Contract
„Hankelepingute sõlmimisel kasutavad ostjad siseriiklikke menetlusi, mida kohandatakse käesoleva direktiivi eesmärkidele. Hankelepingute sõlmimisel kasutavad ostjad avatud või piiratud menetlust.
Artiklis 29 selgesõnaliselt sätestatud eriolukordades võivad ostjad lepinguid sõlmida konkurentidega peetavate dialoogide alusel. Artiklites 30 ja 31 selgesõnaliselt nimetatud erijuhtudel ja eriolukordades võivad ostjad kasutada kas väljakuulutamisega või väljakuulutamiseta läbirääkimistega menetlust. (meie rõhuasetus).
3. Ajakohastamise huvides, mille eesmärk on tagada avaliku sektori raha tõhusam kasutamine (põhjendus 2), esitas komisjon ettepaneku, millega vaadatakse läbi kehtiv raamistik. Seoses riigihankelepingute sõlmimise menetlustega säilitatakse ettepanekus olemasolev liigitus, nimetades seejuures väljakuulutamisega läbirääkimistega menetluse ümber
„konkurentsipõhiseks läbirääkimistega hankemenetluseks”,1 ning lisatakse uus menetlus innovatsioonipartnerlus2. Avatud või piiratud menetluse ja konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetluse kasutamise osas jääb komisjoni kontseptuaalne lähenemisviis üldjoontes endiseks: avatud või piiratud menetlus kujutab endast reeglit, xxxxx xxxx kui konkurentsipõhist läbirääkimistega hankemenetlust kasutatakse erandkorras ja eritingimustel.
4. Komisjoni ettepaneku esitamisel väljendasid mõned liikmesriigid pettumust ettepaneku sisu pärast, peamiselt seetõttu, et komisjon ei teinud ettepanekut muuta konkurentsipõhine läbirääkimistega hankemenetlus kui „ühenduse õiguse” menetlus üldiseks samadel põhjustel nagu avatud või piiratud menetlus.
5. Komisjoni esindaja selgitas, et niisugune üldiseks muutmine ei oleks ühelt poolt kooskõlas aluslepingute mõtte ning eeskirjade ja põhimõtete eesmärkidega (asutamisvabadus, teenuste osutamise vabadus, võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõte) ning teiselt poolt ei toetaks xxxx XXx toimimise lepingu artikkel 114 (mis on ettepaneku üks kolmest õiguslikust alusest).
1 Ettepaneku artikli 24 lõige 1 ja artikkel 27.
2 Ettepaneku artikli 24 lõige 1 ja artikkel 29.
6. Töörühmas toimunud arutelude järel koostas eesistujariik märkuse (dok 5952/12), milles esitatakse komisjoni ettepanekule alternatiivina lisaks konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetluse üldiseks muutmisele (1. võimalus) kaks täiendavat võimalust: esiteks kõnealuse menetluse kasutamise üldiseks muutmine juhul, kui lepingute sõlmimise kriteeriumiks on „majanduslikult kõige soodsam pakkumine” (2. võimalus), ning teiseks võimalus kasutada konkurentsipõhist läbirääkimistega hankemenetlust kõigil juhtudel, välja arvatud standardhangete3 puhul (nn „off-the-shelf procurement” – 3. võimalus).
7. Nõukogu õigustalitusel paluti väljendada oma arvamust ka kahe täiendava võimaluse õiguspärasuse kohta, pidades silmas ettepaneku õiguslikke aluseid. Käesoleva arvamuse eesmärk on anda vastused xx xxxxx küsimustele.
ÕIGUSLIK ALUS
9. Ettepaneku õiguslikeks alusteks on XXx toimimise lepingu artikli 53 lõige 2 (asutamisvabadus), artikkel 62 (teenuste osutamise vabadus) ja artikkel 114 (liikmesriikide õigus- ja haldusnormide ühtlustamine).
