LAUDO ARBITRAL

Tribunal de Arbitramento

OFD COMERCIAL S.A.S. Vs COMERCIALIZADORA DE ARROZ SAN XXXXXX S.A.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., 1 de julio de 2014

I. ANTECEDENTES

1. CLÁUSULA COMPROMISORIA.

La cláusula compromisoria con base en la cual fue convocado el presente Tribunal, está contenida en el numeral 20. de los “TÉRMINOS Y CONDICIONES” del “CONTRATO DE MAQUILA” suscrito entre COMARROZSAN S.A. y OFD COMERCIAL S.A.S., y es

del siguiente tenor:

“SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Salvo en lo referente a acciones que deban adelantarse por la vía ejecutiva y lo referente a las medidas cautelares para la protección de los derechos de propiedad industrial o intelectual de las partes, toda diferencia o controversia entre las partes derivada de o relacionada con este Contrato se resolverá por un tribunal de arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: (1) El tribunal estará integrado por un (1) árbitro designado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; (2) la organización interna, las tarifas y honorarios del Tribunal se sujetarán a las reglas previstas para el efecto por el citado Centro; (3) el tribunal funcionará en Bogotá, en la sede del referido centro;

(4) El fallo del Tribunal será en derecho”.

2. PARTES DEL PROCESO.

La parte convocante es la sociedad OFD COMERCIAL S.A.S., que compareció a través de su representante legal y designó apoderado judicial. En este escrito también se hará referencia a ella como “la Convocante”, “la Sociedad Convocante”, “la Sociedad Demandante”, u “OFD”.

La parte convocada es la sociedad COMERCIALIZADORA DE ARROZ SAN XXXXXX

S.A. –COMARROZSAN S.A.-, que también compareció a través de su representante legal y designó apoderado judicial. En el presente escrito se hará referencia a ella, indistintamente, como “la Convocada”, “la Sociedad Convocada”, “la Sociedad Demandada”, o “COMARROZSAN”.

Ambas partes son sujetos plenamente capaces, han estado debidamente representadas en el proceso y han actuado a través de apoderados debidamente reconocidos; tienen, por consiguiente, capacidad procesal o para comparecer al proceso.

3. TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO.

El escrito introductor del presente proceso fue radicado el 10 xx xxxxx de 2013, y surtido el trámite de designación del Árbitro Único, el Tribunal se instaló en audiencia realizada el 27 xx xxxxx de 2013, en la cual se admitió la demanda.

XXXXXXXXXXX contestó oportunamente la demanda, mediante escrito radicado el 26 de julio de 2013, en el cual propuso excepciones de mérito e incluyó un capítulo denominado “OBJECIÓN A LA ESTIMACIÓN DE LA CUANTÍA”.

En relación con la contestación de la demanda, el Tribunal dio aplicación al inciso segundo del artículo 206 del C.G.P. y, simultáneamente, se corrió el traslado previsto en el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012. La Convocante se pronunció sobre la objeción al juramento estimatorio y sobre las excepciones de mérito, mediante memorial presentado el 8 xx xxxxxx de 2013.

El 26 xx xxxxxx de 2013 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, que se desarrolló sin llegar a un acuerdo, por lo cual se continuó el proceso.

La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 8 de octubre de 2013, y dentro de ella el Tribunal se declaró competente para resolver la controversia, decisión que no fue objeto de impugnación por las partes. Así mismo, se declaró abierta la etapa probatoria.

La etapa probatoria se declaró concluida el 21 xx xxxxx de 2014, y el 22 xx xxxx siguiente se realizó la audiencia de alegatos.

4. PRUEBAS RECIBIDAS Y PRACTICADAS EN EL PROCESO.

Se tuvieron en cuenta los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales pertinentes.

Con la demanda se aportó una experticia elaborada por Xxxxx de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, a quien se le practicó interrogatorio de conformidad con el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010.

Dentro del proceso se recibieron los testimonios xx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Valencia, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxx

Xxxxxxx Xxxxxxx (con reconocimiento de documentos) y Xxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. De los anteriores testigos, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx fueron tachados por sospecha por el apoderado de la Convocante.

A solicitud de la Convocada, se practicó interrogatorio de parte al representante legal de OFD.

Atendiendo petición de la Convocante, se practicó diligencia de exhibición de documentos a cargo del representante legal de la Convocada. Dentro de la diligencia respectiva, el representante de la Convocada manifestó que no existían algunos de los documentos cuya exhibición fue pedida, en los términos que constan en el Acta No. 9 del 23 de octubre de 2013. En la diligencia de exhibición quedaron pendientes otros documentos, que se recibieron en audiencia del 31 de octubre siguiente (Acta No. 10).

Por pedido de la Convocada, se libraron oficios a OFD y a Suramericana S.A., entidades de las cuales se recibieron sus respectivas respuestas, puestas en conocimiento de las partes en audiencia del 25 xx xxxxx de 2014 (Acta No. 20).

A instancia de la Convocante, se decretó la práctica de un dictamen pericial que fue rendido por Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, cuyo nombre fue propuesto de común acuerdo por las partes. Del dictamen se corrió traslado en audiencia del 25 de febrero de 2014 (Acta No. 17), y fue objeto de aclaraciones y complementaciones a solicitud de la misma Convocante y del Tribunal, puestas en conocimiento en audiencia del 8 xx xxxxx de 2014 (Acta No. 21).

De las pruebas decretadas, se desistió del testimonio de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. La inspección judicial que fue solicitada por la Convocante, respecto de la cual el Tribunal aplazó el pronunciamiento sobre su decreto o rechazo de conformidad con las consideraciones expuestas en el auto de pruebas, también fue desistida.

5. TÉRMINO PARA PROFERIR EL LAUDO.

El presente arbitramento estuvo sometido a las normas generales sobre procedimiento, por lo cual es aplicable el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 de conformidad con el cual, “Si en el pacto arbitral no se señalare término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite”, así como también el artículo 11 de la misma Ley, que señala: “El proceso se suspenderá por solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta ley (…). Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión (...)”.

Durante el proceso se decretaron las siguientes suspensiones, a solicitud de las partes:

- Mediante auto dictado en audiencia del 7 de noviembre de 2013 (Acta No. 11), se suspendió del 8 al 18 de noviembre de 2013, ambas fechas incluidas.

- Mediante auto dictado en audiencia del 19 de noviembre de 2013 (Acta No. 12), se suspendió del 20 al 27 de noviembre de 2013, ambas fechas incluidas.

- Mediante auto dictado en audiencia del 28 de noviembre de 2013 (Acta No. 13), se suspendió del 29 de noviembre al 8 de diciembre de 2013, ambas fechas incluidas.

- Mediante auto dictado en audiencia del 11 de diciembre de 2013 (Acta No. 15), se suspendió del 12 de diciembre al 12 de enero de 2014, ambas fechas incluidas.

- Mediante auto dictado en audiencia del 14 de enero de 2014 (Acta No. 16), se suspendió del 15 de enero al 24 de febrero de 2014, ambas fechas incluidas.

- Mediante auto dictado en audiencia del 25 de febrero de 2014 (Acta No. 17), se suspendió del 7 xx xxxxx al 17 xx xxxxx de 2014, ambas fechas incluidas.

- Mediante auto dictado en audiencia del 25 xx xxxxx de 2014 (Acta No. 20), se suspendió del 26 xx xxxxx al 1 xx xxxxx de 2014, ambas fechas incluidas.

- Mediante auto dictado en audiencia del 8 xx xxxxx de 2014 (acta No. 21), se suspendió del 16 xx xxxxx al 20 xx xxxxx de 2014, ambas fechas incluidas.

- Mediante auto dictado en audiencia del 21 xx xxxxx de 2014 (acta No. 22), se suspendió del 22 xx xxxxx al 21 xx xxxx de 2014, ambas fechas incluidas.

- Mediante auto dictado en audiencia del 22 xx xxxx de 2014 (acta No. 23), se suspendió del 00 xx xxxx xx 00 xx xxxxx de 2014, ambas fechas incluidas.

En consecuencia, el Laudo se dicta dentro del término legal.

6. LOS HECHOS EXPUESTOS EN LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN.

A continuación, se trascriben los hechos narrados en la demanda, seguidos de su respectiva contestación:

Hecho primero:

“1. El 9 xx xxxxxx de 2011 OFD COMERCIAL S.A.S. y la sociedad COMARROZSAN

S.A. suscribieron un contrato de maquila”.

Contestación:

“Es cierto”.

Hecho segundo:

“2. En virtud del mencionado contrato COMARROZSAN S.A. se encargaba del recibo de arroz Paddy verde, pesado, análisis de laboratorio completos, prelimpieza, limpieza, secado técnico en xxxxxxx, xxxxxx y empacado en bultos de 50 kilos del arroz blanco excelso y los subproductos resultantes del proceso así como del almacenamiento y despacho de estos productos y subproductos”.

Contestación:

“Son varios hechos y/o procesos, y no son ciertos, veamos:

- ‘En virtud del mencionado contrato COMARROZSAN S.A. se encargaba del recibo de Arroz Paddy Verde...’.

Efectivamente el contrato rezaba que COMARROZSAN S.A. recibiría el Arroz Paddy Verde, pero ello no se cumplió debido a que la contratante OFD COMERCIAL S.A.S LO IMPIDIÓ. Fue así que OFD COMERCIAL S.A.S impuso funcionarios desde el primer día y hasta el último del contrato, para que éstos recibieran e hicieran el ingreso y recibo del Arroz objeto del contrato. A COMARROZSAN S.A, NO SE LE PERMITIÓ que cumpliera con dicha obligación contractual.

- ‘Análisis de laboratorio completos...’

De la misma forma que la observación anterior, tan importante tarea que le correspondía contractualmente a COMARROZSAN S.A., el contratante OFD COMERCIAL S.A.S, NO le permitió cumplir. Éste con sus propios funcionarios realizaron la totalidad del análisis de laboratorio del Arroz que ellos mismos recibieron. Entonces, la calidad del arroz recibido por OFD COMERCIAL S.A.S, terminó siendo su propia responsabilidad.

COMARROZSAN S.A NO PUDO intervenir en el análisis de laboratorio y por ende NO le fue posible manejar la CALIDAD del arroz Paddy Verde objeto del contrato.

- ‘...Por limpieza, secado térmico en xxxxxxx, xxxxxx y empacado en bultos de 50 Kilos del arroz blanco excelso y los subproductos resultantes del proceso así como el almacenamiento...’.

Esta parte del proceso la realizó a cabalidad COMARROZSAN S.A. Se hizo de manera completa y eficiente, tanto así, que no existió queja alguna por parte del contratante sobre el particular.

- ‘...Despacho de estos productos y subproductos...’

Esta también obligación contractual para COMARROZSAN, tampoco pudo ser cumplida. OFD COMERIAL S.A.S, impuso sus propios funcionarios para que éstos despacharan directamente los productos y subproductos que resultaran luego del proceso. A COMARROZSAN S.A, no se le permitió dichos despachos”.

Hecho tercero:

“3. Así mismo, de conformidad con el contrato, COMARROZSAN S.A. en el desarrollo del proceso anteriormente descrito debía almacenar arroz Paddy seco de acuerdo con los siguientes parámetros:

Humedad: entre el 12 y 13%

Impureza: 3%”.

Contestación:

“Contractualmente es parcialmente cierto. NO obstante, en el caso que nos ocupa, el término del almacenamiento del arroz fue irregular. Se promedió entre 4 y 5 meses, siendo lo corriente entre 1 y 2 meses. Esto debido a que OFD COMERCIAL S.A.S, se demoró en comercializar el arroz ya procesado; a mayor tiempo de bodegaje, mayor merma en la humedad y por ende menos peso.

Entonces lo que sucedió fue que la humedad final del arroz objeto del contrato, estuvo entre el 10% y 11%, con lo cual la merma automáticamente aumentó.

Al demorarse OFD COMERCIAL S.A.S en comercializar y sacar de la bodega el arroz, la mayor merma fue producida por su culpa, COMARROZSAN S.A., nada tiene que ver con este asunto”.

Hecho cuarto:

“4. Una vez terminado el proceso de xxxxxx xxx Xxxxx seco, COMARROZSAN debía entregar por lo menos los siguientes Rendimientos: por cada kilo de Paddy verde recibido, se obtendría 57% de masa blanca; 8% de harina, para merma total del 35%

El arroz excelso se entregaría con un porcentaje de partido entre el 8 y 12 %. IP entero sobre paddy verde: 50%”.

Contestación:

“Son varios hechos y/o procesos. Veamos.

- ‘Una vez terminado el proceso de xxxxxx xx xxxxx xxxx, COMARROZSAN S.A. debía entregar por los menos los siguientes rendimientos: por cada Kilo de Paddy vende (sic) recibido, se obtendría 57% de masa blanca; 8% de harina, para merma total de 35%...’

Contractualmente hablando, en teoría, ello sería cierto, pero claro el papel aguanta todo. Del dicho al hecho hay mucho trecho.

Como lo hemos explicado atrás, y lo probaremos, OFD COMERCIAL S.A.S USURPÓ la obligación contractual de control de calidad del arroz paddy Verde.

Fue así que los funcionarios que impuso OFD COMERCIAL S.A.S recibieron arroz de MALA CALIDAD. El arroz recibido llegó con humedades superiores al 28%, e impurezas superiores al 10%. Este arroz, en esas condiciones tuvo que haber sido RECHAZADO por OFD COMERCIAL S.A.S, pero ello NO sucedió. Fue recibido todo lo que llegó sin importar su calidad.

Al arroz en dichas condiciones era IMPOSIBLE que diera los rendimientos estipulados en el contrato.

OFD COMERCIAL S.A.S, NO permitió que COMARROZSAN S.A, recibiera ni ejerciera el control de calidad (laboratorios) del arroz objeto del contrato de Maquila. Ahora si OFD COMERCIAL S.A.S, pretende mayores rendimientos a los esperados, por su propia culpa ello no fue posible. En la clausula 2.3 el contrato, era claro que COMARROZSAN S.A debía rechazar el arroz que tuviera humedad superior a 28%, e impurezas superior al 10%, así como el índice de arroz partido superior al 20%, o índice de pilado inferior al 50%. A su turno si OFD COMERCIAL S.A.S, autorizara por escrito a recibir el arroz por encima de éstos índices, se aplicaría los castigos correspondientes.

Así las cosas, como quiera que OFD COMERCIAL S.A.S, REALIZÓ la totalidad del recibo del arroz, así como la totalidad del control de calidad, y al recibir como lo hizo arroz fuera de lo estipulado, pues DEBE asumir las mermas que existieron según lo manifiestan. OFD COMERCIAL S.A.S recibió, OFD, ejerció control de calidad, OFD COMERCIAL S.A.S contrató, OFD COMERCIAL S.A.S impuso, OFD COMERCIAL

S.A.S IMPIDIO que XXXXXXXXXX ejerciera lo anterior, pues debe atenerse a las consecuencias de su propia decisión, de sus propios errores.

- ‘...Al arroz excelso se entregaría con un porcentaje de partido entre el 8% y el 12%...’

La mayor variación en los porcentajes establecidos, de la misma forma explicada atrás, se debió al mal recibo de la mercancía; luego es culpa de OFD COMERCIAL

S.A.S y deberá asumir las consecuencias, cualquiera que ellas sean.

- ‘...IP entero sobre Paddy Verde: 50%...’.

Lo anterior es cierto desde el papel, desde el contrato en estudio. Pero de idéntica manera a lo acabado del (sic) resaltar, como quiera que fue OFD COMERCIAL

S.A.S fue quien recibió, efectuó la calidad y controló el proceso sin permitir la intervención de COMARROZSAN S.A, las mayores mermas por humedades, por impurezas, arroz partido, etc, debe asumirse en su totalidad por OFD COMERCIAL S.A.S.”.

Xxxxx xxxxxx:

“5. COMARROZSAN S.A. se comprometió a que la mayor xxxxx que se presentara una vez seguido el procedimiento previsto en el contrato, sería reconocido a OFD COMERCIAL S.A.S. por COMARROZSAN S.A. teniendo como valor de costo por kilo de paddy seco el costo que refleje la contabilidad de OFD COMERCIAL S.A.S.”.

Contestación:

“Igual es cierto contractualmente, pero la realidad fue otra. OFD COMERCIAL S.A.S, recibió, efectuó calidad, etc, luego de esta manera RELEVÓ A COMARROZSAN S.A de cualquier faltante o mermas finales”.

Hecho sexto:

“6. Durante el término de ejecución del contrato, esto es, desde el 9 xx xxxxxx del 2011 y hasta el 0 xx xxxxx xx 0000, XXXXXXXXXXX S.A. recibió 10.887.326 kilogramos de arroz paddy verde”.

Contestación:

“NO es cierto. Los tiquetes de Bascula (sic) llevados por COMARROZSAN S.A, indican que fue más, es decir la cantidad sumada, totalizó 10.887.730 Kilogramos, y no los manifestados por OFED (sic) COMERCIAL S.A.S. (se anexan documentos).

Así mismo, se recibieron 238.870 toneladas de arroz Paddy seco, las que inexplicablemente NO fueron tenidas en cuenta por OFD COMERCIAL S.A.S, en la liquidación que presentan. (Se anexa documento)”.

Hecho séptimo:

“7. Una vez finalizado el contrato y revisadas las cantidades entregadas de arroz blanco excelso y subproductos por parte de COMARROZSAN S.A., se verificó que dicha sociedad entregó el equivalente en Paddy seco de 418.297 kilogramos menos de aquellos que de conformidad con el contrato debía entregar, tal y como lo demuestra el dictamen elaborado por el señor Xxxxx Xxxxxxx de la sociedad Gaviagro S.A.S.”.

Contestación:

“NO es cierto, son varios los hechos. Veamos:

- ‘Una vez finalizado el contrato y revisadas las cantidades entregadas de arroz blanco excelso y subproductos por parte de COMARROZSAN S.A., se verificó que dicha sociedad entregó el equivalente en Paddy seco de 418.297 Kilogramos menos de aquellas que de conformidad con el contrato debía entregar...’

Como lo he explicado ampliamente atrás, COMARROZSAN S.A. fue relevado por la imposición que hizo OFD COMERCIAL S.A.S con sus funcionarios en el recibo, análisis de laboratorio y control en general, luego es imposible que pueda o deba responder por posibles MERMAS.

Tampoco entendemos de donde (sic) salen los 418.297 Kilogramos que ha ‘imaginado’ OFD COMERCIAL S.A.S.

Recordemos que el arroz paddy recibido por fuera de norma, lo fue directamente por los funcionarios de OFD COMERCIAL S.A.S. Adicionalmente NO se liquidó la totalidad del arroz que COMARROZAN S.A le recibió a OFD COMERCIAL S.A.S; y por supuesto el contrato nada reguló al respecto. Los cierto fue que las consecuencias de mermas, contractualmente hablando, si fue (sic) las hubo, las debe asumir OFD COMERCIAL S.A.S.

Nuevamente recordemos que el arroz paddy recibido por fuera de norma, lo fue directamente, por los funcionarios de OFD COMERCIAL S.A.S; y por supuesto el contrato nada reguló al respecto. Lo cierto es que las consecuencias de mermas, contractualmente hablando si fue (sic) las hubo, las debe asumir OFD COMERCIAL

S.A.S porque relevaron a COMARROZSAN S.A de la obligación de recibir, calidad etc.

- ‘tal y como lo demuestra el dictamen elaborado por el señor XXXXX XXXXXXX de la sociedad GAVINAGRO (sic) S.A.S.’

El contrato en su cláusula 2.2, se refiere a ‘TIPO DE MOLINERÍA’, y lo que ordena la norma es que el arroz debe comprarse en parámetros de 25% - 5%, razón por la cual la cantidad, la maquila no pudo ser de 10'887.730 Kilos, sino de 10'691.563 Kilos, más los 238.870 Kilos de Paddy seco que entrego (sic) OFD COMERCIAL

S.A.S a COMAROZSAN S.A y que aquí NO sabemos porque (sic) no lo tienen en cuenta. (Ver resolución 206 del 2011 del Ministerio de Agricultura).

El señor xxxxxx, xxxxx en teoría, sin conocimiento del desarrollo del contrato; porque nunca lo menciona, simplemente elaboró cifras y datos teóricos; si el arroz recibido hubiera sido el perfecto dentro de las normas que dicta. Pero erradamente, NO

XXXX, NO REVISÓ, los tiquetes de recibido de arroz, (recibido por OFD COMERCIAL S.A.S), donde se nota a leguas que gran cantidad de arroz estuvo FUERA DE LA NORMA. Este arroz, no debió haberse mezclado y por ello los resultados fueron los ya conocidos.

El peritaje obviamente, se basa en IDEALES Y NO en lo acontecido en el contrato que nos ocupa”.

Hecho octavo:

“8. OFD COMERCIAL S.A.S. y COMARROZSAN S.A. han sostenido varias reuniones con el fin solucionar este asunto e inclusive se solicitó la realización de una audiencia de conciliación extrajudicial. Sin embargo hasta la fecha de presentación de esta solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento, no ha sido posible llegar a un acuerdo”.

Contestación:

“Es cierto”.

7. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

Se trascriben a continuación:

“PRIMERA.- Que se declare que entre OFD COMERCIAL S.A.S. y la sociedad COMARROZSAN S.A., se celebró el contrato de maquila de fecha 9 xx xxxxxx de 2011.

SEGUNDA.- Que se declare que COMARROZSAN S.A. incumplió el mencionado contrato puesto que COMARROZSAN S.A. entregó a OFD COMERCIAL S.A.S.,

418.297 kilogramos menos de arroz paddy seco y limpio de aquellos que en virtud del contrato ha debido entregar.

TERCERA.- Que como consecuencia de las pretensiones anteriores se condene a COMARROZSAN S.A. a pagarle a OFD COMERCIAL S.A.S. la suma de

$502.558.747,68 o aquella que se demuestre en el proceso.

CUARTA.- Que se condene a COMARROZSAN S.A. a pagar intereses comerciales liquidados a tasa equivalente a 1.5 veces el interés bancario de libre asignación sobre la suma mencionada en la pretensión anterior, desde el día siguiente a la fecha en la cual ha debido por tarde ser cancelada, esto es, al momento en que se detectó la diferencia, 4 de julio de 2012 (fecha en que se despachó el último bulto de arroz procesado en COMARROZSAN y se retiró el personal de OFD), y hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago.

QUINTA.- Que se ordene a COMARROZSAN S.A. dar cumplimiento a (sic) fallo en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme.

SEXTA.- Que se condene a COMARROZSAN S.A. a pagar intereses xx xxxx sobre las sumas que se señalen en el fallo a partir del día sexto hábil siguiente a la fecha en que el fallo quede en firme.

