PATRIMONIALI

Università degli studi di Verona

DOTTORATO DI RICERCA IN DIRITTO PRIVATO EUROPEO DEI RAPPORTI

PATRIMONIALI

IN COTUTELA CON L’UNIVERSITÀ DI REGENSBURG

CICLO XXIV

COORDINATORE Prof. Xxxxxxx dalla Xxxxxxx

IUS POENITENDI E TUTELA DEL CONSUMATORE NEI CONTRATTI PER LA PRESTAZIONE DI SERVIZI CONCLUSI A DISTANZA E FUORI DEI LOCALI COMMERCIALI

Settore Scientifico Disciplinare IUS/01

Tutores

Xxxx. Xxxxxx Xxxxxxx

Prof. Xxxxxxxx Xx Xxxxxxxxxx

Dottorando

Xxxx. Xxxxxxxx Xxxxxxx

2009/2012

Dem lebendigen Xxxxx Für Xxxxx Xxxxxxxxx, für uns

Principali abbreviazioni tedesche IX

CAPITOLO I

OGGETTO E SCOPO DELLA RICERCA

1. Il contesto della ricerca: la riforma del diritto europeo dei contratti di tutela del consumatore 1

2. Oggetto della ricerca: i problemi interpretativi sollevati dalle direttive 85/577/CEE e 97/7/CE in relazione alla disciplina del diritto di recesso nei contratti per la prestazione di servizi 5

3. Lo scopo della ricerca: verifica della idoneità della disciplina europea dello ius poenitendi ad assicurare una tutela efficace degli interessi economici dei consumatori nei contratti per la prestazione di servizi 11

4. Esclusione dal campo di indagine: i contratti relativi a servizi finanziari 14

CAPITOLO II

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

SEZIONE I

La natura dello ius poenitendi del consumatore nel diritto italiano

1. Il fondamento dello ius poenitendi del consumatore 19

2. Caratteristiche tipiche dello ius poenitendi: la gratuità e la discrezionalità 23

2.1. L’effettiva portata dei principi di gratuità e discrezionalità 27

2.1.1. Interpretazione restrittiva 27

2.1.2. Interpretazione estensiva 29

INDICE-SOMMARIO

3. Il principio di irrinunciabilità dei diritti dei consumatori e la sua applicabilità allo

ius poenitendi 32

4. Critica: il principio di irrinunciabilità interpretato alla luce della ratio di tutela del consumatore nei contratti “porta a porta” e “a distanza” 35

5. Problemi di qualificazione dello ius poenitendi del consumatore 39

6. Segue. Il dibattito dottrinale sulla qualificazione dello ius poenitendi 43

SEZIONE II

La natura dello ius poenitendi nel diritto tedesco

1. Lo ius poenitendi nell’ordinamento tedesco: ragioni di un’indagine comparata 47

2. Lo ius poenitendi nell’ordinamento tedesco prima della Schuldrechtsreform 50

2.1. Il Widerrufsrecht nello Haustürwiderrufsgesetz e la Theorie der schwebenden Unwirksamkeit 50

2.2. Critica alla Theorie der schwebenden Unwirksamkeit 54

3. L’abrogazione del § 2 HWiG e l’introduzione dello ius poenitendi del consumatore nel BGB 56

4. La posizione della dottrina in merito alla qualificazione dello ius poenitendi nel

BGB a seguito della Schuldrechtreform 60

4.1. La differenza tra il Widerrufsrecht ex § 355 BGB e il Widerrufsrecht ex § 130

BGB 60

4.2. La qualificazione del Widerrufsrecht in termini di “speciale” Rücktrittsrecht 63

5. Osservazioni conclusive 66

INDICE-SOMMARIO

CAPITOLO III

GLI EFFETTI DELLO IUS POENITENDI NEI CONTRATTI PER LA PRESTAZIONE DI SERVIZI NEL DIRITTO ITALIANO

SEZIONE I

La collocazione sistematica della disciplina degli effetti dello ius poenitendi

1. La “disciplina generale” degli effetti e delle condizioni di esercizio dello ius poenitendi nei contratti porta a porta e a distanza: l’art. 66 e l’art. 67 c.cons 71

2. La “disciplina specifica” degli effetti e delle condizioni di esercizio dello ius poenitendi nei contratti per la prestazione di servizi: l’art. 48 e l’art. 55 co. 2, lett. a) c.cons 74

SEZIONE II

La disciplina degli effetti dello ius poenitendi nei contratti conclusi fuori dei locali commerciali

1. L’efficacia ex nunc del recesso 78

2. La ratio dell’art. 48 c.cons 80

3. Ambito di applicazione dell’art. 48 c.cons 83

4. La possibile valenza del consenso del consumatore alla fornitura del servizio prima della scadenza del termine per l’esercizio dello ius poenitendi 86

5. I problemi interpretativi sollevati dall’art. 48 c.cons.: a) la portata dell’efficacia liberatoria dello ius poenitendi b) le ipotesi di sproporzione tra la prestazione di

servizi eseguita dal professionista e il corrispettivo pattuito 89

6. La portata dell’efficacia liberatoria dello ius poenitendi nei contratti per la prestazione di servizi conclusi porta a porta 91

INDICE-SOMMARIO

6.1. Lo ius poenitendi come diritto di pentirsi della proposta irrevocabile 93

6.2. Lo Ius poenitendi come diritto di pentirsi della proposta semplice 96

6.2.1. L’interpretazione restrittiva della efficacia dello ius poenitendi 96

6.2.2. L’interpretazione estensiva dell’efficacia dello ius poenitendi: esclusione dell’obbligo di indennizzare il professionista per l’avvenuto inizio

dell’esecuzione della prestazione di servizi 100

7. Segue. I problemi interpretativi sollevati dall’art. 48 c.cons.: la mancata previsione del dies a quo di produzione degli effetti dell’atto di esercizio dello ius poenitendi 103

7.1 L’efficacia dello ius poenitendi al momento della «ricezione» da parte del professionista della dichiarazione di recesso: rilievi critici 106

7.2. L’efficacia dello ius poenitendi al momento dell’«invio» da parte del consumatore della dichiarazione di recesso 108

8. I problemi interpretativi sollevati dall’art. 48 c.cons.: la sproporzione tra il corrispettivo pattuito per l’esecuzione della prestazione di servizi e il servizio effettivamente fornito dal professionista 110

8.1. Il riequilibrio delle prestazioni in base all’art. 1562 c.c 113

8.2. La nullità dell’accordo che prevede una sproporzione tra le prestazioni 114

8.3. La determinazione dell’obbligazione pecuniaria gravante in capo al

consumatore 117

8.3.1. L’applicabilità della disciplina del pagamento d’indebito 117

8.3.2. L’applicabilità della disciplina dell’arricchimento senza causa 120

SEZIONE III

La disciplina delle condizioni di esercizio dello ius poenitendi nei contratti per la prestazione di servizi conclusi a distanza

1. Art. 55 co. 2°, lett. a) c.cons. come eccezione allo ius poenitendi 124

2. Critica: l’art. 55 co. 2°, lett. a), cons., come ipotesi di rinuncia allo ius poenitendi.126

INDICE-SOMMARIO

3. La compatibilità dell’art. 55 co. 2°, lett. a), c.cons. con il principio di

irrinunciabilità dei diritti 129

4. I presupposti per l’applicabilità dell’art. 55 co. 2°, lett. a) c.cons 132

4.1. Il consenso del consumatore all’esecuzione della prestazione di servizi 132

4.2. Inizio di esecuzione della prestazione da parte del professionista 135

4.2.1. La necessità dell’inizio di esecuzione ai fini dell’estinzione dello ius poenitendi 136

4.2.2. L’inizio di esecuzione della prestazione nei contratti ad esecuzione

istantanea e di durata 137

4.2.3. Il dies a quo dell’obbligo del professionista di eseguire la prestazione 138

4.3. Informazione del consumatore 141

4.3.1. La rilevanza dell’informazione 141

4.3.2. La rilevanza dell’informazione nei contratti per la prestazione di servizi conclusi a distanza 142

5. L’obbligo di pagamento del corrispettivo 145

6. I profili disciplinari comuni alle disposizioni dell’art. 48 e dell’art. 55 co. 2° lett. a)

c.cons 147

7. Il profili disciplinari non comuni: il consenso del consumatore all’esecuzione della prestazione di servizi in pendenza del termine per recedere 149

CAPITOLO IV

LA DIRETTIVA 2011/83/UE SUI DIRITTI DEI CONSUMATORI

SEZIONE I

L’iter di approvazione della direttiva sui diritti dei consumatori

1. Premessa 153

2. I lavori preparatori e l’approvazione della direttiva 2011/83/EU: il carattere imperativo e di armonizzazione completa delle nuove disposizioni 155

INDICE-SOMMARIO

SEZIONE II

L’ambito di applicazione della direttiva

1. Le nozioni di consumatore e di professionista 160

2. Le definizioni di «contratto a distanza» e di «contratto negoziato fuori dei locali commerciali» 162

3. Le definizione di «contratto di servizi» 166

3.1. La ratio della definizione 166

3.2. La portata della definizione di «contratto di servizi» 169

3.3. I contratti aventi ad oggetto contenuti digitali forniti su un supporto non materiale: esclusione dal campo di applicazione delle disposizioni relative ai

contratti per la prestazione di servizi 172

3.4. Segue: I contratti per la prestazione di servizi esclusi dall’ambito di

applicazione della direttiva 175

SEZIONE III

Obbligo di informazione

1. La disciplina dell’obbligo di informazione gravante sul professionista: le novità sistematiche e precettive 181

2. I contenuti generali dell’obbligo di informazione di cui all’art. 6 par. 1 dir. 2011/83/UE 182

3. L’obbligo di informazione nei contratti per la prestazione di servizi 184

3.1. Le informazioni relative agli essentialia negotii 184

3.2. Gli ulteriori obblighi informativi nei contratti per la prestazione di servizi 188

4. La specificità dell’informazione relativa al diritto di recesso del consumatore 191

4.1. La ratio e i contenuti dell’informazione 191

4.2. Il termine entro il quale l’obbligo informativo deve essere adempiuto 194

INDICE-SOMMARIO

4.3. La forma dell’informazione 196

SEZIONE IV

Diritto di recesso

1. La disciplina del diritto di recesso nella direttiva 2011/83/UE in generale: novità sistematiche e precettive 200

2. Il campo di applicazione delle disposizioni relative al diritto di recesso nei contratti per la prestazione di servizi 202

2.1. Aspetti generali 202

2.2. Le “eccezioni” di cui all’art. 16 lett. a) e lett. h) 204

2.3. Le esclusioni di cui all’art. 3 par. 3 lett. d), g), h) 208

2.3.1. La ratio delle esclusioni 208

2.3.2. La possibilità per gli Stati membri di prevedere un diritto di recesso nelle fattispecie escluse dall’ambito di applicazione della direttiva 2011/83/UE 210

3. La portata dei contenuti degli artt. 9-14 dir. 2011/83/UE: tra l’aspirazione ad una disciplina generale ed unitaria del diritto di recesso e la necessità di introdurre delle distinzioni fondate sull’oggetto del contratto 214

4. Termini e modalità di esercizio del diritto di recesso 216

4.1. I termini previsti dall’art. 9 par. 2 lett. a) e dall’art. 10 216

4.2. Il termine lungo per recedere previsto dall’art. 10 par. 1: profili critici per la tutela del consumatore 218

4.3. Le modalità di esercizio del diritto di recesso 221

5. La sistematica della disciplina degli effetti del diritto di recesso dettata dalla dir. 2011/83/UE: individuazione delle disposizioni suscettibili di essere applicate nei contratti per la prestazione di servizi 224

6. Art. 12: Il diritto di sciogliere il contratto e di revocare la proposta negoziale 226

7. Art. 14 par. 3: la ratio dell’obbligazione pecuniaria gravante sul consumatore 228

INDICE-SOMMARIO

8. Art. 14 par. 3: l’obbligo del consumatore di pagare un «importo proporzionale» a quanto è stato fornito dal professionista 230

9. Art. 16 lett. a): l’estinzione del diritto di recesso 234

10. La disciplina degli effetti del diritto di recesso dettata nell’14 par. 4 lett. a): i presupposti per l’insorgenza dell’obbligazione pecuniaria in capo al consumatore 238

10.1. Il primo presupposto: l’adempimento dell’obbligo di informazione di cui

all’art. 6 par. 1 lett. h) e j) 239

10.2. Il secondo presupposto: la richiesta di procedere all’esecuzione della prestazione di servizi in pendenza del termine per recedere 242

Zusammenfassung 247

Bibliografia 273

PRINCIPALI ABBREVIAZIONI TEDESCHE

AbzG	=	Abzahlungsgesetz
AcP	=	Archiv für die civilistische Praxis
BB	=	Betriebs-Berater
BGB	=	Bürgerliches Gesetzbuch
BGH	=	Bundesgerichtshof
BKR	=	Bank- und Kapitalmarktrecht
DB	=	Der Betrieb
ERCL	=	European Review of Contract Law
EuZW	=	Europäische Zeitschrift für Wirtschaft
EWiR	=	Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht
FernUSG	=	Fernunterrichtsschutzgesetz
FernAbsG	=	Fernabsatzgesetz
GPR	=	Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht
HWiG	=	Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften undähnlichen Geschäften
JuS	=	Juristische Schulung
JZ	=	Juristenzeitung
LG	=	Landgericht
MDR	=	Monatsschrift für Deutsches Recht
MMR	=	Multimedia und Recht
NJW	=	Neue Juristische Wochenschrift
NJW-RR	=	Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport Zivilrecht
OLG	=	Oberlandesgericht
SMG	=	Shuldrechtsmodernisierungsgesetz
TzWrG	=	Teilzeit-Wohnrechtegesetz
VerbrKrG	=	Verbraucherkreditgesetz
VuR	=	Verbraucher und recht
WM	=	Wertpapier-Mitteilungen
ZEuP	=	Zeitschrift für Europäisches Privatrecht
ZGS	=	Zeitschrift für Vertragsgestaltung, Schuld- und Haftungsrecht
ZIP	=	Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
ZRP	=	Zeitschrift für Rechtspolitik

IX

CAPITOLO I

OGGETTO E SCOPO DELLA RICERCA

1. Il contesto della ricerca: la riforma del diritto europeo dei contratti di tutela del consumatore.

Con la comunicazione dell’11 luglio 20011 la Commissione ha avviato il programma di revisione dell’ Acquis communautaire sul diritto europeo dei contratti, dovendosi intendere per tale il processo di aggiornamento e coordinamento del coacervo di regole, prassi e sentenze cangianti nel tempo provenienti da modelli diversi e inserite nell’ambito delle fonti del diritto comunitario, ma dalle quali non è dato delineare una compiuta ed organica disciplina dei fenomeni contrattuali2.

In primo luogo il processo di revisione dell’acquis risponde ad un’esigenza di sistematizzazione del corpus di regole elaborato dagli organi comunitari nel corso degli ultimi vent’anni, durante i quali esso si è progressivamente esteso, interessando settori sempre più ampi del diritto dei contratti, senza però che l’attivismo del Legislatore europeo corrispondesse ad un piano normativo di portata autenticamente generale3.

1 Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento Europeo sul Diritto Contrattuale Europeo, COM (2001) 398 def.

2 Così G. ALPA - X. XXXXXXX, Fondamenti del diritto privato europeo, in Tratt. Iudica - Xxxxx, Xxxxx 2005, p. 172; X. XXXXXXXXX, Diritto privato della Comunità europea, Padova 2008,

p. 10 ss. Per una elencazione, non esaustiva, del materiale normativo che compone l’acquis communitaire in materia di contratti, v. Allegato I della Comunicazione della Commissione, COM (2001) 398 def. Il processo di consultazione e di discussione avviato con la Comunicazione del 2001 ha ricevuto impulso nel corso degli anni: v. la Comunicazione della Commissione, 12 febbraio 2003, Maggiore coerenza nel diritto contrattuale europeo, COM(2003) 68 def.; Comunicazione della Commissione, 11 ottobre 2004, Diritto contrattuale europeo e revisione dell'acquis: prospettive per il futuro, COM(2004) 651 def. Per una attenta descrizione delle tappe del processo di revisione del diritto europeo dei contratti v. G. ALPA - X. XXXXX, Riflessioni sul progetto di common frame of reference e sulla revisione dell’acquis communautaire, in Riv. dir. civ., 2008, p. 141ss.

3 Cfr. X. XXXXXXXXX, op. cit., p. 281, il quale parla di un’estensione quantitativa e qualitativa del diritto europeo dei contratti: quantitativa, posto che il «il legislatore di Bruxelles tende ad ampliare il numero dei contratti oggetto di armonizzazione»; qualitativa, perché lo stesso Legislatore «si addentra sempre più spesso nei particolari di un contratto, non accontentandosi di

OGGETTO E SCOPO DELLA RICERCA

In secondo luogo – e conseguentemente – la revisione risponde all’esigenza di una maggiore qualità della legislazione comunitaria, spesso ricorsa all’uso di termini giuridici astratti non definiti o definiti solo in certe direttive4.

In terzo e ultimo luogo il processo di revisione è giustificato dall’esigenza di una maggiore armonizzazione delle legislazioni nazionali in vista della realizzazione del mercato interno. Si ritiene, infatti, che uno dei principali ostacoli al funzionamento del mercato comune sia rappresentato proprio dalla diversità e complessità delle regole giuridiche negli stati membri, che impongono alle imprese elevati costi di informazione e rendono incerte e rischiose le relazioni commerciali5. L’elaborazione di regole giuridiche uniformi in tema di contratti si

disciplinarlo nelle linee essenziali ma descrivendo in modo [...] preciso e minuzioso gli obblighi e i doveri delle parti». V. anche R. XXXXX, Il contratto nella prospettiva comparatistica, in Europ. dir. priv., 2001, p. 479; X. XXXXXXXXX, Terminologia giuridica e armonizzazione del diritto europeo dei contratti - ius poenitendi del consumatore nelle direttive comunitarie e nell’ordinamento francese, in Riv. dir. civ., 2007, p. 565ss. Da qui il crescente interesse della dottrina e degli operatori verso il diritto privato europeo e la suggestione di realizzare un Codice civile europeo. Al riguardo v. E. XXXXXXXX XXXXXXX, Codice civile europeo - Il dibattito, i modelli, le tendenze, Padova 2006; ID., voce «Codice civile europeo», in Digesto civ., Torino 2010, p. 263;

G. ALPA, Un codice europeo dei contratti: quali vie di uscita?, in Vita not., 2007, p. 979 s.; X. XXXXX, Some Features of the Law of Contract in the Third Millenium, in Alpa – Danovi (a cura di), Diritto contrattuale europeo e diritto dei consumatori. L’integrazione europea e il processo civile, Milano 2003, p. 66s.; X. XXXXXXXXX, La dimensione politica di un codice civile europeo, in Riv. critica dir. privato, 2006, p. 379; C. W. XXXXXXX, L'inadempimento nel «codice europeo dei contratti», in Riv. dir. civ., 2008, p. 629ss.; X. XXXXX, Norme fondamentali: in tema di accordo, contenuto, forma, interpretazione del contratto nel «codice europeo dei contratti», in Riv. dir. civ., 2007, p. 229; X. XXXXXXXX, Un «codice europeo dei contratti»: un’altra tappa verso la creazione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia nell’Unione europea?, in Riv. dir. civ., 2007, p. 403.

4 L’uso di termini astratti o non definiti nelle direttive comunitarie è ovviamente causa di rilevanti incertezze e disomogeneità delle normative nazionali di attuazione. Sul tema della qualità della legislazione europea, v. la Comunicazione della Commissione del 5 giugno 2002, «Piano d’azione “Semplificare e migliorare la regolamentazione”», COM(2002) 278 def., e il Libro bianco sulla governance, adottato nel luglio 2001 COM(2001) 428 def., che prevede come necessario il costante impegno dell’Unione per «migliorare la qualità, l’efficacia, e la semplicità degli atti normativi».

5 In questo senso, la Comunicazione della Commissione, COM(2003) 68 def. p. 15, ove si afferma che spesso: «i prodotti sono designati conformemente ai dettami della legislazione vigente in loco e [...] l'imposizione di diversi requisiti nell'ambito di altri ordinamenti giuridici darebbe adito a costi eccessivi o a un'incertezza giuridica inaccettabile. Se nonostante ciò le aziende decidessero di vendere oltre frontiera, si troverebbero ad affrontare notevoli svantaggi competitivi rispetto ai fornitori locali di servizi». La diversità tra regole giuridiche di diritto privato nei diversi Stati membri rappresenta dunque un costo, un ostacolo al libero scambio delle merci e dei servizi all’interno dell’UE. Viceversa il ravvicinamento delle legislazioni di diritto privato è considerato alla stregua di un presupposto per l’instaurazione del mercato comune. Al riguardo: X. XXXXXXX, L’Europa dei codici o un codice per l’Europa? Riv. critica d. priv., 1992, p. 527; X. XXXXXXX, Codificatiom of Private Law in the European Union. The Making of the Hybrid, Eur. rev. priv. law, 2001, p. 35 ss. Nel senso invece che la diversità delle regole giuridiche non pregiudica lo

CAPITOLO I

pone allora come un requisito fondamentale ai fini dell’instaurazione del mercato comune, poiché regole tra loro contrastanti nei diversi Paesi dell'Unione costituiscono un costo transattivo di ostacolo alla conclusione di affari6.

Xxxxxx, in questo contesto deve essere inquadrato il diritto privato europeo dei consumi. La legislazione di tutela del consumatore, infatti, pur costituendo il nucleo centrale degli interventi di derivazione comunitaria nella costruzione del diritto europeo dei contratti, nonché un settore chiave per il funzionamento del mercato comune 7 , si è sviluppata nel corso degli anni con provvedimenti di carattere settoriale tra di loro non coordinati e ispirati per lo più al principio dell’armonizzazione minima, principio che consente agli Stati membri di mantenere o introdurre al momento dell’attuazione regole più favorevoli per i consumatori di quelle previste dal diritto comunitario8.

Facendo largo uso della discrezionalità loro concessa, i singoli Legislatori nazionali hanno provveduto ad un’attuazione delle direttive europee in maniera

sviluppo delle relazioni commerciali, v. E. XXXXXXXXXX, Harmonisation of European Contract Law: The State We Are In, in VOGENAUER-XXXXXXXXXX, The Harmonisation of European Contract Law. Implications for European Private Laws, Business and Legal Practise, Oregon 2006, p. 21 ss. Altri sostengono che essa possa persino avere effetti benefici sulla concorrenza: X. XXXXX, Competition between Legal Orders: a new Paradigm of EC Law?, in Comm. mark. law rev., 1992, 861.

6 In questo senso vi è, come sottolineato in dottrina, una stretta correlazione tra attività economica e forme giuridiche, data la valenza funzionale delle ultime, che per loro natura dovrebbero essere adattate alle esigenze del mercato: così X. XXXXXXX, Un comune diritto dei contratti per il mercato comune, Conr. e impr./Eur., 1997, p. 92s.; G. ALPA, Lineamenti di diritto contrattuale, in AA.VV., Diritto privato comparato, Bari, 2005, p. 253; G. OPPO, Impresa e mercato, Riv. dir. civ., 2001, p. 421; A. DI MAJO, I «Principles» dei contratti commerciali internazionali tra civil law e common law, in Riv. dir. civ., 1995, I, p. 609 e ss; X. XXXXXXXXX, Diritto privato delle Comunità europee, cit., p. 32, G. CHINÈ, Il diritto contrattuale europeo: riflessioni a margine di un tentativo di ricostruzione sistematica, in Alpa-Capilli, Lezioni di diritto privato europeo, Padova 2007, p. 276.

7 v. G. ALPA - X. XXXXXXX, Fondamenti del diritto privato europeo cit., p. 153ss., spec. 332ss. Circa l’importanza che i consumatori rivestono per il funzionamento del mercato comune,

v. la Comunicazione della Commissione del 2 luglio 2009, COM(2009) 330 def.

8 Cfr. X. XXXXXXXXXXX, Un’armonizzazione completa del diritto dei contratti del consumatore?, in Riv. crit. dir. priv., 2008, p. 605; AA.VV., L’armonizzazione del diritto privato europeo, Meli-Xxxxxxx (a cura di), Milano, 2004; X. XXXXXXX, Quale armonizzazione per il diritto europeo dei contratti?, Padova 2003. Cfr. anche X. XXXXXXX, L'intervento dell'unione europea a tutela dei consumatori e le possibili reazioni di sustrato negli stati membri, Xxx. xxx. xxx., 0000, x. 000x.; J.W. XXXXXXX/X. XXXXXX-GREEN, La revisione del1’«Acquis» comunitario dei consumatori:uno sguardo dentro il cavallo di Troia, in Riv. crit. dir. priv., 2008, p. 613ss.; X. XXXXX, Il «Codice» e i «Codici» nella moderna esperienza giuridica: il modello del «Codice del Consumo», in Contr. Impr., 2007, p. 1496ss.

OGGETTO E SCOPO DELLA RICERCA

disomogenea ed idonea ad accrescere, anziché a ridurre, le divergenze di regolamentazione tra le legislazioni nazionali9.

Siffatto «costo» ai fini del funzionamento del mercato interno è reso ad oggi ancor più evidente ed elevato in ragione della recente adozione del Regolamento (CE) n. 593/2008, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali10

Le norme di conflitto elaborate dal Legislatore europeo per proteggere i consumatori che agiscono in giudizio contro imprese di altri Stati membri sono infatti ispirate dall’esigenza di garantire al consumatore lo stesso livello di protezione assicurato dal suo paese di residenza 11 . Conseguentemente, data la differenza tra le legislazioni nazionali, se un’impresa decide di offrire beni o servizi in un Paese diverso da quello in cui ha la sua sede, essa deve necessariamente affrontare spese legali di consulenza della legislazione straniera12. Per tutte queste ragioni si è dunque posta l’esigenza di procedere ad una riforma del diritto dei contratti che, prendendo le mosse proprio dal diritto dei consumatori, realizzi condizioni legislative e regolamentari tali, da consentire a tutte le imprese

0 X. XXXXX, Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx der Mitgliedstaaten bei vollharmoniesierenden Richtlinie, in Vollharmonisierung im Privatrecht, Tübingen 2009, p. 83ss.; X. XXXXXXX, Vollharmoniesierung und Wertungs-Kohärenz der mitgliedstaatlichen Rechtsordnung, in Vollharmonisierung im Privatrecht, Tübingen 2009, p. 163ss.; J. XXXXXXXXXX, Vollharmonisierung im Systemvergleich, in Vollharmonisierung im Privatrecht, Tübingen 2009, p. 47s.

10 Regolamento (CE) n. 593/2008, del Parlamento europeo e del Consiglio, 17 giugno 2008, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I), in Gazzetta ufficiale, L 177, del 4 luglio 2009.

11 Così, Comunicazione della Commissione, 1 luglio 2010, Libro verde sulle possibili opzioni in vista di un diritto europeo dei contratti per i consumatori e le imprese, COM(2010), 348 def. p.

5. Tale esigenza è soddisfatta dal disposto dell’art. 6 del regolamento Roma I, ai cui sensi, se una impresa svolge o dirige la sua attività commerciale verso il paese in cui il consumatore ha la residenza abituale, si applicherà, in mancanza di scelta, la legge di quel paese. Per converso, se le parti scelgono una legge diversa dalla legge del paese di residenza abituale del consumatore, il contratto non potrà privare il consumatore della protezione assicuratagli dalla legge di quel paese. Per approfondimenti, v. X. XXXXX, La legge applicabile ai contratti con i consumatori: problemi di coordinamento e limiti dell’art. 6 regolamento Roma I, Obbl. e xxxxx., 2010, p. 127. Più In generale v. X. XXXXXXXXX, Dalla convenzione di Roma del 1980 al regolamento Xxxx X, Xxx. xxx. xxxxxxxx., 0000, x. 00; X. XXXXXXXXX, Il regolamento Roma 1. sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, Milano 2008; I. PRETELLI, Il regolamento comunitario sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I), Eur. dir. priv., 2009, p. 1083.

12 Cfr. Comunicazione della Commissione dell’8 febbraio 2007, Libro verde: Revisione dell'acquis relativo ai consumatori, COM (2006) 744 def . p. 7, ove si afferma che «Le differenze comportano di solito costi aggiuntivi per le aziende ai fini di ottemperare alla normativa, compresi i costi per acquisire consulenze giuridiche nel merito, cambiare il materiale informativo e di marketing o i contratti, o in caso di non ottemperanza, eventuali costi processuali».

CAPITOLO I

di contrarre con i consumatori su un piano di effettiva parità con gli altri operatori entro i confini dell’Unione europea.

2. Oggetto della ricerca: i problemi interpretativi sollevati dalle direttive 85/577/CEE e 97/7/CE in relazione alla disciplina del diritto di recesso nei contratti per la prestazione di servizi.

Col precipuo scopo di contribuire al corretto funzionamento del mercato comune ha preso forma un importante processo di riforma del diritto dei consumatori, ispirato dall’esigenza di raggiungere un elevato grado di armonizzazione delle legislazioni nazionali in merito alla trasparenza e correttezza nella fase precontrattuale, contrattuale e postcontrattuale dei rapporti di consumo13. In altre parole, il processo di revisione dell’Acquis communautaire in materia di consumatori non è stato avviato per ragioni filantropiche di tutela dei soggetti deboli, bensì in funzione strumentale al corretto funzionamento del mercato interno, ovverosia affinché i consumatori possano accedere facilmente ai beni e servizi promossi, offerti e venduti al di là delle frontiere, e in tal modo aumentare la concorrenza tra gli imprenditori che operano nel mercato comune14.

13 Tale processo è iniziato con La Comunicazione della Commissione del 2 ottobre 2001, Libro verde sulla tutela dei consumatori nell'Unione europea, COM(2001) 531 def., che ha avuto il merito di stimolare una discussione sulla qualità e efficienza della legislazione europea e di individuare con chiarezza quale fosse il materiale normativo oggetto di revisione ai fini della costruzione del diritto europeo dei contratti. Le direttive oggetto di revisione sono richiamate anche nella Comunicazione della Commissione del giugno 2002, COM(2002), 208 def., il cui allegato I fissa le tappe del Piano d’azione per il riesame dell’acquis esistente. Sia qui sufficiente ricordare che la revisione dell’acquis communitaire in materia di consumatori si è sviluppata mediante l’adozione di piani d’intervento pluriennali: v. da ultimo, Libro verde sulle opzioni possibili in vista di un diritto europeo dei contratti per i consumatori e le imprese, COM(2010) 348, luglio 2010.

14 Con la Comunicazione, COM(2006) 744 def., cit., la Commissione osservava come «uno dei motivi per cui i consumatori sono riluttanti a fare acquisti transfrontalieri è che non possono essere sicuri che il livelli di protezione di cui godono in patria si applichi quando fanno acquisti oltre frontiera». Nello stesso senso v. anche Comunicazione della Commissione dell’11 giugno 2002, COM(2002) 289 def. Al contrario garantendo ai consumatori la stessa tutela giuridica su tutto il territorio dell’UE, dal negozio all’angolo al sito web, si ritiene che il mercato comune abbia la possibilità di affermarsi come il più grande mercato al dettaglio: così Comunicazione della Commissione della Commissione, COM(2007) 99, def. p. 3s. Vedi anche la Comunicazione della Commissione del 2 ottobre 2001, cit., p. 10s.; Cfr. Comunicazione della Commissione del 8 giugno 2002, COM (2002) 208 def. ove si afferma che l’Euro e l’uso di internet dovrebbero offrire

OGGETTO E SCOPO DELLA RICERCA

Il raggiungimento di questo obbiettivo è legato ad una legislazione europea che – oltre a realizzare un elevato grado di armonizzazione tra gli ordinamenti dei Paesi membri – si riveli chiara, certa e coerente nella disciplina dei contratti da essa stessa contemplati.

Da qui l’esigenza di procedere ad una profonda revisione delle direttive in materia di consumatori, essendo queste contraddistinte da discipline differenti in relazione ad istituti e nozioni identiche o comunque sorrette dalla medesima ratio15.

È questo il caso della disciplina dello ius poenitendi del consumatore previsto sia dalla direttiva 85/577/CEE in materia di contratti conclusi fuori dei locali commerciali, sia dalla direttiva 97/7/CE in materia di contratti conclusi mediante tecniche di comunicazione a distanza16: in entrambe le direttive il diritto attribuito al consumatore di sciogliere unilateralmente il vincolo contrattuale è lo strumento predisposto dal Legislatore comunitario per tutelare la libertà negoziale del consumatore stesso contro tecniche aggressive di conclusione del contratto e, segnatamente, contro il rischio di un acquisto condizionato dal c.d. effetto sorpresa

ai consumatori la possibilità di cogliere con maggiore facilità le opportunità offerte dagli acquisti transfrontalieri. ”.

