Santiago de Cali, 2 de Marzo de 2007
Xxxxxxxx xx Xxxx, 0 xx Xxxxx xx 0000
Agotado el trámite legalmente establecido, procede el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO a dictar el laudo que corresponde en el proceso promovido por la EMPRESA DE ENERGÍA XXX XXXXXXXX S.A. E.S.P. contra el MUNICIPIO DE FLORIDA, VALLE.
I. ANTECEDENTES
La sociedad Empresa de Energía xxx Xxxxxxxx S.A. E.S.P. y el Municipio de Florida, Valle celebraron el contrato No. EP-CO-248-05 de julio 19 de 2005 para el mantenimiento correctivo y la repotenciación del sistema de alumbrado público en el Municipio de Florida (Valle), así como la instalación de nuevas luminarias adquiridas por el Municipio.
Mediante cláusula compromisoria las partes convinieron:
“a) Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y al cumplimiento de cualquiera de las obligaciones señaladas en el mismo, se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo por las partes. Si no se lograre un acuerdo entre las partes, su nombramiento corresponderá a la Cámara de Comercio de Cali, a petición de cualquiera de ellas. Los árbitros decidirán en derecho y deberán ser abogados colombianos en ejercicio. El arbitramento podrá solicitarse por cualquiera de las partes, dando aviso oportunamente a la otra parte (…..). c) El Tribunal así constituido se regirá en todo por las disposiciones sobre la materia establecidas por la Ley 446 de 1998 y el Decreto Reglamentario 1818 de 1998 y las disposiciones de orden legal que los modifique, adicionen o
reformen. La Sede del Tribunal de Arbitramento será la ciudad de Santiago de Cali y el procedimiento arbitral se surtirá ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de dicha ciudad ( )”
Mediante sorteo público llevado a cabo el 22 xx xxxxxx de 2006 el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, realizó la designación de los árbitros (Acta No. 3 Primera Audiencia de Trámite de fecha 1 noviembre de 2006).
II. LA ACTUACIÓN PROCESAL
El 28 de julio de 2006, la empresa de Energía xxx Xxxxxxxx S.A. E.S.P. EPSA
E.S.P. solicitó la convocatoria del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO acordado en la cláusula décima quinta (15) del contrato No. EP-CO-248-05 celebrado con el Municipio de Florida el 19 de julio de 2005 y presentó demanda contra dicha entidad territorial.
Por auto No. 1 de 14 de septiembre de 2006, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO se declaró legalmente instalado y corrió traslado de la demanda a la parte convocada (acta de instalación).
El Municipio de Florida contestó oportunamente la demanda el 28 de septiembre de 2006, con el lleno de los requisitos formales y mediante auto número 2 de octubre 6 del mismo año se glosó al expediente el escrito de contestación.
La convocada acepta algunos de los hechos, se atiene a lo que se pruebe en otros, se opone a todas y cada una de las pretensiones de la convocante, argumentando que “carece de total fundamento respecto de los derechos invocados como presuntamente violados”, no solicitó pruebas ni formuló excepciones de fondo.
Por auto número 6 de noviembre 10 de 2006, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO se declaró competente para conocer y decidir en derecho la controversia
planteada por EPSA E.S.P en razón a que se cumple a cabalidad con los postulados previstos para la existencia de la competencia desde el punto de vista subjetivo, capacidad para transigir de los comparecientes y la legítima o debida representación en el proceso y desde el punto de vista objetivo, al quedar plenamente establecido que los asuntos materia de decisión son transigibles.
Conforme a lo dispuesto por auto número 00 xx xxxxxxx 0 xx 0000, x xxxx Xx. 00 xx xxxxxxx 12 de 2007, en audiencia celebrada el día 19 de febrero de 2007 a las ocho (8) de la mañana (8:00 AM), las partes alegaron de conclusión y entregaron versión escrita de sus alegatos. Lo mismo hizo el Procurador Judicial 19 en Asuntos Administrativos del Valle del Cauca.
III. PARTICIPACIÓN DE LA PROCURADURÍA JUDICIAL
El Procurador Judicial 19 en Asuntos Administrativos del Valle del Cauca, doctor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, asistió a las audiencias del Tribunal en el siguiente orden: primera audiencia de trámite, acta 3 del 10 de noviembre de 2006; audiencia de práctica de pruebas, acta 6 del 24 de noviembre de 2006; audiencia del 11 de enero de 2007, acta No.7; audiencia del 17 de enero de 2007, acta No. 8; audiencia del 25 de enero de 2007, acta No. 9; audiencia del 1º de febrero de 2007, acta No. 10.
Por secretaría, El Tribunal envió en su oportunidad al Procurador Judicial 19 en Asuntos Administrativos del Valle del Cauca, las actas de las audiencias a las que no asistió este servidor público. Así mismo, fueron enviadas las actas de cada una de las audiencias al Alcalde del municipio de Florida en su condición de representante legal de dicha entidad territorial.
Eliminado: ¶
IV. TÉRMINO DEL PROCESO
De conformidad con lo pactado en la cláusula compromisoria, este Tribunal se regirá “por la ley 446 de 1998 y el decreto reglamentario 1818 de 1998 y en las disposiciones de orden legal que las modifiquen, adicione o reforme”.