SÉPTIMA.- Que se condene a COMARROZSAN S.A. al pago de las costas, agencias en derecho y gastos del proceso”.

8. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR XXXXXXXXXXX Y PRONUNCIAMIENTO POR PARTE DE OFD.

XXXXXXXXXXX se opuso a las pretensiones de la demanda, excepto a la primera, pues en su opinión hubo incumplimiento del contrato por parte de OFD, mientras que la convocada sí lo cumplió a cabalidad. También manifestó que si hubo “la imaginaria merma”, fue por culpa exclusiva de la Convocante.

En el capítulo de la contestación de la demanda dedicado a las excepciones perentorias, propuso las que denominó “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “CULPA DE CONTRATANTE”, “PAGO PARCIAL”, “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, “INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES” y “BUENA FE”.

El apoderado de OFD descorrió oportunamente el traslado de las excepciones mediante escrito radicado el 8 xx xxxxxx de 2013, en el cual se pronunció sobre los argumentos de la defensa y solicitó pruebas.

9. JURAMENTO ESTIMATORIO Y OBJECIÓN A LA ESTIMACIÓN DE LA CUANTÍA.

En la demanda se incluyó un capítulo dedicado al juramento estimatorio, del siguiente tenor:

“Bajo la gravedad del juramento, manifiesto que la cuantía del proceso asciende a la suma de $502.558.747,68. Dicha cuantía corresponde a:

1. El valor del daño emergente causado correspondiente a los 418.297 kilogramos de arroz paddy seco y limpio que COMARROZSAN S.A., liquidados al valor por kilo de paddy seco que aparece registrado en la contabilidad de OFD COMERCIAL S.A.S., tal y como señala el contrato que COMARROZSAN S.A. reconocería las diferencias que se presentaran.

2. Adicionalmente, y a título de lucro cesante deben tenerse en cuenta los intereses comerciales liquidados a una tasa equivalente a 1,5 veces el interés bancario de libre asignación sobre los $502.558.747,68, desde la fecha en que ha debido ser entregada, esto es, 5 de julio de 2012 y la fecha en que se realice el pago”.

La Convocada formuló objeción a la estimación de la cuantía, con respecto a la cual se pronunció la parte Convocante en escrito radicado el 8 xx xxxxxx de 2013, en el que, en ejercicio de lo previsto en el inciso segundo del artículo 206 del CGP, pidió “una exhibición de documentos con participación xx xxxxxx y un dictamen pericial para efectos de que se determine si existieron mermas que de conformidad con el contrato eran responsabilidad de COMARROZSAN y si es cierto que la causa de las mismas son los hechos que señala XXXXXXXXXXX en su contestación. Igualmente para verificar a cargo de quien estaban las actividades que según XXXXXXXXXXX fueron la causa de las mermas”. Estas pruebas fueron efectivamente practicadas en el proceso.

Dentro de las consideraciones de este Laudo se hará el pronunciamiento pertinente sobre la objeción en cuestión.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

Se encuentran verificados los presupuestos para dictar el Laudo, teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos formales de la demanda, la participación en el proceso de sujetos capaces y debidamente representados, el carácter disponible de los derechos objeto de la controversia, y el estar habilitado el Tribunal de Arbitramento por la cláusula compromisoria, lo cual otorga competencia al Árbitro Único para proferir decisión de fondo.

2. NATURALEZA Y PLANTEAMIENTO DEL DEBATE SOMETIDO A DECISIÓN ARBITRAL.

El recuento de las pretensiones de la demanda, y los términos de su contestación, advierten nítidamente sobre la naturaleza del litigio, que se ubica en el campo de la responsabilidad contractual.

En efecto, OFD imputa a COMARROZSAN el incumplimiento del contrato que las partes denominaron “DE MAQUILA”, celebrado con fecha 9 xx xxxxxx de 20111.

1 Obra a folios 29 a 37 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

Específicamente, argumenta OFD que el incumplimiento se produce en razón de que “COMARROZSAN S.A. entregó a OFD COMERCIAL S.A.S., 418.297 kilogramos menos de arroz paddy seco y limpio de aquellos que en virtud del contrato ha debido entregar” (pretensión segunda), a lo que se opone la sociedad demandada invocando, en lo principal, que el contrato en cuestión “fue gravemente incumplido por la activa” (contestación de la referida pretensión segunda), consideración que se apoya en la activa participación de funcionarios de OFD en las tareas asociadas a la ejecución del negocio jurídico sobre el que versa la disputa arbitral que ahora se decide.

Desde la perspectiva de lo expuesto por las partes en sus alegatos de conclusión, OFD centra su atención en la verificación que en su sentir se produce respecto de los elementos estructurales de la responsabilidad civil contractual, vale decir, según expone, “Existencia de Culpa Contractual”, “Relación de Causalidad” y “El Daño”, los cuales, afirma, “quedaron demostrados en el presente proceso”; COMARROZSAN, por su lado, se refiere a las distintas excepciones que propuso, aludiendo a las pruebas que en su parecer las sustentan, para señalar, a título de “CONCLUSIONES FINALES”: “1. Las excepciones de fondo propuestas se probaron, luego así deberá decretarse, así lo ruego”; “2. Si es que se resolviera establecer que hubo mermas de arroz con relación al contrato mal llamado de maquila, ello se debió única y exclusivamente a la propia culpa del CONTRATANTE, aquí demandante, por todas las consideraciones expuestas; luego OFD debe asumir los resultados”; “3. De la misma forma anterior OFD incumplió sus obligaciones contractuales de manera grave, luego no puede exigir ahora el cumplimiento a cabalidad de COMARROZSAN, puesto que de su propio incumplimiento defendió el incumplimiento si es que lo hubo de la pasiva. Es así que deberá atenerse a los resultados finales conocidos”; “4. En la eventualidad de llegar a decretarse que COMARROZSAN debe alguna suma de dinero a OFD, deberá descontarse, compensarse las cantidades de dinero expuestas”; “5. Finalmente, conforme a lo estudiado, consignado y concluido por el perito XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX, en cuanto a que el arroz solo pudo secarse a 9,3% grados en promedio, y de conformidad con la liquidación que efectuamos, ruego se descuenten las cifras arrojadas a favor de COMARROZSAN”; y “6. Así las cosas, ha de rogar que se nieguen las pretensiones demandadas y se condene en costas al demandante”.

Las consideraciones de las partes, desde luego, son tenidas en cuenta en el desenvolvimiento de la motivación de la decisión contenida en el presente Xxxxx, en la medida en que el Tribunal lo estima relevante, abstracción hecha de la no necesidad, ni pertinencia, de confrontarlas individualmente (artículo 304 del C.P.C).

3. EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE OFD Y COMARROZSAN.

Plena justificación tiene que en tratándose de debates de incumplimiento contractual, como el que ocupa la atención del Tribunal, resulte imprescindible la revisión del contenido volitivo vertido en el acto jurídico sub-examine, pues, como es apenas

natural, tal contenido marca los derroteros del análisis particular a realizar, a partir del marco obligacional que delimita las responsabilidades asumidas.

Bajo esta perspectiva, algunos tópicos del “CONTRATO DE MAQUILA” celebrado entre OFD y COMARROZSAN, que a juicio del Tribunal deben destacarse, son los siguientes:

 La cláusula 1. del negocio formalizado describe su “OBJETO”, indicando que “COMARROZSAN se obliga con OFD a recibir, procesar, empacar y almacenar en las instalaciones xxx Xxxxxx de COMARROZAN, ubicado en Yopal, en el km 8 vía azul (sic), el ARROZ PADDY VERDE cosechado por los agricultores financiados por OFD”, con el agregado de señalar que “El servicio que prestará COMARROZSAN incluye: a. Recibo, secado, empaque, almacenamiento, trilla y clasificado del ARROZ PADDY VERDE (...) b. Servicio de báscula y laboratorio (...) c. Personal calificado y experimentado (...) d. Control y administración de inventarios”.

 Las “OBLIGACIONES DE COMARROZSAN” aparecen descritas en la cláusula 2., de la que se extractan, de cara a lo relevante para el proceso, las siguientes:

“2.1.- Recibir como mínimo una cantidad de 7000 toneladas de ARROZ PADDY VERDE, de propiedad de los cultivadores financiados por OFD, que sean direccionados por esta empresa al molino, para lo cual, OFD entregará a COMARROZSAN el listado de agricultores con sus respectivas acreencias.

2.2.- Realizar los controles y ajustes de calidad en el análisis de laboratorio, estableciendo con precisión porcentaje de humedad, impurezas, calidad del producto, índice de pilado, etc., aplicando para el efecto las tablas o normas o patrones tipo establecidas en la Molinería a nivel general.

2.3.- Rechazar el ARROZ PADDY VERDE que tenga un índice de humedad superior al 28%, impurezas superiores al 10% índice de arroz partido superior al 20%, o índice de pilado inferior al 50%. Ahora bien, en caso de no cumplirse con los índices antes anunciados, COMARROZSAN sólo podrá recibir los productos que le indique por escrito OFD, en cuyo caso se aplicarán los castigos de precios que sean equitativos para con el cultivador, ODF y COMARROZSAN, atendiendo razones y precios xx xxxxxxx.

2.4.- Manipular los productos que reciba en su molino de manera técnica, aplicando los estándares de higiene establecidos por las autoridades al respecto –INVIMA-.

2.5.- Realizar la maquila total del ARROZ PADDY VERDE, esto es, recibo, pesado, análisis de laboratorios completos, pre-limpieza, secado técnico –en alberca-, trilla, empacado en bultos de 50 kilos y almacenado del ARROZ PADDY VERDE.

2.6.- Luego del proceso total indicado en el numeral anterior, obtener los resultados que se indican a continuación:

Humedad: entre el 12 y 13%

Impureza: 3%

Rendimientos: por cada kilo neto recibido, se obtendrá: 57% de masa blanca; 8% de harina, para una merma total del 35%.

El arroz excelso se entregará con un porcentaje de partido entre el 8 y 12%. IP entero sobre paddy verde: 50%

PARÁGRAFO: Para establecer el resultado final de la merma, se debe partir del promedio ponderado de humedad e impurezas con que se reciba el paddy verde y los descuentos de IP a que haya lugar según los resultados de laboratorio de ingreso de XXXXX, (teniendo en cuenta para el cálculo los arroces por fuera de la norma que OFD autorizó recibir de la cartera de sus clientes), del valor final se aceptan las mermas adicionales de que trata el numeral 23. La mayor merma que se presente una vez seguido el procedimiento anterior será reconocida por COMARROZSAN teniendo como vr de costo por kilo de paddy seco el costo que refleje la contabilidad de OFD.

(...)

2.12.- Responder a OFD y a terceros por todos los daños y/o perjuicios que se puedan ocasionar en virtud de la realización de los servicios consagrados en el presente contrato y por el cumplimiento del mismo, siendo eximentes de responsabilidad, el hecho xxx xxxxxxx, el caso fortuito y la fuerza mayor.

(...)

2.17.- Atender las indicaciones de OFD sobre recibo de productos que no cumplen los estándares mínimos establecidos en este contrato y en las normas vigentes xx xxxxxxx.

(...)

2.19.- COMARROZSAN se obliga adicionalmente a proporcionarle a OFD un espacio dentro de las instalaciones xxx xxxxxx, para que los funcionarios de OFD puedan tener un puesto de trabajo”.

 Las “OBLIGACIONES DE OFD”, por su lado, según refleja la cláusula 3. del contrato, incluyen:

“3.1.- Pagar a COMARROZSAN el valor de las actividades realizadas de conformidad con lo establecido en el numeral de valor y forma de pago. No

pagar las facturas en los términos acordados le permitirá a COMARROZSAN cobrar a OFD intereses moratorios a las tasas más altas permitidas por la ley.

3.2.- Entregar a COMARROZSAN el listado de agricultores financiados y el monto o cuantía de la financiación, actualizada o ajustada a la fecha de entrega de los productos por parte del agricultor, para que COMARROZAN reciba los productos de estos agricultores como mínimo, hasta el cubrimiento total del financiamiento”.

 La “DURACIÓN DEL CONTRATO”, según xxxx la cláusula 4., “será desde el 9 xx xxxxxx de 2011 hasta el mes de febrero de 2012 o hasta la entrega a COMARROZSAN de las 7.000 toneladas de ARROZ PADDY VERDE”.

 La cláusula 5. se refiere al “VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO” en los siguientes términos:

“Para todos los efectos legales se entiende que este contrato es de cuantía indeterminada.

No obstante lo anterior, el valor final de los servicios objeto del presente contrato, corresponderá a las labores efectivamente prestadas por COMARROZSAN, a las cuales se les establece los siguientes valores:

OFD pagará a COMARROZSAN la suma de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS ($82.500) por cada tonelada de producto recibido, procesado, empacado y almacenado a entera satisfacción por OFD. Este valor no incluye el IVA. Este valor es libre de empaques para ARROZ XXXXXX, XXXXXXX y HARINA, los cuales serán aportados por OFD.

Este valor se desglosa así:

Para recibo y secamiento: $42.500 por tonelada recibida. Para Trilla: $40.000 por tonelada liquidada recibida”.

 Las cláusulas 7. y 11., bajo los rótulos de “CONTROL Y VIGILANCIA DE LAS ACTIVIDADES DE COMARROZSAN” y de “AUDITORÍA”, delinean la participación de OFD en la ejecución contractual:

“7. CONTROL Y VIGILANCIA DE LAS ACTIVIDADES DE COMARROZSAN:

OFD podrá en cualquier momento ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, a través de su Director de Operaciones o la persona

que este designe. El supervisor actuará como representante de OFD ante COMARROZSAN y tendrá entre otras las siguientes atribuciones:

7.1.- Exigir a COMARROZSAN el cumplimiento de las obligaciones del contrato.

7.2.- Controlar la efectividad de las tareas realizadas por XXXXXXXXXXX. 7.3.- Verificar los análisis de laboratorio.

7.4.- Revisión de las cantidades de producto recibidas en las instalaciones xxx xxxxxx.

7.5.- Liquidación a los agricultores de las cantidades de arroz recibidas. 7.6.- Revisión del proceso xx xxxxxx.

7.7.- Aprobación de las facturas que presente COMARROZSAN.

PARÁGRAFO PRIMERO: Durante la vigencia del contrato, las partes podrán efectuar reuniones de trabajo, seguimiento, diseño y proyección de las operaciones relacionadas en el contrato, las cuales se acordarán entre ambas partes, con el fin además de verificar el estado de ejecución real de las obligaciones de COMARROZSAN.

PARÁGRAFO SEGUNDO: En caso de que OFD detecte anomalías en la prestación de los servicios o incumplimiento en las normas estipuladas, el supervisor notificará por escrito a COMARROZSAN, quien queda obligado a entregar las explicaciones correspondientes dentro de los tres días hábiles siguientes a la respectiva notificación; y a corregir las fallas si las hubiere dentro de los términos habituales establecidos en la materia objeto de la inconformidad. Si COMARROZSAN no entregara las explicaciones o realizara los ajustes necesarios, según las normas técnicas y estándares vigentes en el mercado sobre los servicios que presta, OFD podrá dar por terminado el contrato de inmediato y exigir el pago de los perjuicios recibidos”.

[...]

“11. AUDITORÍA:

COMARROZSAN se obliga a guardar, conservar y poner a disposición de OFD todos los comprobantes, registros, libros y correspondencia relacionados con las cuentas de este contrato, durante el plazo del mismo y un (1) año más. Durante dicho plazo OFD queda expresamente facultada por COMARROZSAN para revisar registros y demás documentos que se generen durante la ejecución del contrato, con el propósito de verificar la exactitud de las cuentas y transacciones relativas al mismo, tales como: tiquetes de báscula, registros de secamiento, trilla, inventarios y despacho de productos”.

 Lo relativo a “MERMAS” se prevé en la cláusula 23., con este tenor:

“Al momento de la entrega de los productos, las partes aceptan los promedios ponderados para el cálculo de las mermas que se puedan presentar durante el periodo de almacenamiento. En caso de presentarse mermas adicionales, las partes aceptan hasta el 1-0% por metabolismo y manipuleo. OFD aceptará una variación del 0.5% sobre el porcentaje obtenido de grano dañado por calor y/o grano dañado total. Transcurridos más de 30 días de almacenamiento del producto, las mermas se regirán por los promedios que manejan para el efecto los almacenes generales de depósitos y un porcentaje del 20% de grano partido, exceptuando los viajes que autorice recibir OFD, por encima del parámetro por grano partido anotado como máximo para los cálculos finales de los porcentajes antes mencionados se aplicarán los promedios ponderados durante el despacho del producto.

En caso de presentarse pérdida del producto por encima de las mermas permitidas, COMARROZSAN se obliga a pagar a OFD el valor costo del producto faltante. COMARROZSAN autoriza a OFD a descontar el valor adeudado de las facturas pendientes de pago”2.

De destacar las principales repercusiones que se desprenden del contenido contractual así descrito, se ocupará el Tribunal en acápite posterior de esta providencia.

4. EL MARCO CONCEPTUAL RELEVANTE PARA DECIDIR LA CONTROVERSIA ARBITRAL.

Lo dicho hasta aquí sirve para apuntalar los elementos conceptuales que han de guiar la labor decisoria del Tribunal, entre los que necesariamente hay que incluir, en función

2 Indagado el experto Xxxxx Xxxxxxx sobre el concepto de “merma”, técnicamente hablando, expresó: “Uno puede decir que hay dos cosas para explicar las diferencias de peso, las mermas y las pérdidas, las mermas en general y técnicamente se definen como esas diferencias de peso que pueden ser explicadas por razones naturales propias del producto, en la legislación de los almacenes de depósito en el pasado se llamaban los vicios propios del producto, es cuando el grano por su propia naturaleza se deshidrata o debe ser deshidratado como en este caso, tiene que ser deshidratado, si no es deshidratado no se puede guardar, la limpieza, o sea, la reducción de peso derivada de sacarle la basura o de quitarle la basura, que finalmente no es grano, podría decirse que también son mermas las pérdidas de peso derivadas de la respiración que continúa haciendo el grano durante el proceso de almacenaje, son pequeñas cantidades pero también son mermas, son naturales. Y podría uno decir que también entrarían dentro de ese tema las diferencias de peso que se originan durante la trilla por la extracción de la cáscara y la basura, y esas cosas que son diferencias de peso de origen natural, la segunda causal son las pérdidas que son las que ya no son de origen natural, como lo que se comen los insectos, lo que se derrama de las máquinas o se riega, lo que alguien puede sustraerle a uno durante el almacenaje, si es que alguien se lleva algo, lo que se comen los ratones, si es que uno tiene ratones, lo que se comen los pájaros si es que uno tiene pájaros, digamos que son como conceptualmente las dos cosas que hay” (folio 1762 del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios).

de los temas sustanciales involucrados en la discusión, los relativos a los requisitos necesarios para comprometer la responsabilidad en materia contractual, a la autonomía de la voluntad privada (su alcance y efectos), y a la clasificación que distingue las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado. Hará entonces el Tribunal las referencias normativas pertinentes, acompañadas de los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales a que haya lugar.

4.1. Requisitos para la prosperidad de pretensiones de responsabilidad contractual. Mención particular de dos de tales requisitos: el factor de imputabilidad y el nexo causal (la causa extraña).

Es bien sabido que la prosperidad de pretensiones del tipo de las propuestas en este proceso, exige la concurrencia de plurales requisitos que, en medio de variantes en su formulación, en términos generales reconocen, en su perfil material, la doctrina y la jurisprudencia, que los describen así:

“(...) La existencia de un contrato válidamente celebrado, la lesión o menoscabo que ha sufrido el demandante en su patrimonio y la relación de causalidad entre el incumplimiento imputado al demandado y el daño causado, son los elementos que estructuran la responsabilidad contractual”3.

[...]

“(...) 1) el incumplimiento de la obligación, que equivale a la acción u omisión del autor del hecho ilícito, 2) la existencia de perjuicios, 3) la relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios, 4) la imputabilidad del perjuicio, esto es, la culpa o dolo del deudor, 5) que no concurra causal de exención de responsabilidad del deudor y 6) la xxxx del deudor”4.

[...]

“(...) 1. obligación previamente adquirida; 2. factor de imputación; 3. cumplimiento de una parte –demandante- e incumplimiento de la otra

–demandado-; 4. daño o perjuicio; 5. relación de causalidad”5.

Por supuesto, cada una de las exigencias mencionadas tiene su propio desarrollo conceptual, a efectos de apuntalar el alcance que se les asigna, sobre lo cual estima oportuno el Tribunal centrar la atención6 en lo relacionado con las exigencias que se refieren a la existencia de un factor de imputación en cabeza del deudor y a la

3 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 27 xx xxxxx de 2003; en el mismo sentido, sentencia de 26 de febrero de 2010.

4 XXXXXXX, Xxxx. LAS OBLIGACIONES, Tomo II, Editorial Temis S.A., Pág. 673.

5 Laudo Arbitral xx xxxxxx 5 de 2002, caso Granjas El Socorro Ltda. Vs. Colombiana de Incubación S.A. Incubacol.

6 Por corresponder a los tópicos que, de cara al asunto sub-lite, pueden requerir alguna elaboración particular.

verificación del nexo de causalidad entre el incumplimiento imputado y los perjuicios reclamados, lo que encierra el análisis de los elementos que, en abstracto, tienen virtualidad para fungir como causales de exoneración de responsabilidad.

En ese orden de ideas, en relación con el factor de imputación ha de decirse, bajo el prisma de responsabilidad subjetiva que a manera de regla general7 impera en estas materias, que la del contratante destinatario de la acción requerirá, para verse comprometida, que el incumplimiento pregonado en su cabeza sea atribuible a culpa o dolo suyo, con el significado sin duda diverso que corresponde a cada uno de tales vocablos, tal como los describe el artículo 63 del Código Civil8, y sin perder de vista la aplicación de los parámetros señalados en el artículo 1604 ibídem, originando lo que suele identificarse como teoría de la prestación de las culpas9. En palabras de la doctrina autorizada, “Dentro de la concepción de la responsabilidad subjetiva es preciso que el incumplimiento dañoso sea imputable al deudor, y lo es, cuando de su parte hay dolo, o sea, intención de no pagar, o culpa, esto es, falta de diligencia o cuidado. No le será imputable en los casos liberatorios de responsabilidad, de los cuales el más importante es el caso fortuito, (…)”10.