15 Si pensi alla nozione di «danno», contenuta nella direttiva 85/374/CEE, relativa alla responsabilità per danno da prodotti difettosi, ma non nella direttiva 90/314/CEE concernente i viaggi, le vacanze e i circuiti “tutto compreso”. La discrezionalità concessa dalla direttiva 90/314/CEE ai legislatori nazionali nella definizione della nozione di danno e, segnatamente, nell’individuazione delle poste di danno suscettibili di fondare il diritto del consumatore ad essere risarcito è stata tuttavia limata dalla Corte di giustizia dell’UE con la sentenza del 12 marzo 2002, Xxxxxx Xxxxxxx vs. TUI Deutschland GmbH & Co. KG., Causa C-168/00, con la quale i giudici di Lussemburgo hanno riconosciuto il diritto del consumatore ad essere risarcito anche dei pregiudizi meramente morali. Per un commento alla sentenza v. X. XXXXXXX, EuGH: Immaterieller Schadensersatz bei Pauschalreisen, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2002 p. 340; X. XXXXXX, Der Umfang des Schadensersatzes nach der Pauschalreise-Richtlinie, Zeitschrift für europäisches Privatrecht 2003 p. 623; X. XXXXX, Corte di giustizia, danno da vacanza rovinata e viaggi "su misura". Ancora due vittorie per i consumatori, Corr. Giur., 2002 p. 1002; L. XXXXX, Xxxxx da vacanza rovinata e danno morale contrattuale, Giurispr. it., 2002 p. 1801; X. XXXXXXX, La Corte di giustizia riconosce la risarcibilità del danno morale "da vacanza rovinata" alla luce dell'ordinamento comunitario, Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 2002, p. 287.

16 Circa l’identità di ratio del diritto di recesso previsto dalle direttive 85/577/CEE e 00/0/XX

x. X. XX XXXXXXXXXX, La disciplina unitaria del «diritto di recesso»: ambito di applicazione, struttura e contenuti essenziali, in I principi del diritto comunitario dei contratti. Acquis communautaire e diritto privato europeo, Torino 2009, p. 354ss. Circa lo ius poenitendi, la letteratura in materia è sterminata. Senza pretesa alcuna di completezza, si rinvia a X. XXXXXXX, Sub art. 64 c.cons., in Xxxx. Xx Xxxxxxxxxx - Xxxxxxxx, Xxxxxx 0000; R. XXXXX, Il consenso, ne I contratti in generale, Tratt. Xxxxxxxx-Xxxxxxxxx, I, Torino, 1999, p. 419; X. XXXXXXXXX, Recesso e vendite aggressive, Napoli, 1996.

CAPITOLO I

della visita del professionista presso il proprio domicilio ovvero dal deficit di conoscenza dell’oggetto del contratto; ciononostante, sebbene sia sorretto da un’identità di ratio, questo eccezionale strumento di tutela delle ragioni del consumatore è diversamente disciplinato in ordine ai presupposti, termini e conseguenze del suo esercizio in entrambe le direttive17.

La recente giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’UE dimostra inoltre come le difficoltà interpretative sollevate dalla legislazione europea di tutela del consumatore in relazione alla diversa regolamentazione di istituti analoghi siano accentuate dall’incertezza dell’ambito di applicazione delle direttive. È questo il caso della direttiva 85/577/CEE in materia di contratti conclusi fuori dei locali commerciali, alle cui disposizioni è stata riconosciuta «forza espansiva» nella disciplina di fattispecie da esse non espressamente contemplate o addirittura apparentemente escluse18. È questo altresì il caso della direttiva 97/7/CE, le cui

17 Cfr. La Comunicazione della Commissione del 21 settembre 2006, COM(2006) 514 def., ove si afferma che il «diritto di recesso [...]è spesso utilizzato come esempio primario di incoerenza con l'acquis (vale a dire che il cosiddetto "periodo di riflessione" varia da una direttiva all'altra) e di divergenze nazionali risultanti dall'impiego della clausola minima». Cfr. altresì la Comunicazione della Commissione dell’8 febbraio 2007, “Libro verde sulla Revisione dell’acquis relativo ai consumatori”, COM(2006) 744, def., p. 9, ove si prende in considerazione la possibilità di riformare la disciplina dello ius poenitendi mediante uno strumento normativo di tipo “orizzontale”.

18 Numerose sono le sentenze con le quali la Corte di giustizia ha riconosciuto l’applicabilità della direttiva 85/577/CEE a contratti che essa sembrava escludere dal suo campo di applicazione. Si veda al riguardo la sentenza della Corte di Giustizia UE, 17 marzo 1998, Bayerische Hypotheken- und Wechselbank AG contro Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Causa C-45/96, Raccolta della giurisprudenza, 1998, p. I-01199, con la quale, qualificando i contratti di garanzia come contratti aventi ad oggetto servizi, sono stati ricondotti nell’ambito di applicazione della direttiva 85/577/CE, anche i contratti in cui il consumatore fornisce una fideiussione al professionista, nonostante l’art. 1 di tale dir. preveda che essa si applica ai contratti in cui è il commerciante che fornisce beni o servizi e un consumatore. Per un commento della sentenza, v. X. XXXXXXXX, Natura accessoria della fideiussione nei contratti conclusi fuori dei locali commerciali, in Corr. giur., 1998 p. 771; X. XXXXXXX, Der EuGH und das bürgerliche Recht: dargesellt am Beispiel der EuGH-Urteile "Xxxxxxxxxx" und "Draehmpaehl", in Festschrift für Xxxxxxx Xxxxxx zum 70. Geburtstag, Xxxxxxx, 0000 p. 889; X. XXXXXXX, Bürgschaft, Haustürgeschäft, Haustürwiderrufsrichtlinie, Betriebs-Berater, 2004, p. 46. Vedi altresì la sentenza, 22 aprile 1999, Travel Vac SL contro Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Causa C-423/97, Raccolta della giurisprudenza, 1999 p. I-02195, pubblicata anche in Foro it., 1999, IV, 233, con nota di XXXXXXXX - DI CIOMMO. Con questa sentenza la Corte di Giustizia ha statuito che la direttiva 85/577/CEE, trova applicazione anche ai contratti aventi ad oggetto l'acquisto di un diritto d'uso a tempo parziale su un bene immobile e la fornitura di servizi aventi un valore superiore a quello dello stesso diritto d'uso. In tal modo è stato inaugurato un indirizzo giurisprudenziale, teso ad interpretare in maniera restrittiva l’esclusione di cui all’art. 3, n. 2, lett. a) della direttiva n. 85/577/CEE, ai cui sensi essa non si applica «ai contratti per la costruzione, vendita e locazione di beni immobili e ai contratti relativi ad altri diritti concernenti beni immobili». Per l’applicabilità

OGGETTO E SCOPO DELLA RICERCA

disposizioni sono state criticate per l’eccessiva genericità della loro formulazione, tale da non consentire all’interprete l’esatta determinazione dei contratti esclusi dal novero di quelli rientranti nel suo campo di applicazione19.

Più in generale può dirsi che le direttive comunitarie siano state criticate per la loro natura prescrittiva – piuttosto che di principio – , tale per cui esse si rivelano inidonee a disciplinare rapporti di consumo condizionati dalla rapida evoluzione dei mercati moderni, palesando l’esistenza di profonde lacune nella regolamentazione di aspetti fondamentali dei contratti di cui sia parte un consumatore20.

Sotto questo profilo un ruolo fondamentale è stato svolto dalla Corte di Giustizia dell’UE, la cui funzione normofilattica ha consenito di chiarire la portata precettiva e gli obbiettivi di una legislazione laconica e altresì foriera di incertezze per i legislatori nazionali, chiamati a darle attuazione mediante l’adozione di norme di diritto interno21.

della direttiva n. 85/577/XXX xx contratti di credito fondiario stipulati per finanziare l’acquisto di un bene immobile cfr. Xxxxx xx Xxxxxxxxx XX, 00 dicembre 2001, causa X-000/00, Xxxxxxxxx, in Foro it., 2002, IV, 57, con nota di XXXXXXXX, e in Corr. giur. 2002, 869, con nota di X. XXXXX.

19 Al riguardo x. xx xxxxxxxx xxxxx Xxxxx xx xxxxxxxxx xxx 00 marzo 2005, easyCar (UK) Ltd contro Office of Fair Trading, Causa C-336/03, Raccolta della giurisprudenza, 2005 p. I-01947, con la quale i giudici di Lussemburgo hanno statuito che l’art. 3, n. 2, della direttiva 97/7/CE, ai cui sensi la direttiva non trova piena applicazione ai contratti di fornitura di servizi relativi all'alloggio, ai trasporti, alla ristorazione, al tempo libero, dev’essere interpretato nel senso che la nozione di «contratti di fornitura di servizi relativi ai trasporti» ricomprende l’insieme dei contratti che disciplinano i servizi in materia di trasporti, ovverosia sia quelli che comportano, di per sé, il trasporto del cliente o dei suoi beni, sia quelli che, come il noleggio di autoveicoli, consentono solo di mettere a disposizione del consumatore un mezzo di trasporto. Cfr. anche La Comunicazione della Commissione del 21 settembre 2006, COM(2006) 514, def. p. 8, ove espressamente si afferma che «La sentenza della Corte di giustizia europea nel caso Easycar, in cui la Corte ha deciso che il noleggio di automobili equivale a “trasporto” ai sensi della direttiva, indica che la direttiva non copre alcuni contratti a distanza che la Commissione e almeno alcuni Stati membri intendevano includere».

20 Così La Comunicazione della Commissione dell’8 febbraio 2007, COM (2006) 744 def, p.

6. Cfr. anche la Comunicazione della Commissione del 2 ottobre 2001, cit., p. 5s., ove la Commissione osserva che «Alcune direttive, in particolare quelle riguardanti settori specifici, hanno fornito una risposta molto precisa a problemi specifici in un momento particolare. Questo approccio, combinato alla lunghezza del periodo che intercorre fra la proposta e l'entrata in vigore delle misure comunitarie, ha determinato un certo livello di obsolescenza rispetto alla rapida evoluzione delle pratiche commerciali. Le norme comunitarie possono così diventare irrilevanti, limitare inutilmente l'innovazione o permettere ad operatori commerciali senza scrupoli di aggirare la legge».

21 Circa l’importanza del ruolo della Corte di giustizia UE nel processo di costruzione del diritto europeo di tutela del consumatore v. X. XXXXXXXXX, La corte di giustizia tra armonizzazione e unificazione del diritto europeo dei contratti, Riv. dir. civ., 2006, suppl., p.

CAPITOLO I

Esemplare in questo senso può considerarsi l’applicazione giurisprudenziale della disciplina europea dei contratti negoziati fuori dei locali commerciali.

Dopo aver progressivamente esteso il campo di applicazione della direttiva 85/577/CEE, la Corte è stata impegnata in una laboriosa opera di ricostruzione della portata e degli scopi della regolamentazione dell’istituto del diritto di recesso. In particolare, considerato il silenzio della direttiva in riferimento all’ipotesi in cui il professionista non abbia informato il consumatore della possibilità di sciogliere il vincolo contrattuale, la Corte di giustizia si è fatta carico di chiarire quale sia la disciplina del diritto di recesso e, segnatamente, di stabilire entro quale termine tale diritto possa essere efficacemente esercitato dal consumatore22.

Successivamente, pur ammettendo che la violazione dell’obbligo di informazione ha come immediata conseguenza la perpetuità del diritto di sciogliere unilateralmente il vincolo contrattuale, la Corte di giustizia ha dovuto risolvere una

131ss., ove l’Autore fa riferimento alla giurisprudenza comunitaria relativa allo scandalo immobiliare delle Schrottimmobilien, per sottolineare l’incisività delle pronunce della Corte. Per una ricostruzione della vicenda delle Schrottimmobilien v. X. XXXXXXX, Il diritto di recesso dai contratti porta-a-porta il caso delle "Schrottimmobilien" in Germania, Contr. impr./Europa, 2006,

p. 901ss.; X. XXXXXXXX/ X.X. XXXXXX/ X. XXXXXXXXXX, Handbuch des Vertriebsrecht , München, 2010, Rn. 140ss.

22 La soluzione al problema è stata individuata mediante una valorizzazione della circostanza che il consumatore non informato dal professionista in merito al diritto di recesso è semplicemente ignaro della sua esistenza e si trova quindi nell'impossibilità di esercitarlo. In base a ciò la Corte di Giustizia è giunta alla conclusione che il termine di 7 giorni previsto dall’art. 5, n. 1 della direttiva 85/577/CEE per l’esercizio del diritto di recesso, decorre solo dal momento in cui il professionista ha soddisfatto l’obbligo di informare il consumatore in merito alla possibilità di sciogliere il contratto: così Corte di Giustizia UE, causa C-481/99, Xxxxxxxxx, cit. Circa le conseguenze della pronuncia nell’ordinamento tedesco, v. X. XXXXXXXX, Realkredite im Europäischen Verbraucherschutzrecht, in ZIP, 2002, p. 145; X. XXXX, "Xxxxxxxxx" und die Folgen für das Widerrufsrecht, in VuR, 2002 p. 49. Sia qui sufficiente osservare che con la sentenza Xxxxxxxxx la Corte ha enucleato uno straordinario strumento di tutela degli interessi del consumatore: un diritto di recesso, non solo gratuito, immotivato ed irrinunciabile, ma addirittura imprescrittibile, ovverosia sottratto a qualsiasi forma di limite temporale. In questo senso, v. A. PIEKENBROCK, Haustürwiderruf und Vertragsreue, in WM, 2006 p. 466; Le numerose critiche di ordine sistematico e dogmatico rivolte alla Sentenza “Xxxxxxxxx”, hanno indotto la Corte di Giustizia Ue a ridimensionare la portata della pronuncia. Al riguardo v. Corte di giustizia, 10 aprile 2008, Xxxxxxxx Xxxxxxxx contro Volksbank Xxxxxx eG., Causa C-412/06, Raccolta della giurisprudenza, 2008 p. I-02383; per un commento alla sentenza: X. XXXXXXXX, EuGH: Kein grenzenloser Verbraucherschutz, in BB, 2008, p.969; X. XXXXX, Vertragserfüllung als zeitliche Grenze des verbraucherschützenden Widerrufsrechts, in XXX, 0000 p. 1999; D. LOOSCHELDERS, Begrenzung des Haustür-Widerrufsrechts trotz fehlerhafter Belehrung bei vollständiger Vertragsabwicklung: Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 10.4.2008, C-412/06 - Xxxxxxxx Xxxxxxxx

/Volksbank Xxxxxx eG, in GPR, 2008, p.187; HÄUBLEIN M., Erlöschen von verbraucherschützenden Widerrufsrechten nach beiderseits vollständiger Leistungs-erbringung?, ZIP, 2008, p. 2005.

OGGETTO E SCOPO DELLA RICERCA

serie di questioni collegate all’effettivo esercizio del diritto di recesso – in primis quella relativa alla portata delle obbligazioni restitutorie gravanti in capo al consumatore a seguito dello scioglimento del vincolo negoziale –, che la direttiva non affronta affatto, limitandosi sul punto a demandare ai legislatori nazionali il compito di integrare la disciplina dettata in sede euroepa23.

Xxxxxx, dalle sentenze della Corte di giustizia qui sommariamente richiamate appare evidente che molte delle incertezze relative al campo di applicazione e ai problemi interpretativi sollevati dalla disciplina europea di tutela del consumatore attengono a casi nei quali il consumatore ha esercitato lo ius poenitendi per liberarsi da un contratto avente ad oggetto una prestazione di servizi, che sia stato negoziato fuori dei locali commerciali ovvero concluso mediante tecniche di comunicazione a distanza.

Invero, le peculiari caratteristiche di un contratto per la prestazione di servizi – che si qualifica tendenzialmente come un contratto di durata avente ad oggetto una prestazione immateriale e irripetibile 24 – sollevano difficoltà interpretative proprie e differenti rispetto a quelle che si hanno qualora l’oggetto del contratto sia rappresentato da un bene.

Difficoltà, queste, sicuramente accentuate dalla considerazione dei rapidi sviluppi economici dovuti alla globalizzazione dei mercati che, in una con la diffusione delle nuove tecnologie di comunicazione ed informazione, hanno reso possibile articolare l’offerta dei servizi secondo contenuti e modalità di esecuzione in forme sempre più variegate ed innovative25.

23 Al riguardo v.: Xxxxx xx xxxxxxxxx XX, 00 ottobre 2005, Xxxxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxxxxx Xxxxxxx contro Deutsche Bausparkasse Badenia AG., Causa C-350/03, Raccolta della giurisprudenza, 2005, p. I-09215; X. XXXXXXXXXX, Ersatzansprüche nach "Xxxxxxxxx"? Die Aufarbeitung mitgliedstaatlicher Vertragsverstöße im EU-Privatrecht, in WM, 2006, p. 457.; X. XXXXXXXX, Die EuGH-Entscheidungen "Xxxxxxx" und "Crailsheimer Volksbank": Ein Meilenstein für den Verbraucherschutz beim kreditfinanzierten Immobilienerwerb?, in ZIP, 2005, p. 1985; X. XXXXXXX, Gemeinschaftsrechtskonforme Rückabwicklung von Haustür-"Schrottimmobilien"- Geschäften, in DB, 2005, p. 2507; A. XXXXX, Der Überrumpelungsschutz des nicht belehrten Verbrauchers in der aktuellen Schrottimmobilien-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in WM, 2008, p. 1630.

24 Sulle caratteristiche della prestazione di servizi, v. per tutti: C. XXXXXXXXXX, 'Das Vertragsrecht der Dienstleistungen im deutschen und künftigen europäischen Recht', AcP 2006, p. 205ss.

25 In altre parole la progressiva espansione di domanda ed offerta oltre i confini geografici dello stato di appartenenza, resa possibile da internet, ha destato un forte interesse per le imprese e,

CAPITOLO I

3. Lo scopo della ricerca: verifica della idoneità della disciplina europea dello ius poenitendi ad assicurare una tutela efficace degli interessi economici dei consumatori nei contratti per la prestazione di servizi.

In considerazione dei fenomeni descritti le più recenti comunicazioni relative alla riforma dell’Acquis communautaire di tutela dei consumatori riservano una particolare attenzione ai contratti per la prestazione di servizi26.

Nel contesto del riesame dell’acquis la Commissione ha cioè notato che i consumatori riscontrano maggiori problemi nel mercato dei servizi che in quello dei beni, problemi che si sostanziano in una scadente qualità della prestazione e in una eccessiva variazione verso l’alto del prezzo dei servizi stessi. Posto, dunque, che i servizi più apprezzati dai consumatori e con i prezzi meno elevati sono quelli in cui è garantito ed agevolato il passaggio del cliente da un fornitore all’altro, la Commissione è giunta alla conclusione che in tutto il mercato dei servizi dovrebbe essere una priorità garantire al consumatore il diritto a cambiare fornitore, id est la possibilità di recedere dal contratto precedentemente stipulato27.

in particolare, per quelle che operano nel settore dei servizi ove è più agevole dare esecuzione ai contratti col medio della tecnologia digitale, sfruttando le caratteristiche della immaterialità della prestazione. Cfr. Comunicazione della Commissione del 2 luglio 2009, COM(2009) 330 def., p. 5s.; Comunicazione della Commissione del 13 marzo 2007, COM(2007)99 def., p. 4. In ragione di ciò il legislatore europeo ha recentemente provveduto all’emanazione di una riforma generale della disciplina relativa alla libera prestazione di servizi sul territorio dell’UE – Direttiva 2006/123/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno, in Gazzetta ufficiale L 376 del 27.12.2006, attuata nell’ordinamento italiano con il D. lgs.

26 marzo 2010, n.59, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 94 del 23 aprile 2010 - Suppl. Ordinario n. 75, [avente lo scopo di introdurre un quadro giuridico generale favorevole all'esercizio della libertà di stabilimento dei prestatori di servizi nonché della libera circolazione dei servizi, garantendo nel contempo un livello di qualità elevato per i servizi] – e all’adozione altresì di una serie di provvedimenti normativi di portata settoriale, volti a regolamentare i requisiti per la conclusione ed esecuzione di specifici contratti aventi ad oggetto una prestazione di servizi [v. Regolamento (CE) n. 1072/2009 del 21 ottobre 2009 , che fissa norme comuni per l’accesso al mercato internazionale del trasporto di merci su strada, in GU L 300, del 14 novembre 2009, p. 72; Regolamento (CE) n. 1073/2009, del 21 ottobre 2009, che fissa norme comuni per l’accesso al mercato internazionale dei servizi di trasporto effettuati con autobus, GU L 300 del 14.11.2009, pagg. 88].

26 Comunicazione della Commissione, 7 maggio 2002, Strategia della politica dei consumatori 2002-2006, COM(2002), 208 def. C 137/4.; Comunicazione della Commissione, 13 maggio 2007, Strategia per la politica dei consumatori dell'UE 2007-2013, COM(2007) 99. def.,

p. 4s. Cfr. altresì il Libro verde sulla Revisione dell’acquis relativo ai consumatori, del 8 febbraio 2007, COM(2006) 744.

27 Comunicazione della Commissione, 28 gennaio 2009, Monitoraggio dei risultati rilevanti per i consumatori nel mercato interno, COM(2009) 25, def.

OGGETTO E SCOPO DELLA RICERCA

Sono invero questi i criteri che hanno ispirato l’adozione delle direttive 2008/48/CE 28 , relativa ai contratti di credito ai consumatori, e 2002/65/CE, concernente la commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori29, con le quali il Legislatore europeo ha attribuito al consumatore la possibilità di liberarsi dal vincolo negoziale mediante l’esercizio unilaterale e discrezionale del diritto di recesso30.

In tale direzione si muove anche la direttiva 2011/83/UE, sulla tutela dei diritti dei consumatori, che nel suo Capo III provvede all’enucleazione di uno statuto generale ed unitario del diritto di recesso del consumatore nei contratti negoziati fuori dei locali commerciali e attraverso tecniche di comunicazione a distanza31. La nuova direttiva si è infatti rivelata un opportunità per un riesame complessivo della disciplina contenuta nelle direttive 85/577/CEE e 97/7/CE e,

28 Direttiva 2008/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2008 , relativa ai contratti di credito ai consumatori e che abroga la direttiva 87/102/CEE, in GU L 133 del 22 maggio 2008, p. 66, attuata con D.lgs., 13 agosto 2010, n. 141 (pubblicato in Gazzetta Ufficiale 4

settembre 2010, n. 209).

29 Direttiva 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 settembre 2002, concernente la commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori e che modifica la direttiva 90/619/CEE del Consiglio e le direttive 97/7/CE e 98/27/CE, in GU L 271 del 9 ottobre 2002, p. 16 , attuata inizialmente con il d.lgs. 19 agosto 2005, n. 190, successivamente abrogato ad opera del d.lgs. 22 settembre 2007, n. 221, che ha inserito la disciplina relativa alla commercializzazione a distanza di servizi finanziari nella sezione IV bis del Codice del consumo.

30 Entrambi i provvedimenti presentano un’ulteriore caratteristica comune: essi mirano ad introdurre nelle legislazioni nazionali una armonizzazione piena, anziché minimale, della disciplina dei contratti contemplati nel loro campo di applicazione. In tal modo si intende cioè sottolineare la loro strumentalità al funzionamento del mercato unico, essendo essi diretti a superare gli ostacoli rappresentati dalle divergenze normative tra gli Stati membri.

31 Direttiva 2011/83/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2011 , sui diritti dei consumatori, recante modifica della direttiva 93/13/CEE del Consiglio e della direttiva 1999/44/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la direttiva 85/577/CEE del Consiglio e la direttiva 97/7/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, GU L 304 del 22.11.2011, p. 64ss. Per un primo commento alla direttiva: v. A. XXXXXX - A. XXXXXXXXX, Die Verbraucherrechte-Richtlinie: EinwichtigerSchrittzurVollharmonisierungimBinnenmarkt, in EuropäischeZeitschr. fürWirtschaftsrecht, 2012, p. 253 ss.; X. XXXXXXXXXXXXX - V. CAP, Die neue Verbraucherrechterichtlinie. Neuerungen zum allgemeinen Vertragsrecht, Regelungsspielräume der Mitgliedstaaten, Umsetzung, in Österreichischer JuristenZeiutng, 2012, p. 53ss.; EAD., Die neue Verbraucherrechterichtlinie. Werdegang, Geltungsbereich, “klassisches” Verbraucherschutzrecht, in Österreichische JuristenZ, 2011, p. 1045 ss; X. XXXXX, Variationendes Verbraucherkaufrechts in der EU, in Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2011, p. 736ss.;

X. XXXXXXXXX, La nuova direttiva sui diritti dei consumatori, in Eur. dir. priv., 2011, p. 861ss.; I. XXXX, La direttiva di armonizzazione massima sui diritti dei consumatori, o almeno ciò che ne resta, in Contr. Impr./Eur., 2011, p. 754ss. Con specifico riferimento alle ripercussioni sul sistema tedesco, v. X. XXXXXXXXX, Die Auswirkungen der neuen EU-Richtlinie auf das deutsche Verbraucherrecht, in Zeitschr. Rechtspolitik, 2012, p. 36ss.

CAPITOLO I

segnatamente, delle problematiche sollevate dalla formulazione delle disposizioni europee e dalla loro attuazione negli ordinamenti degli Stati membri, in riferimento alla possibilità per il consumatore di sciogliere unilateralmente un contratto avente ad oggetto una prestazione di servizi.

Tuttavia, questa riforma ha inciso anche su delicati equilibri, considerando che l’armonizzazione massima delle legislazioni nazionali – a cui il Legislatore europeo aspira – esprime la chiara prevalenza accordata dagli organi comunitari alle istanze di regolamentazione del mercato e di tutela della concorrenza rispetto alle istanze di protezione dei consumatori, istanze che nelle direttive degli anni ’80 e ‘90 avevano invece trovato una equilibrata ed armonica composizione, grazie anche all’attività interpretativa della Corte di giustizia dell’UE32.

Il presente studio rivela dunque il suo interesse de iure condendo, attraverso cioè l’individuazione non solo dei problemi che il Legislatore nazionale è chiamato a risolvere al momento dell’attuazione della nuova direttiva, bensì anche dei criteri interpretativi da utilizzare per valutare la portata e l’efficienza di un’organica riforma della disciplina del diritto di recesso33.

In una prima fase del lavoro verranno allora esaminate preliminarmente le norme che consentono di delineare le peculiarità del diritto di recesso del consumatore, in modo tale da poter comprendere e valutare, in una seconda fase del lavoro, se l’attuale disciplina del diritto di recesso, generalmente favorevole agli interessi economici dei consumatori quando il contratto ha ad oggetto beni, consente di sfruttare pienamente le potenzialità di questo strumento normativo, anche qualora il contratto concluso “porta a porta” o “a distanza” abbia ad oggetto una prestazione di servizi.

L’effettività del diritto di recesso dovrà essere valutata alla luce di un’indagine che coinvolge e si concentra su due disposizioni centrali nella disciplina del diritto di

32 Così G. DE CRISTOFARO, in La nuova disciplina comunitaria del credito al consumo: la direttiva 2008/48/CE e l’armonizzazione «completa» delle disposizioni nazionali concernenti

«taluni aspetti» dei «contratti di credito ai consumatori», in Riv. dir. civ., 2008, p. 269.

33 Cfr. La Comunicazione del 21 settembre 2006, COM (2006) 514, def. p. 7, con la quale la commissione ha provveduto ad informare il Consiglio, il Parlamento e il Comitato economico e sociale sullo stato di attuazione della direttiva 97/7/CE, individuando le disposizioni relative al campo di applicazione della direttiva stessa, come un esempio di quelle che debbono essere oggetto di revisione, nella prospettiva di una riforma della disciplina dei contratti a distanza.

OGGETTO E SCOPO DELLA RICERCA

recedere dai contratti per la prestazione di servizi, gli art. 48 e 55 co. 2° lett. a) cod. cons., le quali, nonostante la simile formulazione – «il diritto di recesso non può essere esercitato (…) 34 » – prevedono conseguenze diverse in relazione all’esercizio del diritto di recesso, disponendo l’una, la sola efficacia ex nunc del rimedio nei contratti porta a porta, l’altra, la completa esclusione della stessa possibilità di sciogliere il vincolo negoziale nei contratti a distanza.

4. Esclusione dal campo di indagine: i contratti relativi a servizi finanziari.

Posto che la nuova direttiva sulla tutela dei diritti dei consumatori si riferisce ad una riforma delle sole direttive 85/577/CEE e 97/7/CE, lo studio della disciplina dei “contratti a distanza” per la prestazione di servizi non coinvolgerà anche le disposizioni relative alla commercializzazione a distanza di servizi finanziari35.

34 Così l’art. 48 c.cons. L’art. 55 co. 2 lett. a) afferma invece: «il consumatore non può esercitare il diritto di recesso (…)»

35 Con la Comunicazione del 20 novembre 2009, COM(2009) 626 def. la stessa Commissione osserva come: «allo stato attuale non sia opportuno proporre alcuna modifica della direttiva [2002/65/CE]». Invero, sebbene i contratti aventi ad oggetto servizi finanziari siano esclusi dal campo di applicazione della direttiva 97/7/CE, ad essi è dedicata la direttiva 2002/65/CE, con la quale si è finalmente completato il sistema normativo predisposto dalla UE per tutelare i consumatori nei confronti dei rischi e dei pregiudizi cui si trovano esposti quando negoziano e concludono contratti con professionisti ricorrendo esclusivamente a tecniche di comunicazione a distanza. Così X. DE CRISTOFARO, Contratti aventi ad oggetto «servizi finanziari» stipulati a distanza e tutela dei consumatori: il d.legisl. 19 agosto 2005, n. 190, di recepimento della direttiva 2002/65/CE, in St. iuris, 2006, p. 265ss.; ID., Contratti aventi ad oggetto «servizi finanziari» stipulati a distanza e tutela dei consumatori: il d. legisl. 19 agosto 2005, n. 190, di recepimento della direttiva 2002/65/CE (Seconda parte), in Studium iuris, 2006, p. 385 ss.. In materia di commercializzazione a distanza di servizi finanziari v. X. XXXXXXX, Dopo il codice del consumo: la disciplina della commercializzazione a distanza di servizi finanziari, in Contr. impr., 2007, 273 ss. G. ALPA, Commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori, commento al d.leg. 19 agosto 2005 n. 190 - Attuazione della direttiva 2002/65/Ce relativa alla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori, in Contr., 2005, p. 1173 s.; X. XXXXXXXXX, Attuazione della direttiva sulla vendita a distanza di servizi finanziari, in Riv. soc., 2005, p. 1177 s.; X. XXXXXXXXXXX, Obblighi di informazione del fornitore di servizi finanziari e nullità del contratto: la disciplina francese tra code de la consommation e code civil, in Eur. dir. priv., 2008, p. 483 ss.; X. XXXXXXX, La protezione dei consumatori e i servizi finanziari forniti a distanza: la legge italiana di attuazione della direttiva comunitaria, in Dir. comm. int., 2005, 465 ss.; X. XXXXXXXX, La direttiva 2002/65/CE sulla commercializzazione a distanza di servizi finanziari: l’epilogo di una lunga attesa, in Società, 2003, 103 ss.; X. XXXXXXXXXX – M.P. SERRA, La commercializzazione a distanza di prodotti finanziari: la direttiva 23 settembre 2002 n. 65 e il

CAPITOLO I

Sebbene la direttiva 2002/65/CE abbia in comune con la direttiva 97/7/CE i presupposti soggettivi (la qualità di consumatore e professionista dei contraenti) e oggettivi (la circostanza che il contratto sia concluso inter absentes) richiesti per la sua applicazione, le diversità disciplinari tra i due provvedimenti sono tali, da non consentirne uno trattazione congiunta.

D’altronde la semplice circostanza che la disciplina dei contratti relativi a servizi finanziari abbia richiesto l’adozione di un’autonoma e distinta direttiva lascia intendere che siffatta materia solleva problematiche così peculiari da non poter essere confuse con quelle relative a qualsiasi altro contratto stipulato a distanza tra un consumatore ed un professionista.

La direttiva 2002/65/CE ha infatti un campo di applicazione limitato ad una categoria di contratti afferenti ad una materia specifica, essendo essa diretta a tutelare tutti e soltanto i consumatori che abbiano negoziato e stipulato a distanza contratti aventi ad oggetto un servizio di natura bancaria, creditizia, di pagamento, di assicurazione o di previdenza individuale36.

Orbene, posto che la direttiva è stata attuata nell’ordinamento nazionale, introducendo regole che vanno a combinarsi e, talvolta, a confliggere con quelle già presenti nel settore bancario, finanziario e assicurativo, lo studio dei servizi finanziari negoziati a distanza richiederebbe necessariamente anche un esame delle disposizioni contenute nel t.u. finanziario e nel Codice delle assicurazioni private,

decreto legislativo di attuazione 19 agosto 2005 n. 190, in Dir. internet, 2006, p. 82 ss.; X.X. XXXXXXXXX, La direttiva 2002/65/CE sulla commercializzazione a distanza di servizi finanziari e la tutela del consumatore, in Nuova giur. civ. comm., 2003, II, 382 ss.; X. XXXXXXXXX, La disciplina del pagamento nella vendita a distanza dei servizi finanziari: prime considerazioni, in Banca borsa tit. cred., 2006, I, 678 ss.; X. XXXXXXXXXXX, La nullità del contratto nella commercializzazione a distanza di servizi finanziari, in Corr. giur., 2008, 1469 ss.

