSO 4.- SELECCIÓN DE LOS PARTICIPANTES 5.- PUBLICIDAD 6.- EL JURADO Y LA DECISION DEL CONCURSO
i. antecedentes Y CARACTERISTICAS GENERALES
La nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, “por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 00 xx xxxxxxx xx 0000” (xx xxxxxxxx LCSP) va a requerir importantes esfuerzos de estudio y análisis, pues es una reforma de gran repercusión para todas las entidades del sector públicos, incluidas las Administraciones Públicas, así como para las empresas privadas contratistas. Amén de su trascendencia jurídica, es obvio resaltar que afecta a todo un sector económico de enormes magnitudes. Los primeros comentarios por parte de la doctrina más acreditada han empezado a presentar sus mayores virtudes y también sus carencias1. El presente trabajo tiene un objetivo menos ambicioso, por cuanto solo pretende examinar el concurso de proyectos, con el fin de conocer su alcance y confirmar qué permanece de su anterior regulación y cuáles pueden ser las novedades, tampoco muchas, pero que en todo caso conviene ir conociendo. Quiere contribuir así a la tarea ingente de desgranar una ley que tiene una desmedida extensión y una complejidad aun mayor que sus antecesoras.
Los concursos de proyectos son procedimientos de licitación encaminados a obtener una idea, un anteproyecto o proyecto para llevar adelante unos propósitos, tradicionalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniería y, más modernamente, la informática, cuya selección se encomienda a un jurado. La intervención de este órgano técnico que es el jurado constituye un elemento esencial, como veremos enseguida2.
Antes habría que decir que la convocatoria de concursos para premiar obras artísticas, literarias, etc. y, en su caso, utilizarlas en provecho propio es común en diferentes campos (editoriales, televisión, etc.). También lo vienen haciendo las Administraciones desde tiempo ha, para suplir la carencia de ideas definidas con las que abordar algún nuevo reto, especialmente arquitectónico. Aunque los convoque una Administración, no deben confundirse con aquellos otros que no supongan una contraprestación sino simplemente persigan el fomento de la cultura, del arte u otros valores3.
La regulación legal de estos concursos de ideas en España es relativamente reciente, pues se remonta a la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, en un solo artículo 216 titulado “concurso de proyectos con intervención xx Xxxxxx”. Este precepto traspuso lo dispuesto en la Directiva 92/50/CEE, del Consejo, de 18 xx xxxxx de 1992, “sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios”, aunque de forma incompleta. Y se integraba dentro del capítulo relativo a los contratos de consultoría y asistencia, de servicios y de trabajos específicos y concretos no habituales de la Administracion, por lo que muchos autores lo consideraban una modalidad del contrato de consultoría. Señalan algunos autores que la falta de regulación ha sido la causa de confusiones sobre su naturaleza y régimen jurídico4.
Su cualificación como procedimiento de contratación específico ocurre con la Ley 30/2007, de 30 octubre, “de Contratos del Sector Público”, cuyos artículos 168 a 172 son reeditados en la vigente LCSP. Las novedades más notables que encontramos residen en la previsión de que como objeto del contrato se pueda incluir la dirección facultativa de la obra (art. 183.2.a LCSP), la posibilidad de que la limitación del número de participantes se pueda articular en dos fases (art. 185.3 LCSP), la exclusión xx xxxx de contratación (art. 187.1 LCSP) y el aumento a dos tercios del número de miembros xxx xxxxxx con cualificación profesional específica, cuando sea requerida (art. 187.3 LSCP). Aunque la actual regulación es algo más detallada que antes, el legislador parece no considerarla suficiente y dispone que las normas relativas a los concursos de proyectos previstas sean objeto de desarrollo reglamentario (art. 187.11 LSCP).
La autonomía de este procedimiento no excluye sus comprensibles conexiones con otros; de ahí que se le apliquen supletoriamente las normas del procedimiento restringido –cuando se limite el número participantes- o del procedimiento abierto y, en su caso, de la contratación de servicios (art. 187.10 LSCP). En ese sentido, lo que vamos a explicar a continuación serán solo las previsiones legales específicas del concurso de proyectos.
2. AMBITO DE APLICACIÓN Y CLASES
El art. 183.1 LCSP define los concursos de proyectos como “los procedimientos encaminados a la obtención de planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniería y el procesamiento de datos, a través de una selección que, tras la correspondiente licitación, se encomienda a un jurado”.
A partir de ahí, la ley contempla varias modalidades. La más simple sería el concurso de proyecto con premios o pagos a los participantes. Esta contraprestación, amén de fomentar la participación, parece obligada si la Administración contratante pretende aprovecharse de algún modo de la idea o proyecto sin vulnerar los derechos de propiedad intelectual.
Otra modalidad es el concurso de proyectos organizado en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato de servicios, en los que eventualmente se podrán conceder premios o pagos. Estos no son tan indispensables en la medida que el adjudicatario finalmente va a recibir un precio por sus servicios.
Además, el contrato de servicios que resulte del concurso de proyectos podrá tener por objeto la dirección facultativa de las obras, en cuyo caso deberá indicarse así en el anuncio de licitación. Se trata de una novedad importante, pues alguna sentencia había dictaminado la imposibilidad de que la dirección de la obra pudiera incluirse en un concurso de proyectos 5.
Es más, la ley exige que se siga el concurso de proyectos si el contrato de servicios que se va a adjudicar se refiere a la redacción de proyectos arquitectónicos, de ingeniería y urbanismo de especial complejidad y se contratan conjuntamente trabajos complementarios y la dirección de las obras (art. 183.3 LCSP).