10. XXx toimimise lepingu artikli 53 lõige 1 (endine EÜ asutamislepingu artikli 47 lõige 2
„Asutamisvabadus”) XXx toimimise lepingu IV jaotise („Isikute, teenuste ja kapitali vaba liikumine”) 2. peatükis on sõnastatud järgmiselt:
„Selleks et hõlbustada tegevuse alustamist ja jätkamist füüsilisest isikust ettevõtjana, annavad Euroopa Parlament ja nõukogu seadusandliku tavamenetluse kohaselt direktiive diplomite, tunnistuste ja muude kvalifikatsioonitõendite vastastikuse tunnustamise kohta ning füüsilisest isikust ettevõtjana tegevuse alustamist ja jätkamist käsitlevate liikmesriikide õigus- ja haldusnormide koordineerimise kohta” (meie rõhuasetus).
3 Nimetatud hangete puhul kohaldataks üksnes avatud või piiratud menetlust.
4 Vt näiteks 8. septembri 2009. aasta otsust kohtuasjas C-411/06: komisjon vs. Euroopa Parlament ja nõukogu, XXX, xx I-07585, punktid 45–47.
11. XXx toimimise lepingu IV jaotise 3. peatüki „Teenused” artiklis 62 (endine
EÜ asutamislepingu artikkel 55) on sätestatud, et artiklit 53 kohaldatakse ka teenuste osutamise vabaduse suhtes.
13. XXx toimimise lepingu artikli 114 lõikes 1 on sätestatud:
„Kui aluslepingutes ei ole ette nähtud teisiti, kohaldatakse artiklis 26 seatud eesmärkide saavutamiseks järgmisi sätteid. Seadusandliku tavamenetluse kohaselt ning pärast konsulteerimist majandus- ja sotsiaalkomiteega võtavad Euroopa Parlament ja nõukogu liikmesriikides nii õigus- kui ka haldusnormide ühtlustamiseks meetmed, mille eesmärk on siseturu rajamine xx xxxxx toimimine” (meie rõhuasetus).
14. XXx toimimise lepingu artikli 26 lõigetes 1 ja 2, millele XXx toimimise lepingu artiklis 114 viidatakse, on sätestatud:
„1. Liit võtab meetmeid siseturu rajamiseks või toimimise tagamiseks vastavalt aluslepingute asjakohastele sätetele.
2. Siseturg hõlmab sisepiirideta ala, mille ulatuses tagatakse kaupade, isikute, teenuste ja kapitali vaba liikumine vastavalt aluslepingute sätetele”.
5 C-242/87, punkt 14 (mis käsitles endist EMÜ asutamislepingu artiklit 57, millest sai EÜ asutamislepingu artikli 47 lõige 2 ja nüüd XXx toimimise lepingu artikli 53 lõige 1).
15. Käesoleval juhul on komisjoni ettepaneku eesmärk luua nii asjade, teenuste kui ka ehitustööde riigihankelepingute sõlmimise (viimased mõjutavad kaupade vaba liikumist) suhtes kohaldatavad reeglid. Õigustalitus märgib, et võttes arvesse, et ükski neist reguleerimisaladest ei ole teiste suhtes peamine või teisejärguline ega kaudne, on ettepaneku eesmärgid omavahel lahutamatult seotud.
17. Nagu on märgitud komisjoni esitatud dokumentides, on kavandatavate eeskirjade eesmärk tagada siseturu tõrgeteta toimimine, koordineerides hankelepingute sõlmimise menetlusi Euroopa tasandil. Selle eesmärgi saavutamiseks ning rõhutades seletuskirjas ja preambulis,7 et riigihankepoliitika peab tagama riiklike vahendite kõige tõhusama kasutamise ning et riigihankelepingud peavad jääma avatuks kogu liidule, teeb komisjon ettepaneku mitme meetme kohta, mille eesmärk on muu hulgas kehtivate õigusaktidega loodud menetluskorra lihtsustamine ja ajakohastamine, parandades xxxxx xxxx favoritismi ja korruptsiooni ohu vastaseid kaitsemeetmeid.
