UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI FOGGIA

Tesi di dottorato

I CONTRATTI DI LAVORO A TERMINE. CLAUSOLA DI DURATA E OCCUPAZIONE

Docenti tutor:

Xx.xx Xxxx. Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx: Xx.xx Prof.ssa Xxxxx X’Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx

ANNO ACCADEMICO 2004-2005

INDICE

Premessa 1

CAPITOLO I

IL TERMINE NEL CONTRATTO DI LAVORO

1. Premessa 7

2. La classificazione formale del termine. Alcune osservazioni 8

3. Il termine nelle obbligazioni di durata 16

3.1. Definizione e determinazione del contenuto 16

3.2. Funzione e rilevanza del tempo nelle obbligazioni di durata. L’adempimento quale requisito indispensabile per la corretta configurazione della fattispecie duratura 19

3.3. Il profilo causale nei contratti di durata e il suo fondamento

negoziale 22

4. Una particolare categoria di contratto di durata: il contratto di lavoro 26

5. La relatività del termine nel negozio giuridico: il termine quale elemento

essenziale dei contratti di lavoro a termine 39

5.1. (segue) l’essenzialità nel contratto di lavoro a tempo determinato 46

5.2. (segue) l’essenzialità nelle diverse tipologie contrattuali con

preventiva determinazione della durata 54

CAPITOLO II

IL TERMINE QUALE ELEMENTO FUNZIONALE DI DIVERSIFICAZIONE DEI MODELLI CONTRATTUALI

1. Il termine quale elemento funzionale di diversificazione dei modelli contrattuali. 64

Delimitazione del campo d’indagine

2. Il contratto a tempo determinato 68

2.1. (segue) dal codice del 1865 alla fase di unificazione legislativa della disciplina giuridica del contratto di lavoro: uso o abuso del contratto a termine? 68

2.2. (segue) la rigidità della legge n. 230 del 1962: continuità e diversità in merito al termine quale disvalore per l’ordinamento

2.3. (segue) mutamento dello scenario economico-sociale e nuove ipotesi di

apposizione del termine finale 82

2.4. (segue) il lavoro a termine quale strumento di politica occupazionale: la contrattazione collettiva e le assunzioni a termine soggettive

2.5. (segue) la funzione economico-sociale nel continuum della legislazione lavoristica alle prese con l’emancipazione comunitaria. L’attuale disciplina del lavoro a tempo determinato

3. Il d.lgs. n. 276/2003 e le nuove tipologie contrattuali. Rilevanza del termine

3.1. (segue) nei contratti di lavoro a finalità formative: la separazione funzionale tra contratto di apprendistato e contratto di inserimento

3.1.1. (segue) il contratto di apprendistato: lo strano caso dell’incidenza del termine all’interno di un contratto

113

114

potenzialmente a tempo indeterminato 115

3.1.2. (segue) il contratto di inserimento tra predeterminazione della durata e incentivi all’occupazione: la riconduzione alla tipologia dei contratti a termine con causale soggettiva

3.2. (segue) nel contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato

123

128

4. L’irrilevanza del termine in alcune fattispecie contrattuali 138

4.1. (segue) il lavoro a progetto: l’irrilevanza della durata nella disciplina ibrida tra contratto di durata e contratto a esecuzione istantanea

4.2. (segue) il contratto per prestazioni di lavoro intermittente (a tempo

138

determinato): termine e contratto di disponibilità 148

CAPITOLO III

CLAUSOLA DI DURATA E NON STANDARDS WORKS TRA RAZIONALITÀ GIURIDICA ED ESIGENZE DEL MERCATO

1. Gli strumenti d’ingresso nel mercato del lavoro di carattere temporaneo: trasformazione delle tecniche di regolazione del mercato

del lavoro 152

2. Predeterminazione della durata del rapporto e interesse collettivo all’occupazione 161

3. Temporaneità del vincolo contrattuale e diversificazione tipologica negli orientamenti comunitari all’interno della strategia coordinata a

favore dell’occupazione 174

3.1. (segue) la direttiva comunitaria sul lavoro a tempo determinato tra esigenze occupazionali e tutele fondamentali: la funzionalizzazione del termine in chiave antifraudolenta

182

Bibliografia	193
Giurisprudenza	257
Abbreviazioni	264

PREMESSA

Nell’àmbito del dibattito sui processi evolutivi che hanno caratterizzato il diritto del lavoro nell’ultimo mezzo secolo è possibile condividere l’incisiva osservazione secondo la quale “il rapporto a termine svolge un ruolo alternativo e concorrenziale rispetto a quello a tempo indeterminato”1.

Il mutato scenario economico-sociale e, soprattutto, l’affermarsi di nuove esigenze organizzative e produttive hanno determinato un radicale cambiamento della ratio sottesa alla possibilità di concentrare l’obbligazione di lavoro in un arco temporale delimitato. La temporaneità del vincolo obbligatorio non è peculiarità del solo contratto di lavoro a tempo determinato. È possibile, infatti, individuare una macro categoria di rapporti di lavoro temporaneo all’interno della quale si ricomprendono i micro rapporti di lavoro definiti e predeterminati nel tempo2.

La scelta del tema di ricerca risponde all’esigenza di approfondire le “vicende” del termine3 nel contratto di lavoro soprattutto alla luce dei recenti provvedimenti di revisione del mercato del lavoro.

L’ipotesi di ricerca che si intende sviluppare può essere raffigurata come un organismo complesso costituito intorno a tre nuclei fondamentali.

Il primo di questi è rappresentato dalla classificazione formale del termine, quale elemento accidentale ovvero essenziale del negozio giuridico in generale. In tal senso, si procederà all’analisi dello stesso termine nelle sue “varie forme”4 (iniziale o finale, certo o incerto, esplicito o implicito) e, successivamente, della sua natura nel negozio giuridico in generale. L’esame di alcuni elementi propri del dibattito civilistico si impone per chiarire non solo il significato di accidentalitità ed essenzialità, ma soprattutto per misurare l’effettiva incidenza e rilevanza del termine nel contratto di lavoro subordinato. L’analisi di tali categorie consentirà di rimodulare la tradizionale

1 X. XXXXXXXXX, L’evoluzione del contratto a termine. Dalla subalternità all’alternatività: un modello per il lavoro, in QDLRI, 2000, n. 23, 15 e 16.

2 R. DEL PUNTA, La sfuggente temporaneità: note accorpate sul lavoro a termine e lavoro interinale, in DRI, 2002, 546. Sul punto v. anche X. XXXXXX, Il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo, in X. XXXXXXX XXXXXXXXXX (a cura di), Flessibilità e diritto del lavoro, III, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 206 ss.

3 Mutuando il titolo di un’opera di X. XXXXXX, La teoria delle vicende del rapporto giuridico, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 1950.

4 X. XXXXXXX, Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano, I, Milano, Società Editrice Libraria, 1917, 250.

concezione del termine in chiave teleologica e in ragione dell’interesse perseguito dalle parti: la natura accidentale ovvero essenziale deve essere valutata in ragione dell’assetto d’interessi che emerge in ciascuna operazione dell’autonomia privata, vale a dire in relazione al negozio giuridico in concreto. Non è corretto qualificare unitariamente il termine quale elemento del negozio attribuendogli una collocazione valida per tutte le sue manifestazioni. Infatti, la determinazione temporale esplica una diversa funzione a seconda della sua manifestazione e, soprattutto, della natura dei rapporti in cui opera. L’accidentalità è tale solo in astratto, vale a dire in relazione al tipo legale, ma non sempre in concreto, specie in riferimento all’effettiva volontà delle parti. Alla luce di tali rilievi, si esamineranno le diverse fattispecie contrattuali giuslavoristiche caratterizzate da una preventiva determinazione temporale del rapporto di lavoro per valutare l’incidenza del termine quale elemento intrinseco, id est requisito di validità che caratterizza il negozio.

Il secondo nucleo fondamentale è rappresentato dal termine quale elemento funzionale, sempre in àmbito giuslavoristico, di diversificazione dei modelli contrattuali. Nell’analisi si cercherà di porre in luce, anche attraverso un excursus storico relativo alle vicende del termine nell’àmbito del diritto del lavoro, come lo stesso abbia assunto, a seconda delle “stagioni”, una funzione differente e proteiforme. Accanto al modello di rapporto di lavoro standard a tempo indeterminato, sono stati introdotti diversi strumenti negoziali, spesso caratterizzati dal “vincolo contrattuale di respiro ridotto”5, ritenuti più idonei alle nuove esigenze di flessibilità dell’organizzazione produttiva6. Si è passati, così, da un “sistema protettivo statico del lavoro dipendente” a un “sistema regolativo dinamico”7.

L’indagine si prefigge, altresì, l’obiettivo di chiarire la differente funzione economico-sociale assolta dal termine all’interno della multiforme realtà contrattuale contraddistinta in funzione della temporaneità del vincolo obbligatorio. La preventiva determinazione della durata del rapporto, pur essendo un elemento caratterizzante

5 L’espressione è di X. XXXXXXXXX, La flessibilità del lavoro ed i suoi antidoti. Un'analisi comparata, in

DLRI, 1993, n. 58, 269.

6 Secondo M. D’ANTONA (Politiche di flessibilità e mutamenti del diritto del lavoro: Italia e Spagna, in

X. X’XXXXXX (a cura di), Politiche di flessibilità e mutamenti del diritto del lavoro: Italia e Spagna, Esi, Napoli, 1990, 12), tale trasformazione ha prodotto “un rafforzamento del potere sociale delle imprese, le cui esigenze di modernizzazione hanno influito in modo determinate sull’adattamento degli ordinamenti del lavoro”.

7 Così: X. XXXXXXX, Nuovi lavori e tipo contrattuale, in DML, n. 1-2, 2004, 52.

diversi contratti di lavoro, assume una specifica funzione in relazione alla tipologia contrattuale in cui si inserisce (pena inutili sovrapposizioni contrattuali). In tal senso, il termine apposto al contratto di lavoro può rappresentare uno strumento di integrazione dell’organico aziendale ovvero può essere funzionale al conseguimento di obiettivi formativi. Invero, non solo il termine assume una diversa rilevanza in relazione alla tipologia contrattuale concreta, ma è, altresì, possibile evidenziare una sua diversificazione funzionale all’interno di un identico contratto, come nel caso del contratto di lavoro a tempo determinato, a seguito di una diversa regolamentazione legislativa che risente anche di un mutamento del contesto socio-economico. Se nella legislazione pre-codicistica (cfr. art. 1628 c.c. 1865) il contratto di lavoro sottoposto a un termine finale ha assolto a una funzione di garanzia della libertà individuale contro ogni situazione pregiudizievole per la libertà personale, successivamente, con il tramonto del periodo in cui sono maturati i principi libertari e individualistici affermati all’indomani della Rivoluzione francese, il termine ha assolto alla funzione di circoscrivere il fenomeno di comportamenti in frode alla legge. In seguito, tale funzione si è integrata con altre, quali impedire l’elusione della disciplina limitativa del potere di recesso del datore di lavoro ovvero soddisfare la crescente domanda di flessibilità dell’impresa.

Inoltre, dalla diversità funzionale della temporaneità del vincolo obbligatorio e dall’analisi del dato positivo sarà, altresì, possibile rilevare un’alternanza favore- disfavore nei confronti della possibilità di apporre un termine finale al contratto di lavoro. Tale alternanza, infatti, rappresenta una logica conseguenza della mutata funzione economico-sociale assolta dalla clausola di durata nel corso dei differenti contesti di riferimento.

Analizzati gli aspetti fisiologici sottesi alla possibilità di utilizzare forme d’impiego contrassegnate da un ridimensionamento temporale della causa contrattuale si procederà a indagare la patologia insita nel ricorso a tali fattispecie contrattuali.

Orbene, la funzionalizzazione del diritto del lavoro all’occupazione sembra aver fatto perdere, da tempo, l’identità del diritto del lavoro (quale strumento protettivo dei soggetti più deboli) indirizzando lo stesso, come efficacemente sottolineato, “da una

parte sola”, quella delle imprese8. Infatti, la trasformazione delle tecniche di regolazione del mercato del lavoro e la progressiva legalizzazione di alcune forme di manifestazione di lavoro temporaneo è divenuta strumentale per incidere positivamente sull’interesse collettivo all’occupazione. Si è, così, perseguita l’idea per effetto della quale il diritto del lavoro, anche attraverso la clausola di durata, piuttosto che essere strumento di tutela dei lavoratori debba sostituirsi alle politiche occupazionali.

È, questo, il terzo nucleo fondamentale: la rivalutazione da parte dell’ordinamento dei contratti a termine quale presunta panacea della crisi occupazionale si inserisce all’interno di un più ampio disegno di funzionalizzazione del diritto del lavoro alle politiche di forte flessibilizzazione o precariato e di utilizzo just in time del lavoro. Inoltre, l’indirizzo legislativo a favore di rapporti d’impiego caratterizzati da schemi giuridici più elastici e articolati in grado di tentare di rispondere ai riflessi negativi sul piano occupazionale configura un ulteriore esempio della diversificazione funzionale del termine.

A tali rilievi deve aggiungersi la recente tendenza ai continui richiami alle politiche comunitarie in vista di un maggior utilizzo di forme temporanee di lavoro. La costante preoccupazione del legislatore nazionale di legittimare la propria azione nell’àmbito degli orientamenti comunitari si è tradotta in una distorsione degli obiettivi soprannazionali per perseguire finalità interne.

Posto che l’indagine non ambisce a presentarsi quale opera ricostruttiva di tutte le possibili manifestazione del termine nel contratto di lavoro, pare opportuno, prima di entrare in media res, ricordare la ratio sottesa alla limitazione, concretizzatasi in disfavore, della possibilità di apporre un termine al contratto di lavoro: il rapporto di lavoro “afferra e, nella sua durata, imprigiona quell’espressione così eminente della personalità umana che è l’attività di lavoro”9.

È appena il caso di avvertire che con tale considerazione non si intende sacrificare sull’altare della stabilità dell’occupazione qualsiasi forma d’impiego temporalmente predeterminata, né rifugiarsi in un’accalorata laudationes temporis acti. Piuttosto si

8 X. XXXX (Analisi dei punti critici del decreto legislativo 276/2003: spunti di riflessione, in EL, 2004, n. 38, 35), sottolinea come vi sia stato un capovolgimento rispetto al passato: la parte avvantaggiata dai provvedimenti legislativi non è più il lavoratore (p. es., durante la stagione che ha portato all’emanazione dello Statuto dei lavoratori) ma l’impresa. Dello stesso avviso X. XXXXXXXX, Le fonti dì diritto del lavoro. Quindici anni dopo, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 2003, 183, secondo cui il mercato, la competitività e la flessibilità diventano valori assoluti che spostano il baricentro dall’individuo al mercato.

9 X. XXXXXXX, La teoria generale delle obbligazioni, III, Milano, Xxxxxxx, 1963, 236 ss.

intende porre in luce come il termine sia stato utilizzato non più quale strumento per rispondere efficacemente a una situazione congiunturale, ma per assecondare le mutevoli necessità richieste dalla produzione. L’intervento eteronomo finalizzato alla moltiplicazione delle tipologie contrattuali (temporalmente delimitate) piuttosto che all’espansione delle tutele fondamentali rappresenta il segno del mancato compromesso tra razionalità giuridica ed economica.

In quest’ottica si giustifica un’indagine che evidenzi la funzione originaria del termine nel contratto di lavoro e individui l’uso (melius: l’abuso) che ne ha alterato la stessa funzione.

CAPITOLO I

IL TERMINE NEI CONTRATTI DI DURATA

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. La classificazione formale del termine. Alcune osservazioni. - 3. Il termine nelle obbligazioni di durata. - 3.1 Definizione e determinazione del contenuto. - 3.2. Funzione e rilevanza del tempo nelle obbligazioni di durata. L’adempimento quale requisito indispensabile per la corretta configurazione della fattispecie duratura. - 3.3. Il profilo causale nei contratti di durata e il suo fondamento negoziale. - 4. Una particolare categoria di contratto di durata: il contratto di lavoro.

- 5. La relatività del termine nel negozio giuridico: il termine quale elemento essenziale dei contratti di lavoro a termine. - 5.1. (segue) L’essenzialità nel contratto di lavoro a tempo determinato. - 5.2. (segue) L’essenzialità nelle diverse tipologie contrattuali con preventiva determinazione della durata.

1. Premessa

La tendenziale indeterminatezza dei confini del tema consiglia la formulazione di alcune premesse.

Interessa in questa sede, anzitutto, analizzare la figura del termine all’interno del negozio giuridico in generale per esaminare, successivamente, il contratto di lavoro.

Con questo, non si vuole ripercorrere orientamenti dottrinali ormai pacifici secondo la comunis opinio e profusamente ricostruiti dalla stessa dottrina. Piuttosto si vuole porre l’accento su alcuni profili inerenti al ruolo giocato dal termine (all’interno del contratto di lavoro) nel corso degli anni e, soprattutto, se quest’ultimo possa essere considerato un elemento accidentale (nell’accezione che si chiarirà in seguito) ovvero un elemento essentiale del contratto (di lavoro), soprattutto in considerazione di alcuni recenti provvedimenti legislativi.

Tuttavia, per raggiungere tale obiettivo e nei limiti dell’economia del lavoro, appare opportuno approfondire determinati elementi che non ineriscono prettamente al tema oggetto della ricerca ma la cui analisi è propedeutica ai fini di una corretta impostazione dell’indagine. Si procederà alla determinazione dei alcuni concetti fondamentali per poi passare alle ipotesi concrete che interessano tale studio.

2. La classificazione formale del termine. Alcune osservazioni

Nel linguaggio legislativo con l’espressione termine10 si indica la determinazione con cui si ricollegano a un periodo (o xxxxxxx00) del tempo il sorgere o il venir meno degli effetti e si definisce, altresì, la durata degli effetti stessi ovvero si precisano i tempi degli atti di svolgimento delle situazioni giuridiche soggettive12.

Ogni qual volta è previsto un termine, si è in presenza di una determinazione temporale, vale a dire di un mezzo di collegamento tra l’interesse umano e il tempo13. È possibile distinguere un termine determinato (certus an et quando) e un termine indeterminato (certus an et incertus quando)14.

Il termine è tradizionalmente classificato tra gli elementi accidentali del contratto e viene definito quale evento futuro e certo dal quale (dies a quo) o fino al quale (dies ad quem) debbano prodursi gli effetti del contratto. Il primo (c.d. termine iniziale) inerisce agli effetti (momento della vicenda), stabilisce il momento in cui la prestazione va eseguita e, dunque, fissa il momento in cui il rapporto giuridico comincia a espletare i

10 Sui diversi “atteggiamenti” che può assumere la parola termine cfr. X. XXXXX, Termine (dir. civ.), in EGT, XXXI, Roma, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 1994, 9 ss. Per la dottrina giuslavoristica in relazione ai modi cui il termine suole presentarsi nei rapporti di lavoro cfr. X. XXXXX, La durata della prestazione di lavoro. II. Il termine, Milano, Xxxxxxx, 1961, 29 ss.

11 Sul termine, come momento e come periodo, v. X. XXXXXXXX, Il termine e le sue funzioni, Milano, Xxxxxxx, 1979, 1 ss. Secondo l’A., si tratta di due nozioni strettamente connesse non potendo concepire l’una prescindendo dall’altra, poiché per “ogni termine-momento corrisponde di necessità un termine- periodo e viceversa”.

12 Nel codice civile manca una disciplina autonoma del termine, prospettato in tutti o in alcuni dei significati sopra enucleati. Esistono norme che consentono o che vietano l’apposizione del termine e norme (le più complete e numerose) relative al termine per l’adempimento dell’obbligazione (art. 1183 ss., c.c.). Vi è, infine, un gran numero di norme che fissano o prevedono termini per il compimento di atti. Il termine, in quanto misura determinativa del tempo, può caratterizzare il compimento di atti o la durata di effetti, l’esercizio di diritti o l’adempimento di obblighi. Dal che può ricavarsi che nessun fenomeno giuridicamente rilevante si sottragga a una determinazione temporale, diretta o indiretta, e sia essa legale, giudiziale o convenzionale. Nel comune lessico giuridico le distinzioni suaccennate si rispecchiano in disposizioni che, con riferimento al compimento di atti giuridici, parlano di luogo (art. 1182) e di tempo (art. 1183, c.c.) dell’adempimento (dell’obbligazione) mentre l'espressione «termine» è riferita al tempo ove esso sia determinato (artt. 1184 e 1185, c.c.). La determinazione “del tempo” di un atto o di un effetto ha luogo attraverso la previsione di un termine (artt. 1184 e 1185, c.c.). Analogamente di termine si parla con riferimento ad atti di rinunzia (art. 650), di accettazione (art. 1331, comma 2, c.c.), di ratifica (art. 1399, comma 4, c.c.). Taluni atti (i cosiddetti actus legitimi) non sopportano l’apposizione di condizioni o di termini (ad esempio, il matrimonio, art. 108, comma 2, c.c.; l’accettazione di eredità, art. 470, c.c.). Del termine riferito agli effetti è invece parola nella istituzione di erede ove «si considera non apposto [...] il termine dal quale l’effetto di essa deve cominciare o cessare» (art. 637) e nel legato che può essere lasciato «dopo un certo tempo» o a termine finale (art. 640, c.c.). Analogamente, in materia di trascrizione (art. 2659, c.c.), si fa menzione di acquisto, rinuncia o modificazione di un diritto sottoposti a termine o condizione.

13 Cfr. X. XXXXXXXXX, Termine (diritto civile), in NDI, Torino, Utet, XIX, 1973, 106 ss.

14 Xxxxxxx X. XX XXXX, Xxxxxxx (dir. priv.), in ED, XLIV, Milano, Xxxxxxx, 1992, 189; X. XXXXX, Il termine del negozio giuridico, Palermo, 1973, 1 ss. e dello stesso A., Xxxxxxx, cit., 3 ss.; X. XXXXXXXXX, Xxxxxxx, cit., 95 ss.

suoi effetti. Il secondo15 (c.d. termine finale) incide sulla prestazione determinandola quantitativamente (poiché ne indica la durata) e statuisce il momento in cui gli effetti cessano.

Il termine iniziale d’efficacia viene in considerazione per lo più nei negozi a esecuzione istantanea (v. infra § 3) e attiene alla stessa attitudine del negozio a tradursi sul piano della realtà, in quanto segna il momento iniziale di produzione degli effetti. La sua funzione è differire l’operatività del contratto, che normalmente coincide con la sua conclusione, a un tempo più lontano. Diversamente, il termine finale viene in considerazione per lo più nei rapporti obbligatori di durata16, implica che il negozio si sia già tradotto sul piano effettuale e determina la misura della programmazione degli interessi17. La sua funzione è definire la “misura cronologica” del vincolo e dell’impegno contrattuale18.

Il lasso di tempo intercorrente tra il momento iniziale e finale esprime la c.d. durata del rapporto.

Tale considerazione comporta almeno due implicazioni fondamentali: quanto alla prima, il termine non è elemento del negozio necessario per la sua validità, ma solo una “clausola o un patto o un mezzo e modo di articolazione del negozio cioè della volontà negoziale”19; quanto alla seconda, il termine opera sull’efficacia del regolamento contrattuale. Il termine può, dunque, essere analizzato sotto l’angolo visuale dell’analisi dei c.d. elementi del negozio e sotto l’angolo visuale del modo di essere dell’efficacia negoziale20. Ora, da qualunque angolo si voglia partire per l’esame del termine, è certo

15 Per un’ampia ricostruzione sulle diverse implicazione del termine finale si rinvia alla esaustiva e fondamentale opera di X. XXXXXXX, Il termine finale nel contratto di lavoro, Milano, Xxxxxxx, 1958, 3 ss. 16 Senza presunzione di esaustività, tra i tanti, cfr. X. XX XXXX, Elementi accidentali del contratto, in X. XXXXXXX (a cura di), Istituzioni di diritto privato, Xxxxxxxxxxxx, 2004, 612; C.M. BIANCA, Istituzioni di diritto privato, Bologna, ult. ed., 87 ss.; X. XXXXXXX, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, Torino, 1949, I, 399 ss. e dello stesso A., Condizione (Diritto civile), in NNDI, III, 1959, Torino, Utet, 1097 ss.; X. XXXXX, Il contratto, in X. XXXXXX, X. XXXXX (a cura di), Trattato di diritto privato, Milano, Xxxxxxx, 2001, 640 ss.; X. XXXXXXXXXX, I contratti. Parte generale, Torino, Giappichelli, 1990, 70 ss.; X. XXXXXXXXX, Gli elementi accidentali del contratto, in X. XXXX, X. XXXXXXX (diretto da), I requisiti del contratto, Torino, Utet, 1992, 765 ss.; X. XXXXXXX, Obbligazioni e contratti, Napoli, Esi, 1993, 873 ss.; X. XXXXXXXX, La condizione e gli altri elementi accidentali, in X. XXXXXXXX (a cura di), I contratti in generale, in X. XXXXXXXX (diretto da), Trattato dei contratti, Torino, Utet, 1999, 811 ss. In precedenza X. XXXXXXX FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli, Xxxxxx, 1958, 642 ss.

17 Così, quasi testualmente, X. XXXXX, Il termine, cit., 7.

00 X. XXXXX, Xx contratto, cit., 642.

19 X. XXXXXXXXX, Xxxxxxx, cit., 114.

20 Cfr. X. XXXXX, Xxxxxxx, cit., 3 ss.

che con la previsione o l’apposizione di esso si opera un “accrescimento”, inteso quale “incremento quantitativo dell’articolazione della volontà negoziale”21.

Secondo autorevole dottrina, il termine rappresenta una forma di “autolimitazione della volontà”22 poiché con la sua apposizione le parti contraenti limitano l’efficacia del negozio giuridico. Esso si colloca nel contenuto del contratto, costituendone uno degli elementi accidentali23, in quanto rappresenta una “autodeterminazione accessoria” della volontà24.

Invero, per quanto l’indagine comporti e meriti un approfondimento e un’attenzione più diffusi, che andrebbero oltre i limiti del presente studio, non sembra il caso di trascurare, con qualche utile precisazione al riguardo, l’analisi della natura accidentale ovvero essenziale attribuita al termine nel negozio giuridico in generale25.

Come è noto, è essenziale l’elemento senza del quale l’atto non potrebbe avere esistenza giuridica poiché concorre essenzialmente alla formazione del negozio giuridico. Si tratta di un elemento che fa necessariamente parte del contenuto della volontà negoziale poiché, se non ci fosse, non si avrebbe quel tipo di xxxxxxx00. Dunque, accanto al termine che costituisce una modalità dell’adempimento (dell’obbligazione) e, quindi, un possibile aspetto accessorio e accidentale di esso, vi è un’ulteriore figura di termine la cui esigenza viene ricondotta alla natura e all’oggetto della prestazione o all’assetto degli interessi in concreto perseguito dalle parti. In questi casi si definisce essenziale il termine poiché la sua mancanza o il suo mancato rispetto

21 X. XXXXXXXXX, Termine, cit., 114.

22 A. DI MAJO, Xxxxxxx, cit., 189; X. XXXXXXXX, Le obbligazioni, in X. XXXXXXX (fondata da),

Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, Torino, Utet, 1992, 482.

23 Cfr. X. XXXXX, La durata della prestazione, cit., 5 e 7.

24 Così X. XXXXXXX, Il diritto del lavoro, II, Milano, Xxxxxxx, 1949, 147. Per una critica a tale teoria cfr.

infra sub § 5.

25 E’ noto che accanto agli elementi essenziali e accidentali del negozio giuridico la dottrina da tempo ha individuato un’ulteriore categoria i c.d. naturalia negotii. Si è soliti parlare di naturalia negotii in riferimento agli effetti, appunto naturali, del negozio ossia agli effetti che la legge considera connaturati al negozio posto in essere dalle parti stesse. Tali effetti si producono senza bisogno di previsione delle parti, in forza della disciplina legislativa (salva contraria volontà manifesta dalla parti) stabilita per il tipo di negozio prescelto. Per un’ampia trattazione si rinvia a X. XXXXX, Termine, cit., 1 ss.; X. XXXXXXXXX, Termine, cit., 96 ss.; X. XXXXXXX, Diritto civile e commerciale, II, 1, Padova, Cedam, 241.

26 Si tratta di un elemento “a cui è collegata la configurazione tipica di un dato contratto, e che perciò non [può] mancare mai”. Così: X. XXXXXXX, La teoria generale delle obbligazioni, II, Milano, Xxxxxxx, 1963, 231.

compromette ineluttabilmente la concreta possibilità che la prestazione e l’assetto complessivo del negozio possano realizzare la propria funzione27.

E’ considerato accidentale, secondo l’opinione comune, l’elemento che può essere aggiunto (per volontà delle parti), poiché la sua assenza non inficia l’esistenza del negozio o comunque non è requisito di validità per la caratterizzazione del tipo negoziale. Sono elementi accidentali tutti quegli elementi non rientranti nel novero di quelli essenziali, né discendenti dalla natura del negozio28.

Proprio sul carattere accidentale del termine sembra opportuno fare alcune considerazioni (che saranno, tuttavia, sviluppate successivamente in relazione all’incidenza del termine nel contratto di lavoro).

La classificazione formale del termine tra gli elementi accidentali del contratto non è esente da critica. Sul punto, sembra opportuna qualche precisazione soprattutto in ordine alla definizione propria degli elementi accidentali del contratto. Vi è una diffusa opinione secondo cui il termine è accidentalia negotii nel senso che può anche mancare29 ovvero dipendere dalla volontà delle parti in ordine al perfezionamento della

27 Per una completa analisi del termine essenziale v. il fondamentale saggio di X. XXXXXX, Il termine essenziale, in RDComm., 1947, I, 221 ss. Tra gli altri X. XXXXXX, Termine essenziale (dir. civ.), in EGT, XXXI, Roma, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 1994, 1; X. XXXXXXXX, Il termine essenziale, in Studi di diritto civile e commerciale, Napoli, Jovene, 1953, 314 ss.; X. XXXXXXXX, Appunti sulla clausola risolutiva espressa e sul termine essenziale, in RTDPC, 1950, 72 ss.; X. XXXXXXXX, Il termine e le sue funzioni, cit., 3 ss.; XXXXXX’, Termine essenziale e mora debendi, in FI, 1946, I, 931 ss.; X. XXXXXX, Costituzione in mora e risoluzione per inadempimento, in RDComm., 1947, I, 65 ss.; X. XXXXXXXXXXXX, Termine essenziale, e interesse del creditore, in Giur. it., 1985, I, 691 ss.; XXXXXXXXX, Termine essenziale e identità dell’oggetto della prestazione, in RTDPC, 1981, 1053 ss.; X. XXXXXXX, Diritto civile e commerciale, II, 1, Padova, Cedam, 242. Anche la giurisprudenza dominante ricollega l’essenzialità del termine alla volontà espressa delle parti ovvero alla natura o all’oggetto della prestazione del contratto. Per un’analisi delle vicende giurisprudenziali sull’argomento v. X. XXXXXXXX, Le obbligazioni, in X. XXXXXXX (fondata da), Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, Torino, Utet, 1992, 518 ss.; X. XXXXXXXXX, Gli elementi accidentali, cit., 766.

28 Secondo X. XXXXXXXX (Condizione, in ED, VIII, Milano, Xxxxxxx, 1961, 762), l’accidentalità deve essere intesa “nel senso di estraneità alla struttura tipica del negozio”. Sul punto v. la fondamentale opera di FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano, Xxxxxxx, 1941, 3 ss. Tra gli altri X. XXXXXXX FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli, Xxxxxx, 1958, 642 ss.; X. XXXXXXX, La teoria generale, cit., 231; X. XXXXX, Il termine del negozio giuridico, Palermo, 1973, 1 ss. e dello stesso A., Xxxxxxx, cit., 3 ss.; A. DI MAJO, Xxxxxxx, cit., 189 ss.

29 Per tutti, X. XXXXXXX, La teoria generale, cit., 231. Contra cfr. la teoria per effetto della quale si giustifica l’accidentalità del termine in base al fatto che possa essere eventuale RAVÀ, Istituzioni di diritto privato, Cedam, Padova, 1938, 145 ss.; X. XX XXXXXXXX, Xxxxxxxxxxx xx xxxxxxx xxxxxx, Xxxxxxx, 0000, vol. II, 132 ss.; X. XXXXXXXX, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, Xxxxxxx, 1958, vol. I, 582 ss.

fattispecie30. In tale prospettiva, il termine rappresenterebbe un elemento solo eventuale della “vicenda del rapporto”31 o della prestazione32.

In generale, è possibile individuare un termine quale elemento accidentale destinato a identificare la durata del rapporto strettamente collegato alla fattispecie negoziale33. Si tratta, come è noto, della tradizionale concezione del termine quale elemento del negozio giuridico destinato a indicare il momento dal quale iniziano o cessano gli effetti34. Seguendo tale prospettiva, il termine segnerebbe il momento in cui il rapporto giuridico si costituisce, si estingue o si modifica.

In tal senso, il termine indica il “tempo nel quale si collocano gli effetti del contratto”35. Come si è osservato, la parola termine può essere assunta a designare sia la prospettazione di un fatto (termine del negozio), sia il tempo in cui tale fatto si verifica (termine dell’adempimento)36. Esso può, dunque, riferirsi sia al negozio giuridico - nel senso che può indicare il tempo a partire dal quale gli effetti si produrranno (c.d. termine iniziale) ovvero il tempo in cui il contratto cesserà di produrre i suoi effetti (c.d. termine finale)37 - sia all’obbligazione38, vale a dire al momento in cui la prestazione

30 Cfr. per tutti X. XXXXXXX XXXXXXXXXX, Nozioni di diritto del lavoro, Napoli, Jovene, 1959, 133 ss.

31 Diversi autori utilizzano tale espressione, ma la paternità spetta ad X. XXXXXX, La teoria delle vicende del rapporto giuridico, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 1950, 208.

32 Sugli aspetti critici di tale affermazione v. X. XXXXXXX, Il termine finale, cit., 7 ss.; X. XXXXXXXXX, Orientamenti legislativi nella disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato, in RGL, 1-2, 1964, 55.

33 In tal senso v. X. XXXXXXX XXXXXXXXXX, Nozioni di diritto, cit., 135 ss.; X. XXXX XXXXXXXXXXX, Il lavoro nell’impresa, in X. XXXXXXXX (diretto da), Trattato di diritto civile, Torino, Giappichelli, 1960, 468 ss.; X. XXXXXXX, Manuale di diritto del lavoro, Milano, Xxxxxxx, 1958, 303 ss.;

X. XXXXXXX, Xxxxxxxxxxx xx xxxxxxx xxx xxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxx, 1955, 373 ss.

34 Sul punto v. X. XXXXXXXX, Manuale di diritto, cit., 594 ss.; X. XXXX, Istituzioni di diritto civile, I, Torino, Giappichelli, 1945, 127 ss.; X. XXXXXXX FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli, Xxxxxx, 1958, 642 ss.

35 X. XXXXX, Il contratto, cit., 641.

36 Per un approfondimento sui profili civilistici di tale distinzione si rinvia a X. XXXXXXXX, Le obbligazioni, in X. XXXXXXX (fondata da), Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, Torino, Utet, 1992, 481 ss.; C.A. XXXXXXX, X. XXXXXXXXXXX, X. XXXXXXXXX, L’adempimento delle obbligazioni, in X. XXXXXXXX (a cura di), Trattato di diritto privato, n. 9, I, Utet, Torino, 1999, 133 ss.;

37 Invero, nel codice civile non si trova una disciplina organica del termine di efficacia, ma vi è solo qualche norma di riferimento (artt. 637, 640, 1465, 2 comma, c.c., etc.)

38 La dottrina considera il concetto di termine in due sedi distinte, quella della teoria del negozio e quella della teoria dell’obbligazioni, operando, come noto, una distinzione tra termine dell’efficacia e termine dell’adempimento (o della obbligazione). Sul punto cfr., X. XXXXX, Il termine, cit., 23, secondo il quale il termine dell’obbligazione potrebbe essere contrapposto a quello del negozio giuridico solo là dove si affermi che la prospettazione contenuta nell’effetto obbedisca a una logica sua propria e sia diretta al soddisfacimento di interessi diversi da quelli propri della prospettazione cronologica contenuta nell’atto negoziale. In senso conforme V.M. XXXXXXXXX, Xxxxxxx, cit., 108, secondo cui non convince la tesi per la quale “non c’è posto per un termine dell’efficacia, per ciò che non è possibile distinguere fra termine del negozio e termine dell’adempimento” e A. DI MAJO, Rilevanza del termine e poteri del giudice, Milano, Xxxxxxx, 1972, 6 ss.

deve essere eseguita. I due possibili significati non hanno nulla in comune, attenendo il primo alla “teoria delle modalità prospettiche”, mentre il secondo “alla indicazione cronologica del tempo di un fatto giuridico”39. Infatti, solo nella prima ipotesi, il termine è strettamente collegato alla vicenda del rapporto poiché ne rappresenta un elemento accidentale40 che identifica la durata e contrassegna il momento in cui il rapporto giuridico si costituisce, modifica o estingue41. Nel secondo caso, il termine si configura quale “mera modalità cronologica della prestazione dalla quale il comportamento dovuto risulta quantitativamente definito”42. È possibile, dunque, distinguere un termine dell’obbligazione disciplinante gli aspetti della prestazione e un termine del contratto che ne regola gli effetti43.

In realtà, tale distinzione, al di là della sua rilevanza su un piano generale44, sembra trovare terreno fertile nei confronti di quelle obbligazioni che si definiscono con “espressione un po’ empirica ma efficace”45 di durata. L’indagine appena compiuta porta a un’evidente conclusione, vale a dire l’impossibilità di qualificare unitariamente il termine come elemento del negozio attribuendogli una collocazione valida per tutte le sue manifestazioni (iniziale o finale, nei contratti istantanei o di durata, etc.). Questo perché la determinazione temporale esplica una diversa funzione a seconda della sua manifestazione e, soprattutto, della natura dei rapporti su cui opera.

39 X. XXXXX, Xxxxxxx, cit., 3.

40 Contra X. XXXXXXX, Il termine finale, cit., 3 ss.

41 E’ stato osservato che il tempo dell’esecuzione riguardo al comportamento dovuto dalle parti si differenzia da quello della costituzione, modificazione o estinzione del rapporto. In questo caso, infatti, la durata non acquista alcuna rilevanza perché la costituzione, la modificazione o l’estinzione si verificano inevitabilmente in un unico momento. Così: X. XXXXXXXXX, Orientamenti legislativi, cit., 54 ss., secondo cui “per la vicenda del rapporto il tempo assume sempre la figura del momento”.

42 Così: X. XXXXXXXXX, La disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato, Milano, Xxxxxxx, 1966, 5. Sul punto v. anche X. XXXXXXX, Autonomia negoziale e prestazione di lavoro, Milano, Xxxxxxx, 1962, 89 ss.

43 È stato, opportunamente, osservato che tale distinzione ha riguardo al solo termine iniziale di efficacia poiché per il termine finale non viene ravvisata la necessità di distinguerlo dal tempo dell’adempimento. Il termine finale viene, così, ravvisato solo quando nel rapporto sia dedotta una prestazione duratura. Per tali considerazione v. X. XXXXXXX, Il termine finale, cit., 7 ss.

44 Contro questa distinzione puramente dottrinale si sono già espressi numerosi autori tra i quali X. XXXXXXX, Il negozio giuridico, Milano, Xxxxxxx, 1988, 130 ss.; X. XXXXX, Teoria generale del negozio giuridico, in X. XXXXXXXX (diretto da), Trattato di diritto civile italiano, XV, Torino, 1960, 548 ss.; X. XXXXXXXXXXXX, Contratti in generale, in G. GROSSO, X. XXXXXXX XXXXXXXXXX (diretto da), Trattato di diritto civile, Milano, IV, 1972, 147, secondo cui può parlarsi di “figure contigue che possono addirittura sovrapporsi”. Più cauto sul punto C.M. BIANCA, Diritto civile. L’obbligazione, IV, Milano, Xxxxxxx, 1990, 211, secondo cui in realtà si è in presenza di due figure distinte caratterizzate da differenti funzioni.