Por otra parte, se consideran sujetos a regulación armonizada los concursos de proyectos cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales fijados en el art. 22.1.a y b LSCP; es decir, 135.000 euros, cuando los contratos vayan a adjudicarse por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o 209.000 euros, cuando vayan a serlo por otras entidades del sector público.
El valor de los concursos de proyectos tendrá en cuenta los eventuales premios o pagos a los participantes y, en su caso, el valor estimado del contrato de servicios que pudiera suscribirse con el ganador (art. 183.4 LCSP). Para poder hacer frente a dichos premios o pagos, en el expediente de gasto tiene que acreditarse la cobertura financiera necesaria (art. 187.9 LSCP).
3. BASES DEL CONCURSO
El concurso de proyecto debe estar regido por unas bases, que son las normas que lo organizan. A ellas se refiere el art. 184 LCSP para señalar que deben indicar la cantidad fija que se abonará en concepto de premios o en concepto de compensación por los gastos en que hubieren incurrido los participantes.
En los concursos de proyectos, las propuestas han de valorarse por su calidad, de ahí que otro contenido típico de las bases serán los criterios técnicos, funcionales, arquitectónicos, culturales y medioambientales a considerar. Lo suyo es que las bases los ordenen de forma decreciente e incluyan una ponderación que objetive su aplicación por el jurado, por lo que no caben fórmulas abiertas al libre arbitrio del jurado6.
Además, lógicamente, las bases deben incluir otra serie de determinaciones imprescindibles, como es el proyecto objeto del concurso, más o menos definido o perfilado por el órgano contratante, que los concursantes deberán aportar o desarrollar, indicando alguna pauta al respecto como el nivel de concreción, escala, etc. 7
Interesa igualmente clarificar a quién corresponderán los derechos de propiedad intelectual, es decir, si los mantiene el concursante, si los cede al órgano contratante o si sólo adquiere los derechos de explotación, publicación, etc. El concepto en el que se entregarán los premios, compensaciones y remuneraciones es otro aspecto crucial para no generar equívocos que puedan implicar, por ejemplo, un encargo de trabajo añadido8.
Por otro lado, las bases tendrán que especificar si el concurso de proyectos es abierto o restringido, es decir, si se va a limitar el número de participantes, en una o en dos fases. En cuyo caso, tendrán que fijar cuántos, teniendo en cuenta que se garantice una competencia real. Y establecer unos criterios de selección objetivos, claros y no discriminatorios, sin que el acceso pueda limitarse a un determinado ámbito territorial o a personas físicas con exclusión de las jurídicas o a la inversa (art. 185.2 LCSP). En ese sentido, parece obvio que las bases deberán indicar si se exige una determinada cualificación profesional para participar9. Otra determinación relevante es si el órgano de contratación se propone adjudicar un contrato de servicios con el ganador o ganadores, mediante un procedimiento negociado sin publicidad. Y si incluirá o no la dirección facultativa de las obras10.
La composición y actuación xxx xxxxxx no puede quedar fuera de las bases, aunque su designación y constitución sea posterior a la presentación de las propuestas de proyectos. Cualquier aspecto del funcionamiento xxx xxxxxx que se considere relevante debe incluirse en las bases, puesto que estas también le vinculan, al igual que a los participantes y al órgano contratante11.
En cualquier caso, las bases deben ponerse a disposición de quienes estén interesados en participar en el concurso de proyectos.
4.- SELECCIÓN DE LOS PARTICIPANTES
Salvo que se indique expresamente otra cosa, el concurso de proyectos es un procedimiento abierto, de modo que cuantos quieran puedan presentarse y aportar sus ideas, que es lo que debe evaluarse. Pero es verdad que, si se trata de proyectos complejos y costosos, puede resultar disfuncional que sean muchos. La limitación del número de participantes puede beneficiar a los propios concursantes, evitándoles incurrir en gastos innecesarios, pues no es lo mismo aportar el bosquejo de una idea que un anteproyecto ingenieril, por ejemplo.
La conducción del concurso de proyectos por un procedimiento restringido, en el que se limite el número de participantes, puede ser decidida por el órgano de contratación, si bien al fijar el máximo de candidatos a participar deberá garantizar una competencia real y no podrá ser inferior a tres (art. 185 LCSP).
En tal caso, el concurso constará de dos fases. En la primera, el órgano de contratación seleccionará a los participantes de entre los candidatos que hubieren presentado solicitud, mediante la aplicación de los criterios objetivos, claros y no discriminatorios que se hayan fijado en las bases y en el anuncio de licitación12. La Ley no permite que el acceso a la participación pueda limitarse a un determinado ámbito territorial, ni excluir a personas físicas ni jurídicas13.
En la segunda fase, el órgano de contratación invitará simultáneamente y por escrito a los candidatos seleccionados para que le presenten sus proyectos en el plazo señalado conforme a lo dispuesto en el artículo 13614.
Ahora bien, como novedad la Ley prevé que esta segunda fase se pueda realizar a su vez en dos sub-fases sucesivas, para reducir el número de concursantes, indicándolo así en los pliegos o bases. En la primera sub-fase se invitará simultáneamente y por escrito a los candidatos seleccionados para que presenten en plazo una idea concisa ante el órgano de contratación, que deberán ser valoradas por el Jurado aplicando los criterios de adjudicación establecidos en las bases. Todos los participantes cuyas ideas hubieran sido seleccionadas en esta primera sub-fase tendrán derecho a percibir la compensación económica por los gastos en que hubieran incurrido (art. 185.3 LCSP).