6 Õigustalituse arvamus dok 15696/10, punkt 21, ning 8. juuni 2010. aasta otsus kohtuasjas C-58/08: Vodafone, punktid 32 jj (koos viidetega British American Tobacco (Investments) Ltd-ga seotud kohtupraktikale,
10. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-491/01, XXX, xx I-11453, punkt 60, ja 2. mai 2006. aasta otsus kohtuasjas C-217/04: Ühendkuningriik vs. Euroopa Parlament ja nõukogu, XXX, xx I-3771, punkt 42).
7 Vt eelkõige seletuskirja punkte „Ettepaneku põhjused ja eesmärgid” ja „Ettepaneku üksikasjalik selgitus” ning
ettepaneku põhjendust 2 („tuleb läbi vaadata ja ajakohastada praegu kehtivaid riigihanke-eeskirju, […] et suurendada avaliku sektori kulutuste tõhusust, hõlbustades eelkõige väikeste ja keskmise suurusega ettevõtjate riigihangetes osalemist ning võimaldades hankijatel kasutada riigihankeid tulemuslikumalt ühiste ühiskondlike eesmärkide toetamiseks”).
18. Selles kontekstis juhitakse komisjoni ettepanekus tähelepanu asjaolule, et mitmete kavandatavate meetmete eesmärk on piisava konkurentsitaseme saavutamine (põhjendus 27) ja konkurentsi säilitamine (põhjendus 30), samuti selliste olukordade vältimine, mis võivad
„väga tõenäoliselt mõjutada ebakorrektselt riigihangetega seotud otsuseid, moonutades konkurentsi xx xxxxxx ohtu pakkujate võrdse kohtlemise” (põhjendus 6) või „viia liidu õiguse aluspõhimõtete rikkumiseni ja tõsiselt moonutada konkurentsi” (põhjendus 7). Muu hulgas nähakse põhjenduses 37 seoses lepingute sõlmimisega ette, et pakkumusi tuleb hinnata
„objektiivsete kriteeriumide kohaselt, mis tagavad läbipaistvuse, mittediskrimineerimise ja võrdse kohtlemise põhimõtete järgimise” ning „toimiva konkurentsi tingimustes”.
19. Samamoodi märgitakse põhjenduses 15, et konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetluse kasutamine peab „pakkuma piisavalt tagatisi võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtete järgimiseks”.
Võttes arvesse, et kõnealune menetlus võib oma iseloomu tõttu tõstatada põhjendatult küsimuse, kas nimetatud põhimõtetest kinni pidamist on võimalik kontrollida, esitatakse ettepaneku artikli 24 lõikes 1 üksikasjalikult asjakohased piirangud.
8 Vt seletuskirja punkti „Ettepaneku põhjendused ja eesmärgid” ja ettepaneku põhjendust 1: „Riigihankelepingute sõlmimine liikmesriikide ametiasutuste poolt või nende nimel peab toimuma Euroopa Liidu toimimise lepingu sätete alusel ning järgides eelkõige kaupade vaba liikumise, asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhimõtteid ning nendest tulenevaid põhimõtteid, nagu võrdne kohtlemine, mittediskrimineerimine, vastastikune tunnustamine, proportsionaalsus ja läbipaistvus. Teatavat maksumust ületavate riigihankelepingute puhul oleks siiski vaja riiklikke hankemenetlusi kooskõlastavaid sätteid, mis aitaksid tagada, et kõnealuseid põhimõtteid praktikas järgitakse ning riigihanked oleksid konkurentsile avatud”.
20. Selle põhjal on võimalik järeldada, et komisjon on käsitlenud riigihankelepingute sõlmimisega seotud küsimusi eesmärgiga tagada siseturu tõrgeteta toimimine ning tal on olnud võimalik teha oma ettepanekus kindlaks, et kavandatavate meetmete ning siseturu vabaduste ja tõhusa konkurentsi tagamise vahel on otsene seos, nagu nõuavad ettepaneku xxxx õiguslikku alust.
21. Seetõttu tuleb eesistujariigi esitatud alternatiive komisjoni ettepanekule hinnata eespool toodud kaalutlusi arvesse võttes.