Al no haber sido acordado por las partes en la cláusula compromisoria el término de duración del proceso arbitral se dará aplicación a lo dispuesto en la ley 23 de 1991 artículo 103.1
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1 Artículo 103. El artículo 19 del decreto 2279 de 1998 quedará así: Artículo 19 si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, este será de seis meses, contados desde la primera audiencia de trámite.
La audiencia de trámite se cumplió el 10 de noviembre de 2006, en consecuencia, los seis (6) meses establecidos por la ley para la duración del tribunal vencerían el 10 xx xxxx de 2007.
V. LOS HECHOS
Los hechos narrados por la sociedad demandante como soporte fáctico de sus pretensiones y que se encuentran relacionados en el escrito de la demanda, se resumen así:
1. Entre el Municipio de Florida y EPSA E.S.P., previa autorización del Concejo de Florida, por medio del acuerdo 315 xx xxxxx 21 de 2005, se suscribió el contrato número EP-CO-248-05 de fecha julio 19 de 2005, en el cual EPSA E.S.P. se comprometió al “mantenimiento correctivo y la repotenciación del sistema de alumbrado público en el Municipio de Florida (Valle), así como la instalación de nuevas luminarias adquiridas por el Municipio”. Este contrato fue firmado por el Alcalde Municipal de Florida, señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx
Xxxxxxxx y el representante legal de EPSA E.S.P. doctor Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx.
En la cláusula octava “Duración del Contrato” se estipuló: “el presente contrato tendrá una duración de tres (3) años contados a partir de la fecha de la firma del acta de iniciación por los
contratantes. El acta de inicio de este contrato se suscribirá dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su firma. En el evento de no firmarse el acta de inicio en el plazo estipulado por las partes, se dará por terminado este contrato y dará lugar a la parte cumplida a la indemnización de perjuicios causados por la parte incumplida.”
2. EPSA E.S.P. constituyó y pagó la póliza de responsabilidad civil extracontractual y la póliza de cumplimiento del contrato.
3. Mediante comunicación del 17 xx xxxxxx de 2005, EPSA E.S.P. envió al señor Alcalde de Florida tanto las pólizas de seguros de que trata el punto anterior como el acta de inicio del contrato No. EP-CO-248-05, acta de inicio que el Alcalde Municipal de Florida, señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, se abstuvo de firmar, como lo confirma y explica el Alcalde Encargado de Florida señor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx en su comunicación xx xxxxxx 24 de 2005.
La publicación del Contrato EP-CO-248-05 fue pagada por EPSA ES.P. a la Imprenta Departamental de fecha 7 de septiembre de 2005.
4. Según se expone en el Xxxxx Xxxxxx (5), el Alcalde de Florida, solicitó a la Jefe del Departamento de Alumbrado Público de EPSA que se redujera la duración del contrato de 36 meses, que era lo pactado, a 6 meses.
5. EPSA E.S.P. responde con fecha 17 xx xxxxxx de 2005, enviando el acta de iniciación del contrato de mantenimiento de sistema de alumbrado público y las pólizas de seguros para que el Alcalde suscribiera el acta de inicio.
6. El Alcalde de Florida contrató con la firma Obra de Iluminación S.A. la operación y mantenimiento del sistema de alumbrado público y ordenó a EPSA E.S.P. pasar a partir del 1 de diciembre de 2005 a dicha firma los remanentes de la tasa de alumbrado público que recaudaba EPSA (empresa que suministra la energía para el Municipio de Florida).
7. El Alcalde de Florida declaró terminado unilateralmente el contrato en comunicación que dirigiera al representante legal de EPSA e impuso una multa de cinco millones de pesos ($5.000.000.oo) por incumplimiento de la empresa.
VI. LAS PRUEBAS
Por auto número 7 de noviembre 10 de 2006, obrante en el acta numero tres
(3) de la misma fecha, se decretaron las pruebas solicitadas por la parte convocante y las que de oficio el Tribunal estimo conveniente, las que fueron practicadas así:
1. Se dispuso tener como pruebas los documentos aportados por EPSA
E.S.P. con la demanda.
2. Se ordenó el reconocimiento de firmas en los términos de los artículos 272 y ss del Código de Procedimiento Civil para el señor Xxxx Xxxxxxxx
Xxxxxxx, Alcalde del Municipio de Florida, y al señor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Alcalde Encargado de Florida para la época del Contrato.
Mediante Auto No. 11 del 11 de enero de 2007 el Tribunal aceptó el desistimiento de la práctica de la prueba de reconocimiento de firma por parte del señor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx a instancia de la convocante.
Mediante este mismo auto el Tribunal resolvió tener por practicada la prueba de reconocimiento de firma por parte del señor Alcalde de Florida en los términos del artículo 274 del Código de Procedimiento civil, en razón a que el señor Xxxxxxx no compareció a la diligencia y no probó siquiera sumariamente dentro del término legal que su no comparecencia se debió a un impedimento serio (Acta No. 7 de enero 11 de 2007).
3. La parte convocante solicitó la practica de un peritaje para lo cual fue designada la doctora XXXX XXXXXXX XXXXXXXXX, Economista, que rindió su dictamen y presento oportunamente la aclaración que le fue solicitada por la parte convocante y ordenada por el Tribunal mediante Auto 13 del 17 de enero de 2007 (acta No. 8).