En la segunda sub-fase los participantes seleccionados serán invitados, también simultáneamente y por escrito, para que presenten en el plazo que proceda sus propuestas desarrollando la idea inicial, para que sean valoradas por el Jurado con los referidos criterios de adjudicación.
Finalmente, en el caso de que se hubiera previsto la adjudicación de un contrato de servicios a los ganadores del concurso de proyectos, mediante un procedimiento negociado sin publicidad, todos ellos deberán ser invitados a participar en las negociaciones. No así, lógicamente, si lo previsto hubiera sido negociarlo con un único ganador.
5.- PUBLICIDAD
La licitación del concurso de proyectos ha de publicarse conforme a lo previsto en el art 135 y demás disposiciones de la LSCP. Recordemos que, salvo los procedimientos negociados sin publicidad, el anuncio de licitación debe publicarse en el perfil de contratante. En los contratos celebrados por la Administración General del Estado y sus entidades vinculadas de naturaleza administrativa, el anuncio se publicará además en el BOE. Cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada la licitación deberá publicarse además en el DOUE15; el resto solo de forma voluntaria.
El anuncio del concurso de proyectos deberá indicar especialmente si el órgano de contratación se propone adjudicar un contrato de servicios ulterior mediante un procedimiento negociado sin publicidad (art. 186.2 LCSP); amén de la información que se especifica en el Anexo III. Secc. 8 LCSP16.
El órgano de contratación también ha de publicar los resultados del concurso, en la forma prevista en el artículo 154 LCSP, lo que incluye anunciar en el perfil del contratante la formalización y el correspondiente contrato, en un plazo no superior a quince días tras el perfeccionamiento del mismo. Cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada, el anuncio de formalización deberá publicarse, además, en el DOUE. En los contratos celebrados por la Administración General del Estado o por sus entidades administrativas vinculadas, el anuncio de formalización se publicará en el plazo señalado en el BOE. Esta publicación puede excluirse en el caso de que prevea que su divulgación dificultaría la aplicación de la ley, sería contraria al interés público, perjudique los intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia xxxx entre proveedores de servicios, en cuyo caso previamente deberá efectuar consulta al Consejo de Trasparencia y Buen Gobierno de la Ley 19/2013, de 9 diciembre. Los demás contenidos de dicho anuncio están regulados en la Sec. 9 del Anexo III17.
En todo caso, la remisión al DOUE tendrá que hacerse siempre empleando los formularios normalizados correspondientes, incluidos los destinados a la corrección de errores. Los anuncios que se publiquen a nivel nacional deberán indicar la fecha de envío del anuncio a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea o de su publicación en el perfil de contratante del órgano de contratación, según proceda en cada caso. (DA 5ª LCSP).
6.- EL JURADO Y LA DECISION DEL CONCURSO
Como señalamos antes, el Jurado es un órgano consustancial al concurso de proyectos. En cambio, la nueva Ley excluye expresamente la intervención de la mesa de contratación, encargando a los servicios dependientes del órgano de contratación las funciones administrativas (art. 187.2 LCSP).
Los miembros xxx Xxxxxx son siempre personas físicas y son designados conforme a lo establecido en las bases del concurso. Y, cuando se exija una cualificación profesional específica para participar en un concurso de proyectos, al menos dos tercios de los miembros xxx xxxxxx deberán poseer dicha cualificación u otra equivalente, y no sólo un tercio como en la ley anterior18.
Los miembros xxx Xxxxxx han de ser independientes de los participantes en el concurso de proyectos; es más, debemos entender que les son de plena aplicación las normas sobre abstención y recusación aplicables a los órganos administrativos (arts. 23 y 24 LRJSP), al margen de que su decisión sea consultiva o sea determinante.
Es por ello que el jurado ha de constituirse una vez finalizado el plazo de presentación de las propuestas de proyectos. La Ley insiste en que el jurado adopta sus decisiones o dictámenes con total autonomía e independencia, atendiendo únicamente a los criterios indicados en las bases y el anuncio de licitación del concurso, lo que significa que no está sometido a instrucción jerárquica alguna. Para mayor garantía, los proyectos han de ser presentados de forma anónima, sin que figure el nombre de su autor ni contengan datos o indicios de cualquier tipo que permitan conocer indirectamente su identidad. Ese anonimato debe respetarse hasta que el jurado emita su decisión. 19
El informe en el que el jurado plasme su decisión, clasificando los proyectos conforme a sus méritos, ha de ser firmado por todos sus miembros, junto con sus observaciones y cualesquiera aspectos que requieran una aclaración. Si fuera necesario, el jurado puede invitar a los participantes a que respondan a preguntas para esclarecer cualquier aspecto de los proyectos. De este diálogo entre el jurado y los participantes se debe levantar un acta completa. En cualquier caso, es importante que esta típica expresión de discrecionalidad administrativa técnica quede bien motivada, para cumplir con lo ordenado en el art. 35.1.j LPAC. Aunque no se trate de un acto que ponga fin a la vía administrativa, pues esta procederá siempre del órgano de contratación, no se puede descartar que la decisión xxx xxxxxx sea objeto de impugnación ante el órgano de contratación, como acto de trámite cualificado (art. 112 LPAC) o indirectamente en el recurso contra la adjudicación y el pago de premios o compensaciones.
Una vez que el jurado haya adoptado una decisión, reflejada en el informe y acta20, en su caso, dará traslado de la misma al órgano de contratación para que este proceda a la adjudicación del concurso de proyectos al participante indicado. Como antes se ha indicado, del concurso puede seguirse un procedimiento negociado sin publicidad con el ganador o ganadores con el fin de adjudicar además el contrato de servicios.