1. võimalus – Konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetluse üldiseks muutmine
22. Riigihankelepingute sõlmimise korra valik on üks riigihanget käsitlevate õigusaktide põhielemente. Töörühmas toimunud aruteludest ja eesistujariigi esildatud ettepaneku artikli 24 muudatusest tuleneb, et taotletud „üldiseks muutmine” jätaks igale liikmesriigile täieliku vabaduse konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetluse kohaldamisala
kindlaksmääramiseks. Sisuliselt oleks tegemist lähenemisviisiga, mille kohaselt ei seata liidu tasandil ühtegi piirangut hankeüksuste kaalutlusõigusele ettevõtjatega läbirääkimiste pidamise soovitavuse või vajaduse osas.
23. Töörühmas toimunud arutelude kohaselt oleks sellise üldiseks muutmise ainus tulemus suurema paindlikkuse loomine ja hankeüksustele suurema tegevusvabaduse tagamine. Kõnealustest aruteludest ja eesistujariigi esitatud dokumendist ei tulene ühtegi seost ühelt poolt taotletud üldiseks muutmise ja teiselt poolt võimaliku kasu vahel siseturu tõrgeteta toimimise seisukohast, võttes arvesse nii põhivabaduste austamist kui tõhusa konkurentsi tagamise vajadust.
24. Sellega seoses võib väita, et liikmesriikide vabast valikust kasutada läbirääkimistega hankemenetlust tuleneb väga suur riiklike õigusnormide kooskõlastamata arengu oht, mis võib takistada vabaduste kasutamist siseturul või tekitada konkurentsimoonutusi.
25. Lisaks sellele puuduvad tõendid, et üldistamisest tingitud eelised oleksid suuremad võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumise või ettevõtjatevahelise diskrimineerimise ohust, mis on konkurentsipõhistele läbirääkimistele omased.
26. Täpsemalt, nagu juba märgitud, on liidu tasandil hankemenetluste kooskõlastamise eesmärk nelja vabaduse rakendamine, kaitstes samas xxxx liikmesriigis kui hankija liikmesriigis asutatud ettevõtjate huvisid9. Sel eesmärgil tuleb menetlusi läbi viia nii, et võetakse arvesse nendest tulenevaid võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõtteid. Sellega seonduvalt tuleb tagada et hankelepingute menetluse erapooletust kontrollitakse kõikide asjaomaste ettevõtjate suhtes, mis Euroopa Kohtu kohtupraktika10 kohaselt tähendab vähemalt seda, et tagatakse nende pakkumuste objektiivne võrdlemine.
27. Samas on väljakuulutamisega läbirääkimistega menetluse peamine tunnusjoon see, et hankijad peavad saadud pakkumuste üle läbirääkimisi, et kohandada xxxx xxx nõuetele. Seega on ilmne, isegi kui kõnealune menetlus võimaldab teatud avatust konkurentsile, et iga pakkumuse üksikasjad määratakse kindlaks läbirääkimiste käigus, mistõttu nende objektiivne võrdlemine on raskesti kindlakstehtav, sest hankijal on saadud pakkumuste suhtes suur kaalutlusõigus.
28. Seega võib konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetluse tingimusteta üldiseks muutmine tekitada olukorra, kus ebavõrdset kohtlemist on xxxxx kindlaks teha, vähemalt nende ettevõtjate suhtes, kes on asutatud ühes liikmesriigis xx xxx soovivad xxxxx või teenuseid pakkuda xxxxx teises liikmesriigis asutatud hankijatele. Seevastu saaks komisjoni ettepaneku kohaselt selliseid kõrvalekaldumisi kergemini tõendada, sest neid võib määratleda avatud ja piiratud menetlusi käsitlevate erisätete rikkumistena.
9 18.11.2010, Komisjon vs. Iirimaa, C-226/09, punkt 30.
10 22. juuni 1993. aasta otsus, Storebaelt, kohtuasi C-249/89. Tuleb märkida, et kõnealuse otsuse kohaselt on
hankijad kohustatud järgima võrdse kohtlemise põhimõtet mitte ainult ettevõtjate suhtes, kes on asutatud xxxxx teises kui hankija liikmesriigis, xxxx xx nende enda kodanike suhtes, kes osalevad riigihankedirektiivide kohaldamisalasse kuuluvas hankemenetluses.