4. Como prueba de oficio decretada por el Tribunal, se recibió el testimonio de la señora XXXXXX XXXX XXXXXXXX, Jefe de Alumbrado Público de EPSA E.S.P. y declaración de Parte del doctor XXXXXXXX XXXXXXX XXXX, representante legal de EPSA E.S.P.
5. Igualmente, se decretó la declaración juramentada del señor Alcalde de Florida señor XXXX XXXXXXXX XXXXXXX, en su calidad de representante legal del Municipio, quien en forma extemporánea remitió
su declaración al Tribunal, imponiéndole este Tribunal por consiguiente una multa de conformidad con el artículo 199 y 394 del Código de
Procedimiento Civil, Auto No. 11 de enero 11 de 2007 y No. 12 de enero 17 de 2007 (Actas Nos. 7 y 8).
VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LAS PRUEBAS
Este Tribunal se sustenta en la prueba documental aportada por la parte convocante; en el testimonio de la señora Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx y en la declaración de parte del gerente de EPSA S.A. E.S.P. y no así en la declaración del señor Alcalde del Municipio de Florida que por extemporánea no se tendrá en cuenta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil; el dictamen pericial rendido y sus anexos, pruebas las cuales no fueron objeto de tacha de sospecha ni de falsedad.
En cuanto a lo solicitado por la parte convocante en audiencia, en el sentido de no ser tenidas en cuenta las preguntas formuladas a los testigos por parte del Procurador Judicial, por cuanto la oportunidad procesal para hacerlo había precluído, el Tribunal manifiesta que la participación del Ministerio Público no tuvo otro objeto diferente que la defensa de intereses superiores, como son los colectivos, en este caso el patrimonio público, tal como lo manifestó el Procurador Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx en su intervención y no para defender a una de las partes como así lo sintiera en su momento la apoderada de la convocante.
En consecuencia, el Tribunal apreciara en su integridad la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
VIII. LAS PRETENSIONES DE EPSA S.A. E.S.P.
Las pretensiones de la demanda arbitral textualmente son:
“PRIMERA: Que el MUNICIPIO DE FLORIDA (VALLE), representado por su Alcalde Municipal, señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, ha incumplido en su totalidad el Contrato No. EP-CO-248-05 de 19 de julio de 2005, celebrado con la EMPRESA DE ENERGÍA XXX XXXXXXXX S.A. E.S.P. EPSA
E.S.P. para el mantenimiento correctivo y repotenciación del sistema de alumbrado público, así como la instalación de nuevas luminarias, incumplimiento del contrato que consta en los oficios enviados por el mencionado funcionario municipal a la EMPRESA DE ENERGÍA XXX XXXXXXXX S.A. E.S.P. EPSA E.S.P. que se transcriben en su integridad en los Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx, Décimo, numerales 1 y 3 y Undécimo de esta demanda, según los cuales el mencionado funcionario público al no ser aceptada por la Empresa de Energía xxx Xxxxxxxx S.A. E.S.P. EPSA E.S.P.. su propuesta de reducir el termino de duración del contrato de treinta y seis (36) a seis (6) meses (Xxxxx Xxxxxx), decidió, por medio de un Alcalde Encargado, informar a EPSA E.S.P. el 24 xx xxxxxx de 2006 que el Municipio de Florida no firmaría el acta de inicio de ejecución del contrato, porque no se habían cumplido a criterio de dicho funcionario los requisitos establecidos en el contrato (Xxxxx Xxxxxxx) y el oficio de septiembre de 2005, en el cual después de una falsa motivación declaró unilateralmente terminado el contrato (Xxxxx Xxxxxx). Igualmente, el señor Alcalde de Florida, señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx en oficio de 22 xx xxxxx de 2006, dirigido al
Gerente General de EPSA E.S.P., doctor Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, resolvió colocar a la Empresa de Energía xxx Xxxxxxxx S.A. E.S.P. EPSA E.S.P. en condición de incumplidora del contrato y aplicarle “una sanción pecuniaria por valor de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000,oo)”, indicándole en forma perentoria a EPSA E.S.P. que debía cancelar esa sanción
consignando dicha suma de dinero “en la cuenta de la transferencia No. 00000000000 del Banco de Colombia, a órdenes del Municipio de Florida, dentro de los ocho (8) días hábiles al recibo del presente documento...” (Hecho undécimo)
SEGUNDA: Solicito a los Honorables Árbitros declarar que por el contrario, la EMPRESA DE ENERGÍA XXX XXXXXXXX S.A. E.S.P. EPSA E.S.P.
cumplió desde un principio y en su oportunidad, los trámites formales de publicación del Contrato No. EP-CO-248-05 de 19 de julio de 2005 y de otorgamiento de las garantías estipuladas en las Cláusulas Novena, Décima Novena y Vigésima del referido contrato, y estuvo en total disposición de suscribir el Acta de Inicio del contrato que se estipuló en las Cláusulas Octava y Vigésima del mismo, para proceder a la ejecución de las labores de mantenimiento e instalación de nuevas luminarias para el servicio de alumbrado público del Municipio de Florida, quedando pendiente únicamente que el señor Alcalde suscribiera el acta de iniciación de la ejecución de las obras objeto del contrato.