45 Così: A. DI MAJO, Xxxxxxx, cit., 196, secondo cui anche se “il rilievo di [tale] distinzione va opportunamente ridimensionato” per la categoria di obbligazioni rientranti nei c.d. contratti di durata la distinzione è opportuna.

Al di là delle posizioni dottrinali cui si intende aderire, sembra più corretto sottolineare, almeno in tale sede, la relatività della natura accidentale (così come di quella essenziale) del xxxxxxx00. Il termine non può essere considerato in senso assoluto quale elemento accidentale ovvero elemento essenziale del negozio giuridico. È necessario, cioè, valutare il negozio in cui si inserisce tale elemento per poterne identificare la natura.

Un esempio potrebbe confermare la precedente osservazione. Nel contratto di lavoro a tempo determinato (si permetta una breve digressione ad adiuvandum sul piano del diritto del lavoro, oggetto poi di un esame più approfondito nella seconda parte di questo primo capitolo), il termine non sembra assumere la veste dell’elemento accidentale del contratto piuttosto risulta essere essentiale al negozio poiché assolve a una funzione voluta dalle parti, id est produrre gli effetti del contratto per un determinato periodo (fino alla scadenza del termine).

Nel prosieguo dell’indagine si esaminerà, se pur brevemente e su un piano generale, una particolare categoria di rapporti aventi una specifica funzione economica e un proprio profilo giuridico: i contratti (melius: rapporti) di durata47. In particolare, ci si soffermerà, senza pretese di completezza, sulla definizione di contratto di durata; sulla funzione e rilevanza del tempo in tali contratti; sul rapporto tra causa e durata. Tale premessa risulta essere propedeutica, in un passaggio successivo, per trasferire le considerazioni svolte e gli istituti analizzati all’interno della specie contratto di lavoro.

3. Il termine nelle obbligazioni di durata

3.1 Definizione e determinazione del contenuto

46 Cfr. X. XXXXX, La durata della prestazione, cit., 8.

47 In dottrina si parla indistintamente di obbligazioni, prestazioni, rapporti e contratti di durata. La durata, come è noto, attiene alla prestazione, vale a dire all’oggetto dell’obbligazione qualificando il rapporto obbligatorio di cui essa fa parte. Non solo, ma la durata attiene all’esecuzione e non alla formazione del contratto poiché ciò che dura è il rapporto e non il contratto. Da questi rilievi emergono le perplessità, sul piano definitorio, di qualificare un contratto come di durata. Tuttavia, si è pacificamente ritenuto di qualificare i contratti di durata, estendendo la durata dal rapporto al contratto, per tipizzare tutti quei contratti che si caratterizzano per avere a oggetto prestazioni di durata e, dunque, generano rapporti e obbligazioni di durata. Sul punto, infatti, anche la Relazione al codice civile (n. 621) utilizza l’espressione contratti a esecuzione continuata o periodica, per qualificare i contratti che hanno ad oggetto prestazioni continuate o periodiche. E’, questa, l’espressione più gradita a E. SARACINI, Il termine e le sue funzioni, cit., 91.

Prima di iniziare l’indagine sui contratti di durata, pare opportuno sgomberare il terreno da una questione che, ictu oculi, sembrerebbe avere un carattere prevalentemente terminologico, ma così non è. L’argomento merita, altresì, di essere chiarito al fine di dare un assetto dogmatico alla categoria dei contratti di durata.

Come è noto, i contratti di durata48, in contrapposizione al concetto di contratto a esecuzione istantanea o transeunte49, indicano una particolare categoria di rapporti, appunto di durata, la cui peculiarità risiede nella particolare esecuzione50.

Si tratta di obbligazioni la cui esecuzione non si risolve uno actu, ma si protrae nel tempo, soddisfacendo, così, gli interessi duraturi delle parti51 a che il contratto possa dispiegare i suoi effetti nel tempo52. Ciò che si protrae non è l’effetto obbligatorio che rimane “unico”53 ma l’adempimento. In termini più espliciti, non si è in presenza di prestazioni concentrate in un unico momento ma di prestazioni che si prolungano per un certo arco temporale in cui l’elemento durata non risulta essere indifferente54.

48 Il tema relativo ai contratti di durata è stato oggetto di numerosi studi. A diversi significativi contributi si farà di volta in volta riferimento nelle note successive. Sin d’ora, tuttavia, sembra necessario fornire qualche indicazione generale, benché necessariamente incompleta. Si deve, soprattutto, all’opera di G. OSTI, Le c.d. clausole rebus sic stantibus nel suo sviluppo storico, in RDCiv., 1912, 469 ss. il primo contributo scientifico rilevante in grado di elevare a categoria giuridica i contratti di durata. Sul punto si veda altresì la fondamentale opera di X. XXXX, I contratti di durata, in RDComm., 1943, I, 144 ss. e, sempre dello stesso A., I contratti di durata, in RDComm., 1943, II, 17 ss.

49 L’analisi dei contratti di durata in base alla distinzione con i contratti a esecuzione istantanea rappresenta un tratto peculiare che ha caratterizzato il lavoro della dottrina. Xxx X. XXXX, Le c.d. clausole rebus sic stantibus, cit., 475 ss. Successivamente, X. XXXXXXX, Il termine finale, cit., 15 ss., secondo cui “in un primo significato la prestazione viene definita di durata in contrapposizione a quella momentanea”.

X. XXXXXX, Appunti critici sui contratti di durata, in Studi in Memoria di X. Xxxxxx, Roma, 1940, 837 ss.; X. XXXXXX, L’obbligazione a esecuzione continuata, Padova, Cedam, 1943, 94. X. XXXXXXX, La teoria generale, cit., 140 ss.; G. OSTI, Contratto, in NDI, IV, Torino, Utet, 1959, 497 ss.; X. XXXXXX, Le nozioni fondamentali del diritto privato, Torino, Giappichelli, 1958, 256; A. DI MAJO, Xxxxxxx, cit., 187 ss.

50 L’istituto ha ricevuto una ricca elaborazione nel nostro e negli altri ordinamenti. L’individuazione dei negozi di durata è stata semplificata, nel corso degli anni, da un’evoluzione legislativa ispirata a criteri uniformi. V. infra § 3.2 e § 3.3.

51 E’ duraturo in senso proprio il comportamento non momentaneo che per il suo protrarsi è direttamente dovuto e costituisce il contenuto dell’obbligazione. Così: X. XXXX, I contratti di durata, cit., 148 e C ASSANTI, Il termine finale, cit., 16.

52 In generale, X. XXXXXXX, La teoria generale, cit., 141 ss.

53 Così: X. XXXXXXXX, Il termine e le sue funzioni, cit., 95.

54 Sembra opportuno ricordare che la rilevanza della durata della prestazione è stata oggetto di studio da parte della dottrina solo con riferimento ai rapporti obbligatori. Inoltre, se per la configurazione teorica dei contratti di durata la dottrina, se pur con qualche sfumatura, è sembrata concorde, per la determinazione dell’àmbito dei contratti di durata non è possibile ravvisare una costante. Per una compiuta ricostruzione cfr. X. XXXXXXX, Il termine finale, cit., 19 ss.

Diversamente, i contratti c.d. istantanei si caratterizzano per l’irrilevanza, ai fini giuridici, della durata55.

Se nei contratti a esecuzione istantanea l’efficacia dell’atto che si pone in essere non è diretta a prolungarsi nel tempo poiché l’esecuzione del contratto si esaurisce in un unico momento, nei contratti di durata vi è una produzione degli effetti per un certo periodo di tempo56 (limitato o illimitato)57. Non rientrano, invece, in tale àmbito i contratti a esecuzione differita poiché, in tali ipotesi, il tempo ha la funzione di determinare il momento in cui la prestazione dovrà essere effettivamente eseguita.

Vi è da ricordare che, all’interno della categoria generale delle prestazioni di durata, è possibile distinguere quelle continuative (ininterrotte) da quelle periodiche, vale a dire caratterizzate dalla ripetizione della prestazione a intervalli. Queste ultime rientrano, certamente, nel novero dei contratti di durata ogni qual volta le interruzioni del comportamento dovuto risultano essere irrilevanti58. Dunque, non solo l’obbligazione di una prestazione continuativa ma anche l’obbligazione di una prestazione periodica o ripetuta o reiterata rappresenta il possibile contenuto del rapporto di durata. Anche per tali obbligazioni valgono le medesime considerazioni. L’entità quantitativa della prestazione è determinata dal tempo59 e in funzione di questo, sicché la durata soddisfa un bisogno durevole60.

Inoltre, concettualmente, le obbligazioni durature possono distinguersi a seconda che la clausola di durata sia determinata dallo scopo ovvero solo dal decorso temporale. Nella prima ipotesi la durata non è “utile in sé ma in funzione dello scopo”; nel secondo caso, diversamente, la durata ha una sua autonoma funzione poiché non incontra il limite del risultato finale61 (v. infra § 3.2).

55 Secondo X. XXXXXXXXXX (Teoria generale del diritto, Roma, Soc. Ed. del “Foro Italiano”, 1946, 341 ss.), l’istantaneità dell’atto non deve essere intesa in senso “naturalistico” come atto che si esaurisce in un unico momento.

56 E’ stato efficacemente osservato (X. XXXXXXX, Il termine finale, cit., 16 ss.) che “duraturo in senso proprio è il comportamento non momentaneo che, per tutto il suo protrarsi, è direttamente dovuto e costituisce il contenuto dell’obbligazione”

57 Cfr. X. XXXXXXXXX, Istituzioni di diritto civile, Padova, Cedam, 1971, 695.

58 Per questi aspetti v. X. XXXXXXX, Il termine finale, cit., 17 ss.; X. XXXXXXXX, Il termine e le sue funzioni, cit., 91 ss.; X. XXXXX, La durata della prestazione, cit., 12; A. DE MARTINI, Obbligazioni di durata, in NDI, XI, Torino, Utet, 1965, 657.

59 G. OSTI, Contratto, cit., 497; X. XXXXXXXX, Contratto (Diritto privato), ED, II, Milano, Xxxxxxx, IX, 1961, 926.

60 Contra X. XXXXXXX, Autonomia negoziale, cit., 96.

61 Così: X. XXXX, I contratti di durata, cit., 158 riprendendo concetti cari alla dottrina tedesca dell’epoca tra cui XXXXX, Xxxxxxxx xxx X.X., XX, 0000, 341.

Dal “carattere durevole del bisogno”62, soddisfatto dal contratto di durata, discende un ulteriore tratto di distinzione rispetto ai contratti a esecuzione istantanea. In quest’ultimi la durata è determinata, nei rapporti di durata non incontra limiti temporali, almeno sul piano astratto, e “ha potenza di durare indefinitivamente”63. L’attitudine a durare indefinitivamente discende, sostanzialmente, dall’interesse dedotto in tali rapporti che è relativo ai bisogni durevoli e può, per tale ragione, protrarsi nel tempo senza alcun limite necessario. Di diverso avviso è altra parte della dottrina, per la quale il dies ad quem dovrà “necessariamente essere presente, non potendo pensarsi” a un’obbligazione che possa durare all’infinito, poiché si tratta di un elemento “naturale” del rapporto64.

Tale considerazione si riverbera sul piano della determinazione contenutistica sia del rapporto, sia del contratto di durata. Il rapporto di durata ha per contenuto la prestazione di una certa attività continuativa ovvero la reiterazione nel tempo di una prestazione istantanea65. In tal senso, emerge con chiarezza la funzionalità reciproca tra definizione e determinazione del contenuto del rapporto in grado di qualificare il contratto di durata. Infatti, là dove vi sia omogeneità sul piano contenutistico rispetto ai contratti c.d. istantanes (p. es., prestazione a esecuzione istantanea), la discriminante è rappresentata dalla definizione prima indicata, vale a dire la continuità e identità dell’interesse alla ripetizione nel tempo della prestazione.

In conclusione, i contratti di durata presentano la particolare attitudine a soddisfare bisogni continuativi attraverso la costituzione di rapporti duraturi, proprio come il contratto di lavoro (v. infra § 4).

62 X. XXXXXXXX, Contratto, cit., 926.

63 X. XXXX, I contratti di durata, cit., 227. Secondo l’A. “la possibilità astratta di durare indefinitivamente […] non contrasta il fatto che il rapporto di durata venga in concreto concluso per un tempo determinato”. Anche per X. XXXXXXXXXX, Del licenziamento nella locazione di opere a tempo indeterminato, in RDComm., 1943, I, 386 così come strutturato, il contratto a esecuzione continuata consente la durata perpetua, ma poi distingue tra “perpetuità potenziale” e “temporaneità effettiva” del contratto in riferimento alle disposizioni di legge dell’epoca che non consentivano la durata perpetua del contratto. Dello stesso avviso X. XXXXXXXX, Il termine e le sue funzioni, cit., 101.

64 Così: A. DI MAJO, Xxxxxxx, cit., 201.

65 Cfr. X. XXXX, I contratti di durata, cit., 229.

3.2. Funzione e rilevanza del tempo nelle obbligazioni di durata. L’adempimento quale requisito indispensabile per la corretta configurazione della fattispecie duratura

Se si volesse accertare la funzione assolta dal termine nei contratti di durata, non si potrebbe esimere dall’individuare tale finalità nel soddisfacimento continuativo dell’interesse fino a un certo momento, quello prescelto dalle parti.

È certo che il termine assolve a una precisa funzione: quella di delimitare temporalmente l’obbligazione (a esecuzione continuata o periodica) e di determinare, ratione temporis, la misura della stessa prestazione66. Pur tuttavia, vi è un quid pluris che pretende di essere rimarcato e che rappresenta il segno distintivo dei contratti di durata.

La clausola di durata, in tale tipologia contrattuale, è nota qualificante o “individuatrice”67 del rapporto, non rappresentandone una semplice modalità accessoria68. In tal senso, si crea una stretta connessione tra prestazione e durata in cui la prestazione viene determinata in funzione del tempo. Tale legame rappresenta una peculiarità e una esclusiva dei rapporti di durata69.

L’elemento temporale incide, altresì, sul profilo estintivo dell’obbligazione.

Secondo alcuni autori70, il decorso del tempo produrrebbe l’estinzione dell’obbligazione nascente dal contratto. Invero, tale affermazione sembra, nella migliore delle ipotesi, fornire una risposta parziale al problema. Non si può, infatti, prescindere, in tale tipologia contrattuale, da un ulteriore elemento: l’adempimento protratto per un certo tempo71. Nei contratti in esame, la durata attiene all’adempimento

66 Con sfumature differenti sul punto cfr. X. XXXXXXXX, Il termine e le sue funzioni, cit., 91, il quale, tuttavia, utilizza l’espressione “determinazione quantitativa degli effetti giuridici” anche se è la prestazione e non l’effetto che si lascia determinare quantitativamente. Secondo l’A., la “funzione di determinare la misura della prestazione è svolta anche dalla durata, cioè che tale misura corrisponde e all’attività solutoria prevista e alla durata”. X. XX XXXX, Xxxxxxx, cit., 199 ss.; X. XXXXX, Il termine, cit., 89 ss., secondo il quale “il termine […] più che collocare nel tempo il singolo atto di adempimento ha lo scopo di determinare quantitativamente la prestazione dovuta”.

67 G. OSTI, Appunti per una teoria della <<sopravvenienza>>, in RDCiv., 1913, 478 e ID., Contratto, in

NDI, IV, Torino, Utet, 1959, 497.

68 Sul punto v. X. XXXX, I contratti di durata, cit., 169.

69 Secondo X. XXXX (I contratti di durata, cit., 150), “la durata è correlativa alla continuità di un interesse e della sua soddisfazione”.

70 X. XXXXXXXX, Il termine e le sue funzioni, cit., 95; A. DE MARTINI, Obbligazioni di durata, cit., 655.

Contra X. XXXX, I contratti di durata, cit., 169 ss.; X. XXXXX, La durata della prestazione, cit., 154 ss.

71 La diversa regolamentazione della prestazione di durata o periodica in relazione a quella momentanea, della quale è elemento costante la irretroattività di alcuni fenomeni che hanno invece effetto retroattivo per la seconda, appare giustificata dalla presunzione, corrispondente all’id plerumque accidit, che

dell’obbligazione in virtù di uno strettissimo legame non solo con il rapporto ma anche con la sua esecuzione. Non è corretto, in tal senso, riferire la durata alla sola attività preparatoria dell’adempimento, ma è necessario considerarla in relazione alla funzione del contratto, nel senso che il protrarsi dell’adempimento per un certo tempo è condizione perché possano prodursi gli effetti voluti dalle parti e siano soddisfatti i bisogni dai quali sono state mosse a contrattare72.

Emerge un ulteriore caso di complementarietà tra tempo e adempimento in grado di estinguere l’obbligazione, nel senso che non è il solo adempimento o il decorso temporale a far cessare gli effetti derivanti dal negozio giuridico ma la loro combinazione, per cui gli “effetti dell’adempimento non si colgono in ragione dell’oggetto prestato, ma in ragione del tempo per cui si è prestato” 73.

La misura della prestazione è, dunque, determinata in funzione della durata (anche se non dipende esclusivamente dalla stessa)74.

Diversamente, secondo altra dottrina75, la durata non influenzerebbe la struttura e la funzione del negozio giuridico. In tal senso, si è osservato che, se un rapporto duraturo è in grado di soddisfare un interesse di questo tipo, ciò spiega solo perché il soggetto del negozio tende a conseguire una prestazione duratura anziché istantanea. Tuttavia, l’interesse a conseguire una prestazione duratura non incide minimamente sulla struttura del negozio giuridico76.

l’adempimento parziale delle prestazioni ad esecuzione continuata o periodica soddisfi il corrispondente interesse del creditore. Cfr. X. XXXX, I contratti di durata, cit., 236; DEVOTO, L’obbligazione a esecuzione continuata, Padova, Cedam, 1943, 273 ss.; XXXXXX, L’estinzione normale del rapporto di lavoro, in DL, 1947, I, 94; M.F. RABAGLIETTI, Durata minima del rapporto di lavoro, RDL, 1951, I, 58; X. XXXXXX, Concetto di divisibilità e di indivisibilità dell’obbligazione, Xxxxxx, Xxxxxx, 0000, 104. Decisamente contrario a tale ricostruzione è X. XXXXX, La durata della prestazione, cit., 155, secondo cui il proporre l’adempimento quale causa estintiva nei contratti di durata rappresenta un “criterio di generalizzazione” (salvo alcuni limitati casi, p. es. lavoro stagionale) invocato dalla dottrina. “Non è il termine in sé, come elemento, ma la sua scadenza come fatto o fenomeno cronologico […] da considerare quale causa estintiva del rapporto”.

72 In tal senso X. XXXX, I contratti di durata, cit., 156 ss.

73 Così: X. XXXX, I contratti di durata, cit., 238 ss., ad avviso del quale vi sarà adempimento totale se si è prestato per tutta la durata del contratto; adempimento parziale se si è prestato per un certo lasso temporale con la conseguente estinzione dell’obbligazione per il tempo trascorso. Secondo altri, l’adempimento non è ricompreso tra le cause di estinzione, ma solo la scadenza del termine. cfr. X. XXXXX, Il contratto di lavoro, Torino, Utet, 1939, 133 ss.; X. XXXX, Xx xxxxxxxxxx xxx xxxxxxxx xx xxxxxx, Xxxxxx, 0000, 397 ss.

74 Più precisamente, X. XXXXXXXX, Il termine e le sue funzioni, cit., 91 ritiene che la funzione di determinare la prestazione è “svolta” sia dalla durata, sia dall’attività solutoria.

75 Cfr. per tutti, X. XXXXXXX, Autonomia negoziale, cit., 100 ss.

76 In tal senso X. XXXXXXX, Autonomia negoziale, cit., 98 ss., secondo la quale se si è in presenza di un contratto di scambio, tale negozio non muta in alcun modo la sua funzione che resta sempre quella diretta alla realizzazione dello scambio.

3.3. Il profilo causale nei contratti di durata e il suo fondamento negoziale

Un aspetto che merita particolare attenzione è rappresentato dalla definizione causale della fattispecie in esame77.

In tale tipologia contrattuale la durata dell’adempimento rappresenterebbe la funzione che contrassegna il contratto, id est la causa dello stesso contratto78, poiché questa andrebbe ad incidere sul “negozio costitutivo dell’obbligazione duratura”79. In tal senso, la clausola di durata assume una connotazione “quasi causale”80 dello stesso contratto consistente nell’assicurare “la prestazione di un’attività continuativa […] per un certa durata”81. La durata diventa elemento causale e non mera modalità accessoria del contratto che è in grado di assolvere alla sua funzione economica solo là dove la sua esecuzione sia prolungata nel tempo82.

In questi termini, la durata rappresenta, altresì, la condizione di soddisfacimento dell’interesse durevole delle parti83. Ciò riproduce e identifica, al tempo stesso, il requisito di essenzialità e non di accidentalità che contraddistingue, sotto il profilo causale, l’elemento temporale e lo distingue da altre ipotesi di durata84.

In tale prospettiva, la durata introduce un “elemento atipico” rispetto al contratto a esecuzione istantanea e si “allontana” dallo schema causale rappresentato da

77 Pur precisando che in tale sede ci si soffermerà esclusivamente sugli aspetti peculiari caratterizzanti la causa nei rapporti di durata, tralasciando le categorie generali.

78 In tal senso già G. OSTI, Appunti per una teoria, cit., 481 e ID., Xxxxxxxxx, in NDI, IV, Torino, Utet, 1959, 497. E’, tuttavia, sicuramente a X. XXXX, I contratti di durata, cit., 159 e 174 ss. che si deve una completa analisi della causa nei contratti di durata.

79 E’, questa, la tesi di X. XXXXXXXXX, La disciplina del contratto, cit., 3, secondo il quale la causa “acquisterebbe la particolare funzione di soddisfare un interesse duraturo in modo che l’utilità derivante dal rapporto sarebbe proporzionale alla sua durata”. Precedentemente all’elaborazione dottrinale di Xxxxxxxxx, cfr. X. XXXX, I contratti di durata, cit., 230 e X. XXXXXX, Il recesso volontario dal rapporto di lavoro, Milano, Xxxxxxx, 1961, 5 ss. Decisamente contraria X. XXXXXXX, Autonomia negoziale, cit., 98 ss. la quale nega che il contratto sia diretto al soddisfacimento di un interesse o un bisogno durevole poiché tale soddisfazione spiega solo perché il soggetto del negozio tenda a conseguire una prestazione duratura anziché una istantanea.

80 A. DI MAJO, Elementi accidentali del contratto, cit., 612.

81 X. XXXX, I contratti di durata, cit., 174; A. DE MARTINI, Obbligazioni di durata, cit, 655.

82 Cfr. X. XXXX, I contratti di durata, cit., 175.

83 Contra X. XXXXXXX, Il termine finale, cit., 26 ss.

84 In tal senso X. XXXX, I contratti di durata, cit., 175. Per le ulteriori considerazioni sul ruolo della causa nella configurazione del termine, quale elemento essenziale del contratto di lavoro subordinato a tempo determinato, cfr. infra sub § 5.

quest’ultimo85. L’interesse duraturo mediante la ripetizione della prestazione dedotta in contratto assolve a una funzione soggettiva (interesse delle parti) e rappresenta, al tempo stesso, la funzione oggettiva del contratto86.

Se, da un lato, si è giunti a risultati sostanzialmente concordi nell’individuare la definizione e la determinazione del contenuto, nonché la funzione e rilevanza del tempo, da un altro, varie sono le opinioni intorno alla natura giuridica87. Analizzati alcuni aspetti caratterizzanti i c.d. contratti di durata, non si può non concentrare l’attenzione su un ulteriore elemento di discussione: il fondamento negoziale, vale a dire la possibilità di configurare tali rapporti sulla base di un unico contratto ovvero di una pluralità di contratti.

Sul punto la dottrina si è da tempo espressa avanzando una pluralità di teorie al riguardo. Ai fini del lavoro, si ritiene sufficiente analizzare, brevemente, le teorie che, da un lato, sottolineano in capo ai rapporti di durata l’esistenza di una pluralità di contratti e di un’unità solo apparente; da un altro, quelle che configurano tali rapporti da un punto di vista unitario88.

Secondo i fautori89 della teoria della “serie di rapporti giuridici”90 nascenti dai contratti di durata, vi sarebbe una formazione successiva del negozio giuridico che si perfezionerebbe solo con il compimento dei singoli atti esecutivi. La pluralità di contratti nascerebbe dalla diversa causa riferibile all’accordo iniziale e quella riferibile ai singoli atti di adempimento91.

85 X. XXXX, I contratti di durata, cit., 175. Decisamente contrari, anche se con sfumature differenti, X. XXXXXX, Appunti critici, cit., 844 ss. il quale pur riconoscendo nei contratti di durata lo scopo di assicurare la soddisfazione continuativa di un interesse durevole non lo qualifica come causa ma come motivo; DEVOTO, Appunti per una definizione delle obbligazioni ad esecuzione continuata, in RDComm, 1942, 305 ss.

86 X. XXXX, I contratti di durata, cit., 177.

87 L’identificazione della natura giuridica dell’elemento durata ha risentito delle incertezze della dottrina che tentò, prima dell’emanazione dell’attuale codice civile, un’elaborazione della categoria sulla base delle norme frammentarie del codice del 1865 dettate a proposito dei singoli contratti di durata in assenza di norme concernenti in generale la categoria dei contratti di durata. Sul punto si rinvia a X. XXXXXXXXX, Orientamenti legislativi, cit., 50 e ID., La disciplina del contratto, cit., 5 ss.

88 Per un approfondimento del tema si rinvia a X. XXXXXXX, Il termine finale, cit., 21 ss. e ivi gli autori citati. L’A. riesce con apprezzabile esito a sintetizzare le opinioni della dottrina sul fondamento negoziale dei contratti di durata la cui analisi esula dall’oggetto della presente ricerca.

89 Sulle teorie fondate su una concezione pluralistica della prestazione si veda l’esame della dottrina in X. XXXXXXX, Autonomia negoziale, cit., 85 ss.

90 X. XXXXXXXX, Contratti preparatori e contratti di coordinamento, in Studi in Memoria di X. Xxxxxx, Roma, 1940, 723 ss., secondo cui vi è un contratto iniziale “di coordinamento” e una pluralità di contratti successivi in corrispondenza dei diversi atti di prestazione. X. XXXXXXXXX, Dei contratti in generale, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 1936, 36 ss.

91 In tal senso X. XXXXXXXX, Contratti preparatori, cit., 727.

Diversamente, si è sostenuta la condivisibile prospettiva dell’unicità del fondamento negoziale92 per effetto della quale al “rapporto di durata corrisponde il contratto di durata”93, sotto il profilo sia oggettivo, sia soggettivo. Secondo il primo criterio, la costruzione unitaria del negozio si spiega in ragione dell’assunzione del presupposto dell’unicità della causa94; la volontà delle parti (di concludere un unico contratto, non futuri contratti) spiegherebbe, dal punto di vista soggettivo, l’unità del contratto ad adempimento reiterato.

Una volta acquisito il dato della unicità del fondamento negoziale, per esaurire l’indagine (utile ai fini del presente esame), occorre verificare se al contratto unico corrisponda un’unica obbligazione ovvero una serie di obbligazioni quante sono le prestazioni o i periodi di esecuzione. Si tratta, in altre parole, di accertare se sia possibile scindere la prestazione duratura in differenti prestazioni indipendenti, di modo che ognuna di queste possa avere “una vita a sé”95.

Anche in questo caso è possibile risolvere la questione, in merito al fondamento della “concezione atomistica”96, facendo ricorso all’elemento causale dei contratti di durata come individuato in precedenza. Se la durata attiene alla causa del contratto, attiene, altresì, all’obbligazione dedotta in contratto. Le parti non si obbligano più volte ma si obbligano per una certa durata e in continuità97. Proprio su quest’ultimo profilo è da sottolineare che “il trattamento normativo dei contratti di durata […] è stato costantemente riservato a quelli in cui sia duratura la prestazione principale, essendo irrilevante l’eventuale durata di quelle accessorie”98.

92 X. XXXXXXXX, Dottrina generale del contratto, Milano, Xxxxxxx, 1948, 249 ss. X. XXXX, I contratti di durata, cit., 17 ss. e dello stesso A., Contratti parasociali, Milano, Xxxxxxx, 30 ss.; G. OSTI, Le c.d. clausole rebus sic stantibus, cit., 475 ss.; X. XXXXXX, Appunti critici, cit., 44 ss.

93 Secondo X. XXXX (I contratti di durata, cit., 18), l’elemento durata non può rappresentare un criterio per “far dubitare dell’unità del negozio dal quale il rapporto si origina”.

94 Contra per tutti X. XXXXXX, L’obbligazione a esecuzione continuata, Padova, Cedam, 1943, 116 ss., secondo cui vi sarebbe un atto unitario continuato dal punto di vista della volontà ma “dotato di una pluralità di cause”. Per una critica generale si rinvia a X. XXXXXXX, Il termine finale, cit., 32 ss.

95 X. XXXXXXX, La teoria generale, cit., 141 ss.

96 Xxxxxxx, X. XXXXXXX, La teoria generale, cit., 141 ss.

97 In tal senso X. XXXX, I contratti di durata, cit., 42 per il quale non ha alcun senso parlare di un’obbligazione fondamentale durevole e una pluralità di obbligazioni semplici.

98 X. XXXXXXXXX, La disciplina del contratto, cit., 1.

In conclusione, i contratti di durata, secondo l’impostazione accolta, sono diretti a soddisfare un unico interesse duraturo e hanno un unico fondamento negoziale e deducono un’unica obbligazione c.d. duratura99.

4. Una particolare categoria di contratto di durata: il contratto di lavoro subordinato

Si può fare tesoro della rapidissima ricognizione effettuata, riassuntiva di alcune tendenze evolutive ben note, per predisporre il terreno di pre-comprensione del discorso che si intende sviluppare nell’àmbito giuslavoristico.

Il contratto di lavoro subordinato rientra nelle c.d. obbligazioni di durata100, nei c.d. contratti a esecuzione continuata101 o ad adempimento continuativo102.

A fronte di tale assunto è possibile, senz’altro, analizzare il contratto di lavoro alla luce di quanto affermato in precedenza per i contratti di durata in generale; tuttavia pare opportuno, al di là dell’apodittica asserzione per cui il contratto di lavoro rientra nel novero dei contratti di durata, esaminare gli elementi a conferma delle precedenti osservazioni. Si ricorda, inoltre, che la dottrina ha da tempo posto in luce, quali caratteristiche peculiari dei contratti di durata in generale, l’attinenza dell’elemento durata alla causa del contratto, il prolungarsi dell’adempimento per un certo periodo di tempo e la determinazione delle prestazioni in funzione della stessa durata103.

99 In senso conforme, se pur con qualche sfumatura, X. XXXXXXXXX, Orientamenti legislativi, cit., 50 e

X. XXXXXXX, La nozione unitaria del contratto di lavoro, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 1956, 142 ss. Decisamente contrario X. XXXXXX, L’obbligazione a esecuzione, cit., 63, secondo cui il contratto di durata non tende alla soddisfazione di un unico interesse ma di una pluralità di interessi mediante la costituzione di un’obbligazione unitaria.

100 La dimostrazione è stata esaurientemente fornita da X. XXXXXXX, Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano, II, Milano, Società Editrice Libraria, 1917, 794 ss. e dello stesso A., Diritto del lavoro, Milano, Xxxxxxx, 1949, 252 ss.; X. XXXXXXXXXX, Del licenziamento nella locazione, cit., 384 ss. Così anche X. XXXX, I contratti di durata, cit., 44; X. XXXXXXX, La nozione unitaria del contratto di lavoro, cit., 123; X. XXXXX, La durata della prestazione, cit., 12; M.F. RABAGLIETTI, Durata minima del rapporto di lavoro, RDL, 1951, I, 56; X. XXXXXX, Il recesso volontario, cit., 2 ss.; X. XXXXXXXXXXX, Il lavoro subordinato, in X. XXXXXX, X. XXXXXXX XXXXXXXXXX (diretto da), Trattato di diritto civile, VI, Roma, Vallardi, 1964, 36 ss.

101 X. XXXXXXXXX, La disciplina del contratto, cit., 1 ss.

102 X. XXXX, I contratti di durata, cit., 169 ritiene più correttamente che, soprattutto in considerazione della funzione che la durata assume nei confronti dell’attività solutoria, la denominazione più corretta sarebbe quella di contratti ad adempimento continuato.

103 Sul punto vedi le considerazioni svolte nel paragrafo 3.

In primis, in ordine alla definizione accolta di contratto di durata (v. supra § 3.1). È vero che “l’antico insegnamento”104, secondo cui rientrerebbero nell’ampia categoria dei contratti di durata tutti i contratti che non si esauriscono nel momento della conclusione ma sono destinati a legare i contraenti per il periodo intercorrente tra la conclusione e l’esecuzione (qui habent tractum successivum et dependentiam de futuro), è stato da tempo superato dall’elaborazione dottrinale successiva (v. infra § 3.1). Tale qualificazione, come si è detto in precedenza, si misura nei confronti di quei contratti in cui alla durata del rapporto corrisponde sul piano economico il soddisfacimento continuativo di un bisogno durevole, mentre sul piano prettamente giuridico si traduce nell’obbligo delle parti “ad un contegno continuativo (o ripetuto) diretto a tale fine”105.

L’elemento durata deve essere letto in chiave sincronica con riferimento, non solo al rapporto, ma anche alla sua esecuzione, all’attività solutoria, nel senso che la durata attiene alla funzione del contratto come protrarsi dell’adempimento per un certo tempo. È nell’attività continuativa che si rinviene la solutio, l’adempimento che non si perfeziona col tempo ma dura continuativamente106.

I contratti che hanno per oggetto delle prestazioni di fare che non si attuano istantaneamente, ma si protraggono nel tempo rientrano, come è noto, nel novero dei contratti di durata. In tal senso, il contratto di lavoro subordinato in quanto contratto produttivo di effetti non istantanei, ma destinati a prodursi nel tempo107, rientra in tale tipologia contrattuale108.

È necessario a questo punto effettuare una precisazione. Il contratto di lavoro subordinato, non anche il contratto di lavoro autonomo, rientra nell’ampia categoria dei contratti di durata. Come si è osservato, la nota qualificante di tali contratti è la durata dell’adempimento non la durata del rapporto. Si tratta di una considerazione che

104 X. XXXXXX, Il recesso volontario, cit., 3.

105 X. XXXXXX, Il recesso volontario, cit., 7; X. XXXXXXXXXXX, Il lavoro subordinato, cit., in X. XXXXXX, X. XXXXXXX XXXXXXXXXX (diretto da), Trattato di diritto civile, cit., 35.

106 E’ proprio questo protrarsi dell’adempimento per una certa durata la condizione affinché si concretizzino gli effetti voluti dalle parti e siano soddisfatti i bisogni dai quali sono state mosse a contrattare. Cfr. X. XXXX, I contratti di durata, cit., 169.

107 Più in generale v. X. XXXXXXX, Il contratto di lavoro nel diritto positivo, cit., 251: il lavoro consiste in “un dispiegamento di energie non istantaneo, ma che si distende nel tempo”. X. XXXXXXX XXXXXXXXXX, Nozioni di diritto, cit., 133; X. XXXX XXXXXXXXXXX, Il lavoro nell’impresa, cit., 467;

V. RELLINI ROSSI, Osservazioni sulla nuova disciplina del contratto di lavoro a termine, in RGL, 1963, I, 273.

108 Cfr. X. XXXXXXX, Il termine finale, cit., 54, secondo la quale “il contratto di lavoro è caratterizzato da una prestazione tipica di questa figura negoziale, e cioè dalla prestazione di lavoro; ad essa inerisce una modalità cronologica che assume, sempre tipicamente, la configurazione di durata”.

consente di escludere dall’àmbito dei contratti di durata tutti quei contratti in cui il tempo ha esclusivamente una funzione di determinazione del momento e della preparazione dell’adempimento109.

Anche nel lavoro autonomo vi è un’attività continuativa prestata in esecuzione del contratto ma tale attività costituisce adempimento “non come tale ma in funzione del risultato stipulato”110. La prestazione è adempiuta nel momento finale del contratto, alla consegna del lavoro finito e la soddisfazione è istantanea poiché si realizza solo alla fine del processo formativo dell’atto di esecuzione e, solo, attraverso il risultato finale111. La durata non attiene, in questo caso, alla funzione del contratto (v. supra § 3.2) nel senso che ad essa non corrisponde la soddisfazione di un bisogno durevole.

La “nota caratteristica” dei contratti di durata risiede nel rapporto intercorrente tra prestazione e durata in cui la prestazione viene determinata in funzione del tempo112. Diversamente, nel contratto di lavoro autonomo è il tempo a essere determinato in funzione dell’entità della prestazione, vale a dire è il risultato dell’attività dedotta in obbligazione a determinare la durata del rapporto o, come autorevole dottrina ha ben messo in luce, il tempo “funziona come termine dell’adempimento e non come durata dell’adempimento”113. Nella locazione d’opera non si ha adempimento continuato ma si ha “un’esecuzione prolungata”114, id est preparatoria115 dell’adempimento che ha

109 Sul punto v. X. XXXX, I contratti di durata, cit., 150 ss.; X. XXXXXX, Il recesso volontario, cit., 7 ss. Con diverse sfumature X. XXXXXX, Appunti critici, cit., 844 ss. e X. XXXXXX, Appunti per una definizione delle obbligazioni ad esecuzione continuata, in RDComm, 1942, 305 ss. Più di recente X. XXXXXXXXXX, Prestazione d’opera e parasubordinazione (riflessioni sulla portata sistematica dell’art. 000, x. 0, x.x.x.), xx XXXX, 0000, I, 519 ss.; M.V. XXXXXXXXXXX, L’ambigua nozione di lavoro parasubordinato, in LD, n. 1, 1987, 60.

110 X. XXXX, I contratti di durata, cit., 166.

000 Xxx. X. XXXXXX, Xx recesso volontario, cit., 8.

112 X. XXXX, I contratti di durata, cit., 150.

113 In tal senso X. XXXX, I contratti di durata, cit., 166.

114 L’espressione è di X. XXXXXX, L’appalto, X. XXXXXXXX (diretto da), Trattato di diritto civile, Torino, Giappichelli, 1951, 196.

115 E’ possibile affermare che accanto alle due ipotesi fondamentali dell’interesse al soddisfacimento istantaneo ovvero continuato (o periodico) sia possibile annoverare una terza ipotesi, un tertium genus, che presenta caratteristiche dell’una e dell’altra: un’articolazione della prestazione nel tempo (che esclude la possibilità di far rientrare tale ipotesi nell’area dei contratti a esecuzione istantanea) e il soddisfacimento istantaneo dell’interesse o del bisogno (che non ammette la possibilità di inquadrare tale ipotesi all’interno della categoria dei contratti di durata). Il tempo assolve a una diversa funzione, non in vista dell’adempimento dell’obbligazione ma alla produzione del risultato finale. Sulla possibilità di configurare un tertium genus v. le considerazioni di X. XXXX, I contratti di durata, cit., 153 ss., il quale, tuttavia, è critico (p. 166). Contra X. XXXXXXX (La nozione unitaria del contratto di lavoro, cit., 126 ss.), ad avviso del quale, dopo aver contestato la facile equazione per cui il contratto di lavoro autonomo consisterebbe in un contratto con prestazioni istantanee e il contratto di lavoro subordinato in un contratto con prestazioni di durata, nega la possibilità che vi sia un diverso àmbito di riferimento poiché

carattere istantaneo. Si tratta di un contratto in cui un certo tempo è necessario ad adempiere, non un contratto in cui la durata sia utile agli interessi delle parti, e in cui l’elemento temporale non fa durare l’adempimento e non soddisfa alcun bisogno dei contraenti. Invero, l’elemento temporale è subito dai contraenti e la soddisfazione dell’interesse contrattuale diventa una “necessità pratica”, là dove nei contratti di durata risulta essere una “necessità giuridica”116.