29. Seda kinnitatakse muu hulgas komisjoni esitatud mõjuhinnangus, mille kohaselt „with the exception of citizens and, to a certain extent, SME representatives, all stakeholder groups favour more negotiation in award procedures for all types of contracts and contracting authorities. However, stakeholders are well aware that an increased use of negotiated procedures can have negative consequences in terms of transparency, non-discrimination and fair and objective proceedings. A clear majority of respondents share the view that a generalised use of the negotiated procedure might entail risks of abuse and discrimination and that additional safeguards for transparency and non-discrimination would be necessary in order to compensate for the higher level of discretion”11.
11 Mõjuhinnangu punkt 5.2.3.4 (xxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxxxx_xxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxx/xxxx/xxxxxxxxxxx_xxxxx/XXX0000_0000_xx.xxx)
2. võimalus – Konkurentsipõhise läbirääkimistega menetluse üldiseks muutmine kui lepingu sõlmimise kriteeriumiks on majanduslikult soodsaim pakkumine
31. Komisjoni ettepaneku kohaselt ei ole hankijad ühegi objektiivse tingimuse, piirangu või kitsendusega kohustatud otsustama, kas leping sõlmitakse vastavalt majanduslikult soodsaima pakkumise või madalaima hinna kriteeriumile.
12 Väljakuulutamisega läbirääkimistega menetluse piiramata kasutamist käsitleva väite toetuseks võivad mõned väita, et kehtiv direktiiv, mis reguleerib vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris hankemenetlusi (direktiiv 2004/17/EÜ, nn „kommunaalteenuste direktiiv”) ning direktiiv 2009/81/EÜ kaitsevaldkonna riigihankelepingute sõlmimise kohta („kaitsedirektiiv”) võimaldavad kõnealust menetlust kasutada avatud ja piiratud menetlustega samadel tingimustel, kuigi need on samuti võetud vastu XXx toimimise lepingu artikli 53 lõike 2 ja artiklite 62 ja 114 kohaselt.
Sellega seoses soovib õigustalitus märkida, et kõnealuste direktiivide kohaldamisala on väga piiratud xx xxx täpselt kindlaksmääratud, et nendes sätestatud eeskirju võib pidada erandiks eeskirjadele, mis reguleerivad üldisi hankemenetlusi käsitleva direktiivi ulatuslikku kohaldamisala (2004/18/EÜ). Sellest tulenevalt ja võttes arvesse ühtlustamisele kuuluvate teemade eritingimusi ning asjaomaste valdkondade eripära, on seadusandjal kaalutlusõigus järgitava lähenemisviisi suhtes, mis õigustab erinevat põhjendust võrreldes direktiivis 2004/17/EÜ valitud põhjendusega xx xxxx loomulikult sellises ulatuses, kui kõnealune lähenemisviis aitab xxxxx siseturu heale toimimisele ja aluslepingutes sätestatud üldhuvide austamisele (Vodafone kohtuotsuse punkt 35).
„Kommunaalteenuste direktiivi” puhul tuleneb selle preambuli süstemaatilisest uurimisest, et seadusandja on soovinud selgitada põhjusi, miks kõnealuse direktiivi väga piiratud kohaldamisalale kohandatud erakordne õigusraamistik on õigustatud EÜ asutamislepingu artiklitest 14 (praegu XXx toimimise lepingu artikkel 26), 28 (praegu XXx toimimise lepingu artikkel 34) ja 49 (praegu XXx toimimise lepingu artikkel 56) ning Euratomi lepingu artiklist 97 tulenevate nõuete suhtes: tegemist on riikide ametiasutuste võimaliku mõjuga ostjatele, mis tuleneb direktiivi kohaldamisalast (põhjendus 2), nende tegevusvaldkondade turgude suletud iseloomust (põhjendus 3) ja suurema paindlikkuse vajadusest (põhjendus 9), mis on muutunud vajalikuks kommunaalteenuste eripära tõttu (põhjendus 10).