Los premios y los pagos que se hubieren establecido en las bases del concurso como compensación a los participantes han de ser abonados según lo establecido en el artículo 198 LCSP para el pago del precio, contándose los plazos fijados a partir de que la adjudicación sea notificada.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
XXXXXX XXXXXXX, X. (2006), “El concurso de proyectos con intervención xx xxxxxx”, El Consultor nº 8, p. 1620 a 1632.
XXXXXX XXXXX, X.Xx (0000) “Xx xxxxx Xxx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxx: una ventana de oportunidad para recuperar el liderazgo institucional público con y desde la contratación pública”, Observatorio de Contratación Pública, consultado el 23-10-2017
(xxxx://xxx.xxxx.xx/xxxxx.xxx/xxx.xxxxxxxxx/xxx.xxxxxxx/xx.000/xxxxxxx.0/xxx.0xx0x00x0xx0x0x0000000x00x0000xx).
XXXXXXXX XXXXXX, X. (2017) critica las oportunidades perdidas en: “Nueva Ley de Contratos del Sector Público”, consultado el 4-11-2017
(xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/0000/00/00/xxxxx-xxx-xxxxxxxxx-xxxxxx-xxxxxxx/).
XXXXXXXX-XXXXX XXXXXXX, C., “Los concursos de proyectos con intervención xx xxxxxx. Es especial, los concursos de arquitectura y urbanismo”, Ed. Montecorvo, 2001.
1 El profesor XXXXXX XXXXX, X.Xx (2017) nos presenta las principales y positivas novedades de la reforma: “La nueva Ley de Contratos del Sector Público: una ventana de oportunidad para recuperar el liderazgo institucional público con y desde la contratación pública”, Observatorio de Contratación Pública, consultado el 23-10-2017
Por su parte, el profesor XXXXXXXX XXXXXX, X. (2017) critica las oportunidades perdidas en: “Nueva Ley de Contratos del Sector Público”, consultado el 4-11-2017
(xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/0000/00/00/xxxxx-xxx-xxxxxxxxx-xxxxxx-xxxxxxx/).
2 Este ingrediente resulta determinante para distinguirlo de otros con un objeto muy similar, como el procedimiento de concurso que puede seguirse para la celebración del contrato de consultoría y asistencia para la redacción de proyectos. Véase la STSJ xx Xxxxxxxx nº 1095/2001, de 20 de diciembre (recurso 798/1998): “La conclusión precedente sigue la orientación marcada en la sentencia de este Tribunal de 10 de febrero de 1999, recurso 75/1997, promovido a instancia también de la Corporación demandante, en la que se decía «que en el referido artículo 216 no se regulan todos los contratos de elaboración de proyectos de obras, sino una simple especialidad, la de aquellos que se desarrollan por medio de concurso con intervención de un Jurado, señalando la tramitación que debe seguir esta modalidad de contratación, no supone que todo contrato de elaboración de proyectos debe seguir en este sistema de contratación por medio de concurso con intervención xx Xxxxxx como se pretende».” En igual sentido también la STSJ xx Xxxxxxxx nº 491/2000, de 10 mayo (recurso 1302/1997).
3 Como xxxxx XXXXXX XXXXXXX, J. “El concurso de proyectos con intervención xx xxxxxx”, El Consultor nº 8, 2006, p. 1622, en nuestra legislación son privados los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística o literaria y los espectáculos; hoy art. 25.1.a LCSP. Y, por otro lado, no cabe confundir la figura que aquí analizamos con los certámenes que tienen por finalidad el fomento de la cultura, la creación o el arte.
4 En general, la figura no ha suscitado gran interés en la literatura jurídica, salvo honrosas excepciones, como la monografía xx XXXXXXXX-XXXXX XXXXXXX, C., “Los concursos de proyectos con intervención xx xxxxxx. En especial, los concursos de arquitectura y urbanismo”, Ed. Montecorvo, 2001. A su juicio, el concurso de proyectos es un procedimiento con autonomía propia, previo a otro de contratación porque designa al adjudicatario y eso determina que se le aplique la normativa de contratos; pág. 28. La STS de 00 xx xxxxx xx 0000 (XX 1986/5064), referida a la solicitud por un ayuntamiento de oferta-presupuesto para la redacción de un anteproyecto de polideportivo a varias empresa, es una buena muestra de la dificultad que a veces presenta distinguir el concurso de proyecto de otros procedimientos contractuales. Otras veces la confusión puede provenir de la denominación empleada, como ocurre en la STSJ de Cantabria de 21 mayo 2001 (recurso 865/2000), relativo a la convocatoria de un “concurso de ideas en relación con la explotación del edificio actualmente destinado a mesón en el recinto xxxxxx del Remedio”: “Así, conviene, ante todo, destacar la incorrección de calificar como «Concurso de ideas», pues, lo que subyace en el fondo lo es, ni más ni menos un contrato de arrendamiento sobre un «bien de propios»…, en el que en modo alguno se advierte la concurrencia de los elementos definitorios de la modalidad contractual compleja o atípica que se pretensiona, sino la explotación en el mismo de una actividad hostelera, como la de antaño, que redundara un beneficio económico para la Corporación Municipal, pero, que en modo alguno se encuentra destinado a un fin o servicio público, siendo consecuencia ineludible y derivada de ello la estimación del recurso, debiendo procederse por la Administración Municipal a la celebración de contrato de arrendamiento, con el carácter de privado y régimen conforme al art. 7 del RDLeg2/2000, Contratos de la Administración del Estado”.