No se discute que conforme al marco normativo rememorado, el factor culpa11 opera al amparo de la presunción legalmente establecida sobre el particular12, en consideración que se acepta sin ambages cuando de obligaciones de resultado se trata13. Sin perjuicio de lo que luego se dirá en torno a la categorización de las obligaciones distinguiendo las de medio y las de resultado, útil resulta invocar el pensamiento jurisprudencial:

“(...) La clasificación de las obligaciones de medio y de resultado tiene importancia para efectos de definir a quién corresponde la carga de la prueba en cada caso particular; en las primeras el deudor se presume inocente mientras el acreedor no demuestre que incurrió en falta, ‘por ello el demandante debe establecer la culpabilidad del demandado, si quiere triunfar en su pretensiones’; en las segundas el simple hecho del

7 Porque no se discute que hay excepciones e, incluso, matices distintos en la aplicación del criterio subjetivo.

8 La culpa se entiende como negligencia, descuido, falta de cuidado; el dolo se refiere a la intención positiva de inferir daño.

9 Según el cual, “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio”.

10 XXXXXXX, Xxxx. Op. Cit., Pág. 675.

11 Por supuesto, se alude a la culpa propiamente tal, no al dolo como factor alterno de imputación, el cual, por razones obvias –incluso de rango constitucional-, no se presume.

12 Adviértase que el inciso tercero del mismo artículo 1604 del C.C. prevé que “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”.

13 En las denominadas obligaciones de medio suele pregonarse, en consideración que a juicio del Tribunal admite reparos y puntualizaciones en su formulación –que no es del caso entrar a tratar, pues no son relevantes de cara a la definición del debate propuesto-, y a manera de excepción, que rige la regla según la cual la culpa contractual no se presume, y que corresponde al acreedor demostrarla.

incumplimiento hace sospechar la responsabilidad del deudor, quien solamente se libera mediante la prueba de una causa extraña”14.

De otro lado, en lo que atañe al requisito que exige la presencia de nexo de causalidad apropiado entre el incumplimiento imputado y los perjuicios reclamados, se justifica la mención de los supuestos que, vista la cuestión en el marco teórico que le es inherente, tienen virtualidad para servir como causales de exoneración de responsabilidad, lo que ubica al Tribunal en el campo de la denominada causa extraña, expresión en la que, a su vez, se compendian diferentes hipótesis que apuntan a destacar el rompimiento de la relación de causalidad anotada, entre las que se destacan el caso fortuito o fuerza mayor15, el hecho xxx xxxxxxx y el hecho de la víctima, supuesto este último –la participación del acreedor- sobre el que resulta pertinente consignar algunas breves reflexiones, en la medida en que ha sido parte principal de los argumentos de defensa propuestos en la contestación según los cuales, si se hubiere producido la merma o faltante por el que se reclama en la demanda, “lo fue por culpa exclusiva de OFD COMERCIAL S.A.S.”16.

A este respecto conviene comenzar por anotar que la intervención de la víctima, como posible factor de exoneración de responsabilidad, tiene cabida tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual17, aun cuando la disposición legal con la cual se identifica comúnmente –si bien no tratándose de la culpa exclusiva, al menos sí para la reducción de la indemnización en la denominada concurrencia de culpas (artículo 2357 del Código Civil)-, está ubicada en el título de la “Responsabilidad común por los delitos y las culpas”. De aquí que, en general, los mismos principios son predicables en eventos de intervención de la víctima o del acreedor en responsabilidad extracontractual o contractual, respectivamente.

14 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, xxxxxxxxx xx xxxxx 00 de 2007.

15 Figura que tiene consagración legal expresa en el artículo 1 de la Ley 95 de 1890.

16 Contestación de la demanda; referencia a la pretensión segunda del libelo inicial.

17 En este sentido, XXXXXXXX XXXXXXXXXX (TRATADO DE LAS OBLIGACIONES. Concepto, Estructura, Vicisitudes I, Universidad Externado, 3ª Ed., Bogotá, 2007, Pág. 795); XXXXX XXXXXXX XXXX (DERECHO PRIVADO. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, Tomo I, Cámara de Comercio de Bogotá, Universidad de los Antes, Bogotá, 1996, Pág. 189); XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX, quien anota que “Los dictados de la equidad en que se inspira la mencionada regla [la del artículo 2357 del C.C.], determinan la necesidad de aplicarla también en el campo de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones. La concurrencia de culpas entre el acreedor y el deudor debe ser atendida para fijar el monto de la indemnización por el incumplimiento de la obligación y aun para negarla cuando la culpa del acreedor neutralice totalmente la del deudor, quien, se repite, solo responde del dolo y de la culpa grave concurrentes, todo esto sujeto al prudente juicio del sentenciador” (XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx, XXXXXXX XXXXXXX XX XXX XXXXXXXXXXXX, XXXXX, 0x Xx., Xxxxxx, 0000, Pág. 115); y, con una aclaración normativa, XXXXXX XXXXX XXXXX, quien considera que “…el artículo 2357 no es aplicable a la materia contractual, aunque allí rige el mismo principio con fundamento en otras disposiciones. En efecto, si bien el art. 2357 no rige sino en el caso de responsabilidad extracontractual, en los arts. 1604 y 1616 hallamos base legal suficiente para sostener que, aún en materia contractual, el deudor no responde del daño causado por la culpa del acreedor” (XXXXX XXXXX, Xxxxxx, TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES, Vol. II, Parte Primera, 2ª Ed., TEMIS, Bogotá, 1954, Pág. 328).

Dentro de sus elementos, como se predica de toda causa extraña, se requiere que la intervención del acreedor no haya sido provocada por el deudor o esté dentro de su ámbito, pues de otra manera este último seguiría siendo determinante en la relación causal. La participación del acreedor debe identificarse como causante del incumplimiento que produce el daño, en forma exclusiva o concomitante con la culpa del demandado, pero no derivada de ésta o dentro del alcance de lo que le es exigible.

Otro elemento que suele mencionarse es el relativo a la culpabilidad del hecho de la víctima, sobre lo cual no son del todo unívocas las posiciones doctrinales al momento de definir si se exige o no como requisito para eximir de responsabilidad, cuestión que, dadas las características de los sucesos que interesan en el debate arbitral que mediante esta providencia se decide, no requiere particular definición18, sin que ello represente obstáculo para advertir que tal elemento de culpabilidad del hecho de la víctima ha sido abordado por la doctrina aislado y en conjunto con la determinación de si se trata de un acto imprevisible e irresistible para el deudor, así como de si fue causa exclusiva o tan solo concurrente del daño, contexto en el cual, tratando de dar solución a las distintas combinaciones que pueden surgir del juego de estas distintas variables

–culpa exclusiva, pero previsible; culpa concurrente e imprevisible; hecho no culposo, pero previsible; etc.- la doctrina ha ensayado principios generales, que no siempre llegan a las mismas conclusiones19.

18 Para algunos, es necesario que el hecho del acreedor sea culposo. Al respecto, dice XXXXXXXX XXXXXXXXXX: “Ha de resaltarse que en el derecho colombiano sobre el ‘hecho de la víctima’ en materia de responsabilidad contractual, la jurisprudencia, empleando analogía legis y echando mano de la norma del art. 2357 c.c., tiene dispuesto que el comportamiento de la víctima a propósito ha de ser ‘culposo’, sólo que la calificación de una determinada conducta como culposa es un punto de hecho, del resorte del juez de instancia, circunstancia que le exige apreciar ‘la imprudencia’, la renuencia, el desentendimiento o la verdadera obstaculización en que haya incurrido la víctima, y darle el tratamiento correspondiente. Solución a la que, de paso sea dicho, el derecho francés llegó, también por vía pretoriana en algunos casos, y que el derecho italiano prevé expresa y normativamente, con demasía, como quiera que dispone que ‘el resarcimiento se disminuirá conforme a la gravedad de la culpa y la entidad de las consecuencias derivadas de ella’ (art. 1227 [I] códice civile), como si la solución estuviera en el grado de reprochabilidad de la conducta y no en la medida de la contribución de una y otra al resultado nocivo, cual sí lo previene el derecho alemán” (XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx, Op. Cit. Pág. 796).

19 Al respecto puede verse: XXXXXXXX, Xxxx Xxxxx, “Causa extraña como eximente de responsabilidad”. En: DERECHO DE LAS OBLIGACIONES, TOMO II, Vol. 1. Coordinadora: Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxxx, Xx. UNIANDES, Ed. TEMIS, Bogotá, 2013, páginas 383 y 389; y XXXXXXX XXXX, Xxxxx, Op. Cit., páginas 196 y ss. Como ejemplos de opiniones de distintos autores podemos citar: XXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX diferencia cuando el hecho de la víctima es causa exclusiva del daño y cuando es causa parcial, pues en el primer caso considera que no se requiere que sea culposo, mientras que en el segundo “la respuesta no es absoluta, porque tendríamos que ubicarnos en cada tipo de responsabilidad”, refiriéndose a la responsabilidad directa del artículo 2341 del C.C. -caso en el cual, siguiendo el artículo 2357 del Código Civil, entiende exigible culpabilidad respecto al hecho de la víctima-, y a la derivada de actividades peligrosas –caso en el cual, dice, “Cuando el demandado estaba ejerciendo una actividad peligrosa y la víctima no ejercía ninguna actividad que pudiera acarrear peligrosidad, creemos que el hecho parcial de la víctima tiene que ser culposo”, pero cuando hay actividad peligrosa de ambas partes “existe culpa probada de las partes… Si la culpa consiste en ejercer una actividad peligrosa, y esa peligrosidad de demandante y demandado contribuyeron a generar el daño, tanto la víctima como el responsable deberán contribuir a la reparación”-, con lo cual se diría que

Es pertinente anotar para los propósitos de este Laudo, eso sí, que al plantearse la intervención del acreedor como medio de defensa que aduce el demandando por la vía de causal de exoneración de responsabilidad, es a éste a quien le corresponde demostrarla en el juicio, lo cual supone la verificación del hecho concreto que supone la participación del demandante en la causación del daño, su relación de causalidad con el incumplimiento de la obligación que lo provocó y, con ello, el establecimiento de

para el autor, en conclusión, siempre es necesario hablar de “culpa” de la víctima cuando es causa parcial del daño (XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx, DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, Tomo III, Ed. TEMIS,

Bogotá, 1999, Pág. 128 y ss.). XXXXXX XXXXX XXXXX critica el pensamiento que atribuye a los MAZEAUD, según el cual si el hecho de la víctima es causa exclusiva, debe siempre exonerarse al demandado, porque “en tal caso no se aboca el fondo del problema, ya que no se trata de saber si es preciso que el hecho de la víctima sea culpable o no, sino que, en el caso referido, el demandado nada ha tenido que ver en la realización del perjuicio. El vínculo de causalidad, pues, no ha existido”. En cambio, dice el autor, “…en aquellos eventos en que el hecho de la víctima concurre con la culpa del demandado a la realización del daño, sí cabe plantear la cuestión y preguntarse con los hermanos Xxxxxxx: ‘¿tiene que ser culpable ese hecho para poder influir en la responsabilidad?’. Y la respuesta acertada la dan esos mismos autores al decir: ‘No es lícito dudarlo. Para reclamar la exoneración total o parcial, el demandado no puede evidentemente alegar sino la culpa de la víctima. Resolver lo contrario equivaldría a conceder la exoneración en casi todos los casos’” (XXXXX XXXXX, Xxxxxx, Op. Cit., páginas 315 y 316). XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX, quien al tratar el tema se refiere siempre en términos de comportamiento culposo de la víctima o del acreedor, exige, además, que “alcanzase características y proporciones tales que constituyese para el deudor un verdadero caso fortuito” (XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx, Op. Cit. Pág. 115). XXXXX XXXXXX XXXXXXXXXXX concuerda en que no es necesario que el hecho de la víctima sea culposo si es causa única del daño, y cuando no es causa única, precisa, con mayor rigor terminológico, que “A pesar de que el artículo en mención [Art. 2357 C.C.] dice que la apreciación del daño está sujeta a reducción ‘si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente’ y la jurisprudencia de la Corte habla de culpa de la víctima, estas expresiones deben ser entendidas por causa del hecho, porque como lo ha dicho la misma Corte colombiana, ‘cuando una persona se expone imprudentemente a un riesgo y sufre daño, en el lenguaje común se dice: el daño fue por su culpa, es decir, por su causa. En el caso de autos, se ha tomado la palabra culpa, por el acto exclusivo del menor que sin preocuparse del riesgo, se lanzó irreflexivamente a la vía en el momento en que pasaba el automóvil, viniendo a ser arrollado por éste, debiéndose el accidente a su culpa, es decir, a su acto. En el artículo 2346, la palabra culpa está tomada por contravención a dolo. En la sentencia acusada está tomada por causa del hecho’. Lo anterior permite inferir que en la expresión hecho de la víctima quedan comprendidos los hechos de los dementes y de los menores de 10 años, cuando su hecho, es decir, su acto, interviene en la realización del perjuicio. En general como lo expresa entre otros Enneccerus, ‘de culpa del perjudicado sólo puede hablarse en sentido impropio, ya que en méritos de su conducta no viola ningún deber jurídico que le venga impuesto en interés de otras personas, sino que sólo infringe el mandato de atender debidamente a su propio interés’” (XXXXXX XXXXXXXXXXX, Xxxxx, INSTITUCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL, Xxxx XXX, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 2006, páginas 123 y 126). XXXXX XXXXXX XXXXXXXXX, en el derecho argentino, considera que el hecho de la víctima es “una exoneración relacionada con el presupuesto ‘autoría’. De ahí que juzguemos equivocada la exigencia, para la procedencia de la liberación, de culpa en el obrar de la víctima. Sea la conducta culposa o no, incluso aunque fuere involuntaria, es ella la que desencadena el daño; ¿cómo entonces atribuírselo a otra persona?”, y critica las opiniones xx XXXXX y XXXXXXXX, inclinadas a concluir que el hecho no culposo de la víctima (o de la víctima que no tiene discernimiento) únicamente exonera de responsabilidad si fue imprevisible e irresistible para el demandado, es decir, si se está en presencia de un caso fortuito (XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxx, RESPONSABILIDAD POR DAÑOS, Xxxx XX, Las Eximentes, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, Págs. 72 y ss.).

bases fácticas para considerar su influencia (si es total o parcial, y, en este caso, en qué grado), al lado de la acreditación de que fue un acto ajeno a la órbita del deudor.

En la misma línea de raciocinio trazada, con referencia al hecho o culpa de la víctima como potencial factor de exoneración de responsabilidad, ciertamente pertinente es la invocación de lo que al respecto enseña la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia20 que, in extenso, afirma:

“Ahora bien, es claro que el hecho o la conducta —positiva o negativa— de la víctima siempre tiene una incidencia relevante en el análisis de la responsabilidad civil. Así, en primer término, es evidente que en la mayoría de las ocasiones la persona que sufre los daños desempeña un rol, así sea meramente pasivo, para que el perjuicio se materialice. En ese sentido, se señala que el hecho o el comportamiento de la víctima puede corresponder a una ‘condición’ del daño, en cuanto que se convierte en el sustrato necesario para su concreción. No obstante, es claro, también, que una participación del perjudicado como la que se ha reseñado no tiene eficacia para infirmar la responsabilidad civil del autor, ni para modificar el quantum indemnizatorio, pues, en tales eventos, la participación de la víctima o perjudicado no actúa como causa exclusiva o concurrente del daño que ella misma padece.

En ese orden de ideas, se puede señalar que en ocasiones el hecho o la conducta de quien ha sufrido el daño pueden ser, en todo o en parte, la causa del perjuicio que ésta haya sufrido. En el primer supuesto -conducta del perjudicado como causa exclusiva del daño-, su proceder desvirtuará, correlativamente, el nexo causal entre el comportamiento del presunto ofensor y el daño inferido, dando lugar a que se exonere por completo al demandado del deber de reparación. Para que el demandado se libere completamente de la obligación indemnizatoria se requiere que la conducta de la víctima reúna los requisitos de toda causa extraña, en particular que se trate de un evento o acontecimiento exterior al círculo de actividad o de control de aquel a quien se le imputa la responsabilidad. En el segundo de tales supuestos -concurrencia del agente y de la víctima en la producción del perjuicio-, tal coparticipación causal conducirá a que la condena reparatoria que se le imponga al demandado se disminuya proporcionalmente, en la medida de la incidencia del comportamiento de la propia víctima en la producción del resultado dañoso.

(…)

Respecto de esta temática, la jurisprudencia de la Corte ha explicado, de manera general, que ‘el hecho de la víctima puede influir en el alcance de la

20 Sobre el tema también puede consultarse, desde la óptica de la jurisdicción contencioso administrativa, el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, Sección Tercera (Subsección C), sentencia de 22 de enero de 2014.

responsabilidad, llegando en muchas situaciones hasta constituirse en la única causa del perjuicio’ y que también sin mayor dificultad se comprende que esa participación del damnificado puede determinar tanto la ausencia total de la relación de causalidad en cuestión -cual acontece en las aludidas situaciones en que el hecho de la víctima es causa exclusiva del daño y por ende conduce a la liberación completa del demandado- como implicar la ausencia apenas parcial de dicho nexo, caso este último que se presenta cuando en el origen del perjuicio confluyen diversas causas -entre ellas la conducta imputable a la propia víctima- de modo que al demandado le es permitido eximirse del deber de resarcimiento en la medida en que, por concurrir en aquel agregado causal el elemento en estudio, pruebe que a él no le son atribuidos en un todo el hecho dañoso y sus consecuencias’ (Cas. Civ., sentencia del 23 de noviembre de 1990, G.J. CCIV, No. 2443, pág. 69).

Ahora bien, para aquellos eventos en los que tanto el autor de la conducta dañosa como el damnificado concurran en la generación del perjuicio, el artículo 2357 del Código Civil consagra una regla precisa, según la cual ‘[l]a apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente’. Tradicionalmente, en nuestro medio se le ha dado al mencionado efecto la denominación ‘compensación de culpas’. No obstante, como lo ha destacado la jurisprudencia nacional, la designación antes señalada no se ajusta a la genuina inteligencia del principio, pues no se trata ‘como por algunos se suele afirmar equivocadamente que se produzca una compensación entre la culpa del demandado y la de la víctima, porque lo que sucede, conforme se infiere del propio tenor del precepto, es que entre la denominada culpa de la víctima y el daño ha de darse una relación de causalidad, como también debe existir con la del demandado. Por eso, cuando ambas culpas concurren a producir el daño, se dice que una y otra son concausa de este’ (Cas. Civ., sentencia de 29 de noviembre de 1993, exp. 3579, no publicada). (…).

Precisado lo anterior, se debe mencionar que la doctrina es pacífica en señalar que para que el comportamiento del perjudicado tenga influencia en la determinación de la obligación reparatoria, es indispensable que tal conducta incida causalmente en la producción del daño y que dicho comportamiento no sea imputable al propio demandado en cuanto que él haya provocado esa reacción en la víctima. Sobre lo que existe un mayor debate doctrinal es si se requiere que la conducta del perjudicado sea constitutiva de culpa, en sentido estricto, o si lo que se exige es el simple aporte causal de su actuación, independientemente de que se pueda realizar un juicio de reproche sobre ella. Ciertamente, los ordenamientos clásicos que regularon el tema, como el Código Civil colombiano, hacen referencia a una actuación culpable o imprudente de la víctima y, en tal virtud, un sector de la doctrina se inclina por considerar que el comportamiento del perjudicado debe ser negligente o imprudente para que se puedan dar los efectos

jurídicos arriba reseñados, particularmente cuando en la producción del daño concurren la actuación de la víctima y la del demandado, supuestos en los que algunos distinguen si se trata de un caso en el que se deba aplicar un sistema de culpa probada o, por el contrario, uno de culpa presunta. Otra corriente doctrinal estima, por el contrario, que de lo que se trata es de establecer una consecuencia normativa para aquellos casos en los que, desde el punto de vista causal, la conducta del damnificado haya contribuido, en concurso con la del presunto responsable, a la generación del daño cuya reparación se persigue, hipótesis en la cual cada uno debe asumir las consecuencias de su comportamiento, lo que traduce que el demandado estará obligado a reparar el daño pero sólo en igual medida a aquella en que su conducta lo generó y que, en lo restante, el afectado deberá enfrentar los efectos nocivos de su propio proceder. Es decir, se considera que el asunto corresponde, exclusivamente, a un análisis de tipo causal y no deben involucrarse en él consideraciones atinentes a la imputación subjetiva.

En todo caso, así se utilice la expresión ‘culpa de la víctima’ para designar el fenómeno en cuestión, en el análisis que al respecto se realice no se deben utilizar, de manera absoluta o indiscriminada, los criterios correspondientes al concepto técnico de culpa21, entendida como presupuesto de la responsabilidad civil en la que el factor de imputación es de carácter subjetivo, en la medida en que dicho elemento implica la infracción de deberes de prudencia y diligencia asumidos en una relación de alteridad, esto es, para con otra u otras personas, lo que no se presenta cuando lo que ocurre es que el sujeto damnificado ha obrado en contra de su propio interés. Esta reflexión ha conducido a considerar, en acercamiento de las dos posturas, que la ‘culpa de la víctima’ corresponde -más precisamente- a un conjunto heterogéneo de supuestos de hecho, en los que se incluyen no solo comportamientos culposos en sentido estricto, sino también actuaciones anómalas o irregulares del perjudicado que interfieren causalmente en la producción del daño con lo que se logra explicar, de manera general, que la norma consagrada en el artículo 2357 del Código Civil, aun cuando allí se aluda a ‘imprudencia’ de la víctima, pueda ser aplicable a la conducta de aquellos llamados inimputables porque no son ‘capaces de cometer delito o culpa’ (art. 2346 ibíd.) o a comportamientos de los que la propia víctima no es consciente o en los que no hay posibilidad de hacer reproche alguno a su actuación…”22.

21 “Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo II. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1999. Pág. 292. De Cupis, Xxxxxxx. Op. Cit. Pág. 278. Xxxxxx Xxxx, Xxxxx. La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, séptima edición, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1993. Pág. 118”.

22 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia 1989-00042 de diciembre 16 de 2010.

4.2. La Autonomía de la Voluntad Privada: alcance general y efectos.

Es apenas natural que en litigios de índole contractual, el marco de referencia que impone el cabal ejercicio del postulado de la autonomía de la voluntad privada tenga significación, de intensidad que variará según las particularidades del negocio jurídico que se examina y de las disputas sobre las que versa la reclamación judicial.