36 Cfr. F. BRAVO, Commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori, Milano, 2002, p. 15ss., ove si pone l’accento sul fatto che il testo definitivo della direttiva, innovando rispetto alla proposta iniziale, parli di commercializzazione anziché di vendita; l’Autore ritiene che la variazione terminologica determini un ampliamento dell’oggetto di normazione. Cfr. anche Z. ZENCOVICH, La tutela del fruitore di servizi finanziari resi attraverso reti telematiche, in Il diritto dell’informazione e dell’informatica, Milano, 2001, p. 688. Per un’analisi della proposta

v. altresì: X. XXXXX, La prestazione on line di servizi e prodotti finanziari, in Eur. dir. privato, 2001, 367 ss.

OGGETTO E SCOPO DELLA RICERCA

ovverosia di precetti estranei al corpus normativo proprio del Codice del consumo37.

Il legislatore italiano, infatti, ha dettato una scarna disciplina di coordinamento con il tessuto normativo preesistente, demandando piuttosto all’interprete il compito di risolvere i problemi conseguenti al recepimento dei precetti della direttiva nell’ordinamento italiano38.

Infine, è da osservare che, sebbene entrambe le direttive articolino il sistema di tutela del consumatore mediante la previsione di un obbligo d’informazione del professionista e l’attribuzione al consumatore del diritto di recedere del contratto stipulato a distanza, diversa è la ratio e la portata di questi due istituti nel contesto della commercializzazione a distanza di servizi finanziari39.

37 Al riguardo x. XXXXXXXXXX X, Sub art. 67ter c.cons., in Comm. De Cristofaro - Xxxxxxxx, Padova 2010, p. 541s. In quanto specificamente afferente ai servizi finanziari e assicurativi, alcuni ritengono che tale complesso normativo sia da considerarsi del tutto speciale rispetto al codice del consumo. Al riguardo X. ALPA, Commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori cit., p. 1174

38 Al riguardo sembra in ogni caso potersi affermare che, In ragione della pretesa armonizzazione completa delle legislazioni nazionali cui mira la direttiva, in caso di contrasto tra i nuovi precetti e il materiale normativo preesistente, l’interprete xxxxx xxxx’altro preferire l’applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 67bis c. cons. Così X. DE CRISTOFARO, op. cit., p. 267s.

39 Al riguardo v. X. XXXXXXX, La libertà contrattuale e il consumatore, in Diurni-Xxxxxxx, Percorsi europei di diritto privato comparato, Milano 2006, p. 204ss, e 206ss. ove, opportunamente, si distingue la disciplina dei contratti di credito al consumo da quella dei contratti conclusi fuori dei locali commerciali o a distanza, facendo leva sulla diversità di scopi e di strumenti impiegati per tutelare il consumatore. Per quanto concerne l’obbligo di informazione vedi X. XXXXXXXXXXX, L’informazione del consumatore nella commercializzazione a distanza di servizi finanziari, in Dir. Internet, 2008, p. 400ss, che individua nell’obbligo informativo una duplice funzione: privatistica, consistente in un riequilibrio della posizione contrattuale delle parti, e pubblicistica, consistente nel garantire il corretto funzionamento dei mercati finanziari. Cfr. anche X. XXXXXXXX, Servizi finanziari telematici. La tutela di investitori, risparmiatori ed assicurati: commento al d.leg. 19 agosto 2005 n. 190, Milano, 2006, p. 217ss.; C. DE VITIIS, sub Art. 67- septies decies, in Comm. De Cristofaro – Xxxxxxxx, Padova 2010, p. 591ss. Circa le conseguenze della violazione dell’obbligo di informazione vedi altresì: G. DE CRISTOFARO, op. cit., p. 274. Più in generale sulle nullità di protezione: G. X’XXXXX, Regole di validità e regole di comportamento nella formazione del contratto, in Xxx. xxx. xxx., 0000, X, x. 00; G. DE NOVA, Nullità relativa, nullità parziale e clausole vessatorie non specificatamente approvate per iscritto, in Riv. dir. civ., II, 1976, p. 480; A. DI MAJO, Prodotti finanziari e tutela del risparmiatore¸ in Corr. giur., 2005, p. 1285; ID., La nullità, ne Il contratto in generale, tomo VII, in Tratt. dir. priv., diretto da Xxxxxxx, vol. XIII, Torino, 2002, p. 140 ss.; X. X. XXXXX, Introduzione alla invalidità, in Il contratto in generale, Tratt. Xxxxxxx, XXXX, XXXXXX, 0000, p. 3 ss.; X. XXXXXXX, Simulazione. Nullità del contratto. Annullabilità del contratto, in Comm. x.x. Xxxxxxxx-xxxxxx, Xxxxxxx-Xxxx, 0000; X. XXXXXXX, Xx invalidità, in XXXXXXXXX X contratti in generale, Torino, 1999, p. 1255; G. GIOIA, Nullità di protezione tra esigenze del mercato e nuova cultura del contratto conformato, in Corr. giur.,, 1999, p. 608; X. XXXXXXXXX, L’inefficacia delle clausole abusive, in Eur. e dir.

CAPITOLO I

Queste stesse ragioni suggeriscono di escludere dal campo della nostra indagine anche un’ulteriore categoria di contratti relativi a servizi finanziari, ovverosia quelli concernenti il credito al consumo.

Invero, anche la disciplina di attuazione della direttiva 2008/48/CE solleva problemi e questioni interpretative rilevantissime, ma pur sempre legate alla specificità dei soli contratti di credito al consumo e, per tale precipua ragione, incompatibili con il nostro studio40.

priv., 1998, p. 45; X.X. XXXXX, L’invalidità nei contratti del consumatore, in Tratt. dir. priv. europeo, diretto da Xxxxxx, III, Padova, 2003, p. 452. In merito alla qualificazione dello ius poenitendi di cui all’art. 67-duodecies c.cons., v. X. XXXXXXXXXX -E. XXXXXXXX, Il recesso nei contratti finanziari a distanza, in Corr. giur., 2006, p. 6s.; X. XXXXXX, La commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori: lieto fine comunitario nella direttiva 2002/65/CE, in Dir. ed economia ass., 2003, p. 431s.; F. BRAVO, Nozione di «servizi finanziari» di cui al d.leg. n.

190 del 2005 sulla «commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori» e collocabilità della disciplina nel codice del consumo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2007, 583s; ALBANESE, Commento all’art. 67-duodecies, in AA.VV., Codice ipertestuale del consumo, Torino 2008, p. 290s.; X. XXXXXXXXXXX, Il diritto di recesso nella commercializzazione a distanza di servizi finanziari, in Contr., 2009, p. 415ss.

40 Circa i problemi interpretativi sollevati dal Decreto legislativo 13 agosto 2010 n. 142, (in Gazzetta Ufficiale 4 settembre 2010, Suppl. ord.), vedi G. DE CRISTOFARO, La nuova disciplina dei contratti di credito ai consumatori e la riforma del t.u. bancario, in Contratti, 2010, p. 1041ss.; X. XXXXXXXXXX, Le disposizioni attuative in materia di credito al consumo, in Obblig. e xxxxx., 2011, p. 296; ID, Le nuove regole sui contratti di credito ai consumatori, ivi, p. 125; X. XXXXXXXXXXX, La nuova disciplina del cd. ius variandi nei contratti bancari: prime note critiche, in Contratti, 2011, p. 191; X. XXXXXXXX, I contratti di credito ai consumatori. Il recesso e l'estinzione del rapporto, in Banca, borsa e tit. cred., 2011, p. 697ss.

CAPITOLO II

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

SEZIONE I

La natura dello ius poenitendi del consumatore nel diritto italiano

1. Il fondamento dello ius poenitendi del consumatore.

Con diversità di termini e diversità di disciplina il nostro ordinamento contempla numerose ipotesi di recesso, per indicare il diritto potestativo attribuito dalla legge (recesso legale) o dall’accordo (recesso convenzionale) ad una o a ciascuna delle parti di un contratto, di sciogliere unilateralmente il rapporto negoziale1. Proprio la molteplicità delle previsioni che il Codice civile dedica a siffatto istituto ha indotto la dottrina ad un’opera di sistematizzazione del materiale normativo esistente, necessaria per evidenziare gli aspetti comuni ai diversi tipi di recesso e fornire così all’interprete criteri utili in punto di disciplina applicabile2.

1 Più propriamente la dottrina distingue tra «diritto» e «atto» di recesso, indicando il primo una deroga ammessa dall’ordinamento al noto principio del pacta sunt servanda, e il secondo un negozio unilaterale di secondo grado a carattere recettizio, un atto cioè diretto ad estinguere un precedente rapporto giuridico e produttivo di effetti nel momento in cui è portato a conoscenza del destinatario. Così X. XXXXXXXXX, Dei contratti in generale, II, in Comm. cod. civ. UTET,Torino 1980, pp. 296ss., spec. 303:: R. SACCO, Il contratto, in SACCO-DE NOVA, Tratt. dir. civ., diretto da Xxxxx, Torino 2004, p. 734s. Circa il carattere potestativo del diritto di recesso v. X. XXXXXXX XXXXXXXXXX, Dottrine generali del diritto civile, Napoli 1973, p. 72; W. D’AVANZO, voce

«Recesso (dir. civ.)», in Noviss. Dig. It., XIV, Torino, 1967, p. 1027, secondo cui «la volontà di recedere si rivela di per sé sola idonea a creare una nuova situazione giuridica nei riguardi di chi, destinatario di quella volontà, è vincolato ai relativi effetti, senza possibilità di opporvisi». Sul recesso in generale, v. X.X. XXXXXX, Il contratto, in Diritto civile, III, Milano 2000, p. 736ss.; X. XXXXXXXXX, Vincolo contrattuale e recesso unilaterale, Milano, 1985; X. XXXXXXXXX - X. XXXXXXXX, voce «Recesso», in Enc. dir., XXXIX, Milano, 1988, p. 26ss.; G. DE NOVA, Recesso e risoluzione nei contratti: appunti da una ricerca, in Recesso e risoluzione nei contratti, cit., p. 9; ID., voce «Recesso», in Dig. disc. priv., Torino, 1997, p. 314 ss.; X. XXXXXXX, Sub art. 1373 c.c., in Comm. Scialoja-Branca, Bologna 1993, p. 58ss. X. XXXXXXXX, Degli effetti del contratto, I, Efficacia del contratto e recesso unilaterale, Il codice civile, Comm. Xxxxxxxxxxx, Milano, 1998, p. 308 ss.; X. XXXXXXXXX, voce «Recesso», in Enc. giur. XXVI, Roma, 1991, passim; T. TABELLINI, Il recesso, Xxxxxx 0000.

2 Al riguardo la dottrina tende a trattare unitariamente la disciplina del recesso legale e convenzionale (sulle ragioni di questa scelta, v. X. XXXXXXXXX - X. XXXXXXXX, «Recesso», cit. p.

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

Consapevoli della vastità dei contenuti e delle soluzioni del dibattito, sembra opportuno, ai fini del nostro studio – id est al fine di analizzare la disciplina dello ius poenitendi nei contratti per la prestazione di servizi – limitarci a sottolineare che nessuna delle categorie elaborate dalla dottrina si rivela idonea a comprendere il diritto di recesso del consumatore nei contratti conclusi a distanza o fuori dei locali commerciali.

Il problema relativo alla qualificazione dello ius poenitendi previsto dall’art. 5 par. 1, dir. 85/577/CEE e dell’art. 6, par. 1, dir. 97/7/CE – le cui disposizioni trovano ora attuazione e collocazione negli artt. 64ss. del Codice del consumo – risiede innanzitutto nel fondamento di tale xxxxxxxx0: esso viene in genere individuato nella considerazione che le tecniche di negoziazione e conclusione del contratto «porta a porta» o «a distanza», sebbene funzionali a una più celere circolazione dei beni e dei servizi nel mercato interno, possono prestarsi ad essere impiegate in maniera strumentale a una sistematica violazione dei diritti dei consumatori4.

28s; G. DE NOVA, voce «Recesso», cit., p. 318s.; X. XXXXXXXXX, op. cit., p. 297s.), e sottolineare il profilo funzionale dell’istituto, per risolvere specifici problemi relativi alla sua applicazione. Ha infatti trovato particolare adesione tra gli interpreti una tripartizione delle funzioni che il diritto di recesso sarebbe chiamato a svolgere, distinguendosi tra le ipotesi in cui esso svolge una funzione determinativa del termine finale, da quelle in cui esso rappresenta uno strumento di impugnazione del contratto per vizi, o, ancora, da quelle in cui esso si atteggia a diritto di pentirsi del vincolo già pattuito: in questo senso si veda X. XXXXXXXXX, Vincolo contrattuale e recesso unilaterale, passim;

G. DE NOVA, Recesso e risoluzione nei contratti: appunti da una ricerca, in Recesso e risoluzione nei contratti, cit., p. 9; X. XXXXXXXX, Degli effetti del contratto, cit., p. 308 ss. Contra X. XXXXXXXXX, op. ult. cit., p. 2ss, il quale distingue tra recesso volontario e legale, a sua volta tripartito in recesso ad nutum, vincolato o per giusta causa. Ulteriori classificazioni rilevano in relazione alle modalità di esecuzione della prestazione oggetto del contratto, così X.X. XXXXXX, Il contratto, cit., p. 734.

3 In tal senso v. da ultimo X.X. XXXXXXXXX, La difesa del consumatore dal contratto: la natura ambigua dei recessi di pentimento, in Annuario del contratto, 2012, p. 4ss. spec. p. 7s., secondo cui sarebbe proprio la specifica funzione del recesso del consumatore l’elemento discretivo di tale diritto nell’eterogenea categoria dei diritti di recesso contemplati dal codice civile: in particolare, il recesso del consumatore dovrebbe essere distinto dai «recessi di pentimento» previsti dal Codice civile per porre termine alla prosecuzione di un rapporto contrattuale, in ragione del mutamento o del venir meno delle circostanze – in primis la fiducia nella controparte e la convenienza dell’affare – che avevano indotto il recedente a concludere il contratto. Il diritto del consumatore di recedere dal contratto o di revocare la proposta, infatti, sarebbe strumentale a rimettere in discussione il consenso del consumatore, perché, sebbene non possa dirsi che esso sia nato viziato, esso è stato pur sempre prestato «sotto l’ombra di un inquietante sospetto», per eliminare il quale è necessario concedere al consumatore un termine per riflettere sull’opportunità dell’operazione economica e sulla scelta di sciogliere il vincolo negoziale.

4 Così argomentando dai considerando 4 e 5 della direttiva 85/577/CEE e dai considerando 9 e 14 della direttiva 97/7/CE. Sul fondamento del diritto di recesso, v. X. XXXXXXX, La libertà

CAPITOLO II

Per mezzo di esse, infatti, il professionista ha la possibilità di incidere sull’equilibrio contrattuale delle parti, cogliendo di sorpresa il consumatore e condizionandone gli xxxxxxxx0 ovvero privando il consumatore della possibilità di visionare in concreto il bene o di prendere conoscenza della natura del servizio prima della conclusione del contratto6.

Il legislatore è allora intervenuto al fine di evitare che eventuali controversie tra consumatori e professionisti siano risolte mediante l’utilizzo dello schema classico dei vizi del consenso – schema considerato troppo costoso e articolato in relazione alle esigenze dei moderni mercati di consumo – elaborando a tal proposito una

contrattuale e il consumatore, in Diurni-Xxxxxxx, Percorsi europei di diritto privato comparato, Milano 2006, p. 206ss. Le tecniche commerciali dirette ad «aggredire» il consumatore si sono sviluppate a partire dagli anni 60’ del secolo scorso. Il fenomeno si è poi generalizzato e sviluppato con il diffondersi e l’evolversi dei processi di comunicazione – in primis internet – che aumenta in maniera esponenziale il rischio di alterazione della volontà del consumatore e dunque di acquisti sconsiderati. Circa le origini della disciplina di tutela del consumatore nelle vendite “aggressive”, v. X. XXXXXXX, op. cit., p. 167; X. XXXXXX, op. cit., p. 34ss.; X. XXXXXXXXX, Terminologia giuridica e armonizzazione del diritto europeo dei contratti - ius poenitendi del consumatore nelle direttive comunitarie e nell’ordinamento francese, in Xxx. xxx. xxx., 0000, x. 000; X. XXXXXXX, Disciplina dei mercati e jus poenitendi nella contrattazione a distanza e in quella sorprendente, in Pardolesi, Saggi di diritto privato europeo, Napoli, 1995, p. 252ss.; N. SCANNICCHIO, La vendita a distanza con mezzi di comunicazione istantanei, in Jannarelli, Le vendite aggressive, Vendite stipulate fuori dai locali commerciali e vendite stipulate a distanza nel diritto italiano ed europeo, Napoli 1995, p. 230s.; X. XXXXXXXX, op. cit., p. 54s.

5 In relazione ai contratti porta a porta, v. le incisive osservazioni formulate da G. DE CRISTOFARO, La disciplina unitaria del «diritto di recesso»: ambito di applicazione, struttura e contenuti essenziali, in DE CRISTOFARO I principi del diritto comunitario dei contratti. Acquis communautaire e diritto privato europeo, Torino 2009, p. 359ss., il quale, contestando la ratio abitualmente riconosciuta al diritto di recesso del consumatore, fa notare che, anche quando il consumatore stipula il contratto nei locali commerciali, sussiste il rischio «di decisioni frettolose ed avventate, influenzate da condizionamenti psicologici e da pressioni» del professionista, come dimostra la circostanza che l’art. 26 c.cons. annovera, fra le pratiche commerciali sicuramente sleali perché considerate in ogni caso aggressive proprio quelle consistenti nel creare

«l’impressione che il consumatore non possa lasciare i locali commerciali se non dopo aver concluso il contratto».

6 Anche in relazione ai contratti a distanza (si pensi ai contratti stipulati mediante internet) è stato evidenziato come il consumatore potrebbe giovarsi delle potenzialità della tecnica impiegata per procurarsi tutte le informazioni che ritiene utile o necessario acquisire e che gli consentono, altresì, di comparare le varie offerte. Si sostiene allora che la ratio del diritto di recesso debba essere piuttosto rinvenuta «nella speditezza e nella velocità che caratterizzano la negoziazione per via telematica (nel c.d. tempo reale), ove è immanente il pericolo di scelte e decisioni del consumatore non sufficientemente ponderate e, una volta frettolosamente assunte, non emendabili». Così X. XXXXX, Lo jus poenitendi tra tutela del consumatore e razionalità del mercato, in Riv. crit. dir. priv., 2001, p. 592ss. spec. 598; X.X. XXXXXXXXXX, I contratti con i consumatori tra diritto comunitario e diritto comune europeo, Napoli, 2005, p. 201.

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

nuova forma di protezione del contraente debole, ovverosia il diritto di pentirsi della dichiarazione negoziale7.

La ratio che ispira l’intervento legislativo è infatti quella di consentire all’acquirente di avvelersi di un agevole strumento di scioglimento del contratto, dopo aver ponderato l’opportunità e la convenienza dell’affare concluso porta a porta o mediante mezzi di comunicazione a distanza.

Siffatto fondamento consente di cogliere il senso della prima caratteristica dell’istituto, l’unilateralità: il diritto di recesso disciplinato negli artt. 64ss., c.cons. è attribuito solo ed esclusivamente al consumatore, al fine di ristabilire l’equilibrio contrattuale che si ritiene sia stato compromesso dalle tecniche di negoziazione utilizzate dal professionista durante la fase delle trattative e di conclusione del contratto8.

Allo stesso tempo esso consente di dissipare i dubbi sorti in merito alla disciplina dettata dal Codice del consumo e, segnatamente, di comprendere la reale portata delle peculiari caratteristiche di «gratuità», «discrezionalità» e «irrinunciabilità» del diritto di recesso, essendo tali caratteristiche un primo indice normativo funzionale a distinguere lo strumento di protezione del consumatore dal diritto di recesso contemplato dal Codice civile.

7 Così X. XXXXXX, Xxxxxxxxx ad idem e responsabilità contrattuale, in MAZZAMUTO Il contratto e le tutele. Prospettive di diritto europeo, Torino 2002, op. cit., p. 121ss.; Z. ZENCOVICH, op. cit., p. 1268; X. XXXXX, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma, in Riv. dir. priv., 2001, p. 701s.; X. XXXXXXX, op. cit., p. 168s. il quale osserva come altre tecniche di tutela necessiterebbero di «un’iniziativa giudiziaria del c.d. contraente debole (che proprio perché debole sarà dissuaso dagli eventuali costi e dall’incertezza di questa)». Cfr. anche R. SACCO, Il contratto cit. p. 213ss., spec. p. 489ss. secondo cui il diritto di recesso del consumatore si qualificherebbe come uno strumento di «protezione concorrente» ai rimedi previsti per i vizi della volontà; ID., Conclusioni del contratto, in Riv. dir., civ., 1995, p. 207, ove ancor più esplicitamente si afferma che la sorpresa seguente alla negoziazione porta a porta è da qualificarsi come un «vizio del volere» X. XXXXX, op. cit., p. 324s..

8 Tuttavia, sembra opportuno sottolineare come l’insorgere in capo al consumatore della facoltà di recedere dal contratto è subordinata alla mera circostanza che il contratto sia stato concluso inter absentes ovvero fuori dei locali commerciali, senza che risulti per converso necessario dover dimostrare che «il commerciante abbia influenzato e/o manipolato la volontà del consumatore, con un comportamento fraudolento appositamente ed intenzionalmente tenuto a tal fine». Così X. DE CRISTOFARO, sub art. 45 c.cons., in Comm. De Cristofaro – Xxxxxxxx, Padova 2010, p. 419ss.; X. XXXXXXXX, op. cit.., p. 55s.; G. XXXXXX, in Commentario al Decreto legislativo 15 gennaio 1992, n. 50, a cura di XXXXXX, in Nuove leggi civ. comm.,1993, p. 128ss.

CAPITOLO II

2. Caratteristiche tipiche dello ius poenitendi: la gratuità e la discrezionalità.

Nelle disposizioni del Codice civile l’attribuzione ad uno dei contraenti della facoltà di recedere è generalmente accompagnata da misure volte a tutelare l’interesse della controparte al mantenimento del contratto.

Sia qui sufficiente ricordare che in ipotesi di recesso convenzionale, l’interesse della controparte può essere tutelato dall’obbligo per il recedente di corrispondere alla controparte una somma di denaro, già consegnata al momento della conclusione del contratto (caparra penitenziale), ovvero da consegnarsi all’atto di esercizio del diritto di recesso (multa penitenziale). In ipotesi di recesso legale, invece, è la stessa legge a prevedere i presupposti per l’esistenza ovvero l’efficacia del diritto di recesso. Così in alcuni casi la tutela dell’altro contraente è assicurata subordinando il diritto di recesso alla sussistenza di una «giusta causa» o di un

«grave motivo» (così ad es. nell’art. 1845 co. 1, c.c.) oppure prevedendo a carico del recedente un onere di dare congruo preavviso (così ad es. negli artt. 1569 e 2285 co. 3 c.c.). Altre volte è invece previsto l’obbligo di risarcimento (così ex artt. 1725 co. 1, 1727 co. 1 c.c.), o in limine di tenere quanto meno indenne la controparte delle spese sostenute per addivenire alla conclusione del contratto (artt. 1671, 1738 c.c.) 9.

Viceversa la disciplina del Codice del cosnumo è caratterizzata dalla tendenziale «gratuità» e «discrezionalità» dell’esercizio del diritto di recesso, espressamente sancita nell’art. 64 co. 1 c.cons., in forza del quale «il consumatore ha diritto di recedere senza alcuna penalità e senza specificarne il motivo»10.

9 Su tali aspetti, vedi più diffusamente la dottrina citata alla nota n. 41.

10 La collocazione sistematica dell’art. 64 c.cons. tra le disposizioni comuni ai contratti conclusi a distanza e fuori dei locali commerciali, rende possibile riferire le caratteristiche della gratuità e discrezionalità sia al recesso esercitato nei contratti porta a porta, sia al recesso esercitato nei contratti a distanza. È questa una novità del codice del consumo, posto che anteriormente all’emanazione del D.lgs. 2005/206, l’esercizio libero dello ius poenitendi era sancito solo nell’art. 5, 1° co., del d.lgs. n. 185 del 1999, relativo ai contratti a distanza, e nell’art. 5 co. 1° del d.lgs. 427/1998, relativi all'acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili. Ciononostante la dottrina riteneva di poterne estendere la portata a tutte le fattispecie di ius poenitendi del consumatore. Al riguardo, v. M.C. XXXXXXXXX, Tutela del «consumatore debole» nella formazione del consenso, Torino 2005, p. 81; X. XXXXX, Lo ius poenitendi cit., p. 576s.

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

Comunemente si afferma che tali caratteristiche sono connaturate al diritto di recesso, in modo da sottolineare che la mera previsione di uno strumento di scioglimento del contratto non può essere di per sé sufficiente a tutelare il consumatore, essendo a tal proposito necessario predisporre per esso anche specifiche regole di esercizio11.

Invero, l’attribuzione al consumatore dello ius poenitendi, non “guarentigiata” da una regolamentazione delle condizioni concernenti il suo esercizio, offrirebbe al professionista la possibilità di articolare il contenuto del contratto in misura tale da ostacolare l’esercizio del diritto stesso, subordinando la facoltà di sciogliere il vincolo negoziale ad un presupposto giustificativo, ovvero al pagamento di una somma a titolo di indennizzo o di risarcimento.

Sicché l’estrinsecarsi dell’autonomia privata nei contratti porta a porta e a distanza porterebbe con sé il rischio di condizionare le scelte del consumatore, inducendolo a credere che sia preferibile rimanere vincolato al contratto, piuttosto che affrontare la portata degli oneri e delle condizioni previste per l’esercizio del diritto di recesso.

La norma di cui all’art. 64 co. 1, c.cons. deve allora essere intesa come un espresso limite al potere previsto dall’art. 1322 c.c. di determinare liberamente il contenuto del contratto, limite giustificato dall’esigenza di garantire effettività alla disciplina di tutela del consumatore e consistente nella tendenziale assoluta gratuità e libertà di sciogliere il vincolo negoziale.

In particolare, la formulazione imperativa e negativa della disposizione, in base alla quale il consumatore ha diritto di sciogliere il contratto «senza specificarne il motivo», dovrebbe essere idonea ad escludere la fondatezza di qualsiasi pretesa del professionista ad ottenere una motivazione in ragione del mero esercizio del diritto di recesso. Sicché, qualsiasi clausola o pattuizione – sia essa autonoma o inserita nelle condizioni generali di contratti – volta ad imporre

11 Così X. XXXXXXX, Sub art. 64 c.cons., in Comm. De Cristofaro - Xxxxxxxx, Padova 2010, p.

500ss.

CAPITOLO II

un siffatto obbligo al consumatore, dovrebbe essere considerata inevitabilmente nulla12.

Per converso, la genericità della formula «senza alcuna penalità» utilizzata dal Legislatore, si rivela senz’altro idonea ad fondare un’interpretazione estensiva della norma, tale da escludere la validità non solo delle clausole tese a subordinare l’esercizio del diritto di recesso al pagamento di una somma di danaro (sia essa prevista a titolo di risarcimento o di indennizzo), bensì anche e soprattutto quelle clausole del contratto, con le quali si tenda ad affermare che l’esercizio del diritto comporta la perdita totale (o parziale) della prestazione già eseguita dal consumatore 13 . In questo contesto si inseriscono le pronunce della Corte di Giustizia dell’UE nelle cause “Xxx Xxxxxxx” ed “Xxxxxxx Xxxxx”, con le quali i giudici di Lussemburgo hanno chiarito e sancito che l’attribuzione al consumatore del diritto di recesso si rivelerebbe meramente «formale», se fosse consentito al professionista di riversare sul consumatore stesso le conseguenze pecuniarie negative derivanti dall’esercizio del suo diritto14.

Nella “Causa Xxxxxxx”, in particolare, la Corte ha ritenuto che la previsione dell’obbligo per il consumatore di pagare una «indennità» per l’uso del bene acquistato tramite un contratto a distanza, si risolve in una misura lesiva dell’effettività ed efficacia del diritto di recesso, perché un siffatto obbligo di

12 L.C. XXXXXX, Ius poenitendi e obbligo di restituzione nei contratti negoziati fuori dai locali commerciali, in Contr., 2006, p. 302, secondo cui ciò sarebbe la logica conseguenza «della predominante ratio di tutela del consumatore». In tal senso anche E. XXXXXXXXX, op. cit., p. 344s.;

X. XXXXXXXXX, Codice del consumo e ius poenitendi, in PERLINGIERI - CATERINI, Il diritto dei consumi, 2007, III, p. 285, parla al riguardo di «recesso incondizionato». X. XXXXXXXX, Sub art.

64 c.cons., in Comm. Vettori, Padova 2007, p. 517. La previsione di una motivazione per l’esercizio del diritto di recesso dovrebbe integrare gli estremi di una pratica commerciale aggressiva: al riguardo v. A. XX XXXXXXXXXX, Sub art. 00 x.xxxx., Xxxx. Xx Xxxxxxxxxx - Xxxxxxxx, Xxxxxx 2010, p. 201.

13 Una siffatta conclusione oltre che dell’art. 64 co. 1, c.cons., risulta supportata dal disposto dell’art. 67 co. 5, 2ª proposizione c.cons., ove si afferma che «E' nulla qualsiasi clausola che preveda limitazioni al rimborso nei confronti del consumatore delle somme versate in conseguenza dell'esercizio del diritto di recesso». Circa la portata di quest’ultima disposizione v. X. XXXXXXX, Sub art. 67 c.cons., in Comm. De Cristofaro - Xxxxxxxx, Padova 2010, p. 533.

14 Corte di giustizia dell’UE, 3 settembre 2009, Xxx Xxxxxxx c. Firma Xxxxxx Xxxxxx, Causa C-489/07, Raccolta della giurispr., 2009, p. I-07315; Corte di giustizia dell’UE, 15 aprile 0000, Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx XxxX x. Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx-Xxxxxxxxx eV., Causa C-511/08, Raccolta della giurispr., 2010 p. I-03047.

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

pagamento è potenzialmente idoneo a comprimere la libertà di esercitare il diritto di xxxxxxx00.

Tale statuizione, sebbene originata da una fattispecie in cui il professionista non aveva correttamente informato il consumatore circa il potere di sciogliere unilateralmente il contratto stipulato a distanza, non deve essere intesa in senso restrittivo, ossia come mera «conseguenza sanzionatoria» della violazione dell’obbligo informativo, bensì come espressione di un principio di portata autenticamente generale, relativo alla gratuità sic et simpliciter del diritto di recesso.

In primo luogo, in ragione del fatto che, da nessun punto della sentenza, emerge l’intenzione della Corte di Giustizia di voler circoscrivere la portata della gratuità dello ius poenitendi alle sole ipotesi in cui il consumatore sia tenuto all’oscuro dei suoi diritti.

In secondo luogo, perché l’ampiezza del principio di gratuità della facoltà di recedere è stata recentemente confermata dalla sentenza pronunciata nella “Causa Xxxxxxxx Xxxxx”, che pure origina da una fattispecie fondata sul pieno rispetto dell’obbligo di informazione gravante sul professionista. Tale ultima sentenza richiama espressamente il precedente segnato nella “causa Xxxxxxx”16, per affermare che il consumatore, all’atto del recesso, può essere onerato solo ed esclusivamente delle spese di restituzione del bene, dovendosi per converso escludere la legittimità di qualsiasi pretesa da parte del professionista fondata sulla conclusione del contratto a distanza, ivi compresa quella consistente nel pagamento delle spese di spedizione del bene17.

15 «Essendo il diritto di recesso proprio finalizzato a dare tale possibilità al consumatore [id est quella di “provare” il bene], il fatto che egli vi ricorra non può comportare che gli sia consentito di recedere unicamente a condizione di pagare un’indennità»: così Corte di giustizia UE, al punto 24. Circa la portata di questa sentenza in merito alla protezione del consumatore, vedi le osservazioni di C. FÖHLISCH/ X. XXXXXXXX, "Globales Leihhaus Internet" statt Onlinehandel?, in MMR, 2010, p. 3ss.; X. XXXXXXXX, Die Xxxxxxxxxxxxx xxx xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxx § 000 XXX mit der Fernabsatz-Richtlinie, in JZ, 2010, p. 232 ss.