Nel contratto di lavoro subordinato si assiste, diversamente, a un fenomeno esattamente contrario a quello che viene in considerazione nel contratto di lavoro autonomo in cui, come precisato, l’entità e la complessità della prestazione determinano l’elemento temporale. La prestazione dedotta in contratto è determinata in funzione della durata che non è subita dalle parti ma è elemento essenziale poiché determina l’entità quantitativa della prestazione117.

La differenza fondamentale, dunque, può essere ravvisata in termini di rilevanza o meno della durata. I contratti di durata, come più volte ricordato, si caratterizzano per la rilevanza del decorso temporale nell’adempimento della prestazione118. In questo senso, dopo aver evidenziato l’irrilevanza del tempo sul piano economico della prestazione, della quale sarà sufficiente determinare il momento in cui dovrà verificarsi la sua realizzazione, non sembra corretto far rientrare nel novero dei contratti di durata anche il contratto di lavoro autonomo.

Inoltre, a marcare ulteriormente la differenza con il contratto di lavoro autonomo (in merito alla funzione esercitata dal tempo), quanto già osservato in ordine alla causa nei contratti di durata può facilmente essere riproposto per quanto concerne il contratto di lavoro subordinato. Si è fatta propria la tesi secondo cui la durata dell’adempimento rappresenta la causa dei contratti ad adempimento continuato e non mera modalità accessoria, poiché questa è condizione di soddisfacimento dell’interesse durevole delle

“l’intervallo di tempo inerente al compimento di qualsiasi attività, può o meno essere giuridicamente rilevante”, non esiste una terza via. Secondo l’A., anche la locazione d’opera rientrerebbe all’interno della categoria dei contratti di durata perché “l’elemento durata non è […] incompatibile con la nozione di locatio operis”.

116 Così: X. XXXXXX, Il recesso volontario, cit., 8.

117 In tal senso anche X. XXXXXXXXXX, Il contratto di lavoro a tempo determinato, Milano, Xxxxxxx, 1970, 34 ss.

118 Cfr. X. XXXXXX, Il contratto di lavoro, I, in X. XXXX, X. XXXXXXXX (diretto da), Trattato di diritto civile e commerciale, Xxxxxxx, Milano, 2000, 286.

parti119. La durata, infatti, da un lato, soddisfa l’interesse o il bisogno durevole delle parti; da un altro, l’utile che alle parti deriva dal rapporto è proporzionale alla stessa durata (v. supra § 3.2).

Nella fattispecie in esame la durata attiene all’adempimento e non semplicemente al rapporto o all’attività diretta a rendere possibile l’adempimento (l’esecuzione)120. Anche nel contratto di lavoro subordinato, in quanto fattispecie rientrante nella categoria dei contratti ad adempimento continuato, la durata è elemento causale121 e consiste nella ripetizione di una prestazione per una certo tempo. È la ripetizione della prestazione nel tempo che soddisfa l’interesse o il bisogno durevole delle parti (garantire l’adempimento di una singola prestazione non potrebbe soddisfare un bisogno durevole ma solo istantaneo).

Che la durata attenga alla causa del contratto di lavoro non solo è difficile da mettere in dubbio ma è facilmente intuibile, se si ci sofferma sulla funzione tipica del contratto di lavoro subordinato. Come è ampiamente noto, secondo l’opinione prevalente, tale funzione consiste nello scambio tra collaborazione o prestazione di attività alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore e la retribuzione122. È altresì noto che tale funzione può essere realizzata solo se è assicurata un’attività lavorativa prolungata nel tempo123. Non solo, ma la durata, intesa quale attività prolungata nel tempo è elemento fondamentale per la possibilità da parte del datore di lavoro di realizzare la disponibilità lavorativa124. In tal senso, la disponibilità nel tempo

119 Decisamente contraria è X. XXXXXXX (Autonomia negoziale, cit., 98 ss.), la quale nega che il contratto sia diretto alla soddisfacimento di un interesse o un bisogno durevole poiché tale soddisfazione spiega solo perché il soggetto del negozio tenda a conseguire una prestazione duratura anziché una istantanea.

000 Xxx. X. XXXXXX, Xx recesso volontario, cit., 9.

121 Osserva G. OPPO, I contratti di durata, cit., 175 che l’attinenza della durata alla causa contraddistingue sotto il profilo causale il contratto di durata dalle altre ipotesi di durata del rapporto obbligatorio: dalla durata del rapporto a termine che non è elemento causale ma modalità accessoria; dalla durata della locatio operis, che è necessaria ma non è utile all’interesse delle parti; dalla durata del rapporto a termine essenziale e del rapporto a esecuzione ripartita, che può rientrare nella causa del contratto ma alla quale non corrisponde un proporzionale utile delle parti.

122 Cfr. per tutti X. XXXXX, Diritto del lavoro, Bari, Xxxxxxx, 2002, 65 ss. e ivi gli autori citati.

123 Secondo X. XXXXXX (Il recesso volontario, cit., 10), “sarebbe del tutto inconcepibile che il contratto di lavoro possa produrre l’effetto voluto dalle parti e soddisfare, per conseguenza i bisogni che hanno mosso le stesse a contrattare senza che l’adempimento venga protratto nel tempo”. Sul punto già X. XXXX, I contratti di durata, cit., 156.

124 È il vincolo di disponibilità, secondo dottrina che privilegia l’aspetto contrattuale, non l’interesse dell’impresa quale criterio di qualificazione della subordinazione, a rappresentare il connotato formale della posizione di subordinazione. Fra gli autori che individuano nella subordinazione una condizione di appartenenza all’impresa cfr. X. XXXXX, Il contratto di lavoro, Torino, Utet, 1939; L.A. MIGLIORANZI, Il rapporto di lavoro subordinato come inserzione nell’ordinamento gerarchico dell’azienda, in DL, 1940, I, 125 ss.; X. XXXX XXXXXXXXXXX, Il lavoro nell’impresa, cit., 467, secondo

risulta un valido strumento per ben coordinare e integrare sul piano organizzativo le prestazioni future e quelle già disponibili. La disponibilità diventa, così, sinonimo di possibilità di organizzazione continuativa125.

L’essenziale ruolo giocato dalla durata nel contratto di lavoro subordinato (e in genere nei contratti ad adempimento continuato) può essere, altresì, esplicitato in relazione al rapporto intercorrente tra adempimento e risultato finale. È vero, da un lato, che ogni obbligazione ha per oggetto la produzione di un risultato, ma è altresì vero, da un altro, che vi sono, poi, differenze in ragione della natura del risultato dovuto. Senza voler andare al di là dei confini dello studio ma solo a titolo di riflessione, pare opportuno ricordare che l’obbligazione di lavoro non può essere considerata un’obbligazione di risultato in senso stretto, vale a dire il soddisfacimento dell’interesse dell’imprenditore alla pianificazione del risultato produttivo dell’attività prestata dal lavoratore. È pur vero che anche nel lavoro subordinato, come segnalato dalla dottrina, non può non aversi una prestazione utile per il creditore consistente nella disponibilità delle energie lavorative126.

In tal senso, la prestazione di lavoro costituisce un’attività continuativa che viene in considerazione “come tale” non come mezzo, sia pure dedotto in obbligazione, per pervenire all’adempimento di una prestazione finale127. In altri termini, è l’attività lavorativa prestata in maniera continuativa a soddisfare l’interesse, dal punto di vista

la quale la continuità rappresenta un elemento proprio del rapporto di lavoro che si rivolge sia nei riguardi del datore di lavoro, sia nei riguardi del prestatore di lavoro.

125 Così X. XXXXXXXXXXX, Il lavoro subordinato, cit., in X. XXXXXX, X. XXXXXXX XXXXXXXXXX (diretto da), Trattato di diritto civile, cit., 36. Secondo l’A., l’attività a disposizione di un altro soggetto è necessariamente attività che non solo si svolge nel tempo ma il decorso temporale rappresenta un “requisito intrinseco nella disponibilità” di tale comportamento. Sul punto si veda, in senso diverso, X. XXXXXXX, La struttura del rapporto di lavoro, Padova, Xxxxx, 1963, 85 ss.

126 In tal sneso X. XXXXX, Diritto del lavoro, cit., 62. Per un approfondimento del dibattito emerso in dottrina e giurisprudenza sulla distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultati per quanto concerne la prestazione di lavoro subordinato si rinvia a X. XXXXXXX, Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi, in RDComm, 1954, I, 185 ss.; X. XXXXXXXX, Obbligazioni, in ED, XXIX, Milano, Xxxxxxx, 190 ss.; X. XXXXXX, La subordinazione nel rapporto di lavoro, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 1944, 3 ss.; X. XXXXXXXXXXX, Il lavoro subordinato, cit., in X. XXXXXX, X. XXXXXXX XXXXXXXXXX (diretto da), Trattato di diritto civile, cit., 35 ss., secondo cui l’obbligazione di lavoro, in quanto indicata tradizionalmente come obbligazione di prestare le proprie energie, è certamente un’obbligazione di mezzi o meglio di comportamento. Per una critica in merito all’obbligazione lavorativa quale obbligazione di mezzo v. X. XXXXXXXX, Contratto di lavoro e organizzazione, Padova, Cedam, 1966, 95 ss. Anche X. XXXXX, La durata della prestazione, cit., 115 rileva che l’obbligazione di lavoro quale obbligazione di mezzi o di comportamento non si esaurisce in un solo atto “ma si protrae nel tempo con una serie di atti di diligenza e di obbedienza indirizzati fedelmente al fine della soddisfazione delle esigenze specifiche del creditore della prestazione”.

127 Così X. XXXX, I contratti di durata, cit., 156.

economico, e ad adempiere all’obbligazione, dal punto di vista giuridico128. Ciò che rileva, in sostanza, non è solo il risultato finale, ma la durata dell’esecuzione, non è il solo rapporto a essere caratterizzato da continuità (contratto di lavoro autonomo) ma l’adempimento continuativo, l’esecuzione protratta nel tempo. In termini più espliciti, la durata riferita al solo rapporto, e non anche all’adempimento, ha la sola funzione di termine di esecuzione del contratto129.

Quanto alla determinazione dei caratteri della prestazione nei contratti di durata, in particolare nel contratto di lavoro subordinato, si è discusso in dottrina se a fronte della reiterazione delle prestazioni nel tempo corrisponda un’obbligazione unitaria ovvero una pluralità di obbligazioni. Inoltre, se il contratto da cui le obbligazioni dipendono possa essere considerato unitariamente ovvero frazionato attraverso una pluralità di cause.

In riferimento alla costruzione unitaria del contratto di durata, il contratto di lavoro rappresenta un esempio tipico di legittimità della teoria della unità del negozio giuridico in questione (v. supra § 3.3). Sulla scorta delle precedenti osservazioni si è condiviso l’assunto in base al quale si è accolta la tesi della costruzione unitaria per le ipotesi di adempimento continuativo, vale a dire per quei contratti il cui oggetto è dato da una prestazione continuativa protratta per un certo arco temporale. Anche su questo profilo è possibile risolvere la questione della indubbia unitarietà della prestazione (continuata) per il contratto di lavoro subordinato nel quale la prestazione è appunto tale130. Infatti, il rapporto contrattuale “a tratto successivo” che il contratto di lavoro subordinato ha in comune con altre tipologie contrattuali si specifica e si conferma nella sua normale continuità131.

Pare opportuno, ora, chiarire il significato da attribuire all’elemento continuativo che caratterizza i contratti di durata e, soprattutto, il contratto di lavoro subordinato. Non sembra corretto configurare la continuità della prestazione in senso meramente

128 X. XXXX, ibidem.

129 Sul punto X. XXXXXX (Il recesso volontario, cit., 11), sottolinea che è l’adempimento continuativo riferito all’esecuzione e non al solo rapporto a giustificare “i più importanti effetti che derivano […] dalla subordinazione, come il potere direttivo e disciplinare”.

130 Cfr. X. XXXXXXXXX, La disciplina del contratto, cit., 2.

131 In tal senso X. XXXX XXXXXXXXXXX, Il contratto individuale di lavoro, in X. XXXXX, X. XXXXXXXXX (diretto da), Trattato di diritto del lavoro, Padova, Cedam, 1938, 319. Secondo X. XXXXX (La durata della prestazione, cit., 12), “la continuità costituisce la regola, la frattura della continuità costituisce l’eccezione”.

materialistico132 essendo più corretto ascriverla “all’inserzione del lavoratore nell’azienda” e non “alla prestazione di lavoro considerata in sé”133. Infatti, un’interpretazione in tal senso porterebbe, paradossalmente, a delineare la prestazione lavorativa quale attività discontinua, vale a dire caratterizzata dalla intermittenza per effetto, ad esempio, delle ore di riposo134. Non ci vuole molto, d’altra parte, a persuadersi che la continuità abbia un significato prettamente giuridico, nel senso che i periodi di intermittenza, pertinenti direttamente alla natura umana, risultano irrilevanti ai fini di una corretta valutazione della fattispecie duratura. Le intermittenze che possono caratterizzare la prestazione di lavoro sono semplicemente imposte da “ragioni meramente fisiologiche”, non soddisfacendo esigenze economiche, né rispondendo a bisogni giuridicamente apprezzabili135.

Sul punto, ma solo per completezza, va ricordata un’ulteriore obiezione mossa nei confronti del contratto di lavoro, quale specie rientrante nel genus contratto ad adempimento continuato. Contraddirebbe, secondo alcuni, all’esistenza del contratto di durata la circostanza per cui, a fronte di una prestazione continuativa tipica del contratto di lavoro vi sia una prestazione “indifferente”, quella in denaro, la cui corresponsione trova adempimento non in maniera continuativa ma una sola volta per tutto il periodo in cui è dovuto il pagamento136.

132 Cfr. X. XXXX, I contratti di durata, cit., 233. Sulla continuità in senso non materialistico anche X. XXXXX, La durata della prestazione, cit., 157. In senso conforme, sul punto, anche se dal punto di vista degli interessi datoriali, X. XXXXXXXXXXX, Il lavoro subordinato, cit., in X. XXXXXX, X. XXXXXXX XXXXXXXXXX (diretto da), Trattato di diritto civile, cit., 37, secondo cui “la disponibilità nel tempo […] non esclude che il tempo stesso possa avere delle interruzioni, che attengono alla stessa natura umana”, come l’interruzione giornaliera o quella settimanale. Inoltre, ricorda l’A., i periodi di intermittenza non escludono la continuata disponibilità del lavoratore da parte del datore, “il quale può programmare la propria attività aziendale contando su tale disponibilità, così che il contratto di lavoro ha la diretta funzione di un contratto di organizzazione”.

133 Così: X. XXXXXXX, Il diritto del lavoro, cit., 155 il quale rileva che la “la continuità va riferita all’inserzione del lavoratore nell’azienda, alla sua occupazione in essa, ma non alla prestazione di lavoro considerata in sé e non in relazione al rapporto giuridico. E cioè «continuità» non vuol dire che vi debba essere una assoluta continuità materiale nella prestazione del lavoro, che questo cioè sia assolutamente senza interruzioni. Ciò non è materialmente possibile, perché interruzioni vi sono sempre per necessità di cose”. Sulla durata riferita al vincolo di subordinazione e non all’attività di prestazione, cfr. X. XXXXXXX, Il lavoro autonomo. Contratto d’opera e professioni intellettuali, in X. XXXX, X. XXXXXXXX (diretto da), Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, Xxxxxxx, 1996, 186.

134 Il contratto di lavoro sarebbe contraddistinto dall’elemento continuità e, dunque, rientrerebbe all’interno della categoria contratti di durata solo se il rapporto di lavoro fosse caratterizzato da una continuità (materialistica) della prestazione no stop. In questi termini, le ore di riposo fruite dal prestatore di lavoro rappresenterebbero la prova della non appartenenza nel genus contratto di durata.

135 X. XXXXXX, Il recesso volontario, cit., 13.

136 Per una critica a tale teoria v. X. XXXX, I contratti di durata, cit., 235 ss. Per un approfondimento sul tema della corresponsione della mercede, nella locatio operarum e nella locatio operis, nel tempo si

Il problema generale della distinzione del negozio unico dalla pluralità di negozi, non sembra, dunque, contestabile anche perché può essere chiarito sulla scorta di quanto già osservato in riferimento al criterio oggettivo (la causa) e soggettivo (volontà delle parti) in grado di spiegare l’unità del fondamento negoziale. Che si voglia accogliere l’impostazione obiettiva ovvero soggettiva, vi è sempre una connessione delle prestazioni caratterizzate dalla subordinazione e dal “coordinamento funzionale”137. È chiaro che, in armonia con quanto affermato, la durata si inserisce nella causa, nel senso che nello scambio tra prestazione e retribuzione è necessario tener conto di un ulteriore elemento: il soddisfacimento continuativo dell’interesse duraturo delle parti (v. supra § 3.2).

Anche la questione della pluralità o meno delle obbligazioni nascenti dal contratto di durata può essere facilmente risolta per il contratto di lavoro. Si è sostenuto che ogni singolo periodo di prestazioni continuative, così come ogni singola prestazione periodica, costituisca oggetto di una distinta obbligazione138.

Non sembra condivisibile poter ipotizzare che a fronte di un contratto (di lavoro), che ha ad oggetto una prestazione di lavoro che “per sua natura”139 è continuativa possano, sorgere una pluralità di obbligazioni dedotte in contratto in corrispondenza della prestazione continuativa. Appare evidente, infatti, la difficoltà sul piano sia teorico, sia empirico, di discostarsi da quanto affermato e di dimostrare l’esistenza del presupposto di una pluralità di contratti, vale a dire la pluralità di prestazioni e di obbligazioni. Anche per la risoluzione di tale problematica, non bisogna ignorare l’elemento durata (inteso come continuità nella accezione sopra ricordata) quale elemento proprio del contratto, della sua causa e dell’obbligazione dedotta in esso. In questo senso, non è possibile pensare al contratto di lavoro quale contratto a prestazioni

rinvia a A. ASQUINI, Contratto di trasporto di persone, in XXX, XX, Xxxxxx, Xxxx, 0000, 00 x X. XXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxxxxxx nach dem Privatrecht des deutschen Reiches, I, Lipsia, Xxxxxxx & Humblot, 1902-1908, 330 ss.

137 X. XXXX, I contratti di durata, cit., 21.

138 E’ questa, secondo tale dottrina, una fondamentale differenza con i contratti a esecuzione istantanea in cui si riconosce, tuttavia, l’unicità dell’accordo costitutivo del rapporto di durata. Cfr. per tutti G. OSTI, Contratto, cit., 497; X. XXXXXX, Appunti per una definizione, cit., 294 anche se tal opinione sarà successivamente modificata in L. DEVOTO, L’obbligazione a esecuzione, cit., 126. X. XX XXXXXXX, Obbligazioni di durata, cit., 657; X. XXXXXXX, La struttura del rapporto di lavoro, Padova, Xxxxx, 1963, 88.

139 Secondo X. XXXX (I contratti di durata, cit., 19), appare evidente che sussista un’obbligazione e una prestazione di una determinata durata. Contra X. XXXXXXXX, Obbligazione negativa, I, Napoli, Siem, 1931-34, 212 ss.

istantanee se pur reiterate nel tempo, xxxxxxx verrebbe meno, proprio, il requisito della continuità che non è soddisfatto da una o più prestazioni istantanee.

In merito, anche ai fini di una corretta e completa valutazione, si potrebbe riproporre la distinzione all’interno della categoria dei contratti di durata tra i contratti di durata a esecuzione continuata, che si caratterizzano per la prestazione unica e ininterrotta, e quelli a esecuzione periodica, che hanno come tratto caratteristico lo svolgimento di prestazioni parziali suscettibili di considerazione a sé stante ovvero unitaria140.

Pur volendo accogliere la soluzione relativa alla periodicità della prestazione di lavoro e, dunque, l’inquadramento del contratto di lavoro nei contratti di durata a tratto successivo, ciò non significa che le prestazioni, in quanto suscettibili di avere una utilità economica autonoma, non siano “intimamente collegate e connesse ai fini della concezione unitaria del contratto di lavoro”141.

Non solo, ma il contenuto dell’obbligazione duratura è costituito dall’intero comportamento dovuto e, dunque, non è possibile poter frazionare tale comportamento in diversi frammenti che andrebbero, poi, a costituire il contenuto di distinte obbligazioni142.

Pur tuttavia, che si voglia prendere posizione sulla natura periodica ovvero continuata della prestazione di lavoro resta impregiudicato l’elemento fondamentale: la natura di durata del contratto.

Come si è rilevato, il frazionamento dell’obbligazione duratura in tante obbligazioni quante sono le singole prestazioni o la costruzione in corrispondenza dei singoli atti di esecuzione in altrettante obbligazioni non è corretto da un punto di vista logico- giuridico143. Senza perdersi in una miriade composita di interpretazioni, è opportuno ricordare che i singoli atti di esecuzione possono configurarsi come compiuti in adempimento dell’unica obbligazione fondamentale che include il dovere di ripetizione per cui le prestazioni non sono dovute indipendentemente l’una dall’altra ma

140 A tal proposito, X. XXXXXX, L’obbligazione a esecuzione, cit., 94; X. XXXXXXXX, Manuale di diritto, cit., 479 ss.; X. XX XXXXXXXX, Istituzioni di diritto civile, Messina, 1951, vol. II, 160 ss.; X. XX XXXXXXX, Obbligazioni di durata, cit., 657.

141 X. XXXXX, La durata della prestazione, cit., 112. Di avviso contrario circa la natura periodica della prestazione di lavoro X. XXXXXX, Il recesso volontario, cit., 12.

142 Secondo X. XXXXXXX (Autonomia negoziale, cit., 91), pur volendo ammettere l’esistenza di diverse obbligazioni, “il comportamento dovuto è integrato dalla somma dei comportamenti costituenti il contenuto delle singole obbligazioni”; X. XXXX, I contratti di durata, cit., 44.

143 Cfr. X. XXXX, I contratti di durata, cit., 41.

continuativamente144. La pluralità di prestazioni si inquadra all’interno dell’unica complessa prestazione corrispondente all’interesse e al bisogno complessivo dedotti in contratto. In termini più espliciti, le parti del contratto non si obbligano più volte ma si obbligano in continuità fino a un certo tempo. La ripetizione di un comportamento non esclude la possibilità che vi sia un collegamento inscindibile con l’unica obbligazione esistente. Tale considerazione risulta, altresì, coerente con l’impostazione accolta in precedenza in merito alla unicità del contratto di durata. È possibile, infatti, configurare una pluralità di obbligazioni in relazione alla presenza di più contratti, ma come si è avuto modo di indagare l’esistenza di una pluralità di contratti non è condivisibile.

Prima di analizzare l’incidenza e la rilevanza del termine nel contratto di lavoro subordinato pare opportuna una premessa circa la possibilità di considerare anche il contratto di lavoro a termine quale contratto di durata.

Il contratto di lavoro subordinato, essendo un contratto ad adempimento continuato, non può non essere provvisto di un termine che si può “presentare in varie forme”145, iniziale e finale, certo o incerto, esplicito o implicito146.

Si è rilevato che il carattere durevole del bisogno soddisfatto dal contratto di durata ha, quale conseguenza, l’assenza, sul piano astratto, di limiti temporali e la possibilità per il contratto di soddisfare tale bisogno di permanere indefinitivamente in vita147. Lucidamente, si è sostenuta la possibilità astratta per il contratto di durata di continuare a espletare i propri effetti all’infinito. Infatti, tale eventualità, la “continuità indefinita”148, non comporta l’esclusione del contratto di lavoro, a cui è stato posto un termine finale, dalla famiglia dei contratti di durata per le ragioni che si tenteranno di spiegare149.

144 Per tali considerazioni v. X. XXXXXXX, La nozione unitaria del contratto di lavoro, cit., 123. Secondo X. XXXX (I contratti di durata, cit., 42), è l’esistenza di una obbligazione duratura che ha come contenuto la ripetizione di un atto “non la somma di più obbligazioni semplici che si armonizza alla natura e ai caratteri dei contratti di durata”.

145 X. XXXXXXX, Il contratto di lavoro nel diritto positivo, cit., 250 ss., secondo cui il termine può riguardare la durata del rapporto contrattuale, della prestazione di lavoro subordinato, la retribuzione.

146 Per i profili relativi all’analisi delle varie forme in cui si presenta il termine si rinvia a quanto affermato nei paragrafi precedenti (v. supra § 2 e § 3).

147 In tal senso X. XXXX, I contratti di durata, cit., 227; X. XXXXXXX, Il diritto del lavoro, cit., 139; F XXXXXXXXXX, Del licenziamento nella locazione, cit., 386; X. XXXXXXXX, Il termine e le sue funzioni, cit., 101.

148 X. XXXXXXX, Il diritto del lavoro, cit., 252.

149 Sul punto X. XXXXXXXXXX, Del licenziamento nella locazione, cit., 386 fu uno dei primi a evidenziare che la “possibilità potenziale” potesse mutare in “temporaneità effettiva” per effetto di disposizioni di legge.

Si potrebbe, come ha fatto parte della dottrina, sostenere che la funzione del tempo nei contratti in cui la durata è preventivamene determinata, pur continuando a essere elemento imprescindibile del contratto, risulta “attenuata”150.

Anche nel contratto a termine la prestazione viene determinata in funzione del tempo (non la durata fissata in funzione dell’esecuzione della prestazione) (v. supra § 3.2). Non solo, ma tale fattispecie (come quella a tempo indeterminato) assolve alla specifica funzione di soddisfare un interesse o un bisogno durevole; bisogno e interesse che sono limitati nel tempo ma che non per questo perdono il loro carattere duraturo, la loro attitudine, cioè, a protrarsi nel tempo e solo con il trascorrere del tempo, ossia con la durata, a essere soddisfatti.

Da tali considerazioni emerge che, anche là dove vi sia stata una preventiva determinazione della durata, l’adempimento assuma quel carattere continuativo già posto in luce e sotteso alla causa nei contratti di durata consistente, appunto, nell’assicurare (sia pure per una durata preventivamente stabilita) la ripetizione della prestazione di un’attività continuativa.

5. La relatività del termine nel negozio giuridico: il termine quale elemento coessenziale dei contratti di lavoro a termine

Una volta accolta la tesi per cui il contratto di lavoro subordinato (a tempo sia indeterminato, sia determinato) rientra nella famiglia dei contratti di durata, l’indagine si soffermerà sul giudizio e sulla valutazione della posizione del termine nella struttura della fattispecie negoziale, in particolare sull’analisi del termine nel contratto di lavoro subordinato.

Si è analizzata la natura del termine nel negozio giuridico in generale151, e in parte nel contratto di lavoro subordinato. Secondo il tradizionale insegnamento civilistico, il termine trova la sua sede di trattazione nelle teorie dei c.d. accidentalia negotii, in quanto la sua apposizione è demandata alla autonomia sovrana delle parti, nel senso che

150 X. XXXXXX, Il recesso volontario, cit., 14.

151 Per un’analitica descrizione del fenomeno, se pur proporzionata all’oggetto del presente studio, si rinvia sub § 2 e ivi la bibliografia citata.

si tratta di elementi che “possono” e non “devono” concorrere a formare la struttura del negozio152.

Secondo la dottrina favorevole all’inquadramento del termine all’interno della categoria degli elementi accidentali del contratto, il termine rappresenta una forma di “autolimitazione della volontà”153, una “determinazione accessoria”154 della stessa poiché con la sua apposizione le parti contraenti limitano l’efficacia del negozio giuridico.

Secondo altra autorevole dottrina, pur non discostandosi dalla posizione tradizionale, la volontà delle parti di inserire un elemento accidentale si configura quale modalità in relazione al contenuto del negozio che estende l’àmbito di intervento dell’autonomia privata. Le “modalità schematiche” che possono ricorrere nel negozio giuridico non rappresentano autolimitazione della volontà negoziale piuttosto una “limitazione del contenuto tipico e quindi degli effetti tipici del negozio”, poiché l’intervento dell’autonomia privata “produce una più complessa serie di effetti”155.

Questa impostazione non può essere condivisa soprattutto se riletta in chiave teleologica e in ragione dell’assetto d’interessi perseguito dalle parti.

È pur vero che l’àmbito di rilevanza degli elementi accidentali, quali espressione tipica dell’autonomia privata, sia ridotto dai limiti angusti circoscritti dalla predeterminazione legislativa e collettiva del contenuto del contratto, ma è, forse, riduttivo considerare il termine finale apposto al contratto di lavoro subordinato semplicemente quale elemento accidentale.

152 Con riferimento a una consolidata tradizione dogmatica per la dottrina civilistica v. nota 18. Per la dottrina giuslavoristica, nel senso del termine quale elemento accidentale del contratto di lavoro, se pur con sfumature differenti, è l’opinione prevalente tra cui X. XXXXXXX XXXXXXXXXX, Nozioni di diritto, cit., 133 ss. X. XXXXXXX, La posizione del termine nel contratto di impiego e il decreto lgt. 9 febbraio 1919, n. 112, in FI, 1920, I, 424 e ID., Il diritto del lavoro, cit., 147 ss., secondo cui il termine “si limita pur sempre ad essere una autodeterminazione accessoria che influisce solo sulla durata del rapporto”. L. DE LITALA, Il contratto di lavoro, Torino, Unione Tipografico, 1949, 119; X. XXXX XXXXXXXXXXX, Il lavoro nell’impresa, cit., 468 ss.; X. XXXXXXX, Manuale di diritto del lavoro, cit., 303 ss.; X. XXXXXXX, Istituzioni di diritto del lavoro, Palermo, Xxxxxxx, 1955, 373 ss.; X. XXXXXXXXX, Lavoro a tempo determinato, in EGT, XVIII, Roma, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 1990, 1; X. XXXX, X. XXXXXXXX, Xxxxxx (contratto di), in DI disc. priv. sez. comm, VIII, Torino, Utet, 1992, 155; M. NAPOLI, Contratto e rapporti di lavoro, in Le ragioni del diritto. Scritti in onore di Xxxxx Xxxxxxx, Xxxx XX, Milano, Xxxxxxx, 1995, 1075; X. XXXXXXXXX, X. XXXXXX, Il nuovo lavoro a termine, Cedam, Padova, 2001, 1.

153 A. DI MAJO, Xxxxxxx, cit., 189; X. XXXXXXXX, Le obbligazioni, in X. XXXXXXX (fondata da),

Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, Utet, Torino, 1992, 482.

154 X. XXXXXXX, Il diritto del lavoro, cit., 147.

000 X. XXXXXXX XXXXXXXXXX, Nozioni di diritto, cit., 133.

In tal senso, una dottrina se pur minoritaria, in una sorta di completa affrancazione dalle teorie civilistiche, ha da tempo rielaborato la tradizionale nozione del termine quale elemento accidentale del negozio contestandone tale natura. La critica, verso la teoria tradizionale, è stata svolta attraverso una distinzione nell’attività giuridica della fasi della fattispecie negoziale, vale a dire attraverso una concezione “cronologica” che ha distinto la vicenda del rapporto (la nascita, la modificazione e l’estinzione di diritti e doveri giuridici) dall’esecuzione (che attiene alla prestazione, al contenuto del rapporto). Con riferimento alla vicenda del rapporto il tempo è considerato sinonimo di momento; differentemente, con riferimento all’esecuzione della prestazione ha assunto la configurazione, oltre che di momento, anche di durata, vale a dire di un periodo di tempo delimitato da un momento iniziale e uno xxxxxx000. Secondo la teoria dell’Assanti (che in tale sede si intende accogliere), la sistemazione del termine tra gli elementi accidentali del contratto di lavoro non può essere “giustificata” o “seguita” almeno per due ordini di ragioni. In primis, non può essere accolta la tesi per cui il termine è elemento accidentale perché non rientra tra gli elementi costitutivi, in quanto vi è pur sempre una “modalità cronologica” che inerisce sia alla vicenda del rapporto, sia alla prestazione e che assume la configurazione di durata157. In secondo luogo, osserva l’Autrice, la possibilità di differire la prestazione rispetto alla vicenda, vale a dire la possibilità di determinazione preventiva del momento finale, non è sola prerogativa della volontà delle parti poiché il termine finale può essere imposto anche dalla legge (v. infra § 5.2) sicché può venire in considerazione anche come termine essenziale158.

Altri hanno sostenuto la teoria del carattere essenziale del termine nel contratto di lavoro a tempo determinato sulla base della funzione esercitata dalla durata in tale contratto. La preventiva determinazione della durata del rapporto individua da un punto di vista quantitativo la prestazione dedotta in contratto (v. supra § 3.1)159.

156 In tal senso X. XXXXXXX, Il termine finale, cit., 7 ss. e ivi la bibliografia citata alla nota 21. In senso conforme, X. XXXXXXXXX, La disciplina del contratto, cit., 6. Per la dottrina civilistica v. C.M. BIANCA, Istituzioni, cit., 460 ss.

157 In tal senso, si è già dimostrato che il contratto di lavoro rientra legittimamente nell’ampia categoria dei contratti di durata. Sul punto v. sub § 4.

158 Cfr. X. XXXXXXX, Il termine finale, cit., 10 ss. Conforme al pensiero dell’Assanti è X. XXXXXXXXX, La disciplina del contratto, cit., 7. Più recentemente, per la dottrina civilistica X. XXXXXXX, Diritto civile e commerciale, II, 1, Padova, Cedam, 1999, 242. Decisamente contrario X. XXXXXXXXX, Il contratto di lavoro a termine, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 1994, 15 ss.

159 Per la dottrina lavoristica cfr. X. XXXXXXXXXX, Il contratto di lavoro a tempo determinato, Milano, Xxxxxxx, 1970, 34 ss.

Altri, ancora, pur criticando l’impostazione del dissolvimento del termine nella dimensione temporale globale dell’attività giuridica nei confronti della quale il termine conserva il suo carattere accidentale, hanno aderito alla teoria dell’essenzialità nella misura in cui questa sia imposta dalla specialità del rapporto160.

La classificazione formale del termine tra gli elementi accidentali del contratto non è esente, dunque, da critica. Sulla scorta di tali rilievi è possibile cercare di rendere attuali (melius: di contestualizzare) tali osservazioni evitando, al tempo stesso, di cadere in facili errori che spesso i tentativi di attualizzazione (melius: contestualizzazione) tendono a manifestare.

L’esame del carattere accidentale riferito al termine non deve far sottovalutare la rilevanza dei casi in cui assume valore il suo carattere essenziale. Se con riferimento alla costruzione dogmatica della categoria del negozio giuridico, la determinazione temporale non rappresenta un elemento essenziale o necessario, diversamente, con riferimento ai singoli negozi giuridici il termine può essere elemento essenziale (in mancanza di norme inderogabili)161.

È possibile delineare in maniera corretta il carattere accidentale del termine solo in riferimento al momento anteriore alla formazione del contratto nel quale dovrà essere inserito162. In tal senso, l’accidentalità diventa sinonimo di eventualità con riferimento al tipo astratto di negozio, in quanto l’elemento accidentale (eventuale) può mancare senza che ciò comporti l’invalidità o l’inesistenza del negozio stesso. Ma in riferimento al negozio concreto l’indagine sulla accidentalità è da considerarsi superata. Ciò che ha valore è la sua rilevanza ai fini dell’esistenza di un determinato negozio giuridico. Si tratta, come già anticipato (v. supra § 2), di una valutazione non in termini assoluti ma relativi della natura del termine. È necessario, dunque, valutare il negozio in cui si inserisce tale elemento per poterne identificare la natura.

L’accidentalità del negozio deve essere definita rispetto allo schema tipico di un negozio, non rispetto al “fatto negoziale”163. Così, accidentalità ed essenzialità

160 Sul termine quale elemento essenziale imposto dalla specialità del rapporto, v. X. XXXXXXXXX, Il contratto di lavoro a termine, cit., 16 ss.

161 Secondo X. XXXXXXXXX (Termine, cit., 115 ss.), “se le parti prevedono o fissano un termine, la sua esistenza, a seconda dei vari casi, concorre al perfezionamento della fattispecie ed alla validità di essa, ovvero incide sulla sua efficacia e sugli effetti, ovvero è irrilevante, ovvero infine, determina la nullità di altre clausole o dell’intero negozio”.

162 In tal senso X. XXXXX, La durata della prestazione, cit., 8.

163 X. XXXXX, Xxxxxxx, cit., 8.

dell’elemento possono essere riferiti alla validità del fatto negoziale ovvero alla caratterizzazione del negozio appartenente a un certo tipo negoziale164. Ecco perché sembra opportuno parlare di relatività dei concetti di essenzialità ovvero di accidentalità165.

L’accidentalità può manifestarsi quale “attributo descrittivo di una pattuizione non necessaria per la sussistenza della fattispecie”166. Tuttavia, alcune figure contrattuali esigono la presenza di un termine che assume rilevanza per l’identificazione e la qualificazione del contratto. La presenza della clausola relativa del termine risulta così non solo necessaria, ma essenziale per la realizzazione degli “scopi tipici dell’operazione economica che si è posta in essere”167.

L’erosione del dogma che ha trovato negli ultimi anni profonde falle permette di discostarsi o quanto meno di riconsiderare, anche alla luce dei profondi mutamenti intervenuti in subiecta materia, la tradizionale posizione volta a valutare il termine “meno che mai elemento essenziale del contratto di lavoro”168.

L’evoluzione legislativa degli ultimi anni, come è ampiamente noto, ha proseguito un percorso, per certi aspetti esasperandolo, di dissolvimento della centralità del contratto a tempo pieno e indeterminato attraverso la diversificazione dei modelli normativi e delle relative discipline. Al tipo normativo unitario del contratto di lavoro, da tempo, si affianca se non si sostituisce una pluralità di tipologie; proprio l’estensione di tali tipologie contrattuali di impiego flessibile del lavoro rappresenta il leit motiv, il filo conduttore della legislazione lavoristica dagli anni Ottanta ad oggi169. Non solo, ma

164 X. XXXXX, ibidem.

165 Secondo X. XXXXXXX (Obbligazioni e contratti, Napoli, Esi, 1993, 874), l’accidentalità è sempre tale solo in astratto e non in concreto, vale a dire in riferimento al tipo legale non alla effettiva volontà privata. 166 Così: X. XXXXXXXX (La condizione e gli altri elementi accidentali, in X. XXXXXXXX (a cura di), I contratti in generale, in X. XXXXXXXX (diretto da), Trattato dei contratti, Utet, 1999, 883). Ad avviso dell’A. il richiamo all’accidentalità in generale “risulta poco appropriato”. È possibile attribuire al termine il ruolo di elemento accidentale del contratto solo se si considerano le conseguenze della mancanza del termine, con riferimento sia ai casi in cui la scadenza contrattuale è funzionale alla sola delimitazione temporale del rapporto negoziale, sia all’ipotesi in cui esso è necessario alla sussistenza del tipo”. In tali casi, l’assenza della clausola relativa al termine non comporta l’invalidità dell’atto, ma implica solo “la necessità di una integrazione del suo contenuto operata sul contenuto del programma contrattuale oppure mediante l’applicazione delle norme che consentono di porre fine al rapporto contrattuale attraverso il recesso del contratto”.