Se ha dicho, con razón en el sentir del Tribunal, que es indiscutible la vigencia e importancia que este postulado tiene en el ámbito de la contratación, más allá de las consideraciones que pueden hacerse –como de hecho se hacen- alrededor de su entendimiento actual, cabal y ponderado, cotejado con el contenido que históricamente le ha sido asignado. No puede desconocerse que por virtud de dicho postulado, los particulares están plenamente habilitados para autorregular sus intereses, de modo tal que se otorga fuerza imperativa a lo acordado por los contratantes, desde luego bajo el supuesto de respeto de los referentes que el propio ordenamiento se encarga de señalar. Por eso, se afirma que los contratos nacen para cumplirse y obligan a las partes a la observancia de lo pactado (pacta sunt servanda), lo que en el derecho patrio encuentra expresa consagración en el artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha puesto de presente la dimensión integral del alcance del postulado del que se viene hablando, que abarca distintas facetas asociadas al designio contractual desde sus antecedentes mismos, en cuanto abarca tópicos tan elementales –pero trascendentes- como la facultad que asiste a los interesados en su ejercicio para decidir si celebran o no el acto proyectado, para definir el sujeto con el que han de relacionarse, para escoger la modalidad negocial bajo la cual quieren regentar su vínculo y, desde luego, para “determinar el contenido (libertad de estipular el contenido)”23, consideración relevante en el asunto que se decide ante la naturaleza de las obligaciones asumidas por COMARROZSAN por razón del contrato formalizado, con incidencia directa en algunos tópicos del régimen de responsabilidad aplicable, a partir de los parámetros legales, doctrinarios y jurisprudenciales que ya tuvo ocasión de precisar el Tribunal.

El alcance vinculante de las voluntades exteriorizadas –consentimiento- está entonces condicionado al respeto de los límites que el propio ordenamiento impone, referidos, en lo esencial, a la no contravención de la ley imperativa, el orden público y las buenas costumbres, por manera que la existencia y validez del acto jurídico supone y exige la concurrencia de los elementos estructurales previstos en el artículo 1502 del Código Civil, según el cual, “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita”.

23 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 30 xx xxxxxx de 2011.

Lo anterior, sin perder de vista que el postulado de marras también conlleva cargas asociadas a su ejercicio, que tienen que ver con deberes de comportamiento de los sujetos interesados en contratar, en aspectos que tienen que ver con “claridad”, “conocimiento”, “sagacidad” y “legalidad”, referentes que no deben pasar desapercibidos al momento de manifestar las voluntades destinadas a dar vida jurídica al acto que se celebra, eventualmente incidentes, expresa o implícitamente, en las valoraciones de conducta que normalmente debe realizar el operador judicial para desatar controversias suscitadas en torno al cumplimiento o no de la relación negocial.

4.3. Las obligaciones de medio y obligaciones de resultado.

En directa relación con el elemento de la responsabilidad contractual consistente en el incumplimiento imputable al deudor, el Tribunal estima necesario ampliar la referencia a la distinción entre las que se denominan obligaciones de medio y obligaciones de resultado, categorización planteada doctrinal y jurisprudencialmente –sin consagración normativa explícita-, aunque no sin discusión sobre la viabilidad de reconocimiento de la misma en el derecho colombiano y sobre sus efectos prácticos24. Valga recordar que se ha dicho que encajan en la categoría de obligaciones de medio aquellas en las que el deudor se compromete a observar cierta diligencia con miras a un propósito, pero sin asegurar obtenerlo (lo que normalmente se predica en el caso del médico con respecto al tratamiento del paciente, o en el caso del abogado en la atención de un litigio, por citar algunos ejemplos, usualmente invocados cuando se aborda esta temática), mientras que son identificadas como obligaciones de resultado aquellas en las que el deudor se compromete a producir un contenido concreto y no solo a enderezar su conducta a lograrlo (caso del artífice de una obra, o, con mayor razón por la naturaleza misma de la prestación, caso del comprador con respecto al pago del precio, también a modo de ejemplos con frecuencia trajinados en la doctrina y la jurisprudencia). En palabras de la jurisprudencia:

“En el contexto antes descrito, y con especial referencia a las obligaciones de hacer, se ha señalado, en términos simples, que en algunas ocasiones el compromiso del deudor consiste en desplegar una conducta, actividad o comportamiento, con diligencia, sin garantizar que el acreedor obtenga un logro concreto o específico -obligaciones de medio o de medios-, al paso que en otros eventos la satisfacción del titular del derecho de crédito estará dada

24 Anota XXXXXX XXXXXXXX ZEA que “la pretendida clasificación es ilógica y se desintegra tan pronto se la somete a una revisión crítica de orden lógico”, y cita entre los autores que censuran tal teoría x XXXXXX y XXXXXXXXX (XXXXXXXX XXX, Xxxxxx. DERECHO CIVIL, Tomo III. De las Obligaciones, 3ª Ed. TEMIS, Bogotá, 1968, páginas 391 y 392). También la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia, invocada para otros efectos en aparte anterior, ha notado “los diversos planteamientos que puedan existir en relación con la distinción entre las obligaciones de medio y de resultado, y, particularmente, sobre los efectos sustanciales y procesales que en relación con dicha clasificación se establecen…” (Sala Civil, sentencia del 16 de Diciembre de 2010), con todo lo cual clasificó la obligación del transportador dentro de las de resultado.

porque con el comportamiento debido se obtenga un resultado o efecto preciso y determinado -obligaciones de resultado-”25.

En desarrollo de la distinción, se ha dicho que en las obligaciones de resultado, para el acreedor es suficiente que en juicio se establezca, por las vías probatorias admisibles26 y conforme a las reglas propias de la carga de la prueba, que el resultado previsto en el contrato no se produjo, pues ello significa llanamente la inejecución de la prestación, que, como ya se vio, se presume culposa27 (y que unida a los demás elementos de la responsabilidad, obligaría a la indemnización), mientras que el deudor tiene la carga de probar28, para el éxito de su defensa, o bien que la obligación sí se cumplió (el resultado pactado sí se obtuvo), o que tiene verificación una causal de exoneración, cuestión en la que indiscutiblemente aparece la que el Tribunal ha identificado como intervención de una causa extraña29. En cambio, se dice que en las obligaciones de

25 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia 2005-00025 de noviembre 5 de 2013.

26 Cuando la prueba de los hechos aducidos no esté dispensada por la ley (por ejemplo, no requieren prueba los hechos notorios, como tampoco las afirmaciones o negaciones indefinidas).

27 De acuerdo con XXXXXXXX XXXXXXXXXX, “Partiendo del supuesto de que no se obtuvo el resultado señalado en el título, puede presumirse que tal insuceso es imputable al deudor: el art. 1730 c. c. así lo previene a propósito del perecimiento de la cosa en poder de aquel, actitud que es dable extender a los demás casos de obligaciones de resultado” (XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Op. Cit., Pág. 254). Para XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX (Op. Cit., Pág. 106), la presunción de culpa contractual se deriva del penúltimo inciso del artículo 1604 del C.C., aunque critica la distinción entre obligaciones “de medios” y “de resultado”. XXXX XXXXX XXXXX, sin mostrar influencia de la distinción entre obligaciones “de medios” y “de resultado”, expuso: “si el deudor no le ha dado cumplimiento [a la obligación], debe suponérsele culpable de no haber empleado esa diligencia y cuidado… En general, desde que hay inejecución de su obligación, el deudor deberá reparar el perjuicio causado al acreedor, a menos que pueda demostrar que esa inejecución no procede de culpa suya sino que es debido a culpa del acreedor mismo o a un caso fortuito, es decir, a una causa extraña. El art. 1547 así lo dispone al decir que ‘la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito, al que lo alega’” (CLARO SOLAR, Xxxx. EXPLICACIONES DE DERECHO CIVIL CHILENO Y COMPARADO,

Tomo Undécimo, De las Obligaciones II, Imprenta Xxxxxxxxxx, Santiago, Chile, 1937, Pág. 523). En el mismo sentido, XXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXXXXX expuso: “De estas dos disposiciones [artículos 1547 inciso 3, y 1671 del Código Civil chileno; artículos 1604 inciso 3, y 1730 del colombiano] podemos deducir la consecuencia de que en materia de obligaciones, la culpa contractual se presume, es decir, que cada vez que una obligación no se cumpla, se presume que se ha violado, porque el deudor lo ha querido. Y se explica esta conclusión de la ley, porque toda obligación coloca al deudor en la necesidad objetiva de emplear el cuidado o diligencia necesario para poder cumplir la prestación o abstención debida; si la obligación no se cumple, si el hecho debido no se realiza, quiere decir entonces que el deudor, no ha empleado la diligencia o cuidado a que está obligado” (XXXXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. Teoría de las Obligaciones, Imprenta El Esfuerzo, Santiago de Chile, Pág. 92).

28 De nuevo, cuando la prueba del hecho no esté dispensada por la ley.

29 Aspecto discutible en la doctrina es el relativo a si la distinción entre obligaciones de medio y de resultado radica en el efecto que se pretende adjudicar en general a las segundas, de impedir la exoneración del deudor con la prueba de la diligencia. Un sector autorizado de la doctrina -entre ellos XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX (Op. Cit., Pág. 119) y XXXXXXXX XXXXXXXXXX (Op. Cit. Pág. 254)- rechaza el pretendido efecto, con base en el inciso tercero del artículo 1604 del Código Civil o, por ejemplo, citando el caso del artículo 2005 del mismo estatuto. También XXXXX XXXXXXX XXXX niega que la clasificación de las obligaciones en de medio y de resultado tenga “la virtualidad de modificar el régimen común de responsabilidad en lo tocante a la prueba o presunción de la culpa, ni respecto a los medios de defensa que puede plantear el deudor… el mencionado régimen general establece que el deudor de obligación contractual, contra quien se presuma la culpa del incumplimiento, puede exonerarse

medio, al no ser exigible cierto resultado (v. gr. curar al paciente o ganar el pleito), al acreedor no le basta demostrar que tal resultado (no exigible) no se logró, pues ello por sí solo no constituye la inejecución de la prestación, ni por ende, hace presumir el incumplimiento del deudor (incluyendo su culpa), que deberá, entonces, demostrar el acreedor (debe probar el incumplimiento de una obligación cuyo contenido es una conducta diligente a cargo del deudor, mas no un resultado, lo cual se traduce en que el acreedor debe probar una conducta negligente o culposa por parte del deudor; la prueba del incumplimiento, que está a cargo del acreedor que lo alega cuando la naturaleza de la prestación lo permite, equivale a la prueba de la negligencia incurrida, constitutiva de la respectiva inejecución)30. Sobre el particular, ha dicho la Corte:

con la prueba de la causa extraña y de la diligencia o cuidado (ausencia de culpa), la cual tiene aplicación cuando la causa de la inejecución es desconocida. En ocasiones, el legislador suprime la segunda defensa mencionada o, incluso, sólo permite algunas de las variantes de la causa extraña, pero no todas. Este tratamiento no proviene de que la obligación sea de resultado, sino del deseo de mejorar, en ciertos eventos, la situación del perjudicado y de trasladarle al deudor profesional los riesgos inherentes a la actividad que desarrolle, en particular por pérdidas y daños generados por causas desconocidas o indeterminadas” (XXXXXXX XXXX, Xxxxx, Op. Cit., páginas 565 y 566). Por el contrario, XXXXXX XXXXX XXXXX señala que “El deudor de una obligación específica, cuyo incumplimiento se demuestre, no puede liberarse sino probando que tal incumplimiento se debió a una causa extraña a él; en otros términos, debe probar la fuerza mayor, término éste que engloba toda intervención de elemento extraño al hecho del deudor o de las personas por las cuales éste es responsable (art. 1738). La anterior afirmación la derivamos no sólo del art. 1604, inc. 2°, sino también de los arts. 1730, 1732, 1616 inc. 2°, 2028, 2041 inc. 2°, 2073, etc. del C.C. Cuando el deudor está obligado en forma determinada, ya lo vimos, el incumplimiento implica culpa de su parte, la cual sólo puede destruirse demostrando que tal incumplimiento no le es imputable, porque proviene de una causa extraña al deudor (art. 1604, parte final del inc. 3°)” (XXXXX XXXXX, Xxxxxx, Op. Cit., Pág. 22). XXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX afirma que “no existe un principio general según el cual la culpa contractual siempre se presume, pero el deudor puede desvirtuarla estableciendo diligencia o cuidado, o un caso fortuito… unas veces la víctima tiene que demostrar la culpa del deudor; otras veces dicha culpa se presume, pero el deudor puede demostrar diligencia y cuidado; en otras hipótesis la culpa se presume, pero al deudor se le permite demostrar una causa extraña para liberarse de su responsabilidad; y para terminar, hay una serie de casos en que ni siquiera la causa extraña libera de responsabilidad al deudor”, y luego, acogiendo que “en Colombia es válida la distinción entre obligaciones de medio y de resultado”, precisa que “cuando el deudor se obliga a obtener el bien pretendido por el acreedor al celebrar el contrato, nos encontramos frente a una obligación de resultado, por lo cual al (sic) deudor solo se exoneraría demostrando una causa extraña en algunas circunstancias, mientras que en otras, ni siquiera la causa extraña lo libera de la responsabilidad de indemnizar perjuicios al acreedor” (XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. Op. Cit., Xxxx I, Págs. 357 y 363). 30 Ciertamente, se trata de una temática que admite aproximaciones diferentes, en veces equívocas, que para el caso específico que en este proceso se examina no es necesario dilucidar. Quienes objetan la distinción entre obligaciones de medio y de resultado parecen, en todo caso, llegar a la misma conclusión con respecto al punto. XXXXXX XXXXXXXX XXX, al evaluar el caso de la obligación del médico como típico ejemplo de obligación de medios, diferencia entre el médico que no se presenta a la sala de operaciones y el que sí se presenta, pero opera negligentemente, y dice: “En el primer caso queda comprometida sin más discusión la responsabilidad del médico (violación negativa del deber de cumplir); en el segundo (violación positiva del deber de cumplir bien) no se compromete de plano su responsabilidad, y la víctima o sus herederos deben acreditar que cumplió indebidamente”. Más adelante, refiriéndose a la crítica que hacen a la teoría XXXXXX y BOULANGER, explica que los autores “agregan que es necesario distinguir entre no ejecutar el contrato y ejecutarlo mal. Cuando se ejecuta mal, ‘el deudor en apariencia ha ejecutado la obligación. Si el acreedor invoca una ejecución defectuosa, es decir, una falta en la ejecución, debe suministrar la prueba’” (XXXXXXXX XXX, Xxxxxx, Op. Cit. páginas 391 y 392). XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX, que también critica la teoría, en todo caso afirma que

“La clasificación de las obligaciones en obligaciones de medio y de resultado no se encuentra consagrada en las codificaciones que siguieron el hito planteado por el derecho francés con el Code Civil en 1804, y fue desarrollada por los juristas de principios del siglo veinte para solucionar algunas dificultades encontradas en orden a determinar las diferentes tipologías que puede asumir el contenido de la obligación, para definir la forma en la que se puede dar cumplimiento al compromiso asumido por el deudor, así como para comprender adecuadamente los requisitos exigibles en materia de responsabilidad contractual, específicamente el relacionado con la prueba de la culpa como factor de atribución de la responsabilidad, así como la posibilidad de acreditar o no la diligencia empleada como medio al alcance del deudor para exonerarse de la obligación indemnizatoria”31.

[...]

“(...) La clasificación de las obligaciones de medio y de resultado tiene importancia para efectos de definir a quién corresponde la carga de la prueba en cada caso particular; en las primeras el deudor se presume inocente mientras el acreedor no demuestre que incurrió en falta, ‘por ello el demandante debe establecer la culpabilidad del demandado, si quiere triunfar en su pretensiones’; en las segundas el simple hecho del incumplimiento hace sospechar la responsabilidad del deudor, quien solamente se libera mediante la prueba de una causa extraña”32.

A pesar de las críticas que recaen sobre la teoría, y sin perder de vista la ausencia de consagración legal explícita, es admisible aceptar la utilidad de hablar de obligaciones de medio y de resultado en la medida en que ofrece elementos para evaluar cuándo un deudor ha cumplido o incumplido el contrato33, al definir por esa vía el contenido de la prestación a la cual está obligado. Establecer cuál es el alcance de la prestación a la cual se comprometió el deudor es, evidentemente, el primer paso para determinar si

“…el juez, prima facie, sabe inejecutada la obligación del arquitecto que no entregó la casa terminada, y, por el contrario, sabe ejecutada la del médico que atendió al paciente, aunque este falleciera, desde luego en este caso sin perjuicio de la responsabilidad si dicha atención fue cumplida imperfecta o culposamente” (XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx, Op. Cit. Pág. 119). XXXXX XXXXXXX XXXX considera que “en nuestro derecho ya se ha consolidado el principio de que en materia contractual se presume la culpa del deudor. Tanto la doctrina como la jurisprudencia respaldan esta afirmación con muy aisladas excepciones, e incluso se afirma que esta presunción cabe en la hipótesis de inejecución de obligaciones de medio”; sin embargo, afirma que en caso de cumplimiento defectuoso de una obligación de prestación de servicios, “esto es, si los servicios prestados no fueron adecuados e idóneos, el demandante deberá probar el incumplimiento, pero en este caso, la prueba del incumplimiento es al mismo tiempo la prueba de la culpa”, entonces, la presunción de culpa en esos eventos sería “superflua” (XXXXXXX XXXX, Xxxxx. Op. Cit., páginas 532, 536 y 539).

31 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de noviembre 5 de 2013.

32 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, xxxxxxxxx xx xxxxx 00 de 2007.

33 Para XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX (Op. Cit.Pág. 119), la utilidad de la distinción se reduce a este aspecto. En similar sentido se expresa XXXXX XXXXXXX XXXX (Op. Cit. Pág. 565).

hubo cumplimiento o no, e incluso, en la medida en que el contrato regule con cierto nivel de detalle la conducta que debe observar el deudor (los actos a realizar, el modo o las precauciones que debe observar), la infracción de los deberes convencionales establecidos para tal efecto puede significar, por sí sola, la culpa. Desde luego, en el análisis deben tenerse presentes las normas relativas a las cargas probatorias, incluyendo las presunciones establecidas en la ley (como la de la culpa, en los casos aplicables) y los hechos, afirmaciones y negaciones que no requieren de prueba34. En este sentido, cobra vigencia el dicho de la doctrina:

“Y aquí es donde parece útil la clasificación que ahora se estudia: si al deudor le corresponde alcanzar el resultado, ponerlo a disposición del acreedor, por razones tanto lógicas como prácticas es a él a quien le incumbe demostrar que así ha ocurrido o que si no sucedió fue por una causa extraña a él, o simplemente a pesar de haber empleado la diligencia y el cuidado debidos específicamente, según el contenido de la relación obligatoria (…). En tanto que si la obligación es de solas prudencia y diligencia (medios), por esmeradas que hayan de ser estas, en principio, no sería lógico partir del supuesto del incumplimiento del deudor por el solo aserto del acreedor o por el mero hecho de que no se logró el resultado apetecido, sino que para que el deudor sea responsable por incumplimiento ha de aparecer probada su culpa, lo cual da lugar a un juego alternativo de cargas probatorias”35.

En el sentir del Tribunal, no sobra acotar que la determinación de si cierta obligación es de medio o de resultado no es siempre efecto o consecuencia de la forma en que está definido legalmente el alcance de la prestación, o de su naturaleza, sino del contenido específico del pacto entre las partes, en cuanto puntualice lo que el acreedor puede exigir al deudor, o lo que es igual, lo que el deudor debe “prestar” al acreedor. A veces, las partes en el contrato son las que señalan si es exigible un hecho o situación concreta (el “resultado”, con mayor o menor detalle en cuanto a los medios o cuidados para lograrlo), o si no lo es, esto es, cuando no se compromete la responsabilidad por no tener éxito en el propósito que impulsó a contratar. Así, una obligación que en principio, por su naturaleza, tendería a calificarse como de medio -que se pueden encontrar corrientemente dentro de las que comportan una prestación de “hacer”-, podría tener el alcance propio de las de resultado, si por la forma en que está estipulada por las partes en el contrato se aprecia que el deudor está comprometido, más allá del simple “hacer” diligente, a lograr un objetivo concreto, sea una creación, una entrega, un logro, o cualquier hecho convenido como objeto del interés del acreedor, único que hace tener como satisfecha la obligación, de modo que su no obtención se ubica en el escenario de incumplimiento de la obligación, con virtualidad para abrir paso a la correspondiente responsabilidad, en la medida en que concurran los requisitos para estructurarla, conforme se ha explicado con anterioridad.

34 Dentro de tales normas se encuentran el artículo 177 del C.P.C. y los artículos 1604, 1730, 1733 y 1757 del Código Civil.

35 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Op. Cit., Pág. 253.

5. LOS HECHOS PROBADOS EN EL PROCESO.

Corresponde al Tribunal, a estas alturas del análisis, considerar los elementos fácticos probados en el proceso, los cuales, a partir de los referentes conceptuales que ya se ha tenido ocasión de perfilar, permitirán la obtención de las conclusiones centrales en torno a la vocación o no de prosperidad de las pretensiones incoadas por OFD en la demanda, y de la oposición –incluida la formulación de excepciones- planteada por COMARROZSAN en la respectiva contestación.

Al respecto, las cuestiones importantes para resaltar, a juicio del Tribunal, comprenden las siguientes reflexiones:

 Está demostrada en el proceso, como que ninguna discusión se presenta al respecto, la existencia del contrato sobre el que versa el debate arbitral, rotulado por las partes como “DE MAQUILA”, formalizado mediante escrito fechado el 9 xx xxxxxx de 2011. OFD pide que así se declare (pretensión primera de la demanda), a lo que COMARROZSAN se allana sin formular, en este punto, observación negativa alguna (contestación de la referida pretensión).

 El contenido contractual descrito en aparte anterior de esta providencia prueba con nitidez, en lo que atañe a cuestiones relevantes para el examen del litigio, un par de componentes de la estructura del negocio formalizado entre las partes, tal como se convino, con independencia de las circunstancias relativas a su posterior ejecución, que también tendrá que examinar el Tribunal: (i) de un lado, las estipulaciones vertidas en las cláusulas 1., 2., 5., 7. y 11. muestran la esencia de la relación jurídica, asociada, en lo fundamental, a la prestación de un servicio -de procesamiento36 de arroz paddy verde37- por parte de COMARROZSAN, con personal suyo –calificado y experimentado, según lo pactado- y en instalaciones a su cargo, a cambio de una remuneración -también de antemano convenida-, con facultades de supervisión (control y vigilancia) y auditoría por parte de OFD; (ii) y del otro, las previsiones de que dan cuenta las cláusulas 2. -2.6- y 23. advierten sobre la estipulación cierta de una obligación de resultado –por oposición a las obligaciones de medio- a cargo de COMARROZSAN, de modo que en el contexto de un abanico de posibilidades teóricas diferentes en tratándose de un contrato de prestación de servicios, en el que aquí se examina se convinieron parámetros específicos de “Rendimientos: por cada kilo neto recibido, se obtendrá: 57% de masa blanca; 8% de harina, para una merma total del 35%. (...) El arroz excelso se

36 Expresión que usa el Tribunal para agrupar las actividades señaladas en la previsión que describe el “objeto” del contrato, indicativo de típicas prestaciones de hacer.