16 Vedi punto 54 della “Sentenza Xxxxx”.

17 Anche la clausola volta ad imporre al consumatore l’onere di pagare le spese di spedizione potrebbe rivelarsi, secondo la Corte di giustizia dell’UE, idonea ad ostacolare l’esercizio del diritto di recesso e rendere tale diritto una misura soltanto formale di protezione del consumatore. Per un primo commento alla sentenza sia consentito rinviare a X. XXXXXXX, Hinsendekosten der Ware bei einem Fernabsatzvertrag zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer: Anmerkung

CAPITOLO II

2.1. L’effettiva portata dei principi di gratuità e discrezionalità.

2.1.1. Interpretazione restrittiva.

Improntando l’esercizio del diritto di recesso ai connotati specifici di gratuità e discrezionalità, il Legislatore ha inteso assicurare una effettiva protezione degli interessi economici del contraente debole in tutti i casi in cui questi stipuli un contratto con il professionista in una situazione porta a porta o inter absentes.

Tuttavia uno dei principali problemi postosi all’attenzione degli interpreti concerne l’individuazione del limite oltre il quale le caratteristiche di gratuità e discrezionalità del diritto di recesso non possono più considerarsi effettiva espressione del bisogno di protezione del consumatore.

Sotto questo profilo una parte della dottrina ha ritenuto che da una corretta interpretazione dell’art. 64 co. 1°, c.cons. dovrebbe emergere l’intenzione del legislatore di esonerare il consumatore solo dall’obbligo di esternare le ragioni e i motivi del recesso, non certo di autorizzarlo a qualsiasi uso o, per meglio dire, abuso nell’esercizio del diritto stesso18.

Tali conclusioni si fondano sulla enfatizzazione della ratio dell’art. 64 c.cons., ovverosia delle ragioni che hanno spinto il Legislatore a derogare ai principi generali del diritto civile, prevedendo a favore del consumatore il diritto di sciogliere unilateralmente, gratuitamente e discrezionalmente il vincolo contrattuale.

zu EuGH, Urteil vom 15.4.2010, C-511/08 - Xxxxxxxx Xxxxx GmbH/ Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV, in GPR, 2010, p. 231ss; X. XXXXXXX, Verbraucherrechte gestärkt: Versandkosten sind bei Widerruf eines Fernabsatzgeschäftes dem Verbraucher zu erstatten, European Law Reporter 2010 p. 219. Per una lettura critica delle argomentazioni che hanno condotto alla sentenza Xxxxx, v. X. XXXXXXXX, Versandkostenklauseln in Versandhändler-AGB, in ZGS, 2008, p. 48; X. XXXXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, p. 313.

18 Così M. ATELLI, Il problema della sindacabilità della decisione di esercizio dello jus poenitendi attribziito ex lege al consumatore, in Riv. crit. d. priv. 2001, 360; ID., Sempre gratis il recesso del risparmiatore nei contratti a distanza?, in La resp. civ., 2005, p 962; X.X. XXXXX, in Commentario al Decreto legislativo 15 gennaio 1992, n. 50 cit., p. 214; Contra, X. XXXXX, op. ult. cit., p. 579, nt. 26. La tesi dell’abuso del diritto di recesso è ispirata ad un dibattito sviluppatosi nell’ordinamento francese, per la descrizione dei cui orientamenti si rinvia a X. XXXXXXXXX, op. cit., p. 585; X. XXXXXXXXX, Recesso e vendite aggressive, cit., p. 33; M.C. CHERUBINI, op. cit., p 82, nt. 25.

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

Al riguardo si osserva che siffatta deroga risulta giustificata dalla necessità di tutelare la parte debole dalle tecniche impiegate dal professionista per la conclusione del contratto; sicché, a rigore, il diritto di recesso dovrebbe risultare privo di ratio tutte le volte in cui, il suo esercizio rappresenti lo strumento di cui il consumatore si avvale per soddisfare esigenze diverse e, in alcuni casi, opposte a quella consistente nella “difesa” dalle tecniche “aggressive” di conclusione del contratto19.

Un’indagine sui motivi che spingono il consumatore a sciogliere il vincolo negoziale, dunque, potrebbe rivelare ipotesi in cui l’esercizio dello ius poenitendi è meramente capriccioso (perché frutto di una decisione non supportata da un ragionevole motivo) o addirittura emulativo (perché frutto di una decisione preordinata a danneggiare la controparte)20.

Di tal guisa la conclusione del contratto porta a porta o a distanza non rappresenterebbe più uno strumento nelle mani del professionista, utile per stimolare i consumatori all’acquisto di beni o servizi, bensì si risolverebbe in una palese opportunità per il consumatore di dominare il mercato, utilizzando gratuitamente il bene, per poi restituirlo al professionista mediante il libero esercizio del diritto di recedere dal contratto.

È allora apparso evidente che una siffatta nozione di discrezionalità varrebbe a qualificare il diritto di recesso del consumatore come un «corpo estraneo al nostro ordinamento, incompatibile con le ragioni del sistema rispetto alle quali è inconcepibile che il consumatore sia autorizzato ad abusare del diritto in questione»21.

Ragion per cui, quando il consumatore mira ad ottenere risultati che esulano dallo scopo perseguito dalla disciplina sui contratti porta a porta o a distanza, il principio della tutela del consumatore dovrebbe essere contemperato con il più generale

19 Esigenze diverse, quali potrebbero essere, ad esempio, quelle di utilizzare e godere del bene per tutta la durata del periodo di riflessione. Così X. ATELLI, Il problema della sindacabilità cit., 383s.; X. XXXXX, Contratti negoziati fuori dai locali commerciali: commento al D. lg. 15 gennaio 1992, n. 50, Torino 1998, p. 86s.; M.C. CHERUBINI, op. cit., p. 82, che fa espressamente riferimento anche all’ipotesi in cui il diritto di recesso sia esercitato a seguito di circostanze sopravvenute alla conclusione del contratto.

20 Così M. ATELLI, op. cit., p. 361ss.

21 Così X. XXXXX, La prestazione on line cit., p. 377s.

CAPITOLO II

principio della buona fede contrattuale – principio comune a tutti gli ordinamenti degli Stati membri22 – che impone di considerare vietato l’esercizio del diritto di recesso, qualora esso sia preordinato in modo specifico al conseguimento di un profitto ingiusto in danno della controparte professionale23.

2.1.2. Interpretazione estensiva.

L’impostazione volta ad interpretare restrittivamente il requisito della discrezionalità nell’esercizio del diritto di recesso è criticata dalla dottrina maggioritaria, per due ordini di ragioni24.

In primo luogo, perché la teoria dell’abuso del diritto del consumatore – se riferita al diritto di recesso nei contratti porta a porta e a distanza – si rivela di complessa attuazione sotto il profilo probatorio25.

Posto infatti che il consumatore non è tenuto ad esternare i motivi e le ragioni che lo hanno indotto a recedere, dovrebbero essere indagate le ragioni dell’acquisto (id est del presupposto giustificativo dell’attribuzione del diritto), al fine di trarre indici utili a sindacare la scelta di sciogliere il contratto.

Sembra opportuno sottolineare che, per affermare l’abuso del diritto da parte del consumatore, il professionista non potrebbe limitarsi a dimostrare che la tecnica di negoziazione impiegata per la conclusione del contratto non ha rappresentato il motivo principale o esclusivo per la stipula del negozio, dovendo egli piuttosto, e quanto meno, fornire la prova che tale tecnica non ha in alcun modo apprezzabile concorso ad indirizzare la scelta del consumatore, poiché questi

22 Cfr. X. XXXXXXXXX, I principi generali del diritto comunitario, in Riv. it. dir. pub. comm., 1994, p. 957 ss.; X. XXXXXXX, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, Torino 1998; A. XXXXXX, La clausola generale di buona fede è, dunque, un limite generale all’autonomia contrattuale, in Contr. impr., 1999, p. 24; X. XXXXXXX, Il Principio generale di buona fede, in CASTRONOVO-MAZZAMUTO Manuale di diritto privato europeo, Milano 2007, p. 495ss.

23 M. ATELLI, op. cit., p. 368 e spec. 384; X. XXXXXXXXXXX, Abuso del diritto e buona fede nei contratti, Torino, 2010, 165 ss. ; E. XXXXXXXXX, op. cit., p. 346; G. CANALE, op. cit., 179, che sul punto riconosce al professionista l’exceptio doli, il cui fondamento normativo è ravvisabile nel principio di correttezza e buona fede: al riguardo v. X. XXXXXXXX, Abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1965, p. 238

24 L.C. NATALI, op. cit., p. 298

25 Così X. XXXXXXXXX, Recesso e vendite aggressive cit., p. 33; M.C. CHERUBINI, op. cit., p.

82; X. XXXXX, Lo ius poenitendi cit., p. 580s.

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

avrebbe in ogni caso concluso il contratto e, altresì, che lo avrebbe concluso alle stesse condizioni alle quali esso è stato concluso in una situazione porta a porta o a distanza 26 . Il professionista dovrebbe cioè fornire la prova di un fatto che inevitabilmente chiama in causa la dimensione psicologica dell’acquisto, e dunque fattori e valutazioni interne al consumatore27.

In secondo luogo – e prescindendo dalle difficoltà che potrebbero sorgere sotto il profilo probatorio – si osserva come «le previsioni legislative che attribuiscono al consumatore il diritto di sciogliere il contratto costituiscono di per sé un motivo legittimo sufficiente per l’esercizio del diritto», dovendosi con ciò intendere che la previsione del diritto di recesso trova il suo fondamento e giustificazione in circostanze oggettive, consistenti nella considerazione che il contratto è stato concluso in una situazione porta a porta o a distanza28.

Questa impostazione sembra essere confermata dalla considerazione che non sempre – o non solo – nelle fattispecie fuori dei locali commerciali o a distanza è possibile affermare con certezza una posizione di debolezza del

26 Al riguardo si vedano le perplessità espresse da X. XXXXXXXXX, Recesso unilaterale cit., il quale, escludendo qualsiasi forma di sindacato sulle ragioni del recesso, afferma che il professionista «non è ammesso a provare nemmeno in casi particolari con allegazione di circostanze specifiche, che alla stipulazione si sarebbe pervenuti in ogni caso, a prescindere dalla tecnica promozionale da lui adottata».

27 In quest’ottica, la prova richiesta al professionista sarebbe del tutto analoga a quella che è richiesta al venditore ai sensi dell’art. 129 co. 4°, lett. c), c.cons, ma con un importante differenza: mentre nel contesto della vendita di beni di consumo il legislatore ha espressamente attribuito al venditore la possibilità di indagare le ragioni dell’acquisto, nel contesto delle vendite aggressive, tale possibilità di prova liberatoria dovrebbe essere ricavata in via meramente interpretativa. Sulla prova liberatoria del venditore, v. X. XXXXXXX, Vendita di beni di consumo: la responsabilità da “dichiarazioni pubbliche”, in La resp. civ., 2005, p. 880ss.; X. XXXXXXXX, Sub art. 129 c.cons., in Comm. De Cristofaro – Xxxxxxxx, Padova 2010, p. 832s.

28 Così X. XXXXXXXXX, op. cit., p. 585. Vedi anche X. XXXXXXXXX, op. cit., p. 284; X. XXXXXXXXX, L'attuazione in Germania e in Italia della direttiva europea sui contratti negoziati fuori dai locali commerciali, in Europa dir. priv., 2000, p. 720s.; X.X. XXXXXXXXXX, I contratti con i consumatori tra diritto comunitario e diritto comune europeo cit. p. 189. In altre parole, la contrattazione porta a porta o a distanza determina una presunzione iuris et de iure di debolezza contrattuale del consumatore: X. XXXXXXXXX, op. ult. cit., p. 33; X. XXXXXXX, Ipotesi di qualificazione per il recesso di protezione,.in Xxx. xxx. xxx., 0000, x. 0, xxxxxxx xx quali non avrebbe senso disquisire di abuso del diritto, perché il consumatore non è tenuto ad esternare in una motivazione esplicita le ragioni che lo hanno condotto all’esercizio del diritto di recesso. Vedi anche X. XXXXXXXXX, Vincolo contrattuale e recesso unilaterale cit., p. 70; X. X. XXXXXXXXX, La difesa del consumatore dal contratto: la natura «ambigua» dei recessi di pentimento, in Roppo, Annuario del contratto 2011, Torino 2012, p. 3ss.

CAPITOLO II

consumatore29. Tuttavia, è certamente possibile affermare che solo nei contratti stipulati porta a porta e a distanza il consumatore beneficia di un diritto di recesso.

In mancanza di precisi indici normativi di segno contrario è allora da ritenersi che la valorizzazione della condizione di debolezza del consumatore nei contratti porta a porta e a distanza rappresenta solo ed esclusivamente il motivo ispiratore della disciplina contenuta nel Codice del consumo, ma non ne costituisce un presupposto applicativo.

In quest’ottica, la possibilità di operare un controllo circa l’esercizio del diritto di recesso residua solo se condotta sulla base di criteri di carattere oggettivo, ossia senza operare alcun riferimento alle motivazioni e giustificazioni del suo esercizio.

È stato allora suggerito di sindacare l’esercizio del diritto di recesso, mediante un giudizio che tenga conto delle disposizioni che regolano l’ambito di applicazione della disciplina sui contratti porta a porta o a distanza, valorizzando cioè il novero delle fattispecie nelle quali al consumatore è preclusa la possibilità di recedere dal contratto.

Il Legislatore, infatti, pur prevedendo in termini generali il diritto di recesso, esclude la possibilità di esercitare tale diritto in relazione ad una vasta e variegata aerea di contratti; tali esclusioni non sono però riconducibili ad una medesima ratio, ma determinate di volta in volta vuoi da ragioni sistematiche, vuoi ancora dalle particolari caratteristiche del bene o servizio oggetto del negozio.

Con la conseguenza che, a fronte di ogni concreta dichiarazione di recesso, l’interprete dovrebbe procedere ad una attenta analisi del contratto a cui essa si riferisce e valutare se tale contratto rientra nell’ambito di applicazione della disciplina di tutela del consumatore.

Il giudizio non potrebbe però risolversi in una mera comparazione tra il caso sottoposto all’attenzione del giudice e la «lista» dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione della disciplina contenuta nel Codice del consumo.

29 Al riguardo si rinvia alle osservazioni svolte in relazione al fondamento del diritto di recesso nei contratti porta a porta e a distanza.

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

Oltre ai casi «sicuramente esclusi» ovvero «sicuramente inclusi» nell’ambito di applicazione della normativa sui contratti a distanza e fuori dei locali commerciali, possono darsi anche casi che «non paiono immediatamente sussumibili in nessuna delle definizioni delle tante fattispecie escluse, ma, dall’altro lato, poiché riproducono la medesima ratio di queste fattispecie, neppure giustificano una tutela indiscriminata del consumatore30»

A fronte di quelle fattispecie cosiddette intermedie, si renderebbe innanzitutto opportuno valutare la conformità delle disposizioni del Codice del consumo alle direttive 85/577/CEE e 97/7/CE 31 ; oppure, qualora sussistano elementi utili e sufficienti per la soluzione della controversia, dovrebbe essere valutata la possibilità e l’opportunità di escludere la fattispecie dall’ambito di applicazione della disciplina di tutela del consumatore32.

3. Il principio di irrinunciabilità dei diritti dei consumatori e la sua applicabilità allo ius poenitendi

Il carattere dell’irrinunciabilità completa il novero dei connotati specifici del diritto di recesso, funzionali ad assicurare al consumatore una tutela effettiva nei contratti porta a porta e a distanza.

Invero, la tutela del consumatore sarebbe considerevolmente ridimensionata, se al professionista fosse consentito, non già di subordinare l’esercizio del diritto a qualsivoglia penalità o presupposto giustificativo, bensì addirittura di escluderne a

30 X. XXXXXXX, op. cit., p. 6ss.

31 Al riguardo vedi G. DE CRISTOFARO, Sub art. 46 c.cons., op. cit., p. 428, il quale, con riferimento all’ambito di applicazione della disciplina sui contratti porta a porta, critica la scelta del Legislatore italiano di escludere genericamente i «contratti relativi a strumenti finanziari», posto che la direttiva 85/577/CEE si riferisce soltanto a quelli aventi ad oggetto «valori mobiliari». 32 Cfr. X. XXXXXXX, op. cit., p. 13; X. XXXXX, Lo Ius poenitendi cit., p. 169. Tuttavia, anche così procedendo, in relazione alle fattispecie «intermedie» residuerebbero pur sempre delle incertezze circa il trattamento da riservare alla dichiarazione di recesso del consumatore e, segnatamente, se considerare tale dichiarazione meramente inefficace oppure fonte di responsabilità risarcitoria. Al riguardo vedi X. XXXXXXX, Sub art. 64 c.cons. cit., p. 501; M. ATELLI, op. cit., p. 385. La soluzione che propende per la mera inefficacia dell’esercizio del diritto di recesso appare tuttavia preferibile per la semplice ragione che l’incertezza che domina in relazione a siffatte ipotesi non dovrebbe essere sciolta a danno del consumatore, obbligando cioè costui a risarcire l’eventuale pregiudizio patito dal professionista in ragione della mera comunicazione dell’esercizio dello ius

poenitendi.

CAPITOLO II

priori la stessa possibilità di esercizio inducendo il consumatore a rinunciare al diritto di recesso33.

Ciononostante – diversamente dalla gratuità e discrezionalità – l’irrinunciabilità non è una caratteristica del diritto di recesso positivizzata dal Legislatore nel contesto della specifica disciplina dettata agli artt. 64 ss., essendo essa piuttosto il risultato cui giunge la dottrina argomentando estensivamente dall’art. 143 co 1°, c.cons., ai cui sensi «i diritti attribuiti al consumatore dal codice sono irrinunciabili» ed «è nulla ogni pattuizione in contrasto con le disposizioni del codice».

In primo luogo, perchè la collocazione dell’art. 143 c.cons. tra le

«disposizioni finali» della Parte VI del Codice del consumo, induce a ritenere che quello dell’irrinunciabilità sia un principio di ordine pubblico di portata autenticamente generale, principio in forza del quale, le prescrizioni di tutela minima dell’intero corpus normativo del Codice del consumo sono inderogabili dalle parti e i diritti che esse accordano irrinunciabili34.

In secondo luogo, perché la genericità del riferimento ai «diritti attribuiti al consumatore» induce a ritenere che l’irrinunciabilità non sia una caratteristica propria dei soli diritti fondamentali elencati all’art. 2 c.cons., bensì un connotato riferibile anche a quei diritti di cui il consumatore diviene titolare solo a seguito della conclusione di un contratto con il professionista e che, ciononostante,

33 Così considerando 22, dir. 97/7/CE, ove espressamente si prevede il «rischio» che il professionista possa privare il consumatore della protezione accordata dalla direttiva, dovendosi ritenere per converso meramente esemplificativo il riferimento all’ipotesi in cui ciò avvenga

«designando il diritto di un paese terzo come diritto applicabile al contratto». Per i contratti negoziati fuori dei xxxxxx xxxxxxxxxxx, x. X. XXXXXX, xx. xxx., x. 00; C. XXXXXXXXXX, Sub § 312f BGB, in Münchener Kommentar zum BGB, München 2007, Rn. 2, la quale osserva «Da mit der Einhaltung der Schutzvorschriften ein gewisser Aufwand verbunden ist und insbes. das Widerrufs- oder Rückgaberecht des Verbrauchers einen nicht unerheblichen Kostenfaktor darstellt, kann für Unternehmer ein wirtschaftlicher Anreiz bestehen, die Anwendung aller oder einzelner Xxxxxxxxxxxx xxx §§ 000 xxx 000x xx umgehen. Solchen Versuchen soll durch ein Umgehungsverbot entgegengewirkt werden».

34 Così X. XXXXX, Il «Codice» e i «Codici» nella moderna esperienza giuridica: cit., p. 1521,

X. XXXXXX, op. cit., ivi. Cfr. G. CORSO, Mutuo riconoscimento e norma applicabile, in AA.VV., La competizione tra ordinamenti giuridici, Mutuo riconoscimento e scelta della norma più favorevole nello spazio giuridico europeo, a cura di Xxxxx, Milano, 2007, p. 127 ss. L’ampia portata precettiva dell’art. 143 c.cons. evidenzia però il problema relativo al coordinamento della norma con le altre disposizioni che già prevedono come irrinunciabili i diritti attribuiti al consumatore da discipline di settore; al riguardo v. G. DE CRISTOFARO, op. cit., p. 995ss.

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

integrano il sistema di protezione del consumatore delineato dal Codice del consumo35.

Sicché alla luce della precisa funzione del diritto di recesso nel sistema di protezione del consumatore nelle vendite porta a porta e a distanza, pare opportuno ricondurre la facoltà di sciogliere unilateralmente il vincolo negoziale al novero dei diritti contemplati dall’art. 143 co. 1, c.cons.36

Conseguentemente – e nonostante il tenore letterale della disposizione – sono da considerarsi inammissibili non solo pattuizioni o accordi intercorsi tra le parti, ma più in generale qualsiasi tipo di clausola o atto unilaterale che abbia come effetto, quello di determinare in via diretta o indiretta l’estinzione sic et simpliciter della facoltà di sciogliere il contratto37.

Xxxxxxxx atti e accordi, in ragione del carattere imperativo della disposizione di cui all’art. 143 co. 1, 1ª proposizione c.cons., sono da considerarsi nulli, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati compiuti durante la fase delle trattative (allorché cioè il contratto non sia stato ancora concluso e nessun diritto specifico di recesso sia sorto in capo al consumatore), ovvero siano successivi alla conclusione del contratto e all’eventuale esecuzione delle prestazioni: essi

35 Dovendosi invece escludere, secondo la migliore dottrina, la possibilità di invocare l’applicazione dell’art. 143 anche qualora il consumatore possa vantare diritti in forza di disposizioni non contenute nel c.cons.: G. DE CRISTOFARO, op. cit., p. 996s., il quale osserva come il riferimento alle sole norme del Codice del consumo solleva comunque rilevanti problemi interpretativi, in primis, in merito all’opportunità di selezionare tra le disposizioni del codice del consumo che prevedono un qualsivoglia diritto, quelle che effettivamente attribuiscono ai consumatori posizioni giuridiche da considerarsi irrinunciabili.

36 Tale interpretazione sembra altresì suffragata per un verso dalla considerazione della genesi storica dell’art. 143 c.cons., riproducendo questa norma i contenuti, pressoché inalterati, delle disposizioni originariamente contenute nell’art. 10 d.lgs. 50/92 e nell’art. 11 del d.lgs. 185/99 (al riguardo v. G. DE CRISTOFARO, Sub art. 143 c.cons., in Comm. De Cristofaro - Xxxxxxxx, Padova 2010, p. 995; Pret. Torino, 8 luglio, 1994, in Giur. piemontese, 1995, p. 107); per un altro essa è espressione della necessità di operare un’interpretazione del diritto interno conforme al diritto europeo, posto che l’art. 6 dir. 85/577/CEE e l’art. 12 dir. 97/7/CE, xxxxxxxxxx il carattere imperativo delle disposizioni delle direttive, escludendo al contempo la possibilità che il consumatore possa rinunciare ai diritti a lui riconosciuti nei confronti della controporte che utilizza tecniche considerate aggressive per la stipula del contratto (sotto tale profilo v. H.W. MICKLITZ/

M. SCHIRMBACHER, Sub §312g BGB, in XXXXXXXX-XXXXXXXX, Recht der elektronischen Medien, Xxxxxxx 0000, Xx. 2ss. secondo cui «Die Anordnung zwingender Geltung vertragsrechtlicher Vorschriften folgt aus dem Verbraucherschutzcharakter der Vorschriften und ist gemeinschaftsrechtlich vorgegeben»).

37 v. X. XXXXX/X. XXXX, Fernabsatzverträge und Strukturen eines Verbraucherprivatrechts im BGB, in XXX, 0000, p. 2052

CAPITOLO II

determinano in ogni caso un abbassamento della tutela riconosciuta al consumatore dal Codice del consumo38.

4. Critica: il principio di irrinunciabilità interpretato alla luce della ratio

di tutela del consumatore nei contratti “porta a porta” e “a distanza”

L’estensione della portata normativa dell’art. 143 c.cons. e l’affermata irrinunciabilità del diritto di recesso solleva rilevanti problemi interpretativi.

In particolare ci si chiede se l’irrinunciabilità debba essere intesa in termini di assoluta e generale inammissibilità di qualsiasi negozio avente ad oggetto i diritti che il Codice riserva al consumatore, oppure se, ex adverso, residuino i margini per operare un’interpretazione della norma di cui all’art. 143 c.cons., che consenta al consumatore non già di rinunciare, bensì di disporre del suo diritto di recesso, seppur entro certi limiti e in presenza di determinati presupposti.

A rigore, il tenore letterale dell’art. 143 co. 1, sembrerebbe senz’altro escludere la possibilità di distinguere tra «irrinunciabilità» e «indisponibilità», sicché entrambe le espressioni sarebbero indicative del medesimo divieto di concludere negozi o compiere atti (siano essi abdicativi o dispositivi) aventi ad oggetto il diritto di recesso39.

38 Così A. BARBA, Sub art. 143 c.cons., in Comm. Cuffaro-Barenghi-Barba, Milano 2008, p. 727. Con la precisazione però che, qualora la rinuncia alla facoltà di recedere sia l’effetto di una clausola inserita nel contratto, la nullità di codesta clausola non determina la nullità dell’intero regolamento negoziale, dovendo farsi applicazione del principio della conservazione degli effetti giuridici del contratto ex art. 1419, co. 2, c.c. Così X.X. XXXXX, op. ult. cit., p. 236; A. XXXXXXXXXXX, La tutela del consumatore, in XXXXXXXXXX, Le vendite aggressive. Vendite stipulate fuori dai locali commerciali e vendite stipulate a distanza nel diritto italiano ed europeo, Napoli 1995, p. 105, che espressamente esclude l’applicabilità dell’art. 1419 , co. 1., c.c., ai cui sensi la nullità si estende all’intero contratto, «se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità», poiché tale disposizione consentirebbe al professionista di caducare agevolmente l’intero contratto. Per la dottrina tedesca x. X. XXXXXXXXXX, Xxx § 000x XXX xxx., Xx. 13.

39Cfr. X. XXXXXXXXXX, L’indisponibilità dei diritti del consumatore nel Codice del consumo e la nullità dei patti, in Contr., 2007, p. 698s. ove si osserva che una siffatta conclusione

«sembrerebbe trovare conferma nella Parte II del comma 1 dell’art. 143 laddove è prescritta la comminatoria di nullità di ogni pattuizione che si pone in contrasto con le disposizioni del codice e, dunque, giocoforza, con la disposta irrinunciabilità (indisponibilità) di cui alla Parte I del comma 1 dell’articolo»

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

Attenta dottrina ha però osservato come questa conclusione, sebbene conforme al dato letterale, comporterebbe – oltre ad un’eccessiva e ed irragionevole compressione dell’autonomia privata – una palese contraddizione del sistema normativo di protezione del consumatore delineato dal Codice del consumo40.

Una siffatta interpretazione dell’art. 143 c.cons. avrebbe infatti l’effetto di privare il consumatore della possibilità di accedere ai meccanismi di soluzione stragiudiziale delle controversie previsti dall’art. 141 c.cons.41.

Ragion per cui, se il ricorso giudiziale fosse l’unica possibilità per ottenere il riconoscimento dei propri diritti, è verosimile che – confrontati i tempi e soprattutto i costi di un ordinario processo di cognizione, rispetto al valore (generalmente contenuto) dei beni e servizi di consumo – si profilerebbe con ogni probabilità il rischio che il consumatore stesso decida di rinunciare del tutto all’esercizio dei propri diritti42.

Queste considerazioni di portata generale, valevoli cioè per qualsivoglia diritto sia attribuito al consumatore dal Codice del consumo, risultano altresì supportate se solo si considera l’applicazione concreta dell’art. 143 c.cons. al diritto di recesso nei contratti porta a porta o a distanza.

Invero, in quel contesto, l’irrinunciabilità del diritto di sciogliere il contratto ha la precisa funzione di garantire al contraente debole un periodo di tempo per riflettere con calma sulla portata economica-giuridica dell’operazione compiuta, periodo trascorso il quale, il diritto di recesso è destinato ad estinguersi. Xxx può darsi però il caso in cui il consumatore, successivamente alla conclusione del contratto e prima della scadenza del termine per recedere, si riveli soddisfatto dell’acquisto compiuto e decida consapevolmente di non esercitare il diritto di recesso.

ivi.

40 In tal senso G. DE CRISTOFARO, sub Art. 143, op.ult. cit., p. 997; X. XXXXXXXXXX, op. cit.,

41 X. XXXXXXXXXXX, Autonomia privata e divieto di convalida del contratto nullo, Torino 2007,

p. 163; X. XXXXXXXX, Le nullità di protezione nel sistema delle invalidità negoziali. Per una teoria della moderna nullità relativa, Padova 2007, p. 380ss.

42 Analoghe conclusioni si hanno nell’ordinamento tedesco. Vedi al riguardo C. XXXXXXXXXX, op. cit., Rn. 10

CAPITOLO II

In questa ipotesi il consumatore, decidendo di aspettare la scadenza del termine per recedere, compirà una scelta che – dal punto di vista sostanziale – corrisponde alla volontà che presiede al compimento di un atto abdicativo del suo diritto di recesso: egli formerà la volontà (pur non espressamente manifestata) di rimanere vincolato al contratto43.

Xxxxxx, non sembrano sussistere ragioni concrete per consentire al consumatore di compiere siffatta scelta qualora sia soddisfatto dell’acquisto e non avanzi nessuna pretesa nei confronti del professionista e negare, viceversa, la possibilità di rinunciare al diritto di recesso, quando siffatta rinuncia potrebbe rappresentare uno strumento per accedere a meccanismi di composizione stragiudiziale della controversia con il professionista44.

Sicché, allo scopo di recuperare coerenza nel microsistema giuridico del Codice del consumo, dovrebbe affermarsi che lo scopo di tutela del consumatore che emerge dall’art. 143 c.cons. xxxxxxxx circoscritto alla sola fase antecedente o contestuale alla stipulazione del negozio, e consisterebbe esso nell’esigenza di assicurare al consumatore, al momento della conclusione del contratto, la titolarità dei rimedi contemplati dal Codice del consumo e, segnatamente quello di recedere dal contratto, idonei a proteggerlo dai rischi insiti nella tecnica di negoziazione impiegata dal professionista45.

Una volta che il consumatore sia divenuto titolare di tale diritto, dovrebbe però esaurirsi l’esigenza di protezione e con essa attenuarsi anche la rigidità del regime dell’indisponibilità, posto che la finalità perseguita dal Legislatore non può

00 Xxx. X. XXXXXXXXXXXX, Xxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxx, Tübingen 2004, p. 163, ove si afferma che il consumatore «kann sich zwar noch bindend gegen die Geltung seiner Willenserklärung entscheiden, indem er den Widerruf erklärt. Es ist ihm aber nicht möglich, sich auf ebensolche Weise bindend für die Geltung seiner nur schwebend wirksamen Willenserklärung zu entscheiden

– die bloße nicht Ausübung des Widerrufsrecht lässt dieses grundsätzlich nicht erlöschen».

44 Si pensi all’ipotesi in cui successivamente alla stipula del contratto, il consumatore contatti il professionista perché ritiene il prezzo pagato eccessivo rispetto alle qualità del bene acquistato. In questa ipotesi, la restituzione parziale del prezzo a fronte della rinuncia al diritto di recesso potrebbe rappresentare una soluzione conforme all’interesse del consumatore.

45 Così X. XXXXXXXXXX, op. cit., p. 700. Cfr. A. BARBA, op.cit., ibidem; G. ALPA, Sei voci sul

«codice del consumo» italiano, in Contr. impr./Eur., 2006, p. 6

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

che sostanziarsi nel garantire sia l’effettiva attribuzione dei diritti al consumatore sia ancora il libero esercizio degli stessi46.

In ragione di ciò sembra allora sussistano indici sufficienti per forzare la lettera dell’art. 143 co. 1, 1ª proposizione c.cons., e distinguere tra irrinunciabilità e indisponibilità dei diritti, al fine di affermare che, in presenza di determinati presupposti, il consumatore ha la possibilità di disporre del diritto di recesso.

Tale interpretazione è subordinata, in primo luogo, al momento in cui il consumatore decide di disporre del diritto di recesso, dovendosi categoricamente escludere la facoltà di compiere negozi aventi ad oggetto il recesso, allorché essa sia esercitata anteriormente alla stipulazione del contratto47.

In secondo luogo, la disponibilità dei diritti attribuiti al consumatore dovrebbe subordinata alla circostanza che il consumatore stesso sia stato correttamente informato dal professionista in relazione ai diritti che gli spettano ex lege, e dei quali consapevolmente dispone.

In terzo luogo e ultimo luogo, è altresì necessario che l’atto di disposizione del diritto da parte del consumatore non sia in alcun modo condizionato ovvero imposto dal professionista, ma sia la manifestazione di una volontà libera e autonoma.

Ricorrendo tali presupposti non sembrano paventarsi quei rischi che hanno indotto il Legislatore a qualificare come irrinunciabili i diritti che, come il diritto di recesso, costituiscono la tutela minima ed imprescindibile della negoziazione tra consumatore e professionista48.