167 X. XXXXXXXX, La condizione e gli altri elementi, cit., 883

168 L’espressione è di X. XXXXXXX, Il diritto del lavoro, cit., 148.

169 E’ emblematica, in tal senso, l’espressione utilizzata da X. XXXXXXXXX, Il lavoro in Italia. Un giurista racconta, Bologna, Il Mulino, 1994, 195: “il contratto di lavoro stabile e a tempo pieno e indeterminato non è più la stella polare del diritto del lavoro”. Sulla attenuazione della rigidità del modello normativo o tipo legale per rispondere alla crescente domanda di flessibilità, v. X. X’XXXXXX,

la regolamentazione dei rapporti di lavoro che non rientrano nel modello tipico e socialmente prevalente del rapporto sine die è oggetto di importanti politiche occupazionali a livello europeo170.

In questo quadro, si sono moltiplicati i contratti di lavoro caratterizzati dalla durata temporanea del rapporto. La temporaneità del rapporto non è, infatti, una caratteristica esclusiva del contratto a tempo determinato ma anche di altre tipologie contrattuali171. Il termine, da un lato, ha svolto (e svolge) funzioni differenti; da un altro, ha assunto una distinta rilevanza a seconda della fattispecie in cui si inserisce172. La clausola di durata è stata utilizzata nell’àmbito di politiche del lavoro diversificate a seconda dei soggetti destinatari173.

Sulla scorta di tali riflessioni, si condivide la valutazione per cui è inesatto discorrere aprioristicamente del requisito dell’accidentalità riferito al negozio giuridico in generale o, meglio, è superfluo riferire le considerazioni svolte sulla natura del termine nel negozio giuridico alla fattispecie tipica. L’accidentalità deve essere valutata in ragione dell’assetto d’interessi che emerge in ciascuna operazione dell’autonomia privata, in ragione cioè del negozio giuridico in concreto.

5.1. (segue) L’essenzialità nel contratto di lavoro a tempo determinato

Proprio per tali considerazioni, appare più appropriato con riferimento sia al contratto di lavoro a termine con carattere “causale” (è il caso del contratto a tempo determinato disciplinato dal d.lgs. n. 368/2001), sia per quei contratti a termine con

Contrattazione collettiva e autonomia individuale nei rapporti di lavoro atipici, in DLRI, 1990, n. 47, 529 ss. La letteratura sul punto è vastissima e sarà sviluppata nel prosieguo dell’indagine.

170 Per un approfondimento di quest’ultimo aspetto cfr. sub cap. 3. In questo momento preme sottolineare che la tendenza a identificare diverse tipologie contrattuali caratterizzate dalla predeterminazione della durata massima del rapporto non è una peculiarità solo italiana ma ha un’origine comunitaria.

171 Sicuramente il d.lgs. n. 276/2003 (e il d.lgs. n. 251/2004) ha contribuito ad allargare le maglie della temporaneità del vicolo contrattuale. Accanto alle figure tipiche di contratti con preventiva determinazione della clausola di durata (p. es., il contratto di formazione e lavoro) il legislatore ha individuato altre fattispecie negoziali. Ne rappresentano un emblematico esempio il contratto di inserimento, la somministrazione a tempo determinato, il contratto per prestazioni di lavoro intermittente.

172 Per tali considerazioni v. X. XXXXXXXXX, L’evoluzione del contratto a termine. Dalla subalternità all’alternatività: un modello per il lavoro, in QDLRI, 2000, n. 23, 14.

173 La clausola di durata del rapporto, certamente, ha costituito negli anni uno degli strumenti (se non lo strumento) più incisivo per incrementare i livelli occupazionali (v. sub cap. 3). Inoltre, un’analisi approfondita sulle differenti funzioni svolte dal termine, anche alla luce dei recenti provvedimenti legislativi di revisione del mercato del lavoro, sarà dedicata sub cap. 2.

funzione “strumentale”174 (per agevolare l’ingresso o il reingresso di particolari categoria di lavoratori, p. es. contratto di inserimento), qualificare il termine come elemento essenziale al contratto di lavoro.

In virtù della premessa accolta sulla relatività della natura del termine, è possibile, dunque, effettuare un’analisi in ragione della peculiare fattispecie contrattuale a termine. Il ragionamento può essere condotto seguendo due direttrici: il termine quale elemento essenziale nel contratto a tempo determinato (ex d.lgs. n. 368/2001), da un lato, e nei diversi contratti di lavoro flessibili caratterizzati dalla presenza di una preventiva determinazione della clausola di durata, da un altro.

Quanto alla prima direttrice, non pare condivisibile l’opinione secondo cui il termine rivestirebbe la natura di elemento essenziale per la specialità del rapporto175. Se pur si accoglie la conclusione, infatti, non si accetta la premessa che è alla base. Non la si accetta, anzitutto, perché, come è stato già osservato da autorevole dottrina, non si può parlare di specialità in presenza di ogni diversità normativa rispetto all’archetipo fondamentale rappresentato dall’art. 2094 c.c. ma solo quando tale diversità “incida sugli elementi tipici del rapporto di lavoro subordinato indicati nell’art. 2094 c.c. […] e perciò tale da caratterizzarne la causa e l’oggetto e da delimitare il campo di applicazione”176.

La possibilità di immettere contenuti particolari, come il termine, “non determina […] deviazioni dalla causa tipica del contratto di lavoro”177. In tal senso la predeterminazione della clausola di durata non è incompatibile con la causa tipica del rapporto di lavoro ma determina solo uno “scostamento dal tipo normativo delle

174 Sulla definizione di contratto a termine di carattere causale e strumentale, v. X. X’XXXXXX,

Contrattazione collettiva e autonomia, cit., 543 e ID., Il termine nel contratto di lavoro, in X. XXXXXX,

X. XXXXXXX (a cura di), M. D'Xxxxxx. Opere, III, Milano, Xxxxxxx, 2000, 1232.

175 E’, questa, la discutibile tesi di X. XXXXXXXXX, Il contratto di lavoro, cit., 16 ss. La dottrina non è concorde nell’identificare come contratti speciali tutti quelli che dettano una disciplina differente da quella prevista per il lavoro subordinato ex art. 2094 c.c. Xxxxxxx X. XXXXXXXXXX, Spunti sulla tipologia dei rapporti di lavoro, in DL, I, 1983, 79 ss. e X. XXXXXXX, Rapporti speciali di lavoro, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 1993, 9 ss. Secondo X. X’XXXXXX (Contrattazione collettiva e autonomia, cit., 533 e 538), l’uso di tali concetti può “risultare molto spesso fuorviante” o avere un valore meramente “descrittivo”.

176 X. XXXXX, Diritto del lavoro, cit., 498.

177 M. D’ANTONA, Occupazione flessibile e nuovo tipologie del rapporto di lavoro, in M. D’XXXXXX,

X. XX XXXX XXXXXX, X. XXXXXXX, X. XXXXXXX (a cura di), Il diritto del lavoro negli anni ’80, II, Occupazione flessibile e nuove tipologie del rapporto di lavoro, Xxxxxx, Xxx, 0000, 8.

tutele”178. Inoltre, anche i contratti con preventiva determinazione della durata rientrano nella categoria dei contratti ad adempimento continuato (v. supra § 3.1). Questo sta a significare che vi è identità sul piano causale anche per quanto concerne la specifica funzione di soddisfare un interesse o un bisogno durevole, se pur limitato nel tempo179. In secondo luogo, non si intende aderire alla tesi della specialità del rapporto per effetto dell’emersione di una eterogenea e multiforme realtà contrattuale caratterizzata in funzione della temporaneità del vincolo negoziale. In tale prospettiva, non sembra possibile sostenere che il contratto a tempo determinato – e in generale le fattispecie caratterizzate dall’apposizione di un termine finale – rappresenti, al momento, una fattispecie “speciale” rispetto al modello di lavoro sine die poiché i contratti in cui vi è una predeterminazione della clausola di durata si sono progressivamente appropriati di un ruolo più incisivo ed esteso e hanno assunto, da tempo, il ruolo di “fattispecie polarizzante”180.

Più semplicemente, il termine inerisce alla struttura del contratto a tempo determinato “come un dato obiettivo predeterminato”181, non è un elemento estrinseco, lasciato alla volontà delle parti. L’essenzialità del termine risiede nella sua intrinsecità al rapporto così come l’elemento durata inerisce al sinallagma genetico-funzionale del contratto di lavoro182. Per evitare che la durata rappresenti un “accidente” dell’esecuzione, l’unico mezzo tecnico per garantire giuridicamente che l’esecuzione

178 X. X’XXXXXX, ibidem, secondo cui di specialità si può parlare solo in relazione alla “posizione delle parti nel mercato” e non in relazione al rapporto. Sul concetto di specialità nella prospettiva del mercato del lavoro e non del rapporto anche X. XXXXX, La flessibilità: variazioni sul tema, in RGL, 1996, n. 2,

126. Dello stesso avviso X. XXXXXX, Contratto e rapporti di lavoro, in Le ragioni del diritto. Scritti in onore di Xxxxx Xxxxxxx, Xxxx XX, Milano, Xxxxxxx, 1995, 1058 ss. per il quale “tali classificazioni si basano su presupposti fortemente discutibili e pertanto con forti dosi di arbitrarietà”. Secondo X. XXXXXX, X. XXXXXXXXX (Il rapporto di lavoro, Bologna, Zanichelli, 2002, 26), la specialità corre il rischio di “sbriciolare il diritto del lavoro in tanti frammenti quanti sono i rapporti speciali”. Per ulteriori riflessioni critiche anche in riferimento alla distinzione tra tipo e sottotipo v. X. XXX, Riflessioni su specialità, tipo e sottotipo nel lavoro subordinato, in X. XXXXXXXXXX (a cura di), Lavoro subordinato e dintorni, Bologna, Il Mulino, 1989, 51 ss.

179 Bisogno e interesse che sono limitati nel tempo ma che non per questo perdono il loro carattere duraturo, la loro attitudine, cioè, a protrarsi nel tempo e solo con il trascorrere del tempo, ossia con la durata, ad essere soddisfatti.

180 Come, acutamente, è stato osservato da X. XXXXXXXXX, L’evoluzione del contratto, cit., 9 ss., prima ancora dell’emanazione del d.lgs. n. 276/2003 che ha, certamente, confermato attraverso il dato positivo tale opinione.

181 X. XXXXXXX, Manuale di diritto del lavoro, cit., 402; L. DE LITALA, Osservazioni in merito alla nuova disciplina del contratto di lavoro a termine, in MGL, 1962, 330.

182 Sul termine come elemento intrinseco al rapporto di lavoro a tempo determinato v. X. XXXXXXXXX,

Il contratto di lavoro, cit., 17.

duri nel tempo è riferire la durata all’obbligazione e, dunque, all’effetto del contratto183. Il termine, infatti, non assolve semplicemente alla funzione di limitare nel tempo l’efficacia del negozio ma esercita, altresì, una funzione più penetrante che attiene all’esecuzione, vale a dire all’idoneità a regolare il tempo della prestazione.

Il tempo determina l’entità quantitativa della prestazione oggetto del negozio (v. supra § 3.2)184. La determinazione della durata, dunque, non circoscrive gli effetti del negozio, né limita l’estensione della volontà dei contraenti, ma rientra nel “nucleo centrale” precisandone “l’entità dell’oggetto della prestazione”185.

Il termine apposto al contratto di lavoro è considerato quale elemento accidentale del negozio secondo la norma generale del diritto comune nel presupposto che la fattispecie di lavoro a termine non rappresentava un tipo autonomo di contratto. Invero, è anche “essenziale” o “coessenziale”186 al contratto di lavoro a tempo determinato nel senso che costituisce elemento essenziale del contratto in quanto sia riconducibile ad elemento idoneo a caratterizzarne la causa. In altri termini, l’essenzialità è valutata alla luce della precipua funzione cui assolve il termine, quella di protrarre il contratto (rectius: l’adempimento) per un certo tempo prestabilito dalle parti.

La temporaneità del vincolo obbligatorio assume, dunque, una rilevanza specifica perché costituisce la struttura di tale contratto e ne caratterizza la funzione. Funzione assolta differentemente a seconda della figura contrattuale in cui si inserisce187.

Ulteriore e fondamentale elemento per confermare la natura essenziale del termine è rappresentato dalle conseguenze giuridiche in caso di assenza dei presupposti formali e sostanziali per la conclusione del contratto di lavoro a tempo determinato ovvero in caso di illegittima apposizione del termine.

Come è ampiamente noto, il d.lgs. n. 368/2001 statuisce che “l’apposizione del termine è priva di effetto se non risulta, direttamente o indirettamente, da atto scritto”188 nel quale sono specificate le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo.

183 Cfr. A. DI MAJO, Xxxxxxx, cit., 199-201.

184 Cfr. X. XXXX, I contratti di durata, cit., 156 ss.; G. OSTI, Contratto, cit., 497; X. XXXXXXXX,

Contratto, cit., 926.

000 X. XXXXXXXXXX, Xx contratto di lavoro a tempo determinato, Milano, Xxxxxxx, 1970, 34.

186 X. XXXXXXXXX, L’evoluzione del contratto, cit., 9 e 14; X. XXXXX, La durata della prestazione, cit., 9.

187 Per tali considerazioni v. sub cap. 2.

188 Così: art. 1, comma 2, D.lgs. n. 368/2001.

Il decreto legislativo in questione tace in ordine alla sanzione applicabile nel caso in cui non sussistano le ragioni (art. 1, comma 1). Non è, dunque, prevista una espressa disciplina sanzionatoria nel caso in cui vi sia stata l’apposizione del termine al contratto di lavoro in assenza delle esigenze tecniche, produttive, organizzative o sostitutive così come stabiliva l’art. 1 della l. n. 230/1962 nei casi di conclusione del contratto al di fuori delle ipotesi tassativamente previste dalla legge o dalla contrattazione collettiva. Nella vigenza della precedente disciplina, le conseguenze giuridiche in ordine all’inosservanza dei requisiti formali e all’apposizione del termine fuori delle specifiche causali ammesse dalla legge e dalla contrattazione collettiva, aveva trovato dimora nell’indirizzo comune della nullità del contratto per contrasto con norme imperative di legge189. L’art. 1 della l. n. 230/1962 era una norma posta a tutela di un interesse pubblico e, dunque, non poteva essere derogata da una contraria manifestazione dell’autonomia privata.

La nullità della clausola temporale, per effetto della disciplina contenuta negli artt. 1418 e 1419 c.c., non diffondeva i suoi effetti sull’intero contratto ma veniva sostituita di diritto dalla norma imperativa (secondo il brocardo vitiatur sed non vitiat) con la conseguente conversione in un contratto a tempo indeterminato ab origine, dovendosi la medesima avere per non apposta ed emergendo in tutta la pienezza la presunzione per cui “il contratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato, salvo le eccezioni appresso indicate” (art. 1, comma 1, l. n. 230/1962)190.

Come accennato, la disposizione in esame (art. 1, comma 1, d.lgs. n. 368/2001) non ha facilitato il compito del giuslavorista nell’approccio ermeneutico all’istituto. Si è, infatti, sviluppato un intenso dibattito dottrinale che ha prodotto diverse tesi e che possono, così, sinteticamente riassumersi. Una prima, secondo la quale l’assenza dei

189 In merito ai problemi interpretativi sorti in giurisprudenza, v. X. XXXXXXXX, I problemi interpretativi in tema di lavoro a termine nella recente giurisprudenza, in RIDL, n. 1, 1984, 173 ss. e ID., Gli orientamenti della giurisprudenza in materia di lavoro a termine, in QDLRI, 2000, n. 23, 203 ss.

190 Per un approfondimento sui temi relativi alla nullità del contratto per contrarietà a norme imperative già X. XXXXXXXXXX, La nullità parziale del negozio giuridico, Milano, Xxxxxxx, 1959, 3 ss.; G.B. XXXXX, Volontà del privato e volontà della legge nella nullità del negozio giuridico, in RDComm., 1963, II, 271 ss.; X. XXXXXXXX, Il termine e le sue funzioni, cit., 3 ss.; X. XXXXXXX, Nullità parziale del contratto e inserzione automatica di clausole, Milano, Xxxxxxx, 1974, 72; G. DE NOVA, Nullità relativa, nullità parziale e clausole vessatorie non specificatamente approvate per iscritto, in RDC, 1976, I, 480 ss.; X. XXXXXXXXX, Nullità (diritto privato), in ED, XXVIII, Milano, Xxxxxxx, 1978, 871 ss. Più di recente X. XXXXXXX, Nullità (diritto civile), in EGT, XXI, Roma, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 1990, 1 ss.; G. VILLA, Contratto e violazione di norme imperative, Milano, Xxxxxxx, 1993, 22 ss.; X. XXXXX, Xxxxxxx e annullabilità, in DI disc. priv. sez. civ., XXI, Torino, Utet, 1995, 293 ss.; F. DI MARZIO, La nullità del contratto, Padova, Cedam, 1999, 3 ss.;

presupposti formali e sostanziali rifletterebbe la nullità sull’intero regolamento contrattuale in applicazione dell’art. 1419, comma 1, c.c. per cui la nullità di una clausola si ripercuote sull’intero contratto là dove risulti che i contraenti non lo avrebbero concluso qualora fossero stati consapevoli della nullità191. Il datore di lavoro, rebus sic stantibus, potrebbe ottenere in giudizio la dichiarazione di nullità del contratto qualora riuscisse a provare che non avrebbe mai concluso il contratto, e di conseguenza mai assunto il lavoratore, in assenza del termine dichiarato illegittimo192. Si tratta di una soluzione che non convince poiché non si tiene conto che il principio di conservazione del contratto è corroborato, nell’àmbito del diritto del lavoro, dall’esigenza di tutela del contraente debole193 in quanto soggetto portatore di interessi prevalenti. Ciò, in ragione del fatto che, la norma imperativa è posta a protezione di uno dei contraenti, in ragione della diseguaglianza di fatto delle parti del contratto194; la nullità integrale del contratto nuocerebbe, anziché giovare, al contraente che il legislatore intende proteggere195.

191 E’ questa la tesi sostenuta da X. XXXXXXXXX, X. XXXXXX, Il nuovo lavoro a termine, Cedam, Padova, 2001, 37 ss. e successivamente condivisa da X. XXXXXXX X'XXXX, X. XXXXXX, Il nuovo contratto a termine nella stagione della flessibilità, in MGL, 2002, n.3, 123 ss.

192 In tal senso il lavoratore avrebbe diritto al trattamento retributivo e previdenziale per il solo periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione. Si tratta di una tesi che “ha conseguenze assai negative per il lavoratore” poiché il datore di lavoro potrebbe senza difficoltà dimostrare l’essenzialità del termine in riferimento alla sua volontà di concludere il contratto. Sul punto X. XXXXXXXX, La nuova legge sul lavoro a termine, in DLRI, 2002, n. 91, 406.

193 Per un approfondimento della funzione protettiva del requisito formale non solo nel contratto a tempo determinato amplius M. D’ONGHIA, La forma vincolata nel diritto del lavoro, Milano, Xxxxxxx, 2005, 100 ss. (in particolare sulla protezione del contraente debole x. x. 00 xx.). Sempre sulla funzione protettiva del prestatore di lavoro v. X. XXXXXXX, Formalismo giuridico e diritto del lavoro, in DLRI, 1989, n. 44, 563 ss.; X. XXXX, Forma del contratto e trasformazione del rapporto nel part-time, in DLRI, 2001, 563 ss.

194 Tale aspetto sarà successivamente ripreso (v. infra sub cap. 3). In generale sul punto è sufficiente rinviare per tutti a, X. XX XXXX XXXXXX, La norma inderogabile nel diritto del lavoro, Napoli, Jovene, 1976, 3 ss. (in particolare 43 ss.). Sui diversi strumenti utilizzati nel corso degli anni a tutela del lavoratore quale contraente debole, cfr. X. XXXXXXXX, Autonomia individuale e sistema del diritto del lavoro, in DLRI, 1991, n. 51, 489 ss.

195 X. XXXXXXX, La conversione legale nei rapporti di lavoro atipico, in RIDL, 1993, I, 339 ss.; X. XXXXXXX XXXXXXXXXX, Note introduttive, in X. XXXXXXX XXXXXXXXXX (a cura di), Attuazione della direttiva n. 70/99/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso dall’UNICE, dal CEEP e dal CES (d.lgs. 6 settembre 2001, n. 368), in NLCC, 2002, n. 1, 27. Sul punto è intervenuta la Corte Costituzionale (sentenza 11 maggio 1992 n. 210, in FI, 1992, I, 3231 ss.). Dal contenuto della sentenza che ha ad oggetto le clausole elastiche e la determinazione dell’orario di lavoro nel part-time emergono considerazioni rilevanti che vanno al di là dei limiti della pronuncia e investono la disciplina del diritto del lavoro. Secondo la Corte, infatti, “non hanno quindi modo di trovare applicazione, in questo campo, quei limiti alla operatività del principio di conservazione del rapporto che sono strettamente collegati all’identificazione nel contratto della fonte primaria del regolamento negoziale, come si verifica nell’àmbito della disciplina comune dei contratti”.

Una seconda196, antitetica, ad avviso della quale, attraverso una lettura complessiva della disciplina codicistica in materia di nullità parziale, vi è in realtà un effetto sostitutivo prevalente sulla volontà delle parti197. In tal senso, il contratto non viene colpito da nullità anche in caso di nullità di una clausola essenziale. Il regolamento contrattuale sopravvive perché le singole clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative198.

La nullità del termine (per l’illegittimità dello stesso, in caso di violazione delle disposizioni formali o della disciplina limitativa della proroga per mancanza delle ragioni oggettive) non comporta, dunque, la caducazione dell’intero regolamento contrattuale ma la trasformazione (con effetto ex tunc) in un contratto a tempo indeterminato. Vi è una sostituzione della disciplina pattuita con quella legale, non la riduzione del rapporto a una condizione di totale o parziale irrilevanza giuridica.

Invero, la “reversibilità del tipo elettivo” (nel caso di specie, il contratto a tempo determinato ma, in generale, è possibile riferirsi ai diversi contratti contrassegnati da una preventiva determinazione della durata) si spiega in termini di “imputazione automatica degli effetti del tipo necessario derogato” (contratto a tempo indeterminato) più che di trasformazione o conversione legale del contratto199.

La variazione del regolamento legale, della disciplina applicabile (e non del contratto), rappresenta un’ulteriore ragione a conferma della natura essenziale del termine nel contratto di lavoro subordinato a tempo determinato. E’ vero che il termine apposto al contratto di lavoro non determina un diverso tipo contrattuale ma solo un

196 E’ questa la tesi maggioritaria seguita in dottrina. Tra i tanti X. XXXXXXXX, La nuova legge sul lavoro a termine, in DLRI, 2002, n. 91, 406 ss.; X. XXXXXXX XXXXXXXXXX, Note introduttive, cit., in X. XXXXXXX XXXXXXXXXX (a cura di), Attuazione, cit., 27 e ID., Note preliminari sulla nuova disciplina del contratto a tempo determinato, in ADL, 2002, n. 1, 181 ss.; X. XXXXXXXXX, Ancora nuove regole per il lavoro a termine, in ADL, 2002, n. 1, 47 ss. Contra X. XXXXXXXXX, I requisiti sostanziali di ammissibilità del termine: le nuove clausole giustificative ed il problema dell'onere della prova, in X. XXXXXXXX (a cura di), La nuova disciplina del lavoro a termine. D. Lgs. n. 368/2001, Ipsoa, Milano, 2002, 66, per il quale “il legislatore non intende imporre un simile vincolo a soggetti che non lo avrebbero voluto”.

197 Secondo X. XXXXXXX (La conversione legale, cit., 339), la conversione del contratto “assurge indubbiamente […] a presidio del sistema di tutela” che costringe l’autonomia privata a sottomettersi alla norma inderogabile.

198 Così: art. 1418, comma 2, c.c.

199 Secondo M. D’ANTONA (Contrattazione collettiva e autonomia, cit., 542), “mancano i presupposti” per accogliere la tesi della conversione legale del contratto nullo poiché “non vi sono due contratti, ma due diversi modelli di disciplina” e “la reversibilità del tipo riguarda il regolamento contrattuale non il contratto”. Dello stesso avviso X. XXXXXXX, La conversione legale, cit., 360.

modo di essere del medesimo tipo in ordine alla durata200 e alla funzione economica201. Pur tuttavia, anche se la preventiva determinazione della durata del rapporto altro non è che la “manifestazione del medesimo tipo negoziale”202, con la reversibilità del tipo scelto dalle parti in un’altra fattispecie (necessaria) si ha un diverso regolamento contrattuale, non voluto dalle parti203. La conversione determina un risultato “indesiderato” che “degrada la volontà dei contraenti” perché estraneo all’interesse perseguito dalle parti204.

Ne deriva che con la dichiarazione di illegittimità del termine si smarrisce il carattere intrinseco al rapporto e alla causa che qualifica lo stesso all’interno dei contratti con apposizione del termine finale. Ciò comporta la “trasformazione” in un contratto di lavoro subordinato, vale a dire con un difforme assetto negoziale, in cui il termine non ha dimora. Inoltre, è vero che con l’effetto sostitutivo (conversione o trasformazione in un contratto a tempo indeterminato) vi è comunque il soddisfacimento di un interesse o un bisogno durevole205. Tuttavia, non si tratta di una soddisfacimento limitato nel tempo che è alla base della causa caratterizzante il contratto a tempo determinato (v. supra § 3.3)206.

5.2. (segue) L’essenzialità nelle diverse tipologie contrattuali con preventiva determinazione della durata

200 Così X. XXXXXXX, Lezioni sul contratto di lavoro, Milano, Celuc, 1970, 106 nell’analisi del rapporto tra contratto a tempo determinato e contratto a tempo indeterminato.

201 In tal senso X. XXXXX, Prospettive del contratto individuale, in Scritti in onore di Xxxx Xxxxxx, Bari, Xxxxxxx, 1999, 500 in riferimento ai rapporti c.d. speciali.

202 X. XXXXXXX, Il diritto del lavoro, cit., 148.

203 Le medesime considerazioni possono essere svolte per la disciplina del contratto di somministrazione a tempo determinato e per il contratto di formazione e lavoro. Limitatamente alla mancanza della forma scritta o al caso in cui manchi il progetto individuale di inserimento si pensi alla disciplina del contratto di inserimento. Per la disciplina del lavoro intermittente stipulato a tempo determinato il legislatore non ha previsto quali siano le conseguenze in caso di ricorso a tale prestazione di lavoro fuori dai casi previsti dalla contrattazione collettiva, dalla fonte regolamentare o da quelli previsti dall’art. 34, comma 2, d.lgs. n. 276/2003.

204 In tal senso “vano sarebbe ricercare una conformità allo scopo, perseguito dalle parti, perché l’applicazione del diverso modello di disciplina si raccorda non già al rispetto dell’atto di autonomia ma alla sua frustrazione”. Così: X. XXXXXXX, La conversione legale, cit., 361 e 380.

205 Come osservato nei precedenti paragrafi (v. soprattutto § 4) il contratto di lavoro a tempo indeterminato rientra nella categoria dei contratti di durata.

206 Si spiega, così, anche sotto il profilo causale l’essenzialità del termine nelle tipologie contrattuali caratterizzate dalla concentrazione dell’obbligazione di lavoro in un arco temporale delimitato.

Quanto alla seconda direttrice, come già osservato, anche a seguito dell’emanazione del d.lgs. n. 276/2003, nel panorama dei contratti di lavoro sono emerse diverse tipologie contrattuali caratterizzate da una predeterminazione della durata del rapporto. La recente evoluzione legislativa ha avuto come finalità quella di diversificare i contenuti normativi, le tipologie del contratto di lavoro. Il termine, anche in tali fattispecie contrattuali, non assume un carattere accidentale ma rappresenta, al contrario, un elemento essenziale. Xxxx, proprio in tali fattispecie contrattuali rileva l’essenzialità del termine quale caratteristica strutturale e funzionale.

La durata è considerata dal legislatore in ragione del tipo negoziale, non quale limite nell’esplicazione dell’autonomia negoziale delle parti introdotto in nome del favor per la durata indeterminata del rapporto di lavoro.

Nelle numerose tipologie contrattuali caratterizzate dalla concentrazione dell’obbligazione di lavoro in un arco temporale delimitato vi è, certamente, un’essenzialità strutturale che rileva ictu oculi nel senso che il termine finale apposto in tali contratti è un elemento intrinseco al rapporto e alla causa che li caratterizza.

In secondo luogo, può agevolare la riflessione che si sta conducendo quanto accolto in precedenza. La possibilità di determinazione preventiva del momento finale non rappresenta una peculiarità della volontà delle parti ma anche la legge può intervenire nella indicazione del tempo massimo di durata del rapporto (v. supra § 5.1). Il legislatore determina ex ante la durata massima del rapporto. La manifestazione di volontà espressa dalle parti in merito alla stipulazione di tale contratto non è configurabile in termini di accessorietà poiché, come detto, il termine finale è fissato, predeterminato dal legislatore. Le parti altro non fanno che scegliere un tipo contrattuale caratterizzato da una preventiva determinazione della clausola di durata. Si assiste, cioè, a un restringimento dell’autonomia privata (per quanto attiene alla clausola di durata) che potrà, invece, muoversi liberamente su altri fronti.

La diversificazione dei contenuti normativi del contratto di lavoro, come si è rilevato, segue la logica della “specializzazione funzionale”207 delle discipline all’interno della figura del contratto di lavoro non quella della “specialità” del contratto. Vi sono, infatti, particolari figure contrattuali che si giustificano in base al loro carattere “strumentale” o “utilitaristico” finalizzato al conseguimento di risultati ulteriori rispetto

207 X. XXXXX, Prospettive del contratto individuale, cit., 500.

agli interessi contrattuali delle parti208: promuovere e incentivare l’occupazione di particolari categorie di lavoratori209.

Un esempio tipico di intervento legislativo in tal senso è rappresentato dal contratto di inserimento. Il contratto di inserimento, “malgrado il nomen iuris attribuitogli e il contesto normativo di riferimento”210, è un contratto di lavoro a tempo determinato, finalizzato all’inserimento o al reinserimento nel mercato del lavoro di alcune categorie di soggetti, c.d. svantaggiati, attraverso la realizzazione di un progetto individuale di inserimento diretto a garantire l’adeguamento delle competenze professionali a un determinato contesto lavorativo211.

Il legislatore ha previsto che al contratto di inserimento si applichino, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 368/2001 (salva diversa previsione dei contratti collettivi)212. Si tratta di una esplicita conferma della natura temporanea di tale fattispecie contrattuale che rientra, dunque, a pieno titolo nell’alveo di quella famiglia di rapporti, caratterizzati dalla predeterminazione della durata, accresciutasi negli ultimi anni. Al contratto di inserimento, dunque, si applica la disciplina relativa al contratto a tempo determinato. In tal senso è possibile riportare le medesime considerazioni svolte sull’essenzialità del termine, con alcune precisazioni.

In primis, la determinazione preventiva del momento finale del rapporto non è rimessa alla volontà delle parti ma è fissata dalla legge. Se nella disciplina relativa al contratto a tempo determinato nulla dice il legislatore in ordine alla durata massima del rapporto, nel contratto di inserimento vi è, diversamente, un predeterminazione ex lege del termine finale. Il termine non è elemento accidentale (eventuale), ma è essenziale perché è voluto dal legislatore213.

208 In tal senso M. D’ANTONA, Il termine nel contratto, cit., 1229.

209 Per tali considerazioni v. più diffusamente le considerazioni sub cap. 3.

210 X. XXXXXXXX, Il contratto di inserimento, in X. XXXXXX (a cura di), Il lavoro tra progresso e mercificazione. Commento critico al decreto legislativo n. 276/2003, Ediesse, Roma, 2004, 295. Invero, la citazione è riferita al c.d. contratto di formazione “leggero” ma si consenta di utilizzare tale espressione in un altro contesto di riferimento che, tuttavia, ben si conforma con il pensiero dell’autore.

211 Che il contratto di inserimento sia un contratto di lavoro a tempo determinato è dimostrato non solo dal dato normativo (ha una durata non inferiore a nove mesi e non può essere superiore ai diciotto mesi (art. 57) e salva diversa previsione dei contratti collettivi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni di cui al d.lgs. n. 368/2001 (art. 58)), ma anche dalla circolare del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali 21 luglio 2004, n. 31.

212 Così art. 58, comma 1, D.lgs. n. 276/2003.

213 Cfr. diffusamente le considerazioni sub § 2.

Quanto alla natura del termine, l’effettiva incidenza dello stesso in tale tipologia contrattuale non può essere misurata in ragione della formazione (come nel contratto di formazione e lavoro) che “ha un ruolo solo residuale ed eventuale” e costituisce un “elemento accessorio del contratto”214, ma in termini di incremento occupazionale quale incentivo all’assunzione al pari delle agevolazione contributive e normative. Anzi, la predeterminazione della durata massima del rapporto rappresenta un fulgido esempio di incentivazione normativa.

Il contratto di inserimento sostituisce, nell’intenzione del legislatore e limitatamente al settore privato, il contratto di formazione e lavoro215. Tuttavia, si abbandona la funzione formativa tipica del contratto di formazione e lavoro216 per abbracciare,

214 X. X’XXXXXX, I contratti a finalità formativa: apprendistato e contratto d’inserimento, in P. XXXXXX (a cura di), Lavoro e diritti, Bari, Cacucci, 2004, 298 e 301. L’assenza, o meglio, l’eventualità della componente formativa è stata sottolineata unanimemente in dottrina. Inoltre, la dottrina maggioritaria riconduce il progetto individuale di inserimento alla causa contrattuale, in sostituzione della formazione. In tal senso, M.G. XXXXXXXX, I contratti a causa mista nel d.lgs. n. 276/2003, in RGL, n. 3, 2004, 427 ss. Decisamente critico e condivisibile è l’orientamento di X. XXXXXXXX, Il contratto di inserimento: dall’occupabilità all’adattabilità, in LG, 2004, n. 3, 292 ss. Per un maggior approfondimento del tema v. sub cap. 2 § 3.1.2.

215 Secondo l’opinione prevalente il cfl rientra nella categoria dei contratti a termine quale species del genus. In tal senso v. X. XXXXXX, Formazione e lavoro: modelli teorici e soluzioni legislative, in XXX, 1984, 2270; X. XXXXXXX, Il contratto di formazione e lavoro, in LPO, 1985, 2079; X. XXXXXXX, Il nuovo contratto di formazione e lavoro, in RIDL, 1986, I, 59; X. XXX, Formazione e rapporto di lavoro, Milano, Xxxxxx, 1998, 184; X. XXXXX, Il contratto di formazione e lavoro, in M. D’XXXXXX, X. XX XXXX XXXXXX, X. XXXXXXX, X. XXXXXXX (a cura di), Il diritto del lavoro negli anni ’80, II, Occupazione flessibile e nuove tipologie del rapporto di lavoro, Napoli, Esi, 1987, 82; X. XXXXXXXX, I rapporti di lavoro a termine, in P.A. XXXXXX, X. XXXXXXXX, Le assunzioni. Prova e termine nei rapporti di lavoro, in X. XXXXXXXXXXX (diretto da), Codice Civile. Commentario, Milano, Xxxxxxx, 1990, 255. Sul punto si è pronunciata più volte anche la giurisprudenza: Cass. 4 febbraio 1992, n. 1188, in NGL, 1992, 484; Cass. 23 dicembre 1992, n. 13597, in MGL, 1993, 25; Cass. 9 giugno 0000, x. 0000, xx XX, 0000, XX, 000; Cass. 22 marzo 1996, n. 2518, in MGL, 547; Cass. 11 aprile 1996, n. 3368, in DPL, 1996, 1882, 547. Contra, secondo cui il contratto di formazione e lavoro rientrerebbe nel novero dei contratti a tempo indeterminato con durata minima unilateralmente garantita cfr. X. XXXXXXXXXX, Il contratto di formazione e lavoro nella L. 19 dicembre 1984, n. 863, in RIDL, 1985, I, 334; X. XXXXXXX, La disciplina previdenziale dei contratti di formazione e lavoro, in DL, 11986, 464. Tra le pronunce giurisprudenziali conformi a tale orientamento x. Xxxx. 21 febbraio 1996, n. 1345, in FI, 1996, I, 3166. Anche nel cfl il termine può essere considerato un elemento essenziale del contratto per la predeterminazione da parte del legislatore di una durata massima (ove la formazione riguardi attività collegate alla ricerca scientifica e tecnologica la durata del contratto può essere superiore ai 24 mesi (art. 3, comma 15, l. n. 863/1984). Vi è altresì il contratto di formazione volto ad agevolare l’inserimento professionale del giovane attraverso un’esperienza lavorativa che ne adegui le capacità professionali al contesto organizzativo e produttivo che prevede una durata di 12 mesi (art. 16, comma 4, l. n. 451/1994)), e soprattutto, per la funzionalità tra termine e formazione.

216 Sulla congenita ambiguità degli aspetti formativi, sull’utilizzo improprio e fraudolento del contratto di formazione e lavoro e, in generale, sulla sua evoluzione, amplius P.A. XXXXXX, I contratti di lavoro con finalità formative, Milano, Angeli, 2002, 76 ss.

invece, una funzione di incentivo all’occupazione finalizzato all’inserimento o al reinserimento di alcune categorie di soggetti svantaggiati217.

L’essenzialità del termine si spiega in ragione degli scopi tipici dell’operazione economica sottesa. L’incentivo all’occupazione, la possibilità di far entrare (o di far ritornare) nel mercato del lavoro soggetti con particolari svantaggi comporta, tuttavia, un “deteriore trattamento economico a carico del lavoratore”218. Questo trattamento peggiorativo219 si “giustifica”, altresì, in ragione della durata limitata del rapporto. Là dove non vi fosse una preventiva determinazione della durata, infatti, non potrebbe esserci alcun tipo di giustificazione in ordine al peggioramento delle garanzie individuali e, in generale, alla disparità di trattamento.

Anche nel contratto di inserimento si ravvisa l’intrinsecità del termine poiché è requisito di validità che caratterizza il negozio e la sua assenza inficia l’esistenza della fattispecie contrattuale220.

Considerazioni analoghe possono essere sviluppate per quanto concerne l’iscrivibilità del requisito della durata tra gli elementi di tipizzazione del contratto di apprendistato221.

Tale fattispecie contrattuale non solo risponde, in parte, alle esigenze strumentali o utilitaristiche cui si accennava in precedenza222, ma “assume una valenza paradigmatica

217 In tal senso X. XXXXXXXX, Il contratto di inserimento, cit., 293. Per maggiori approfondimenti sul punto cfr. sub cap. 2.

218 M.G. XXXXXXXX, I contratti a causa mista nel d.lgs. n. 276/2003, in RGL, n. 3, 2004, 430.

219 L’art. 59 del d.lgs. n. 276/2003 prevede che durante il rapporto di inserimento, la categoria di inquadramento del lavoratore potrà essere inferiore fino a due livelli rispetto alla categoria spettante ai lavoratori addetti a mansioni o funzioni che richiedono qualificazioni corrispondenti a quelle al conseguimento delle quali è preordinato il progetto di inserimento oggetto del contratto (comma I). Il legislatore ha previsto, inoltre, che i lavoratori assunti con contratto di inserimento siano esclusi dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e contratti collettivi per l'applicazione di particolari normative e istituti (comma II).

220 In senso analogo sono le considerazioni svolte da X. XXXXXXXXX, Contratto di inserimento, in AA.VV. (a cura di), Il nuovo mercato del lavoro. Commento al d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, Bologna, Zanichelli, 2004, 638.