TERCERA: Que el incumplimiento total del contrato por parte del MUNICIPIO DE FLORIDA (VALLE), impidió que la EMPRESA DE ENERGÍA XXX XXXXXXXX S.A. E.S.P. EPSA E.S.P. atendiera al
mantenimiento y repotenciación del sistema de alumbrado público de dicho municipio, durante los treinta y seis (36) meses subsiguientes a la firma del contrato, y privó a la EMPRESA DE ENERGÍA XXX XXXXXXXX S.A. E.S.P. EPSA E.S.P. de obtener en su favor las ganancias que en la contratación oficial de obras y servicios se destinan a los contratistas, incumpliéndose así
el Artículo Tercero, inciso segundo de la Ley 80 de 1993, según el cual las utilidades de los contratistas de obras o de servicios públicos gozan de especial protección del Estado, y que en el presente caso el Alcalde de Florida, con sus procedimientos ilegales, en lugar de proteger las legitimas utilidades que habría de obtener EPSA E.S.P. con la ejecución de este
contrato, al declararlo unilateralmente terminado, la privó del derecho legal de obtener las correspondientes utilidades.
Para los efectos de valorar esta condena, el H. Tribunal de Arbitramento deberá tener en cuenta los siguientes parámetros:
1) La Cláusula Séptima del Contrato EP-CO-248-05 del 19 de julio de 2005 establece:
“SÉPTIMA-VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO: El valor
mensual del servicio prestado por EPSA E.S.P. para el mantenimiento correctivo y la repotenciación del sistema de Alumbrado Público será de VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($22.500.000,oo) incluido IVA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. (....)”
2) Sí se multiplica este valor mensual del contrato de VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($22.500.000.oo) por los treinta y seis meses (36) de su duración estipulados en la Cláusula Octava, se tendrá una suma de OCHOCIENTOS DIEZ MILLONES DE PESOS ($810.000.000,oo), como valor de toda la ejecución de las obras de mantenimiento y repotenciación del sistema de alumbrado público del Municipio de Florida..
3) En la practica de los contratos estatales de construcción de obra y prestación de servicios de interés público, el mínimo porcentaje destinado a utilidades del contratista está por lo general entre un veinte por ciento (20%) y un treinta por ciento (30%). Pero dada la naturaleza del servicio de
mantenimiento y repotenciación del sistema de alumbrado público de un municipio relativamente pequeño como Florida, y sin ánimo de establecer grandes sumas de dinero a favor del contratista, puede fijarse a favor de EPSA E.S.P. en un veinte por ciento (20%) de utilidades dentro de un justo y racional análisis. El pago de este veinte por ciento (20%) representa la cifra
de CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($162.000.000) que
solicito como condena indemnizatoria a cargo del MUNICIPIO DE FLORIDA y a favor de la EMPRESA DE ENERGÍA XXX XXXXXXXX S.A.
E.S.P. EPSA E.S.P.
CUARTA: Que el Municipio de Florida (Valle) esta obligado a reintegrar a la EMPRESA DE ENERGIA XXX XXXXXXXX S.A. E.S.P. EPSA E.S.P. las
siguientes sumas de dinero pagadas por esta última en cumplimiento a las obligaciones de trámite del Contrato No. EP-CO-248-05 de 19 de julio de 2005:
1) La suma de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($225.298.oo) pagada a CONFIANZA- Compañía Aseguradora de Fianzas por la póliza del cumplimiento del Contrato y Calidad del Servicio.
2) La suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($2.350.000,oo) pagada a la Imprenta Departamental del Valle del Cauca por concepto de publicación del Contrato No. EP-CO-248- 05.
Entre los documentos acompañados a esta demanda se encuentran los respectivos recibos de pago.
QUINTA: Que el MUNICIPIO DE FLORIDA está obligado a reintegrar a la Convocante, todos los costos en que ésta haya incurrido en el presente proceso arbitral, como honorarios de los Árbitros y del Secretario, gastos de administración del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de
Comercio y cualquier otro costo generado por el proceso, lo mismo que las sumas a cargo del Municipio de Florida que éste no haya consignado y que la Convocante hubiere tenido que pagar en su nombre, según la liquidación que efectúe el Laudo, y dentro del término que allí se establezca.
SEXTA: Solicito al H. Tribunal de Arbitramento dejar sin efectos de ninguna clase la sanción pecuniaria de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000,oo) impuesta por el Alcalde Municipal de Florida señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx en su oficio del 22 xx xxxxx de 2006 dirigido al Gerente General de EPSA E.S.P. doctor Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx y que carece de todo fundamento por cuanto, como se ha demostrado, el incumplimiento del Contrato EP-CO-248-05 fue únicamente al referido funcionario municipal y no de la Empresa de Energía xxx Xxxxxxxx S.A. E.S.P. EPSA E.S.P.
SÉPTIMA: Por el contrario y estando demostrado el incumplimiento del Contrato No. EP-CO-248 del 19 de Julio de 2005 por parte del Municipio de Florida y la acción de su Alcalde, señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, el Honorable Tribunal de Arbitramento, Juez del contrato, le imponga al municipio y a su Alcalde, solidariamente, la sanción pecuniaria de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000,oo) establecida en el contrato para quien lo incumpla”.
IX. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. El contrato No. EP-CO-248-05 es un contrato bajo los parámetros de la ley 80 de 1993, como así lo señalan las partes en litigio en sus escritos de demanda, contestación y alegatos de conclusión.