46 Così G. DE CRISTOFARO, op. cit., ibidem; X. XXXXXXXXXX, op. cit., xxx, secondo cui «Con l’instaurazione del rapporto di consumo, attraverso la conclusione del relativo contratto, o, comunque, al momento in cui i diritti contemplati nel Codice del consumo maturano in capo al consumatore, si esaurisce l’ambito di operatività dell’art. 143 comma 1 del Codice del consumo e, di conseguenza, il consumatore diviene arbitro del proprio diritto e potrà, quindi, anche disporne».

47 Così G. DE CRISTOFARO, op. cit., xxx; H.W. MICKLITZ/M. SCHIRMBACHER, Sub § 312g

BGB, op. cit., Rn 7; G. RING, Sub § 312 f BGB,in XXXXXX-LIEB/LANGEN, Anwaltskommentar zum XXX, XX, Xxxx 0000, Rn. 5; I. SAENGER, Sub § 312 f BGB, in Erman, Kommentar zum BGB, Münster 2011, Rn. 4; X. XXXXXXX, Sub § 312 f BGB, in Xxxxxxxxxx Kommentar zum BGB, Berlin 2011, Rn. 10.

48 Così X. XXXXXXXXXX, op. cit., 697, XXXXXXXX, ivi, 379; G. DE CRISTOFARO, op. cit., p. 998;

Pret. Torino, 8 luglio, 1994, cit., p. 107. Per il diritto tedesco v. C. XXXXXXXXXX, op. cit., Rn. 10ss. spec. 14, secondo la quale il principio di irrinunciabilità dello ius poenitendi trova applicazione anche nel caso di transazioni, determinando la nullità soltanto di quegli accordi che comportano un abbassamento dello standard di protezione garantito ex lege al consumatore. Circa

CAPITOLO II

5. Problemi di qualificazione dello ius poenitendi del consumatore.

Le caratteristiche del diritto di recesso del consumatore consentono certamente di considerare tale diritto come un rimedio “speciale” nell’ambito delle vicende estintive di un rapporto negoziale disciplinate nel nostro ordinamento49.

Tuttavia, la vera peculiarità del diritto di recesso del consumatore emerge con maggiore evidenza dalla considerazione di ulteriori profili normativi50.

Al riguardo si rende opportuno compiere una premessa: secondo l’insegnamento classico51, le vicende estintive di un rapporto negoziale contemplate nel Codicie civile possono essere distinte a seconda della loro incidenza sulla fonte genetica di un rapporto giuridico (l’atto) 52 o sul solo rapporto giuridico derivante dal compimento di un atto (gli effetti dell’atto)53.

A questa seconda categoria di rimedi è comunemente ricondotto il diritto di recesso contemplato dal Codice civile, in considerazione della circostanza che

i criteri per valutare la validità dell’atto, v. X. XXXXXXX, Sub §5 Fernabsatzgesetz, Xxxxxxxxxxxxx, Xxxx 0000, Xx. 11ss.; A. XXXXXXX/X. MACHUNSKY, Sub § 5 HWiG, in Haustürwiderrufsgesetz, Xxxxxxxxx, Xxxxxx 0000, Xx. 44; I. SAENGER, Sub § 312 f BGB, in Erman, Kommentar zum BGB, Münster 2011, Rn. 3; X. XXXXXXX, Xxx § 000 x XXX xxx., Xx. 7.

49 Contra x. xxxx X. XXXXXXX, xx. xxx., x. 00, secondo la quale tali caratteristiche isolatamente considerate, sarebbero comuni a numerose ipotesi di recesso contemplate nel Codice civile.

50 Su tali profili, v. X. XXXXX, op. cit., p. 397; X. XXXXXXXX, op. cit. p. 56ss.; X. XXXXXXXXX, I contratti negoziati fuori dei locali commerciali e i contratti a distanza, cit., p. 659ss.; M.C. XXXXXXXXX, Tutela del contraente debole cit., p. 86; N. SCANNICCHIO, Il perfezionamento del contratto nel diritto privato europeo, in LIPARI, Trattato di diritto privato europeo III, Padova 2003, p. 165; X. XXXXXX, II contratti negoziati fuori dei locali commerciali, cit., p. 54ss., e 66ss.

51 Insegnamento che si fonda sulla configurabilità dell’atto quale «realtà giuridica suscettibile di essere isolata dai suoi effetti». A.l riguardo v. A. FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano 1941 p. 21 ss, spec. p. 27ss.; X. XXXXXXXXXXXX, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli 1969, p. 318ss.; A. XXXXXXXXXX, voce «Fattispecie», in Enc. dir., XVI,

p. 927ss)

52 Tali vicende hanno come logica conseguenza anche la rimozione degli effetti prodotti dall’atto, indipendentemente dalla circostanza che al rapporto sia stata data piena o parziale esecuzione. Per l’individuazione di ipotesi tipiche di vicende che incidono direttamente sull’atto v.

X. XXXXXX, Fattispecie istintive cit., ivi.

53 Tali vicende necessitano della sussistenza di un rapporto da rimuovere ed esauriscono conseguentemente la loro operatività, allorché tale rapporto sia stato correttamente e pienamente eseguito dalle parti. In favore di questa distinzione: X. XXXXXXX, voce «Inefficacia», in Enc. dir., XXI, Milano 1971, p. 322; E. XXXXX, Teoria generale del negozio giuridico, in Tratt. Vassalli, Torino 1960, p. 248ss.; X. XXXXXX, Le fattispecie estintive del rapporto obbligatorio, Torino 1952, p. 24 s.; ID., La teoria generale de contratto, II, Torino 1955, p. 29s.; A. FALZEA, op. cit., p. 53ss e 155ss.; SALV. ROMANO, La revoca degli atti giuridici privati, Padova 1955, p. 11s.; Così

G.F. XXXXXXX, Il recesso unilaterale e i rapporti di lavoro, Milano 1962, p. 270; T. TABELLINI, op. cit., p. 6. Contra nel senso che sarebbe artificioso operare una simile distinzione: C.M. BIANCA, op. cit., p. 733; M. XXXXXXXXX, Osservazioni sulla struttura del negozio di revoca, in Riv. dir. civ., 1964, p. 158ss.

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

nella generalità dei casi l’ordinamento non conferisce a tale rimedio efficacia retroattiva – ossia di eliminazione dell’atto –, bensì ne circoscrive l’operatività alla sola fase di esecuzione del contratto54.

Ne consegue che, una volta conclusa la fase dell’esecuzione del contratto mediante il corretto e completo adempimento delle obbligazioni gravanti in capo alle parti, il diritto di recesso non ha più modo di operare55.

È questa quindi la ragione che consente di distinguere l’istituto del recesso da quello della revoca: la differenza tra i due istituti non la si apprezza cioè sotto il profilo strutturale – risolvendosi sia la revoca che il recesso in un atto unilaterale a

54 Ciò sembra confermato dalla circostanza che nei contratti ad esecuzione istantanea la facoltà di recedere sussiste fintantoché le parti non abbiano iniziato l’esecuzione della prestazione, essendo per contro sicuramente precluso l’esercizio del diritto di recesso allorché il contratto abbia avuto piena e corretta esecuzione. Così X. D’AVANZO, op. cit., p. 1038, secondo cui «quando il contratto ha già prodotto un suo effetto, sia pure prodromico, a nessuna delle parti è data la facoltà di estinguerlo, tale potere spettando solo a quella stessa volontà che ebbe a dar vita al contratto, cioè al consenso». Analoghe conclusioni si hanno anche in relazione ai contratti ad esecuzione differita; tali sono quei contratti in cui intercorre un intervallo di tempo tra il momento della conclusione del contratto e quello della sua esecuzione; così A. DI MAJO, Causa del contratto, in AA.VV., Ist. dir. priv., a cura di Xxxxxxx, Torino, 2005, p. 602; X. XXXXXXX, op. cit. p. 61.; ID, Recesso unilaterale e principio di esecuzione, in Riv. dir. comm., 1963, II, p. 116ss.; X. XXXXXXXXX, op. cit., p. 297; N. SCANNICCHIO, Il perfezionamento del contratto cit., p. 165. In giurisprudenza x. Xxxx. civ., sez. II, 26 aprile 1984, n. 2625; Cass. civ., sez. II, 28 ottobre 1982, n. 5641; Cass., civ., 25 gennaio 1992, n. 812, in Giust. civ., I, p. 128ss, con nota di CORSO. Sulla distinzione tra contratti ad esecuzione istantanea e contratti di durata v. X. XXXXXXXX, voce

«Contratto (dir. priv.)», in Enc. dir., IX, Milano, 1961, 926ss; G. OPPO, I contratti di durata, in Riv. dir. comm., 1944, p. 17ss.; X. XXXXXXX, op. cit., p. 60ss; A. DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, art. 1173 – 1176, in Comm. Scialoja - Branca, Bologna-Roma, 1988, p. 86 s.; U. BRECCIA, Le obbligazioni, in Tratt. di dir. priv., a cura di Xxxxxx e Zatti, Milano, 1991, 162ss.

55 Così X. XXXXXX, Le fattispecie estintive cit., p. 150s.; X. XXXXXXX, L’invalidità e l’inefficacia, in XXXXXXXXXX-MAZZAMUTO, Manuale di diritto privato europeo, II, Milano 2007,

p. 453s., spec. p. 465, secondo cui l’esercizio del diritto di recesso determina un’ipotesi di inefficacia successiva del negozio, ovverosia di inefficacia non collegata a ragioni intrinseche alla fattispecie originaria, bensì al sopravvenire di fatti che provocano un’alterazione funzionale del negozio, rendendolo inidoneo a supportare gli effetti prodotti. Circa l’efficacia ex nunc del diritto di recesso v. X. XXXXXXXXX, Il recesso unilaterale dal contratto, Torino 1939, p. 272; X. XXXXXX, La compravendita, in Tratt. Cicu-Messineo, XVI, Milano 1971, p. 1079 ove espressamente si afferma che il recesso «si caratterizza essenzialmente perché scoglie il rapporto non retroattivamente, ma con efficacia ex nunc». Sul punto v. anche X. XXXXXXX XXXXXXXXXX, op. cit.,

p. 185; X. XXXXXXX, op. cit., p. 62; X. XXXXXXXX, op. cit., p. 309; T. TABELLINI, Il recesso, cit., p. 9, considera essere del tutto eccezionale l’efficacia retroattiva attribuita al diritto di recesso dagli artt. 1537-1538. Parte della dottrina, tuttavia, pur riconoscendo che nella generalità delle fattispecie contemplate nel Codice civile il recesso non ha efficacia retroattiva, considera l’irretroattività un «effetto naturale», in quanto tale derogabile dalle parti (ai sensi dell’ult. comma dell’art. 1373 c.c.), ferma restando l’impossibilità di conferire al recesso «efficacia retroattiva reale»: così G. DE NOVA, voce Recesso, cit., p. 315, X. XXXXXXXXX, Vincolo contrattuale e recesso unilaterale, cit. p. 91 s.; X. XXXXXXXX, Il recesso, ne I Contratti in generale, Tratt. Xxxxxxxx-Xxxxxxxxx, II, Torino 1999, p. 1248 s.

CAPITOLO II

carattere recettizio – ma sul piano funzionale, posto che il diritto di recesso è diretto ad estinguere solo ed esclusivamente il rapporto giuridico senza scalfire il contratto, sul quale si fondano le prestazioni già eseguite, mentre la revoca è volta ad incidere direttamente sull’atto, eliminando al contempo la rilevanza giuridica degli effetti che su di esso si fondavano56.

Ciò premesso, è possibile inquadrare il problema relativo alla qualificazione del diritto di recesso del consumatore.

Al riguardo assume rilievo, in primo luogo, l’art. 64 co. 1° c.cons., ai cui sensi il diritto di recesso del consumatore si riferisce sia ai contratti sia alle proposte contrattuali a distanza ovvero fuori dai locali commerciali. Il dato legislativo sembra così configurare il diritto di recesso del consumatore come un rimedio ontologicamente complesso, atto a racchiudere in un’unica denominazione non solo il recesso in senso proprio, bensì anche la revoca, ovverosia due istituti che, nella sistematica del Codice civile, hanno una diversa incidenza sugli atti ai quali si riferiscono57.

In secondo luogo, viene in rilievo l’art. 66 c.cons., ai cui sensi l’esercizio del diritto di recesso per un verso libera le parti dalle rispettive obbligazioni derivanti dal contratto e non ancora adempiute (1ª proposizione), e per un altro le obbliga alle restituzioni delle prestazioni già eseguite (2ª proposizione): sicché

56 Così X. XXXXXXXXXX, I negozi risolutori di secondo grado e i contratti ad effetti reali, in Obbligazioni e contratti, 2009, p. 156s.; X. XXXXXX, op. cit., ivi.; W. D’AVANZO, op. cit., p. 1028ss.; G.F. XXXXXXX, Il recesso unilaterale e i rapporti di lavoro, cit., p. 123; X. XXXXXXX, op. cit. p. 63s.; OSTI, voce Contratto, in Nov. Dig. it., 1959, p. 528; A. TORRENTE - X. XXXXXXXXXXX, Manuale di diritto privato, Milano, 1998, p. 259s., ove si afferma che si distingue «la revoca, negozio successivo che toglie in primo luogo il negozio originario (lo ritira, lo cancella) e mediamente (per effetto del ritiro) determina l’eliminazione della situazione effettuale derivante dal negozio originario […], dal recesso, negozio del pari successivo, che invece è diretto a sciogliere immediatamente il rapporto determinato dal contratto». Contra: X.X. XXXXXX, op. cit., 734s.: secondo cui «L’alternativa estinzione dell’atto estinzione del rapporto, sulla quale insiste la dottrina, si svuota largamente di contenuto se si tiene presente che la revoca estingue il negozio in quanto ne estingue l’efficacia giuridica».

57 In tal senso M.C. CHERUBINI, op. ult. cit., p. 94; X. XXXXX, op. cit., 145;; X. XXXXXXXXX, op. ult. cit., p. 684, nt. 92; X. XXXXX, Il diritto di pentimento nei contratti dei consumatori dalla legislazione francese alla normativa italiana di attuazione della direttiva 85/577, in Contr. impr./Europa, 1997, p. 694; A. STOPPA., Le vendite negoziate fuori dai locali commerciali, in BIANCA, La vendita e la permuta, Tratt. Vassalli, Torino 1993, p. 180; X. XXXXXXXXX, La revoca della proposta e dell’accettazione, in AA.VV., Il contratto in generale, Tratt. Bessone, XIII, 2, Torino, 2000, p. 138, ove si segnalano i profili che consentono di distinguere il diritto di revoca ex art. 1328 c.c. dal diritto di recesso del consumatore.

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

sembrerebbe doversi affermare che – contrariamente a quanto previsto nel Codice civile – il diritto di recesso del consumatore non incontra alcuna preclusione nella produzione di effetti retroattivi, ancorché le parti abbiano dato piena o parziale esecuzione al contratto58.

Sono questi, allora, due profili normativi dai quali emerge in modo evidente la diversità ontologica e disciplinare del recesso del consumatore rispetto agli ordinari mezzi di scioglimento del contratto59.

In ragione di ciò è maturata la convinzione tra gli interpreti che il diritto di recesso del consumatore sia da qualificarsi come uno ius poenitendi, ovverosia un diritto eccezionale posto a tutela di uno dei contraenti ed idoneo ad incidere sull’atto piuttosto che sul rapporto giuridico instauratosi a seguito del compimento dell’atto60.

In altre parole, diversamente dal recesso codicistico, il diritto di recesso del consumatore è un rimedio che non si limita a sciogliere il vincolo tra le parti per il futuro (il rapporto), ma retroagisce nella sua funzione demolitrice sino ad eliminare il titolo (l’atto), sul quale si fondano le prestazioni eseguite dalle parti61.

58 Il diritto di recesso non incide solo sugli effetti obbligatori, bensì anche sugli effetti reali del contratto: al riguardo v. M.C. CHERUBINI, op. cit. p. 98 ss.; XXXXXXXX, Il recesso del consumatore, in AA.VV. Diritto dei consumatori e nuove tecnologie cit., p. 390s.; L.V. MOSCARINI, Diritto di recesso e contratti negoziati fuori dei locali commerciali, in VETTORI, Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti, Padova 1999, p. 236s.; X. XXXXXXXXXXX, Gli effetti del recesso nella negoziazione fuori dei locali commerciali, in Le vendite aggressive. Vendite stipulate fuori dai locali commerciali e vendite stipulate a distanza nel diritto italiano ed europeo, Napoli, 1995, p. 174ss; X. XXXXX, I contratti del consumatore, in Tratt. Xxxxxxx, XXXIV, Padova 2005, p. 252.

59 Così X. XXXXXXXX, op. cit., p. 371, secondo cui «uno dei campi dove maggiormente stride l’iniezione della linfa comunitaria con istituti tradizionali del nostro ordinamento è quello in materia di tutela del consumatore, con specifico riguardo al cosiddetto recesso del consumatore».

60 In tal senso, X. XXXXX, op. cit., p. 325; X. XXXXXXX, Regole generali e regole speciali cit.,

p. 227s.; X. XXXXX, Lo ius poenitendi cit., p. 569; M.C. XXXXXXXXX, Sul c.d. diritto di ripensamento cit.., p. 710; ID., Ius poenitendi, in Enc. giuridica, Milano 2007, p. 408; X.X. XXXXXXXXXX, I contratti con i consumatori cit., p. 193 e spec. 198ss.; X. XXXXXXXXX, Codice del consumo e ius poenitendi cit., p. 293 s.; A. XXXXXXXXXXX, La tutela del consumatore cit., p. 105; X. XXXXXXX, Jus poenitendi come mezzo di tutela cit., p. 168 ss.; X. XXXXXXXX, op. cit., p. 58s.; XXXXXXXXX X., Contratti a conclusione telematica, in XXXXXXXX, Diritto dei consumatori e nuove tecnologie, I, Torino, 2003, p. 200s.; L.V. MOSCARINI, Diritto di recesso cit., ibidem.

61 Cfr. X. XXXXXX, op. cit., p. 62, secondo cui l’esercizio del diritto di recesso darebbe luogo ad una situazione «del tutto analoga (se non identica) a quella che segue all’accertamento della nullità del contratto». Così anche X. XXXXXXXXX, op. cit., p. 290, ove si afferma che «il recesso non cancella solo soltanto l’esecuzione, ma travolge il contratto. Il contratto è considerato come se

CAPITOLO II

6. Segue. Il dibattito dottrinale sulla qualificazione dello ius poenitendi

Posto che la denominazione «diritto di recesso» e il conseguente espresso richiamo ad un istituto ampiamente disciplinato dal Codice civile non è ritenuto sufficiente per operare una qualificazione dello ius poenetindi del consumatore, è stato compito della dottrina quello di chiarire la natura e la collocazione del rimedio all’interno della sistematica tradizionale del diritto civile, al fine di ricavarne criteri utili per integrare la scarna e, talvolta, poco chiara disciplina del Codice del consumo62.

Al riguardo sono state operate numerose ed importanti ricostruzioni dottrinarie, che possono essere ricondotte a due diverse e, per certi versi, antitetiche impostazioni63.

Presupposto comune di entrambe le impostazioni è ovviamente la necessita di operare una qualificazione dello ius poenitendi, che consenta di spiegarne sia la complessità ontologica insita nell’alternativa revoca-recesso, sia l’efficacia retroattiva quando esso accede a contratti interamente eseguiti dalle parti.

Secondo un primo indirizzo, atteso che lo ius poenitendi è stato predisposto dal Legislatore per tutelare il consenso del consumatore che conclude un contratto porta a porta o a distanza, esso si configurerebbe come una componente fondamentale del procedimento che conduce alla conclusione del contratto64.

non fosse mai stato concluso». R. SACCO, Il contratto cit., p. 215, secondo cui lo ius poenitendi

«opera retroattivamente, come una condizione retroattiva, o come un annullamento».

62 Così E. XXXXXXXXX, op. cit., p. 276; F. XXXXX, Il recesso comunitario dopo l’ultima pronuncia della Corte di Giustizia, in Riv. dir. civ., 2009 p. 525ss.

63 Da ultimo sembra ricevere adesione tra gli interpreti una bipartizione delle diverse teorie relative alla qualificazione dello ius poenitendi del consumatore, che distingue tra un’impostazione sostanziale, consistente nel ritenere che il diritto di recesso interviene su un contratto già concluso (M.C. XXXXXXXXX, Tutela del contraente debole, cit., p. 86; X. XXXXXXXX, op. cit., p. 530; N. SCANNICCHIO, Il perfezionamento del contratto cit., p. 158; X. XXXXXXXXX, op. cit., p. 292) e un impostazione procedimentale, che riconnette il diritto di recesso al processo formativo della volontà del consumatore. Così X. XXXXXXXXX, La formazione del contratto, in CASTRONOVO- MAZZAMUTO, Manuale di diritto privato europeo, II, Milano 2007, p. 353ss; X. XXXXX, op. cit., p. 399; E. XXXXXXXXX - X. XXXXXXXX, voce «Contratti del consumatore», in Dig. Disc. Priv., sezione civile, Aggiornamento, Torino, 2000, p. 246; X. XXXXX, Profili del contratto del consumatore, Napoli, 2005; R. SACCO, Conclusioni del contratto, in Riv. dir. civ., 1995, p. 210s; ID., in Il contratto cit., p. 494.

64 La configurazione dello ius poenitendi come strumento di tutela del consenso del consumatore venne prospettata per la prima volta in relazione all’art. 18ter della legge 7 giugno 1974, n. 216, in ragione della circostanza che la norma disponeva la sospensione degli effetti del

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

Sviluppando questa impostazione è stato affermato che, per comprendere la natura dello ius poenitendi sarebbe necessario riconsiderare i tradizionali modi di conclusione del contratto ed «assecondare percorsi più complessi, meno lineari e comunque alternativi nella formazione ed identificazione del consensus ad idem»65. In questa prospettiva il raggiungimento dell’accordo tra consumatore e professionista sarebbe posticipato allo scadere del termine per recedere, mentre prima di tale momento – nonostante lo scambio di proposta e accettazione – il contratto non potrebbe considerarsi concluso: solo l’esercizio ovvero il non esercizio del diritto di recesso entro il termine previsto dal legislatore potrebbe condurre ad una manifestazione di volontà definitiva e compiuta del consumatore e vincolarlo così al contenuto del programma negoziale precedentemente individuato in una situazione porta a porta o a distanza66.

Secondo un altro indirizzo, invece, non è necessario mettere in crisi i principi generali dei contratti, consensualismo e obbligatorietà 67 , al fine di

contratto sino allo spirare del termine assegnato all’investitore per riflettere circa l’opportunità di recedere dal contratto. Al riguardo v. X. XXXXXXXXX, Vincolo contrattuale. cit., p. 72; X. XXXXX, Xxxxxxx a domicilio di valori mobiliari: formazione del contratto e recesso dell’investitore, in Contr. impr., 1990, p. 109; G. ALPA, Ius poenitendi e acquisto di valori mobiliari, in Riv. soc., 1987, p. 1519. L’impostazione è stata successivamente ripresa dalla dottrina anche in relazione alle altre principali ipotesi di ius poenitendi di matrice comunitaria, sia pure con gli adattamenti resi necessari dai connotati che l’istituto ha progressivamente assunto: al riguardo v. X. XXXXX, op. cit., p. 418, secondo il quale, «in tutte le fattispecie che lo contemplano il diritto di recesso è sempre strettamente legato alla fase formativa del contratto».

65 Così X. XXXXXX, Consensus ad idem cit., p. 120; ID, Diritto europeo dei contratti e regole dello scambio, Europa e dir. priv., 2000, p. 973ss.; ID., Regole di responsabilità e contrattazione veloce, Milano 2004, p. 1033 s.; X. XXXXX, op. cit., p. 129ss.; X. XXXXXXX, Regole generali e regole speciali, cit., p. 226 s.; X. XXXXXXXXXX, Manuale di diritto del consumo, p. 238s; G. CHINÉ, Il diritto comunitario dei contratti, in Il diritto privato dell’Unione europea, Tratt. Bessone, Torino 2006, p. 790; A. XXXXXXX, I principi del diritto contrattuale europeo: verso una nuova nozione di contratto?, in Riv. dir. priv., 2001, p. 26, che ritiene la sequenza proposta e accettazione

«non più esaustiva della formazione dell’impegno»; X. XXXXXXXXX, op. cit., p. 353ss, secondo il quale, nei contratti conclusi dal consumatore si dovrebbe operare la distinzione tra consenso

«interno» ed «esterno», poiché essa è funzionale a sottolineare come la dichiarazione iniziale del consumatore di voler concludere il contratto non corrisponde in realtà alla sua volontà negoziale interna, che è condizionata dall’effetto sorpresa o dalla distanza con la controparte contrattuale.

66 Cfr. X.X. XXXXXXXXXX, I contratti con i consumatori cit., p. 162; X. XXXXXXX Jus poenitendi come mezzo di tutela cit., p. 174 ss.; ZENO-ZENCOVICH, Il diritto europeo dei contratti op. cit., p. 1263s., secondo il quale lo ius poenitendi darebbe luogo ad un’ipotesi di revoca della proposta contrattuale. In giurisprudenza vedi Pret. Trento, 28 aprile 1995, in Foro it., 1996, I, 1885ss., ove si afferma che il diritto di recesso del consumatore configura «più che un’ipotesi di recesso in senso tradizionale, una legittima facoltà di revoca della proposta contrattuale».

67 Così A. STOPPA, op. cit., p. 181s.; X. XXXXXXX, op. cit., p. 12ss.; E. XXXXXXXXX, op. cit., p. 277s.; M.C. CHERUBINI, op. cit., p. 86ss:; X. XXXXXXXX, Sub art. 66-67 c.cons., in Comm. Vettori,

CAPITOLO II

giustificare l’operatività dello ius poenitendi, posto che questo ben potrebbe essere ricondotto entro i confini e i limiti propri della disciplina delle vicende estintive dell’atto giuridico dettata dal Codice civile68.

Da questo punto di vista è stato operato un riferimento all’istiuto della condizione, configurando il diritto di recesso non come un elemento necessario per concludere il processo di formazione dell’accordo, bensì come un elemento accidentale che, per volontà del legislatore, sarebbe apposto ex lege al contratto, al fine di dare rilevanza ad interessi esterni e divergenti rispetto a quelli tipici dell’atto, incidendo su di esso in funzione propedeutica alla sua efficacia (condizione sospensiva), ovvero eliminativa della rilevanza giuridica dell’atto stesso (condizione risolutiva)69.

Padova 2007, p. 530; N. SCANNICCHIO, Il perfezionamento del contratto cit., p. 161; ID. Consumatori e conclusione dei contratti a distanza tra ordinamenti nazionali, direttive comunitarie e diritto comparato, in Riv. crit. dir. priv., 1994, p. 41; X. XXXXXXXX, op. cit., p. 390s., secondo cui «la tesi del contratto in itinere, oltre a presentare un eccesso di zelo nel tentativo di infrangere il modello legale di perfezionamento del contratto, non tiene adeguatamente conto del fatto che se il legislatore ha previsto un mezzo solutorio del vincolo è perché ha ritenuto il contratto già concluso». A sostegno di queste conclusioni vi è la considerazione che ove il Legislatore abbia voluto inserire il diritto di recesso nella sequenza procedimentale che porta alla conclusione del contratto, ha espressamente disposto la sospensione degli effetti del contratto in pendenza del termine per recedere: così nell’art. 30, co. 6° d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, (T.U. in materia di intermediazione finanziaria, in Gazzetta Ufficiale, 26 marzo 1998, n. 71) ovvero ancora nell’art. 67 duodecies, co. 4 c.cons.

68 Anche in questo caso la proposta ricostruttiva origina dall’esegesi della disciplina della vendita fuori sede di valori mobiliari: al riguardo v. X. XXXXX, Offerta al pubblico di valori mobiliari e tecniche civilistiche di protezione di risparmiatori investitori (in margine all’art. 12 l. 23 marzo 1983 n. 77), in Giur. it., 1983, IV, p. 208; A. XXXXXX, La vendita a domicilio, in ALPA – BESSONE, I contratti in generale, Torino, 1991, p. 459ss. Riconducono il recesso del consumatore al meccanismo della condizione: X.X. XXXXX, La vendita in generale., cit., p. 572; X. XXXXXXXXX, Contratti a conclusione telematica cit, p. 205 s.; X. XXXXXXXX, Servizi di investimento e tutela dei risparmiatori, in BOCCHINI, Diritto dei consumatori e nuove tecnologie, I, Torino, 2003, p. 319; X.X. XXXXX, Contratti stipulati fuori dei locali commerciali e diritto di ripensamento: in margine a un caso di ambiguità in ordine alla qualità di consumatore, Rass. Dir. civ., 1998, p. 448.

69 Così X. XXXXXXX, op. cit., p. 22s., ove si afferma che l’interesse esterno coincide con

«l’intento del [consumatore] di proteggersi dalle conseguenze di scelte non troppo meditate e di acquisti effettuati al buio». Cfr. anche X XXXXXXXXX, op. cit., p. 205, secondo cui «Se […] si ritiene che il recesso può essere avvicinato ad una qualche figura del diritto civile, più opportunamente si ritiene che esso costituisca una condicio iuris risolutiva, meramente potestativa». Per la distinzione delle modalità operative delle due ipotesi di condizione, v. A. FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto, cit., p. 84 s.; A rigore, tuttavia, l’inquadramento del diritto di pentimento nello schema della condizione dovrebbe essere impedito dal disposto dell’art. 1355 c.c. che, secondo autorevole dottrina sancisce la nullità della condizione meramente potestativa, sia essa sospensiva che risolutiva. In tal senso, X. XXXXXXX-XXXXXXXXXX, Dottrine generali del diritto civile, cit. p. 199; cfr. X. XXXXXXXXX, Recesso e vendite aggressive cit., p. 173;

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

Passata al vaglio degli interpreti, anche questa impostazione ha rivelato delle contraddizioni di sistema, contraddizioni insite nella considerazione che, ove si qualifichi lo ius poenitendi come condizione sospensiva non si tiene adeguatamente conto del fatto che esso interviene su un rapporto spesso già integralmente eseguito dalle parti70; ove invece si qualifichi lo ius poenitendi come condizione risolutiva, si finisce col trascurare la circostanza che esso può riferirsi anche ad una mera proposta contrattuale71.

In entrambe le ipotesi, poi, la riconducibilità dello ius poenitendi alla disciplina dettata agli art. 1353ss. c.c. sarebbe preclusa dalla circostanza che l’istituto non presenta quel carattere dell’accidentalità, tipico e distintivo della condizione72.

Ragion per cui, considerata la varietà di opinioni espresse dalla dottrina circa la qualificazione dello ius poenitendi e la mancanza di un’impostazione unitaria, sembra opportuno ripercorrere i tratti essenziali del dibattito dottrinale e giurisprudenziale sviluppatosi sul punto in Germania, ove si è giunti invece ad una qualificazione unitaria dello ius poenitendi del consumatore, probabilmente anche in ragione della maggiore rilevanza che a siffatto diritto è attribuita nell’ordinamento tedesco.

X. XXXXXXXX,op. cit., p. 530. Per completezza si segnala che inquadrando il diritto di pentimento come un’ipotesi di condizione potestativa semplice, in accordo con altrettanto autorevole dottrina, non si incorrerebbe nella nullità disposta dall’art. 1355 c.c., poiché tale norma sarebbe diretta a sanzione solo le condizioni meramente potestative. Al riguardo si rinvia alle riflessioni svolte da E. XXXXX, Teoria generale del negozio giuridico, cit., p. 534s.; X. XXXXXX, op. cit., p. 1086; X. XXXXXXXXX, op. cit. p. 237.

70 X. XXXXXXXX, La clausola di ripensamento nell’autodisciplina delle vendite a domicilio, in

Contr. impr., 1990, p. 133

71 A. XXXXXXXXXX, La tutela nella negoziazione fuori dai locali commerciali, in ID, Le vendite aggressive. Vendite stipulate fuori dai locali commerciali e vendite stipulate a distanza nel diritto italiano ed europeo, Napoli 1995, p. 17. Per evitare siffatte critiche, una recente dottrina (X. XXXXXXX, op. cit. 14ss.) suggerisce di distinguere due tipologie di ius poenitendi: la prima si identificherebbe in una revoca o ritiro della proposta contrattuale del consumatore; la seconda sarebbe invece da ricondursi al meccanismo condizionale.

72 Così X. XXXXXXX, L’invalidità e l’inefficacia, in CASTRONOVO-MAZZAMUTO, Manuale di diritto privato europeo, Milano 2007, p. 492; F. RENDE, .Il recesso comunitario dopo l’ultima pronuncia della Corte di Giustizia, in Riv. dir. civ., 2009, p. 238ss. FALCONIO, op. cit., p. 398ss.

A. XXXXXXXXXX, op. cit., p. 31ss.; X. XXXXXXX, Jus poenitendi come mezzo di tutela cit., p. 170;

M.C. XXXXXXXXX, Tutela del contraente debole cit., p. 90.