221 Per le considerazioni sulla funzione del termine nel contratto di apprendistato e sulle problematiche relative alla qualificazione giuridica del rapporto de quo si rinvia alle considerazioni svolte sub cap. 2 §

3.1.1. Si segnalano sin d’ora i contributi di X. XXXXXXXX, Apprendistato, in X. XXXXXXXX, X. XXXXXXX (a cura di), La riforma del mercato del lavoro e i nuovi modelli contrattuali. Commentario al decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, Padova, Cedam, 2004, 587 ss.; M. D’ONGHIA, I contratti a finalità formativa, cit., 271 ss. e ID., I contratti a contenuto formativo: apprendistato e contratto di inserimento, in P. XXXXXX (a cura di), Lavoro e diritti a tre anni dalla legge 30/2003, Bari, Xxxxxxx, 2006, 381 ss.; X. XXXXXXXX, Art. 47. Le tre tipologie di contratto di apprendistato, i limiti di utilizzo e il rinvio dell’entrata in vigore della nuova disciplina, in X. XXXXXX, M.G. XXXXXXXXX, X. XXXXXXXX (a cura di), Contratti di lavoro flessibili e contratti formativi. Xxxxxx V e VI. Artt. 33-60, in X. XXXXXXX (coordinato da), Commentario al D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, Milano, Ipsoa, 2004, 186 ss.

del modus di inserimento dei giovani nel mercato del lavoro”223. Nel rapporto de quo, tuttavia, la funzione formativa non è un elemento eventuale della fattispecie, piuttosto è un elemento che caratterizza la stessa fattispecie224. In tale tipologia contrattuale ben si coniugano formazione e incentivo all’occupazione225.

Che il termine possa essere considerato un elemento essenziale226 anche in questo contratto è confermato da alcuni elementi, in parte già esaminati per le altre fattispecie227.

Anzitutto, vi è una predeterminazione da parte del legislatore in ordine alla durata massima del rapporto in esame. Infatti, come è ampiamente noto, per il contratto di apprendistato è previsto un limite massimo di durata228. Si tratta di una tipologia contrattuale in cui viene apposto un termine entro il quale il contratto in questione potrà espletare i suoi effetti.

Vi è un ulteriore e fondamentale elemento che conferma la natura essenziale del termine nel contratto di apprendistato. A differenza del contratto di inserimento, l’essenzialità del termine si spiega in ragione del rapporto con l’attività formativa. L’apprendistato, infatti, è un rapporto di lavoro limitato nel tempo volto a far conseguire ai lavoratori assunti con tale contratto una qualificazione professionale. La preventiva determinazione temporale del rapporto è strettamente collegata, è in simbiosi con la

222 Xxxx’apprendistato quale contratto caratterizzato, soprattutto, dall’elemento formativo, cfr. per tutti X. XXXXX, Il contratto di tirocinio, Milano, Xxxxxxx, 1966, 1 ss. e ivi gli autori citati.

223 Così: X. XXXXXXXX, Xxxxxxx e lavoro, in DPL, n. 30, 1997, 2109.

224 Si tratta di una considerazione che prescinde dalla qualificazione giuridica della fattispecie de qua rientrante, a seconda delle differenti opzioni ermeneutiche, nel contratto a tempo indeterminato ovvero a tempo determinato. Un approfondimento sul punto sarà riservato nel capitolo II a proposito della funzione del termine nel contratto di apprendistato. Sul ruolo strategico della formazione espressiva “di uno dei deficit protettivi nel Welfare italiano”, amplius X. XXXXXXXXX, La formazione dei lavoratori dalla concertazione triangolare al <<pacchetto Treu>>, in LG, n. 1, 1998, 6 ss.

225 Per le considerazioni in merito alla scarsa attuazione sul piano della “prassi applicativa sopraffatta dall’emergenza occupazionale”, v. X. XXXXXXXX, Xxxxxxx e lavoro, cit., 2109.

226 Sul termine quale elemento essenziale nei contratti con finalità formative, v. X. XXXX XXXXXXXXXXX, Apprendistato, in NDI, I, Torino, Utet, 1957, 786.; X. XXX, Formazione e rapporto di lavoro, Milano, Angeli, 1998, 182 ss. X. XXX, Apprendistato, in M. NAPOLI (a cura di), Commentario sistematico alla l. 196/1997, in NLCC, 1998, 1338. Secondo P.A. XXXXXX (I contratti di lavoro con finalità formative, Milano, Angeli, 2002, 130), “il termine svolge una funzione essenziale, ma ancillare rispetto all’insegnamento”.

227 L’essenzialità del termine si manifesta certus quando quale limita massimo, ma incertus quando là dove l’addestramento giunga a conclusione prima del termine inizialmente previsto.

228 Per il contratto di apprendistato per l'espletamento del diritto-dovere di istruzione e di formazione il legislatore ha previsto la sola durata massima non superiore a tre anni (art. 48, comma 2). Per il contratto di apprendistato professionalizzante il legislatore ha rimesso alla contrattazione collettiva la disciplina della durata pur prevedendo un limite minimo di due anni e uno massimo di sei (art. 49, comma 3). Per quanto concerne, invece, l’apprendistato per l'acquisizione di un diploma o per percorsi di alta formazione il legislatore ha rinviato alle regioni la materia (art. 50).

durata dell’attività formativa. Termine e formazione rappresentano un binomio inscindibile. L’apposizione del termine risulta funzionale alla garanzia di un’adeguata formazione professionale del prestatore d’opera229. Con lo spirare del termine cessa anche l’esigenza di continuare l’attività formativa poiché la stessa “non può durare indefinitivamente nel tempo”230. Il termine è, dunque, un elemento connaturato nel contratto di apprendistato, e in generale nei contratti formativi231.

Inoltre, l’essenzialità del termine, così come per il contratto di inserimento (v. supra), rappresenta l’elemento in grado di giustificare il trattamento meno favorevole per il lavoratore232.

Per quanto concerne l’incidenza del termine nel contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato233 valgono le medesime considerazioni sviluppate a proposito del contratto a termine disciplinato dal d.lgs. n. 368/2001. Infatti, come è noto, tale fattispecie contrattuale è soggetta, per quanto compatibile, alla disciplina ex d.lgs. n. 368/2001234.

Diverse, invece, sono le considerazioni che possono essere svolte in merito al contratto per prestazioni di lavoro intermittente stipulato a tempo determinato235. La

229 X. XXX, Apprendistato, in DI disc. priv. sez. comm., I, Torino, Utet, 1988, 188. Per considerazioni analoghe sul contratto di formazione e lavoro, cfr. X. XXXXXX, Xxxxxxx e contratti formativi, in QDLRI, 2000, n. 23, 59. Per la giurisprudenza x. Xxxx. 00 ottobre 1998, n. 10813, in LG, 1999, 439 ss.

230 X. XXXXXXXX, Contratto di formazione e lavoro, in X. XXXXXX (a cura di), Il rapporto di lavoro subordinato: costituzione e svolgimento, II, in X. XXXXXXX (diretto da), Diritto del lavoro. Commentario, Torino, Utet, 1999, 126. Dello stesso avviso X. XXX, Formazione e rapporto, cit., 186, secondo cui la “qualificazione professionale a cui si tende deve essere definibile e quindi conseguibile entro un periodo di tempo determinato o determinabile”. Sul punto anche M. SALA CHIRI, Il tirocinio. Artt. 2130-2134, in X. XXXXXXXXXXX (diretto da), Codice Civile. Commentario, Milano, Xxxxxxx, 1990, 71.

231 Cfr. X. XXX, Apprendistato, cit., 189.

232 L’art. 59 del d.lgs. n. 276/2003 prevede che durante il rapporto di inserimento, la categoria di inquadramento del lavoratore potrà essere inferiore fino a due livelli rispetto alla categoria spettante ai lavoratori addetti a mansioni o funzioni che richiedono qualificazioni corrispondenti a quelle al conseguimento delle quali è preordinato il progetto di inserimento oggetto del contratto (comma I). Il legislatore ha previsto, inoltre, che i lavoratori assunti con contratto di inserimento siano esclusi dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e contratti collettivi per l'applicazione di particolari normative e istituti (comma II).

233 Un’analisi approfondita dell’istituto, soprattutto, in merito alla funzione economico-sociale del termine in riferimento alle esigenze che giustificano il ricorso a tale fattispecie sarà dedicata nel capitolo 2 a cui si rinvia.

234 Art. 22, comma 2, d.lgs. n. 276/2003. Il legislatore ha introdotto la disciplina relativa alla somministrazione di lavoro in sostituzione della precedente disciplina dettata in materia di fornitura e prestazioni di lavoro temporaneo (c.d. lavoro interinale). Sulla temporaneità quale requisito essenziale della fattispecie X. XXXXXXXX, Qualche idea ricostruttive (e molti interrogativi) intorno alla disciplina giuridica del lavoro temporaneo, in RIDL, 1998, I, 185; X. XXXXX, Il contratto di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo, in X. XXXX, X. XXXXXXXXX (a cura di), Il lavoro temporaneo, Angeli, Milano, 1999, 124.

235 Artt. 33 ss., d.lgs. n. 276/2003.

fattispecie in esame è caratterizzata, oltre che dalla discontinuità e intermittenza della prestazione di lavoro, soprattutto, dall’incertezza dell’insorgere della stessa236. Infatti, il lavoratore “si pone a disposizione di un datore di lavoro”237, non si obbliga a svolgere la prestazione lavorativa. Il contratto di lavoro si perfeziona con l’accettazione, da parte del lavoratore, dell’eventuale chiamata238 del datore di lavoro a svolgere la prestazione di lavoro “attiva”239.

Per quanto concerne la compatibilità di tale istituto con la generale disciplina del lavoro a tempo determinato e la funzione del termine all’interno del contratto in esame maggiore attenzione sarà dedicata nel prosieguo dello studio240. In questo momento preme sottolineare che il termine in tale fattispecie contrattuale non si configura, affatto, quale elemento essenziale, piuttosto la possibilità di apporre un termine finale al contratto rientra “nella autonomia contrattuale delle parti indipendentemente da qualsiasi causale espressa o di tipo oggettivo”241.

Non si applica alla fattispecie de qua la disciplina contenuta nel d.lgs. n. 368/2001242. Questo perché il termine non si riferisce al rapporto di lavoro ma alla possibilità di chiamata, id est al c.d. contratto di disponibilità243. Il termine non si inserisce all’interno del rapporto di lavoro ma attiene al momento anteriore all’instaurarsi di quest’ultimo. Si tratta di un evento futuro e certo fino al quale (dies ad quem) il datore di lavoro potrà esplicitare la volontà di far espletare la prestazione di lavoro. Ne deriva che, non costituendo il contratto di disponibilità un vero e proprio

236 Si tratta di un’affermazione confermata dalla stessa Circolare del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali 3 febbraio 2004, n. 4, secondo la quale “il datore di lavoro […] può decidere di stipulare un contratto di lavoro intermittente in base alla sola previsione di una effettiva necessità di personale aggiuntivo in quanto, al momento della stipulazione del contratto, non gli è dato sapere con assoluta certezza e precisione le sue reali future esigenze”. Per un approfondimento della disciplina, amplius X. XXXX, La destrutturazione del tempo di lavoro: part-time, lavoro intermittente e lavoro ripartito, in P. XXXXXX (a cura di), Lavoro e diritti, cit., 252 ss.

237 Art. 33, comma 1, d.lgs. n. 276/2003.

238 Secondo X. XXXXXXXX (Lavoro intermittente, in X. XXXXXXXX, X. XXXXXXX (a cura di), La riforma del mercato del lavoro e i nuovi modelli contrattuali. Commentario al decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, Padova, Cedam, 2004, 475), “si tratta di un contratto che non consente progetti di vita, nel senso che non gli è dato sapere né se, né quando, né quanto lavorerà”.

239 Cfr. X. XXXXXX, Una questione sul tempo, cit., 400 ss.

240 Cfr. sub cap. 2 § 3.2

241 M.G. MATTAROLO, Definizioni e tipologie. Art. 33, in X. XXXXXX, M.G. XXXXXXXXX, X. XXXXXXXX (a cura di), Contratti di lavoro flessibili e contratti formativi, cit., 19.

242 Sul punto e sull’ubi consistam del contratto di lavoro intermittente, v. le considerazioni svolte sub cap. 2.

243 M.G. MATTAROLO, Definizioni e tipologie, cit., 19.

rapporto di lavoro, l’apposizione del termine è estranea alla struttura del negozio e non rappresenta un requisito di validità per la caratterizzazione del contratto.

In tal senso, si è correttamente osservato che la fattispecie in esame potrebbe essere inquadrata all’interno della categoria dei “contratti normativi per futuri ed eventuali contratti di lavoro a termine corrispondenti a ogni chiamata al lavoro”244.

In via conclusiva, l’indagine appena esaurita rileva, da un lato, l’impossibilità di individuare una classificazione formale assoluta del termine attribuendogli una collocazione valida per tutte le sue manifestazioni, da un altro, la necessità di valutare, con riferimento al singolo negozio giuridico, la natura del termine. Pur nella brevità della sintesi, si può affermare che in relazione al negozio astratto il termine risponda alla caratteristiche degli accidentalia negotii; in relazione al negozio concreto, là dove assolva a una funzione particolare, sembra più opportuno considerare il termine quale elemento essenziale per le considerazioni svolte.

244 È, questa, l’opinione di X. XXXXXX, Una questione sul tempo, cit., 401.

CAPITOLO II

IL TERMINE QUALE ELEMENTO FUNZIONALE DI DIVERSIFICAZIONE DEI MODELLI CONTRATTUALI

SOMMARIO: 1. Il termine quale elemento funzionale di diversificazione dei modelli contrattuali. Delimitazione del campo d’indagine. - 2. Il contratto a tempo determinato. - 2.1. (segue) dal codice del 1865 alla fase di unificazione legislativa della disciplina giuridica del contratto di lavoro: uso o abuso del contratto a termine? - 2.2. (segue) la rigidità della legge n. 230 del 1962: continuità e diversità in merito al termine quale disvalore per l’ordinamento. - 2.3. (segue) mutamento dello scenario economico-sociale e nuove ipotesi di apposizione del termine finale. - 2.4 (segue) Il lavoro a termine quale strumento di politica occupazionale: la contrattazione collettiva e le assunzioni a termine soggettive. - 2.5 (segue) La funzione economico-sociale nel continuum della legislazione lavoristica alla prese con l’emancipazione comunitaria. L’attuale disciplina del lavoro a tempo determinato. - 3. Il d.lgs. n. 276/2003 e le nuove tipologie contrattuali. Rilevanza del termine. - 3.1. (segue) nei contratti di lavoro a finalità formative: la separazione funzionale tra contratto di apprendistato e contratto di inserimento. - 3.1.1. (segue) il contratto di apprendistato: lo strano caso dell’incidenza del termine all’interno di un contratto potenzialmente a tempo indeterminato. - 3.1.2. (segue) il contratto di inserimento tra predeterminazione della durata e incentivi all’occupazione: la riconduzione alla tipologia dei contratti a termine con causale soggettiva. - 3.2. (segue) nel contratto di somministrazione a tempo determinato. - 4. L’irrilevanza del termine in alcune fattispecie contrattuali. - 4.1. (segue) Il lavoro a progetto: l’irrilevanza della durata nella disciplina ibrida tra contratto di durata e contratto a esecuzione istantanea. - 4.2. (segue) Il contratto per prestazioni di lavoro intermittente (a tempo determinato): termine e contratto di disponibilità.

1. Il termine quale elemento funzionale di diversificazione dei modelli contrattuali. Delimitazione del campo d’indagine

L’analisi sin qui svolta ha consentito di evidenziare la relatività dei concetti di essenzialità ovvero di accidentalità e, dunque, l’inconsistenza dell’aprioristica riconducibilità del termine all’interno degli accidentalia negotii, nonché la rilevanza della clausola di durata ai fini dell’esistenza di un determinato negozio giuridico.

Una volta inquadrato il termine quale elemento essenziale nei contratti con preventiva determinazione della durata del rapporto si procederà a esaminare quello che altrove245 si è definito aspetto fisiologico del termine: la sua funzione economico sociale.

245 Cfr. le considerazioni svolte nel capitolo introduttivo.

L’ossatura tradizionale del diritto del lavoro si è formata nel tempo attraverso un processo normativo di tipo garantistico fondato sulla norma inderogabile246. Più di recente, si è assistito a una sorta di rimaneggiamento osseo caratterizzatosi per un diverso ruolo dell’intervento legislativo volto, ormai, a favorire il progressivo e radicale superamento della tradizionale avversione verso le forme di occupazione temporanea. La multiforme realtà contrattuale, contraddistinta in funzione della temporaneità del vincolo contrattuale, si è sviluppata attraverso la progressiva legalizzazione di alcune forme di manifestazione di lavoro temporaneo (p. es., la somministrazione a tempo determinato), l’estensione delle ipotesi di legittima apposizione del termine al contratto di lavoro e, infine, attraverso l’attribuzione alla contrattazione collettiva del potere di allentare i vincoli di legge nella stipulazione di contratti c.d. flessibili247.

Per orientarsi, è utile sviluppare alcune considerazioni preliminari. È opportuno precisare sin d’ora che la temporaneità del rapporto non è caratteristica esclusiva del contratto a tempo determinato come disciplinato dal d.lgs. n. 368/2001. La temporaneità del vincolo obbligatorio è elemento che qualifica più tipologie contrattuali flessibili248. Come si è già osservato, la durata non è un elemento accidentale od occasionale, ma è un elemento previsto e programmato. Le parti non subiscono il perdurare dell’obbligazione ma intendono perseguire l’effetto duraturo (se pur limitato nel tempo). La possibilità di dedurre la prestazione lavorativa in uno schema contrattuale (parzialmente) diverso da quello notoriamente individuato nella modalità di svolgimento di una prestazione a tempo indeterminato nell’àmbito di una struttura organizzativa stabile249 - in generale la destandardizzazione250 del contratto di lavoro -

246 Il tema sarà in parte ripreso sub cap. 3. In questa sede sia consentito rinviare a X. XXXXXX, Diritto del lavoro (voce per un’enciclopedia), in DLRI, n. 1, 1979, 11 ss.; X. XXXXXXXXXX, La democratizzazione del rapporto di lavoro, in DLRI, n. 2, 1979, 217 ss. Sulla nascita della legislazione sociale quale strumento di protezione del contraente debole del rapporto in un’ottica comparatistica, v. X. XXXXXXXXX, L’evoluzione del contratto di lavoro in Europa dalla rivoluzione industriale al 1945, in DLRI, n. 69, 1996, 62 ss.; X. XXXXXXXX, Diritto del lavoro (voce per un’enciclopedia), in DRI, 2005, n. 4, 1028 ss.

247 Per un approfondimento sulle politiche del lavoro finalizzate alla lotta alla disoccupazione piuttosto che alle garanzie dell’effettività dei diritti dei lavoratori si rinvia al capitolo III.

248 Decisamente contraria sembra essere X. XXXXXXXXX, I contratti a termine nel mercato differenziato: dalla L. n. 230/1962 al D.Lgs. n. 368/2001, Xxxxxxx, Milano, 2001, ad avviso della quale la temporaneità del vincolo obbligatorio è una specifica caratteristica del contratto a tempo determinato. In realtà, sembra, poi contraddirsi là dove afferma che “la temporaneità del rapporto non è […] esclusiva del contratto a termine” (p. 15).

249 Sull’attenuazione della rigidità del modello normativo o tipo legale per rispondere alla domanda di flessibilità, cfr. per tutti M. D’ANTONA, Contrattazione collettiva e autonomia individuale nei rapporti di lavoro atipici, in DLRI, 1990, n. 47, 529 ss.

ha moltiplicato le figure contrattuali caratterizzate da una predeterminazione della durata del rapporto251. Se in passato i contratti a termine erano relegati ai confini dell’ordinamento del lavoro (v. infra § 2.1 e § 2.2) e la “regola quasi incontrastata”252 era la mancanza dell’apposizione del termine finale al contratto di lavoro (la quale rappresentava un’eccezione), con l’evoluzione legislativa che ha contrassegnato gli ultimi anni è possibile considerare il termine quale esigenza quasi strutturale del contratto di lavoro. In tale chiave di lettura, i contratti di lavoro a termine assurgono a “paradigma della modernizzazione del diritto del lavoro”253 anche perché il contratto stabile (a tempo pieno e indeterminato) “non è più la stella polare”254 che caratterizza l’ordinamento giuslavoristico.

Si è già riferito dell’articolazione tipologica del rapporto di lavoro contraddistinta dalla temporaneità del vincolo contrattuale. Nel prosieguo dello studio si tenterà di chiarire la differente funzione svolta dal termine nelle varie tipologie. Tale esercizio si rende necessario anche per attribuire un significato ai diversi strumenti contrattuali flessibili, per distinguerli secondo la loro peculiare funzione e non correre il rischio di inutili sovrapposizioni o reciproche interferenze nella gestione dell’organizzazione del lavoro255. Ciascuna tipologia contrattuale può rispondere, infatti, a differenti esigenze organizzative e produttive dell’impresa.

Le imprese possono disporre di una nutrita quantità di tipologie c.d. flessibili caratterizzate da una loro differenziazione e specificità funzionale sia rispetto al contesto organizzativo, sia in ragione del contesto territoriale (p. es., si pensi alla

250 Secondo X. XXXXX (Flessibilità e tutela <<nel>> contratto di lavoro subordinato, in DLRI, 2002, n. 3, 424), è più corretto parlare di “destandardizzazione proprio perché vengono prodotti modelli di disciplina parzialmente diversi da quelli che siamo abituati a considerare il lavoro normale o standard” piuttosto che di detipizzazione, “in quanto il punto di riferimento del legislatore, nell’ambito del lavoro subordinato, resta il tipo dell’art. 2094 c.c.”. Più in generale su questi profili, cfr. AA.VV., Atti delle Giornate di studio Aidlass (Pesaro-Urbino, 24-25 Maggio 2002), Interessi e tecniche di tutela nella disciplina di lavoro flessibile, Milano, Xxxxxxx, 2003, 39 ss.

251 Per quanto attiene all’incidenza di tale opzione di politica del diritto sul versante della crescita occupazionale si rinvia alle considerazioni sub cap. 3.

252 X. XXXXXXX, Il diritto del lavoro, cit., 139.

253 M. D’XXXXXX, Il termine nel contratto di lavoro, in X. XXXXXX, X. XXXXXXX (a cura di), M. D'Xxxxxx. Opere, III, Milano, Xxxxxxx, 2000, 1231.

254 X. XXXXXXXXX, Il lavoro in Italia. Un giurista racconta, Bologna, II Mulino, 1994, 195.

255 Si tratta di un rischio paventato da X. XXXXXXXXX, Il contratto a termine: istruzioni per l’uso, in DLRI, 2003, n. 98, 152 e 153, secondo cui, sulla scorta di esperienze passate (cfr. rapporto tra contratto di apprendistato e contratto di formazione e lavoro) per evitare concorrenze tra le diverse fattispecie contrattuali “si potrebbe assumere la figura già collaudata del contratto a termine come una sorta di catalizzatore normativo di altre fattispecie”. In tal senso anche X. XXXXXXXXX, I contratti a termine, cit., 16.

possibilità di stipulare un contratto di inserimento con donne di qualsiasi età residenti in una area geografica in cui il tasso di occupazione femminile sia inferiore almeno del venti per cento di quello maschile o in cui il tasso di disoccupazione femminile superi del dieci per cento quello maschile).

Se la temporaneità del vincolo obbligatorio rappresenta il comune denominatore di diverse figure contrattuali, ciò non deve allontanare l’attenzione dalla differente funzione che il termine assolve256 in ciascuna delle tipologie che saranno esaminate.

Nell’analisi, dunque, si cercherà di distinguere gli elementi di continuità e quelli di rottura, a seconda dei vari contesti di riferimento, con particolare riferimento alla funzione economico-sociale del termine. I recenti interventi legislativi sottolineano, infatti, un dato ben preciso: la presenza di nuclei normativi nei quali si inserisce il termine per una molteplicità di ragioni, che ne evidenziano funzioni economico-sociali diverse. In tal senso, alla funzione storica del termine si sono aggiunte altre finalità che hanno, comunque, quale minimo comune denominatore il favorire l’occupazione di particolari categorie (v. infra § 3.1.2).

L’indagine, dunque, procederà per scansioni tipologiche soffermandosi, in ciascuna, sulla diversità funzionale della temporaneità del vincolo obbligatorio.

2. Il contratto a tempo determinato

2.1. (segue) dal codice del 1865 alla fase di unificazione legislativa della disciplina giuridica del contratto di lavoro: uso o abuso del contratto a termine?

L’indagine non può non iniziare dalla figura paradigmatica di contratto a termine: il contratto a tempo determinato.

In senso più ampio è possibile rilevare un’alternanza favore-disfavore nei confronti della possibilità di apporre un termine finale al contratto di lavoro.

256 Xxx X. X’XXXXXX, Il termine nel contratto di lavoro, cit., 1232. Dello stesso avviso X. XXXXXXXXX, La flessibilità del lavoro ed i suoi antidoti. Un'analisi comparata, in DLRI, 1993, n. 58, 266 e 269 il quale, acutamente, aveva evidenziato la “polivalenza” del contratto a termine e la “mutata funzione economico sociale”. Secondo X. XXXXXXXXX (I contratti a termine nel mercato differenziato, cit., 16), tra i contratti caratterizzati dalla clausola di durata del rapporto “mantengono una loro identità ed una specifica utilità” anche se possono intercorrere “relazioni funzionali di vario genere e di notevole interesse”.

Senza indugiare oltremodo su un tema ormai indagato, pare opportuno, per ragioni di chiarezza espositiva, soffermarsi sull’excursus storico-normativo relativo alle vicende del termine. In tal senso, sarà possibile analizzare l’iter evolutivo del contratto a termine, soprattutto in relazione agli interventi legislativi in materia di recesso. È possibile, infatti, affermare come vi sia stato un utilizzo differente dell’istituto (del contratto a tempo determinato) con riferimento alla vigenza o meno della disciplina limitativa del potere di recesso da parte del datore di lavoro257.

Nel codice del 1865 il termine non solo non era considerato con disfavore dal legislatore, ma assolveva a una funzione di garanzia. Infatti, imperava la regola secondo la quale “nessuno può obbligare la propria opera all’altrui servizio che a tempo o per una determinata impresa” (art. 1628)258. Si trattava, come è noto, di una norma rispondente all’esigenza di realizzare la temporaneità del vincolo obbligatorio a garanzia della libertà personale del prestatore di lavoro259 “contro il pericolo di un asservimento soverchiamente prolungato delle forze naturali dell’uomo al beneplacito di un’altra persona”260, in omaggio all’ideologia liberale. Lo spirito e la lettera dell’art. 1628 c.c. del 1865 imponeva, dunque, la prefissione di un termine, esplicito o implicito261, ai rapporti di lavoro a difesa della libertà individuale che il divieto della perpetuità del vincolo obbligatorio riusciva a garantire.

257 E’ possibile, dunque, distinguere una funzione svolta dal contratto a termine ante e post l. n. 604/1966. A seconda, cioè, che vi fosse una disciplina organica in materia di licenziamenti individuali la possibilità di apporre un termine al contratto di lavoro aveva una sua precipua ratio sottesa.

258 La norma è la traduzione letterale dell’art. 1780 del code Xxxxxxxx e risente dei principi libertari e individualistici affermati all’indomani della Rivoluzione francese. Inoltre, il principio stabilito dal code Xxxxxxxx si ispirava alla Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo (art. 16, dichiarazione 5 Xxxxxxxxxx, anno III). Per un’ampia ricostruzione, cfr. X. XXXXXXX, Il contratto di lavoro nel diritto positivo, cit., 250. Secondo X. XXXXXXXXX (L’evoluzione del contratto di lavoro in Europa, cit., 53), il divieto di creazione di vincoli perpetui aveva una “funzione di deterrente contro consuetudini antiche, tipiche delle pesanti condizioni servili dei prestatoti di opere”.

259 La prassi prevedeva ampiamente la possibilità di stipulare contratti sine die con possibilità di disdetta in qualunque momento. Si trattava, in realtà, di contratti a termine anche se quest’ultimo era incertus. Sul punto v. X. XXXXX, Diritto del lavoro, cit., 52.

260 Secondo X. XXXXXXX (Il contratto di lavoro nel diritto positivo, cit., 257), il legislatore si mostrò di “un rigore inflessibile [e] implacabile” contro tale pericolo. In merito al rischio che la locatio operarum si potesse risolvere in una sorta di servitù personale a carattere perpetuo v. X. XXXXXXX XXXXXXXXXX, Nozioni di diritto, cit., 138 ss.; X. XXXX XXXXXXXXXXX, Il lavoro nell’impresa, cit., 474 ss.; L. DE LITALA, Il contratto di lavoro, cit., 119 ss.; X. XXXXXXX, Il termine finale, cit., 88.

261 Il termine finale poteva essere certo (certus an et certus quando) ovvero indirettamente stabilito (certus an, sed incertus quando) in relazione alla natura o allo scopo dell’attività dedotta in contratto o al raggiungimento di un dato risultato.

In tale contesto, le due figure contrattuali (contratto a tempo indeterminato262 e determinato) rispondevano a esigenze diverse ed esplicavano funzioni differenti. In particolare, il contratto di lavoro in cui si apponeva un termine rispondeva, da un lato, all’esigenza del datore di lavoro di assicurarsi per un certo periodo le prestazioni di lavoro; da un altro, soddisfaceva l’interesse del prestatore a garantirsi l’occupazione per un periodo predeterminato (senza dover temere il licenziamento ad nutum). Sostanzialmente, il contratto a termine rispondeva al bisogno, di entrambi i contraenti, di “sottrarre alla libito” di una delle parti, se pur per un certo periodo di tempo, “la facoltà di mettere fine unilateralmente al rapporto”263, essendo nel contratto a termine il momento dell’estinzione del vincolo obbligatorio noto ab origine.

Il contratto di lavoro sottoposto a un termine finale rappresentava lo strumento più idoneo a garantire il lavoratore contro ogni condizione di soggezione perpetua (effetto dell’ideologia liberale, in relazione alla servitù della gleba) nei confronti del datore di lavoro e, in generale, contro ogni situazione pregiudizievole per la libertà personale. In questa chiave, l’ordinamento riteneva più favorevole per il lavoratore il contratto a tempo determinato poiché gli garantiva “prevalentemente l’interesse […] alla conservazione del rapporto di lavoro per un certo periodo” e, di conseguenza, la certezza del sostentamento264.

Il contratto a tempo determinato rispondeva, dunque, ad esigenze “individualmente e socialmente utili”, se pur diverse rispetto a quello senza predeterminazione della xxxxxx000.

La prima manifestazione di ostilità nei confronti della possibilità di apporre un termine al contratto di lavoro è riconducibile al d.lgs. n. 112/1919266, in riferimento,

262 Dopo l’emanazione del codice del 1865, è noto lo sforzo sia della dottrina, sia della giurisprudenza, per la conservazione del contratto a tempo indeterminato. La soluzione fu trovata nell’estensione analogica al contratto di lavoro dell’art. 1609 c.c. relativo alla locazione delle cose, la quale prevedeva che in caso di locazione senza predeterminazione di durata, le parti potevano recedere in qualsiasi momento. La facoltà di recesso escludeva che l’obbligazione del lavoratore potesse durare per tutta la vita in armonia con il divieto sancito dall’art. 1628 del codice del 1865. Sul punto v. per tutti X. XXXXXXXXXX, Del licenziamento nella locazione, cit., 377 ss. e X. XXXXXXX, Il contratto di lavoro nel diritto positivo, cit., 250 ss.

263 Così: X. XXXXXXXXX, Orientamenti legislativi, cit., 57.

264 Relazione della Commissione parlamentare di inchiesta sulle condizioni dei lavoratori in Italia, Vol. VIII, Rapporti particolari di lavoro, 38.

265 Così: L. DE LITALA, Il contratto di lavoro, cit., 94; X. XXXXXXX XXXXXXXXXX, Nozioni di diritto, cit., 137.

266 La disciplina è stata, poi, trasfusa nella c.d. legge sull’impiego privato (r.d.l. n. 1825/1924 poi convertito nella l. n. 562/1926). Come sottolineato da A. XXXXXXXXX, Il lavoro che cambia e la

soprattutto, all’istituto dell’indennità di anzianità. Il contratto a tempo indeterminato, se in linea teorica garantiva la stabilità d’impiego, anche perché le parti non ricorrevano al recesso “per capriccio”, in concreto – in assenza di qualsiasi norma limitatrice della libertà di recesso – il prestatore per effetto del licenziamento poteva essere privato “dei più elementari mezzi di sussistenza”267. Per evitare questo, il legislatore stabiliva, in favore degli impiegati privati (con contratto a tempo indeterminato) che avessero raggiunto una determinata anzianità lavorativa, il diritto di percepire un’indennità (proporzionale agli anni di servizio prestati) in caso di recesso del datore di lavoro. L’intervento legislativo, tuttavia, poteva facilmente essere eluso attraverso l’abuso nella stipulazione dei contratti a termine, sottratti alla disciplina della corresponsione dell’indennità.

Xxxxxxx, così, l’esigenza di stabilire con certezza quando la stipulazione di contratti con apposizione di un termine finale fosse ispirata dall’unico o prevalente fine di sottrarsi all’applicazione della disciplina che regolava il contratto a tempo indeterminato e della conseguente indennità in caso di recesso. Per evitare tali degenerazioni, fu stabilita la presunzione secondo la quale il contratto (di impiego privato) normale era quello a tempo indeterminato, mentre la possibilità di apporre il termine al contratto fu subordinata all’esistenza di un requisito di carattere oggettivo (la specialità del rapporto)268, accompagnato dal requisito formale dell’atto scritto269. Qualora, dunque, il termine fosse risultato da atto scritto ma non fosse stato giustificato dalla specialità del rapporto e/o fosse stato diretto a eludere le disposizioni del decreto stesso, vi era la sanzione, in capo al datore di lavoro, dell’applicazione delle disposizioni del decreto

storicità dei diritti, in LD, 2001, n. 2, 316, l’intervento del legislatore rovesciò non solo in senso “semantico”, ma soprattutto “politico” l’approccio liberista: a latere prestatoris, il contratto di lavoro non rappresentava più un vincolo ma una garanzia; a latere datoris, la legge lo privava di un potere e lo gravava di un onere. Per un’analisi completa della legge impiegatizia quale tappa fondamentale del diritto del lavoro, cfr. X. XXXXXXXXX, Lavoratori e sindacati tra vecchio e nuovo diritto, Bologna, Il Mulino, 1974, 78 ss.

267 X. XXXXXXXXX, Orientamenti legislativi, cit., 59.

268 Si affermava all’art. 1, r.d.l. n. 1825/1924 che il contratto d’impiego privato è “normalmente” a tempo indeterminato e “può anche essere fatto con prefissione del termine: tuttavia saranno applicabili in tal caso le disposizioni del presente decreto che presuppongono il contratto a tempo indeterminato, quando l’aggiunzione del termine non risulta giustificata dalla specialità del rapporto ed apparisca invece fatta per eludere le disposizioni del decreto”.

269 Così: art. 4, r.d.l. n. 1825/1924: “parimenti dovrà risultare da atto scritto la assunzione che venga fatta con prefissione di termine. In mancanza di atto scritto, l’assunzione si presume fatta per eludere le disposizioni del decreto”.

riguardanti il contratto a tempo indeterminato, disciplina più favorevole per il lavoratore270.

Nel legislatore ha poi prevalso l’orientamento di disfavore nei confronti del contratto a termine, inteso quale potenziale strumento di elusione della normativa concernente il contratto a tempo indeterminato. Nasce, così, la prima forma di presunzione di indeterminatezza del contratto di lavoro che aveva come naturale corollario quello di ritenere eccezionali le forme di lavoro a termine271.

Dunque, con l’introduzione nell’ordinamento positivo dell’indennità di anzianità mutò l’orientamento positivo del legislatore nei confronti del contratto a tempo determinato. Invero, non si trattava di un disfavore tout court poiché era contenuto limitatamente alla categoria degli impiegati privati, i soli destinatari del beneficio relativo all’indennità di anzianità272.

In tale contesto è maturato il disfavore del legislatore per il contratto a tempo determinato. Orientamento sfavorevole sviluppatosi anche per effetto della considerazione per cui il contratto con prefissione di un termine privava il prestatore di lavoro di un trattamento più favorevole rispetto al contratto a tempo indeterminato, data la rilevanza giuridica riconosciuta all’anzianità accumulata dal lavoratore nel corso del rapporto. Non solo, ma accanto al riconoscimento di un trattamento più vantaggioso per il lavoratore assunto con contratto sine die, si voleva arginare il fenomeno, in frode alla legge, di assunzioni multiple a termine che, in realtà, celavano un rapporto continuativo,

270 Sul punto si sviluppò un intenso dibattito dottrinale e giurisprudenziale tra coloro che sostenevano la tesi per cui era sufficiente il verificarsi della sola condizione obiettiva, la mancanza della giustificazione del termine nella specialità del rapporto, cfr. per tutti X. XXXXX, Il contratto di impiego privato nel diritto positivo italiano, Milano, Pirola, 1925, 25. Tra coloro che ritenevano dover ricorrere altresì la condizione subiettiva, l’intento elusivo, cfr. per la dottrina D.R. XXXXXXX-XXXXX, Il contratto di impiego privato nel diritto positivo italiano, Milano, Società Editrice Libraria, 1925, 34. Per la giurisprudenza x. Xxxx. 00 xennaio 1935, in MGL, 1935, 230 ss.; Cass. 2 maggio 1935, in MGL, 1935, 410 ss.; Cass. 2 marzo 1936, in MGL, 1936, 146 ss. In realtà, come affermato da X. XXXXXXXXX (In merito alla nuova disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato, in RTDPC, 1962, 905), la tesi delle condizioni congiuntive e non alternative se era aderente al dettato letterale della norma, era, invece, contrario allo spirito della legge impiegatizia, “tendenzialmente volta alla tutela del prestatore di lavoro”.

271 Quest’ultimo era stato regolato, nel senso di prescrivere che ad esso dovevano applicarsi le disposizioni del decreto che non erano dettate esclusivamente per il contratto a tempo indeterminato.

272 Che vi fosse uno stretto legame tra introduzione dell’indennità di anzianità e sfavore nei confronti dell’istituto del contratto a termine pare innegabile. A ciò si aggiunga che con l’introduzione della Carta del lavoro del 1927 (dichiarazione XVII) si affermò il diritto di tutti i lavoratori delle imprese a carattere continuo alla indennità di anzianità. Tuttavia, non vi fu mai l’emanazione di norme di attuazione per cui rimase un principio privo di pratica applicazione. Per un’analisi della Carta del lavoro e del suo valore giuridico, cfr. per tutti X. XXXXX, Il valore giuridico della Carta del lavoro, Roma, 1929.

a tempo indeterminato, la cui disciplina, giudicata più onerosa per il datore, si voleva eludere273.

Con l’avvento del codice civile del 1942, la regolamentazione degli artt. 1 e 4 del

r.d.l. n. 1825/1924 fu sostituita dall’art. 2097 dell’attuale codice civile, relativo a tutte le categorie di prestatori di xxxxxx000. La presunzione di indeterminatezza nel tempo del contratto di lavoro (e il conseguente disfavore per il contratto a termine) non solo veniva confermata quale regola del rapporto di lavoro, ma corroborata anche dall’estensione a tutti i rapporti di lavoro della disciplina più favorevole. La norma distingueva una garanzia sostanziale, la specialità del rapporto, o una garanzia formale, l’atto scritto ad substantiam275.

Gli orientamenti dottrinali del periodo, tuttavia, sottolinearono che se nello spirito della norma codicistica l’intento era quello di frenare gli abusi derivanti dalla stipulazione del contratto a termine, nella pratica l’art. 2097 c.c. non solo non si era mostrato idoneo a tale compito276, ma aveva agevolato le prassi degenerative dell’istituto. La “controriforma”277 dell’art. 2097 c.c. aveva, di fatto, attenuato le potenzialità antifraudolente della precedente disciplina, ma non per questo era possibile postulare un ritorno di fiamma nei confronti del termine278.