2. La discusión en el proceso gira entorno a lo acordado en las cláusulas donde se convino lo relacionado con el perfeccionamiento del contrato2, su duración3, valor, garantías, publicación, cláusula penal4.
3. Perfeccionamiento del contrato: El artículo 41 de la ley 80 de 1993, estipula que los contratos del estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo entre las partes sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.
Respecto al tema especifico del perfeccionamiento del contrato, el Tribunal considera pertinente hacer referencia a la abundante jurisprudencia del Consejo de Estado, de la que considera vale la pena resaltar lo dicho por la
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2 Cláusula vigésima. Perfeccionamiento. El presente contrato se perfecciona con la firma de las partes, la publicación, aprobación de garantías y el acta de inicio.
3 Cláusula octava. Duración del contrato. El presente contrato tendrá una duración de tres años, contado a partir de la fecha de la firma del acta de iniciación por los contratantes. El acta de inicio de este contrato se firmará dentro de los 15 días hábiles siguientes a su firma. En el evento de no firmarse el acta de inicio en el plazo estipulado por las partes, se dará por terminado este contrato y dará lugar a la parte cumplida a la indemnización de perjuicios causados por la parte incumplida.
4Cláusula penal El incumplimiento de las obligaciones estipuladas en este contrato, dará lugar al pago de una sanción pecuniaria por valor de cinco millones de pesos ($ 5.000.000) moneda corriente, que pagará la parte que incumpliere a la otra parte, como única indemnización por el incumplimiento, para lo cual el presente contrato presta mérito ejecutivo, todo de conformidad con las normas vigentes y aplicables.
sección cuarta del Consejo de Estado en sentencia proferida dentro del expediente radicado con el número 12775-00:
“(...) y se aclara que lo era para aquellos contratos que se celebraron antes de la ley 80 de 1993, ya que bajo esta normatividad los contratos del estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito y en lo referente al cumplimiento de los otros requisitos - la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales – se exige para la ejecución del contrato, como también la publicación oficial luego del perfeccionamiento (art. 41) con lo que no queda ninguna duda sobre el momento de perfeccionamiento
del contrato y por consiguiente, el incumplimiento de los subsiguientes requisitos configura una responsabilidad de naturaleza contractual(...)”
Así mismo, se aplica plenamente a este debate procesal, lo expresado por la sección tercera del Consejo de Estado en la sentencia proferida dentro del expediente radicado bajo el numero 13.405 xx xxxxx 7 de 2001:
“(…) en la etapa de la formación de la voluntad contractual las partes deben obrar de buena fe en la preparación del contrato, en el procedimiento de selección y en la fase de perfeccionamiento del mismo, no solo porque así lo manda la Constitución (art. 83) sino porque es principio general que domina las relaciones jurídicas bilaterales como dan cuenta los artículos 1603 del Código Civil y 863 y
871 del Código de Comercio. Ligado a la buena fe que se deben las partes en la formación de la voluntad para la celebración del contrato está el principio de legalidad, según el cual las partes deben encausar la formación de esa voluntad dentro de las reglas de la gestión contractual pública prescritas por la ley(….).
4. La cláusula vigésima del contrato objeto de este análisis, establece que para su perfeccionamiento se necesita la firma de las partes, la publicación, la aprobación de las garantías y el acta de inicio.
Cláusula que va en contra de lo expuesto en la ley 80 en su artículo 41 ya citado5, porque este claramente ordena que para el perfeccionamiento del contrato solamente se requiere que las partes se pongan de acuerdo sobre el
objeto y la contraprestación y este acuerdo conste por escrito. Tal como lo acepta la convocante en el libelo de la demanda.
No es de buen recibo para el Tribunal lo afirmado por la convocante al calificar como “error de los contratantes” las demás exigencias que se pactaron para el perfeccionamiento del contrato, por que ignorar la ley no es excusa para generar errores que van en contra de los fines que persigue
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5 Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato: Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdos sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de las vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto...
el Estado en la contratación pública, en donde el contratista es un colaborador para el logro de los fines de la actividad estatal6.
Xxxxxxx comparte el Tribunal lo afirmado por la convocada en el escrito de contestación de la demanda, cuando pretende justificar legalmente lo pactado en la cláusula vigésima, como válido, invocando el principio de la autonomía de voluntad que consagra el artículo 40 de la ley 80 de 19937, en razón a que la autonomía de la voluntad, tiene límites.
Tal como lo analiza el tratadista doctor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx en su libro “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal” Legis 2ª. Edición página 351 “como se ha dicho la autonomía de la voluntad no es omnímoda, sino que tiene límites y cargas. Constituyen límites no solo las leyes imperativas sino también las buenas costumbres y el orden público.Las cargas de la autonomía de la voluntad llamadas por la doctrina deberes secundarios o accesorios de comportamiento, tiene trascendencia en cuanto no hay contrato que tenga buen suceso si ellas no
se observan desde su inicio. Es que no existen potestades ni libertades sin responsabilidades.
□
6 Artículo 3. De los fines de la contratación Estatal... Los particulares por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones...
7 Artículo 40. Del contenido del contrato Estatal ... Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el ordenamiento público y a los principios y finalidades de esta ley a los de la buena administración...