5 En concreto, la STSJ del País Xxxxx nº 770/2011, de 16 noviembre (recurso de apelación 781/2010), relativa a un concurso de proyectos para la edificación de un centro asistencial, lo reputa como un contrato de obras al advertir que en el mismo se incluía también la dirección facultativa de las obras, estimando que este objeto excede del 168 LSCP de 2007: “En principio, pues, la redacción de proyectos de construcción puede integrarse en un contrato de obra o bien, cuando es independiente de este, tratarse de un contrato de servicios. Es importante destacar que, en el caso, y la recurrente parece haberlo olvidado, se oferta la contratación conjunta de la redacción de varios proyectos y la dirección de la obra subsiguiente, contrato pues mixto que da lugar a la aplicación del art. 12, esto es, habrá de estarse para la adjudicación de las normas de la prestación más valiosa económicamente, y sobre esto no ofrece el apelante ilustración alguna, de donde, en principio, habría que mantener el criterio administrativo…En el supuesto en estudio, ya lo adelantamos, la parte parece olvidar que el expediente no sólo ofrece un extraordinario detalle de cómo ha de ser la edificación para la que se ofertan la redacción de planos y proyectos, sino que se está ofertando simultáneamente la dirección de la obra, que esta es inmediata, en suma, la oferta tiene lugar en el seno del procedimiento de adjudicación más amplio pero de un contrato de obra, lo principal, lo esencial, es este resultado.”
6 Por ese motivo, entre otros, la STSJ de Madrid nº 41/2010, de 27 enero (recurso 3783/2008), anula las bases de un concurso de proyectos para el diseño urbanístico y arquitectónico en Santander: “En el caso enjuiciado, la Base 14ª xxx Xxxxxx de Prescripciones y la Cláusula 6.a … recogen los criterios objetivos para la valoración de las ofertas por orden decreciente de importancia y por la ponderación que se le atribuye y que servirán de base para la adjudicación del contrato, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la LCAP, mencionando en el apartado h) y octavo , respectivamente "La aportación de otros criterios no contemplados en las Bases del presente concurso...10 puntos". Tal y como sostiene el recurrente la falta de concreción y objetivación del citado criterio de selección infringe lo dispuesto en el artículo 86 de la LCAP , a lo que hay que añadir que dichas Bases otorgan al Jurado unas facultades que exceden de las que le son propias que, como ya hemos expuesto, únicamente consisten en valorar las propuestas que se le presenten atendiendo a los criterios indicados en el anuncio de la celebración del concurso, sin que, por tanto, le sea factible adoptar decisiones mediante la aportación de otros criterios ignorados por los participantes en el concurso y no concretados en el Pliego. “
7 Un debate no infrecuente es la legalidad del objeto del concurso de proyectos por su incompatibilidad con el planeamiento urbanístico en vigor. En la STS de 11 marzo 1988 (RJ 1988/1831) se plantea un conflicto así y, tras revocar la sentencia de instancia por entender que tanto las bases como la convocatoria de un concurso de ideas para la ordenación de una plaza
son directamente impugnables, el Tribunal los anula por dicho motivo: “Pero la base 11 de las aprobadas por el acuerdo impugnado, nos presenta un obstáculo insalvable para que podamos pronunciarnos por la legalidad del acto aprobatorio municipal, al decir esta base que el primer Premio será de 2.500.000 ptas. y el encargo del Proyecto básico y de ejecución; pues el Ayuntamiento mal puede ofrecer en firme, como primer Premio del concurso, el encargo del Proyecto básico y de ejecución de un proyecto que no sabe si nunca podrá proyectarse ni realizarse, por estar ello subordinado a que en el futuro sea aprobado un planeamiento que lo hiciera posible; por lo que la inexistencia de este planeamiento habilitante aprobado y vigente en el momento en que se contrata en firme la realización de algo que va contra tal planeamiento, y sin ni siquiera saberse si algún día se podrá realizar, lastima los principios de vigencia y de ejecutoriedad de los Planes aprobados (arts. 56 al 58 de la Ley del Suelo) y también el de economía del 29,1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, y es por razón de ello que procederá revocar el acto administrativo impugnado en su totalidad, dado que la invalidación del primer premio asignado a un concurso, es un punto esencial del mismo cuya anulación arrastra la del concurso en su integridad.”
8 Es lo que parece suceder en el caso examinado por la STSJ de Cantabria de 15 febrero 2001 (recurso 714/1999): “El Ayuntamiento y el Colegio de Arquitectos rechazan la existencia de tal obligación de adjudicación, pero no explican cuál es entonces el sentido del texto transcrito de la Base 8; base que establece, sin ningún género de dudas, que el millón es una entrega a cuenta de honorarios de redacción y de dirección, es decir se está generando en los participantes del concurso la confianza legítima de que si resultan ganadores el premio de un millón de pesetas no es sino una entrega a cuenta de unos honorarios futuros. Las Corporaciones Locales, al igual que el resto de los entes públicos, han de actuar conforme al principio de confianza legítima (art. 3.1 segundo párrafo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) y no pueden asumir obligaciones contractuales sin el cumplimiento de lo establecido en la legislación de contratos de las Administraciones Publicas y, en especial en lo relativo a la tramitación del expediente de contratación (arts. 68 y ss. de la Ley 13/1995) y a 1a adjudicación de los contratos (arts. 74 y ss. de citada ley ). En consecuencia se ha de estimar el presente motivo del recurso.”