273 Per tali considerazioni X. XXXXXXX, Lezioni sul contratto di lavoro, Milano, Celuc, 1970, 108.

274 Come noto, anteriormente al codice del 1942 la disciplina del termine, per quanto riguardava gli operai, era rimessa interamente alla contrattazione collettiva ovvero là dove i contratti collettivi non disponevano trovavano applicazione per analogia i principi sanciti dal r.d.l. del 1924.

275 Stabiliva, infatti, l’art. 2097 c.c. che il contratto di lavoro si reputava a tempo indeterminato se il termine non risultava dalla specialità del rapporto o da atto scritto e sanzionava con l’inefficacia l’apposizione del termine, anche in forma scritta, qualora fosse stata effettuata per eludere disposizioni riguardanti il contratto a tempo indeterminato. Il legislatore aveva avallato il sistema alternativo o disgiuntivo dei requisiti di specialità e di forma. Se, da un lato, vi era la possibilità, a differenza della legge impiegatizia, di non preoccuparsi del dato formale qualora il termine fosse risultato dalla specialità del rapporto, vi era un’inversione dell’onus probandi poiché incombeva sul prestatore di lavoro l’onere di dimostrare che il termine era stato apposto per eludere le norme concernenti il contratto a tempo indeterminato. Per un approfondimento del tema si rinvia a X. XXXXXXXXX, In merito alla nuova disciplina, cit., 911 ss.; L. DE LITALA, Il contratto di lavoro, cit., 119 ss.; X. XXXX XXXXXXXXXXX, Il lavoro nell’impresa, cit., 474 ss.

276 Un sistema per eludere le disposizioni di legge sul contratto a tempo indeterminato fu quello di assumere un gran numero di lavoratori con contratto a termine risultante da atto scritto senza che l’apposizione dello stesso fosse giustificata da alcune obiettiva esigenza ovvero al di fuori dei casi di specialità. Sullo sviluppo delle pratiche abusive all’indomani dell’emanazione del codice del 1942, cfr. l’ampia ricostruzione di F. PIRELLI, Stabilità e precariato: problemi e prospettive nell’evoluzione della disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato, in RIDL, 1980, I, 270 ss. e ivi gli autori citati.

277 X. XXXXXXXX, La nuova disciplina del contratto di lavoro a termine nella legge 18 aprile 1962, n. 230, in RGL, 1962, I, 101.

278 In questi termini, invece, sembra esprimersi X. XXXXXXXX, Il lavoro a termine. Linee interpretative e prospettive di riforma: gli anni ottanta, Xxxxxxx, Milano, 1980, 10, secondo cui l’art. 2097 c.c. “aveva di fatto comunque attribuito agli imprenditori, per le difficoltà probatorie accollate al lavoratore, ulteriori

2.2. (segue) la rigidità della legge n. 230 del 1962: continuità e diversità in merito al termine quale disvalore per l’ordinamento

Si è cercato, sinteticamente, di ricostruire il complessivo orientamento legislativo nei confronti del contratto di lavoro con prefissione di un termine finale fino alla regolamentazione codicistica in materia.

In generale, si può affermare che gli originari motivi del disfavore nei confronti del termine possono essere ricondotti alla normalità del rapporto senza prefissione di un termine finale e alla volontà di contrastare l’elusione delle norme sul preavviso e sull’indennità di anzianità. Infatti, la diffidenza del legislatore per il contratto a termine aumenta in maniera proporzionale all’interesse del datore di lavoro a ricorrere a questa tipologia contrattuale per eludere la normativa generale.

Lo scarso rigore della disciplina contenuta nell’art. 2097 c.c. aveva favorito la pratica abusiva dei contratti di lavoro a termine279. Inoltre, la norma codicistica non prevedeva una costruzione giuridica in forma positiva del contratto a termine, ma regolava in sede negativa accorgimenti “ordinati alla distruzione del rapporto a termine e alla edificazione […] del rapporto a tempo indeterminato”280. La disciplina codicistica si rivelò, infatti, inadeguata per effetto della “prassi degenerativa”281 sviluppatasi e denunciata nella relazione conclusiva dell’inchiesta parlamentare sulle condizioni dei lavoratori in Italia282. In tal senso, si avvertì la necessità di una nuova e, per certi aspetti,

possibilità di avvalersi di contratti a termine privi di qualsiasi giustificazione oggettiva e intesi soltanto per eludere la normativa propria del lavoro a tempo indeterminato”.

279 Insieme con lo scarso rigore dell’art. 2097 c.c., vi è da annoverare tra le cause che hanno sviluppato un abuso dei contratti a termine anche l’introduzione in via legislativa e contrattuale di una serie di ulteriori benefici per i lavoratori a tempo indeterminato offerta dagli Accordi Interconfederali del 1947 e del 1950, quali il diritto alla conservazione del posto di lavoro in caso di malattia, gravidanza, servizio militare e tutela in caso di licenziamento.

280 X. XXXXX, Xx xurata della prestazione, cit., 78.

281 Così: X. XXXXXXXXX, In merito alla nuova disciplina, cit., 916 il quale evidenzia come tale prassi era orientata non solo all’elusione dell’istituto dell’indennità di anzianità ma anche di altri istituti, quali gli artt. 2110-2111 c.c. non sussistendo, per quanto concerne il contratto a termine, l’obbligo di conservare il posto di lavoro oltre il termine finale in caso di malattia, infortunio, servizio militare, gravidanza e puerperio. Secondo X. XXXXXXXX (La nuova disciplina del contratto, cit., 99 ss.), la stipulazione di un contratto a termine poteva costituire uno strumento di elusione anche sotto il profilo previdenziale. Contra C. CALABRÒ, Contratto di lavoro a tempo indeterminato e contratto di lavoro a termine prestabilito, in DL, 1962, I, 165.

282 Come è ampiamente noto l’istituto del contratto a termine è stato oggetto di una particolare attenzione da parte della Commissione, la quale ha distinto il ricorso a tale tipologia contrattuale in “cause obiettive” (derivanti da esigenze di organizzazione produttiva) e “cause soggettive” (derivanti da scopi elusivi di

diversa regolamentazione del rapporto di lavoro a tempo determinato. Infatti, l’art. 2097

c.c. risultava inidoneo a contrastare gli abusi rilevati e insufficiente di fronte alle “perduranti evasioni dovute alla ingegnosità” di chi voleva sottrarsi al maggior costo che il contratto a tempo indeterminato comportava rispetto alla disciplina del contratto a termine283.

Come si è osservato, l’orientamento di disfavore non era imputato all’uso del contratto a termine in sé e per sé considerato, piuttosto all’abuso, vale a dire all’utilizzazione, da parte del datore di lavoro, in vista dell’elusione della disciplina del contratto a tempo indeterminato e dei relativi obblighi contrattuali (p. es. indennità di anzianità)284.

Con la prima disciplina organica del contratto a tempo determinato, la possibilità di apporre un termine finale al contratto di lavoro è diventata una vera e propria eccezione alla regola del ricorso al contratto a tempo indeterminato. In tal senso, pare opportuno ricordare che la l. n. 230/1062 è nata non solo quale legge antifraudolenta285, ma anche quale disciplina in grado di impedire l’elusione delle norme limitatrici della libertà di recesso da parte dell’imprenditore contenute nell’Accordo Interconfederale del 1950286. Il risultato dell’intervento legislativo è stato quello di considerare il contratto di lavoro a termine quale fattispecie a carattere eccezionale anche per l’introduzione di un numerus clausus di ipotesi di ammissibilità del termine287.

disposizioni contrattuali o legislative). La Commissione, inoltre, analizzò il fenomeno sotto l’aspetto giuridico, economico e previdenziale e tracciò, infine, i principi per una disciplina del contratto a termine. Cfr. Relazione della Commissione parlamentare di inchiesta, cit., 31 ss.

283 Così: L.A. MIGLIORANZI, L’apposizione di vincoli di durata al contratto di lavoro, in DL, 1964, I, 259.

284 Osserva X. XXXXXXXXX (Orientamenti legislativi, cit., 92), che il disfavore del legislatore è stato determinato dalla “preoccupazione di salvaguardare la operatività delle norme sull’indennità di anzianità”. Lo stesso A., Intervento, in AA.VV., Atti delle Giornate di studio Aidlass (Sorrento, 14-15 aprile 1978), Il lavoro a termine, Milano, Xxxxxxx, 1979, 101 successivamente afferma che “lo sfavore legislativo per il contratto a termine [è stato] strettamente legato al problema della frode alla legge”.

285 È questa l’opinione comune della dottrina che si è occupata delle vicende del termine all’indomani dell’emanazione della l n. 230/1962. Data l’intensa attività esegetica della dottrina giuslavoristica negli anni immediatamente successivi all’entrata in vigore della l. n. 230/1962, sia consentito, in questa sede, rinviare per tutti a AA.VV., Atti delle Giornate di studio Aidlass (Sorrento, 14-15 aprile 1978), Il lavoro a termine, cit., 3 ss.

286 In tal senso X. XXXXXXXXX, Orientamenti legislativi, cit., 92.

287 Per una rassegna della giurisprudenza sui requisiti (formali e sostanziali) di ammissibilità del lavoro a termine ex. l. n. 230/1962 tra le numerose pronunce, x. Xxxx. sez. lav., 3 settembre 1993, n. 9280, in MGL, 1994, 44; Cass. sez. lav., 12 novembre 1993, n. 11173, in DPL, 1994, 304; Cass. sez. lav., 20

ottobre 1993, n. 10401, in RGL, 1994, II, 721; Cass. sez. lav., 8 luglio 1995, n. 7507, in D&L, 1996, 119;

Cass. sez. lav., 27 febbraio 1998, n. 2211, in FI, 1999, 1, 134.

Non pare che possa fondatamente dubitarsi del fatto che con la c.d. legge sull’impiego privato e, successivamente, con l’art. 2097 c.c. si potesse desumere tale principio. In realtà, l’ordinamento dettava una “preferenza” per il contratto sine die là dove l’apposizione del termine non fosse giustificata dalla specialità del rapporto e, di conseguenza, si volesse porre in essere un negozio in frode alla legge288.

Il disfavore si è acuito nel corso degli anni e ha trovato un suo concreto approdo nella rigorosa disciplina contenuta nella l. n. 230/1962289. La legge290, che si colloca nel tradizionale nucleo del favor verso il lavoro stabile, ha avuto quale primo obiettivo la limitazione della prassi degenerativa derivante dall’uso del contratto a termine, “riducendo l’istituto nel suo alveo normale di applicazione”291.

La disciplina in esame ha confermato il ricorso al contratto a termine se non quale tipologia contrattuale “al confine del lecito”292 almeno quale disvalore per l’ordinamento. Come è ampiamente noto, il legislatore ha tradotto sul piano normativo293 la presunzione generale legislativa di indeterminatezza del contratto di lavoro e la natura eccezionale e derogatoria del contratto a termine. In tal senso, la natura tassativa delle condizioni che giustificano l’apposizione del termine rafforzano l’orientamento sfavorevole nei confronti di tale tipologia contrattuale. Il legislatore non ha vietato l’ammissibilità del vincolo temporale, ma ha contenuto tale possibilità a casi specificamente determinati ex lege, in vista dell’obiettivo di una prestazione lavorativa caratterizzata dalla continuità della durata, vale a dire senza prefissione di un termine finale294.

288 In armonia L.A. MIGLIORANZI, L’apposizione di vincoli di durata, cit., 260.

289 La legge può essere considerata un vero e proprio spartiacque tra due fasi (antitetiche) nella regolazione della flessibilità.

290 Per un ampio approfondimento delle iniziative legislative per una riforma organica del contratto a termine v. C. CALABRÒ, La nuova disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato, in DL, 1962, I, 281 ss.

291 X. XXXXXXXXX, In merito alla nuova disciplina, cit., 920.

292 L.A. MIGLIORANZI, L’apposizione di vincoli di durata, cit., 269. In senso conforme cfr. X. XXXXXXXX, Il lavoro a termine. Linee interpretative e prospettive di riforma, cit., 16, secondo cui lo sfavore non si dirigeva solo verso rapporti a termine privi di giustificazioni oggettive ed impiegati solo per eludere norme proprie del lavoro a tempo indeterminato, ma comprendeva tutti questi rapporti in quanto tali, in quanto considerati rapporti precari in contrapposizione ai rapporti tendenzialmente stabili”. 293 Art. 1, comma 1 e 2, l. n. 230/1962.

294 Secondo M.G. XXXXXXXX (Intervento, in AA.VV., Atti delle Giornate di studio Aidlass (Sorrento, 14-15 aprile 1978), Il lavoro a termine, cit., 73), “l’obiettivo di favorire un'occupazione stabile e non precaria, a livello macro-economico”, non doveva essere perseguito “con una interpretazione «rigida» della 1. n. 230” ma doveva essere perseguito “con una coerente azione programmatoria”.

Il riconoscimento dei casi in cui vi è una giustificata esigenza produttiva che rende utile l’impiego del lavoratore con un contratto a tempo determinato risponde al principio della “giustificazione sociale del termine”295 o di “promozionalità di una occupazione sana”296, in base al quale è possibile stipulare un contratto di lavoro con predeterminazione della durata ogni qualvolta non esiste nell'impresa un’occasione permanente di lavoro297.

Un’ultima notazione è necessaria per concludere sul punto. Invero, la “chiave di volta”298 della disciplina è rappresentata dall’obbligo dell’uniformità di trattamento299. Quando è stata emanata la l. n. 230/1962 non vi era ancora nell’ordinamento positivo alcuna disciplina limitativa del potere di recesso (v. infra)300. L’attenzione del legislatore non si era ancora spostata altrove. Si è cercato di rimuovere le falle del sistema che agevolavano comportamenti elusivi. In questi termini, il disfavore nei confronti del contratto a termine poteva leggersi sulla stessa riga della precedente

295 Secondo X. XXXXXXXXX (Intervento, in AA.VV., Atti delle Giornate di studio Aidlass (Sorrento, 14- 15 aprile 1978), Il lavoro a termine, cit., 102), “la legge vuole che il termine sia socialmente giustificato e ne consente l’apposizione solo nei casi in cui esso corrisponda a una reale ed effettiva esigenza dell'impresa, mentre, in ogni altro caso, ne commina la nullità presumendo che l’apposizione stessa sia stata effettuata all’unico fine di eludere l’applicazione delle norme sul contratto a tempo indeterminato”. 296 X. XXXX, Intervento, in AA.VV., Atti delle Giornate di studio Aidlass (Sorrento, 14-15 aprile 1978), Il lavoro a termine, cit., 91.

297 In particolare, lo sfavore nei confronti del termine ha trovato il suo fondamento non solo nel dato normativo, ma soprattutto dal rigore interpretativo della giurisprudenza sui presupposti sostanziali che legittimano la stipulazione di un contratto a tempo determinato. Basti pensare, a tal proposito, alla previsione per cui era possibile stipulare un contratto a termine in base alla “speciale natura dell’attività lavorativa derivante dal carattere stagionale” (art. 2, comma I, lett. a), l. n. 230/1962). La giurisprudenza piuttosto che conferire elasticità alla attuale disciplina, si è chiusa all’interno di una rigida attività ermeneutica. Infatti, si limitò alla mera verifica della riconducibilità di un’attività, anche oggettivamente stagionale, all’elenco di attività stagionali previsto dal d.p.r. 7 ottobre 1963 n. 1525. Anche nei confronti dell’annoso problema delle c.d. punte stagionali la giurisprudenza preferì adottare un’interpretazione rigida e tale rigore interpretativo determinò la scelta del legislatore di disciplinare le assunzioni a termine per le c.d. punte stagionali (l. n. 18/1978). In generale sul rigore interpretativo, cfr. X. XXXXXXXX, Gli orientamenti della giurisprudenza in materia di lavoro a termine, in QDLRI, 2000, n. 23, 168 ss.; X. XXXXXXXXX, Lavoro a tempo determinato, in EGT, XVIII, Roma, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 1990, 4 ss. Sul problema specifico delle punte stagionali v. M. D’ANTONA, I contratti a termine per punte stagionali tra delegificazione e rilegificazione, in RGL, 1986, I, 101 ss.; X. XXXXXXXX, Le punte stagionali di attività di fronte alle Sezioni Unite: la ratio della legge sul lavoro a termine e l’esigenza di un adeguato dimensionamento del personale, in GI, 1984, I, 1, 468 ss.

298 X. XXXXX, Intervento, in AA.VV., Atti delle Giornate di studio Aidlass (Sorrento, 14-15 aprile 1978),

Il lavoro a termine, cit., 108.

299 L’art. 5, l. n. 230/21962 così recita: “Al prestatore di lavoro, con contratto a tempo determinato, spettano le ferie e la gratifica natalizia o la tredicesima mensilità e ogni altro trattamento in atto nell’impresa per i lavoratori regolamentati con contratto a tempo indeterminato, in proporzione al periodo lavorativo prestato […]”. Inoltre, il comma 2, prevedeva anche un “premio di fine lavoro” equiparabile all’indennità di anzianità.

300 Ad eccezione dell’Accordo Interconfederale del 1950 che limitava la libertà di recesso dell’imprenditore.

disciplina: reprimere la frode alla legge301. Questo risultato è stato facilmente ottenuto302 attraverso l’equiparazione del trattamento dovuto al lavoratore assunto con contratto a termine rispetto a quello assunto con contratto a tempo indeterminato.

Alla luce delle precedenti considerazioni emerge che la l. n. 230/1962 rispondeva all’esigenza di promuovere la massima espansione dell’occupazione stabile, “vietando l’uso del contratto a termine quale strumento ordinario di integrazione dell’organico aziendale”303.

La valutazione della disciplina del contratto a termine non può prescindere, tuttavia, dalla profonda modificazione che ha contrassegnato il diritto del lavoro dopo l’emanazione delle leggi di limitazione del potere di recesso da parte del datore di lavoro304. La preferenza dell’ordinamento per il contratto a tempo indeterminato e, in generale, per la continuità dell’occupazione “va […] storicizzata”305. Sino a quando imperava la regola del licenziamento ad nutum, la disciplina del contratto a termine si configurava quale elemento ad adiuvandum per il lavoratore poiché gli assicurava un garanzia, ancorché temporanea, di stabilità del posto di lavoro. Mutatis mutandis, con l’emanazione della l. n. 604/1966 e con il riconoscimento della c.d. tutela reale306, la disciplina dei contratti a termine è diventata uno strumento utile per eludere altre disposizioni di legge, non più quelle relative all’indennità di anzianità, ma quelle

301 Secondo X. XXXXXXXXX (Intervento, in AA.VV., Atti delle Giornate di studio Aidlass (Sorrento, 14- 15 aprile 1978), Il lavoro a termine, cit., 96), “la legge sul contratto a termine può essere considerata come uno dei momenti di intervento del legislatore del 1962 sul mercato del lavoro, uno dei primi momenti eteronomi di politica della manodopera, anche se più che di politica attiva esso si qualifica come una ipotesi di intervento legislativo svolto in chiave compressiva dell’uso imprenditoriale fraudolento della forza lavoro”.

302 In tal senso una giurisprudenza quantitativamente piuttosto modesta si è limitata a trattare “problemi di ordinaria amministrazione” nel periodo tra l’emanazione della l. n. 230/1962 e i primi interventi limitativi della libertà di recesso dell’imprenditore. Così: X. XXXXXXXXX, Il contratto di lavoro a termine: un “modello” normativo da superare?, in RTDPC, 1978, 1017 ss.

303 In tal senso, M. D’XXXXXX, I contratti a termine, in M. D’ANTONA, X. XX XXXX XXXXXX, X. XXXXXXX, X. XXXXXXX (a cura di), Il diritto del lavoro negli anni ’80, II, Occupazione flessibile e nuove tipologie del rapporto di lavoro, Napoli, Esi, 1987, 113.

304 Tale opinione è frequente nella dottrina che si è occupata dell’argomento, anche se vario è il modo in cui tale mutamento e i suoi effetti sull’interpretazione della l. n. 230/1962, vengono intesi. Un punto è, tuttavia, pacifico. La l. n. 230/1962 è stata oggetto di una massiccia applicazione giudiziaria dopo l’emanazione delle disposizioni di legge limitative del potere di recesso. Gli imprenditori, infatti, ricorrevano spesso al contratto a termine soprattutto per non dover sottostare alla nuova disciplina dei licenziamenti. Sulla sponda opposta, i lavoratori hanno trovato nella tutela del posto di lavoro un forte incentivo a far valere l’illegittimità dell’apposizione del termine.

305 Così: X. XXXXXXXXX, I contratti a termine nel mercato, cit., 61.

306 La sopravvenuta disciplina limitativa dei licenziamenti individuali accese l’interesse sopito, soprattutto da parte della giurisprudenza, per il contratto a tempo determinato. Xxxxxxx X. XXXXXXXX, Gli orientamenti della giurisprudenza in materia di lavoro a termine, in QDLRI, 2000, n. 23, 168 ss.

limitative del potere di recesso307. In sostanza, si palesò il problema del lavoro a tempo determinato in termini nuovi rispetto a quelli propri dell’epoca precedente.

In tale prospettiva la situazione subisce delle alterazioni con l’introduzione della disciplina limitativa dei licenziamenti individuali308. La l. n. 230/1962 muta la funzione originaria volta a circoscrivere il fenomeno di comportamenti in frode alla legge (c.d. funzione antifraudolenta) (v. supra) e, accrescendo le sue potenzialità protettive, assume il diverso significato di impedire l’elusione della disciplina limitativa del potere di recesso imprenditoriale e, in generale, di limitare l'uso della forza lavoro309. La crescente attenzione, dunque, si giustificava in relazione alla possibile disapplicazione delle nuove disposizioni che avevano introdotto limiti al licenziamento nel nostro ordinamento.

2.3. (segue) mutamento dello scenario economico-sociale e nuove ipotesi di apposizione del termine finale.

Come è noto, a partire dalla fine degli anni Settanta, vi è stato un allentamento dei rigidi vincoli introdotti dalla l. n. 230/1962. Infatti, col mutare dello scenario economico e sociale e sulla spinta di nuove esigenze organizzative e produttive, si è avvertito un mutamento nell’indirizzo legislativo a favore di rapporti d’impiego caratterizzati da schemi giuridici più elastici e articolati in grado di tentare di rispondere ai riflessi negativi sul piano occupazionale. Da un sistema rigido, tendente prevalentemente alla

307 Secondo X. XXXX (Intervento, in AA.VV., Atti delle Giornate di studio Aidlass (Sorrento, 14-15 aprile 1978), Il lavoro a termine, cit., 67), una cosa è la legge del 1962 prima dell’emanazione della l. n. 604/1966 e dello Statuto dei lavoratori, altra cosa è la medesima legge dopo l’emanazione di tali provvedimenti.

308 Osserva acutamente M.G. XXXXXXXX (Intervento, in Atti delle Giornate di studio Aidlass (Sorrento, 14-15 aprile 1978), Il lavoro a termine, cit., 70), che prima dell’emanazione di una disciplina limitativa del potere di recesso “anche la più importante sanzione della legge - il venir meno del termine apposto al rapporto contrattuale, con la conseguente conversione dello stesso in rapporto a tempo indeterminato - in ultima analisi si risolveva unicamente nell’obbligo di preavviso e nell’infrazionabilità dell’anzianità di servizio (l’imprenditore, infatti, poteva pur sempre licenziare il lavoratore che faceva valere l’illegittimità dell’apposizione del termine)”. La stessa sanzione “assume ben altro peso in quanto l’imprenditore non può più facilmente disfarsi del lavoratore assunto illegittimamente a termine”.

309 Di diverso avviso X. XXXXXXXX (Il lavoro a termine. Linee interpretative, cit., 64 ss.), secondo cui dopo l’introduzione del nuovo sistema di limitazione del potere di recesso imprenditoriale, si assiste a un accrescimento delle potenzialità protettive in termini di effettività di tutela e di limite incisivo ai poteri organizzativi del datore di lavoro piuttosto che a un mutamento delle funzioni della legge stessa.

tutela del contraente debole310, si è passati a un sistema più duttile, a fronte delle mutate esigenze della struttura produttiva del mercato, favorevole a un ampliamento e a una flessibilizzazione delle ipotesi di ricorso (v. infra § 2.5).

In generale, la legislazione successiva alla l. n. 230/1962 ha operato nel senso di favorire l’espansione di assunzioni a termine non più giustificate da oggettive esigenze temporanee del ciclo produttivo. La tassatività delle eccezioni stabilite dalla l. n. 230/1962 si è allentata nel corso degli anni e ha consentito un allargamento delle strette maglie della legge in senso favorevole alla domanda di flessibilità che si stava sviluppando.

Da questo punto di vista, qui interessa, non analizzare le singole disposizioni legislative, quanto piuttosto esaminare l’orientamento del legislatore, in merito alla possibilità di prevedere schemi contrattuali temporanei di lavoro, in uno scenario economico-sociale differente, e, contestualmente, analizzare la differente funzione socio-economica assolta dal termine.

Gran parte della dottrina311 intervenuta sull’argomento fa risalire alla legislazione sulle c.d. punte stagionali (art. 8 bis, l. n. 79/1983)312 il definitivo segnale di cambiamento rispetto alla rigidità del sistema precedente. Un segnale se non di

310 Non sembra superfluo ricordare che la l. n. 230/1962 ha favorito la stipulazione di contratti a tempo indeterminato perché è nata in un periodo di forte crescita economica. Il rigore con cui la l. n. 230/1962 perseguiva il favor verso il rapporto a tempo indeterminato poggiava sul presupposto di una situazione occupazionale positiva, vicina al pieno impiego. Le crescenti incertezze e difficoltà economiche pongono, in capo al legislatore, un “nuovo obiettivo” tendente a “un’occupazione provvisoria, anche precaria”, abbandonando, così, “la garanzia del posto di lavoro, inteso quale bene giuridico, cioè quale oggetto di un diritto che pare vicino o analogo a quello di proprietà”. In questi termini, X. XXXXXXXXX, Replica, in AA.VV., Atti delle Giornate di studio Aidlass (Sorrento, 14-15 aprile 1978), Il lavoro a termine, cit., 125. 311 Sul punto X. XXXXXXXX, Il contratto di lavoro a termine: dalla legge alla contrattazione collettiva, in DL, 1997, n. 1, 107 e ivi gli autori citati.

312 Una prima innovazione, in realtà di scarsa rilevanza, si è avuta con l’emanazione della l. n. 266/1977 che modificò la lett. e) della l. n. 230/1962 concernente il lavoro negli spettacoli. Un primo forte segnale di cambiamento si è avuto soprattutto con la l. n. 18/1978 che consentiva, limitatamente agli operatori del commercio e del turismo, di far fronte alle c.d. punte stagionali di attività. La l. n. 79/1983 intervenne estendendo a tutti i settori economici le disposizioni contenute nella l. n. 18/1978. In seguito, il legislatore è intervenuto con la l. n. 84/1986 per disciplinare le assunzioni a termine per lo svolgimento dei servizio aeroportuali. Con tale provvedimento legislativo, si è, da un lato, abbandonato il sistema amministrativo- sindacale caratteristico della disciplina delle c.d. punte stagionali; da un altro, si è tornati alla tassatività delle ipotesi ammesse, posto che il legislatore ha aggiunto all’elenco ex art. 1, l. n. 230/1962 la lettera f), rivolta a consentire la stipula di contratti a termine alle imprese e per i servizi aeroportuali, per un periodo massimo di sei mesi, compresi tra aprile ed ottobre di ogni anno, e di quattro mesi per periodi diversamente stabiliti.

cambiamento quanto meno di discontinuità, sia per la “tecnica normativa utilizzata”313, caratterizzata dall’intersecarsi di un controllo amministrativo-sindacale314, sia “in relazione alla concezione del lavoro temporaneo che vi è sottesa”315, vale a dire alla “funzione socio-economica dell’istituto”316.

Parte della dottrina ha avvertito, nel nuovo quadro delineatosi nel passaggio dalla l.

n. 230/1962 alle disposizioni legislative succedutesi a partire dalla fine degli anni settanta317, l’attenuarsi del disfavore318. Infatti, con la successiva evoluzione normativa sono stati ampliati i casi di giustificazione soggettiva (v. infra § 2.4) delle assunzioni a termine che, tuttavia, non hanno decretato il venir meno dello sfavore del legislatore nei confronti di tali assunzioni e questo sembra essere il carattere fondamentale dell’orientamento legislativo successivo alla l. n. 230/1962319.

Si è trattato di un’apertura di credito verso forme temporanee di lavoro, contingente, non strutturale. In quel contesto, bisognava ridisegnare l’obiettivo: non più la stabilità dell’impiego ma l’occupazione, anche temporanea. Nel mosaico così delineato, la possibilità di apporre un termine finale al contratto assolveva a una duplice funzione: soddisfacimento della domanda di flessibilità dell’impresa e incentivo all’occupazione,

313 X. XXXXXXXX M., I rapporti di lavoro a termine, in P.A. XXXXXX, X. XXXXXXXX, Le assunzioni. Prova e termine nei rapporti di lavoro, in X. XXXXXXXXXXX (diretto da), Codice Civile. Commentario, Milano, Xxxxxxx, 1990, 129.

314 P. es., la valutazione positiva dell’ordinamento per la stipulazione di un contratto a termine per far fronte alle c.d. punte stagionali di attività viene verificata dall’autorità amministrativa, previo parere delle organizzazioni sindacali di categoria maggiormente rappresentative. Per un’ampia valutazione del procedimento amministrativo autorizzatorio v. M. D’ANTONA, Contrattazione collettiva e autonomia individuale, cit., 540 ss. In giurisprudenza si segnala Trib. Firenze 22 febbraio 1985, in RIDL, 1985, II, 507; Pret. Roma 26 gennaio 1986, in RGL, 1986, II, 97; Cass. sez. lav., 8 luglio 1995, n. 7507, in D&L, 1996, 119.

315 X. XXXXXXXX M., I rapporti di lavoro a termine, cit., 129.

316 X. XXXXXXXX, Il termine, in X. XXXXXX (a cura di), Il rapporto di lavoro subordinato: costituzione e svolgimento, in X. XXXXXXX (diretto da), Diritto del lavoro. Commentario, II, Torino, Utet, 1999, 424. Sul punto non sono mancate oscillazioni giurisprudenziali in merito alla sussistenza dell’incremento di attività. Gran parte della giurisprudenza ha considerato legittime le assunzioni a termine a seguito di incrementi di attività derivanti non da causlai oggettive, ma da programmate iniziative imprenditoriali. Cfr. Cass. sez. lav., 14 giugno 1986, n. 3988, in MGL, 1986, 619; Cass. sez. lav., 23 febbraio 1989, n.

1010, in DPL, 1989, 1796.

317 Cfr. X. XXXXXXX, Le innovazioni legislative in tema di contratti a termine, in X. XX XXXX XXXXXX, X. XXXXXXX (a cura di), II diritto del lavoro nell'emergenza (la legislazione italiana degli anni 1977-78), Napoli, Jovene, 1979, 373 ss.

318 X. XXXXXXXX, Il lavoro a termine, in X. XXXXXXXX (diretto da), Trattato di diritto privato, 1991, 15, Torino, Utet, 632 e dello stesso A., Il lavoro a termine. Linee interpretative, cit., 61 ss..

319 Si pensi all’ipotesi prevista dall’art. 24, comma 1, l. n. 479/1978 e, successivamente, dell’art. 8, l. n. 79/1983 (il c.d. contratto a termine con finalità formative) che consente l’assunzione con contratto a termine di durata non superiore a sei mesi di giovani iscritti nelle liste speciali impegnati in attività formative. Per un’ampia ricostruzione v. X. XXXXXXX, Il contratto a termine per la formazione dei giovani, in RIDL, 1984, n. 3, 465.

anche perché, più semplicemente, attraverso la durata limitata del rapporto, l’imprenditore si sottraeva alla disciplina vincolistica dei licenziamenti.

Gli interventi legislativi in questa direzione sono mossi dalla consapevolezza che anche “il fondamento positivo della stessa formula dello sfavore è divenuto assai più labile” per far posto a un orientamento più sfumato di “preferenza” per l’impiego stabile “accompagnata da una prudente cautela”320 nei confronti della diffusione dell’impiego precario321.

La stratificazione normativa successiva alla l. n. 230/1962 ha, in buona parte, mutato la funzione economico-sociale del contratto a termine. La ratio sottesa al riconoscimento positivo delle ulteriori ipotesi di legittima apposizione del termine al contratto di lavoro rispondeva a criteri differenti rispetto alla normativa precedente. La possibilità di delimitare temporalmente la durata del rapporto di lavoro era consentita non solo in vista dell’integrazione straordinaria dell’organico normale, ma quale strumento idoneo a rispondere alle esigenze di flessibilità organizzative delle imprese322.

2.4 (segue) Il lavoro a termine quale strumento di politica occupazionale: la contrattazione collettiva e le assunzioni a termine soggettive.

La casistica legittimante l’apposizione della clausola di durata, è stata istituzionalmente riservata alla verifica di causali oggettive, tassativamente tipizzate dal legislatore. L’evoluzione della disciplina relativa al termine ne integra la funzione non solo quale strumento di flessibilità dell’organizzazione del lavoro nell’impresa ma, soprattutto, quale mezzo per sollecitare la domanda di lavoro nei confronti di soggetti appartenenti a categorie svantaggiate nel mercato del lavoro.

La regolamentazione del contratto a tempo determinato fornisce, per certi aspetti, la misura del grado del coinvolgimento dell’autonomia collettiva nella “cogestione” del

320 In questi termini X. XXXXXXXX, I rapporti di lavoro a termine, cit., 76-77.

321 Sembra, così, riemergere una situazione molto simile a quella che ha caratterizzato il periodo di vigenza della c.d. legge sull’impiego privato, in cui, appunto, vi era una preferenza per il contratto a tempo indeterminato piuttosto che uno sfavore nei confronti del contratto a termine.

322 Secondo (M. D’ANTONA, I contratti a termine per punte stagionali tra delegificazione e rilegificazione, in RGL, II, 1986, 102), in quel periodo i contratti a termine rappresentavano lo strumento di “flessibilizzazione dell’organico normale, al cospetto di incrementi di attività così rilevanti da richiedere unità di personale aggiuntive, ma così concentrati nel tempo da rendere eccessivamente onerosa l’assunzione a tempo indeterminato del personale necessario”.

mercato del lavoro323. Nel corso degli anni, alle organizzazioni sindacali sono stati attribuiti importanti poteri di controllo in vista dell’espansione e dell’utilizzazione della manodopera flessibile. In tale ottica, l’esigenza di una strategia a sostegno dell’occupazione è stata soddisfatta dall’autonomia collettiva che ha svolto il delicato ruolo di protagonista in merito alle politiche occupazionali e del mercato del xxxxxx000.

Il primo esempio del definitivo allontanamento dalla precedente prospettiva325, ancorata alla possibilità di prevedere forme contrattuali con durata predeterminata in base a presupposti oggettivi326 individuati dalle fonte legale, si è registrato con l’art. 23 della l. n. 56/1987327. La possibilità per la contrattazione collettiva, in virtù della delega, di individuare ulteriori ipotesi di legittima apposizione del termine al contratto di lavoro328 si pone in una prospettiva di continuità con l’evoluzione normativa di quel periodo, se pur con dei tratti peculiari.

Il modello caratterizzato dall’occupazione stabile è stato sostituito, in quegli anni, da forme di flessibilità dell’occupazione della forza lavoro, in grado di rispondere meglio alle esigenze del nuovo mercato329 (v. supra § 1). La legge ha affidato all’autonomia

323 Il tema relativo alla flessibilità contrattata e al garantismo flessibile è stato in modo esaustivo analizzato dalla migliore dottrina. Basti in questa sede rinviare a AA.VV., Atti delle Giornate di studio Aidlass, (Bari, 23-25 aprile 1982), Prospettive del diritto del lavoro per gli anni ’80, Milano, Xxxxxxx, 1983, 3 ss.; X. XXXXXXX, X. XX XXXX XXXXXX (a cura di), Dal garantismo al controllo, Milano, Xxxxxxx, 1987; X. XXXXXXX, Ordinamento, ruolo del sindacato, dinamica contrattuale di tutela, Padova, Cedam, 1981.

324 In questi termini, la flessibilità lato sensu necessita, sul piano collettivo, di un modello di contrattazione partecipativa e non conflittuale; sul piano individuale, di “incorporare una dimensione spaziale e temporale della prestazione” diversa dal tipo normale (a tempo pieno e di durata indeterminata). Così: X. XXXXX, La flessibilità: variazioni sul tema, in RGL, 1996, n. 2, 125.

325 Il superamento dalle ipotesi tassativamente tipizzate dal legislatore di apposizione del termine al contratto di lavoro ha avuto una pluralità di motivazioni: non solo nelle finalità di fuga da vincoli garantistici, ma, soprattutto, nelle trasformazioni del modo di produrre dell’età post-industriale.

326 Invero, già l’art. 4, l. n. 230/1962 prevedeva un’ipotesi di assunzione a termine soggettiva con riferimento ai contratti stipulati con i dirigenti che, come più volte precisato dalla giurisprudenza di legittimità (cfr., da ultima, Cass. sez. lav., 17 agosto 1998, n. 8069, in NGL, 1998, 687), sono sottratti all’applicazione della disciplina comune. Inoltre, non bisogna dimenticare “l’inedita figura” del contratto a termine ex art. 24, comma 1, l. n. 479/1978 che rappresentava una vera e propria ipotesi soggettiva di ricorso alla fattispecie contrattuale in esame poiché riservata ai giovani impegnati in attività formative e iscritti nella c.d. liste speciali. Cfr. X. XXXXXXXXX, L’evoluzione del contratto a termine, cit., 10.

327 Come è ampiamente noto, tale disposizione prevedeva che l’apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro, oltre che nei casi già previsti dalla legislazione allora in vigore, potesse avvenire “nelle ipotesi individuate nei contratti collettivi di lavoro stipulati con i sindacati nazionali o locali aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale”. Per un approfondimento del dibattito e delle proposte presentate antecedenti la previsione normativa in esame, v. M.G. XXXXXXXX, Commento ad una riforma incompiuta: la legge 28 febbraio 1987 n. 56 sul collocamento, in RGL, 1987, n. 3, 25 ss.; X. XXXXXXXX, I rapporti di lavoro a termine, cit., 41 ss.

328 Per una panoramica sulla contrattazione collettiva in materia di contratto a termine, v. X. XXXXXXX,

Lavoro a termine e autonomia collettiva, in QDLRI, 2000, n. 23, 143 ss.

329 Per tali considerazioni si rinvia sub cap. 3.

collettiva330 un ruolo centrale, attraverso tecniche normative differenti331, nel processo di introduzione di forme flessibili d’impiego nel mercato del xxxxxx000.

La scelta di affidare all’ampia partecipazione delle organizzazioni dei lavoratori333 il governo di un mercato del lavoro caratterizzato dalla destandardizzazione del modello normativo di riferimento è stata necessaria per evitare che il momento di “crisi” (soprattutto la tensione occupazionale) si risolvesse in una mera riduzione dei livelli di tutela del lavoro dipendente334. In tal senso, l’art. 23, l. n. 56/1987 ha rappresentato uno “snodo storico” che ha coinciso con “l’apertura di credito” del legislatore nei confronti della contrattazione collettiva, trasformando il contratto a termine in uno strumento “duttile e adeguato” alla domanda di flessibilità del mercato del lavoro335.

Il segno di cambiamento verso politiche di flessibilizzazione della manodopera e, in generale, la deroga agli standards legali correva il rischio di concretizzarsi in una flessibilità a uso e consumo del potere imprenditoriale. Con la tecnica di devoluzione di

330 Sul rapporto tra legge e autonomia collettiva, xxxxxxx X. XXXXXXX, Legge e autonomia collettiva, in MGL, 1980, 692 ss. (e in Diritto e valori, 1985, Bologna, Il Mulino, 287 ss.). Un’analisi comparata del rapporto “tra eteroregolamentazione e normazione collettiva” (p. 629) è fornita da X. XXXXXXXXX, Xxxxx e contrattazione: modelli di comparazione, in DLRI, 1981, 12, 625 ss.