Sama kehtib „kaitsedirektiivi” puhul: preambulis, eelkõige põhjendustes 3, 4, 8 ja 9, märgitakse kaitsevaldkonna riigihangete eripära ja piiratud kohaldamisala, tunnistades samas vajadust „Euroopa kaitseotstarbelise varustuse turu loomise” järele, mille „üheks eeltingimuseks on asjakohase õigusliku raamistiku kehtestamine” ning milleks on vaja „kooskõlastada riigihankelepingute sõlmimise kord”, et see „vastaks liikmesriikide julgeoleku- ja asutamislepingu nõuetele”. Arvestades erinõudmistega seoses keerukuse, teabeturbe või tarnekindlusega, otsustas seadusandja mitte piirata läbirääkimistega menetluse valikut (põhjendus 47).
32. Ainult hankija kaalutlusõigusest tuleneva tingimuse seadmine läbirääkimistega menetluse kasutamiseks oleks loogilisest seisukohast kõnealusele hankijale kõnealuse menetluse tingimusteta kasutamise õiguse andmine.
33. Samas tuleneb läbirääkimistega menetluse üldiseks muutmise eelnevast analüüsist, et selline võimalus xx xxxxx komisjoni ettepaneku aluseks oleva kolme õigusliku aluse nõuetele, kui ei suudeta tõendada, et see tõhusalt aitab xxxxx siseturu toimimise parandamisele.
3. võimalus – Konkurentsipõhise läbirääkimistega menetluse üldiseks muutmine kõigil juhtudel, välja arvatud standardhangete („off-the-shelf procurement”) puhul13
34. Selle võimaluse puhul piiraks sõlmitava lepingu sisu iseloom hankijate valikuvabadust kõnealuse menetluse kasutamiseks. Teisisõnu saaks hankija kasutada konkurentsipõhist läbirääkimistega menetlust xxxx siis, kui tegemist ei ole standardhanke lepinguga.
35. Kuigi see komisjoni ettepanekuga võrreldes oluliselt laiendab konkurentsipõhise läbirääkimistega menetluse kohaldamisala14, võiks kõnealust võimalust kasutada komisjoni ettepanekuga samas vaimus, xxx xxxxx kohaldamise tingimused oleksid täpselt kindlaks määratud. Hankijatel ei oleks tõepoolest xxxx valikuvabadust kõnealuse menetluse kasutamiseks, sest nende kaalutlusõigust piiraks sõlmitava lepingu sisu iseloom. Sel eesmärgil tuleks õigusaktis selgelt määrata kindlaks mõiste „standardhanked”. Seega tuleks koostada täpne määratlus15.
13 Eesistujariigi märkuse kohaselt hõlmab mõiste „off-the-shelf procurement” järgmist: „supplies, works and services that are commonly used, generally available in a standardised form and capable of meeting the needs of the contracting authorities without adaptations”.
14 Ei saa välistada küsimusi kõnealuse meetme proportsionaalsuse kohta.
15 Näiteks võiks eesistujariik tugineda ettepaneku artikli 24 esimese lõike punktis c esitatud määratlusele.
36. Eeltoodut arvesse võttes ning tingimusel, et konkurentsipõhise läbirääkimistega menetluse kasutamise tingimused oleksid õigusaktis selgelt määratletud, võiks 3. võimalus vastata komisjoni ettepaneku aluseks oleva kolme õigusliku aluse nõuetele.
JÄRELDUS
37. Kui ei suudeta tõendada, et hankelepingute menetluste ühtlustamine väljakuulutamisega läbirääkimistega menetluse üldiseks muutmise xxxx aitab tõhusalt xxxxx siseturu toimimise parandamisele, xx xxxxx 1. ja 2. võimalus komisjoni ettepaneku aluseks oleva kolme õigusliku aluse nõuetele.
38. 3. võimalus võiks vastata komisjoni ettepaneku aluseks oleva kolme õigusliku aluse nõuetele, kui läbirääkimistega menetluse kasutamise tingimused oleksid õigusaktis selgelt määratletud.