9 Lo que puede dar lugar a los consabidos recursos en defensa de atribuciones profesionales, como el que se desestima por la STSJ de Andalucía (Sevilla), de 4 marzo 2008 (recurso 1028/2003), en relación con un concurso de ideas para la ampliación de un parque. Tras recordar la jurisprudencia que rechaza el monopolio competencial a favor de una profesión determinada para asuntos urbanísticos, por su naturaleza interdisciplinar y que las bases del concurso no excluían la participación de los geógrafos como parte de un equipo multidisciplinar, la Sentencia admite que las bases puedan exigir la titulación de arquitecto o ingeniero de caminos, canales y puertos para las candidaturas individuales o que encabecen las colectivas debido a que las bases vinculan la adjudicación del concurso a la postrer contratación del plan director y de los proyectos de obra, para lo cual entiende el Tribunal se exige un conocimiento adecuado del urbanismo, la planificación, construcción e ingeniería civil, etc. Por su parte, la STSJ de Cantabria de 15 febrero 2001 (recurso 714/1999) estima el recurso del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos contra el concurso de ideas para la ordenación del frente urbano-marítimo de San Xxxxxxx de la Barquera (comprensivo, entre otros extremos, de las zonas de amarre para barcas de pesca y ocio), por ser discriminatorio al limitar la participación a los arquitectos o a los equipos multidisciplinares dirigidos por arquitecto.
10 Establecer con nitidez el objeto del contrato y su alcance último, en especial si la Administracion se reserva la facultad de implementar el proyecto premiado o no es fundamental, como se observa en la STS de 8 julio 2009 (recurso casación 2596/2005). Esta Sentencia confirma el fallo del TSJ de Madrid, en el que se declara que el derecho de los recurrentes - ganadores del primer premio de un concurso de arquitectura sobre las obras a realizar en una plaza de Madrid- comprendía el abono de una remuneración económica así como en el encargo del proyecto y dirección de la obra. La Administracion pagó el premio, pero no les encargó el proyecto ni la dirección de la obra, aduciendo que llevarla a efecto era una facultad suya y que un cambio de planeamiento lo impedía. Pero los tribunales no interpretaron así las bases y apreciaron el incumplimiento por los demandados, que fueron condenados a abonar a los recurrentes el importe de los daños y perjuicios causados.
Con el mismo criterio se resuelve en la STS de 16 marzo 2005 (RJ 2005/3457) un conflicto semejante, relativo a un concurso de ideas para la consolidación de una manzana en la que se ubicaba el Xxxxxxx xxx Xxxxxxx Insular de Tenerife. No fue óbice que no se llegase a formalizar por escrito el contrato, pues según la sentencia de instancia: “El premio en metálico le fue abonado en su momento a los recurrentes pero no se ejecutó el fallo en lo referido al encargo del proyecto de ejecución y dirección de las obras correspondientes y por ello nos encontramos ante un incumplimiento del fallo y, a su vez, ante un incumplimiento contractual porque aunque el contrato no se formalizó por escrito, no debemos olvidar que el artículo 54 de la Ley 13/1995, de 18 mayo de Contratos de las Administraciones Publicas establece que el contrato se perfecciona con la adjudicación (xxxxx xxx xxxxxx emitido el día 4 Nov. 1996), no con la formalización y desde ese mismo momento existe y obliga como tal”. El TS estimó que ese criterio respetaba las bases y no conculcaba disposición alguna. Debemos pensar que el art. 36 LCSP no permitiría hoy esa afirmación, aunque la solución jurídica y económica materialmente no sería diferente.
11 Así lo recalca la STJ de Madrid nº 487/2010, de 22 xx xxxxx (recurso de apelación 211/2010), relativa a un concurso restringido de ideas para el desarrollo de un futuro proyecto básico dirigido a alumnos de las escuelas técnicas de arquitectura de Madrid: “En primer término, debemos señalar que conforme al Pliego de Condiciones del concurso que son la ley del mismo y que obligan por igual a la Administración convocante, al Jurado y a los que toman parte en él. Las tareas xxx Xxxxxx se concretan en la Base Séptima y su actuación se limita al estudio y análisis de cada uno de los proyectos presentados y a seleccionar determinadas propuestas, por lo que dicha actuación termina con el dictamen razonado de cada una de las propuestas seleccionadas, figurando, asimismo los trabajos excluidos con expresión de las razones que hayan motivado la exclusión. … Como ya hemos expuesto, las atribuciones xxx Xxxxxx se concreta, única y exclusivamente, en seleccionar las propuestas que han de ser sometidas a votación popular, por tanto, ninguna competencia tiene ni para anular la votación popular ni para prescindir de ella, ni, menos aún, para declarar desierto el concurso, expresa o tácitamente, siendo la EMSV, entidad convocante del concurso, el único organismo con competencia para haber dictado la correspondiente resolución administrativa resolviendo sobre la adjudicación, bien declarando ganador del concurso al recurrente, al ser una de las propuestas seleccionadas por el Jurado y la que obtuvo mayor número de votos en la votación popular, bien declarando nula la votación popular a la vista de las irregularidades mencionadas debidamente constatadas y, en consecuencia, anulando el concurso, o bien, finalmente, declarándolo desierto, lo que requiere para su validez incluir las concretas razones de interés general que lo aconsejan, tal y como exige el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de Julio del 2002 . Por tanto, procede anular la Sentencia apelada por cuanto que el Jurado, en ningún caso, es competente para declarar tácitamente desierto el concurso, como se sostiene por el Juzgador de la Instancia.”