331 Come è noto le tecniche normative utilizzate possono ricondursi essenzialmente a due tipi: i procedimenti amministrativi autorizzatori e i rinvii legali al contratto collettivo. Per una completa analisi, amplius M. D’ANTONA, Contrattazione collettiva e autonomia individuale, cit., 529 ss. e ivi gli autori citati.

000 Xxxxxxx X. XXXXXXXXX (Xx lavoro in Italia. Un giurista racconta, Bologna, Il Mulino, 1995, 176), “il diritto sindacale e del lavoro è uscito dagli anni ’70 molto diverso da quello che era quando v’è entrato”.

333 In merito alla teoria del c.d. “diritto riflessivo” che vede un ridimensionamento progressivo del ruolo della legge a favore di quello della contrattazione collettiva, cfr. X. XXXXXXX, Legge e autonomia collettiva, cit., 692 e ID., Il dibattito sulla revisione della legislazione del lavoro, in RIDL, 1988, n. 1, 3 ss. Sul fenomeno del rinvio alla contrattazione collettiva quale sede più vicina agli interessi da regolare (c.d. principio di sussidiarietà orizzontale), v. X. XXXXXX, Intervento, in AA.VV., Atti delle Giornate di studio Aidlass (Foggia-Baia delle Zagare, 25-26 maggio 2001), Il sistema delle fonti nel diritto del lavoro, Milano, Xxxxxxx, 2002, 483. Più in generale sui problemi del rinvio legislativo, amplius X. XXXXXXXX, Le fonti dì diritto del lavoro. Quindici anni dopo, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 2003, 3 ss.; X. XXXXXXXXXXX, Autonomia e mercato del lavoro. La contrattazione gestionale e di rinvio, Torino, Giappichelli, 2004, 3 ss.

334 Secondo X. XXXXXXXX (La contrattazione collettiva, Bologna, Il Mulino, 1985, 397), tale tecnica di regolazione si inseriva all’interno del generale “fenomeno della adozione di tecniche di governo delle società complesse (accentuate nelle fasi di crisi economico-politica) basate piuttosto sul ricorso a regole particolari e procedure negoziali che al mezzo legislativo come strumento di fissazione di comandi generalmente e astrattamente vincolanti”.

335 Così: X. XXXXXXXXX, L’evoluzione del contratto a termine, cit., 10. Secondo X. X’XXXXXX (I contratti a termine, cit., 122), il rinvio alla contrattazione collettiva, realizzato dall’art. 23 della l. n. 56/1987, rappresenta una “procedura istituzionalizzata di decisione consensuale tra grandi organizzazioni di interessi”, piuttosto che “forma di composizione volontaria del conflitto”, riconsiderando un modello avutosi in precedenza in materia di part-time e di contratti di formazione e lavoro. Più in generale sul processo di contrattualizzazione della legge, v. X. XXXX, L’età della decodificazione, cit., 23 ss.

“funzioni normative primarie”336 a favore dell’autonomia collettiva si garantiva un utilizzo non “nell’interesse esclusivo dell’imprenditore ma (perlomeno anche) nell’interesse dei lavoratori”337. La frantumazione degli interessi in gioco non poteva essere affrontata con l’ausilio della norma generale, astratta e inderogabile, ma con uno strumento più duttile in grado di stabilire “la misura e la qualità del rapporto di equilibrio tra due poteri collettivi antagonisti”338.

La regolamentazione tendente a un allentamento incondizionato dei vincoli legali precedenti e l’ampio potere attribuito all’autonomia collettiva si sono tradotti non tanto (o non solo) nella deregolamentazione controllata. L’attribuzione di una funzione normativa a favore dei sindacati non rappresentava l’obiettivo principale339, ma il necessario strumento per realizzare una più ampia finalità: l’incremento dei livelli di occupazione attraverso la necessaria acquisizione del consenso sindacale340.

Tale operazione non avrebbe potuto tradursi in termini efficaci qualora a favore della contrattazione collettiva fosse stato riconosciuto, semplicemente, un potere di prevedere ipotesi ancorate alla presenza di un’occasione di lavoro solo provvisoria341. Invero, proprio la possibilità di individuare non solo ipotesi ulteriori ma, soprattutto, “concorrenti”342 rispetto a quelle stabilite dal legislatore, in virtù di una delega piena, rappresentava lo strumento idoneo per soddisfare le esigenze occupazionali; contemporaneamente, l’ampia delega consentiva non solo di rispondere in maniera efficace all’obiettivo di job creation, ma tingeva il descritto obiettivo di una sfumatura più sociale (id est l’acquisizione del consenso sindacale).

336 In questi termini, X. XXXXXXX, Osservazioni e proposte sulla revisione della legislazione sul rapporto di lavoro, in RIDL, 1985, n. 4, 431. In merito alla tecnica di devoluzione di funzioni normative al contratto collettivo in materia di part-time, v. le acute osservazioni di X. XXXXX, Lavoro part-time e la mediazione sindacale: la devoluzione di funzioni normative al contratto collettivo, in DLRI, 2002, n. 94, 275 ss. e in precedenza ID., Disciplina del part-time e autonomia collettiva, in LI, 2000, 19, 5 ss.

337 M.G. XXXXXXXX, Commento ad una riforma incompiuta, cit., 25.

338 X. XXXXXX, Diritto del lavoro, cit., 31.

339 Come ricordato anche da X. XXXXXXXXX, Autonomia collettiva e rappresentatività sindacale tra funzione gestionale e funzione normativa, in RIDL, 1987, n. 3, 639 i rinvii alla contrattazione collettiva erano già frequenti e non rappresentavano una novità di quegli anni.

340 Secondo X. XXXX (Autonomia collettiva e occupazione, in DLRI, 1998, n. 78, 192), in tale periodo l’autonomia collettiva non deve più fare i conti col datore di lavoro in veste di creditore della prestazione lavorativa, ma in veste di imprenditore; l’attività del sindacato non è più rivolta a ottenere il massimo del controllo disciplinare ma è indirizzata verso scelte negoziali che temperino il pericolo del bene primario dell’occupazione. Ad avviso di X. XXXXXXX (Un progetto per il decennio ’80: dal neo-corporativismo al neo-istituzionalismo, in Atti del Convegno Aidlass, (Bari, 23-25 aprile 1982), Prospettive del diritto del lavoro, cit., 233), dalla rivendicazione “economico – normativa” si passa ad una “economico – politica” . 341 In senso contrario, v. X. XXXXXXXX, Sperimentazione o svolta nella disciplina del diritto del lavoro a termine?, in RIDL, 1987, n. 3, 580. Per un maggior approfondimento sul punto, sub nota 85, cap. 2.

342 M. D’ANTONA, I contratti a termine, cit., 122.

L’abbandono del sistema di tassatività non si è concretizzato nella svalutazione della finalità perseguito dal legislatore del 1962 di tutelare la stabilità e i suoi effetti sulle libertà fondamentali dei lavoratori. In tale ottica, la funzione di controllo sindacale sull’occupazione flessibile e, in particolare, sulla possibilità di apporre un termine alla durata del contratto, non ha indebolito le potenzialità antifraudolente della disciplina343.

Tali potenzialità sono state garantite, non solo dalla presenza del sindacato qualificato nella definizione delle nuove ipotesi di ricorso al lavoro a termine, ma anche dall’individuazione dei limiti percentuali sulla totalità del personale assunto sine die344.

In tale contesto, il termine ha assolto a una nuova funzione economico-sociale: non più semplice risposta alle esigenze dell’impresa di avvalersi della prestazione temporanea di lavoro in relazione agli aumenti transitori della produzione. L’originaria funzione della legislazione vincolistica è stata “innegabilmente dequotata”345 e la clausola del termine è divenuta la risposta principale alle esigenze occupazionali346. Così, il contratto a tempo determinato assurge a strumento flessibile di utilizzazione di manodopera in vista degli incrementi occupazionali attraverso il controllo sindacale e

343 Anche tra i sostenitori della devoluzione ai contratti collettivi di poteri di gestione e controllo della manodopera flessibile non sono mancate alcune critiche soprattutto in riferimento alla “scarsa ponderazione con la quale funzioni di interesse generale [venivano] delegate ad un sistema di contrattazione di per sé scarsamente formalizzato”. Così: M. D’ANTONA, Pubblici poteri e mercato del lavoro. Amministrazione e contrattazione nella legislazione recente, in RIDL, 1987, n. 1, 226.

344 Non sono mancate critiche e incertezze giurisprudenziali in ragione del potere attribuito alla contrattazione collettiva di prevedere ulteriori ipotesi di lavoro a termine. Infatti, secondo alcuni, l’autonomia collettiva non avrebbe avuto la possibilità di introdurre ulteriori ipotesi di ricorso al contratto a termine sganciata da ragioni oggettive, ma solo di integrare le ipotesi legislativamente previste. In tal senso, X. XXXXXXXX, Sperimentazione o svolta, cit., 580, secondo cui la contrattazione collettiva non avrebbe potuto essere “autorizzata a consentire il lavoro a termine in relazione a circostanze e situazioni prive del fondamentale connotato della presenza di un’occasione di lavoro solo provvisorio”. Secondo altri, il rinvio all’autonomia collettiva, in merito alla individuazione di ulteriori ipotesi di legittima apposizione del termine al contratto di lavoro, avrebbe potuto essere inteso in maniera assoluta e piena, “senza obblighi di conformazione a parametri legali di riferimento vincolanti”. Così: X. XXXXXXXX, Dagli ultimi accordi collettivi novità per il lavoro a termine, in XXX, 0000, 73 e dello stesso A., La nuova disciplina del lavoro temporaneo, in AA.VV., Il diritto del lavoro dopo l’emergenza, Milano, Xxxxxxx, 1988, 60, secondo cui la contrattazione è stata munita di una delega piena in riferimento alla individuazione di ulteriori ipotesi di legittima apposizione del termine al contratto di lavoro. Secondo X. X’XXXXXX (I contratti a termine, cit., 122), non solo i contratti collettivi possono prevedere “ulteriori” ipotesi ma anche ipotesi “concorrenti”. Inoltre non è necessario che si individuino ipotesi “astratte” ma possono ben individuarsi ipotesi “concrete e delimitate”. P. XXXXXXXXXXX, L'evoluzione della disciplina del contratto a termine tra oscillazioni giurisprudenziali e normativa comunitaria, in ADL, 2001, n. 2, 506 ss.; X. XXXXXXX, Lavoro a termine, cit., 158 ss. Per una rassegna giurisprudenziale in tal senso, cfr. Cass. sez. lav., 4 maggio 1994, n. 4294, in MGL, 1994, 351; Cass. sez. lav., 5 ottobre 1998, n. 9878, in GC, 1999, I, 436.

345 M. D’XXXXXX, I contratti a termine, cit., 114. Secondo X. XXXXX (I contatti a termine “autorizzati” dalla contrattazione collettiva, in DL, 1990, I, 70), l’estensione della possibilità di ricorrere all’uso del contratto a termine “non riflette un atteggiamento neo liberista” ma “neo istituzionale”.

346 In merito al rapporto tra termine ed esigenze occupazionali cfr. sub cap. 3.

non in base a presupposti obiettivi collegati alle esigenze delle imprese. L’intervento dell’autonomia collettiva ha rappresentato lo strumento più idoneo per “operare scelte equilibrate” che tenessero conto, sia delle esigenze delle imprese, sia delle difficoltà di ingresso nel mercato del lavoro che investono alcune categorie di persone347.

Dal punto di vista della funzione economica si è assistito a un “rovesciamento dell’originaria finalizzazione”348 del contratto a termine che, tuttavia, non si è tradotta in un’inversione dello “storico sfavore” coltivato in passato349. In tale prospettiva, il legislatore non ha considerato più il contratto di lavoro a tempo determinato come un “negozio lesivo dell’interesse alla stabilità dell’occupazione”, ma “uno degli strumenti idonei a coprire tutti i frammenti di occupazione possibili”350. Il radicato disfavore nei confronti della diffusione del contratto a termine, per certi versi, è sembrato permanere. Il legislatore non è intervenuto in maniera diretta a stabilire le ulteriori ipotesi di ricorso, ma ha circondato di opportune cautele tale possibilità. Il disfavore è temperato dalla devoluzione alla contrattazione collettiva di un’importante funzione normativa. Ciò che cambia, se si vuole, è l’orientamento di diffidenza nei confronti della fattispecie contrattuale che, tuttavia, continua a necessitare di opportuni accorgimenti.

È innegabile che vi sia stata, comunque, una “svolta”. Il cambiamento ha interessato, altresì, la tecnica normativa con la quale si è inteso controllare il ricorso all’istituto in esame. Si è assistito non solo al passaggio da un’elencazione tassativa (delle ipotesi legittimanti il ricorso al lavoro a termine) a un decentramento delle funzioni a favore della contrattazione collettiva, ma anche all’individuazione di ipotesi soggettive di ricorso a tale rapporto.

Tra le fattispecie contrattuali a termine di tipo soggettivo351 vi è, senz’altro, la previsione volta a favorire l’occupazione di quote di manodopera ritenute in una

347 In senso analogo X. XXXXXXXXX, I contratti a termine, cit., 82, secondo la quale “non è il contratto a tempo determinato che si trasforma in strumento di impiego “flessibile” per dare adeguata risposta ad esigenze nuove della realtà produttiva, ma è la tecnica normativa di autorizzazione che spostando il suo baricentro dalla legge alla contrattazione consente un più ampio, se pur controllato, ricorso all’istituto”.

348 M. D’ANTONA, Le tipologie “flessibili” del rapporto di lavoro, in QDLRI, 1987, n. 2, 66; X. XXXXXXXXX, L’evoluzione del contratto a termine, cit., 9.

349 In senso contrario, X. XXXXX, Le tendenze del diritto del lavoro nell’occidente, in LD, 1987, n. 1, 101;

X. XXXXXXX XXXXXXXXXX, Rigidità e flessibilità nella disciplina del rapporto di lavoro, in MGL, 1998, 357 e dello stesso A., Flessibilità e subordinazione: pluralità di fattispecie o di tutela?, in QDLRI, 1998, n. 21, 58.

350 X. XXXXX, Diritto del lavoro, Xxxxxxx, Bari, 1997, 423.

351 In realtà, in precedenza con l’Accordo Interconfederale del 1988 si consentiva la stipulazione di contratti a termine con durata non inferiore a quattro mesi e non superiore a 12 mesi con lavoratori di età non superiore a ventinove anni iscritti nelle liste di collocamento; con lavoratori di età inferiore a

situazione di particolare difficoltà nel reperire un impiego (art. 8, comma 2, della l. n. 223/1991)352.

Nella citata norma, la legittimità dell’apposizione della clausola di durata del rapporto prescinde completamente da ogni esigenza oggettiva dell’impresa in quanto unicamente legata allo status di lavoratore iscritto nelle liste di mobilità. Infatti, si prevede espressamente la possibilità di assumere a termine anche in presenza di occasioni stabili di lavoro353 poiché la ratio sottesa sta nell’indurre le imprese ad assumere temporaneamente alcune categorie di lavoratori con difficoltà nel reperire occupazione354 senza che sia richiesta la ricorrenza di specifiche circostanze di ordine tecnico-organizzativo. Sul punto è intervenuta anche la Suprema Corte che ha sottolineato la doppia anima della norma in esame. L’obiettivo di stimolare l’assunzione di lavoratori in mobilità, infatti, è perseguito “non solo con incentivi di carattere economico, ma anche consentendo ai datori di lavoro di sottrarsi ai vincoli normativi propri del rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed alle limitazioni oggettive della l. 230/62” 355.

In tale prospettiva, la norma in esame ha una ratio differente rispetto al complesso di norme contenuto nella l. n. 230/1962, prima, e nel d.lgs. n. 368/2001, poi356. Il

ventinove anni e iscritti nelle liste di collocamento da impiegare in mansioni per le quali l’accordo stesso esclude il contratto di formazione e lavoro; con tutti i lavoratori iscritti nelle liste di collocamento del Mezzogiorno o di circoscrizioni dove esiste una particolare situazione di disagio occupazionale. Nell’accordo viene fissato il limite del 10% dei lavoratori che possono essere assunti con contratto a termine rispetto a quelli assunti in pianta stabile. Sul punto v. X. XXXXXXXX, Lavoratori in mobilità e assunzioni a termine, in XXX, 0000, 0000 xx.

000 Xxx. X. XXXX, La nuova legge sul mercato del lavoro: un primo commento, in LI, n. 19, 13 ss.; X. XXXXXXXX, L’indennità di mobilità, Napoli, Jovene, 1993, 170 ss.; A. XXXXXXX, Collocamento dei lavoratori in mobilità. Art. 8, in X. XXXXXXXX (A cura di), Commentario alla l. 23 luglio 1991, n. 223, in NLCC, 1994, n. 4, 986 ss.

353 In realtà, soprattutto, in giurisprudenza è emerso un orientamento restrittivo che ha negato la funzione derogatoria dell’art. 8, l. n. 223/1991 rispetto alla l. n. 230/1962 e ha sostenuto la trasformazione del contratto sin die poiché la norma si è limitata alla sola funzione di incentivo all’assunzione dei lavoratori iscritti nelle liste di mobilità attraverso la concessione dei soli benefici economici. Per la ricostruzione del dibattito, Cfr. Pret. Milano 26 aprile 1996, con commento di X. XXXX, Sull’assunzione a termine di lavoratori in mobilità, in RIDL, 1997, II, 170; Pret. Monza 9 agosto 1996, in MGL, 1996, 533; Pret.

Milano 26 marzo 1997, in D&L, 1997, 539. Di recente, è intervenuta la Cass. Sez. lav. 10 luglio 2000, 9174, in MGL, 2000, 1292 con nota di X. XXXXXXXXX che ha affermato il carattere autonomo della previsione ex art. 8, l. n. 223/1991 e, dunque, la possibilità di prevedere ipotesi ulteriori rispetto alla l. n. 230/1962. La soluzione opposta è stata, invece, accolta da un diverso orientamento giurisprudenziale in base alla considerazione per cui la lettura restrittiva rendeva superflua la stesa norma. Cfr. Pret. Milano 27 aprile 1996, in MGL, 1996, 533; Trib. Milano 5 luglio 1997, in LG, 1997, 845.

354 Cfr. A. XXXXXXX, Collocamento dei lavoratori in mobilità, cit., 986, secondo cui la legittimità del termine è garantita esclusivamente dall’iscrizione nelle liste di mobilità.

355 Così: Cass. sez. lav., 10 luglio 2000, n. 9174, in MGL, 2000, 1292.

356 Sulla diversità della ratio sottesa x. Xxxx. sez. Lav. 10 luglio, n. 9174, cit., 1292 ss.

contratto a tempo determinato è considerato uno strumento utile, un’occasione favorevole per il lavoratore eccedentario nel mercato del lavoro. Una funzione economico-sociale non solo finalizzata a incentivare l’occupazione tout court, ma soprattutto a reinserire nel mercato del lavoro quote di lavoratori, presumibilmente, destinati a rimanere lungo i confini dello stesso. Una funzione, dunque, di recupero sociale di particolari categorie di lavoratori e, inoltre, di limite al sostegno pubblico del reddito357.

Il ricorso al contratto a termine come incentivo normativo per promuovere l’occupazione di particolari soggetti ha moltiplicato, nel corso degli anni, le fattispecie che ammettono l’apposizione di un termine finale al contratto di lavoro per motivi soggettivi dettate, soprattutto, da ragioni di politica del reimpiego (v. infra § 3.1.2).

Si pensi all’ipotesi di stipulare contratti a tempo determinato per coloro che siano in possesso di un diploma universitario, di una laurea o di un dottorato di ricerca “nell’àmbito di progetti di ricerca di durata predeterminata”358. Anche in questo caso, si prescinde, da un lato, da valutazioni oggettive di ricorso a un rapporto di lavoro a termine; da un altro, il termine assolve alla funzione di migliorare e allargare la base produttiva in favore di soggetti altamente professionalizzati359.

Anche l’assunzione concordata nell’àmbito di una convenzione360 diretta a favorire l’inserimento del disabile361, all’interno del quadro di tutela del diritto al lavoro dei

357 La disciplina è, sicuramente, favorevole al lavoratore iscritto nelle liste di mobilità per una serie di ragioni. In primis, il lavoratore conserva l’iscrizione nelle liste speciali anche dopo la stipulazione di un contratto a termine (art. 8, comma 6, l. n. 223/1991); in secondo luogo, la legge incentiva l’assunzione a tempo indeterminato attraverso la proroga del beneficio del contributo mensile per dodici mesi pari al 50% dell’indennità di mobilità che sarebbe spettata al lavoratore (art. 8, comma 4, l. n. 223/1991).

358 Cfr. art. 14, l. n. 196/1997 così come modificato dall’art. 5, comma 8, l. n. 449/1997.

359 X. XXXXXXXX, L’incentivo alla ricerca come misura di sostegno all’occupazione, in X. XXXXX (a cura di), Occupazione e flessibilità. Legge n. 196/1997 e provvedimenti attuativi, Xxxxxx, Xxxxxx, 0000, 141 e 164.

360 Per un approfondimento delle convenzioni quale “strada privilegiata” per il soddisfacimento del diritto al lavoro dei disabili v. X. XXXXXXX, Rapporto di lavoro dei disabili e assetto dell’impresa, in X. XXXXXXX, X. XXXXXXXX (a cura di), Diritto al lavoro dei disabili. Commento alla legge n. 68 del 1999, Torino, Giappichelli, 2000, 52; X. XXXXXX, Il collocamento mirato e le relative convenzioni, in X. XXXXXXX, X. XXXXXXXX (a cura di), Diritto al lavoro dei disabili. Commento alla legge n. 68 del 1999, Torino, Giappichelli, 2000, 191 ss.

361 Amplius X. XXXXXXXX, Disabili e lavoro – Profilo soggettivo, in DPL, 1999, n. 37 (inserto) e ID.,

Disabili e lavoro – Profilo oggettivo, in DPL, 1999, n. 38 (inserto).

disabili, rientra tra le ipotesi di assunzione a termine di tipo soggettivo362, cioè svincolato da esigenze obiettive dell’impresa363.

Il legislatore ha ritenuto opportuno inserire la possibilità di stipulare un contratto a termine con un soggetto disabile quale modalità di assunzione all’interno della più ampia finalità di promozione e integrazione del disabile nel mercato del lavoro rinvenibile nell’articolato normativo della l. n. 68/1999364.

Vi è un’ulteriore ipotesi da prendere in considerazione. L’art. 75 della l. n. 388/2000 (legge finanziaria del 2001), allo scopo di ridurre il deficit degli enti previdenziali, consentiva, con contratto a tempo determinato, la prosecuzione del rapporto con i dipendenti che avessero differito il pensionamento di anzianità (pur avendo raggiunto i requisiti) attraverso l’esenzione parziale dei contributi.

In sostanza le ragioni giustificatrici dell’apposizione del termine hanno la peculiare finalità di favorire l’occupazione (o il reimpiego), specie di alcune categorie. Le previsioni legislative in commento, attraverso la determinazione temporale della durata, sono finalizzate a favorire l’impiego ovvero il reimpiego di talune categorie (p. es., lavoratori in mobilità), dunque, risultano collegate essenzialmente allo status soggettivo del lavoratore da assumere.

Per concludere sul punto una breve considerazione in merito al c.d. Patto sul lavoro di Milano (1 febbraio 2000)365. L’intesa per il lavoro nella città di Milano, nell’obiettivo di favorire una maggiore occupazione nel territorio, ha introdotto, in attuazione dell’art. 23, l. n. 56/1987, ipotesi soggettive di ricorso al lavoro a termine366. La possibilità di

362 In senso contrario l’opinione di X. XXXXXXX, Rapporto di lavoro dei disabili, cit., 27 ss., secondo cui la convenzione non legittima la stipulazione di contratti a termine fuori dalle causali previste dal legislatore ovvero dalla contrattazione collettiva.

363 Art. 11, comma 2, l. n. 68/1999.

364 Tra le altre modalità di assunzione è, altresì, prevista la facoltà di scelta nominativa, lo svolgimento di tirocini con finalità formative o di orientamento, lo svolgimento di periodi di prova più ampi di quelli previsti dal contratto collettivo. In quest’ultimo caso, l’esito negativo della prova, qualora sia riferibile alla menomazione di cui è affetto il soggetto non può costituire motivi di risoluzione del rapporto di lavoro.

365 Cfr. X. XXXXXXXX, Lavoro a termine, referendum, Direttiva 1999/79/CE, Patto di Milano, in RGL, 2000, n. 1, 575 ss.

366 Nel campo di applicazione soggettivo rientrano i cittadini extracomunitari inoccupati o disoccupati, soggetti in situazioni di disagio psicofisico o sociale, lavoratrici e lavoratori con più di quaranta anni che siano stati espulsi dal mercato del lavoro in funzione di processi di riduzione o trasformazione di attività o di lavoro e iscritti alle liste di mobilità e di collocamento (art. 2). Vi sono, poi, ulteriori ipotesi di ricorso al lavoro a termine nei casi di assunzione del primo dipendente, assunzioni da parte di datori di lavoro che abbiano fino a cinque dipendenti, nonché di assunzioni con contratti di lavoro subordinato di soggetti con i quali erano stati precedentemente stipulati contratti di collaborazione coordinata e continuativa (art. 8, comma 2).

creare occupazione aggiuntiva nel territorio è stata subordinata all’attuazione di progetti innovativi approvati dalla Commissione di concertazione367. Il patto di Milano non ha mancato di suscitare un dibattito, più o meno intenso, sull’opportunità di introdurre deroghe alla disciplina generale per favorire maggiori occasioni di occupazione regolare a favore di particolari categorie di soggetti c.d. svantaggiati. È evidente che non è questa la sede opportuna per ripercorre tale dibattito368. Pare opportuno, tuttavia, sottolineare che l’intesa ha rappresentato, per certi versi, il primo segnale della tendenza a considerare il diritto del lavoro in funzione degli obiettivi occupazionali369 per l’adempimento di presunti orientamenti comunitari in materia370.

2.5 (segue) La funzione economico-sociale nel continuum della legislazione lavoristica alla prese con l’emancipazione comunitaria. L’attuale disciplina del lavoro a tempo determinato

Si è osservato come la legislazione in materia di contratto a termine abbia fatto ricorso, in maniera alternativa, per l’individuazione della casistica legittimante l’apposizione del termine, sia a fattispecie oggettive, sia soggettive (v. supra § 2.4) assoggettandone la verifica a un controllo differente (giudiziale ovvero sindacale).

Si è avuto modo, altresì, di esaminare la frammentazione “dell’unitarietà del contesto normativo nel quale il termine costituiva un’eccezione rispetto all’occupazione stabile”371 e, di conseguenza, il progressivo superamento della funzione originaria del contratto a tempo determinato.

367 È, questo, un elemento che dovrebbe, da un lato, “fugare accuse di arbitrarietà nell’suo di strumenti flessibili”; da un altro, potrebbe “sollevare la critica di macchinosità e burocratismo”. Così: X. XXXXX, Il patto “Milano lavoro”: un’intesa pilota, in DRI, 2000, n. 1, 128.

368 Sul punto, in maniera critica X. XXXXXXXXX, Il patto “Milano lavoro”: le ragioni del dissenso, in DRI, 2000, n. 1, 135 ss. soprattutto in riferimento alla possibilità che il criterio di cittadinanza possa rappresentare una situazione di svantaggio ipso iure tale da giustificare condizioni differenziate di accesso al mercato del lavoro (p. 136 ss.). Sul punto ancor più rigida sembra essere l’orientamento di M. ROCCELLA, Contrattazione collettiva, azione sindacale, problemi di regolazione del mercato del lavoro, in LD, 2000, n. 3, 364. Contra X. XXXXX, Il patto “Milano lavoro”, cit., 127 ss. V. anche X. XXXX, Il patto sul lavoro di Milano: un modello di concertazione in stile europeo, in DRI, 2000, n. 2, 123 ss.

369 Sul tema ampiamente sub cap. 3.

370 In tal senso, ad avviso di X. XXXXX (Il patto “Milano lavoro”, cit., 127), il patto “può essere letto come una prima forma di sperimentazione dei più recenti orientamenti comunitari in tema di occupazione”

371 X. XXXXXXXXX, L’evoluzione del contratto a termine, cit., 9.

La dottrina, di recente, si è occupata del contratto a termine soprattutto in riferimento alla contrapposizione di interessi tra chi intende utilizzare tale fattispecie contrattuale quale strumento ordinario di gestione di manodopera (per fronteggiare la variabilità del mercato e, in generale, le c.d. punte di produzione) e chi, invece, intende perseguire un interesse alla stabilità del posto di lavoro o quantomeno un utilizzo ragionevole dell’istituto.

È necessario premettere un’avvertenza metodologica di carattere generale. L’attuale disciplina del contratto a tempo determinato pone una pluralità di interrogativi di diversa natura in merito al: rapporto tra flessibilità e occupazione; recepimento della direttiva europea 1999/70/CE; ruolo attribuito all’autonomia collettiva nella gestione del mercato del lavoro372. L’indagine, anche se attraverserà questi punti, si concentrerà essenzialmente sulla funzione del termine nel nuovo quadro delineato dal d.lgs. n. 368/2001 in riferimento, soprattutto, alle ragioni giustificatrici.

Non sembra che il decreto legislativo in esame abbia imboccato una via diametralmente opposta rispetto alla fase precedente373, né sembra altrettanto giusto ritenere che vi sia stato un ritorno al passato, con particolare riferimento all’art. 2097

c.c.374 La nuova disciplina, come si vedrà meglio in seguito, se non è figlia della

precedente ha, comunque, un codice genetico in parte simile poiché, per molti aspetti, risulta esserne una naturale evoluzione, se pur con delle differenze.

Tuttavia, tale approccio soggettivo al tema deve trovare conferma in un diverso approccio oggettivo nell’analisi del provvedimento. In sintesi, rilevare qual è il fondamento logico-giuridico che permette di arrivare a tale conclusione.

È indubbio che l’orientamento complessivo del legislatore del 2001 sia mutato e che il ricorso alla norma aperta allarghi in maniera significativa le possibilità di apporre un termine finale al contratto di lavoro. Il continuum che caratterizza l’attuale disciplina non va tanto riferito alla l. n. 230/1962, quanto alla successiva stratificazione normativa

372 Per un’analisi del rapporto tra clausola di durata e finalità occupazionali, del ruolo fondamentale ricoperto dagli organismi soprannazionali in materia di flessibilità del mercato del lavoro e del ruolo attribuito all’autonomia collettiva nella gestione delle politiche del lavoro si rinvia alle considerazioni svolte sub cap. 3.

373 Pur nella brevità della sintesi è, questo, il pensiero che sembra emergere in X. XXXXXXXXX, X. XXXXXX, Il nuovo lavoro a termine, Cedam, Padova, 2001, 25 ss.

374 X. XXXXXXX, Flessibilità del rapporto di lavoro e sistema delle fonti, in ADL, n. 1, 2002, 4.

(v. supra § 2.3 e § 2.4). Il complesso delle norme contenuto nel d.lgs. n. 368/2001375, dunque, si pone, sostanzialmente, in linea con l’evoluzione più o meno recente della disciplina del contratto a termine, anche se non mancano elementi distonici.

Il continuum è ravvisabile, anzitutto, nel perdurante disvalore giuridico nei confronti della fattispecie in esame, se pur attenuato, da una maggiore possibilità di ridimensionare temporalmente il vincolo contrattuale376 (v. infra). Il filo rosso che lega l’attuale disciplina alla precedente può, altresì, essere ravvisato nella conferma dell’ispirazione antifraudolenta sottesa al d.lgs. n. 368/2001377.

La riforma del 2001, se pur si situa in linea di continuità con la precedente stratificazione normativa (almeno in merito alla funzione assolta dal termine all’interno dell’ordinamento giuridico), ha fornito alla platea degli interpreti non pochi elementi di discussione.

In primo luogo, il legislatore ha invertito la rotta, in termini di valorizzazione dell’autonomia collettiva, rispetto al precedente sistema (v. art. 23, l. n. 56/1987) (v. supra § 2.4). All’autonomia collettiva è stato sottratto il potere di incidere sulla

375 Come è noto, con la legge comunitaria n. 422/2000 il Governo era stato delegato dal Parlamento a emanare una serie di decreti legislativi per dare attuazione a diverse direttive comunitarie.

376 In tal senso si pensi all’eliminazione delle limitazioni connesse alla straordinarietà o occasionalità dell’opera o del servizio (lett. c); dell’iscrizione delle attività stagionali nell’apposito elenco del d.p.r. 7 ottobre 1963, n. 1525 (lett. a); della specializzazione delle maestranze e alla complementarità e integratività delle fasi produttive (lett. d); della stessa necessità che il lavoratore sostituito sia non solo assente ma con diritto alla conservazione del posto (lett. b).

377 Invero, l’ispirazione antifraudolenta dell’attuale disciplina ha un’origine non solo comunitaria. La Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxx (X. x. 00/0000, xx XX, n. 1, 701 ss.), chiamata a pronunciarsi sulla legittimità della richiesta referendaria di abrogare la l. n. 230/1962, dopo aver ricordato che la direttiva n. 99/70 CE pone in capo ai singoli Stati l’obbligo “di introdurre nei propri ordinamenti misure idonee a prevenire abusi in tema di contratto di lavoro a tempo determinato, solo in assenza di norme equivalenti”, stabilisce che l’ordinamento italiano si trova in una posizione di “anticipata conformazione” all’ordinamento comunitario. Cfr. X. XXXXXXXX, Ancora nuove regole per il lavoro a termine, in ADL, 2002, n. 1, 41 ss.; X. XXXXXXXX, Lavoro a termine, referendum, Direttiva 1999/79/CE, Patto di Milano, in RGL, 2000,

n. 1, 581 ss. Sulla “strana storia” dell’attuazione della direttiva comunitaria che ha comportato una riforma complessiva della disciplina, piuttosto che “un buon testo unico”, v. X. XXXX, La strana storia dell'attuazione della Direttiva Ce sui contratti a termine, in LG, 2001, n. 4, 306 ss. Tra gli obiettivi della direttiva vi si possono enucleare il miglioramento della “qualità del lavoro a tempo determinato garantendo il rispetto del principio di non discriminazione” e la creazione di “un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato” (clausola 1, lett. a) e b)). Tra gli altri obiettivi dichiarati dalla direttiva vi è il divieto di discriminazione del lavoratore a termine rispetto a quello a tempo indeterminato e il divieto di abuso del contratto a tempo determinato derivante da una successione di contratti a termine. In tal senso anche X. XXXXXXXXXX, Apposizione del termine, in X. XXXXX M. (a cura di), Il nuovo lavoro a termine, Xxxxxxx, Milano, 2002, 101 anche se l’A., in maniera non condivisibile, parla esclusivamente di ispirazione “meramente” antifraudolenta della disciplina contenuta nel d.lgs. n. 368/2001, il che si ricollega all’orientamento per cui la direttiva nulla impone in merito alla stipulazione del primo contratto a termine e, di conseguenza, legittima la possibilità di stipulare contratti a termine anche in caso di occasioni stabili di lavoro.

disciplina attraverso l’individuazione di ulteriori ipotesi di legittima apposizione del termine. Nel d.lgs. n. 368/2001 non sembra scorgersi alcun carattere devolutivo, piuttosto è possibile individuare una finalità ben precisa: “escludere il sindacato dalla gestione concertata del mercato del lavoro”378. Proprio in riferimento al ridimensionamento del ruolo sindacale nel controllo-autorizzazione dell’accesso al contratto a termine379 si individua l’elemento di distonia rispetto alla fase precedente.

Alla contrattazione collettiva è affidato il controllo dei limiti quantitativi delle assunzioni a tempo determinato380. Tale disposizione offre la misura dell’impoverimento del ruolo e della funzione attribuiti alla stessa contrattazione collettiva. Se, poi, si aggiunge che il legislatore individua una serie di casi in cui è esclusa la pur residuale funzione attribuita all’autonomia collettiva381, la sostanziale discontinuità rispetto alla precedente fase382, in termini di valorizzazione della stessa, è ancor più evidente.

000 X. XXXXXXXX, Xx contratto a termine, cit., 423.

379 A tal proposito la stessa direttiva stabilisce “che le parti sociali sono le più adatte a trovare soluzioni rispondenti alle esigenze sia dei datori di lavoro sia dei lavoratori, per cui deve essere assegnato loro un ruolo di spicco nell’attuazione e applicazione del presente accordo” (considerazioni generali, n. 12).

380 Cfr. art. 10, comma 7, d.lgs. n. 368/2001.

381 Sempre l’art. 10 stabilisce che “sono in ogni caso esenti da limitazioni quantitative i contratti a tempo determinato conclusi: a) nella fase di avvio di nuove attività per i periodi che saranno definiti dai contratti collettivi nazionali di lavoro anche in misura non uniforme con riferimento ad aree geografiche e/o comparti merceologici; b) per ragioni di carattere sostitutivo, o di stagionalità, ivi comprese le attività già previste nell’elenco allegato al decreto del Presidente della Repubblica 7 ottobre 1963, n. 1525, e successive modificazioni; c) per l’intensificazione dell’attività lavorativa in determinati periodo dell’anno; d) per specifici spettacoli ovvero specifici programmi radiofonici o televisivi. Sono esenti da limitazioni quantitative i contratti a tempo determinato stipulati a conclusione di un periodo di tirocinio o di stage, allo scopo di facilitare l’ingresso dei giovani nel mondo del lavoro, ovvero stipulati con lavoratori di età superiore ai cinquantacinque anni, o conclusi quando l’assunzione abbia luogo per l’esecuzione di un’opera o di un servizio definiti o predeterminati nel tempo aventi carattere straordinario o occasionale” (comma 7). Sono inoltre “esenti da limitazioni quantitative i contratti a tempo determinato non rientranti nelle tipologie di cui al comma 7, di durata non superiore ai sette mesi, compresa la eventuale proroga, ovvero non superiore alla maggiore durata definita dalla contrattazione collettiva con riferimento a situazioni di difficoltà occupazionale per specifiche aree geografiche. L’esenzione di cui al precedente periodo non si applica a singoli contratti stipulati per le durate suddette per lo svolgimento di prestazioni di lavoro che siano identiche a quelle che hanno formato oggetto di altro contratto a termine avente le medesime caratteristiche e scaduto da meno di sei mesi” (comma 8). Per un’analisi approfondita di tale disposizione, cfr. X. XXXXX, Commi 7 e 8. I limiti percentuali di lavoratori a termine rispetto al numero di lavoratori con contratto a tempo indeterminato e i casi di esclusione, in X. XXXXXXXX (a cura di), La nuova disciplina del lavoro a termine, cit., 184 ss. e ID., La questione dei limiti percentuali di lavoratori da assumere a termine e i casi di esclusione, in XX, 0000, n. 1, 199 ss.