37 Según el dicho xx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Peña –Coordinador de Maquilas de OFD-, “El paddy verde en sí es el [arroz] que llega del lote, después de la corta se cosecha en la máquina y pasa a los carros que lo transportan a los molinos, eso es paddy verde, antes de entrar a un proceso de limpieza y secamiento” (folio 1745 –reverso- del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios).

entregará con un porcentaje de partido entre el 8 y 12%. IP entero sobre paddy verde: 50%”, consecuente con lo cual se estipuló que “En caso de presentarse pérdida del producto por encima de las mermas permitidas, COMARROZSAN se obliga a pagar a OFD el valor costo del producto faltante. COMARROZSAN autoriza a OFD a descontar el valor adeudado de las facturas pendientes de pago”.

En punto a la concepción misma de la obligación de resultado recién aludida, ilustra el dicho de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx –Director de Operaciones de OFD durante el contrato-, quien en su declaración, al hacer referencia a los antecedentes de la negociación y su perfil específico en el tópico que se comenta, expresó:

“XX. XXXXXXX: (…) un punto también que lo discutimos mucho cuando fuimos a firmar el contrato con Xxxxxx, era la posibilidad de que hubiera faltantes. Por norma, por regla general, mejor dicho, por cultura general, un arroz en el llano con 25.5, 25 de humedad, 5 de impurezas, tiene una merma de 34%, o sea, si las cosas se manejan debe dar 34%, eso lo discutimos mucho, listo, dejémoslo en 35%, pero pongámosle aquí este otro 1%, 36, le dije: Xxxxxx, tendría que acabarse el mundo para que pasáramos de ahí, porque realmente Xxxxxx inicialmente en ese punto fue reacio, fue un punto que discutimos mucho, fue tal vez el punto donde más nos paramos para firmar el contrato, me decía no, dije listo, 34 es lo mandado, lo dogmado es 34, en condiciones, pero listo, entonces hagámosle, pongámosle 35, le subimos a 35, pero que mire; ah, bueno, entonces metámosle el 1% de la yo no sé qué, y llegamos a 36; le dije, con esto sí, firme porque con esto de aquí no podremos pasar jamás, y bajo esas condiciones firmamos, con el máximo de 36% y hoy estamos en 36% más, más todo lo que faltó”38.

 Está probado que respecto del contrato en cuestión se surtió su respectiva ejecución, en la que se desarrolló el objeto convenido mediante la realización de las actividades previstas en las distintas fases o etapas del servicio convenido (recibo, pesaje, laboratorio, limpieza, secado o secamiento39, trilla, almacenamiento, empaque, etc.), cuyo significado y alcance fue materia de suficiente ilustración testimonial, como que sobre tal tópico declararon, por ejemplo, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Valencia –Director de Operaciones de OFD-, Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Peña

–Coordinador de Maquilas de OFD- y Xxxxx de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx –consultor de empresas de agroindustria, quien realizó la experticia de parte aportada en la demanda-40.

 Está acreditado en el proceso que además de la natural participación del personal de COMARROZSAN en la ejecución de las actividades propias del objeto

38 Folio 1779 –reverso- del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

39 Expresiones que, gramaticalmente, tienen el mismo significado.

40 Las respectivas declaraciones obran a folios 1742 a 1753 –reverso- y 1759 a 1789 del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

contractual, conforme a la obligación asumida por dicha sociedad, ciertamente hubo activa intervención de funcionarios de OFD, con contenido que, especialmente en algunas de las fases o etapas de las actividades que se desarrollaban, fueron más allá de las facultades de simple vigilancia y auditoria que estaban convenidas -con plena justificación- en el contrato, lo cual se advierte con particular énfasis en tratándose de la labor de laboratorio –y las que la preceden, asociadas al recibo y pesaje del arroz-, en las que OFD tuvo protagonismo permanente, según dan cuenta, en forma coincidente, diferentes versiones recibidas durante el trámite, incluida la que proviene de su propio Director de Operaciones –Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx-, quien sobre ese particular expresó:

“XX XXXXXXXXX: De acuerdo con su relato y pensando en la época en la que según su dicho ingresó, cuantitativamente hablando, la mayor proporción del arroz que se maquiló por cuenta de este contrato, cuántos funcionarios de OFD estaban permanentes en el sitio del proceso, en promedio?

XX. XXXXXXX: Permanente, permanente, había un asistente, que era la que llevaba todas las cuentas y un laboratorista, si mal no recuerdo hubo un momento en que hubo dos laboratoristas permanentes, pero en un período tal vez el de mayor llegada hubo dos laboratoristas, pero permanente, permanente, mínimo un laboratorista.

(…)

XX. XXXXXXXXX: En el recibo intervenía la misma persona que participaba de la actividad de análisis de laboratorio?

XX. XXXXXXX: Correcto, sí señor.

XX. XXXXXXXXX: Y con dedicación digamos menos permanente pero algún grado significativo de dedicación.

XX. XXXXXXX: La otra persona, Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, que tenía que estar viajando periódicamente a hacer la revisión del contrato, más que la revisión del contrato a ver la operación, a ver cómo se estaba desarrollando, mensualmente a verificar los inventarios, él durante todos los inventarios estuvo asistiendo allá, Xxx Xxxxx Xxxxxxx que viajaba esporádicamente, a veces mensual, a veces cada dos meses, pero esporádicamente ella estaba viajando, no en forma periódica, a hacer también revisión y era también la que mantenía la relación con el área administrativa en cuanto a definir cantidades y las mismas facturas de Comarrozsan, era la encargada de esa parte”41.

41 Folios 1776 –reverso- y 1777 del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

Al respecto, también cabe destacar el dicho de Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Representante Legal de OFD, con ocasión del interrogatorio de parte surtido dentro de la actuación:

“XX. XXXXXXXXX: Qué personal en general dedicó OFD a la ejecución, al desarrollo del contrato de maquila celebrado con Comarrozsan?

XX. XXXXX: Un director de proyecto, que es Xxxxx Xxxxxxx, y él tenía personas de supervisión y control en el recibo y en el almacenamiento, no sé exactamente si son dos, tres o cuatro personas y si fueron las mismas en todo el contrato paro sí había unas personas dentro de las instalaciones de Comarrozsan ejerciendo esa supervisión y control, en el recibo y en los inventarios.

XX. XXXXXXXXX: En el tema de análisis del laboratorio sabe usted si OFD…

XX. XXXXX: También, sí, sí, sí, hay una persona de supervisión y control en el análisis de laboratorio, que en ese análisis de laboratorio es donde se determinan esos números de 25-5, IP y todo ese tipo, donde se determina cómo entra al producto a las instalaciones”42.

 Es imperativo precisar, sin embargo, en relación con la activa participación de OFD a la que acaba de hacerse referencia, que la misma no implicó desplazamiento o sustitución completa de COMARROZSAN en la realización de las respectivas actividades, ni siquiera –con ese alcance de desplazamiento o sustitución- en la labor de laboratorio recién aludida, en la que la Sociedad Demandada, que con sus actos consintió en la situación que se presentaba –sin que haya evidencia de que hubiere en su momento expresado reparo alguno-, conservó injerencia e intervención propias de las responsabilidades asumidas. Sobre este tópico específico de la ejecución contractual, además de lo que refleja la prueba documental asociada a los registros que se dejaban como resultado de la actividad

–proveniente de ambas partes-, concuerdan diferentes relatos testimoniales de funcionarios de OFD –Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Director de Operaciones; Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Peña, Coordinador de Maquilas; y Xxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Coordinadora de Producción-, vinculados al desarrollo del contrato43:

42 Folio 1757 –reverso- del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

43 En el contexto del conjunto de pruebas recaudadas, el Tribunal otorga menor credibilidad a apartes del dicho de Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx, por tener varios matices que van en sentido contrario de lo que en términos generales informa razonablemente el resto del acervo, consideración que se estructura a partir del especial rigor que exige la apreciación testimonial cuando media tacha de sospecha –como en este caso-, sin que ello signifique, propiamente, prosperidad de la misma. Y lo anterior, sin perjuicio de hacer ver lo que representaría la valoración de la conducta desinteresada –de poco interés- del funcionario de COMARROZSAN en tratándose del arroz “de OFD”, desde la óptica de lo que significaban las responsabilidades asumidas por aquella sociedad en virtud del contrato celebrado, las que exigían actuaciones de perfil diferente.

“XX. XXXXXXXXX: En esa etapa de recibo quiénes intervenían?

XX. XXXXXXX: En esa etapa de recibo intervenía el funcionario de báscula de Xxxxxxxxxxx, la persona encargada de la báscula de Comarrozsan que operaba la báscula y había un laboratorista de OFD que estaba pendiente de verificar y desarrollar lo que eran también los laboratorios de recibo del paddy, él laboratorista de OFD elaboraba un tiquete de ingreso que lo metía en la misma báscula, anotaba los pesos y anotaba cuánto le daban los referentes de parámetros de humedad e impurezas, a su vez lo mismo lo hacía la persona encargada de Xxxxxxxxxxx, quien en su propio sistema, directamente de la báscula, tomaba el peso que tenía el camión y registraba en él la humedad y la impureza con que ingresaba el camión.

XX. XXXXXXXXX: Frente a la llegada de un camión cuantitativamente eran básicamente dos personas las que estaban en esa labor de recibo?

XX. XXXXXXX: En esa labor, sí, básicamente dos, como le digo, ahí se hacía la labor preliminar, ingresar, cuando ya el carro entra a descargar se toma una muestra y esa muestra se trae y es cuando se saca el análisis definitivo de ingreso del paddy, y ese es el que, me corrijo, es el que queda registrado en el tiquete de báscula es ya la muestra definitiva, el examen de laboratorio de la muestra definitiva, repito, quedaba registrado por dos personas, quedaba registrado por un funcionario de OFD en un tiquete de báscula de OFD con toda la información referente al resultado … y quedaba registrado por un funcionario de Comarrozsan que lo hacía directamente en el sistema y lo imprimía del sistema de Comarrozsan con su programa donde también registraba cuál era lo que entraba, el destare, cuál era el peso neto, cuál era la humedad, cuál era la impureza y hasta liquida en el mismo programa el paddy.

(…)

XX. XXXXXXXXX: Los análisis de laboratorio o el análisis de laboratorio qué persona o personas lo hacían, quiénes intervenían en esa etapa particular?

XX. XXXXXXX: Lo hacía o la persona encargada de Comarrozsan, en ocasiones lo hacía el laboratorista de OFD, en ocasiones lo hacían conjuntamente, básicamente así era como lo hacían”44.

[…]

44 Folios 1772 –reverso- y 1773 del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

“XX. XXXXXXXXX: Para efectos de ilustración al Tribunal, esa actividad que se desarrollaba en virtud del contrato de maquila, esas etapas de recibo, análisis, secado y trilla, empaque y almacenamiento, cómo las describe usted, cómo era ese proceso que se realizaba en desarrollo de ese contrato de maquila?

XX. XXXXXXXXXXX: Cuando llegaba el carro con paddy verde se le hacía un análisis previo al recibo para mirar en qué condiciones venía el arroz paddy verde o la materia prima con la que se iba a trabajar, eso lo hacían las dos partes, se hacía con Xxxxxxxx y con la laboratorista de nosotros, la laboratorista de OFD.

XX. XXXXXXXXX: Qué seguía?

XX. XXXXXXXXXXX: El paso a seguir, se mandaba a báscula, en báscula se diligenciaba un tiquete que se hacía en el sistema de Comarrozsan, de San Xxxxxx, ellos digitaban un tiquete donde se registraba el peso y nosotros a su vez hacíamos un tiquete manual, después se pasaba a la tolva de recibo, después en la tolva de recibo se hacía un análisis, se tomaba una muestra ya grande general de lo que era el viaje, el carro, se llevaba al laboratorio y se hacía el análisis en el laboratorio de verde y se registraba en el mismo tiquete de báscula.

XX. XXXXXXXXX: Quién tomaba las muestras?

XX. XXXXXXXXXXX: La muestra en la tolva cuando el laboratorista de nosotros tenía tiempo la tomaba él, cuando en el momento, pongamos, que era cosecha, tal, … de cosecha, la tomaba un funcionario de Comarrozsan.

XX. XXXXXXXXX: El análisis de laboratorio lo hacía quién? XX. XXXXXXXXXXX: Lo hacían los dos.

XX. XXXXXXXXX: Los dos es quiénes?

XX. XXXXXXXXXXX: Era Comarrozsan y OFD”45.

[…]

“XX. XXXXXXXXX: Usted sabe qué documento o documentos se producían con ocasión de esa tarea, si los producía Comarrozsan u OFD?

45 Folios 1743 y 1743 –reverso- del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

XXX. XXXXXXX: OFD llenaba el tiquete de báscula con lapicero, pero Xxxxxxxxxxx tenía una documentación impresa donde ellos diligenciaban el agricultor, el peso, la humedad y la impureza, siempre diligenciaba el tiquete de Comarrozsan que iba con el logo de ellos, con toda la, era preimpreso y el de nosotros que iba lleno a mano.

XX. XXXXXXXXX: Según su conocimiento esa actividad la realizaban entre los dos, entiéndase el laboratorista de OFD y el de Comarrozsan, o el uno hacía una parte y el otro hacía otra, cómo era el detalle de esa actividad?

XXX. XXXXXXX: Entre los dos porque siempre Xxxxxx entraba con la muestra y la empezaban a hacer y el mono a veces se paraba y le ayudaba a sacar las impurezas y así, entre los dos realizaban la actividad”46.

Conviene anotar, a juicio del Tribunal, que en el contexto de la realización paralela y/o conjunta de las actividades en cuestión, la información que por razón de ellas se registraba documentalmente por cada una de las partes –OFD y COMARROZSAN- era coincidente, sin que se presentaran dificultades de ejecución por la modalidad de desarrollo contractual en ese sentido desplegada. En este frente, concuerdan las versiones allegadas al plenario, sobre un punto respecto del cual, valga decirlo, no hubo, durante el desarrollo del contrato, planteamiento divergente de los contratantes:

“XX. XXXXXXXXX: Según el conocimiento que usted tuvo en la información que quedaba registrada en los dos tiquetes de cada una de las empresas hubo diferencias en la información o en general la información fue coincidente?

XX. XXXXXXX: En general la información fue coincidente en los tiquetes de báscula”47.

[…]

“XX. XXXXXXXXX: Usted mencionó en su declaración que al momento del ingreso del arroz paddy verde se hacían unos exámenes de laboratorio y unos como tiquetes de OFD y tiquetes de Comarrozsan, usted sabe si las cifras en cuanto a humedad, peso, impurezas que se registraban en esos tiquetes eran diferentes las que aparecían por el lado de Comarrozsan a las que aparecían en los tiquetes de OFD?

46 Folios 1822 –reverso- y 1823 del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

47 Folio 1775 del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

XX. XXXXXXXXXXX: No, la información era la misma en cuanto a humedad y kilos recibidos”48.

Y en el mismo sentido, el dictamen pericial rendido dentro del proceso ilustra sobre la actividad conjunta de las partes en algunas de las actividades que constituían el objeto contractual:

“Basado en los registros ambas partes avalaron los análisis de laboratorio, informes de producción, inventarios y despachos como se evidencian las firmas de los funcionarios de OFD y COMARROZAN en cada registro”49.

 También es importante puntualizar, en la línea de raciocinio que viene desarrollándose, que está igualmente probado que en otras actividades propias de los servicios contratados, como la relativa al secado o secamiento -para aludir a una que es particularmente relevante, como luego se precisará-, la respectiva ejecución fue realizada por el personal de COMARROZSAN50, únicamente, como correspondía a la idea plasmada en el clausulado negocial, sin perjuicio de las labores de vigilancia y control que, como facultad, estaban previstas a favor de OFD51. Es también coincidente la información testimonial recaudada en el expediente sobre este tópico particular:

“XX. XXXXXXXXX: Respecto de esas etapas posteriores al análisis del laboratorio, esas que usted me acaba de mencionar, en esas, según su conocimiento, intervenían funcionarios de OFD, o de Comarrozsan, o de ambos, cómo era el tema en esas etapas posteriores respecto de quiénes intervenían en esas actividades?

XX. XXXXXXXXXXX: En la etapa de pre limpieza y secamiento básicamente la hacía Comarrozsan, el laboratorista de nosotros se entendía más con el recibo de paddy verde y hacer controles xx xxxxxx, ya los funcionarios tomaban las muestras de silos para darle el punto de secamiento para pasar a almacenamiento.”52.

[…]

“XX. XXXXXXXXX: Usted nos ha descrito muy preciso el tema de la recepción, quisiera que nos explicara cómo se hace el secado, qué es lo que

48 Folio 1746 del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

49 Folio 160 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

50 Igual que en otras labores, como la xx xxxxxx, según contaron los varios declarantes, protagonistas del desarrollo contractual.

51 Incluso con limitaciones inherentes a la forma en que se ejecutaba la actividad, según se explica en una de las declaraciones que a continuación se reseñan.

52 Folio 1744 del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e

Interrogatorios.

se hace en el secado, cómo se hace, quién lo hace, quién lo hacía en ese contrato?

XX. XXXXXXXXXXX: El secado era después de que llega el paddy verde, como lo mencioné anteriormente se limpia, se le hace un pase de limpieza y de ahí pasa a albercas inclinadas, en las albercas el arroz se seca con aire caliente seco, aire seco que se le inyecta a cada silo para darle un punto de secamiento, en ese básicamente son los operarios de Comarrozsan los que hacían esa operación de meter la temperatura adecuada a los silos o a las albercas inclinadas, posterior a eso ya los operarios pasaban a la parte de almacenamiento”53.

[…]

“XX. XXXXXXXXX: Qué personas participaban en esa labor de secamiento? Había algún funcionario de OFD participando en esa actividad?

XX. XXXXXXXXXXX: No, directamente no teníamos nosotros funcionarios en esa parte, eso lo operaba Comarrozsan, tenía los operarios de la planta de secamiento.”54.

[…]

“XX. XXXXXXXXX: En esa actividad de secado o de secamiento quiénes intervenían?

XX. XXXXXXX: Únicamente personal de Comarrozsan”55.

[…]

“XX. XXXXXXX: Según los dichos suyos anteriores OFD no ejerció control en el secamiento.

XX. XXXXXXX: Como dije también hace un rato el secamiento se daba 24 horas durante el tiempo que arranca hasta que acaba, puede que esporádicamente el laboratorista vaya y mida cómo está la temperatura de un silo, pero quien determinaba que lo sacaba, por ejemplo si un silo salía a las 3 de la mañana ahí no había nadie de OFD, físicamente era imposible que participara alguien de OFD dado que no estaba para, por sustracción de

53 Folio 1746 del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

54 Folio 1746 –reverso- del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

55 Folios 1773 –reverso- y 1774 del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

materia era imposible que determinara eso, el secamiento lo desarrolló personal de Comarrozsan”56.

[…]

“XX. XXXXXXXXX: Después del tema del laboratorio, en las etapas siguientes, intervenía personal de Comarrozsan, cuando se trataba ya propiamente del secado por ejemplo, y de ahí en adelante?

SR. BUENO: En el proceso de secamiento sí, la persona que secaba el arroz era de Comarrozsan, pero ellos tenían una persona vigilando ese proceso”57.

[…]

“XX. XXXXXXXXX: En desarrollo de las labores, independientemente del contrato, en el desarrollo de las labores que se realizaban allá en el molino de Comarrozsan por razón de ese contrato con OFD quiénes intervenían en todo ese proceso desde el recibo del arroz hasta el despacho del producto, funcionarios de las dos partes, de una de las dos, qué nombres propios recuerda de quiénes intervenían de manera más significativa, cuéntele al Tribunal lo que sepa al respecto.

(…)

XXX. XXXXXXX: (…) En el área de recibo de xxxxx estaba Xxxxxx Xxxxxxxxx quien recibía los viajes y estaba siempre acompañado del mono, de ahí en adelante Xxxxxxxxxxx se encargaba de lo que era secamiento, de lo que era pre limpieza, pasarlo de un silo de secado a almacenamiento, nosotros volvíamos a intervenir ya cuando era trilla, que empezábamos a sacar el arroz a trilla a donde teníamos un laboratorista que nos ayudaba con la calidad”58.

 Está demostrada en el proceso, con la prueba técnica practicada dentro del mismo, la existencia de un faltante en las cantidades del producto obtenido con ocasión de la ejecución del contrato sobre el que versa la controversia, hecho relevante en el contexto de la obligación de resultado asumida por COMARROZSAN –como antes se indicó-, cuya magnitud se establece en la liquidación efectuada, en forma sustentada y razonada, en el dictamen pericial rendido dentro del proceso, el cual no recibió cuestionamiento u objeción de las partes en el punto. Sobre la magnitud del

56 Folio 1783 –reverso- del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

57 Folio 1791 –reverso- del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

58 Folios 1822 y 1822 –reverso- del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

faltante evidenciado se pronuncia la experticia en distintos apartes, tanto en la versión inicial como con ocasión de la presentación de las aclaraciones y complementaciones ordenadas durante su contradicción, de las cuales se extracta la esencia de lo concluido59, así:

“R/ Aclaro que el cálculo de faltante en paddy seco sale del faltante de cada uno de los productos y subproducto con respecto el contrato con su debida tolerancia con la que se puede totalizar el paddy seco neto real correspondiente basados en que para paddy seco la cascarilla constante es del orden de 22% PARA UN FACTOR DE CONVERSIÓN DE 0,78.

Se suma excelso, mas cristales, mas harina y este consolidado se divide en 0,78 dando como resultado el paddy seco faltante así:

	EXCELSO	XXXXXXX	XXXXXX	HARINA	PADDY SECO	PADDY VERDE
CANTIDADES ENTREGADAS POR BASCULA	5.221.610	356.310	334.530	774.050
CANTIDADES A ENTREGAR MIN. POR CONTRATO	5.430.370	370.555	347.905	804.997
	-208.760	-14.245	-13.375	-30.947	-342.726	-435.291

Para el anterior cálculo basado en el grano integral conformado por la masa blanca más la harina que se convierte a paddy seco mínimo permitido por el contrato”60.

No sobra anotar, en el sentir del Tribunal, que la existencia de faltante se refleja también en otros ejercicios de liquidación aportados al proceso61, lo que corrobora el escenario mismo del incumplimiento incurrido, sin perjuicio de que para efectos de la cuantificación se opte por estarse al resultado presentado en la experticia rendida dentro del trámite, con adecuado nivel de sustentación como ya se anotó, la misma que por su origen, en consideración que se une al hecho de no haber sido objetada ni cuestionada por las partes en su

59 Entiende el Tribunal que la tarea xxx xxxxxx se desarrolló a partir de lo estipulado en el contrato, sin incorporar variables como la cantidad de producto liquidada por OFD a sus agricultores, variable no comprendida dentro de los parámetros convenidos en el acto jurídico sobre el que versa el litigio arbitral. De ahí que, con razón, no se acoja el argumento en ese sentido planteado por XXXXXXXXXXX.