CAPITOLO II

SEZIONE II

La natura dello ius poenitendi nel diritto tedesco

1. Lo ius poenitendi nell’ordinamento tedesco: ragioni di un’indagine comparata

Per comprendere la rilevanza dello ius poenitendi nell’ordinamento tedesco sarebbe sufficiente osservare la collocazione ad esso riservata nella sistematica del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) dallo Sculdrechtsmoderniesierungsgesetz73.

Xxxxxx, distinguendosi nettamente dalle scelte compiute in Italia, il Legislatore tedesco ha deciso di introdurre la disciplina di tutela del consumatore direttamente nel Codice civile, riformando e aggiornando i contenuti e la struttura dell’intero corpus normativo del diritto delle obbligazioni alle indicazioni e agli istituti del diritto europeo dei contratti74.

Questa scelta di per sé coraggiosa 75 – e per alcuni versi addirittura azzardata76 – ha determinato la collocazione della disciplina dello ius poenitendi nei §§ 355 - 360 BGB – che compongono il sottotitolo rubricato «Widerrufs- und

73 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts del 26 novembre.2001, ed entrata in vigore il 1 gennaio 2002, in Bundesgesetzblatt (BGBl), I 2001, p. 3137.

74 Per una sintesi dei contenuti e obbiettivi della riforma v. X. XXXXXXX-XXXXXXX, Reintegration der Verbraucherschutzgesetze durch den Entwurf eines Schuldrechts- modernisierungsgesetzes, in Xxxxxxx/Xxxxxxx-Xxxxx, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, Tübingen 2001, p. 172 ss. Più diffusamente, si vedano anche X. XXXXXX, L’integrazione delle leggi per la tutela del consumatore all’interno del BGB, in Contratto e impr./Europ., 2004, II, p. 887 ss.; S. PATTI, Diritto privato e codificazioni europee, Milano 2007, p. 110; X. XXXX, Significato e lineamenti della riforma dello Schuldrecht tedesco, in Riv. dir. civ., 2003, I, p. 6.

75 La scelta di introdurre la disciplina di tutela del consumatore nel BGB era stata avanzata dalla dottrina col dichiarato intento di consentire al consumatore di conoscere i suoi diritti e obblighi, consultando direttamente il BGB piuttosto che perdersi nella ridda delle leggi speciali. Così X. XXXXXXX, Verbraucherschutz: Vertragsrecht im Wandel, in Festschrift für Medicus, Xxxx

- Xxxxxx - Xxxx - Xxxxxxx, 0000, p. 199ss.

76 L’introduzione della disciplina di tutela del consumatore all’interno del BGB comporta una costante attività di modifica del Codice civile tedesco agli “aggiornamenti” della legislazione comunitaria e alle pronunce della Corte di giustizia dell’UE. Al riguardo si veda X. XXXXXXX, La libertà contrattuale e il consumatore, in Diurni-Xxxxxxx, Percorsi europei di diritto privato comparato, Milano 2006, p. 211, ove si segnala che «le direttive comunitarie sono basate su principi generali, che nelle singole fattispecie si esprimono talvolta con regole molto dettagliate, che sovraccaricherebbero un codice civile». Per un commento alla recentissima Gesetz zur Anpassung der Vorschriften über den Wertersatz bei Widerruf von Fernabsatzverträgen und über verbundene Verträge del 27 luglio 2011 (in BGBl, I, 1600), si rinvia a C. XXXXXXXXXX, Dauerbaustelle Verbrauchervertrag: Wertersatz bei Widerruf von Fernabsatzverträgen, in NJW 2011, p. 2551ss.

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL XXXXXXXXXXX

Rückgaberecht bei Verbraucherverträgen» – ovverosia in una posizione centrale nella sistematica delle vicende estintive del rapporto obbligatorio77.

Prima ed immediata conseguenza di tale scelta è rappresentata dalla circostanza per cui la disciplina dettata ai §§ 355 ss. BGB non si applica soltanto ai contratti conclusi fuori dei locali commerciali o mediante tecniche di comunicazione a distanza, bensì in tutti i casi in cui specifiche disposizioni del BGB o di legge speciale attribuiscano al consumatore un Widerrufsrecht78.

Solo per queste ragioni, dunque, id est per l’originalità e la modernità della soluzione adottata dal Legislatore tedesco dal punto vista sistematico, lo studio dell’elaborazione e dell’introduzione dello ius poenitendi nel BGB dovrebbe rappresentare un esempio e un’opportunità per lo studio della disciplina dello ius poenitendi nel diritto italiano.

A queste considerazioni di carattere sistematico, tuttavia, occorre aggiungerne altre, che consentano – unitamente alle prime – di giustificare la rilevanza del riferimento all’ordinamento tedesco per la comprensione di un istituto destinato pur sempre ad essere applicato nel nostro ordinamento.

Preme allora evidenziare come lo ius poenitendi sia un istituto introdotto nelle legislazioni nazionali a seguito dell’attuazione delle direttive comunitarie di tutela del consumatore. Sicché, comune la matrice europea, comuni sono state anche le difficoltà circa la configurazione del rimedio tra le vicende estintive del rapporto giuridico. Anche in Germania, infatti, l’individuazione della natura giuridica dello ius poenitendi e della sua collocazione nella dogmatica del BGB ad

77 Al riguardo v. G. DE CRISTOFARO, Il «Codice del consumo», cit., p. 787, nota n. 107, ove puntualmente si sottolinea come la scelta sistematica del legislatore tedesco sia indice dell’intenzione di conferire alla disciplina del Widerrufsrecht un’ampia portata applicativa.

78 Il BGB contempla un rinvio al § 355 in numerose disposizioni settoriali, in ragione sia delle particolari modalità di conclusione del contratto, sia ancora della specificità dell’oggetto del contratto stesso. Conseguentemente, la disciplina di cui ai §§ 355 ss. è richiamata non solo dai §

312 (Haustürgeschäfte) e 312d (Fernabsatzverträge), bensì anche dai §§ 485 (Teilzeit- Wohnrechteverträge), § 495 (Verbraucherdarlehensverträge) e altresì da disposizioni inserite in leggi speciali, come ad es. il § 4 FernUSG (Gesetz zum Xxxxxx der Teilnehmer am Fernunterricht nella versione del 4 dicembre 2000, BGBl. I S. 1670) e il § 8 VVG (Gesetz über den Versicherungsvertrag del 23 novembre 2007, BGBl. I S. 2631, entrata in vigore il 1 gennaio 2008).

CAPITOLO II

opera della Schuldrechtsreform è stata preceduta da un importante dibattito dottrinale e giurisprudenziale79.

In particolare, tra le varie ipotesi di ius poenitendi del consumatore, proprio la qualificazione di quello riferito ai contratti conclusi a distanza o fuori dei locali commerciali ha rappresentato uno dei temi più controversi e dibattuti nella dottrina e nella giurisprudenza tedesca prima della riforma del diritto delle obbligazioni80. Sembra allora opportuno – se non doveroso – recuperare le linee essenziali di tale dibattito, al fine di comprendere le ragioni che hanno condotto alla qualificazione legislativa dello ius poenitendi in termini di Widerrufsrecht all’interno del BGB81.

79 Ciò si comprende se solo si pensa alla costante aspirazione degli studiosi ed operatori del diritto a calare gli istituti di derivazione comunitaria nel contesto della sistematica della civilistica tradizionale e a formulare proposte rivolte al Legislatore al momento dell’attuazione delle direttive. Sia sufficiente qui segnalare che il procedimento di formazione di ogni nuova legge è documentato nei Bundestag Drucksache (xxxx://xxxxxxxxxxx.xxxxxxxxx.xx/), una raccolta dei lavori preparatori all’atto normativo, ove è possibile reperire le motivazioni e le fonti (di dottrina e giurisprudenza) che ispirano le scelte del legislatore.

80 Al riguardo v. X. XXXXXXX, La libertà contrattuale e il consumatore, in Diurni-Xxxxxxx, Percorsi europei di diritto privato comparato, Milano 2006, p. 205; X. XXXXXXXX, Verbraucherschutz im Fernabsatz – Lesehilfe mit Merkpunkten zur neuen EU-Richtlinie, NJW, 1998, p. 207, che esprimeva le difficoltà insite nell’attuazione della direttiva 97/7/CE parlando di

«das kalte Grausen». Difficoltà accentuate ovviamente dall’ambiguità del lessico utilizzato dalle direttive, che nella versione italiana sono solite riferirsi indifferentemente al diritto di recesso/revoca o di rescindere il contratto, mentre in quella tedesca confermano lo scarso tecnicismo del Legislatore europeo richiamando talvolta il Widerrufsrecht, talaltra il Rücktrittsrecht. Così X. RING, Sub § 355 BGB, in Xxxxxx-Lieb/Langen, Anwaltskommentar zum XXX, XX, Xxxx 0000, p. 1080; X. XXXXX/X. XXXX, op. cit., p. 51, secondo cui al contrario l’utilizzo di termini che si riferiscono a più istituti tipici del diritto nazionale, dovrebbe essere vista come un’opportunità, consentendo una maggiore libertà nella scelta del rimedio che conduce allo scioglimento del contratto «Die Begrifflichkeiten des europäischen Sekundärrechts, wo von

„Rücktritt” (Art. 5 Haustürgeschäfterichtlinie, Art. 5 Nr. 1 Time-Sharing-Richtlinie) und

„Widerruf” (Art. 6 Fernabsatzrichtlinie) die Rede ist, lassen den Mitgliedstaaten Freiheit in der Xxxx des konstruktiven Modells, das die Loslösung vom Vertrag erlaubt, wenn nur das Richtlinienziel verwirklicht wird». Più in generale circa il necessario adattamento della sistematica tradizionale ai nuovi istituti di derivazione comunitaria v. X. XXXXXXX, Verbraucherschutz: Vertragsrecht im Wandel cit., p. 177.

81 Sempre attuale essendo l’insegnamento di X. XXXX, Il BGB e la civilistica italiana. Attualità e ragioni di un confronto, in Riv. dir. civ., 1996, p. 678s., ove si avvisa che lo studio del BGB è funzionale a comprendere «l’influsso che questo codice e tutta l’elaborazione e la costruzione dogmatica che vi sono sottese hanno [...]sul nostro pensiero civilistico».

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

2. Lo ius poenitendi nell’ordinamento tedesco prima della

Schuldrechtsreform

2.1. Il Widerrufsrecht nello Haustürwiderrufsgesetz e la Theorie der schwebenden Unwirksamkeit.

Per comprendere le ragioni che hanno indotto il legislatore a qualificare lo ius poenitendi in termini di Widerrufsrecht è necessario considerare che, già prima dell’attuazione delle direttive comunitarie in materia di consumatori, l’ordinamento tedesco prevedeva numerose ipotesi di Widerrufsrecht come strumento di tutela di una delle parti del contratto.

In ragione della specificità dello scopo che esse perseguivano siffatte previsioni non trovavano però la loro collocazione nel BGB, ma costituivano oggetto della legislazione speciale. Era questo innanzitutto il caso dell’Abzahlungsgesetz82, il cui § 1b si riferiva al Widerrufsrecht come al rimedio predisposto per tutelare il compratore in un contratto con pagamento rateale contro il rischio di decisioni non sufficientemente ponderate in relazione alla rilevanza economica dell’affare83.

È chiaro come questa disposizione fosse volta a tutelare il contraente contro se stesso e non contro le insidie insite nelle tecniche aggressive impiegate dal professionista per la conclusione del contratto fuori dei locali commerciali84.

Ciononostante è proprio questa la disposizione che ha ispirato la formulazione dello ius poenitendi attribuito al consumatore dalla legge di attuazione della direttiva 85/577/CEE, il Haustuerwiderrufsgesetz (HWiG).

82 La legge sui contratti con pagamento rateale (Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte, nella versione risultante a seguito del Gesetz zur Änderung des Abzahlungsgesetzes del 15. Maggio 1974 [BGBl. I p. 1169], successivamente abrogata il 31 dicembre 1990, ad opera del Verbraucherkreditgesetz del 17 Dicembre 1990, in BGBl., I, p.. 2840.

83 Così X. XXXXX, Sub § 1b, AbzG, in Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx. Xxxxxxx 0000, , Xx. 1, ove si afferma che «das WIderrufsrecht soll die Vertragsentschließungsfreiheit des Teilzahlungskäufers mit Rücksicht auf die nicht leicht zu überblickenden finanziellen Verpflichtungen aus Teilzahlungsverträgen schützen und ihn vor einer übereilten Bindung an solche Geschäfte bewahren, deren finanzielle Tragweite ihm bei Vetragsschluß moglicherweise nicht genügend klar würde».

84 Invero, a seguito dell’approvazione del Hausürwiderrufsgesetz (XXXX), proprio la rilevata diversità di ratio tra Widerrufsrechte, ha indotto la dottrina a criticare il mantenimento della previsione del Widerrufrecht nel Abzahlungsgesetz. Più diffusamente: X. XXXXXX, Widerruf und Widerrufsbelehrung in 1b AbzG, AcP, 1985, p. 309

CAPITOLO II

Specularmene al § 1b AbzG, il § 2 HWiG ha infatti previsto che la dichiarazione negoziale resa dal cliente fuori dei locali commerciali, wird erst wirksam, wenn der Kunde sie nicht binnen einer Frist von einer Woche schriftlich widerruft85.

In tal modo l’obbiettivo di tutela del consumatore veniva perseguito disponendo l’efficacia della dichiarazione di volontà del consumatore (rectius del cliente) soltanto alla scadenza del termine legislativamente previsto per l’esercizio del Widerrufsrecht86.

La rilevanza di questa disposizione nel dibattito dottrinale è divenuta sempre maggiore con la progressiva diffusione delle tecniche aggressive di conclusione del contratto. Contestualmente al bisogno di protezione dei consumatori è infatti emersa la necessità di comprendere l’esatta natura giuridica del Widderufsrecht e la sua incidenza sul rapporto giuridico instaurato dalle parti.

Su questi aspetti si è realizzata da subito una profonda diversità di opinioni in dottrina, a causa del convergere di due opposte tendenze: da un lato quella a preservare ed esaltare le caratteristiche e gli effetti dell’istituto voluti dal legislatore europeo, dall’altro quella a limare gli aspetti più esogeni alla civilistica tradizionale, in modo da calare il rimedio dello ius poenitendi tra le ordinarie vicende estintive di un rapporto obbligatorio.

Espressione della prima tendenza era l’indirizzo secondo il quale, la ratio di tutela del consumatore doveva indurre a considerare che, in forza del § 2 HWiG, il contratto non fosse stato ancora concluso durante la pendenza del termine per l’esercizio del Widerrufsrecht87.

85 Nelle motivazioni al § 2 del progetto di legge della HWIG si afferma chiaramente che “die vorgeschlagene Regelung ist eng an § 1 b AbzG angelehnt”, così BT-Drucks 10/2876, p. 12. Il tenore di questa disposizione è stato poi successivamente ripreso dal Legislatore per l’attuazione delle direttive 87/102/CEE e 94/47/CE, ai fini dell’attribuzione al consumatore di uno ius poenitendi, rispettivamente, nei contratti di credito al consumo (§7 VerbrKG), e nei contratti relativi al godimento a tempo parziale di un bene immobile (§ 5 TzWG.).

86 X. XXXXX, § 1 HausTWG, in Münchner Kommentar zum BGB, München 1995, Rn. 6; XXXXX, Sub § 1 HausTWG, in Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx 0000, Xx. 12.; B. XXXXXX, Das Widerrufsrecht im allgemeinen Verbraucherschutzrecht und seine Ausübung in der Zwangsvollstreckung, AcP, 1997, p. 161ss.; X. XXXXXX - L. OSE, Sub § 1b AbZG, in Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Xxxxxx 0000, Xx. 364.

87 Così X. XXXX, Neurungen im Abzahlungsrecht – Zweites Gesetz zur Änderung des Abzahlungsgesetzes, NJW, 1974, p. 2259; X. XXXXX, Abzahlungsrecht und Verbraucherschutz, JuristenZeitung, 1975, p. 552. Si tratta di un’interpretazione originariamente formatasi con riferimento al § 1 AbzG, e poi ripresa ai fini dell’esegesi del §2 HWiG: XXXXXXXX, op. cit., p. 186;

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

Tali conclusioni erano supportate dalla considerazione che la conclusione di un contratto presuppone lo scambio di reciproche dichiarazioni negoziali che debbono essere necessariamente efficaci, al fine di fondare il vincolo tra le parti88. Sicché, prevedendo l’inefficacia della dichiarazione sino alla scadenza del termine di esercizio del Widerrufsrecht, la disposizione di cui al § 2 HWiG, doveva indurre a ritenere che, prima di tale momento, la dichiarazione non fosse idonea a fondare la conclusione del contratto.

Espressione della seconda tendenza era invece l’indirizzo secondo il quale, la possibilità di esercitare il Widerrufsrecht non doveva considerarsi di ostacolo alla conclusione del contratto, bensì solo ed esclusivamente alla sua efficacia89.

Si affermava così la schwebende Unwirksamkeit del contratto, per suffragare l’idea che lo scambio delle dichiarazioni negoziali tra consumatore e professionista conduceva certamente alla conclusione di un contratto, contratto però che – benché concluso – era da considerarsi provvisoriamente inefficace per tutta la durata del termine legislativamente previsto per l’esercizio del Widerrufsrecht90.

La configurazione del Widerrufsrecht come una delle cause che determinano la schwebende Unwirksamkeit del negozio giuridico, veniva poi giustificata dalla dottrina mediante il riferimento al meccanismo condizionale descritto nel § 158 co. 1, BGB, ai cui sensi “Wird ein Rechtsgeschäft unter einer

X. XXXXXXXXX, Verbraucherschutz durch Rechte zum Widerruf von Willenserklärungen – Eine rechtsdogmatische Studie, in WM, 1998, p. 1797; X. XXXXXXX, Die schwebende Unwirksamkeit des Verbraucherkreditvertrages, in WM, 1992, p. 2005ss.; X. XXXXXXX, Zur Rückabwicklung nach einem verbraucherschützenden Widerruf der Vertragserlärung, in Festschrift für Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxx 0000, p. 211, ove si afferma “Nimmt man das Wortlaut xxxxx, so kann der Vertrag frühestens mit dem ungenutzten Ablauf der Widerrufsfrist zustande kommen. Zuvor fehlt offenbar ein Vertragsschluss“. In giurisprudenza, v. BGH, Urteil vom 16-10-1995 - II ZR 298/94, in XXX, 0000, p. 57.

88 Al riguardo x. XXXXXXXXX, Sub vor § 104 BGB, in Palandt Kommentar zum BGB, München, 2007, Rn 2.

89 Conseguentemente, l’inefficacia non doveva essere riferita alla dichiarazione negoziale del consumatore, bensì al contratto da questi concluso. Al riguardo v. X. XXXXXX - X. XXXX, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 8. Aufl., München, 1997, p. 835ss.; X. XXXXX, Sub § 7 VerbrKrG, in Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx 0000, Xx. 10; H.F. GAUL, Die Ausübung privater Gestaltungsrechte nach rechtskräftigem Verfahrensabschlüß – ein altes und beim

„verbraucherschützenden“ Widerrufsrecht erneut aktuell gewordenes Thema, in Festschrift für Xxxxxx-Keuk, Xxxx 0000, p. 157.

90 Nonostante l’inefficacia del contratto, si riconoscevano però in capo ad entrambe le parti dei Nebenpflichten e Gewährleistungsansprüche: così H.F. GAUL, op. cit., p. 156; X. XXXXXX, op. cit., p. 314.

CAPITOLO II

aufschiebenden Bedingung vorgenommen, so tritt die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung mit dem Eintritt der Bedingung ein”.

L’operatività del Widerrufsrecht era cioé ricondotta a quella della

aufschiebende Bedingung, ovverosia alla condicio iuris sospensiva91.

In tal modo si riteneva fosse comunque assicurato al consumatore un elevato grado di protezione nei confronti delle tecniche aggressive impiegate dal professionista: essendo concluso ma inefficace, il contratto si rivelava per il professionista inidoneo a fondare qualsivoglia pretesa di pagamento o controprestazione nei confronti del consumatore in pendenza del termine per sciogliere il contratto92.

Né poteva valere la considerazione che in pendenza del termine di esercizio del Widerrufsrecht anche il consumatore fosse privato della possibilità di pretendere l’esecuzione del contratto 93 : la condizione di aspettativa era infatti voluta dal consumatore stesso e solo ed esclusivamente alla sua volontà era rimessa la scelta di farla cessare94.

00 X. XXXXXX, Xxxxxxxxxx Unwirksamkeit und Präklusion im Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, XXX, 0000, p. 2261; X. XXXXX, Sub §7 VerbrKrG, in Kommentar zum Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxxxxx 0000, Xx. 15; KLINGSPORN-XXXXXXX, §7 VerbrKrG, in Erman Handkommentar zum BGB, Münster 1993, Rn. 6; X. XXXXXXXX, Sub Art. 5 Timesharing-RL, in XXXXXXX/XXXX, Xxx Xxxxx xxx Xxxxxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx 0000, Rn. 159 secondo cui «Die vertragskonstitutive Willenserklärung des Verbraucher hängt in ihrer Wirksamkeit mithin von einer aufschiebenden Bedingung in Form einer Unterlassung, nämlich der Nichtausübung des rechtzeitigen Widerrufs, ab». Così anche XXXXXX, Das Widerrufsrecht im allgemeinen Verbraucherschutzrecht und seine Ausübung in der Zwangsvollstreckung, in AcP, 1997, p. 180; X. XXXXXX, op. cit., ibidem, che distingueva il Widerrufsrecht e l’Anfechtung, in base alla circostanza che il primo rientra tra le cause di sospensione degli effetti del contratto, mentre la seconda rappresenta un rimedio che incide su un negozio già produttivo di effetti.

92 Così X. XXXXXXXX, op. cit., p. 187; X. XXXXX, op. cit., Rn. 14,; vedi anche X. XXXXXXXX,,

op. cit., ibidem, secondo cui il consumatore «hat das Schicksal des Vertrags in der Hand».

93 X. XXXXXXXXX, op. cit., ivi; BGH, 30 settembre 1992, VIII ZR 196/91, XXX, 0000, p. 63 ss.,

spec. 68 ove esprassamente si afferma che «aus einem schwebend unwirksamen Vertrag kann weder Erfüllung, noch Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangt werden»

94 Ergo il consumatore avrebbe potuto pretendere in ogni momento l’esecuzione della prestazione durante la pendenza del Widerrufsrecht. Tale pretesa, tuttavia, sarebbe stata subordinata ad una consapevole ed espressa manifestazione di volontà di rimanere definitivamente vincolato al contratto, ovverosia alla volontà di rinunciare al Widerrufsrecht. Così X. XXXXXX, op. cit., p. 316; A. XXXXX, Zur Disponibilität gesetzlicher Widerrufsrechte im Privatrecht – unter besonderer Berücksichtigungder Xxxxxxxxxxxxxxx xxxx §§ 0 XxxxxXxX, 000 S. 2 und 130 Abs. 1 S.

2 BGB, AcP, 1996, p. 355; X. XXXXXX, Der Verzicht auf das verbraucherschützende Widerrufsrecht und die Xxxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx, XXX, 0000, p. 98.

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

2.2. Critica alla Theorie der schwebenden Unwirksamkeit

Nonostante la configurazione del Widerrufsrecht in termini di condicio iuris consentisse la collocazione del rimedio nella sistematica del BGB, tale interpretazione e, più in generale, il fondamento dogmatico del § 2 HWiG fu decisamente criticato da una parte considerevole della dottrina tedesca. Al di là delle enunciazioni di principio, l’applicazione concreta di siffatta disposizione determinava infatti una profonda difformità rispetto allo scopo di tutela del consumatore perseguito dal legislatore comunitario.

In particolare, a suscitare perplessità era proprio la circostanza che aderendo alla Theorie der schwebenden Unwirksamkeit sarebbe stato necessario riconoscere una situazione di aspettativa durante la pendenza del termine di esercizio del Widerrufsrecht, con impossibilità per il consumatore di agire nei confronti del professionista per l’esecuzione del contratto95.

In tal modo, infatti, si svuotava di contenuti la tutela del consumatore, poiché si consentiva al professionista di posticipare la traditio del bene alla scadenza del termine per l’esercizio del Widerrufsrecht e – così facendo – di privare in concreto il consumatore della possibilità di avere la disponibilità materiale del bene nel periodo di tempo a lui concesso per decidere se rimanere vincolato al contratto96.

Non convinceva dunque l’argomentazione secondo cui il consumatore avrebbe potuto rinunciare sic et simpliciter al proprio Widerrufsrecht, pretendendo l’esecuzione della prestazione.

95 Il contratto, essendo inefficace, non poteva fungere da titolo per una pretesa all’adempimento dell’obbligazione, così: X. XXXXXXXX - A. DAUCK, BGH-Rechtsprechung aktuell: Verbraucherkredit-gesetz, in NJW 1997, p. 33. Tutt’al più poteva riconoscersi in capo al consumatore un diritto di ritenzione (Besitzrecht) a fronte di un’esecuzione spontanea della prestazione da parte del professionista; al riguardo v. X. XXXXXX, op. cit., p. 95; X. XXXXXXXXX, Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx xxxxx § 000x XXX – Probleme, Reaktionsmöglichkeiten, Kritik und Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxxx-Xxxxxxxxxxxx, 0000, p. 799; X. XXXXXX, Gewährleistungsrechte ohne Vertrag? - Zu den Gewährleistungsansprüchen des nichtbelehrten Abzahlungskäufers, NJW, 1989, p. 3120ss.

96 Si tenga presente, infatti, che ai sensi del § 2, co. 1°, HWiG il termine per l’esercizio del Widerrufsrecht non decorre dal momento della consegna del bene, bensì da quello in cui il professionista ha assolto ai suoi obblighi di informazione: «Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn die andere Vertragspartei dem Kunden eine drucktechnisch deutlich gestaltete schriftliche Belehrung über sein Recht zum Widerruf einschließlich Namen und Anschrift des Widerrufsempfängers sowie einschließlich der Bestimmung des Satzes 1 ausgehändigt hat».

CAPITOLO II

Una siffatta interpretazione contraddiceva palesemente il disposto del § 5 co. 4, 1ª proposizione HWiG, ai cui sensi «Von den Vorschriften dieses Gesetzes zum Nachteil des Kunden abweichende Vereinbarungen sind unwirksam».

Infatti, sebbene la norma fosse volta a sancire l’inefficacia degli «accordi» (Vereinbarungen) diretti a privare il consumatore della tutela a questi garantita dalla legge nei contratti conclusi fuori dei locali commerciali, si riteneva che la sua portata precettiva potesse e dovesse essere estesa sino a vietare anche gli atti unilaterali con i quali il consumatore rinuncia al Widerrufsrecht97.

Per rimediare a queste conseguenze una parte della dottrina aveva allora suggerito di operare un’interpretazione delle disposizioni della HWiG che conducesse ad una “relative schwebende Unwirksamkeit des Vertrags”98.

Seppur autorevolmente sostenuta, questa interpretazione non fu accolta; essa scontava il difetto di rivelarsi eccessivamente artificiosa e, in ogni caso, non supportata da sufficienti indici normativi99.

Posto allora che il tenore letterale della disposizione non offriva margini sufficienti per operare un’interpretazione conforme delle disposizioni dell’Haustürwiderrufsgesetz ai dettami della direttiva 85/577/CEE, si rendeva necessaria un intervento del legislatore100.

97 Così X. XXXXX, Sub § 5 HWrG, in Münchner Kommentar zum BGB, München 1995, Rn.

16. Siffatta estensione si fondava, da un lato, sulla considerazione che il Widerrufsrecht rappresenta il principale strumento di protezione degli interessi del consumatore nei confronti del professionista, dall’altro, sulla necessità di dare piena attuazione all’art. 6 dir. 85/577/CEE, ove non si fa distinzione tra «Vereinbarungen» (accordi) e «Einseitiges Rechtsgeschäft» (atti unilaterali) di rinuncia, ma si stabilisce in via assolutamente generale ed astratta che:«Der Verbraucher kann auf die ihm aufgrund dieser Richtlinie eingeräumten Rechte nicht verzichten». Analogamente a quella tedesca, la versione italiana della direttiva afferma che «Il consumatore non può rinunciare ai diritti conferitigli a norma della presente direttiva».

98 X. XXXXXX - X. XXXX, op. cit., § 44, Rn. 55. In tal modo, il contratto concluso dalle parti era da ritenersi inefficace soltanto per il professionista, al quale quindi sarebbe stata preclusa qualsiasi pretesa nei confronti del consumatore; viceversa, il consumatore avrebbe potuto pretendere fin da subito la prestazione, solo per lui valendo il contratto quale titolo per richiederne l’esecuzione.

99 HEINRICHS, op. cit. p. 188, secondo cui «eine solche Lösung ist mit dem deutschen Recht fremd und mit dem Grundsatz, dass bei gegenseitigen Verträgen zwischen den beiderseitigen Verpflichtungen ein genetisches und funktionelles Synallagma besteht, kaum zu vereinbaren».

100 È chiaro infatti che una Richtlinienkonforme Auslegung in tanto è possibile in quanto il tenore letterale di una disposizione non sia del tutto inconciliabile con il dettato di una direttiva. Al riguardo v. W. XXXXXXXXX, Die richtlinienkonforme Auslegung – Xxxxxxxx xxx Xxxxxx xxx Xxxxxxxx xxx XX-Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx 0000, p. 259; X. XXXXX - X. XXXXX, Anmerkung zum Xxxxxxxxx- Urteil des EuGH vom 13.12.2001, in XxXX, 0000, p. 87; X. XXXXXXXXX - X. XXXXX,

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

In quest’ottica l’immanente attuazione della Fernabsatzrichtlienie sembrava rappresentare l’occasione per abrogare e sostituire la disciplina del Widerrufsrecht contenuta nell’Haustürwiderrufsgesetz con un’unica disciplina dello ius poenitendi del consumatore in tutte le ipotesi di tecniche aggressive di conclusione del contratto, ovverosia sia in ipotesi di contratti conclusi fuori dei locali commerciali sia in ipotesi di contratti a distanza.

La dottrina sosteneva però che una siffatta disciplina non doveva essere più oggetto di previsioni inserite in legge speciale, in ragione della sempre maggiore diffusione dei contratti del consumatore e del conseguente ricorso al Widerrufsrecht come strumento di scioglimento del contratto101.

3. L’abrogazione del § 2 HWiG e l’introduzione dello ius poenitendi del consumatore nel BGB

Le critiche rivolte alla disciplina contenuta nell’Haustürwiderrufsgesetz si sono concretizzate anche e soprattutto al momento dell’attuazione nell’ordinamento tedesco della direttiva 97/7/CE sui contratti conclusi mediante tecniche di comunicazione a distanza.

Per comprendere la fondatezza di tali critiche deve ricordarsi che la vendita a distanza di beni o servizi rappresenta sicuramente un’opportunità per i professionisti, perché consente loro di risparmiare sui costi tipici dei locali commerciali (quali ad es. l’affitto dei magazzini o la retribuzione del personale addetto alle vendite) e di predisporre al contempo un sistema di distribuzione, tale da soddisfare più agevolmente e celermente la richiesta dei consumatori, ovunque essi si trovino.

Per converso, però, tale tecnica di conclusione del contratto non consente al consumatore di prendere visione dei beni ovvero di incontrare il professionista e

Der Widerruf von Haustürgeschäften nach der „Xxxxxxxxx“-Entscheidung des EuGH, Wertpapier- Mitteilungen, 2002, p. 256.

101 Così X. XXXXXXX, op. cit., p. 209, ove si osserva che «der Bürger der das Bürgeliche Gesetzbuch zur Hand nimmt, muß darin auch einen Hinweis auf seine Rechte als Verbraucher finden. Das allgemeine Vertragsrecht hat sich gewandelt. Solange das BGB diese Wandlungen nicht erkennen läßt, ist es lückenhaft, wenn nicht sogar irreführend». Per una sintesi delle possibili soluzioni prospettate al legislatore tedesco dalla dottrina, x. XXXXXXXXX, op. cit., p. 188.

CAPITOLO II

valutarne l’affidabilità in relazione all’esecuzione della prestazione, se non dopo la conclusione del contratto; sicché è congenita alla contrattazione inter absentes l’alto rischio di una fornitura di un bene o di un servizio non conforme alle aspettative del consumatore.

La direttiva 97/7/CE è stata emanata proprio allo scopo di evitare il concretizzarsi di un siffatto rischio: il Legislatore europeo ha cioè imposto agli Stati membri di introdurre una legislazione che garantisca al consumatore di poter valutare da subito l’oggetto del contratto e, in caso di valutazione negativa, di sciogliere il rapporto negoziale mediante l’unilaterale esercizio dello ius poenitendi.

È allora apparso chiaro agli interpreti che, per conformare la legislazione tedesca alle prescrizioni contenute nella direttiva 97/7/CE, fosse necessario introdurre nell’ordinamento tedesco una disciplina dello ius poenitendi avulsa e, per certi versi, antitetica alla soluzione sperimentata con la legge sui contratti porta a porta102.