382 Il ridimensionamento del ruolo sindacale nelle vicende del contratto a termine è stato segnalato da diversi autori non solo in merito agli aspetti sopra esaminati. Tra i tanti, X. XXXXXXXXX, Ancora nuove regole, cit., 54 ss.; X. XXXXXXXX, Il contratto a termine, cit., 419 ss.; S. GIUBBONI, Contratto a termine e contrattazione collettiva. Note critiche su D. Lgs. n. 368 /2001, in RGL, 2002, n. 3, 505 ss.; P. XXXXXXXXXXX, L’evoluzione della disciplina del contratto a termine, cit., 533 ss. Contra X. XXXXXXXXXXX, Autonomia e mercato del lavoro, cit., 161, secondo cui la riforma del contratto a

In tale sede, non interessa tanto sottolineare il diverso ruolo attribuito all’autonomia collettiva nel passaggio dalla previgente normativa alla riforma del 2001. Tale considerazione è, piuttosto, propedeutica per i riflessi e le conseguenze che sottendono a tale scelta politico-legislativa. La composizione dei diversi e antitetici interessi è stata effettuata, in passato, attraverso l’attribuzione a favore dell’autonomia collettiva di importanti poteri di controllo-autorizzazione nella gestione di manodopera diversa dal modello tradizionale. Tale apertura di credito nasceva dalla consapevolezza che il mercato del lavoro fosse “caratterizzato da spiccati aspetti di imperfezione e di squilibrio” e che, non solo la legislazione, ma anche la contrattazione collettiva, potesse e dovesse svolgere una “funzione normalizzatrice” dello stesso mercato, soprattutto attraverso il controllo delle modalità di accesso al lavoro383. La scelta di attribuire un ruolo marginale, in capo al sindacato, nella flessibilizzazione della disciplina del contratto a termine non rappresenta la risposta migliore alla necessità di trovare un equilibrio tra esigenze delle imprese e mantenimento dei valori sociali acquisiti dai lavoratori. Non sembra emergere la volontà di un cambiamento che concili la necessità del mantenimento delle “scelte di valore” con la crescente domanda di flessibilità384.

In secondo luogo, rispetto alla precedente disciplina si è avuto un passaggio da un numerus clausus385 di ragioni per le quali era ammesso il ricorso al rapporto de quo a una situazione caratterizzata dalla detipizzazione causale introdotta dalla formula aperta (ex art. 1, comma 1, d.lgs. n. 368/2001)386. Si tratta, come è stato unanimemente riconosciuto, di una categoria riassuntiva387, simile a quelle adoperate nel nostro diritto

termine si fonda sul principio della “liberalizzazione guidata” e “alla fonte collettiva viene comunque affidato un ruolo rilevante”.

383 Per queste considerazioni, v. X. XXXXXX, Diritto del lavoro, cit., 33.

384 L’espressione è di X. XXXXXX, Il diritto del lavoro, cit., 338. Secondo X. XXXXXXXX (Diritto del lavoro e razionalità, in ADL, 1995, n. 1, 2), nel passato si è cercato di armonizzare “i valori dell’efficienza produttiva, di cui è portatore il potere organizzativo dell’imprenditore, con i valori di cui è portatore il fattore lavoro”. In generale, sulla valorizzazione del ruolo dell’autonomia collettiva a partire dal periodo del c.d. garantismo flessibile, al fine di soddisfare “le esigenze di mediazione tra la protezione dei lavoratori e le pressioni derivanti dalla realtà economica in forte trasformazione”, v. X. XXXX, Autonomia collettiva e occupazione, in DLRI, 1998, n. 78, 192.

385 È opportuno ricordare che la tecnica della tassatività delle ipotesi di ricorso al lavoro a termine aveva generato una serie di contrasti interpretativi. Sul punto, amplius X. XXXXXXXX, I problemi interpretativi in tema di lavoro a termine nella recente giurisprudenza, in RIDL, n. 1, 1984, 127 ss. e più di recente dello stesso A., Gli orientamenti della giurisprudenza, cit., 168 ss.

386 È, questo, l’elemento intorno al quale la dottrina giuslavoristica ha ravvisato la profonda discontinuità con la precedente regolamentazione in materia.

387 Sul carattere definitorio dell’art. 1, comma 0 x. X. XXXXXXXX, Xx contratto a termine, in Atti delle Giornate di studio Aidlass (Pesaro-Urbino, 24-25 Maggio 2002), Interessi e tecniche di tutela nella disciplina di lavoro flessibile, Milano, Xxxxxxx, 2003, 420, secondo cui tale clausola va ricondotta,

del lavoro per definire il giustificato motivo obiettivo di licenziamento o la giustificazione del trasferimento388. L’uso della tecnica delle clausole generali supplisce alle “ridotte capacità di analisi e di comprensione della realtà sociale”, rinviando a standards sociali di valutazione o di comportamento, tradotti in sede giudiziale “in un criterio di valutazione adeguato alle peculiarità del caso”389.

Il d.lgs. n. 368/2001 consente la stipulazione di rapporti a termine a fronte di ragioni di carattere obiettivo390. Le ragioni che giustificano l’apposizione del termine legittimano e limitano al tempo stesso la possibilità di ricorso a tale fattispecie. Si tratta di un’affermazione confermata dalla necessaria giustificazione del ricorso al contratto a termine riconducibile alle esigenze astrattamente definite dal legislatore.

L’ampia formulazione della norma ha generato numerosi dubbi interpretativi sul reale significato da attribuirsi alla disposizione e, in particolare, se con la previsione della c.d. clausola generale391 vi sia stata una liberalizzazione dell’uso del contratto a termine ovvero un utilizzo più ampio ma relegato entro precisi confini392.

All’interno di un ricco mosaico interpretativo, il dibattito giuslavoristico sul contratto a tempo determinato e, in particolare sul significato da attribuire alle ragioni obiettive, è approdato ad alcuni esiti acquisiti ormai da diversi anni. Non si vuole in tale

secondo l’insegnamento di X. XXXXXXX, Spunti per una teoria delle clausole generali, in RCDP, I, 5 ss. alla categorie riassuntive piuttosto che alle clausole generali.

388 Cfr. per tutti X. XXXXXXXXXX, Peculiarità genetiche e profili modificativi del nuovo decreto legislativo sul lavoro a tempo determinato, in LG, 2001, n. 10, 918. Tale analogia è stata, tra l’altro, rilevata dalla Cass. sez. lav., 21 maggio 2002, n. 7568, in GL, 2002, n. 23, 12.

389 In questi termini X. XXXXXXX, L’argomentazione orientata alle conseguenze, in RTDPC, 1994, 6.

390 A tale ipotesi generale si affiancano, da un lato, alcune fattispecie previste per casi specifici quali il trasporto aereo ed i servizi aeroportuali (art. 2), le assunzioni dirette non superiori a tre giorni nei settori del turismo e dei servizi pubblici (art. 10, comma 3) ed i dirigenti (art. 10, comma 4); da un altro, una serie di importanti divieti in cui, salvo eccezioni, l’apposizione del termine è preclusa (art. 3). Come osservato da X. XXXXXXXX, La riforma del contratto a tempo determinato, in DRI, n. 2, 2003, 227 la tipizzazione di tali fattispecie ha un preciso scopo, quello di “eliminare qualsiasi dubbio interpretativo” sulla possibilità di apporre un termine finale.

391 Sulla tecnica di normazione per clausole generali v. le osservazioni di X. XXXXX, Intervento, in Clausole generali, standard di comportamento e forme di tutela, Atti del Convegno di Foggia (8-9 aprile 2005), Milano, Xxxxxxx, 2005, in corso di stampa. Più in generale sulla funzione delle clausole generali in grado di consentire una lettura sempre aggiornata del tessuto normativo v. X. XXXXXX, Il tempo delle clausole generali, in RCDP, n. 4, 732 ss.

392 In ogni caso, è stato segnalato da più parti un evidente eccesso di delega poiché il Governo era stato delegato dal Parlamento (con la c.d. legge comunitaria del 2000) a disciplinare i due obiettivi posti in sede comunitaria: migliorare la qualità del lavoro a tempo determinato garantendo l’applicazione del principio di non discriminazione e creare un quadro per la prevenzione degli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato. Sul punto, cfr. X. XXXXXXXX, Il contratto a termine, cit., 461 ss.; X. XXXXXXXXX, Intervento, CESRI Seminario sulla nuova legge in materia di contratto di lavoro a termine (Roma 22 ottobre 2001), in xxxx://xxx.xxxxx.xx/xxxxxx/XXXXXXXXX_000.xxx; X. XXXXXXXXXX, Peculiarità genetiche, cit., 916; Contra X. XXXXXXXXX, La nuova disciplina del lavoro a termine, in DL, 2002, n. 1, 28 ss.

sede limitarsi a una mera ricostruzione riassuntiva degli orientamenti in materia. Sul piano strettamente esegetico, in sostanza, le interpretazioni avanzate si sono concentrate sul carattere permanente ovvero temporaneo delle ragioni legittimanti l’apposizione del termine: l’adesione alla prima ovvero alla seconda teoria comporta conseguenze differenti sul piano della funzione svolta dal termine.

L’elemento che denota una situazione di forte contrapposizione è rappresentato dal modo di essere delle ragioni giustificatrici del termine. Proprio su questo elemento si intende porre l’attenzione in merito al rapporto tra la possibilità di limitare temporalmente il vincolo contrattuale e il fondamento giuridico alla base di tale limitazione.

In base al primo indirizzo vi sarebbe un’assoluta fungibilità tra contratto a tempo determinato e contratto a tempo indeterminato393 e la scelta tra i due tipi sarebbe subordinata alla mera discrezionalità del datore di lavoro394. Secondo tale tesi vi sarebbero diversi elementi a sostegno. In primo luogo, in base a una interpretazione meramente letterale, l’attuale disciplina ha eliminato il riferimento espresso al principio secondo il quale il contratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato395.

In secondo luogo, “la direttiva comunitaria non pone alcuna condizione alla stipulazione del primo contratto a termine” ma solo presupposti giustificativi per la proroga e per i successivi rapporti396. Non è necessaria, dunque, la sussistenza di un’occasione temporanea di lavoro397 poiché per l’ordinamento è irrilevante la motivazione che giustifica l’apposizione del termine al contratto di lavoro398.

393 Contra per tutti cfr. X. XXXXXX, Lezioni di diritto del lavoro. Un approccio di labour law and economics, Xxxxxxx, Milano, 2004, 509 ss. Si tratta di una lettura più cauta rispetto “all’intendimento liberalizzatore” manifestato dal legislatore. L’A. fornisce un’interpretazione della causale oggettiva basata sulla misurazione dell’incertezza della prosecuzione del rapporto rispetto a quella normalmente propria di un rapporto a tempo indeterminato (p. 510). In tal senso, ogni volta che si configuri tale “incertezza” la pattuizione del termine sarà legittima. Sui riflessi derivanti dall’accoglimento di tale tesi in merito alla violazione della c.d. clausola di non regresso, cfr. X. XXXXXXXX, Il contratto a termine, cit., 454 ss.

394 X. XXXXXXXXXX, Apposizione del termine, cit., 103.

395 X. XXXXXXXXXX, Apposizione del termine, cit., 96.

396 I sostenitori della teoria della piena fungibilità tra contratto a tempo determinato e contratto sine die ritengono che l’enunciazione secondo la quale il contratto a tempo indeterminato rappresenti la forma comune dei rapporti di lavoro e le assunzioni a termine debbano essere basate su ragioni obiettive non sono contenute nella parte dispositiva ma solo nel preambolo e nei considerando. Cfr. A. VALLEBONA,

X. XXXXXX, Il nuovo lavoro a termine, Cedam, Padova, 2001, 68.

397 Così: X. XXXXXXX XXXXXXXXXX, Note introduttive, in X. XXXXXXX XXXXXXXXXX (a cura di), Attuazione della direttiva n. 70/99/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso dall’UNICE, dal CEEP e dal CES (d.lgs. 6 settembre 2001, n. 368), in NLCC, 2002, n. 1, 25.; P.

Diversamente, per i sostenitori del secondo orientamento, è legittima l’apposizione del termine finale al contratto di lavoro solo là dove sussistano occasioni temporanee di xxxxxx000.

È opportuno esordire dal contenuto della direttiva che ha recepito integralmente l’accordo tra le principali organizzazioni delle parti sociali a livello comunitario400. Nel Preambolo dell’accordo, si prevede che la forma comune dei rapporti di lavoro continuerà a essere quella dei contratti a tempo indeterminato401. A questa enunciazione di principio ha fatto seguito una prima sentenza della Corte di Cassazione, contenente un obiter dictum, che ha riconosciuto la possibilità di apporre un termine al contratto di lavoro quale “deroga di un generale sottointeso principio: il contratto di lavoro subordinato, per sua natura, non è a termine”402. Secondo la Cassazione, il progressivo ampliamento delle ipotesi di contatto a termine, di cui il d.lgs. n 368/2001 rappresenta l’ultima evoluzione, si connota pur sempre per il suo carattere derogatorio rispetto al tradizionale principio secondo cui il contratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato. Dal contenuto della direttiva e dall’intervento giurisprudenziale emergono interessanti conseguenze, sul piano pratico, che contraddicono i sostenitori della tesi del

contratto a termine liberamente stipulabile.

SANDULLI, Spunti sull'interrogativo primario del nuovo contratto a termine: l’intrinseca temporaneità del presupposto, in DL, 2002, n. 1, 66.

398 È, questa, la tesi della “acausalità” del ricorso al contratto a tempo determinato che può essere stipulato senza fornire alcuna giustificazione delle motivazione economico-organizzative. Cfr. per tutti A. VALLEBONA, C. PISANI, Il nuovo lavoro a termine, cit., 25 ss.

399 Cfr. per tutti V. SPEZIALE, La riforma del contratto, cit., 232 ss. Contra M. TIRABOSCHI,

Apposizione del termine, cit., 103.

400 L’accordo, come è noto, CES-UNICE-CEEP del 18 marzo 1999 è stato allegato alla stessa direttiva.

401 È ancora attuale l’osservazione di L. MENGONI, Il contratto di lavoro nel XX secolo, in Atti delle giornate di studio AIDLASS, Il diritto del lavoro alla svolta del secolo (Ferrara, 2000), Milano, Giuffrè, 2000, 20, secondo cui “il tipo normale è assurto a tipo normativo, vincolante per l’autonomia privata salvo eccezioni tassativamente previste”. Non è condivisibile l’opinione di chi ritiene che la formula utilizzata dalla direttiva “non contiene un giudizio di valore o meglio di disvalore del legislatore comunitario per il contratto a termine”. Così: G. SANTORO PASSARELLI, Note preliminari sulla nuova disciplina del contratto a tempo determinato, in ADL, 2002, n. 1, 177.

402 Cass. sez. lav., 21 maggio 2002, n. 7468, in GL, 2002, n. 23, 12. La Suprema Corte rileva nella necessità dell’atto scritto e motivato il primo argomento a conferma della tesi del carattere eccezionale del ricorso al contratto a termine. Tra gli ulteriori argomenti, continua la Corte, vi è l’impianto sanzionatorio in caso di violazione degli obblighi formali, di illegittimità del termine, in caso di prosecuzione del rapporto oltre la scadenza del termine e in caso di successione di contratti senza soluzione di continuità. Per un efficace commento alla sentenza, cfr. A. RICCARDI, La Corte di Cassazione e il lavoro a termine, in RGL, 2003, II, 51 la quale evidenzia come l’intervento della Cassazione sia “ex ante e in via di principio” piuttosto che “ex post e con riguardo a specifiche fattispecie”. V. anche Trib. Ravenna, 7 ottobre 2003, in LG, 2004, 1283 ss.; Trib. Milano, 8 gennaio 2004, in GC, 2005, I, 813 ss.; Trib. Milano, 25 novembre 2004, in D&L, 2005, 1, 152 ss.; Trib. Bologna, 2 dicembre 2004, in ADL, 2005, 655.

L’indeterminatezza del contratto di lavoro continua a essere un principio portante per l’ordinamento lavoristico403. Si tratta, evidentemente, di un elemento che conferma la continuità con la precedente legislazione in materia (supra).

Da un punto di vista strettamente teleologico, è innegabile che la ratio della nuova disciplina sia quella di attenuare i limiti entro i quali era consentito, secondo la previgente disciplina, stipulare un contratto di lavoro entro un arco temporalmente delimitato404. Si è inteso ampliare (ulteriormente, almeno rispetto alla precedente disciplina) la possibilità di apporre un termine finale al contratto di lavoro, ma non in termini di alternatività rispetto alla forma comune rappresentata dal rapporto di lavoro senza apposizione di un termine. In tal senso, l’introduzione di una norma aperta risulta uno strumento utile, in quanto elastico, per l’individuazione di una molteplicità di casi in cui è possibile il ricorso al contratto a termine.

Le ragioni indicate dall’art. 1, comma 1 possono riferirsi anche alla stipulazione di un contratto senza apposizione di un termine405. È necessario, allora, individuare un discrimen tra le due ipotesi di assunzione. L’elemento in grado di “tracciare il confine”406 tra assunzioni a tempo determinato e indeterminato può essere ravvisato nella natura stabile ovvero temporanea delle esigenze tecnico-organizzative dell’impresa407. È la “coppia stabilità/temporaneità” lo strumento di valutazione della legittimità dell’apposizione del termine al contratto di lavoro408. In tal senso,

403 Così: L. MONTUSCHI, Ancora nuove regole, cit., 42, anche se non disdegna di soffermarsi sul carattere ideologico e anacronistico della presunzione di indeterminatezza del contratto di lavoro. V. SPEZIALE, La riforma del contratto, cit., 231 ss.; G. PERA, La strana storia dell'attuazione della Direttiva, cit., 305 ss. Contra M. TIRABOSCHI, Apposizione del termine, cit., 96.

404 Così anche G. PROIA, Brevi note nelle ragioni che consentono l'apposizione del termine al contratto di lavoro, in ADL, 2002, n. 1, 189.

405 Secondo M. ROCCELLA (Prime osservazioni sullo schema di decreto legislativo sul lavoro a termine, in xxx.xxxx.xx/xxxxxxxxx, 2002), la formula utilizzata dal legislatore “non permette di cogliere in alcun modo in che cosa consista la differenza rispetto alle ragioni [..] che possono indurre un datore di lavoro ad assumere a tempo indeterminato”.

406 L. ANGELINI, La riforma del contratto di lavoro a tempo determinato. Temporaneità delle esigenze aziendali e ruolo del sindacato, in RGL, 2003, n. 1, 91.

407 Osserva R. DEL PUNTA (La sfuggente temporaneità: note accorpate sul lavoro a termine e lavoro interinale, in DRI, 2002, 547), che la causale oggettiva a giustificazione del ricorso a un contratto a termine deve essere relativa un’esigenza di carattere temporaneo. Secondo V. SPEZIALE (La riforma del contratto, cit., 231 ss.), se la stipulazione di un contratto a tempo indeterminato risponde a esigenze di stabilità dell’occupazione le ragioni economiche che giustificano l’apposizione del termine “devono essere ricondotte alla categoria della temporaneità”. Dello stesso avviso L. ANGELINI (La riforma del contratto, cit., 91 ss.), secondo cui le ragioni che consentono di stipulare un contratto a termine devo essere diverse rispetto a quelle che legittimano la possibilità di stipulare un contratto di lavoro a tempo indeterminato.

408 V. SPEZIALE, La riforma del contratto, cit., 233 e già dello stesso A., La nuova legge sul lavoro a termine, in DLRI, 2002, n. 91, 380.

l’eterogeneità delle ragioni indicate dal legislatore ha quale minimo comune denominatore la temporaneità dell’esigenza lavorativa da soddisfare409. L’apposizione del termine non solo soddisfa la domanda di flessibilità dell’impresa ma consente, altresì, di cogliere occasioni temporanee di lavoro410.

Oltre all’interpretazione teleologica, per analizzare correttamente la collocazione funzionale del termine nel quadro regolativo del lavoro subordinato, è necessario soffermarsi, altresì, su un’interpretazione sistematica411 delle norme contenute nel decreto in esame.

La temporaneità, quale “caratteristica strutturale”412 delle ragioni legittimanti l’apposizione del termine al contratto di lavoro trova conferma anche nella disciplina della proroga, oltre che in quella relativa alla scadenza del termine e alla successione dei contratti413. È noto che le ragioni obiettive sopravvenute, non necessariamente contingenti e imprevedibili414, debbano essere riferite alle esigenze originarie415. Si avvertirebbe, in tal senso, un certo disagio interpretativo qualora si accogliesse la tesi secondo cui anche in presenza di esigenze non transitorie sia possibile stipulare un contratto a termine. Non si comprenderebbe, infatti, il fondamento giuridico posto a base della riconduzione della obiettività delle ragioni della proroga con riferimento alla medesima attività lavorativa dedotta in contratto416.

Invero, la temporaneità delle esigenze sottese al ricorso al lavoro a termine non è solo l’elemento discretivo tra assunzione a tempo indeterminato e determinato. È, altresì, il criterio che giustifica l’evoluzione della disciplina mantenendola all’interno degli argini che separano una flessibilità ragionata da un indiscriminato ricorso a forme

409 Secondo S. HERNANDEZ (Cause giustificatrici del contratto a termine ed eventuali nullità del contratto in assenza delle medesime, in DL, 2002, n. 1, 32), “per quanto la fattispecie possa apparire aperta, essa richiama l’idea della temporaneità dell’esigenza”. Contra M. TIRABOSCHI, Apposizione del termine, cit., 103; A. VALLEBONA, C. PISANI, Il nuovo lavoro a termine, cit., 26 ss.

410 In questi termini, anche se precedente l’emanazione del d.lgs. n. 368/2001, è l’osservazione di L. MONTUSCHI, La riforma del contratto a termine (un caso di bricolage normativo), in ADL, 1997, n. 6, 28.

411 “Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius proposita iudicare vel respondere“. Celso (IX Digestorum) D. 1, 3, 24.

412 U. CARABELLI, Intervento, CESRI Seminario sulla nuova legge, cit.

413 Cfr. artt. 4 e 5, d.lgs. n. 368/2001.

414 Cfr. art. 2, comma 1, l. n. 230/1962.

415 Sugli aspetti relativi alla proroga cfr. M.G. MATTAROLO, Disciplina della proroga del contratto a tempo determinato, in L. MENGHINI (a cura di), La nuova disciplina del lavoro a termine. D. Lgs. n. 368/2001, Ipsoa, Milano, 2002, 113 SS.

416 In sostanza, perché non legare l’apposizione del termine al primo contratto a esigenze di natura temporanea mentre condizionare la proroga, riferita alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato, alla sussistenza di ragioni obiettive?

precarie di lavoro (soprattutto, là dove la scelta del legislatore si è indirizzata verso un depotenziamento dell’autonomia collettiva nella regolamentazione del contratto a termine), oltre a rappresentare l’elemento che differenzia l’attuale disciplina rispetto alla legislazione precedente.

Quanto al primo punto, vi è un allargamento delle maglie che consentono il ricorso al contratto a termine. Il contrappeso alla voluntas legis di consentire la stipulazione di contratti a tempo determinato in termini più ampi rispetto al passato può essere ravvisato nella circostanza per cui le ragioni obiettive sono tali solo se non consentono al termine del rapporto contrattuale un’ulteriore possibilità d’utilizzazione (salvo il caso di proroga).

In riferimento al secondo punto, nel d.lgs. n. 368/2001 viene confermata l’esigenza, già espressa dalla precedente legislazione (v. supra § 2.3), di legare l’assunzione a ter- mine all’esistenza di apposite causali, con la rilevante differenza che quest’ultime non rientrano all’interno di una preventiva tipizzazione. Le esigenze temporanee possono essere tali in un contesto produttivo ovvero possono essere permanenti in una diversa impresa. Di conseguenza, sarà necessario abbandonare “l’inflessibile sacralizzazione della rigidità degli assetti organizzativi”417 e individuare caso per caso la temporaneità dell’esigenze legittimando, così, un più largo margine di manovra per il soddisfacimento delle esigenze aziendali418.

Si tratta di una differenza fondamentale nel rapporto tra termine ed esigenze giustificative. Si passa da una “situazione esterna, soggettivamente immodificabile” a un utilizzo della temporaneità quale scelta di politica economico-aziendale dell’imprenditore419. L’apposizione del termine, è opportuno ricordarlo, resta sempre vincolata alla sussistenza di una obiettiva esigenza di natura temporanea, ma la concreta individuazione (non del tipo contrattuale, ma delle ragioni temporanee) “è rimessa alla

417 F. LISO, Intervento, in AA.VV., Atti delle Giornate di studio Aidlass (Sorrento, 14-15 aprile 1978), Il lavoro a termine, cit., 92.

418 Osserva L. ANGELINI (L'apposizione del termine al contratto di lavoro, in LG, 2002, n. 7, 613), che la nozione di temporaneità “resta un concetto dai contorni difficilmente afferrabili; infatti, essa va messa in relazione con la specifica organizzazione produttiva, quindi esige una valutazione caso per caso; è per definizione mutevole nel tempo; può essere apprezzata in modo diverso dalle parti stipulanti e dal giudice”

419 S. HERNANDEZ, Cause giustificatrici del contratto a termine, cit., 32. Secondo l’A., “la delimitazione temporale può derivare dalla progettualità dell’imprenditore che si risolve scientemente e liberamente ad intraprendere con carattere di temporaneità, attività che plausibilmente, in diverso contesto, potrebbero di per sé essere compatibili con la continuità ad libitum, ma che, secondo una valutazione ed una strategia aziendale formulate ex ante, si circoscrivono in un tempo limitato”.

valutazione delle parti e, in definitiva, alla scelta del datore di lavoro”420. Una scelta, si badi bene, non meramente discrezionale, ma ancorata al principio della temporaneità dell’esigenza da soddisfare, che potrà sussistere a seconda del contesto aziendale di riferimento in relazione alla specifica organizzazione produttiva421.

Inoltre, è possibile scorgere un’ulteriore differenza. Non bisogna dimenticare che nella l. n. 230/1962 anche le ipotesi tipizzate dal legislatore erano accomunate dalla temporaneità dell’esigenza aziendale (v. supra § 2.2). Una temporaneità, tuttavia, aggettivata. I requisiti di straordinarietà, occasionalità, non ripetibilità contrassegnavano le fattispecie individuate dal legislatore del 1962.

La temporaneità che caratterizza le ragioni individuate dal legislatore del 2001 è, in realtà, senza aggettivi. Non v’è traccia delle limitazioni connesse alla necessità che il lavoratore assente abbia diritto alla conservazione del posto di lavoro, al carattere straordinario od occasionale per l’esecuzione dell’opera o di un servizio, alla specializzazione delle maestranze, alla complementarietà delle fasi produttive422. In tal senso, il termine (melius: la sua apposizione) è strettamente legata alla sussistenza di una qualsiasi ragione, purché temporanea, di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo, non essendo più circoscritto l’àmbito applicativo a una nozione restrittiva di temporaneità423.

Sia consentito un ulteriore rilievo in merito alla liaison tra termine ed esigenze temporanee. Tale legame rappresenta lo strumento ideale per assolvere alla funzione antifraudolenta che già ha caratterizzato la precedente normativa424 e che ha ispirato la direttiva comunitaria. Si è prima osservato come la nuova disciplina non nasca con l’esclusiva finalità antifraudolenta, ma abbia l’ulteriore obiettivo di aumentare le possibilità di ricorso a occasioni temporanee di lavoro rispetto al quadro precedente.

In realtà, la logica antifraudolenta ha ispirato il legislatore anche in passato; anzi, per certi aspetti la disciplina relativa alle assunzioni a termine nasce per circoscrivere il

420 In questi termini E. GHERA, Diritto del lavoro, cit., 618.

421 Diversamente secondo L. ZAPPALÀ (Riforma del contratto a termine e obblighi comunitari: come si attua una Direttiva travisandola, in DML, 2001, n. 3, 639), il datore di lavoro è libero di scegliere discrezionalmente se assumere un lavoratore a tempo determinato anche a fronte di ragioni stabili di lavoro senza alcun controllo.

422 Sono queste le ipotesi previste dall’art. 1, comma 2, lett. b), c), d).

423 Per certi versi, si tratta di un ulteriore elemento che va a intersecarsi all’interno dell’interpretazione teleologica, cui si è accennato in precedenza, volta a aumentare le ipotesi di ricorso al contratto a termine. Sul punto anche V. SPEZIALE, La nuova legge, cit., 382, secondo cui i “caratteri restrittivi” presenti nella l. n. 230/1962 “non possono essere utilizzati come chiave di lettura della nuova normativa”.

424 È utile rinviare per queste considerazioni al § 2.2.

fenomeno di comportamenti in frode alla legge. Già con l’emanazione dell’art. 2097 c.c., almeno nell’intentio legis, si intendeva porre un freno agli abusi derivanti dalla stipulazione del contratto a termine anche se, nella pratica, lo strumento utilizzato è risultato inidoneo allo scopo. In seguito, la funzione originaria del termine si è integrata con altre, quali impedire l’elusione della disciplina limitativa del potere di recesso del datore di lavoro (v. supra § 2.2). Sul punto, anche la presenza del sindacato qualificato nella definizione delle nuove ipotesi di ricorso al lavoro a termine non ha disperso le potenzialità antifraudolente della disciplina (v. supra § 2.3).

Non sembra condivisibile affermare425 che il solo limite posto dalla direttiva sia quello di prevenire gli abusi derivanti da una successione di contratti a termine idonea a precarizzare un rapporto durevole tra le parti. Si tratta di una funzione originaria di tutte le discipline succedutesi nel tempo in materia di contratto a termine426. Se è vero che, e sul punto si concorda, non è auspicabile pensare a un “irrigidimento del sistema”427, come può l’assoluta anarchia (di presupposti) o, se si vuole, l’incondizionata fungibilità tra contratto a tempo determinato e contratto a tempo indeterminato garantire tale funzione antifraudolenta?

La temporaneità, dunque, non solo rappresenta l’unico criterio in grado di legittimare il ricorso al lavoro a termine rispetto a forme d’impiego caratterizzate, diversamente, dalla stabilità delle esigenze, ma può anche rappresentare un utile strumento per assolvere alla funzione antifraudolenta. Infatti, il ricorso a forme d’impiego temporaneo, ove sussistano concretamente esigenze transitorie, può interpretare, come si è efficacemente osservato alcuni anni fa, “l’importante ruolo per impedire che la flessibilità della mano d’opera consentita dal contratto a termine sia utilizzata dal singolo imprenditore non a fini produttivi, ma a meri fini di potere” 428.

Un’ultima osservazione sulla funzione del termine nel nuovo quadro legale. Il provvedimento legislativo di revisione del mercato del lavoro (d.lgs. n. 276/2003 e successive modificazioni e integrazioni) porta con sé un ulteriore esempio ad

425 A. VALLEBONA, C. PISANI, Il nuovo lavoro a termine, cit., 26.

426 Per certi versi, se si vuole, anche la regola per cui “nessuno può obbligare la propria opera all’altrui servizio che a tempo o per una determinata impresa” (art. 1628) rispondeva a una finalità antifraudolenta: quella di realizzare la temporaneità del vincolo obbligatorio a garanzia della libertà personale del prestatore di lavoro contro il pericolo di servitù perpetua.

427 A. VALLEBONA, C. PISANI, Il nuovo lavoro a termine, cit., 26.

428 M.G. GAROFALO, Intervento, in AA.VV., Atti delle Giornate di studio Aidlass (Sorrento, 14-15 aprile 1978), Il lavoro a termine, cit., 73.

adiuvandum dell’indirizzo, accolto in tale sede, che ritiene caratterizzate da temporaneità le ragioni oggettive indicate dal legislatore. Tra gli argomenti forniti dai commentatori che negano la temporaneità delle esigenze vi è il riferimento alla disciplina, ora abrogata, del lavoro interinale. Si sosteneva, a contrario, che allorché il legislatore avesse voluto ricondurre il requisito della transitorietà delle esigenze l’aveva espressamente richiamato429. Poiché la precedente disciplina legittimava la stipulazione di un contratto di fornitura a termine esclusivamente “per il soddisfacimento di esigenze temporanee” individuate sia dalla contrattazione collettiva, sia attraverso ipotesi specifiche430, era possibile ritenere che il legislatore del 2001 non avesse voluto riferire tale requisito (la natura temporanea) anche alle esigenze ex art. 1, comma 1.

Al di là del discutibile criterio utilizzato per negare la natura temporanea di tali esigenze, è possibile utilizzare lo stesso metodo per rafforzare le precedenti osservazioni. La possibilità di stipulare un contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato431 è subordinata alla sussistenza delle causali già previste per il contratto a termine con un inciso significativo: “anche se riferibili alla ordinaria attività dell’utilizzatore”432. In questi termini, il legislatore ha inteso specificare come il ricorso a tale forma contrattuale sia possibile a fronte di qualsiasi motivazione, non solo caratterizzata da temporaneità (v. infra § 3.2). Dunque, il legislatore ha espressamente richiamato, per il contratto di somministrazione a tempo determinato, il requisito della stabilità delle occasioni di lavoro quale causa legittima di stipulazione della fattispecie de qua. Una scelta non praticata per la disciplina ex d.lgs. n. 368/2001.

Come si è rilevato in precedenza, non è questo l’elemento in grado di esplicitare la natura temporanea delle esigenze legittime per la stipulazione del contratto a termine. Gli indizi precisi e concordanti possono rinvenirsi altrove, per effetto di un’interpretazione sistematica del decreto, della direttiva e dei principi fondanti la struttura su cui poggia il diritto del lavoro.

429 In tal senso G. SANTORO PASSARELLI, Note preliminari, cit., 179.

430 Cfr. art. 1, comma 2, l. n. 196/1997.

431 Per un’analisi approfondita in merito all’alterazione, in termini funzionali, della durata limitata in tale rapporto, rispetto alla disciplina previgente e rispetto alla disciplina sul contratto di lavoro a tempo determinato si rinvia alle considerazioni svolte sub § 3.2.

432 Art. 20, comma 4, d.lgs. n. 276/2003.

3. Il d.lgs. n. 276/2003 e le nuove tipologie contrattuali. Rilevanza del termine

Il processo incrementale dei c.d. margini di flessibilità è confermato dalle recenti produzioni legislative che hanno ulteriormente moltiplicato i modelli contrattuali flessibili caratterizzati, altresì, dalla possibilità di limitare sul piano temporale il rapporto di lavoro. Il d.lgs. n. 276/2003 “procede sulla strada dell’articolazione tipologica dei rapporti di lavoro”433 attraverso un alleggerimento delle discipline flessibili già presenti nel panorama dei rapporti di lavoro (p. es., part-time, somministrazione di lavoro) e un ampliamento delle forme di lavoro flessibile (p. es., lavoro intermittente, lavoro ripartito)434. Inoltre, il d.lgs. n. 276/2003 è intervenuto a revisionare e razionalizzare i c.d. rapporti a contenuto formativo435.

È opportuno precisare in via preliminare che non si procederà ad analizzare tout court le singole fattispecie contrattuali, ma la ricognizione delle diverse tipologie ha quale obiettivo, anzitutto, quello di verificare se il termine ha una qualche rilevanza all’interno dei diversi modelli contrattuali e, successivamente, identificarne la funzione economico-sociale.

3.1. (segue) nei contratti di lavoro a contenuto formativo: ridefinizione dei lineamenti e delle caratteristiche funzionali tra contratto di apprendistato e contratto di inserimento

433 M. NAPOLI, Autonomia individuale e autonomia collettiva alla luce delle più recenti riforme, in Atti delle Giornate di studio Aidlass (Abano Terme-Padova, 21-22 maggio 2004), Autonomia individuale e autonomia collettiva alla luce delle più recenti riforme, Milano, Giuffrè, 2004, 29.

434 Cfr. R. DE LUCA TAMAJO, Tra le righe del d.lgs. n.276/2003 (e del decreto correttivo n. 251/2004): tendenze ideologiche, in RIDL, n. 3, 2004, 530.

435 Nella legge delega (art. 2, lett. b), l. n. 30/2003)) la razionalizzazione e la revisione di tali rapporti doveva avvenire sulla scorta di tre principi fondamentali: la valorizzazione dell’attività formativa svolta in azienda; la conferma del contratto di apprendistato quale strumento formativo anche nella prospettiva di una formazione superiore in alternanza tale da garantire il raccordo tra i sistemi dell’istruzione e della formazione, nonché il passaggio da un sistema all’altro; la specializzazione del contratto di formazione e lavoro al fine di realizzare l’inserimento e il reinserimento mirato del lavoratore in azienda. Per un’analisi tout court dei contratti a contenuto formativo è opportuno fornire qualche indicazione di carattere generale segnalando sin d’ora, D. GAROFALO, Apprendistato, cit., 587 ss.; M. D’ONGHIA, I contratti a finalità formativa, cit., 271 ss. e ID., I contratti a contenuto formativo: apprendistato e contratto di inserimento, in P. CURZIO (a cura di), Lavoro e diritti a tre anni dalla legge 30/2003, Bari, Cacucci, 2006, 381 ss. Sull’inevitabilità della riforma dei contratti a finalità formativa data la “sovrapposizione funzionale” tra contratto di apprendistato e contratto di formazione e lavoro, nonché “la necessità di raccordare in modo più efficiente la disciplina di questi contratti con il sistema della formazione professionale e con quello dell’istruzione”, v. M.G. GAROFALO, I contratti a causa mista, cit., 415.

La clausola di durata rappresenta un elemento di estrema rilevanza, sia nel contratto di apprendistato, sia nel contratto di inserimento. Il termine se costituisce in entrambe le tipologie contrattuali un elemento essenziale436 in realtà assolve a una differente funzione a seconda della fattispecie in cui si inserisce (v. infra § 3.1.1 e § 3.1.2).

Come si analizzerà meglio in seguito, la facoltà di apporre un termine al contratto di apprendistato, è funzionale alla formazione; mentre nel contratto di inserimento, il termine finale rappresenta un vero e proprio incentivo all’occupazione.

Si tratta di un’osservazione che ha origine dall’evoluzione normativa che ha caratterizzato i c.d. contratti a contenuto formativo, soprattutto, in merito al rapporto tra formazione e occupabilità437. In tal senso, si è inteso valorizzare le potenzialità dell’apprendistato quale strumento formativo per il mercato e funzionalizzare il contratto di inserimento quale strumento prevalentemente destinato ad agevolare l’ingresso nel mercato del lavoro di particolari categorie di persone.

Rispetto agli orientamenti riformatori del recente passato, la revisione del mercato del lavoro operata dal d.lgs. n. 276/2003 ha abbandonato, l’ipotesi di reductio ad unum438 per prefigurare, invece, l’esatta funzionalizzazione delle differenti tipologie contrattuali, in cui la funzione di integrazione tra lavoro e istruzione-formazione è stata affidata al solo contratto di apprendistato439. La ratio sottesa è, probabilmente, rappresentata dalla volontà di separare la componente formativa vera e propria rispetto alle finalità occupazionali, riservando la prima, in misura prevalente, al contratto di apprendistato. Nel contratto di inserimento, invece, il percorso formativo è finalizzato all’inserimento del lavoratore in un determinato contesto lavorativo (v. infra § 3.1.2)440.

436 Per tali considerazioni cfr. sub § 5.1 e § 5.2.

437 Sulla rilevanza della formazione nelle politiche del lavoro e in generale sul rapporto tra formazione e occupabilità, amplius D. GAROFALO, Formazione e lavoro tra diritto e contratto. L’occupabilità, Bari, Cacucci, 2004, 309 ss.

438 D. GAROFALO, Il riordino degli incentivi all’occupazione e dei contratti formativi, in F. CARINCI,

M. MISCIONE (a cura di), Il diritto del lavoro dal “Libro Bianco” al Disegno di legge delega 2002, Milano, Ipsoa, 2002, 47.

439 In tal senso, già l’art. 2, l. n. 30/2003 tra i principi e i criteri direttivi aveva previsto, da un lato, la conferma dell’apprendistato “come strumento formativo anche nella prospettiva di una formazione superiore in alternanza tale da garantire il raccordo tra i sistemi della istruzione e della formazione, nonché il passaggio da un sistema all’altro”; da un altro, la specializzazione del “contratto di formazione e lavoro al fine di realizzare l’inserimento e il reinserimento mirato del lavoratore in azienda”. Per l’analisi dei principi e criteri direttivi della legge delega in materia di riordino dei contratti a contenuto formativo, cfr. per tutti D. GAROFALO, Il riordino degli incentivi all’occupazione, cit., 42 ss.

440 “Nel contratto di inserimento la professionalità è già posseduta, essendo finalizzato il contratto al mero adattamento della stessa”. Così: D. GAROFALO, Il contratto di inserimento, cit., 297.

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