? Al respecto podemos ver el caso juzgado por la STSJ de Andalucía, de 17 diciembre 2009 (recurso de apelación 634/2009), sobre un concurso internacional de ideas de arquitectura con jurado del art 216.1 TRLCAP, para un edificio administrativo en Sevilla. La Sentencia anula una base que exigía como requisito para ser invitado a la redacción del proyecto básico tener 10 años de antigüedad el título de arquitecto, pues entiende que contraviene el art. 19 TRLCAP (relativo a la solvencia técnica o profesional de as empresas) sin una motivación, ya que impide el acceso al concurso de un buen número de arquitectos por una circunstancia que no es por sí indicativa de una mayor solvencia técnica o profesional: “…es la posesión del título universitario, sea cual fuere su fecha, la que habilita al profesional, junto a su colegiación, para el ejercicio de la profesión”. En cambio, la Sentencia da por buena la base que exigía para acreditar la solvencia técnica o profesional haber realizado un edificio con un presupuesto de ejecución material superior a 4 millones de euros: “esa exigencia no es desproporcionada, no siendo trascendente a estos efectos que el primer premio (de 30.000 euros) no llegue al 1% del presupuesto de ejecución material, pues el objeto de la convocatoria no es más es un concurso de ideas, y no las ulteriores redacción de un Proyecto Básico o de Ejecución o dirección de la obra, respecto de los cuáles el contrato derivado de la adjudicación sería de consultoría, asistencia y asesoramiento durante los procesos de redacción y dirección”.
13 Como vimos en algún ejemplo anterior, primar indebidamente la proximidad territorial o de residencia es un vicio recurrente. La STS de 20 febrero 1992 (recurso apelación 1522/1990) confirma la del TSJ de Cataluña, que anuló un concurso de ideas para la construcción de la futura casa consistorial, por ser un procedimiento restringido a los arquitectos nacidos en el municipio y un arquitecto más designado por cada partido político.
14 Recordemos que, según el art. 136 LCSP, los órganos contratantes deben fijar los plazos de presentación de las ofertas y solicitudes de participación respetando los mínimos legales y teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para prepararlas, atendida la complejidad del contrato. V. gr. si las proposiciones solo pueden realizarse después de una visita sobre el terreno o previa consulta «in situ» de la documentación que se adjunte al pliego. Ese plazo inicial deberá ser ampliado cuando no se hubiera atendido el requerimiento de información complementaria y aclaraciones efectuado por algún interesado, salvo que fuera irrelevante.
15 La justicia europea es especialmente exquisita en esta exigencia, como se pone de relieve en la STJCE de 14 octubre 2004 (asunto C-340/02), en la que, a instancia de la Comisión declara el incumplimiento xx Xxxxxxx de la Directiva 92/50/CEE, “sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, y en particular las que le impone su artículo 15, apartado 2, al haber adjudicado la Communauté urbaine du Mans un contrato de consultoría para la asistencia al director de obra, en relación con la estación depuradora de aguas, sin haber publicado un anuncio de licitación en el DOCE. El anuncio publicado se refería a un procedimiento restringido de concurso de proyectos, cuyo objeto era el estudio de viabilidad de una cadena de tratamiento de agua para adaptar la depuradora a los normas ambientales europeas, dotado con un premio de 200.000 francos para cada participante seleccionado, por lo que su importe total era de 600.000 francos. E indicaba que el candidato cuya propuesta resultase seleccionada en el concurso de proyectos de la primera fase «podrá ser llamado para colaborar en la ejecución de su proyecto en el marco de un contrato de consultoría que tenga por objeto [entre otros] la asistencia al director de obra”. Para el Tribunal ello no sería suficiente: “Dado que el concurso de proyectos se refería a la primera fase y se convocó para adjudicar el contrato correspondiente a esta fase, no cabe considerar que el contrato de la segunda fase forma parte de la continuidad de dicho concurso de proyectos. 42 Además, la cláusula que figura en el punto 2 del anuncio de licitación de 30 de noviembre de 1996 prevé únicamente la posibilidad, pero no la obligación, de encargar la ejecución de la segunda fase al ganador del concurso relativo a la primera fase. Por lo tanto, no puede afirmarse que el contrato correspondiente a la segunda fase deba adjudicarse a uno de los ganadores del concurso. 43 Por consiguiente, la excepción contenida en el artículo 11, apartado 3, letra c), de la Directiva a la obligación de publicar un anuncio de licitación no resulta de aplicación al presente caso. 44 De las consideraciones anteriores se desprende que no se publicó el anuncio de licitación correspondiente a la segunda fase conforme a las normas de la Directiva, a pesar de que el contrato relativo a la misma estaba comprendido dentro del ámbito de aplicación de dicha norma.”
16 Esta Sección requiere la siguiente información:
1. Nombre, número de identificación, dirección, incluido código NUTS, número de
teléfono y de fax, y dirección electrónica y de internet del poder adjudicador y, en caso de
ser diferente, del servicio del que pueda obtenerse información complementaria.
2. Dirección electrónica o de internet en la que estarán disponibles los pliegos de la
contratación para un acceso libre, directo, completo y gratuito.
Cuando no se disponga de un acceso libre, directo, completo y gratuito por los motivos
contemplados en el artículo 138, una indicación sobre el modo de acceso a los pliegos de
la contratación.
3. Tipo de poder adjudicador y principal actividad ejercida.
4. Cuando proceda, indicación de si el poder adjudicador es una central de compras
o de si se va a utilizar alguna otra forma de contratación conjunta.
5. Códigos CPV cuando la concesión esté dividida en lotes, esta información se
facilitará para cada lote.
6. Descripción de las principales características del proyecto.
7. Si procede, número e importe de los premios.
8. Tipo de concurso (abierto o restringido).
9. Cuando se trate de concursos abiertos, plazo para la presentación de proyectos.
10. Cuando se trate de concursos restringidos:
a) Número de participantes considerado;
b) Nombres de los participantes ya seleccionados, en su caso;
c) Criterios de selección de los participantes;
d) Plazo para las solicitudes de participación.