Ciononostante, per soddisfare la richiesta di tutela del consumatore avanzata dagli organi comunitari il Legislatore tedesco non ha elaborato un rimedio diverso dal Widerrufsrecht.

La scelta si spiega considerando che il Widerrufsrecht rappresentava un rimedio ormai largamente impiegato nella legislazione speciale come strumento di protezione di una delle parti del contratto; sicché all’unicità della denominazione dell’istituto in termini di Widerrufsrecht corrispondeva in realtà una varietà di disciplina circa la sua struttura e la sua incidenza sul contratto concluso dalle parti.

102 Ad impedire il riferimento al meccanismo di tutela previsto dal § 2 Haustürwiderrufsgesetz vi era infatti la considerazione che tale norma disponeva la provvisoria inefficacia del negozio (schwebende Unwirksamkeit) in pendenza del termine di esercizio del Widerrufsrecht, con la conseguente impossibilità delle parti di chiedere l’adempimento delle prestazioni (Ausschluß von Erfüllungsansprüchen). Nell’ipotesi di Xxxxxxxxxxxxxxxxx si rendeva semmai indispensabile introdurre una disciplina che consentisse al consumatore di pretendere immediatamente l’esecuzione del contratto in pendenza del termine di esercizio dello ius poenitendi. Si rendeva cioè indispensabile introdurre una chiara e netta deroga al principio del pacta sunt serranda. Così suggeriva HEINRICHS, op. cit., p. 188ss.; X. XXXXXXX, op. cit., p. 204, secondo il quale «Der Satz pacta sunt servanda gilt nicht mehr unbedingt, sondern – bei bestimmten Verbraucherverträgen – erst nach dem Ablauf einer Überlegungsfrist».

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

In particolare, al Widerrufsrecht si riferiva anche il Fernunterrichtsgesetz (FernUG), con il precipuo scopo di tutelare il contraente di un contratto d’insegnamento a distanza contro i pericoli e le insidie proprie della negoziazione inter absentes103, prevedendo nel § 4 FernUG, che «Der Teilnehmer ist an die auf den Vertragsschluß gerichtete Willenserklärung nicht gebunden, wenn er sie dem Veranstalter gegenüber innerhalb von zwei Wochen nach Eingang der ersten Lieferung des schriftlichen oder audiovisuellen Fernlehrmaterials schriftlich widerruft»104.

Diversamente dalla Xxxxx sui contratti porta a porta il Fernunterrichtgesetz non disponeva la provvisoria inefficacia del contratto in pendenza del Widerrufsrecht.

Il § 4 FernUG garantiva anzi una provvisoria efficacia del contratto, al fine di consentire al contraente di pretendere l’immediata fornitura del materiale didattico e di decidere, soltanto una volta iniziata l’esecuzione della prestazione dedotta in contratto, se rimanere o non vincolato al contratto.

Nel disposto del § 4 FernUG, il Widerrufsrecht veniva cioè a configurarsi come un rimedio idoneo a liberare il consumatore (rectius Teilnehmer) da un contratto pienamente valido ed efficace, eliminandone la dichiarazione negoziale emessa inter absentes105.

È questo allora il modello di Widerrufsrecht cui si è ispirato il Legislatore tedesco nella elaborazione della legge di attuazione della direttiva 97/7/CE106 e –

103 Al riguardo vedi: LG Xxxxxxxxx, 00 settembre 1989, 1 S 310/89 – 10; LG Oldenburg, 13

marzo 1985, 9 S 1126/84, in Monatsschrift für deutsches Recht, 1986, p. 143

104 Gesetz zum Xxxxxx xxx Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxxxx xxx 00 xxxxxx 0000, x (XXXx. I S.

2525), entrata in vigore il 1 gennaio 1977.

105 La stessa forma di tutela veniva garantita all’assicurato in un contratto di assicurazione dal Gesetzt über den Versicherungsvertrag del 30 maggio 1908, (in RGBl 1908, 263). Il § 8 co. 4°, 1a proposizione VVG di tale legge prevedeva infatti che «Wird mit Ausnahme der Lebensversicherung ein Versicherungsverhältnis mit einer längeren Laufzeit als einem Jahr abgeschlossen, so kann der Versicherungsnehmer innerhalb einer Frist von vierzehn Tagen ab Unterzeichnung des Versicherungsantrages seine auf den Vertragsabschluß gerichtete Willenserklärung schriftlich widerrufen». Questo paragrafo è stato più volte modificato fino alla sua completa abrogazione mediante il Gesetz zur Reform des Versicherungsvertragsrechts del 23. Novembre 2007, in BGBl. I p. 2631.

106 Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro del 27 giugno 2000, in BGBl. I 2000 p. 873, entrata in vigore il 1 ottobre 2000). Mediante tale legge sono state introdotte nel BGB due nuove disposizioni, i §§ 361a, 361b, dirette ad armonizzare parzialmente i Widerrufsrecht contemplati nel

CAPITOLO II

successivamente – della Schuldrechtsreform, mediante le quali sono state progressivamente abrogate le disposizioni del Haustürwiderrufsgesetz e Fernabsatzgesetz, provvedendo alla definitiva introduzione della disciplina dello ius poenitendi di tutela del consumatore all’interno del BGB.

Varcando la soglia del BGB ai fini di un’organica disciplina dei contratti del consumatore, il Legislatore tedesco ha confermato la tecnica di protezione sperimentata mediante la legge sui contratti d’insegnamento a distanza: ai sensi del

§ 355 co. 1, 1ª proposizione BGB, „Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so ist er an seine auf den Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden, wenn er sie fristgerecht widerrufen hat“.

Il riferimento al Widerrufsrecht si giustifica in questa disposizione solo ed esclusivamente in base alla sua origine storica e alla considerazione che, per mezzo di esso, si è inteso dare continuità ad un istituto predisposto per la protezione degli interessi economici di una delle parti del contratto107.

Una diversa qualificazione del rimedio avrebbe rischiato di creare confusione tra i consumatori, ormai abituati a discorrere di Widerrufsrecht nonché, e soprattutto, avrebbe rischiato di compromettere uno dei principali obbiettivi della riforma del diritto delle obbligazioni del 2002: quello di conferire alla disciplina dettata nei §§ 355 ss. BGB, un’amplissima portata applicativa, tendenzialmente coincidente con tutte le ipotesi in cui una specifica disposizione del BGB o di legge speciale sia

corso degli anni per mezzo di leggi speciali. Tali disposizioni, tuttavia, non hanno determinato la totale abrogazione della Haustürwiderrufsgeset. Per mezzo di esse il legislatore ha infatti realizzato un sistema normativo tale per cui la disciplina dei presupposti e delle condizioni per la conclusione dei contratti porta a porta o a distanza era contenuta in due leggi speciali – rispettivamente l’Haustürwiderrufsgesetz e il Fernabsatzgesetz – mentre la natura del Widerrufsrecht, il termine e la forma per il suo esercizio trovavano la loro disciplina all’interno del BGB. Per un’analisi delle novità apportate dalla legge: T. BRÖNNEKE, Neue Maßtäbe im Verbraucherrecht: Das Fernabsatzgesetz, in Verbraucher und Recht 2000, p. 117.

107 Al riguardo sia sufficiente richiamare le argomentazioni della relazione introduttiva alla legge di attuazione della direttiva 97/7/CE (pubblicate in BT-Drucks, 14/2658, p. 40ss.), dalle quali emerge che la scelta di denominare lo ius poenitendi come Widerrusrecht è dovuta alla considerazione che il meccanismo di protezione indicato nel § 4 FernUG garantiva un adeguato livello di protezione dei consumatori in tutte le ipotesi di impiego di tecniche aggressive per la conclusione del contratto.

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

diretta a tutelare gli interessi economici di una delle parti, attribuendole il diritto di sciogliere unilateralmente il vincolo negoziale108.

Invero, qualora il § 355 BGB non avesse definito lo ius poenitendi in termini di Widerrufsrecht, sarebbe stato doveroso riconoscere che il consumatore (rectius il contraente debole) avrebbe potuto esercitare il Widerrufsrecht nei contratti disciplinati mediante legge speciale (quali ad es. quelli contemplati dalla FernUG) e un diverso rimedio nei contratti contemplati dal BGB.

4. La posizione della dottrina in merito alla qualificazione dello ius poenitendi nel BGB a seguito della Schuldrechtreform

4.1 La differenza tra il Widerrufsrecht ex § 355 BGB e il Widerrufsrecht ex

§ 130 BGB

L’indagine svolta circa l’introduzione dello ius poenitendi nell’ordinamento tedesco dovrebbe indurre a ritenere che il tenore letterale della disposizione di cui al § 355 BGB e, segnatamente, il riferimento al Widerrufsrecht, trovi il proprio fondamento nella genesi storica della disciplina di tutela del consumatore dalle tecniche aggressive di conclusione del contratto.

Al contempo, sembrerebbe potersi escludere che il riferimento al Widerrufsrecht valga anche ad operare una qualificazione della natura giuridica dello ius poenitendi in una delle vicende estintive di un atto giuridico conosciute e disciplinate dal BGB.

È però innegabile che l’utilizzo del termine Widerrufsrecht determina – almeno dal punto di vista lessicale – il richiamo ad un istituto ampiamente disciplinato dal diritto tedesco, per indicare il generale potere di eliminare con efficacia ex tunc l’emissione di una precedente dichiarazione negoziale109.

108 Al riguardo, v. le argomentazioni del Entwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, cit., p. 41, ove espressamente si afferma che l’unificazione della disciplina del Widerrufsrecht, rappresenta una misura diretta ad assicurare la certezza del diritto.

109 Così XXXXXXX, op. cit., p. 207ss., ove esprassamente si afferma che «Wer in rechtlichen Zusammenhängen von Xxxxxxxx spricht, meint eine Erklärung, durch die ein vorausgegangener rechtserheblicher Akt rückgangig gemacht werden soll». X. XXXX - W.D. XXXXXX, Allgemeines

CAPITOLO II

In particolare, si riferisce al Widerrufsrecht il § 130 co. 1°, BGB, al fine di stabilire che una dichiarazione di volontà non produce effetti (rectius non vincola chi l’ha emessa), se anteriormente o contestualmente alla sua ricezione è stato esercitato il Widerrufsrecht110.

Orbene in quel contesto sembra chiaro che il Widerrufsrecht sia chiamato a svolgere una funzione del tutto analoga a quella cui è preordinato il potere di revoca previsto dall’art. 1328 c. c.111; ragion per cui, a rigore, il Xxxxxxxxxxxxxx xx

Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx 0000, p. 154, secondo cui „Das BGB kennt eine Reihe von Widerrufsrechten, die sich teilweise wesentlich voneinander unterscheiden“. Vedi anche Bt- Drucks 14/2658 ove si afferma che «Im deutschen Recht selbst beschreibt der Begriff „Widerruf“ ebenfalls keinen eindeutigen konstruktiven Sachverhalt». Per un’analitica rassegna delle diverse ipotesi di Widerrufsrecht nell’ordinamento tedesco si rinvia a X. XXXXXXXXX, Verbraucherschutz durch Rechte zum Xxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxxxxx-Xxxxxxxxxxxx, 0000, p. 1797. Prorpio il nomen iuris impiegato dal legislatore sembra essere alla base dell’interpretazione di X. XXXXXXX, op. cit., p. 16, secondo la quale «La qualificazione del jus se poenitendi nei termini, generali ed unitari, di diritto di revocare la dichiarazione contrattuale emessa dal consumatore, in veste di proponente ovvero di accettante, risulta peraltro chiara e consapevole anche alla luce del vero e proprio «diritto di recesso» («rücktrittsrecht»), le cui conseguenze sono invece disciplinate dal § 349 BGB con riferimento alla vendita dei beni di consumo». Queste conclusioni sono tuttavia smentite dallo stesso Autore (X. XXXXXX, Die Lösung vom Vertrag, insbesondere Rücktritt und Xxxxxxxx, in XXXXXXX/XXXXXXX-XXXXX, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, Tübingen 2001, p. 353), cui pure l’Autrice si riferisce per sostenerne la solidità. Xxxxxxxx è invece la qualificazione del Widerrufsrecht operata da E. BARGELLI,

«Sinallagma rovesciato» e ripetizione dell’indebito. L’impossibilità della restitutio in integrum nella prassi giurisprudenziale, in Riv. dir. civ., 2008, p. 89s, la quale discorre di «risoluzione (Rücktritt) e del recesso (Widerruf) dai contratti con i consumatori». Sulle ragioni di questa qualificazione vedi infra.

110 Il testo del § 130 co. 1°, BGB stabilisce: «Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht». Alla efficacia (Wirkung) della dichiarazione si ricollega infatti la Bindungswirkung, ovverosia l’impossibilità di ritirare la propria dichiarazione negoziale, salvo l’ipotesi in cui il dichiarante si sia espressamente riservato tale facoltà ex § 145 BGB. Per una lettura comparata dell’efficacia della dichiarazione di volontà nel BGB e nel Codice civile italiano

x. X. XXXXX, Xxxxxxxxxxxx xx §§ 000 xx. XXX, Xx 30, in Xxxxxxxxxx Kommentar zum XXX, 00. Xxxx, Xxxxxx 0000, p. 874. Altre ipotesi di Widerruf sono contemplate dal BGB sia nell’allgemeiner Teil nei § 109 (per chi abbia concluso in buona fede un contratto con un minore, in pendenza del termine per l’approvazione del negozio), nel § 178 (per chi abbia contratto con un falsus procurator, in pendenza del termine per la ratifica), sia ancora nella disciplina di singoli rapporti obbligatori, nel § 790 (delegazione), § 530 (donazione) e § 671 (mandato). Orbene in tutte queste ipotesi, il WIderruf costituisce oggetto di un’autonoma disciplina, separata da quella delineata i nei §§ 355ss. BGB. Così GAIER, Sub vor § 346 BGB, in Münchner Kommentar zum BGB, 4. Aufl, Xxxxxxx 0000, Xx. 24

111 La differenza la si apprezza semmai sotto il profilo disciplinare, posto che il § 130 BGB – diversamente dall’art. 1328 c.c. – si riferisce in ogni caso al principio della ricezione come principio regolatore dell’efficacia della revoca, sia nell’ipotesi in cui si tratti di revoca della proposta, sia ancora allorché si tratti di revoca dell’accettazione.

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

cui al § 130, co. 1° BGB non dovrebbe in alcun modo essere confuso con il

Widerrufsrecht di tutela del consumatore previsto dal § 355 BGB112.

Queste conclusioni sono peraltro supportate dalla stessa dottrina tedesca, che ha più volte sottolineato la differenza corrente tra i due istituti accomunati dalla medesima denominazione: mentre il Widerrufsrecht/Revoca di cui al § 130 co. 1, BGB, è diretto a privare di efficacia una dichiarazione negoziale non ancora giunta (o contestualmente giunta) alla controparte contrattuale 113 , il Widerrufsrecht/Ius poenitendi di cui al § 355 BGB si riferisce ad una dichiarazione negoziale giunta alla controparte e idonea a fondare la conclusione di un contratto valido ed efficace114.

In altre parole – analogamente a quanto sottolineato dalla dottrina italiana in relazione al diritto di recesso attribuito al consumatore – è possibile affermare che anche in Germania la qualificazione dello ius poenitendi è avvenuta con riferimento ad un istituto, il Widerrufsrecht, già conosciuto e disciplinato dall’ordinamento tedesco e, ciononostante, non pienamente coincidente con la disciplina e le caratteristiche proprie dello ius poenitendi115.

Sicché, in concomitanza con la codificazione dello ius poenitendi nel BGB, si è posto il problema relativo alla corretta collocazione del Widerrufsrecht di tutela del consumatore tra le vicende estintive del rapporto obbligatorio.

112 Osserva A. XXXXX, Das europäische verbraucherschützende Widerrufsrecht in §§ 355,

357 BGB, Baden-Baden 2004, p. 110: «Ginge man davon aus, dass der Widerruf vor Vertragsschluss nach § 355 Abs. 1 S. 1 einer im Sinne von § 130 Abs. 1 S. 2 BGB wäre, so hätte jener keine eigenständige Bedeutung».

113 Posto che con la sua ricezione si realizza ex § 145 la Bindugswirkung, vedi supra.

114 Così ex plurimis, X. XXXXXX-XXXXXXX, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, Tübingen 2005, p. 157; H.F. GAUL, op. cit., p. 156, alla cui nota 114 si rinvia per esaudienti indicazioni bibliografiche. In giurisprudenza: BGH, 17 marzo 2004 - VIII ZR 265/03, in NJW-RR 2004, p. 1058; OLG Koblenz, Urteil vom 9. 1. 2006 - 12 X 000/00, XXX, 0000, p. 919.

115 Invero, stabilendo che in caso di esercizio del Widerrufsrecht il consumatore ist nicht mehr gebunden alla propria dichiarazione negoziale, il legislatore ha utilizzato una formula atipica e sconosciuta alla dogmatica del BGB. Così in verbis A. XXXXX, op. cit., p. 109; K. KOPPENFELS, Das Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen im BGB – eine Untersuchung des § 355 Abs. 1 XXX - XxxX, Xxxxxxxxxx-Xxxxxxxxxxxx, 0000, p. 1363.

CAPITOLO II

4.2 La qualificazione del Widerrufsrecht in termini di “speciale”

Rücktrittsrecht

Riconosciuta la natura di Gestaltungsrecht al Widerrufsrecht, ovverosia di diritto il cui esercizio determina l’estinzione del rapporto giuridico con efficacia costitutiva, diverse potrebbero essere le possibili ricostruzioni teoriche della natura giuridica di siffatto rimedio116.

Un’interpretazione condotta sulla base di criteri di carattere rigorosamente storico potrebbe indurre a ritenere che il Widerrusfrecht contemplato dal § 355 BGB sia un diritto riconducibile al meccanismo proprio della condizione risolutiva di cui al

§ 158 co. 2, BGB (auflösende Bedingung), essendo esso diretto ad incidere su un contratto già concluso, ma soltanto provvisoriamente efficace 117 . Una siffatta impostazione risulterebbe però troppo legata alla genesi dell’istituto, ovverosia alla qualificazione del Widerrufsrecht operata dalla dottrina in riferimento alla legislazione speciale anteriore alla Schuldrechtsreform118.

Ad alcuni è allora sembrato che il rimedio messo a disposizione del consumatore fosse più aderente all’Xxxxxxxxxxxxxxxx xxxxx Xxxxxxxxx xxxx Xxxxxxx xx § 000 XXX, ovverosia all’azione di annullamento per dolo o minaccia della controparte119.

In primo luogo, perché l’Anfechtung – analogamente alla ratio del

Widerrufsrecht – è un istituto giuridico posto a presidio del processo di formazione

116 Così A. XXXXX, op. cit., p. 111; K. KOPPENFELS, op. cit., p. 1362. Vedi però: BGH, Urteil vom 26-09-1995 - XI ZR 199/94, in NJW 1996, p. 56ss. pubblicata anche in JZ 1996,

p. 575 con nota di XXXXXXXX/XXXXXXX, JZ, 1996, p. 578, ove si afferma che diversamente dall’Anfechtung, Rücktritt- und Kündingungsrecht, il Widerrufsrecht del consumatore non si configura come un Gestaltungsrecht, poiché non è diretto a costituire una nuova situazione giuridica, bensì ad impedire semplicemente una modifica del rapporto giuridico preesistente. Circa la definizione di Gestaltungsrecht v. X. XXXX/ W.D. XXXXXX,, Allgemeiner Teil des BGB, Köln- München 2007, Rn. 629.; X. XXXXXX/ X. XXXX, op. cit., § 13, Rn. 1ss.

117 Vedi XXXXXX, BGB Allegemeiner Teil, §14, Rn. 22; P. CERTA, Widerruf und schwebende Unwirksamkeit nach den Verbraucherschutzgesetzen, Mannheim 2000, p. 120.

118 Riguardo all’interpretazione che riconduceva il Widerrufsrecht di cui alla FernUG alla condizione risolutiva vedi: X. XXXXXXXXX, op. cit., p. 1804; X. XXXXX - X. XXXX, op. cit., p. 2051, nt. 20; P. CERTA, op. cit., p. 119ss.; HEINRICHS, Sub vor § 346 BGB, in Palandt Kommentar zum BGB, München 2002, Rn. 10.

119 Traccia questo parallelo A. XXXXX, op. cit., p. 114.

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

della volontà di una delle parti contro il condizionamento esercitato dalla controparte120.

In secondo luogo, perché anche l’Anfechtung si risolve in un diritto potestativo, che incide direttamente sulla Willenserklärung e non sul Vertrag, al fine di liberare una delle parti dalle obbligazioni nascenti dal contratto121.

Tuttavia anche in questo caso è risultato agevole sottolineare le differenze tra i due istituti e la conseguente impossibilità di operare una netta equiparazione del Widerrufsrecht ex § 355 BGB all’Anfechtung122.

Si è andata cosi diffondendo in dottrina l’idea per cui nonostante la diversa denominazione utilizzata dal legislatore, il Widerrufsrecht contemplato nel § 355 co. 1° BGB debba essere qualificato come una figura particolare di gesetzliches Rücktrittsrecht123, ovverosia come un diritto potestativo il cui esercizio entro i termini e nell’osservanza delle forme previste dalla legge determina lo scioglimento del contratto124.

120 Così K. KOPPENFELS, op. cit., p. 1365

121 Al riguardo vedi X. XXXXXX, Im BGB viel Neues: Die Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, XxX, 0000, p. 838; K. KOPPENFELS, op. cit., ivi; A. XXXXX, op. cit., 114, ove si sottolinea altresì come sia l’Anfechtung che il Widerrufsrecht liberano il contraente da un contratto provvisoriamente efficace.

122 Sia qui sufficiente osservare che tali differenze si segnalano sotto il profilo dei presupposti e delle conseguenze dell’Anfechtung. In relazione ai presupposti, l’azione ex § 123 BGB, richiede sempre un motivo specifico di impugnazione, mentre caratteristica propria e peculiare del Widerrufsrecht è la sua assoluta discrezionalità. In relazione alle conseguenze, invece, l’esercizio dell’Anfechtung determina anche un correlativo Schadensersatzpflicht ex § 122 BGB. Su tali aspetti e per le ulteriori differenze si rinvia a D. MEDICUS, Die Lösung vom unerwünschten Schuldvertrag, in JuS 1988, p. 3; X. XXXXXX, Der Xxxxxx vor dem unerwünschten Vertrag. Eine Untersuchung von Möglichkeiten und Xxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxxxxxxx xx xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx 0000, p. 51; X. XXXXXX/ X. XXXX, op. cit., §18, Rn. 52; K. KOPPENFELS, op. cit., p. 1365.

123 Già in fase di elaborazione della Schuldrechtreform alcuni osservavano come la configurazione dello ius poenitendi del consumatore in termini di Rucktrittsrecht, fosse in qualche modo suggerita dal linguaggio dello stesso legislatore comunitario, che ad es. nell’art. 5 dir. 85/577/CEE espressamente si riferisce al diritto del consumatore «von der eingegangenen Verpflichtung zurückzutreten», e liberarsi così «aus xxxxx aus dem widerrufenen Vertrag erwachsenden Verpflichtungen». Così X. XXXXXXXX, Vorbemerkung zu § 145 BGB, in Kommentar zum XXX, 0. Xxxx., Xxxxxxx 0000. Contra BOEMKE, op. cit., p. 174, ove si critica un’interpretazione basata sul tenore letterale delle direttive, in ragione della circostanze che le direttive stesse obbligano solo in relazione al risultato da raggiungere, lasciando piena autonomia ai Legislatori nazionali in ordine agli istituti da utilizzare per il raggiungimento di quei risultati. Prova ne è la profonda diversità di disciplina dello ius poenitendi nelle legislazioni nazionali degli Stati membri.

124 Qualificano il Widerrufsrecht come ein besonderes gesetzliches Rücktrittsrecht: X. XXXXXXX, La libertà contrattuale, cit. p. 208; X. XXXXXX, Sub §355 BGB, in Xxxxxxxxxx

CAPITOLO II

Analogamente al Widerrufsrecht anche il Rücktrittrecht presuppone la conclusione di un contratto e l’insorgenza di obblighi di esecuzione in capo ad entrambe le parti, obblighi che, tuttavia, non sono definitivi, poiché essi dipendono dall’esercizio del rimedio ad opera di una delle parti125.

Sicché i maggiori indici per la riconduzione dello ius poenitendi del consumatore alla figura del Rücktrittsrecht risiedono nella disciplina degli effetti del Widerrufsrecht dettata nel § 357 BGB.

È vero infatti che il § 357 BGB contiene una serie di disposizioni diretta espressione della necessità di garantire al consumatore una particolare forma di tutela, ma è altresì vero che nel suo co. 1°, la norma rinvia sic et simpliciter alla disciplina del Rücktrittsrecht, contenuta nei §§ 346 BGB, al fine di determinare la misura e le modalità di adempimento delle obbligazioni restitutorie gravanti in capo alle parti a seguito dell’esercizio del Widerrufsrecht.

In forza del rinvio alla disciplina del Rücktrittsrecht entrambi gli istituti determinano, per un verso, la liberazione delle parti dall’obbligo di eseguire le prestazioni oggetto del contratto e non ancora eseguite (Erfüllungsansprüche) e per un altro coinvolgono le parti in un Rückabwicklungsverhaltnis, ovverosia in un rapporto caratterizzato dall’insorgenza in capo a entrambi i contraenti di

Kommentar zum BGB, Berlin 2012, Rn. 22ss.; H.W. MICKLITZ - M. SCHIRMBACHER, Sub §312d BGB, in Xxxxxxxx-Xxxxxxxx, Recht der elektronischen Medien, Xxxxxxx 0000, Xx. 3; X. XXXXX/X. XXXX, op. cit., p. 2052; A. XXXXX, Das Fernabsatzgesetz im neuen System des Verbraucherschutzrechts, ZIP, 2000, p. 1281; HEINRICHS, Sub vor § 346, BGB, in Palandt BGB, München 2002, Rn. 9; X. XXxXX, Das Widerrufsrecht des Verbrauchers: das verbraucherschützende Vertragslösungsrecht im euröpeischen Vertragsrecht, Frankfurt am Main, 2001 p. 229; P. CERTA, op. cit., p. 115. Vedi anche X. XXXXXXX, op. cit., p. 211, secondo cui „Mit dem Zugang der Willenserklärung erlöschen die beiderseitigen primären Hauptleistungspflichten, soweit sie noch nicht erfüllt worden sind. Das durch den Vertrag begründete Schuldverhältnis

i.w.S. wird also inhaltlich umgestaltet und bildet nunmehr den Rahmen für die Rückabwicklung, insbesondere die Rückgewahr etwa schon erbrachter Leistungen”. In giurisprudenza v. BGH, Urt. v. 13. 4. 2011 − VIII ZR 220/10, in NJW 2011, p. 2278 Rn. 28; OLG Koblenz, Urteil vom 9. 1. 2006 - 12 U 740/04, in NJW 2006, p. 919ss. Circa la definizione di Rücktrittsrecht, v. X. XXXX/ W.D. XXXXXX, op. cit., p. 153. La configurazione del Widerrufsrecht come “speciale” Rücktrittsrecht si spiega in ragione della differenza di presupposti tra i due istituti, posto che, mentre per il primo la legge richiede la presenza di particolari condizioni al momento della conclusione del contratto, per il secondo è necessario che la prestazione di una delle parti non sia stata esattamente adempiuta.

125 Comune è dunque l’affermazione per cui entrambi i rimedi determinano una situazione di instabilità della vicenda negoziale per tutta la durata del termine previsto dal legislatore per il suo esercizio. V. per tutti X. XXXXXX-XXXXXXX, op. cit., p. 158, secondo la quale anche il Widerrufsrecht determina un «Eingriff in den Grundsatz Pacta sunt servanda».

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

obbligazioni secondarie, consistenti nell’obbligo di provvedere ai rimborsi e alle restituzioni delle prestazioni già eseguite, in misura tale da realizzare un ripristino dello status quo ante la stipulazione del contratto126.

5. Osservazioni conclusive

Delineata nelle sue linee essenziali la Rechtsfortbildung relativa alla qualificazione dello ius poenitendi nel diritto tedesco 127 , sembra opportuno tracciare le prime e approssimative valutazioni in merito alla qualificazione dello ius poenitendi nel diritto italiano.

Al riguardo si può rilevare come in entrambi gli ordinamenti il nomen iuris impiegato dal Legislatore non è da considerarsi vincolante ai fini della qualificazione dell’istituto e della individuazione della disciplina ad esso applicabile.

Al contempo, però, il riferimento all’ordinamento tedesco vale a rivelare la possibilità di una qualificazione unitaria dello ius poenitendi e di un’armonizzazione tra la disciplina dello strumento di protezione degli interessi del consumatore e quella dei tradizionali strumenti di scioglimento del rapporto negoziale.

La soluzione adottata del Legislatore tedesco quindi non si segnala solo per la coerenza sotto il profilo sistematico, bensì anche e soprattutto perché ha determinato l’individuazione di una disciplina compiuta ed esaustiva degli effetti dello ius poenitendi del consumatore.

Per converso le numerose interpretazioni fornite dalla dottrina italiana circa la configurabilità dello ius poenitendi nella dogmatica e sistematica del Codice civile, seppur autorevolmente e solidamente sostenute, sembrano scontare pur sempre una

000 X. XXXXXX, Xxx Xxxxxx vom unerwünschter Vertrag cit., p. 63.

127 Sulla nozione di Rechtsfortbildung v. X. XXXXXX, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin 1991, p. 367ss.; X. XXXXXXX/ X. XXXXXXXXXXX, Richtlinienkonforme Rechtsfortbildung und Wortlautgrenze, in JuristenZeitung, 2011, p. 387ss.

CAPITOLO II

rilevante dose di incertezza e contraddizione con quelle stesse categorie alle quali si aspira a ricondurre lo strumento di tutela del consumatore128.

La ragione di ciò è da rinvenirsi probabilmente nello sforzo di operare una qualificazione unitaria del rimedio, partendo dalla considerazione pressoché esclusiva e scontata che esso produce effetti retroattivi 129 , senza valorizzare l’oggetto del contratto e, segnatamente, la circostanza che il diritto di recesso è predisposto per tutelare gli interessi dei consumatori, sia quando essi stipulano contratti aventi ad oggetto beni, sia ancora quando essi concludono contratti aventi ad oggetto una prestazione di servizi.

Questo rilievo è di preminente importanza, poiché consente di inquadrare meglio il problema degli effetti del recesso, ossia del punto focale di qualsiasi interpretazione sia stata avanzata circa la natura dello ius poenitendi.

Al riguardo è da notare che il Codice del consumo riconosce efficacia retroattiva allo ius poenitendi solo ed esclusivamente quando esso attiene ad un contratto avente ad oggetto beni; in relazione a tali contratti si pongono dunque delicati problemi di coordinamento con le disposizioni del Codice civile, in primis in relazione alla compatibilità del diritto di recesso con il principio del consenso traslativo e il passaggio del rischio per il perimento della res alienata130.

Tali problemi, tuttavia, non si pongono in relazione ai contratti aventi ad oggetto una prestazione di servizi, posto che, per siffatti contratti, il Codice del consumo detta una disciplina antitetica rispetto a quella propria dei contratti aventi ad oggetto beni, escludendo categoricamente l’efficacia retroattiva del diritto di recesso.

In particolare, per quanto concerne i contratti porta a porta, vale il dettato dell’art. 48 c.cons., ai cui sensi «Per i contratti riguardanti la prestazione di servizi, il diritto di recesso non può essere esercitato nei confronti delle prestazioni che

128 Così X. XXXXXXX, Sub art. 64 c.cons., cit. p. 508.

129 Cfr. X. XXXXXXXX, op. cit., p. 393; F. RENDE, op. cit., p. 533.

130 Su tali problemi v. A. XXXXXXXXXX, op. cit., p. 43; X. XXXXXXX, Sub Art. 129, 3° co. c.cons., in BIANCA, La vendita di beni di consumo, Padova, 2006, p. 129 ss.; X. XXXXXXXX, La vendita di cose mobili, in Comm. Xxxxxxxxxxx, Milano, 2004, p. 68

LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE

siano state già eseguite»131. La disposizione – nonostante l’infelice formulazione lascerebbe intendere che, nei contratti per la prestazione di servizi, il diritto di recesso è addirittura escluso – è stata interpretata dalla dottrina nel senso di riconoscere allo ius poenitendi una mera efficacia ex nunc.

Per i contratti a distanza, invece, la regola dettata dal Codice del consumo è ancora più perentoria: ai sensi dell’art. 55, co. 2°, lett. a), c.cons. il consumatore non può esercitare il diritto di recesso, qualora l’esecuzione del servizio «sia iniziata, con l'accordo del consumatore, prima della scadenza del termine previsto dall'articolo 64, comma 1», ovverosia durante la pendenza del termine per recedere. 132

In altre parole, nei contratti a distanza aventi ad oggetto una prestazione di servizi, diversamente dai contratti aventi ad oggetto beni, l’esecuzione della prestazione da parte del professionista non rileva ai fini della determinazione del dies a quo di esercizio del diritto di recesso, bensì rileva ex adverso come momento a partire dal quale il recesso stesso si estingue.