60 Folio 168 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

61 Uno, elaborado por Xxxxx Xxxxxxx (folios 3 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1), otro, por Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (folios 121 y 122 ibídem); el primero refleja un ejercicio meramente objetivo y cuantitativo, que no involucra, para nada, opinión acerca de las causas del faltante; el segundo involucra variables a considerar, según el profesional que lo produce, en el tema de la liquidación del faltante, incluso con mención de posibles o eventuales causas de la merma injustificada, sin soportes objetivos, que no restan credibilidad al pronunciamiento pericial producido dentro del proceso. De los dos profesionales se recibieron declaraciones en el proceso (folios 1759 y 1811 del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios, respectivamente).

materialidad con ocasión de su contradicción, se aprecia por el Tribunal como la más idónea para los efectos demostrativos indicados.

Y conviene señalar, adicionalmente, que en nada se afecta la apreciación de la prueba técnica en mención, y el resultado que ella arroja, por razón de los ejercicios de liquidación que propone COMARROZSAN en su alegato de conclusión62, los cuales, sin entrar en calificación de fondo, tienen ese exclusivo carácter de corresponder al dicho de la Sociedad Demandada –no a un medio demostrativo idóneo-, sin virtualidad para confrontar el pronunciamiento técnico emitido en razón de la prueba decretada en la correspondiente oportunidad legal, y practicada con agotamiento del derecho de contradicción radicado en cabeza de ambas partes.

 Quedó probado, igualmente, el efecto económico del incumplimiento incurrido, pues el mismo dictamen se encarga de señalar la valorización dineraria del faltante establecido, siguiendo para el efecto la regla pactada en la cláusula 2.

–ordinal 2.6- del contrato según la cual “La mayor merma que se presente una vez seguido el procedimiento anterior será reconocida por COMARROZAN teniendo como vr de costo por kilo de paddy seco el costo que refleje la contabilidad de OFD”. Bajo ese parámetro, reza la experticia63:

“R/ Aclaro que el cálculo del valor del paddy seco se basó solo en el promedio ponderado de las liquidaciones y lo determinado por el contrato es la base de datos presentada por la contabilidad de OFD correspondiente a

$1.201,44/kg”64.

[…]

R/ Aclaro que la valoración del paddy seco dejado de entregar se hace con el precio suministrado por la contabilidad de OFD para un total de faltante de

$411.764.710.

EXCELSO	XXXXXXX	XXXXXX	HARINA	PADDY SECO
5.221.610	356.310	334.530	774.050
5.430.370	370.555	347.905	804.997
-208.760	-14.245	-13.375	-30.947	-342.726
			$1.201,44	-$411.764.710”.

 También tiene acreditación en el proceso, por la misma vía del dictamen pericial, lo relativo a la causa del faltante presentado, que el experto ubicó, explícita e inequívocamente, en la etapa de secado o secamiento65, en la cual se utilizaron

62 Folios 249 a 253 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0.

00 Xxxxx 000 xxx Xxxxxxxx de Pruebas No. 1.

64 Obra en el proceso la certificación correspondiente (folio 39 del Cuaderno de Pruebas No. 1).

65 Corresponde a una de las opciones teóricas que se mencionaron en las declaraciones recibidas: “XX. XXXXXXXXX: Si se tratara de mencionar posibles, le hablo en general, posibles causas técnicas, mejor

parámetros de humedad (9.3%) por debajo de los señalados en el propio contrato (12% - 13%), con base en los cuales se ponderaron los resultados a que se obligó COMARROZSAN.

En relación con el parámetro de humedad realmente utilizado en el secado del arroz entregado por OFD a COMARROZAN, señala el dictamen:

“Basado en lo encontrado con los anteriores cuestionamientos se puede plantear la fórmula para hallar el dato final teórico con que se dejó el arroz paddy en este sistema de secado para la ejecución del contrato así:

	HUMEDAD	IMPUREZAS
PROMEDIO PONDERADO RECIBO	24,5	6,5
PROMEDIO PUNTO FINAL	12,35	3,0
AJUSTE POR TOMA CAPA SUPERIOR	10,35	3,0
AJUSTE POR DESVIACIÓN MEDIDOR	9,3	3,0

Comentarios xxx xxxxxx: Como resultado después de procesar la información se propuso el modelo para establecer la humedad e impureza real a la que se dejó el arroz procesado en el contrato, con una humedad de 9.3% y 3% de impurezas”66 (resaltado y subrayado del texto original).

Para luego puntualizar, en medio de consideraciones que descartan otras posibles causas del faltante establecido, primero en la versión inicial del dictamen y luego en el documento contentivo de las aclaraciones y complementaciones rendidas:

“La causa mayor de la merma es el secar por debajo de lo exigido por el contrato”67.

[…]

dicho, asociadas a temas técnicos del proceso que originen mermas superiores a las esperadas, cuáles son las posibilidades dentro de ese proceso que usted nos ha descrito en esta diligencia, en cuáles de las etapas puede por temas técnicos? XX. XXXXXXX: La única técnica que yo, repito, yo conozco el proceso, me desempeño en él, coordino, pero no soy el gran experto allá, pero para mí la única que realmente puede generar un impacto es sobresecamiento porque 13 es más que 12, 12 es más que 11, 11 es más que 10, y cada vez que usted baje más la humedad está evaporando el estado del arroz como debe entrar al molino” (folio 1788 –reverso- del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios).

66 Folio 157 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

67 Folio 164 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

“R/ Confirmo que la causa predominante para el no cumplimiento de los parámetros del contrato fue el secado por debajo de la humedad de 12.5% promedio establecida por OFD”68.

Nótese que el pronunciamiento pericial advierte sobre el parámetro de humedad realmente utilizado en el proceso de secado (9.3%), distinto del que correspondía según lo pactado en el contrato (entre 12% y 13%), pero no afirma, en manera alguna, que se estuviera ante un fenómeno de imposibilidad para COMARROZSAN de hacerlo conforme a las pautas convenidas, por lo que para el Tribunal no resulta admisible el argumento –tardío por lo demás69- propuesto por la Convocada en su alegación final al señalar que “(…) es imposible por mas contrato que lo consigne que se logre en el molino utilizado por Comarrozsan, secamientos a 12 o 13 grados”, como inadmisible resulta la aspiración de invocar, a manera de justificación, la condición de “súper experto y profesional” del personal de OFD, como si otro tanto no debiera suponerse y predicarse de COMARROZSAN, que asumió, en pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad, los compromisos plasmados en el clausulado contractual.

 No desconoce el Tribunal que, como hecho objetivo, está demostrado en el proceso que durante la ejecución contractual se recibió arroz “por fuera de norma”70, circunstancia fáctica que, según también se acreditó, acaeció con conocimiento de XXXXXXXXXXX y asentimiento de OFD, en el entendido –advierte el Tribunal a partir de lo acreditado dentro de la actuación- de que ello no es la causa del faltante establecido, y no incide en la liquidación cuantitativa del mismo.

Sobre la ocurrencia del suceso, como tal, y de la magnitud en que se presentó, ilustra el dicho de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx –Director de Operaciones de OFD-, y xx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Peña –Coordinador de Maquilas de la misma Empresa-, quienes al respecto relataron:

“XX. XXXXXXX: Usted recuerda si durante la ejecución de ese contrato se recibió una cantidad aproximada de 788.900 kilogramos de arroz paddy verde fuera de norma?

XX. XXXXXXX: Xxxxx, perfectamente, a ese era al que me refería hace un momento que equivale más o menos al 7% del total recibido.

XX. XXXXXXX: Es decir que esos porcentajes que usted menciona de alguna manera estaban limitados en el contrato, no se deberían haber recibido?

68 Folio 166 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

69 Con ese alcance, nada se esgrimió al respecto en la contestación de la demanda.

70 Expresión que se refiere a recibo de arroz por encima de los parámetros de humedad e impurezas señalados en el ordinal 2.3. de la cláusula 2. del contrato.

XX. XXXXXXX: En el contrato lo que se establecía era que para recibirlo tenía que tener la autorización de OFD y efectivamente la autorización se otorgaba, el laboratorista autorizaba la entrada, nosotros autorizábamos, en muchos de estos casos cuando era más ellos nos enviaban correo, nosotros hablábamos con el agricultor y efectivamente autorizábamos el ingreso del paddy, lo que no estaba autorizado era el laboratorista para entrarlo directamente él”71.

[…]

“XX. XXXXXXXXX: Usted hizo referencia a que en el caso del contrato que nos ocupa se recibieron arroces con parámetros superiores a los previstos en el contrato en cuanto a humedades, impurezas y partido, según su conocimiento las dos partes, Comarrozsan y OFD tenían consciencia de que se recibía arroz en esas condiciones, por fuera de parámetros?

XX. XXXXXXXXXXX: Sí, cuando llegaba un arroz fuera de parámetros ellos informaban, o sea, el laboratorista informaba allá en qué condiciones estaba llegando el viaje.

XX. XXXXXXXXX: Xxxxx decidía si se rechazaba el arroz o permanecía, para efectos del proceso?

XX. XXXXXXXXXXX: OFD”72.

También lo reconoció el representante legal de OFD al absolver el interrogatorio de parte llevado a cabo durante la actuación:

“XX. XXXXXXX: Cómo es cierto sí o no, que se recibió arroz paddy verde fuera de normas, es decir, con humedades superiores al 28%, impurezas superiores al 10% y grano partido superior al 20%?

XX. XXXXX: Sí es cierto, en algunos casos se recibieron arroces fuera de normas y se pactaron con el contratista ese recibo del arroz, pero la forma de liquidar es 25-5, se lleva, se toman esos parámetros para llevarlos y recibirlos a los parámetros acordados en el contrato”73.

Y acerca de la no incidencia del hecho referido –recibo de arroz por fuera de norma- en la ocurrencia del faltante establecido y en la determinación de la magnitud

71 Folios 1781 –reverso- y 1782 del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

72 Folio 1752 –reverso- del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

73 Folio 1754 del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

cuantitativa del mismo, el Tribunal destaca la explicación suministrada por el tecnólogo agropecuario Xxxxx de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, autor de la liquidación aportada por OFD a la manera de experticia de parte, quien, indagado al respecto en la declaración rendida durante el trámite, afirmó:

“XX. XXXXXXXXX: Nos puede explicar en qué afectan los cálculos que usted hizo, en qué podrían afectas los cálculos que usted hizo, el hecho de que se hubiese recibido arroz paddy verde con humedad superior a la prevista en el contrato o con mayores impurezas a las previstas en el contrato.

XX. XXXXXXX: Para nada, porque si se recibió con más humedad o con más impurezas ese valor quedó consignado en el documento del recibo de ese viaje junto con el peso que se recibió y ese documento con esos tres valores fueron incorporados a los promedios ponderados o a la masa de documentos con los que se hizo la ponderación, de manera que eso no tiene ninguna implicación”74.

[…]

“XX. XXXXXXXXX: Para efectos de cerciorarme del entendimiento frente a esa inquietud, el hecho de que el promedio ponderado fuera menor en la hipótesis de no recibirse producto por fuera de los parámetros convenidos, de ahí en adelante considerando todas las etapas siguientes la posibilidad de liquidación de merma existe como posibilidad el resultado diferente o necesariamente no?

XX. XXXXXXX: No, nuevamente, digamos son tres operaciones completamente distintas desde el punto de vista puramente matemático, y es: En la primera etapa que es liquidar hasta el secado, hasta obtener grano seco, si usted recibió con más humedad o con menos humedad eso va a afectar el promedio ponderado de esa liquidación de esa etapa del proceso, ahí liquidamos con la fórmula que ya mencioné para obtener la cantidad de grano seco y limpio, ya. El tema de los ponderados hacia atrás de aquí en adelante es una verdad, un grano seco y limpio.

Si hubo granos, para obtener este seco y limpio, si aquí había granos más húmedos, mucho más húmedos y mucho más húmedos, ya fue tenido en cuenta en el ponderado para establecer la cantidad final. De aquí en adelante no tenemos nada que ver con eso”75.

74 Folio 1768 del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

75 Folio 1770 del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

En sentido análogo, por sí solo habla el pronunciamiento vertido en el dictamen pericial rendido en el proceso76:

“Para el lote de 10.887.730 kg recibidos para el contrato, los datos de calidad fuera de parámetros presentan los siguientes comportamientos:

- El 0.5% de los kilos estuvo con promedio de humedad de 30,25%

- El 1.1% de los kilos estuvo con promedio de 18.4% de humedad que sería incidencia en incremento de grano partido (Grifo).

- El 10.8% de los kilos estuvo con promedio de 11.2% de impurezas.

Para la cantidad total recibida en el contrato no tiene incidencia para cambiar los resultados ponderados, cuando tiene una participación menor al 15% del total de los kilos recibidos”.

 Y como último aspecto para mencionar en esta materia, para el Tribunal es indiscutible que de lo expuesto se desprende, de paso, la carencia de soporte en cuanto a la posición en algún momento alegada por la Convocada en la vía de ubicar en la etapa de almacenamiento del producto -por la duración que tuvo-, la causal del faltante evidenciado. Como quedó visto, lo probado en el proceso no apunta en esa dirección.

6. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

El examen hasta aquí efectuado por el Tribunal a partir del contenido volitivo vertido en el clausulado del contrato cuya ejecución origina la controversia, involucrando los elementos que aporta el marco conceptual que resulta aplicable y el resultado de la revisión de los hechos probados en el proceso, permite, ahora, abordar específicamente el petitum de la demanda, para hacer las puntualizaciones de rigor.

 En la pretensión primera, solicita la Sociedad Demandante “Que se declare que entre OFD COMERCIAL S.A.S. y la sociedad COMARROZSAN S.A., se celebró el contrato de maquila de fecha 9 xx xxxxxx de 2011”.

Como quedó reseñado, se trata de una petición que tiene adecuado soporte probatorio, a más de estar expresamente admitida por el extremo demandado. OFD y COMARROZSAN coinciden en aceptar, sin discusión, la celebración del “CONTRATO DE MAQUILA” fechado el 9 xx xxxxxx de 2011, cuyo contenido principal fue ya examinado a espacio por el Tribunal. Así se declarará.

76 Folios 161 y 162 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

 En la pretensión segunda, solicita la Sociedad Demandante “Que se declare que COMARROZSAN S.A. incumplió el mencionado contrato puesto que COMARROZSAN S.A. entregó a OFD COMERCIAL S.A.S., 418.297 kilogramos menos de arroz paddy seco y limpio de aquellos que en virtud del contrato ha debido entregar”.

Ha concluido el Tribunal, con base en las probanzas del juicio, que en efecto se presentó, respecto de las cantidades de producto que debía entregar COMARROZSAN una vez surtido el servicio objeto del contrato, un faltante cuya magnitud estimó la pericia rendida dentro del trámite en 342.726 kg de arroz paddy seco, componente fáctico que evaluado a la luz de la obligación de resultado asumida por la Sociedad Demandada constituye incumplimiento, del que se predica la presunción de culpa legalmente consagrada en materia de responsabilidad contractual (artículo 1604 del C.C.), además de no mediar demostración de causa extraña que pudiera servir como motivo de exoneración de responsabilidad77, pues acreditado quedó que la activa injerencia que en efecto tuvo OFD en algunas de las actividades propias de la ejecución negocial, en especial la de laboratorio –y sus antecedentes en cuanto a recibo y pesaje del producto-, no implicó desplazamiento ni usurpación de las labores a cargo de COMARROZSAN, ni en ellas se ubica la causa de la merma por la que se reclama. Recuérdese que en el proceso se acreditó con el dictamen pericial rendido, dotado de sustento razonable y sin que haya merecido reparo de fondo por ninguna de las partes, que la causa del faltante se ubica es en la etapa de secado o secamiento, radicada convencionalmente a cargo de COMARROZSAN y efectivamente ejecutada por ella, comprometiendo entonces su responsabilidad y descartando, de paso, cualquier invocación de caso fortuito o fuerza mayor, o de hecho o culpa de la víctima.

No sobra anotar que las conclusiones reseñadas no tienen afectación alguna por cuenta del pronunciamiento que en su momento –abril 19 de 2013- hizo Seguros Generales Suramericana S.A. con ocasión de la objeción a la reclamación que le presentó OFD en relación con el incumplimiento del contrato78, pues es claro que tal pronunciamiento se produce en el ámbito de la póliza de seguros emitida por esa compañía –de la que transcribe algunos apartes-, sometido a sus propias estipulaciones, y con la información disponible a ese momento, no necesariamente coincidente con el contenido probatorio arrimado a este proceso arbitral, el cual fundamenta la inejecución obligacional de COMARROZSAN a la que se ha hecho suficiente referencia.

77 Tampoco habría prueba, con la especificidad y contundencia requerida, de diligencia de OFD en la ejecución de esa particular actividad, si se pretendiera invocar la sola ausencia de culpa como motivo de exoneración de responsabilidad.

78 De la que se allegó copia para el expediente, en respuesta al Oficio remitido a esa Entidad (folios 1733 y ss. del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios).

Entonces, la pretensión prosperará, por cuanto se estructura el incumplimiento imputado, con alcance parcial en cuanto a la magnitud misma del faltante, el cual se reconocerá, conforme a lo probado, en un monto menor al solicitado.

 En la pretensión tercera, solicita la Sociedad Demandante “Que como consecuencia de las pretensiones anteriores se condene a COMARROZSAN S.A. a pagarle a OFD COMERCIAL S.A.S. la suma de $502.558.747,68 o aquella que se demuestre en el proceso”.

Lo expuesto en el aparte anterior conduce a abrir paso a esta petición consecuencial, pues estructurados, como están, los elementos requeridos para la prosperidad de las reclamaciones de responsabilidad contractual, le asiste a OFD el derecho al pago en dinero del faltante establecido, constitutivo del incumplimiento reconocido por el Tribunal, teniendo en cuenta para el efecto la cuantificación de que da cuenta el dictamen pericial, a su vez efectuada conforme a la regla de valorización de la merma según lo pactado por las partes en contrato; tal estimación, se precisó en su momento, arroja la cifra de $411.764.710.

De nuevo, entonces, habrá prosperidad parcial de la pretensión, pues se condenará al pago del faltante, aunque en cuantía algo menor a la solicitada.

 En la pretensión cuarta, solicita la Sociedad Demandante “Que se condene a COMARROZSAN S.A. a pagar intereses comerciales liquidados a tasa equivalente a

1.5 veces el interés bancario de libre asignación sobre la suma mencionada en la pretensión anterior, desde el día siguiente a la fecha en la cual ha debido por tarde ser cancelada, esto es, al momento en que se detectó la diferencia, 4 de julio de 2012 (fecha en que se despachó el último bulto de arroz procesado en COMARROZSAN y se retiró el personal de OFD), y hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago”.

Aunque no precisa la demanda, en forma literal, la clase de intereses sobre los que versa la petición, entiende el Tribunal, por la tasa que se menciona y el contexto temporal que se involucra en el planteamiento, que la aspiración se refiere intereses moratorios, consideración que se confirma con lo que sobre el particular expuso OFD en su alegato final.

Es sabido que la xxxx del deudor, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del artículo 1608 del Código Civil, se presenta, por vía general, cuando el mismo ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor, lo que, de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se logra con la notificación del auto admisorio de la demanda respectiva, salvo que se esté en presencia de alguno de los eventos previstos por el legislador para entender que tal fenómeno jurídico quedó configurado en un momento anterior, vale decir, que la obligación incumplida estaba sujeta a un plazo suspensivo pactado por las partes para su pago (no aplica, entonces, para las obligaciones puras y simples, y para las sujetas a condición), o

que sólo podía haber sido ejecutada con interés para el acreedor dentro de cierto tiempo que ya pasó (numerales 1 y 2 del artículo 1608 del C.C.)79.

En el asunto sub-lite, para el Tribunal es claro que la obligación indemnizatoria asociada al faltante establecido, consistente en el pago de la suma de dinero a él equivalente, no está sujeta a plazo suspensivo, ni –al contrario de lo sostenido por la Convocante- es de aquellas que sólo podía haber sido ejecutada con interés para el acreedor dentro de cierto tiempo, por lo que la xxxx en su pago no puede predicarse, conforme a la regla general anunciada, antes de la reconvención judicial, la misma que en aplicación de la preceptiva del citado artículo 90 del C.P.C. se produjo con la notificación a COMARROZSAN del auto admisorio de la demanda, la que tuvo lugar el 27 xx xxxxx de 2013.

Entonces, solo a partir de esa fecha se causan los intereses moratorios reclamados, desde luego de índole comercial por razón de la naturaleza mercantil del contrato en cuyo incumplimiento se originan, a lo que basta agregar, siguiendo directrices de la jurisprudencia80, que ellos corresponden a los regulados en el artículo 884 del código xxx xxxx (modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999), según el cual, si las partes no pactaron el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), vigente para cada momento del período de liquidación.

Así las cosas, el valor de los intereses moratorios adeudados por COMARROZSAN a OFD, con corte a 30 xx xxxxx de 2014, asciende a la suma de $108.367.786, en el entendido de que su causación se produce hasta la fecha del pago. Lo anterior, de acuerdo con siguiente liquidación:

Desde	Hasta	Tasa	Factor Diario	Días	Valor ($)
28/06/2013	30/06/2013	31.25%	0.00074519703	3	920.538
01/07/2013	31/07/2013	30.51%	0.00072979951	31	9.315.676
01/08/2013	31/08/2013	30.51%	0.00072979951	31	9.315.676
01/09/2013	30/09/2013	30.51%	0.00072979951	30	9.015.170
01/10/2013	31/10/2013	29.78%	0.00071431526	31	9.118.024
01/11/2013	30/11/2013	29.78%	0.00071431526	30	8.823.895
01/12/2013	31/12/2013	29.78%	0.00071431526	31	9.118.024
01/01/2014	31/01/2014	29.48%	0.00070797002	31	9.037.029

79 “El deudor está en xxxx:

1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en xxxx.

2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

(Subrayado fuera del texto).

80 Sentencias de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de febrero 16 de 1995 (expediente 4460), septiembre 24 de 2001 (expediente 5876), noviembre 18 de 2004 (expediente 7287), entre otras.

01/02/2014	28/02/2014	29.48%	0.00070797002	28	8.162.478
01/03/2014	31/03/2014	29.48%	0.00070797002	31	9.037.029
01/04/2014	30/04/2014	29.45%	0.00070733469	30	8.737.664
01/05/2014	31/05/2014	29.45%	0.00070733469	31	9.028.919
01/06/2014	30/06/2014	29.45%	0.00070733469	30	8.737.664
TOTAL					108.367.786

 En la pretensión quinta, solicita la Sociedad Demandante “Que se ordene a COMARROZSAN S.A. dar cumplimiento a (sic) fallo en un plazo máximo de cinco

(5) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme”. Y a continuación, en la pretensión sexta, pide “Que se condene a COMARROZSAN S.A. a pagar intereses xx xxxx sobre las sumas que se señalen en el fallo a partir del día sexto hábil siguiente a la fecha en que el fallo quede en firme”.