11. En su caso, indicación de si la participación está restringida a una profesión
específica.
12. Criterios que se aplicarán para valorar los proyectos.
13. Indicación de si la decisión xxx xxxxxx es vinculante para el poder adjudicador.
14. Si procede, posibles pagos a todos los participantes.
15. Se indicará si los contratos subsiguientes al concurso serán o no adjudicados al
ganador o a los ganadores de dicho concurso.
16. Fecha de envío del anuncio.
17. Si procede, otras informaciones.
17 La citada Sección 9 del Anexo III LCSP indica la información que debe figurar en los anuncios sobre los resultados de un concurso de proyectos:
1. Nombre, número de identificación, dirección, incluido código NUTS, número de
teléfono y de fax, y dirección electrónica y de internet del poder adjudicador y, en caso de
ser diferente, del servicio del que pueda obtenerse información complementaria.
2. Tipo de poder adjudicador y principal actividad ejercida.
3. Cuando proceda, indicación de si el poder adjudicador es una central de compras
o de si se va a utilizar alguna otra forma de contratación conjunta.
4. Códigos CPV.
5. Descripción de las principales características del proyecto.
6. Importe de los premios.
7. Tipo de concurso (abierto o restringido).
8. Criterios que se aplicaron para valorar los proyectos.
9. Fecha de la decisión xxx xxxxxx.
10. Número de participantes.
a) Número de participantes que xxxx XXXX.
b) Número de participantes extranjeros.
11. Nombre, dirección, incluido código NUTS, NIF, número de teléfono y de fax, y
dirección electrónica y de internet del ganador o los ganadores del concurso e indicación
de si se trata de pequeñas y medianas empresas.
12. Información sobre si el concurso de proyectos está relacionado con un proyecto
o programa financiado con fondos de la Unión Europea.
13. Fechas y referencias de publicaciones anteriores en el «Diario Oficial de la Unión
Europea» relevantes para el proyecto o los proyectos que se den a conocer en el anuncio.
14. Fecha de envío del anuncio.
15. Si procede, otras informaciones.
18 Una de las bases anulada por la STSJ de Madrid nº 41/2010, de 27 de enero (recurso 3783/2008), antes citada, obedece a este incumplimiento: “En el caso enjuiciado, conforme a lo dispuesto en la cláusula quinta xxx Xxxxxx de Prescripciones, la Mesa de Selección [se refiere al jurado] estará compuesta por un representante de cada una de las Administraciones firmantes del Protocolo...." (Administración Central, Autonómica y Local), pero sin exigencia alguna de que, al menos, uno de los 3 miembros que la integran tenga la cualificación de Arquitecto o Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, que es la titulación exigida para participar en el concurso, infringiendo, por tanto, la normativa en la materia, por lo que procede su anulación por no ser conforme a derecho.” Como hemos visto, la actual LCSP aumenta a 2/3 los jurados que deben ostentar una titulación igual o equivalente a la de los concursantes.
19 Otra de las bases anulada por la STSJ de Madrid nº 41/2010, de 27 de enero (recurso 3783/2008), antes citada, obedece a este incumplimiento: “Esta Sala no puede compartir la alegación de la Administración demandada de que es necesario que los licitadores indiquen en cada uno de los sobres que aportan el nombre y apellidos o razón social de la empresa, por tratarse de una circunstancia absolutamente imprescindible para verificar la concurrencia de los requisitos formales de capacidad de obrar, solvencia técnica, económica o clasificación empresarial, por cuanto que dicha finalidad se obtiene, única y exclusivamente, con la identificación de los licitadores en el sobre número 1 que contiene la documentación general, pero en ningún caso es necesario la identificación de los mismos en el sobre nº 2 que es la proposición técnica y menos que la misma venga firmada, puesto que, como ya hemos dicho, la norma reguladora en la materia exige su presentación de forma anónima; anonimato que habrá de mantenerse hasta que el Jurado emita su dictamen o decisión. Consecuentemente con lo expuesto, las mencionadas Cláusulas de los Pliegos no son conformes a derecho al no exigir la presentación de forma anónima de las propuestas técnicas, lo que motivó que el Jurado conociera en todo momento quienes eran sus autores. Los documentos obrantes en el expediente administrativo avalan el mencionado hecho, no solo porque dichas propuestas técnicas aparecen plenamente identificadas (tanto en el cubierta del sobre como en la carátula de la Memoria explicativa, o en las páginas de la documentación o al final del documento) sino también por la actuación xxx Xxxxxx que hubo de decidir sobre los proyectos”.
20 La formalización de las actas de deliberación es esencial, como se aprecia en la STSJ de Galicia nº 899/2011, de 6 de octubre (recurso 4545/2009), que anuló la adjudicación del concurso de ideas para la construcción de un edificio judicial en Orense: “En el expediente, no hay informe donde el jurado hubiera hecho constar la clasificación de los proyectos, teniendo en cuenta los méritos de cada proyecto, junto con sus observaciones y cualesquiera aspectos que requiriesen aclaración; no consta acta especificando los puntos principales de las deliberaciones; no consta referencia a los criterios indicados en la norma 4.3. del anuncio de celebración del concurso; el órgano calificador no exteriorizó la puntuación exigida por la norma; el acto que puso fin al concurso no se motivó de conformidad con las normas que regulaban su convocatoria; no quedaron acreditados en el procedimiento los fundamentos de la decisión que se adoptó.”, por lo cual aprecia un vicio de anulabilidad, ya que da lugar a la indefensión del interesado que desconoce las razones de la decisión.
[19]