Entre las principales se destacan carga de legalidad; carga de claridad, y carga de sagacidad y diligencia (….)”. “También constituye manifestación de esta carga de legalidad, el deber de cumplir con la totalidad de los requisitos dispuestos en la ley para el perfeccionamiento y ejecución del contrato.”
Ahora bien, el artículo 25 de la ley 80 de 1993 en su numeral 8º estipula que el contrato no se someterá a otra clase de exigencias o requisitos diferentes a los previstos en la ley 80 de 19938, norma imperativa de estricto cumplimiento donde el postulado de la autonomía no prevalece.
No hay duda entonces para el Tribunal que el contrato No. EP-CO-248- 05 quedo perfeccionado bajo los requisitos exigidos por la ley 80 de 1993 en su artículo 41.
5. Cláusula Octava del contrato. Duración. En esta cláusula las partes acordaron como requisito para iniciar el plazo de la ejecución del objeto del contrato, tres (3) años, la firma del acta de inicio, la cual se debía suscribir dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la firma del contrato.
Condición que fue propuesta por EPSA S.A. E.S.P. tal como lo manifestó la testigo Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx al contestar al árbitro Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx quien le preguntó “esa cláusula de condicionar la validez (sic) del contrato a la firma del acta de iniciación de obra, fue propuesta por ustedes?,
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8 Artículo 25, numeral 8. El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto.
o fue propuesta por la alcaldía, contestó: No. Fue incluida dentro de la minuta propuesta por EPSA S.A. E.S.P.”
El doctor Xxxxxxxx de Xxxxx Xxxxxxx Xxxx representante legal de EPSA
S.A. E.S.P., en su declaración afirmó:
“(...) la filosofía del acta de inicio de obra cuando se firma un contrato de esta naturaleza, pues obviamente, es que a partir de ese momento empiezan a correr los plazos del contrato; empieza justamente a asumir, digámoslo así, la empresa todas las obligaciones de la ejecución del contrato...”
Respecto de esta exigencia el Tribunal no tiene duda alguna que es una exigencia de carácter consensual en razón del principio del acuerdo de voluntades que rige a todo contrato.
De la prueba documental aportada al proceso, se observa que el contrato fue firmado por las partes el día 19 de julio de 2005, documento que es plena prueba como ya se estableció.
6. Teniendo en cuenta lo exigido en la cláusula octava del contrato en cuestión, el 10 xx xxxxxx de 2005 era la fecha máxima para la firma del acta de inicio, tal como lo afirma la parte convocante en el hecho tercero
(3) del escrito de la demanda, EPSA S.A E.S.P. remitió el acta de inicio
“Para ser firmada por el Alcalde Municipal de Florida, señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y el representante legal de EPSA S.A E.S.P, doctor Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx en fecha nueve (9) xx Xxxxxx de 2005.”
De otro lado, la parte convocante aportó una fotocopia del documento denominado “ACTA DE INICIO DEL CONTRATO (SIC) PE NRO. EP-C- 248-05 DEL 19 DE JULIO DE 2005 SUSCRITO EL MUNICIPIO DE FLORIDA Y EMPRESA DE ENERGÍA XXX XXXXXXXX S.A. E.S.P. EPSA
E.S.P.”, sin firmas, con la constancia de que dicho documento se había firmado el 9 del mes xx xxxxxx de 2005, por las personas que en ella intervinieron.
A pesar de la declaración de parte del representante legal de EPSA S.A.
E.S.P. en la que manifestó haber firmado el acta de inicio del contrato; de la comunicación presentada por la apoderada de la parte convocante en donde aclara que el representante legal de EPSA S.A. E.S.P. “cometió la imprecisión involuntaria de manifestar que había firmado el acta de inicio”, (aclaración que no es de recibo para el Tribunal, por las implicaciones del juramento del representante legal para recepcionar la prueba) y lo afirmado por la testigo Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx que el acta de inicio la había firmado el representante legal de EPSA S.A. E.S.P., no es suficiente para desvirtuar la prueba documental aportada por la misma entidad convocante, en la cual consta que el acta de inicio no fue firmada por el representante legal de EPSA S.A. E.S.P. como tampoco por el señor Alcalde del municipio
de Florida Valle, siendo esto ultimo consecuente con la negativa de haberlo hecho contenida en la contestación de la demanda.
7. Si el no firmar el acta de inicio dentro de los 15 días hábiles siguientes a la firma del contrato fue convenida por las partes como una causal de terminación del contrato y daba lugar a que la parte cumplida pudiera exigir el pago de una indemnización de perjuicios, no cabe duda que nos encontramos frente a un incumplimiento por parte de EPSA S.A.
E.S.P., en razón a que EPSA S.A. E.S.P., debía tener aprobada la garantía dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la firma del contrato y haber presentado firmada el acta de inicio para poder entrar a ejecutar el contrato, situación que no fue probada en el curso del proceso, todo lo contrario, la parte convocante aporto la comunicación de fecha diecisiete (17) xx Xxxxxx de 2005 en la que remitía por fuera de termino los documentos a cargo de EPSA
S.A. ESP necesarios para el ejecución del contrato, como son la póliza de garantía, la ya tan citada acta de inicio para la firma del señor Alcalde pero sin la firma del representante legal de EPSA S.A. E.S.P. A esta comunicación hace referencia la misma convocante en el hecho tercero de la demanda.