De manera coherente con la decisión anunciada respecto de la pretensión cuarta, en la medida en que sobre la obligación dineraria adeudada por COMARROZSAN a OFD se causan intereses moratorios desde el 28 xx xxxxx de 2013 hasta la fecha en que se realice el pago, no tiene sentido, ni lugar, la fijación de plazo para ese pago, del que pudiera desprenderse un nuevo estado xx xxxx, lo que de alguna manera implicaría una especie de capitalización de intereses moratorios, o de cobro de intereses moratorios sobre una base que incluiría tal clase de intereses, escenarios no autorizados legalmente a juicio del Tribunal.

Entonces, se denegarán estas pretensiones quinta y sexta, por supuesto que dejando a salvo e incólume lo definido respecto de la pretensión cuarta, considerada en el aparte anterior.

 En relación con la pretensión séptima, en la que la Sociedad Demandante solicita “Que se condene a COMARROZSAN S.A. al pago de las costas, agencias en derecho y gastos del proceso”, hará el Tribunal el pronunciamiento correspondiente en capítulo independiente de esta providencia.

7. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA DEMANDADA.

Ahora corresponde al Tribunal considerar, en forma puntual, las excepciones propuestas por la Sociedad Convocada en el escrito de contestación a la demanda, respecto de lo cual resulta pertinente advertir que el pronunciamiento específico que aquí se efectúa se sustenta en los argumentos que sobre los temas centrales vinculados a la controversia arbitral se expusieron a espacio en los acápites anteriores de esta providencia, con inclusión de los aspectos sustanciales, procesales y probatorios requeridos para decidir el litigio suscitado entre OFD y COMARROZSAN, a su vez reiterados en el aparte recién evacuado en punto al examen, también puntual, de las pretensiones de la demanda, sin que sea necesario, por lo tanto, repetir una vez

más lo dicho en tales oportunidades, salvo que por la naturaleza particular del planteamiento defensivo se requiera algún desarrollo particular adicional. Veamos:

 Alega la Sociedad Demandada “COBRO DE LO NO DEBIDO”, para indicar que las sumas que reclama la Convocante “son INEXISTENTES”, pues “Tal y como se explicó ampliamente en la contestación a los hechos, COMARROZSAN S.A. NO TUVO control del recibo de arroz, ni de su calidad, por lo que no se le podrá imputar XXXXX alguna de la esperada por OFD COMERCIAL S.A.S.”; según la defensa, “Su propia culpa tuvo el contratante, al recibir gran cantidad de arroz fuera de la norma (con mayor humedad, mayor impureza y granos partidos), por lo que se hace responsable a sí mismo de lo ocurrido, si fue que xxxxxxx”, xx paso que “COMARROZSAN S.A., efectuó la Maquila que se le encargó y entregó el producido que resultó, luego NADA DEBE y por ello nada se le podrá cobrar” (las mayúsculas son de los textos originales).

Y en sentido análogo, plantea “CULPA DE CONTRATANTE”, argumentando que “Aun y cuando era obligación contractual de COMARROZSAN S.A. el recibo y laboratorio para la calidad del arroz, OFD COMERCIAL S.A.S. asumió dicha operación con sus propios funcionarios, impidiendo que COMARROZSAN S.A. efectuara esa labor. El resultado no fue el esperado puesto que OFD COMERCIAL

S.A.S. recibió arroz fuera de norma, de mala calidad (con más humedad, con más impurezas, más partido); y así lo entregó a COMARROZSAN S.A. para que esta lo secara, trillara y demás procedimiento, que cumplió a cabalidad y así entregara la totalidad producida”; al decir de la defensa, “Al pretender OFD COMERCIAL S.A.S., indemnización por parte de COMARROZSAN S.A. por supuestamente haber incumplido el contrato, tan solo se trata de una ilusión lejana, puesto que si fue que hubo mermas, según lo esperado, lo fue producto de la mala calidad del arroz recibido por sus propios funcionarios. Fue por culpa única y exclusivamente de OFD COMERCIAL S.A.S.”.

Ha señalado el Tribunal, suficientemente, que no le asiste la razón a la argumentación planteada por la Convocada en estos medios exceptivos, pues aunque está reconocida la activa participación de OFD en algunas de las actividades asociadas al desarrollo del objeto del contrato –en la de laboratorio, principalmente-, también se puntualizó (i) que ello no implicó desplazamiento ni usurpación de las labores a cargo de COMARROZSAN; (ii) que tal protagonismo no tuvo lugar en la etapa de secado o secamiento, que es en la que el perito ubicó la causa del faltante por el que se reclama, realizada por la propia COMARROZSAN; y

(iii) que el hecho del recibo de arroz por fuera de norma no tiene incidencia en la determinación de la existencia y magnitud del faltante evidenciado. La conclusión del Tribunal, según se destacó, apunta al reconocimiento del incumplimiento del contrato por parte de la Convocada, sin que medie causal de exoneración de su responsabilidad; no tienen cabida las alegaciones de cobro de lo no debido y de culpa del contratante.

Las excepciones reseñadas, entonces, se desestimarán.

 Alega la Sociedad Demandada “PAGO PARCIAL”, pues, en su sentir, “Si es que algo debiera COMARROZSAN S.A. a OFD COMERCIAL S.A.S, puesto que tenemos claridad que no debe nada; habrá que tenerse en cuenta que OFD COMERCIAL S.A.S., resolvió EJECUTAR un pagaré que estaba en manos de estos y vía judicial cobró la suma total de Treinta y Siete Millones Cuatro Mil Pesos M/Cte ($37.004.000); dentro del proceso ejecutivo de menor cuantía presentado por OFD COMERCIAL S.A.S., contra COMARROZSAN S.A., que se adelantó en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Yopal (Casanare) bajo el radicado No. 2013-00400”, por lo que, “(…) en su caso, dicha suma de dinero deberá descontarse de alguna eventual condena (Anexo copia del pago)”.

A este respecto, advierte el Tribunal que en el folio 113 del Cuaderno de Pruebas No. 1 obran copias de dos comprobantes de consignación bancaria por valores de

$4’600.000 y $32’404.000 (en total $37’004.000), los que, según se afirma en la contestación de la demanda, corresponderían al pago hecho por XXXXXXXXXXX como resultado de un proceso ejecutivo que adelantó en su contra OFD, con base en un pagaré otorgado a favor de ésta.

Al pronunciarse sobre la excepción, el apoderado de OFD expresó que el pago de la suma de $37’004.000 “correspondió a cartera correspondiente a la venta de arroz blanco y subproductos que OFD le vendió a COMARROZSAN”81.

En el presente proceso, como se ha visto, las pretensiones de OFD estuvieron esencialmente encaminadas a que se declarara a COMARROZSAN responsable del incumplimiento del contrato de maquila, y fuera condenada, con base en lo pactado allí mismo, al pago del valor de las mermas mayores a las permitidas –faltante-, las que serían reconocidas por COMARROZSAN a OFD mediante la cancelación de una suma de dinero determinable en los términos estipulados en el mismo contrato. Ya se ha puntualizado que en el proceso se estableció la existencia del faltante, su causa, y su valor.

Así las cosas, se entendería que habría un “Pago parcial”, tal como lo propone el demandado en esta excepción, si el dinero entregado por COMARROZSAN a OFD obedeciera al concepto reclamado en esta demanda, resumido en el párrafo anterior. No obstante, esto no es lo que se desprende de las pruebas obrantes en el proceso.

En efecto, si bien aparecen entre los documentos aportados en la contestación de la demanda las copias de los comprobantes de consignación bancaria ya mencionados, y el apoderado de OFD reconoció los pagos en cuestión con la salvedad anotada en cuanto a su origen y concepto, ningún elemento probatorio

81 Folio 124 del Cuaderno Principal No. 1.

conduce a concluir que dichos pagos fueron en reconocimiento de la no obtención de los rendimientos del procesamiento de arroz pactados en el contrato. Aunque al proponer la excepción se hizo referencia al cobro ejecutivo de un pagaré, no se allegaron pruebas para demostrar que éste se relacionaba con la condena que pretende OFD en el presente trámite arbitral.

Por otro lado, llama la atención el Tribunal sobre el contraste que resultaría entre la que ha sido la posición predominante de COMARROZSAN en el proceso, consistente en negar la existencia de faltantes de arroz (o, que si los hubiera, sería por culpa de OFD), con la que se deduciría de reconocer un “pago parcial” por tal causa, como resultado de un proceso ejecutivo iniciado por OFD, que supuestamente debería haber tenido como fin cobrar lo mismo que ha reclamado en esta demanda arbitral.

Por las razones expuestas, la excepción no prosperará.

 Alega la Sociedad Demandada “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, debido a que, según su dicho, “Fueron muchos los incumplimientos que tuvo OFD COMERCIAL S.A.S. dentro de la ejecución del contrato de Maquila”, los cuales ubica respecto de distintas estipulaciones del contrato, que comprenden, extractando las que en el parecer del Tribunal tienen mayor realce, las siguientes:

“a) CLAÚSULA SEGUNDA DEL CONTRATO:

2.1. El recibo del arroz proveniente de los agricultores, debía haber sido recibida por COMARROZSAN S.A., pero OFD COMERCIAL S.A.S. NO LO PERMITIÓ. Fueron sus propios funcionarios los encargados de recibir el arroz.

Así, OFD COMERCIAL S.A.S. incumplió esta cláusula haciéndose responsable del recibo y relevando a COMARROZSAN S.A. de dicha obligación contractual. De la misma forma manejó, los agricultores y nunca entregó el listado a COMARROZSAN S.A.

2.2. La obligación aquí consagrada, “realizar los controles y ajustan de calidad en el análisis de laboratorio…”, tal vez es la más importante del contrato. Dicha obligación correspondía a COMARROZSAN S.A., pero OFD COMERCIAL S.A.S., incumpliendo de manera grave con esta disposición, tomó por sus manos la gestión y con sus propios funcionarios realizó el trabajo de análisis de laboratorio para la calidad del arroz; impidiendo de manera categórica que el CONTRATISTA ejerciera dicha tarea.

(…)

2.3. La obligación aquí consagrada para COMARROZSAN S.A., al igual que lo manifestado en el numeral 2.2 fue asumida directamente por OFD COMERCIAL S.A.S., éstos recibieron el arroz con índices superiores a los indicados.

(…)

2.5. Obligación que COMARROZSAN S.A. cumplió de manera parcial. Como se ha explicado OFD COMERCIAL S.A.S., NO permitió que COMARROZSAN S.A. cumpliera con la tarea de “RECIBO” y “Análisis de laboratorios completos”. Procedimientos importantísimos para poder obtener resultados finales óptimos.

OFD COMERCIAL S.A.S., asumió dicha obligación, impidiendo que lo hiciera COMARROZSAN S.A y por ello se atendría las consecuencias de los resultados.

(…)

2.10. Teniendo en cuenta que OFD COMERCIAL S.A.S. manejó gran parte de la obligación (recibido-despacho de productos y subproductos, etc), y no permitió que COMARROZSAN S.A. lo hiciera. Así, OFD COMERCIAL S.A.S., incumplió lo contratado.

(…)

b) CLÁUSULA TERCERA DEL CONTRATO OBLIGACIÓN DE OFD COMERCIAL S.A.S

3.1. OFD COMERCIAL S.A.S., ha incumplido de manera parcial lo aquí estipulado. A la fecha NO ha cancelado la totalidad del servicio de maquila efectuado por COMARROZSAN S.A., tanto así que adeuda las facturas, 24917, 24916 y 24915 por las sumas de $18´127.720, $1´339.280 y

$7´350.800, respectivamente, definitivamente incumpliendo así con lo contratado.

3.2. OFD COMERCIAL S.A.S., NUNCA entregó a COMARROZSAN S.A. el listado de agricultores, incumpliendo así con el contrato.

3.3. OFD COMERCIAL S.A.S., NO contrato (sic) ninguna póliza de seguros, luego incumplió así con el contrato.

c) CLÁUSULA QUINTA (VALOR Y FORMA DE PAGO).

Como se manifestó en el punto anterior 3.1, OFD COMERCIAL S.A.S no ha cancelado a COMAROZSAN S.A. algunas facturas de la Maquila, los números 24917, 24916 y 24915 por las sumas de $18´127.720, $1´339.280 y

$7´350.800 respectivamente; luego incumplió parcialmente lo aquí consagrado con relación a la fecha y pago de facturas a COMARROZSAN S.A.

(…)

d) CLÁUSULA SÉPTIMA. – CONTROL Y VIGILANCIA

OFD COMERCIAL S.A.S., nunca ejerció como tal dicha obligación. En todo caso recordemos que OFD COMERCIAL S.A.S., relevó de los principales o por lo menos las más delicadas funciones que correspondían a COMARROZSAN S.A. (recibo, análisis de laboratorio etc.)

(…)

e) CLÁUSULA 24 – VENTA DE PRODUCCIÓN

OFD COMERCIAL S.A.S., incumplió totalmente lo aquí consagrado. El arroz blanco que le vendió a COMARROZSAN S.A., lo hizo sin tener en cuenta el precio de Paddy Verde de compra en el molino más un margen de $18.000 pesos, causando perjuicios a COMARROZSAN S.A., por un valor aproximado de Treinta Millones de Pesos Moneda Legal.

Lo anterior se probará con la contabilidad de OFD COMERCIAL S.A.S. y las facturas efectuadas por ésta a COMARROZSAN S.A..”.

Para el examen de este medio defensivo conviene señalar, de entrada, que la denominada excepción de contrato no cumplido es propia de los contratos bilaterales, en los cuales, conforme a determinados parámetros, se justifica el incumplimiento de la obligación por parte del deudor, por la inejecución recíproca de su contraparte, lo que encuentra consagración normativa en el artículo 1609 del Código Civil, aplicable en materia mercantil en virtud de la remisión normativa del artículo 822 del Código de Comercio, a cuyo tenor, “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en xxxx dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Los requisitos que deben concurrir para la prosperidad de este medio exceptivo, seguramente sujetos a ajuste en su mención en función de las particularidades del caso concreto que se examine, incluyen, en palabras de la doctrina autorizada82, (i)

82 Puede consultarse XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx y XXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx. Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos, Editorial Temis -1983-, página 602 y siguientes.

que haya reciprocidad de obligaciones entre las partes, (ii) que el actor no haya cumplido las suyas ni se allane a cumplirlas, siendo exigibles, (iii) que el demandado no esté en xxxx, y (iv) que el incumplimiento del actor sea grave. De éstos, resulta pertinente destacar el de la reciprocidad, al que se ha referido la jurisprudencia arbitral para señalar que se necesita “Que exista relación de interdependencia entre las obligaciones, de modo que la excepción no procede frente a cualquier obligación incumplida; se requiere que haya correspondencia entre la obligación incumplida por el demandante y la que, a cargo del demandado, no se constituye en xxxx no obstante su inejecución; deben estar, de manera suficiente y adecuada, relacionadas entre sí”83.

Ya ha recalcado el Tribunal lo relativo al perfil de los hechos vinculados a la activa participación de OFD en algunas actividades propias de los servicios contratados con COMARROZSAN, y a su alcance en términos de no desplazamiento ni usurpación de las responsabilidades de esta última, por lo que el incumplimiento pregonado, bajo esta perspectiva, respecto de la Convocante, no se configura; tampoco tienen potencialidad de éxito las invocaciones relativas al no pago de algunas facturas a cargo de OFD por razón del servicio de maquila ejecutado por COMARROZSAN, si se tiene en cuenta que se trata de una valoración de conducta que no es ajena al incumplimiento previo de la Convocada en cuanto al faltante evidenciado en relación con las cantidades de producto que debía entregar en desarrollo del servicio contratado, punto en el cual, por lo demás, se estipuló, según en su momento se destacó, que “En caso de presentarse pérdida del producto por encima de las mermas permitidas, COMARROZSAN se obliga a pagar a OFD el valor costo del producto faltante. COMARROZSAN autoriza a OFD a descontar el valor adeudado de las facturas pendientes de pago”84; también carece de fundamento, por la no concurrencia del requisito de reciprocidad entre las obligaciones que se ha destacado, la defensa propuesta alrededor de la no entrega, por parte de OFD, del listado de agricultores, o por la no venta de arroz en los términos estipulados, o por desatenciones asociadas a la actividad de despacho, o por la no constitución de pólizas de seguros, las cuales, valga acotarlo, según lo consignado en el ordinal 3.3. de la cláusula 3. se encuadraban en el contexto particular, no relacionado directamente con la obligación de resultado que resultó incumplida por COMARROZSAN, de estar referidas a las que la propia OFD estimara necesarias “para garantizar sus productos o mercancías”; no se estructura el incumplimiento que se imputa a OFD en materia de “control y vigilancia”, para lo cual basta con tener en cuenta, sin ir más lejos, que se trata de una actividad

83 Laudo de 30 de octubre de 2012, Proceso Arbitral de ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD Vs. XXXXXX Y XXXXXXXXXXX S.A.; Laudo de 18 de febrero de 2014, Proceso Arbitral de RST PRODUCCIONES Vs. XXX XXXXX XXXXX.

84 Cabe decir también que en el expediente obra versión electrónica de una certificación expedida por la Coordinadora de Contabilidad de OFD el 28 de enero de 2014, no controvertida por la parte convocada, en la cual enuncia cómo fueron cruzadas las facturas 24915, 24916 y 24917 (folio 1741 del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios).

concebida como una facultad, no como una obligación de la Convocante85; y, por último, haciendo abstracción de si se presenta o no el hecho mismo del incumplimiento, sobre lo que a juicio del Tribunal no hay prueba adecuada en el proceso, lo cierto es que tal circunstancia en ningún caso serviría de soporte para justificar la desatención de la obligación cuyo incumplimiento reclama OFD y reconoce el Tribunal, pues, de nuevo, emerge la falta de reciprocidad en términos de no interdependencia entre tales compromisos negociales, como ocurre, igualmente, en relación con otros de los antes mencionados.

La excepción de contrato no cumplido, entonces, también se desestimará.

 Alega la Sociedad Demandada “INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES”, consideración que predica de las peticiones cuarta y sexta de la demanda, relativas, en su orden, al pago de intereses comerciales equivalentes a 1.5 veces el interés bancario corriente y al pago de intereses por xxxx, lo que estima improcedente en la medida en que unos y otros “resultan ser iguales”.

Sobre este particular debe mencionar el Tribunal que, conforme se señaló al hacer el pronunciamiento relativo a las citadas pretensiones cuarta y sexta de la demanda, se está ante reclamaciones de intereses moratorios sobre la suma dinero solicitada como indemnización por el incumplimiento incurrido –representada en el valor económico del faltante-, que se entienden referidas a períodos o espacios de tiempo diferentes86, uno asociado al momento inicial de su causación por estructurarse el fenómeno jurídico de la xxxx, otro vinculado al momento posterior al plazo que, según la petición de la Convocante, habría de fijarse para el pago de la condena, de modo que, en rigor, no se presenta la acumulación invocada como excepción

–nótese que la Convocada no la alegó con ocasión de la admisión de la demanda, no obstante constituir, desde el punto de vista normativo, motivo para hacerlo (artículo 75, numeral 5., del C.P.C.)-, sin perjuicio, eso sí, de la no prosperidad de la pretensión sexta, según se precisó en su oportunidad.

La excepción, en consecuencia, se desestimará.

 Alega la Sociedad Demandada “BUENA FE”, bajo el argumento de que, además de la presunción de la misma, “La demanda en ninguno de sus apartes siquiera entrevé la posibilidad de que COMARROZSAN S.A. hubiera sido suspicaz o en fin hubiere obrado con mala intensión (sic) dentro de la ejecución del contrato”; esgrime la defensa que “El contratista, obró diligentemente en la labor encomendada, usó toda su capacidad técnica y operativa instalada, cumpliendo órdenes que le impartió OFD COMERCIAL S.A.S. dentro de la ejecución del contrato”.

85 Véase el contenido de la cláusula 7. del contrato, y adviértase que nada se dice al respecto cuando en la cláusula 3. se regulan las “OBLIGACIONES DE OFD”. Y sin perjuicio de mencionar otros obstáculos que tampoco se superarían, advertidos en la reseña conceptual atrás efectuada.

86 Haciendo abstracción del equívoco que deriva del tenor literal utilizado en la pretensión cuarta cuando se remite “hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago”.

Es indiscutible, para el Tribunal, que la responsabilidad contractual reclamada en la demanda no se estructura bajo la imputación de dolo –mala fe-, que constituye una de las opciones –no la única, como es sabido- de factor de atribución de responsabilidad, por manera que la existencia de buena fe de COMARROZSAN, además de presumirse, no fue materia de confrontación en el proceso, sin que ello signifique que tenga virtualidad para enervar la prosperidad del petitorio, como que la buena fe del contratante incumplido no tiene, per se, aptitud jurídica para exonerarlo de las consecuencias de su incumplimiento, todo dentro del contexto sustancial y probatorio reseñado por el Tribunal en acápites anteriores de esta providencia, cuando se ocupó del examen de los requisitos exigidos para comprometer la responsabilidad de la estirpe de la que aquí ocupa la atención, incluida la referencia a los posibles motivos de exoneración, y a lo demostrado en el proceso respecto a la causa del faltante que, ante la obligación de resultado pactada en cabeza de COMARROZSAN, estructura la desatención negocial reconocida por el Tribunal.

Conviene mencionar, por último, que con independencia de que no haya formulación explícita, en la contestación de la demanda, de la excepción genérica prevista en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, lo cierto es que no encuentra el Tribunal hechos probados que tuvieran virtualidad para enervar el petitum que, en los términos anunciados, está llamado a prosperar.

8. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL.

8.1. Tacha de testimonios.

El apoderado de la Convocante tachó por sospecha, en el curso de la audiencia del 19 de noviembre de 2013, los testimonios de Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx00 y Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx00; el primero de ellos, debido a su condición de socio de XXXXXXXXXXX, alegando que por tal circunstancia “tendría un interés en las resultas de este proceso”; y el segundo, por “la relación laboral que ha manifestado que tiene con Comarrozsan desde hace varios años”.

De acuerdo con el artículo 218 del C.P.C., cada parte puede tachar los testigos citados por la otra (lo cual se predica de Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx, citados a petición de la Convocada) o por el juez, mediante escrito presentado antes de la audiencia u oralmente dentro de ella, como lo fue en este caso. Los hechos en los cuales se fundó la tacha, ya mencionados, fueron admitidos por los testigos en los respectivos interrogatorios.

87 Folio 1798 del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

88 Folio 1808 –reverso- del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

Los testigos sospechosos son descritos en el artículo 217 del C.P.C. como aquellos que “en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”; y la consecuencia de la calificación de un testigo como sospechoso, antes que descartar su declaración por ese solo hecho, es la que prescribe el inciso final del artículo 218 del C.P.C.: “El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

Como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

“Acerca de la valoración de los testigos sospechosos, la Sala ha destacado que ‘la causa de sospecha de un testigo, bien se sabe, no constituye razón para demeritarlo, porque como tiene explicado la Corte, la ‘sospecha no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después -acaso lo más prominente- halla respaldo en el conjunto probatorio’’ (cas. civ. sentencia de 5 xx xxxxx de 2009, exp. n° C-0500131100062004-00205-01)”89.

De acuerdo con el parámetro expuesto, al Tribunal le corresponde estar más atento a la observación del deber de imparcialidad por parte del testigo y apreciar su declaración “de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, dentro de las cuales se tiene en cuenta, en el presente asunto, que la posición de los testigos con respecto a la Sociedad Convocada (ambos trabajadores de COMARROZSAN, sin perjuicio de lo que implica que uno de ellos sea, además, socio) es la misma que los habilita para declarar en relación con los hechos que estuvieron dentro del ámbito de sus respectivas competencias en la ejecución del contrato de maquila objeto del proceso, en especial, con respecto a la alegada participación de personal de OFD en algunas etapas del procesamiento de arroz. Es natural que al versar el litigio sobre la ejecución de un contrato entre dos sociedades, sean llamados a declarar los funcionarios de una y otra parte, como de hecho ocurrió aquí con otros testigos trabajadores de OFD, cuales son Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Valencia y Xxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, refiriéndose el Tribunal a los que fueron decretados a solicitud de la Convocante, que formuló la tacha que ocupa la atención.

Por otro lado, antes de descalificar un testimonio por sospechoso, debe fijársele un alcance al contenido de su declaración, y para ello debe apreciarse en conjunto con las demás pruebas practicadas en el proceso.

89 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia del 23 xx xxxxx de 2011, Ref.: 73001-3103-003-2003- 00388-01, M.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx.

En el presente caso, ha sido la evaluación del acervo probatorio en su conjunto la que ha otorgado al Tribunal la convicción necesaria para fallar en el sentido en que se ha anunciado y se dejará plasmado en la parte resolutiva xxx Xxxxx, sin perjuicio de encontrar sustento especialmente en los medios de prueba resaltados en la parte motiva, entre ellos, además de la de estirpe documental, el dictamen pericial practicado en el proceso, que por su naturaleza técnica es más concluyente que la prueba obtenida de testigos, pues estos, de por sí, describen la realidad según la forma individual en la que la interpretan, y desde la óptica de lo que emerge de la fuente de su conocimiento, expuestos a menor objetividad de la que alcanza la prueba obtenida de un experto. La mayor fiabilidad de la prueba técnica, en lo que es de su resorte, tiene relevancia en este caso para fijar el alcance de las declaraciones de los testigos tachados, en la medida en que estarían en entredicho, según las declaraciones, ciertas calidades del arroz recibido (mayores o menores grados de humedad y/o impurezas, que son determinables mediante instrumentos diseñados para tal fin, no usados por los testigos para controvertir lo consignado en los documentos obrantes en el expediente, además de que tampoco cuantifican las cantidades con respecto a la totalidad del arroz recibido); la participación de OFD en la etapa de recibo del arroz y pruebas de laboratorio; los protocolos de secado, mesurables valiéndose de la técnica industrial; y, lo que es más importante, la incidencia –o la ausencia de ella- que tuvieron, tanto la calidad del arroz recibido, como las condiciones de secado, en la no obtención de los rendimientos pactados en el contrato, aspecto en el cual el dictamen pericial practicado en el proceso, amparado en los análisis y conceptos pertinentes, y con el debido soporte documental histórico, resulta más riguroso y, por ende, demostrativo, que las percepciones personales de los testigos en cuanto a la causa del bajo rendimiento.

Así, en opinión del Tribunal, las declaraciones recibidas de Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx00, apreciadas con el rigor que les corresponde y sopesadas con las demás pruebas, no tendrían virtualidad material para modificar la decisión adoptada en este Laudo, sin necesidad de acudir, más allá de merecer menor mérito persuasivo, a negarles credibilidad por los motivos originadores de la sospecha, por lo que ella se desestima como tal.

8.2. Juramento estimatorio y Objeción a la estimación de la cuantía.

En la demanda se incluyó un capítulo dedicado al juramento estimatorio, que es pertinente trascribir nuevamente:

“Bajo la gravedad del juramento, manifiesto que la cuantía del proceso asciende a la suma de $502.558.747,68. Dicha cuantía corresponde a:

1. El valor del daño emergente causado correspondiente a los 418.297 kilogramos de arroz paddy seco y limpio que COMARROZSAN S.A., liquidados al valor por kilo de paddy seco que aparece registrado en la

90 A las que se hace referencia en tópicos puntuales en que el Tribunal lo estima relevante.

contabilidad de OFD COMERCIAL S.A.S., tal y como señala el contrato que COMARROZSAN S.A. reconocería las diferencias que se presentaran.

2. Adicionalmente, y a título de lucro cesante deben tenerse en cuenta los intereses comerciales liquidados a una tasa equivalente a 1,5 veces el interés bancario de libre asignación sobre los $502.558.747,68, desde la fecha en que ha debido ser entregada, esto es, 5 de julio de 2012 y la fecha en que se realice el pago”.

Como se relató en el recuento general de la actuación, la Convocada formuló objeción a la estimación de la cuantía, en sustento de lo cual empezó por decir que “Tal y como de una simple lectura del juramento estimatorio y estimación de la cuantía, se menciona una cifra que no se explica, que no se sabe de dónde salió no hay fórmula, no hay hechos, ni pruebas que la sustenten”. Alegó que el contrato no estableció multas o cláusulas para estimar perjuicios; que en la estimación realizada por la demandante no hay conceptos, hechos o pruebas que razonablemente indiquen la cifra pretendida; y que “La suma escrita, tan solo se basa en ilusiones del demandante, pero no hay técnica alguna que precise cómo y por qué se llegó a ella”. Hizo alusión al documento en el cual la aseguradora Suramericana S.A. negó la reclamación que sobre el particular hizo OFD, para concluir que en este caso no se establece el perjuicio. Concluyó que no existe juramento estimatorio válido, y solicitó al árbitro declarar que la estimación es notoriamente injusta e irreal.

Como respuesta a la objeción, en escrito radicado el 8 xx xxxxxx de 2013 la Convocante se manifestó en defensa de la validez del juramento estimatorio realizado y solicitó pruebas, entre las cuales se encuentra el dictamen pericial practicado en el proceso.

El Tribunal procede a pronunciarse acerca de si es fundada la objeción contra la estimación de la cuantía, y si, dado el caso, hay lugar a aplicar las sanciones previstas en el artículo 206 del C.G.P., para efectos de lo cual el examen que se hace no debe recaer en la validez o invalidez de las razones de fondo en las que se basan las pretensiones indemnizatorias de la demanda (aspecto sustancial de la pretensión), sino que tiene por objeto la estimación de los perjuicios, en cuanto a su demostración y su monto (aspecto cuantitativo de la pretensión). Lo anterior se traduce en que no se considere pertinente la objeción que ataque la procedencia de la pretensión (de lo cual se ocupa el juez al resolver el fondo de la controversia), sino la que se dirija exclusivamente en contra del ejercicio de cuantificación de los perjuicios o de su demostración.

Bajo estos parámetros, el Tribunal observa que la estimación de la cuantía realizada en la demanda se calculó en función de dos elementos: i) La cantidad de arroz dejada de entregar por COMARROZSAN de acuerdo con la demanda, tomada de la liquidación elaborada por el experto Xxxxx de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, aportada como prueba (418.297Kg); y ii) El “valor por kilo de paddy seco que aparece registrado en la

contabilidad de OFD COMERCIAL S.A.S., tal y como señala el contrato”, que según la certificación aportada como prueba con la demanda era $1.201,44 el 0 xx xxxxx xx 0000 (xxxxx 00 xxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx No. 1). La multiplicación de estos dos factores arroja como resultado $502’558.747,68.

Por lo anterior, no se encuentran justificadas las apreciaciones en las que se fundó la objeción a la estimación de la cuantía, en el sentido de que “Tal y como de una simple lectura del juramento estimatorio y estimación de la cuantía, se menciona una cifra que no se explica, que no se sabe de dónde salió no hay fórmula, no hay hechos, ni pruebas que la sustenten”, o “La suma escrita, tan solo se basa en ilusiones del demandante, pero no hay técnica alguna que precise cómo y por qué se llegó a ella”, porque es palmario que la cifra calculada por la Convocante resulta de los conceptos y de la operación matemática recién descritos. Otras alegaciones expuestas en sustento de la objeción, como la referente a la negación del pago del seguro por parte de Seguros Generales Suramericana S.A., o si el contrato estableció o no multas o cláusulas para estimar perjuicios, hacen parte de los aspectos sustanciales (no puramente cuantitativos) de la pretensión, sobre los cuales ya se hicieron las consideraciones pertinentes en este Laudo, concluyendo en la demostración del incumplimiento del contrato por parte de COMARROZSAN.

En el proceso se estableció que no se cumplieron los parámetros contractuales de rendimiento del arroz por parte de COMARROZSAN, originándose el faltante que fue establecido y cuantificado en 342.726 kilogramos de paddy seco no entregados, con un valor de $411’764.710 (folio 174 del Cuaderno de Pruebas No. 1), cálculo hecho por el perito designado en el proceso, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, teniendo en cuenta el parágrafo del numeral 2.6. de la cláusula 2. del contrato, según el cual, “La mayor merma que se presente una vez seguido el procedimiento anterior será reconocida por COMARROZSAN teniendo como vr de costo por kilo de paddy seco el costo que refleje la contabilidad de OFD”, respecto de lo cual, como se dijo, obra en el expediente una certificación expedida por la Contadora General de OFD referente al valor asignado al kilo de arroz paddy seco el 4 de julio de 2012, no cuestionada de fondo por la Convocada.

Ahora bien, la cifra estimada en la demanda ($502’558.747,68) es superior a la calculada por el perito designado en el proceso ($411’764.710), lo cual se explica por la diferencia entre la cantidad de kilos no entregados alegada por la Convocante (418.297) y la que determinó el perito nombrado en el proceso (342.726). No obstante, la diferencia no es superior en el 50% que contempla el artículo 206 del C.G.P., por lo cual, bajo esa sola consideración, no habría lugar a ordenar algún pago a cargo de la accionante.

En cuanto a los intereses, su cuantificación está sujeta a las disposiciones legales pertinentes, invocadas en su momento por el Tribunal, de manera que su cálculo está excluido de la regulación del artículo 206 del C.G.P.

8.3. La no exhibición de algunos documentos por parte del representante legal de la Convocada.

En el marco de la prueba decretada en su oportunidad, en audiencia del 23 de octubre de 2013 (Acta No. 9) se dio inicio a la exhibición de documentos por parte de COMARROZSAN, a través de su representante legal, dentro de la cual consta lo siguiente, en relación con los puntos 5 y 6 de la petición de la prueba (folio 169 del Cuaderno Principal):

“‘5. Los documentos de registro de las cantidades de arroz paddy seco retiradas de cada silo inclinado, el tiempo que duro (sic) el secamiento y la humedad e impurezas con que salió de cada silo inclinado. Y con los que se llevo (sic) a reposo y almacenamiento’.

El representante de la convocada manifestó que estos documentos no los manejaba COMARROZAR (sic) para el arroz de OFD; como tal, registro no se llevaba, simplemente se tomaban las humedades y se almacenaba.

6. ‘Los documentos en los que registró las cantidades de arroz de OFD que se almacenó en los silos metálicos o bodega, y la humedad con que salió después de estar almacenado’.

El representante de la convocada manifestó que estos documentos no los manejaba COMARROZAR (sic) para el arroz de OFD; como tal, registro no se llevaba, simplemente se tomaban las humedades y se almacenaba. No había registro de salida. Por cuestión de calidad, los funcionarios de OFD verbalmente daban las indicaciones sobre de qué silos se trillaba”.

El apoderado de la Sociedad Convocante expresó más adelante, en la misma audiencia, que “los molinos siempre llevan los registros de humedad e impurezas con los que sale el arroz, e igual con los que salen de almacenamiento (puntos 5 y 6 de la exhibición), que es una información que debería tener COMARROZSAN”, por lo cual insistió en que se exhibieran los documentos a los cuales se refieren los puntos 5 y 6, o en caso contrario, se aplicaran las sanciones legales contra COMARROZSAN por negarse a ello.

Al correr traslado de la anterior manifestación a la Sociedad Convocada, su representante legal dijo que “como están pidiendo los documentos, no existen”; aclaró que se llevaba “un registro general de silos, pero no determinado de cada cliente”, y que los registros “son un cuaderno o planilla que no tiene fecha y, en todo caso, no fueron encontrados”.

Para el pronunciamiento que corresponde hacer en el presente Xxxxx, el Tribunal parte de lo previsto en el inciso primero del artículo 285 del C.P.C., según el cual: “Si la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de ejecutoria del auto que la

decreta, el juez al decidir la instancia o el incidente en que xxxxxxx se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no la encontrare justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor. En la misma forma se procederá cuando no habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir el documento, salvo que dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale”.

Como se ha establecido, el representante de COMARROZSAN no exhibió los documentos indicados en los numerales 5 y 6 antes trascritos, y explicó que si bien se hacían anotaciones generales en un cuaderno –no específicamente para el arroz de OFD-, no fueron encontradas. Entonces, aplicando lo previsto en la norma citada, para derivar en las consecuencias que ella establece debería haberse demostrado que existían los documentos descritos y estaban en poder de COMARROZSAN. Sin embargo, tal cosa no aparece acreditada en el proceso; por el contrario, en lo relacionado con el secado, Xxxxx de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx manifestó en su declaración: “no tuve a mi disposición porque aparentemente, así me lo dijo OFD, no existen los documentos de control de secado en los cuales se pudiera evidenciar hasta qué humedad fue secado el grano”91; y en lo que respecta al almacenamiento, en el dictamen pericial rendido por Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, quien visitó el molino, se dejó constancia de que “No hay registros de seguimiento al producto almacenado que sí pudo verse alterado por el ataque de insectos…”92.

No encuentra el Tribunal ninguna otra prueba que, en forma adecuada, dé cuenta de la existencia de los documentos echados de menos.

En consecuencia, no hay lugar a evaluar la aplicación de las consecuencias probatorias previstas en la norma procesal, sin perjuicio de lo que ha quedado demostrado en el proceso por otros medios de prueba, según lo señalado, in extenso, en las consideraciones de este Laudo.

III. COSTAS

El Tribunal tendrá en cuenta los parámetros que señala el Código de Procedimiento Civil en materia de condena en costas, y concretamente, el numeral sexto del artículo 392, según el cual, “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

91 Folio 1760 –reverso- del Cuaderno Respuesta a Oficio No. 1 Parte 3 – Respuesta a Oficio No. 2 – Testimonios e Interrogatorios.

92 Folio 164 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

Por prosperar las pretensiones de la demanda en lo relacionado con el incumplimiento del contrato, y por ser la condena, aunque no total, equivalente a una fracción considerable de la cifra reclamada, se proferirá condena parcial en costas a cargo de la Convocada. El porcentaje de los gastos totales del proceso a cargo de COMARROZSAN, incluyendo agencias en derecho, será del 80%, quedando el 20% restante por cuenta de OFD.

Los gastos del proceso se componen de:

- Gastos y honorarios de funcionamiento del Tribunal.

Fueron decretados en auto dictado en audiencia del 26 xx xxxxxx de 2013 (Acta No. 4), y de ellos, siguiendo el numeral 9 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se tendrán en cuenta los causados y comprobados, que son los rubros de honorarios de árbitro y secretario, y los gastos del Centro de Arbitraje y Conciliación. En cuanto a los gastos de secretaría, de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, en su debida oportunidad se rendirá cuenta de los mismos y se harán las devoluciones a que haya lugar a las partes, teniendo en cuenta que los gastos en los que se haya incurrido y en los que se incurra hasta la terminación del proceso, correrán 20% a cargo de la Convocante y 80% por cuenta de la Convocada. Se previene a las partes la obligación de cubrir lo que falte, en las proporciones indicadas, si la suma recibida por cuenta de cada una de ellas resulta insuficiente.

Los gastos y honorarios de funcionamiento del Tribunal, descontando los gastos de secretaría, fueron $16’500.000. Aplicando el porcentaje definido en este capítulo, corresponde a la Convocada cubrir el 80%, esto es, $13’200.000, y a la Convocante

$3’300.000. En la medida en que los gastos fueron asumidos por las partes por mitades93, esto es, $8’250.000 por concepto de honorarios de árbitro, secretario y gastos del Centro de Arbitraje y Conciliación, se le debe reembolsar a OFD lo pagado en exceso, es decir, cuatro millones novecientos cincuenta mil pesos $4’950.000.

- Gastos y honorarios xxx xxxxxx.

En el proceso se practicó un dictamen pericial a cargo de Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, tenido en cuenta por el Tribunal para dictar este Laudo.

En audiencia del 14 de enero de 2014 (Acta No. 16), se señaló la suma de $1’300.000 por concepto de gastos del dictamen pericial, y en audiencia del 21 xx xxxxx de 2014 (Acta No. 22) se fijaron los honorarios definitivos xxx xxxxxx en $7’000.000. Tales montos, en su totalidad, corrieron por cuenta de la Convocante.

93 Consta en el expediente (Acta No. 5) que la parte convocante cubrió la cuota a su cargo de los gastos y honorarios de funcionamiento del Tribunal, y, haciendo uso de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, también canceló la cuota a cargo de la parte convocada. Sin embargo, de acuerdo con la manifestación hecha por el apoderado de la Convocante en audiencia del 00 xx xxxxxxx xx 0000 (Xxxx Xx. 0), xx Xxxxxxxxx le reembolsó lo que le correspondía.

En consecuencia, de la suma de los dos montos, corresponde a la Convocada reembolsar el 80%, es decir, seis millones seiscientos cuarenta mil pesos ($6’640.000).

- Agencias en derecho.

De acuerdo con los parámetros señalados en el numeral 3 del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil y los Acuerdos que regulan la materia expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, teniendo en cuenta la cuantía del proceso, la gestión del apoderado de la Convocante y la proporción en que han resultado exitosas las pretensiones, además de tener como referente las tarifas aplicables al trámite arbitral, se fija la suma de seis millones de pesos ($6.000.000) por concepto de agencias en derecho, a los cuales se aplicará el porcentaje señalado en este capítulo (80% a cargo de la Convocada), es decir, se reembolsará a la Convocante cuatro millones ochocientos mil pesos ($4’800.000).

La suma de las anteriores cifras es:

Gastos y honorarios de funcionamiento del Tribunal	$4’950.000
Gastos y honorarios xxx xxxxxx	$6’640.000
Agencias en derecho	$4’800.000
TOTAL	$16’390.000

En consecuencia, la Convocada debe pagar a la Convocante por concepto xx xxxxxx del proceso, incluidas las agencias en derecho, la suma xx xxxx y seis millones trescientos noventa mil pesos ($16’390.000).

IV.PARTE RESOLUTIVA

Por las consideraciones expuestas, el Tribunal de Arbitramento –Árbitro Único-, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: En relación con la pretensión primera de la demanda, declarar que entre las sociedades OFD COMERCIAL S.A.S. y COMERCIALIZADORA DE ARROZ SAN

XXXXXX X.X. -COMARROZSAN S.A.- se celebró el denominado por ellas “CONTRATO DE MAQUILA” de fecha 9 xx xxxxxx de 2011.

SEGUNDO: En relación con la pretensión segunda de la demanda, declarar que COMERCIALIZADORA DE ARROZ SAN XXXXXX S.A. -COMARROZSAN S.A.-

incumplió el mencionado “CONTRATO DE MAQUILA” puesto que entregó a OFD COMERCIAL S.A.S. 342.726 kilogramos menos de arroz paddy seco de aquellos que en virtud del contrato ha debido entregar, conforme a lo indicado en la parte motiva.

TERCERO: En relación con la pretensión tercera de la demanda, y como consecuencia del incumplimiento declarado en el ordinal anterior, condenar a COMERCIALIZADORA DE ARROZ SAN XXXXXX S.A. -COMARROZSAN S.A.- a pagar a OFD COMERCIAL

S.A.S. la suma de cuatrocientos once millones setecientos sesenta y cuatro mil setecientos diez pesos ($411.764.710), conforme a lo indicado en la parte motiva.

CUARTO: En relación con la pretensión cuarta de la demanda, condenar a COMERCIALIZADORA DE ARROZ SAN XXXXXX S.A. -COMARROZSAN S.A.-, en

favor de OFD COMERCIAL S.A.S., a pagar intereses moratorios comerciales, liquidados a la tasa equivalente a una y media veces el bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, vigente para cada momento del período de liquidación, sobre la suma mencionada en el ordinal anterior, desde el día 28 xx xxxxx de 2013, hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago, conforme a lo indicado en la parte motiva.

El valor de los intereses causados, con corte al 30 xx xxxxx de 2014, asciende a la suma de ciento ocho millones trescientos sesenta y siete mil setecientos ochenta y seis pesos ($108.367.786).

QUINTO: Desestimar las pretensiones quinta y sexta de la demanda, conforme a lo indicado en la parte motiva.

SEXTO: En relación con la pretensión séptima de la demanda –costas-, condenar a COMERCIALIZADORA DE ARROZ SAN XXXXXX S.A. -COMARROZSAN S.A.- a pagar

a OFD COMERCIAL S.A.S. la suma xx xxxx y seis millones trescientos noventa mil pesos ($16’390.000), conforme a lo indicado en la parte motiva.

SÉPTIMO: Desestimar todas las excepciones formuladas por COMERCIALIZADORA DE ARROZ SAN XXXXXX S.A. -COMARROZSAN S.A.- en la contestación de la demanda, conforme a lo indicado en la parte motiva.

OCTAVO: Desestimar la objeción a la estimación jurada de la cuantía realizada en la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva y sin perjuicio de lo demostrado en el proceso en relación con el daño reclamado.

NOVENO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes, con las constancias xx Xxx (artículo 115, numeral 2, del C.P.C.).

DÉCIMO: Archívese el expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (artículo 47 de la Ley 1563 de 2012).

NOTIFICADO EN AUDIENCIA CÚMPLASE

XXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX

Árbitro Único.

XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX

Secretario