Recordemos que el artículo 41 de la ley 80 de 1993 condiciona la ejecución del contrato, entre otros requisitos a los siguientes: la aprobación de la garantía y la publicación. En cuanto a esta ultima el Tribunal hace referencia a
la prueba documental aportada por la convocante donde consta que el pago de la publicación se efectuó el siete (7) de Septiembre de 2005, esto es por fuera del termino pactado en la cláusula octava para iniciar la ejecución del contrato, requisito legal.
8. En consecuencia, no todo contrato perfeccionado puede ejecutarse inmediatamente. Una vez perfeccionado el contrato, esto es nacido a la vida jurídica, deben cumplirse una serie de requisitos necesarios para que inicie su ejecución; no obstante ya existir el contrato, no es dable el cumplimiento de las prestaciones que origina.9
8. Póliza de garantía única. El análisis de las pruebas de este proceso muestra que la póliza de garantía única fue expedida el 10 xx xxxxxx de 2005 y su remisión según la prueba documental la realizo la convocante
el día 17 xx xxxxxx de 2005 siendo recibida en el municipio de Florida Valle el día 18 xx xxxxxx de 2005, esto es por fuera del término pactado.
10. El Tribunal hace referencia a lo planteado reiteradamente por la apoderada de la convocante al considerar que el incumplimiento del municipio está basado en la carta de fecha cinco (5) xx xxxxxx de 200510, en la que el
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9 Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Legis 2ª. Edic. Pag. 361.
10 Florida, 5 xx xxxxxx de 2005 doctora Xxxxxx X. Xxxxxxxx Jefe Departamento Alumbrado Público Palmira. Ref. Contrato por operación y mantenimiento del Alumbrado Público del Municipio de Florida. Estimada doctora: Atentamente me dirijo a usted para manifestarle que con la suscripción del contrato de la referencia se han presentado en el municipio inconvenientes de orden político y social donde intervienen el Concejo Municipal, las veedurías y la comunidad en general. Por lo anterior se hace necesario hacer las aclaraciones del caso en lo que tiene que ver con el manejo de los excedentes de la tasa de alumbrado público, después de
municipio plantea el cambio del término pactado para la realización del contrato de treinta y seis (36) a seis (6) meses prorrogables de común acuerdo entre las partes. Nada mas subjetivo, ya que el aceptar o no lo propuesto por el municipio, solo dependía de EPSA S.A. E.S.P., como así lo considera la apoderada cuando manifiesta en su escrito de demanda que no tenían porque contestar dicha solicitud, aunque sus argumentos para fundamentar esta negativa son peregrinos como es el de no haberse remitido dicha solicitud al gerente y representante legal de EPSA S.A. E.S.P., cuando con la declaración de parte del doctor Xxxxxxxx de Xxxxx Xxxxxxx Xxxx se demostró que la doctora Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx como funcionarios de EPSA S.A. E.S.P., eran las personas designadas por la empresa para la supervisión del contrato de conformidad con lo establecido en su cláusula décima del mismo.
La doctora Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx afirmó en su declaración que ella “era la responsable por parte de EPSA S.A. E.S.P: de los trámites, de la coordinación administrativa, y de la ejecución del contrato y de todo el seguimiento de allí para adelante mientras éste estuviera vigente”.
11. Lo que si no podía hacer EPSA S.A. E.S.P., era olvidarse del termino que tenia de quince (15) días hábiles a partir de la fecha de suscripción del contrato para firmar el acta de inicio, en razón que el hecho de no firmar dicha acta traía como consecuencia la terminación del contrato y la imposición de
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pagar los servicios e igualmente realizar la verificación de los ingresos mensuales que se obtendrán por el recaudo. Lo anterior nos lleva a solicitar que inicialmente el término pactado del contrato sea modificado, para que éste se realice no por 36 meses, sino por 6 meses prorrogables de común acuerdo entre las partes. Con fundamento a este plazo, es necesario hacer los cambios que dicho contrato requiere. Agradecemos su comprensión y colaboración. Atentamente. Firmado Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. Alcalde de Florida.
las sanciones pecuniarias, tal como quedó pactado en la cláusula octava (8) del contrato en cuestión.
El representante legal de EPSA S.A. E.S.P. contesto a la pregunta formulada por el Tribunal sobre la comunicación del cinco (5) xx Xxxxxx de 2005 así:
“recibimos una xxxxx xxx xxxxxxx en la cual nos está manifestando que un contrato que se había firmado a 36 meses, estaba solicitando que lo pasáramos a 6 meses. Por supuesto, eso para nosotros no tenía ningún sentido porque cambiaba fundamentalmente la esencia del contrato; y no recuerdo si los documentos se enviaron antes, o si la carta se respondió después. El hecho es, que como filosofía de la empresa, era obvio que nosotros no estábamos aceptando la solicitud xxx xxxxxxx; y en cambio, si seguíamos con el trámite normal de un contrato que estaba en proceso” (negrilla del Tribunal).
La testigo Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx manifestó en su testimonio sobre el particular:
“la carta del 5 xx xxxxxx nos dejó como ¡PLOP!, por eso a nosotros nos desconcierta que después de haberlo firmado nos planteen que cambiemos los plazos. Pues por eso nosotros ya estábamos en todos los trámites, porque para nosotros era un contrato firmado, y como tal, estábamos era cumpliendo con lo s requisitos para poder nosotros empezar juiciositos a
cumplir con nuestro trabajo, que era salir a operar y mantener”. (Negrilla del Tribunal).
12. Terminación del contrato. Tal como fue pactado en el contrato en su cláusula octava, en el evento de no firmarse el acta de inicio en el plazo estipulado por las partes, se daría por terminado el contrato, sin ningún acto administrativo o pronunciamiento escrito por cualquiera de las partes. Es por esto, que lo argumentado por la parte convocante que el municipio de Florida debería haber efectuado una terminación de carácter unilateral bajo los lineamientos de la ley 80 de 1993 no es aceptado por el Tribunal por carecer de fundamento legal.
13. Indemnización. En la cláusula penal pactada, las partes acordaron como única indemnización por el incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el contrato el pago de cinco millones de pesos moneda corriente colombiana ($ 5.000.000), de ahí que para este Tribunal, lo solicitado por la convocante en la pretensión tercera por concepto de condena indemnizatoria igualmente carece de fundamento legal.
La sección cuarta del Consejo de Estado radicado 12775-00, a la que nos hemos referido anteriormente, en relación con las controversias contractuales del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo modificado en la ley 446 de 1998 artículo 32, establece:
“...de tal manera que aquellas actividades que realizan los particulares para la administración pública y que debieron enmarcarse en una relación contractual pero no se hicieron, pueden orientarse por la vía de la reparación directa siempre y cuando se den los presupuestos de la teoría
de enriquecimiento sin causa; un enriquecimiento de la parte beneficiada; un correlativo empobrecimiento de la parte afectada; una relación de causalidad la ausencia de causa jurídica. En tanto que cuando el contrato existió así no se haya perfeccionado, ese acuerdo de voluntades como convenio jurídico celebrado, puede derivar responsabilidad de la administración por la vía de la acción de controversias contractuales, la cual como se sabe puede dirigirse a que se declare la existencia, nulidad o incumplimiento de un contrato, las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, su revisión y al pago de perjuicios y condenas de todo orden derivadas de la ejecución de un contrato estatal (artículo 87 c.c.a)...”
Significa lo anterior que pretender indemnizaciones de perjuicios de un contrato por fuera de lo pactado, debe mediar la ejecución del mismo, situación que no encaja en el asunto que nos ocupa, en razón a que el contrato no fue ejecutado de ninguna manera por EPSA S.A. E.S.P., tal como lo manifestó su representante legal, en su declaración a la pregunta del Tribunal, “¿que ocurrió con la ejecución del contrato? Manifestó que
la obra hasta el momento no se había ejecutado, teniendo la intención de ejecutarla en el momento en que se les diera la oportunidad de hacerlo.
Lo analizado por el Tribunal lo lleva a concluir que las pretensiones de la demanda no podrán prosperar.
X. XXXXXX
Conforme a lo establecido en el artículo 392, numeral 1o, del Código de
Procedimiento Civil modificado por el artículo 42 de la ley 794 de 2003, el convocante al no haberle prosperado ninguna de sus pretensiones sería condenado en costas, no obstante el Tribunal al no encontrar probado ningún gasto por parte de la convocada municipio de Florida Valle, se abstendrá de condenar en costas a EPSA S.A. E.S.P.
XI. HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL
Dado que está acreditado en el expediente (cuaderno de gastos) que la convocante pagó la parte correspondiente al municipio de Florida por
concepto de honorarios y gastos del proceso, el Tribunal ordenará al municipio de Florida reintegrar dicha suma con los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del decreto 1818 de 1998, a la tasa mas alta autorizada por la ley, desde el vencimiento del plazo para consignarla hasta el momento en que efectivamente se cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo.
XII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre la sociedad Empresa de Energía xxx Xxxxxxxx S.A. E.S.P. – EPSA E.S.P. y El Municipio de Florida Valle en torno a la suscripción del Contrato EP-CO-248-05 de 19 de julio de 2005 celebrado entra las mismas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Negar todas las pretensiones de la entidad convocante.
SEGUNDO: Absolver al municipio de Florida de los cargos hechos en la demanda arbitral.
TERCERO: No condenar en costas a la parte convocante a favor de la convocada.
CUARTO: Ordenar al municipio de Florida el reembolso a la sociedad Empresa de Energía xxx Xxxxxxxx S.A. E.S.P la suma xx Xxxx millones quinientos sesenta mil ochocientos cincuenta y siete pesos con 50/100 mcte. ($ 10.560.857,50) por concepto de la parte que por honorarios y gastos del Tribunal le correspondía pagar al municipio. Esta suma se reembolsará a EPSA S.A. E.S.P con sus intereses moratorios a la tasa mas alta autorizada desde el 26 de octubre de 2006 hasta la fecha en que se haga el pago, de conformidad con el artículo 144 del decreto 1818 de 1998.
QUINTO: ORDENAR que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al representante del Ministerio Público, y copia simple con destino al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali.
SEXTO: Una vez ejecutoriado el presente laudo, el Presidente procederá a protocolizar el expediente en una de las notarías del Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxx, Xxxxxxxxxxxx xxx Xxxxx xxx Xxxxx.
NOTIFÍQUESE.
XXXX XXXXXXX XXXXXXXXXXXXX
Presidente
XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX
Árbitro
XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX
Árbitro
XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX
Secretaria