Orbene, se si considera l’importanza attribuita dal Legislatore allo ius poenitendi per tutelare i consumatori che concludono contratti porta a porta o a distanza, appare chiaro lo iato tra la posizione del consumatore nel caso in cui acquisti beni, e quella in cui egli stesso richieda l’esecuzione di una prestazione di servizi.

Differenza che non si fonda su una mutata condizione delle parti (che sono pur sempre consumatore e professionista) ovvero su una diversa modalità di conclusione del contratto (che è pur sempre inter absentes o extra moenia), bensì trova la sua giustificazione solo ed esclusivamente in ragione di una diversa

131 Per il diritto tedesco, vale invece la regola dettata al § 346, Abs. 2, Xx. 0, XXX, in base alla quale, tutte le volte in cui il contratto ha ad oggetto una prestazione irripetibile, «hat der Schuldner Wertersatz zu leisten».

132 Distinguendosi nettamente da tale scelta, il diritto tedesco dispone l’estinzione del diritto di recesso solo nelle specifiche ipotesi tipizzate al § 312d Abs. 4, BGB, prevedendo invece nel § 312e Abs. 2, BGB i presupposti in presenza dei quali il consumatore è tenuto a indennizzare il professionista per l’esecuzione della prestazione di servizi. Sicché alla luce di tali disposizioni è da concludere che nel sistema di protezione del consumatore delineato dal BGB, l’esecuzione della prestazione in pendenza del termine per recedere, non determina l’estinzione del Widerrufsrecht, ma si caratterizza soltanto come un presupposto necessario e non sufficiente, affinché il professionista possa agire nei confronti del consumatore per ottenere Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung.

CAPITOLO II

valutazione operata dal legislatore in relazione all’oggetto del contratto e, segnatamente, della prestazione caratteristica del negozio133.

Per queste ragioni, sembra opportuno prendere in considerazione la disciplina dei presupposti e delle conseguenze dell’esercizio dello ius poenitendi nei contratti per la prestazione di servizi, in modo da poter stabilire se le norme di cui all’art. 48 e 55 co. 2°, lett. a), c.cons., possano essere interpretate in misura tale da assicurare al consumatore un’adeguata protezione in tutti i casi in cui questi stipuli un contratto con un professionista fuori dei locali commerciali o mediante tecniche di comunicazione a distanza.

133 Considerando la disparità di trattamento tra le diverse ipotesi, una parte della dottrina ha sostenuto che il consumatore sia da considerarsi meno tutelato qualora decida di acquistare servizi. Così X.X. XXXXXXXXXXX, Il recesso nel d.lgs. 50/92: differenze disciplinari in caso di fornitura di beni e prestazione di servizi, in VETTORI, Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti, Padova 1999, p. 238; X. XXXXXXXXX, op. cit., p. 199.

CAPITOLO III

GLI EFFETTI DELLO IUS POENITENDI NEI CONTRATTI PER LA PRESTAZIONE DI SERVIZI NEL DIRITTO ITALIANO

SEZIONE I

La collocazione sistematica della disciplina degli effetti dello ius poenitendi

1. La “disciplina generale” degli effetti e delle condizioni di esercizio dello ius poenitendi nei contratti porta a porta e a distanza: l’art. 66 e l’art. 67 c.cons.

L’analisi degli effetti del diritto di recesso deve necessariamente muovere dalle norme contenute nella Sezione IV, del Capo I, Titolo III, Parte III, del Codice del consumo, posto che nel disegno originario del Legislatore tale sezione avrebbe dovuto assolvere alla precipua funzione di disciplina unitaria e generale del diritto di recesso del consumatore1.

Invero, una volta stabilito nell’art. 64 co. 1° che il consumatore ha il diritto di sciogliere unilateralmente il vincolo contrattuale che lo lega al professionista, purché nel rispetto di determinate forme (art. 64 co. 2°) e di termini perentori (art. 65 co. 1°- 3°), il Codice del consumo detta nell’art. 66 la disciplina degli «effetti del diritto di recesso» e nell’art. 67 la disciplina delle «ulteriori obbligazioni delle parti» susseguenti allo scioglimento del vincolo negoziale.

Queste norme sono da sempre oggetto di particolare interesse in dottrina, in ragione dell’indubbia rilevanza che esse rivestono dal punto di vista applicativo e dei problemi di coordinamento cui sono suscettibili di dare luogo con la lettera e lo spirito delle disposizioni contenute nel Codice civile.

1 La legge delega per l’emanazione del Codice del consumo prevedeva infatti, tra i «principi e criteri direttivi», di raggiungere l’obbiettivo della «omogeneizzazione delle procedure relative al diritto di recesso del consumatore nelle diverse tipologie di contratto». Sull’importanza di questa delega e sui risultati ottenuti dal Legislatore delegato v. G. DE CRISTIOFATO, Il "Codice del consumo", in Nuove leggi civ. comm., 2006, p. 786ss.; L. C. XXXXXX, Ius poenitendi e obbligo di restituzione nei contratti negoziati fuori dai locali commerciali, in Contr., 2006, p. 307.

GLI EFFETTI DELLO IUS POENITENDI NEI CONTRATTI PER LA PRESTAZIONE DI SERVIZI

Da un punto di vista squisitamente letterale è stato osservato che l’art. 66 c.cons. attribuisce allo ius poenitendi l’effetto di sciogliere le parti dalle «rispettive obbligazioni», mentre gli artt. 1372 e 1373 x.x., xxx xxxxxxxxxxx xx xxxxxxx xx xxxxxxxxxxxx xxx xxxxxxx, xx riferiscono più propriamente al «contratto»2.

Più rilevante è però l’osservazione secondo cui la stessa configurazione del recesso come un rimedio per lo «scioglimento delle obbligazioni» si rivela inappropriata, atteso che il Codice civile utilizza quale modello di negoziazione di beni di consumo la compravendita, ovverosia uno schema negoziale tendenzialmente improntato alla produzione di «effetti reali»3.

Sicché al precipuo scopo di recuperare coerenza e logicità del dato normativo è stato suggerito di considerare proprio questo come il profilo disciplinare dal quale emerge con più evidenza la natura dello ius poenitendi e che consente di configurare tale diritto come un rimedio speciale nell’ambito delle vicende estintive di un rapporto negoziale4.

Per tutelare il consumatore, infatti, l’esercizio dello ius poenitendi dovrebbe prescindere dalla considerazione della natura degli effetti prodotti dal contratto e mirare sempre al ripristino dell’assetto di interessi antecedente alla stipulazione del negozio, liberando il consumatore dall’obbligo di pagare il prezzo o in alternativa – qualora egli abbia già pagato – determinando l’insorgere del diritto alla ripetizione della somma versata al professionista.

2 Si tratta tuttavia di un rilievo squisitamente formale, posto che la disposizione di cui all’art. 66 c.cons. consente comunque di affermare che lo scioglimento dell’obbligazione rappresenta la naturale conseguenza dell’incidenza dello ius poenitendi sul contratto. Così X. XXXXXXXX, Il regime dei rischi nei contratti negoziati fuori dei locali commerciali, in Bocchini, Diritto dei consumatori e nuove tecnologie, I, p. 69s.; E. GUERINONI, Sub art. 66 c.cons., in Commentario Cuffaro-Barenghi- Barba, Milano 2008, p. 358; X. XXXXX, Contratti negoziati fuori dei locali commerciali, Torino 1998, p. 91; X. XXXXXX, Commentario al Decreto legislativo 15 gennaio 1992, n. 50, a cura di XXXXXX, in Nuove leggi civ. comm.,1993, p. 220.

3 X. XXXXXXXX, op. cit., p. 69; X. XXXXX, op. cit., p. 91.

4 Così sempre X. XXXXXXXX, op. cit., xxx; M.C. XXXXXXXXX, Tutela del «consumatore debole» nella formazione del consenso, Torino 2005, 98s.; X. XXXXXXXXXXXXX, Sub art. 65, in Commentario al Codice del consumo, a cura di Xxxx – Xxxxx Xxxxxx, Napoli 2005, p. 479; X. XXXXXXXXXX, op. cit.,

p. 234; L.V. MOSCARINI, Diritto di recesso e contratti negoziati fuori dei locali commerciali, in VETTORI, in Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti, Padova, 1999, p. 236ss.; G. DE CRISTOFARO, Contratti a distanza e norme a tutela del consumatore, in St. iuris, 1999, p. 1197; X. XXXXXXXXX, Codice del consumo e ius poenitendi, in PERLINGIERI - CATERINI, Il diritto dei consumi, Napoli 2007, III, p. 279; X. XXXXXXXXX, La formazione del contratto, cit.., p. 353. In giurisprudenza

x. Xxxx. xxx., xxx. X, 00 marzo 2006, n. 6996, Giust. civ. Mass., 2006, p. 4., ove si riconosce al diritto di recesso del consumatore una peculiare efficacia retroattiva.

CAPITOLO III

Tale risultato deve essere garantito in tutti i casi e, segnatamente, anche qualora il contratto concluso dal consumatore sia volto alla produzione di effetti reali, senza che possa subordinarsi la liberazione del consumatore dall’obbligo di pagamento (o la pretesa alla restituzione della somma pagata) ad un qualsiasi vincolo o adempimento, quale in primis potrebbe essere quello consistente nella ripetizione della prestazione traslativa in favore del professionista5.

Il trasferimento del diritto dal consumatore al professionista non avviene quindi a seguito dell’esecuzione di una nuova ed apposita prestazione traslativa, bensì rientra nel fuoco degli effetti dello ius poenitendi6.

Con la conseguenza che l’esercizio del diritto di recesso determina l’insorgere in capo alle parti delle sole obbligazioni aventi ad oggetto la restituzione della materiale disponibilità di quanto ricevuto (cosa e prezzo), secondo i principi e le condizioni indicate nell’art. 67 c.cons., avendo la disciplina da esso dettata la precipua funzione di attuare il programma di restituzioni e di rimborsi susseguenti all’eliminazione ab origine del vincolo negoziale.

L’analisi della ratio degli artt. 66 e 67 c.cons. consente allora di affermare che il campo di applicazione delle due disposizioni non è perfettamente coincidente: posto che la funzione dell’art. 66 c.cons. è quella di stabilire lo scioglimento del contratto, esso dovrebbe trovare applicazione in tutte le ipotesi in cui sia esercitato lo ius poenitendi, ovverosia tanto nelle ipotesi in cui le parti abbiano già provveduto

5 È agevole osservare infatti che la teorizzazione di un vincolo del consumatore al contratto, fintantoché al professionista non sia nuovamente trasferito il diritto sul bene, si rivelerebbe una misura palesemente contraria allo scopo di tutela del consumatore.

6 Ciò avviene riconoscendo allo ius poenitendi una peculiare efficacia retroattiva reale: così

L.V. MOSCARINI, op. cit., p. 237; E. BARGELLI, Il sinallagma rovesciato, Milano 2010, p. 112; X. XXXXXXXXX, L'attuazione in germania e in italia della direttiva europea sui contratti negoziati fuori dai locali commerciali, in Eur. dir. privato, 2000, p. 746s.; A. LUMINOSO, La compravendita, Torino 2007, p. 147; X. XXXXXXXXXXX, Gli effetti del recesso nella negoziazione fuori dei locali commerciali cit., p. 176s. X. XXXXX, I contratti del consumatore cit., p. 252, ove si afferma che «il recesso determina la retrocessione al venditore del diritto reale e l’inversione del regime della responsabilità»; X. XXXXXXXX, op. cit., 70, secondo cui la particolare efficacia dello ius poenitendi potrebbe essere spiegata in ragione del principio di corrispettività tra le prestazioni, principio in forza del quale la liberazione dall’obbligazione di pagamento del prezzo determina ex adeverso la perdita del diritto sulla cosa e la sua ricongiunzione con l’originario xxxxx causa. Circa il principio di corrispettività v. A. XXXX, Il contratto con prestazioni corrispettive, Padova 1963; X. XXXXXX, Corrispettività e alea nei contratti, Milano-Varese, 1960.; X. XXXXXX, L’adempimento indiretto del debito altrui, Napoli 1968, p. 49.

GLI EFFETTI DELLO IUS POENITENDI NEI CONTRATTI PER LA PRESTAZIONE DI SERVIZI

all’adempimento delle rispettive obbligazioni, quanto nelle ipotesi in cui le stesse obbligazioni debbano essere ancora adempiute7.

Viceversa, la disciplina contenuta nell’art. 67 c.cons. – pur essendo genericamente riferibile agli effetti del recesso – ha un campo di applicazione più limitato: in primo luogo, perché essa è destinata a trovare applicazione solo nel primo caso, ovverosia soltanto qualora le obbligazioni contrattuali «siano state in tutto o in parte eseguite» e risulti pertanto necessario e opportuno individuare tempi, modi e condizioni per l’adempimento degli obblighi di rimborso e restituzione delle prestazioni già eseguite8; in secondo luogo, perché la disciplina dettata nell’art. 67 c.cons. – diversamente da quella contenuta nell’art. 66 c.cons. – contempla espressamente soltanto i contratti aventi ad oggetto beni, rivelandosi, per questo motivo, non suscettibile di essere riferita ai contratti che obbligano il professionista all’esecuzione di una prestazione di servizi9.

In ragione di ciò conviene quindi premettere che nel prosieguo dell’indagine, relativa agli effetti dello ius poenitendi, la disciplina generale contenuta nella Sezione IV, del Capo I, Titolo III, Parte III verrà in rilievo soprattutto in riferimento alla portata precettiva dell’art. 66 c.cons. e ai problemi di coordinamento con le più specifiche disposizioni relative al diritto di recesso nei contratti per la prestazione di servizi conclusi porta a porta e a distanza.

2. La “disciplina specifica” degli effetti e delle condizioni di esercizio dello ius poenitendi nei contratti per la prestazione di servizi: l’art. 48 e l’art. 55 co. 2, lett. a) c.cons.

L’elaborazione di un’apposita sezione per la disciplina unitaria dello ius poenitendi del consumatore nei contratti conclusi a distanza o fuori dei locali

7 Così X. XXXXXXX, Sub art. 67, in Comm. De Cristofaro- Xxxxxxxx, Padova 2010, p. 520s.; X. XXXXXXXXXXXXX, op cit., p. 478.

8 Si consideri che l’art. 67 c.cons. detta una disciplina di portata generalissima, non riferita cioè ai soli contratti di «vendita di beni» (così erroneamente il co. 2°), bensì suscettibile di trovare applicazione a tutti i contratti relativi alla «consegna di beni» (vedi il co. 1° e co. 3°). Sulla rilevanza del campo di applicazione dell’art. 67 c.cons. v. infra

9 Circa la definizione di «prestazione di servizi» e l’interpretazione estensiva della portata applicativa della disciplina contenuta nell’art. 67 c.cons., vedi infra.

CAPITOLO III

commerciali rappresenta sicuramente una delle maggiori novità di cui è portatore il Codice del consumo10.

Tuttavia, nonostante il proposito del Legislatore, l’auspicata omogeneità delle procedure relative al diritto di recesso del consumatore non può considerarsi pienamente raggiunta in relazione alle condizioni e agli effetti dello ius poenitendi.

Invero, le disposizioni contenute nella Sezione IV, del Capo I, Titolo III, Parte III, Codice del consumo sono tendenzialmente esaustive della disciplina dello ius poenitendi soltanto qualora tale diritto si riferisca ad un contratto avente ad oggetto beni11.

Viceversa, con precipuo riferimento ai contratti in cui il professionista sia tenuto all’esecuzione di una prestazione di servizi, tali disposizioni debbono essere integrate e coordinate con le ulteriori disposizioni della Sezione I e della Sezione II, Capo I, Titolo III, Parte III, Codice del consumo, dalle quali emergono profonde differenze rispetto alla regola per cui l’esercizio dello ius poenitendi scioglie le parti dalle rispettive obbligazioni derivanti dal contratto o dalla proposta contrattuale.

In particolare, per i contratti conclusi fuori dei locali commerciali viene in rilievo l’art. 48 c.cons., ai cui sensi «Per i contratti riguardanti la prestazione di servizi, il diritto di recesso non può essere esercitato nei confronti delle prestazioni che siano state già eseguite».

Per i contratti a distanza, invece, vale quanto dispone l’art. 55 co. 2°, lett. a) c.cons., ai cui sensi: «Salvo diverso accordo tra le parti, il consumatore non può esercitare il diritto di recesso [...] nei casi di fornitura di servizi la cui esecuzione sia iniziata, con l'accordo del consumatore, prima della scadenza del termine previsto dall'articolo 64, comma 1».

10 Così G. DE CRISTOFARO, Il codice del consumo cit., p. 786ss.; L.C. NATALI, op. cit. p. 307.

11 Vedi tuttavia le osservazioni di M. C. XXXXXXXXX, Sul c. d. diritto di ripensamento, in Xxx. xxx. xxx., 0000, x. 000; ID., Tutela del «consumatore debole» nella formazione del consenso, Torino 2005, p. 98s., ove si osserva che la disciplina legislativa pone delicati e importanti problemi applicativi, in primis l’allocazione del rischio per la perdita o il danneggiamento del bene oggetto del contratto durante il «periodo di riflessione», per causa non imputabile all’acquirente, la cui soluzione quindi non può che essere affidata all’interprete. Cfr. X. XXXXX, Accordo debole e recesso del consumatore, Milano 2008, p. 25s e 129, secondo cui la disciplina dettata dal Legislatore si rivela di

«carattere minimale».

GLI EFFETTI DELLO IUS POENITENDI NEI CONTRATTI PER LA PRESTAZIONE DI SERVIZI

Orbene, la rilevanza di queste norme nella disciplina delle condizioni e degli effetti dello ius poenitendi è tale per cui, da più parti, è stata sottolineata l’incoerenza sistematica della scelta del Legislatore di collocare le disposizioni di cui agli artt. 48 e 55 c.cons. nelle specifiche Sezioni dedicate alla disciplina dei contratti porta a porta e a distanza, piuttosto che inserirle, coordinarle e armonizzarle nel contesto del microsistema normativo della Sezione IV, sezione che – come è stato ricordato – ha la precipua funzione di assurgere a statuto autenticamente generale del diritto di recesso nei contratti extra moenia e inter absentes12.

Per comprendere la rilevanza e la portata precettiva degli artt. 48 e 55 c.cons.

– e conseguentemente le ragioni della critica alla scelta sistematica del Legislatore – si renderebbe invero necessario evidenziare la formulazione impropria delle due disposizioni: tanto la rubrica dell’art. 48 c.cons. quanto la rubrica dell’art. 55 c.cons. si riferiscono alla «esclusione» del diritto di recesso, rischiando in tal modo di ingenerare nell’interprete l’erroneo convincimento che, in tutte le ipotesi in cui il contratto abbia ad oggetto una prestazione di servizi, sia impossibile per il consumatore sciogliere il vincolo negoziale che lo lega al professionista.

In realtà, però, nessuna delle due disposizioni prevede ipotesi che possano essere propriamente definite in termini di «esclusione del diritto di recesso»13.

Le due norme si contraddistinguono infatti perché dettano – pur con profonde e significative differenze – una peculiare disciplina delle condizioni e degli effetti dell’esercizio dello ius poenitendi14.

In ragione di siffatte differenze sembra opportuno procedere ad un’analisi separata delle due norme, in modo da evidenziare con maggiore precisione le difficoltà interpretative che esse sollevano.

12 Così X. XXXXXXX, Sub art. 00, xx Xxxx. Xx Xxxxxxxxxx - Xxxxxxxx, Xxxxxx 2010, p. 436; G. DE CRISTOFARO, Codice del consumo, cit. p. 783; Vale sottolineare che la collocazione sistematica di queste disposizioni e, segnatamente, dell’art. 48 c.cons. nella Sez. I, è espressione di una precisa scelta del Legislatore del Codice del consumo. Invero, l’art. 7 d.lgs 50/92 collocava la disposizione ora contenuta nell’art. 48 c.cons. nel contesto delle «condizioni di esercizio del diritto di recesso» unitamente alla disposizione ora contenuta nell’art. 67 co. 2° c.cons.

13 Potrebbe anzi sostenersi che un tratto comune alle due disposizioni sia rappresentato proprio dalla mancata previsione di ipotesi di esclusione tout court del diritto di recesso.

14 Cfr. X. XXXXXXXX, sub art. 48, in Comm. Vettori, Padova 2007, p. 454, secondo cui «la disarticolazione del dato normativo [...]potrebbe determinare una disparità di trattamento, che non sembra giustificabile alla luce delle differenze oggettive che intercorrono tra i contesti ambientali nelle due tipologie di contratti».

CAPITOLO III

Preme tuttavia mettere subito in evidenza che la maggiore e più rilevante di tale differenze risiede nella mancata previsione ad opera dell’art. 48 c.cons. – e viceversa nella previsione contenuta nell’art. 55 co. 2 lett. a) c.cons. – del requisito del «consenso del consumatore», quale presupposto necessario e imprescindibile per l’esecuzione della prestazione di servizi in pendenza del termine per recedere.

Tale assenza rende la disposizione di cui all’art. 48 c.cons. esiziale per la tutela del consumatore e giustifica la scelta di iniziare l’indagine dai problemi sollevati dalla disciplina sui contratti conclusi fuori dei locali commerciali.

GLI EFFETTI DELLO IUS POENITENDI NEI CONTRATTI PER LA PRESTAZIONE DI SERVIZI

SEZIONE II

La disciplina degli effetti dello ius poenitendi nei contratti conclusi fuori dei locali commerciali

1. L’efficacia ex nunc del recesso

L’individuazione della collocazione sistematica delle disposizioni strettamente afferenti alla disciplina degli effetti del diritto di recesso nei contratti conclusi porta a porta e a distanza consente di affermare che l’efficacia retroattiva dello ius poenitendi rappresenta certamente un aspetto normativo di primaria importanza nella definizione del livello di tutela del consumatore15.

Tuttavia, nonostante l’indubbia rilevanza della questione, ai nostri fini – id est al fine di comprendere la portata della disciplina dello ius poenitendi nei contratti aventi ad oggetto una prestazione di servizi – sembra innanzitutto opportuno sottolineare che il riferimento all’efficacia ex tunc del diritto di recesso rileva solo come termine di confronto, ossia come presupposto per comprendere l’estrema diversità tra il regime di tutela del consumatore nei contratti per la distribuzione di prodotti, rispetto a quello adottato per i contratti relativi alla fornitura di un servizio. La dottrina che si è occupata dell’esegesi dell’art. 48 c.cons. è infatti unanimemente concorde nel ritenere che la norma non sia diretta ad escludere il diritto di recesso – ossia a privare il consumatore della facoltà di sciogliere il contratto concluso porta a porta, allorché esso abbia ad oggetto un servizio – bensì soltanto a stabilire che gli effetti dello ius poenitendi non si estendono a quelle «prestazioni [di servizi] che siano state già eseguite» dal professionista.

15 Basti pensare che, in ragione di siffatta efficacia, l’esercizio del diritto di recesso determina l’insorgere di problemi di estremo rilievo sul piano pratico, come quello relativo all’allocazione del rischio per il perimento o deterioramento del bene durante la pendenza del termine per l’esercizio dello ius poenitendi. Ed infatti, posto che il diritto di recesso opera in modo retroattivo, è dubbio se il principio res perit domino possa trovare applicazione al fine di risolvere i problemi connessi al perimento del bene nell’intervallo di tempo intercorrente tra il trasferimento di proprietà ed il momento della sua rimozione attraverso il recesso. Su tali aspetti v. più diffusamente: X. XXXXXXXX, op. cit., 530s.; X. XXXXXXXXXXX, Gli effetti del recesso nella negoziazione fuori dei locali commerciali, in JANNARELLI, Le vendite aggressive, Vendite stipulate fuori dai locali commerciali e vendite stipulate a distanza nel diritto italiano ed europeo, Napoli 1995, p. 167; X. XXXXX, op. cit.,

p. 252; M. C. XXXXXXXXX, Tutela del «contraente debole» nella formazione del consenso cit., p. 98s.

CAPITOLO III

Ne deriva che le sole e uniche ipotesi di esclusione del diritto di recesso nei contratti conclusi porta a porta sono quelle contemplate nell’art. 46 c.cons.; ma a voler essere rigorosi, bisognerebbe precisare che, anche in questi casi, non è opportuno discorrere sic et simpliciter di «esclusione del diritto di recesso», individuando l’art. 46 c.cons. un’articolata e non omogenea serie di fattispecie sottratte al campo di applicazione dell’intera disciplina relativa ai contratti conclusi fuori dei locali commerciali16.

Se così non fosse infatti – se cioè l’art. 48 c.cons. avesse l’effetto di escludere tout court il diritto di recesso nei contratti relativi alla prestazione di servizi – allora il Legislatore avrebbe introdotto una regola assolutamente incompatibile con lo standard di tutela del consumatore individuato dalla direttiva 85/577/CEE, che non prevede in alcuna delle sue disposizioni una siffatta causa di esclusione del diritto di recesso17.

Sembra possibile affermare dunque che il diritto di recesso nei contratti per la prestazione di servizi conclusi porta a porta si caratterizza e contraddistingue rispetto allo ius poenitendi previsto nei contratti aventi ad oggetto un bene, perché produce unicamente effetti ex nunc, con conseguente e connesso obbligo per il consumatore

16 Si spiega così, dunque, perché le fattispecie escluse dal campo di applicazione della disciplina dei contratti porta a porta siano interpretate restittivamente dalla dottrina e dalla giurisprudenza: esse rappresentano una deroga al generale scopo di tutela dei consumatori. In dottrina si veda X. DE CRISTOFARO, sub art. 00, Xxxx. Xx Xxxxxxxxxx - Xxxxxxxx, Xxxxxx 2010, p. 427ss.; X. XXXXX, op. cit., p. 36. In giurisprudenza, per i canoni dell’interpretazione restrittiva x. Xxxxx xx xxxxxxxxx, 00 maggio 2001, Veedfald x. Xxxxx Amtskommune, C-203/99, Raccolta della giurisprudenza, 2001, p. I-03569. Con specifico riferimento ai contratti negoziati fuori dei locali commerciali vedi: Corte di giustizia dell’UE, 17 marzo 1998, C-45/96, Bayerische Hypotheken- und Wechselbank AG c. Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Raccolta della giurisprudenza, 1998 p. I-01199; Corte di giustizia dell’UE, 13 dicembre 2001, in C- 481/99, Xxxxxxxxx c. Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG, Raccolta della giurisprudenza, 2001 p. I-09945; Corte di giustizia dell’UE, 22 aprile 1994, C-423/97, Travel Vac SL c. Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Raccolta della giurisprudenza, 1999, p. I-0219; Corte di giustizia dell’UE, 15 aprile 2010, C-215/08, X. Friz GmbH x. Xxxxxxx xxx xxx Xxxxxx, Raccolta della giurisprudenza, 2010, p. I-02947. Deve però segnalarsi che in una recentissima sentenza la Corte ha interpretato in via estensiva le fattispecie escluse dall’ambito di applicazione della disciplina dei contratti porta a porta: v. Corte di giustizia dell’UE, 1 marzo 2012, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx c. Nationale Nederlanden Vida Xxx. xx Xxxxxxx x Xxxxxxxxxx, X.X.X., X-000/00, Raccolta della giurisprudenza 2012. Per un commento a questa sentenza, v. S. WEATHERIL, Consumer protection under EU law ‘is not absolute’: yes, but be careful!, European Review of Contract Law, 2012, p. 221

17 Così G. DE CRISTOFARO, Il codice del consumo, in Nuov. leggi civ. comm., 2006, p. 783, nt.

101.

GLI EFFETTI DELLO IUS POENITENDI NEI CONTRATTI PER LA PRESTAZIONE DI SERVIZI

di versare al professionista un corrispettivo per il servizio fornito anteriormente all’esercizio dello ius poenitendi.

Proprio in ragione di ciò – sottolineando cioé l’efficacia irretroattiva disposta dall’art. 48 c.cons. – i primi commentatori all’attuazione della direttiva 85/577/CEE nell’ordinamento italiano affermavano che, almeno in relazione ai contratti per la prestazione di servizi, lo ius poenitendi del consumatore potesse essere considerato un corollario del principio sancito all’art. 1373 co. 2° c.c., in forza del quale «nei contratti ad esecuzione continuata o periodica [...] il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione». In quest’ottica, dunque, i problemi applicativi sollevati dall’art. 48 c.cons., sembravano poter essere risolti mediante il riferimento alla riflessione classica sull’efficacia irretroattiva del diritto di recesso nei contratti di durata18.

2. La ratio dell’art. 48 c.cons.

Nonostante la sicura assonanza tra la formulazione dell’art. 48 c.cons. e quella dell’art. 1373 co. 2° c.c., è stato opportunamente rilevato che la fornitura di un servizio non è prerogativa dei contratti di durata, ben potendo verificarsi il caso in cui essa costituisca la prestazione caratteristica di un contratto ad esecuzione istantanea19.

18 Così X. XXXXX, in Commentario al Decreto legislativo 15 gennaio 1992, n. 50, a cura di XXXXXX, in Nuove leggi civ. comm.,1993, p. 218 nt. 6, ove espressamente sono richiamati gli studi di

X. XXXXXXXXX, Rapporti di durata e recesso ad nutum, Milano 1965 e di A. XXXXXXXX, Il mutuo dissenso, Milano 1980. Cfr. anche A. CALDERALE- D. VITI, Condizioni e modalità di esercizio del recesso, in JANNARELLI, Le vendite aggressive. Vendite stipulate fuori dai locali commerciali e vendite stipulate a distanza nel diritto italiano ed europeo, Napoli 1995, p. 161; X. XXXXXXX, Sub art. 48 c.cons., in Comm. Xxxxxxxxx-Xxxxxxxxxxxxx, Milano 2006, p. 405; X. XXXXXXXXX, Recesso e vendite aggressive, Napoli 1996, p. 244, secondo la quale «In applicazione dei principi stabiliti per i contratti ad esecuzione continuata e periodica, il recesso opera senza avere effetto sulle prestazioni già eseguite». Vedi anche A. XXXXXXXXXXX, La tutela del consumatore, in XXXXXXXXXX, Le vendite aggressive. Vendite stipulate fuori dai locali commerciali e vendite stipulate a distanza nel diritto italiano ed europeo, Napoli 1995, p. 105, la quale afferma che il recesso nei contratti di servizio «si avvicina al recesso unilaterale (art. 1373, II comma, c.c.), alla risoluzione per inadempimento e per eccessiva onerosità (art. 1458 e 1367, I comma c.c.) e all’avveramento della condizione risolutiva (art. 1360 c.c.)».

19 Per converso, non tutti i contratti di durata sono anche contratti di servizio. Sul punto v. X. XXXXX, op. cit., p. 87; cfr. X. XXXXXXX, Ambito di applicazione ed esclusioni nel D.lgs. 50/92, in JANNARELLI, Le vendite aggressive. Vendite stipulate fuori dai locali commerciali e vendite stipulate

CAPITOLO III

Conseguentemente, il fondamento dell’efficacia ex nunc sancita dall’art. 48 c.cons. non può essere rinvenuto sic et simpliciter nella considerazione che i contratti per la prestazione di servizi sono quelli caratterizzati dallo svolgersi nel tempo di un rapporto negoziale i cui «singoli atti di esecuzione sono giuridicamente autonomi, l’uno rispetto all’altro», sicché il recesso – al pari di altri istituti (come la condizione risolutiva ex art. 1360 c.c. e la risoluzione per inadempimento ex art. 1458 c.c.) che conducono allo scioglimento del contratto – non potrebbe travolgere le prestazioni che siano state già eseguite dalle parti20.

Posto, infatti, che la disciplina dettata all’art. 48 c.cons. è suscettibile di trovare applicazione indifferentemente sia nei contratti di durata sia nei contratti ad esecuzione istantanea, bisognerebbe individuare altri elementi che consentono di comprendere la ragione dell’efficacia ex nunc del diritto di recesso nei contratti porta a porta.

Sono state così prese in considerazione le caratteristiche proprie della prestazione di servizi, dalla cui analisi – grazie anche all’ausilio delle scienze economiche21 – si è dedotto che l’esclusione dell’efficacia retroattiva del diritto di recesso sancita dall’art. 48 c.cons., trova il suo fondamento e giustificazione nella circostanza che la prestazione di servizi si sostanzia in un facere, la cui esecuzione determina il prodursi di un’utilità per il consumatore non suscettibile di essere restituita in

a distanza nel diritto italiano ed europeo, Napoli 1995, p. 83; X. XXXXXXX, Sub art. 48, in Codice del consumo, Commento al D.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, a cura di Italia, Milano 2006, p. 503, secondo cui un’ulteriore rilevante differenza tra l’art. 48 c.cons. e l’art. 1373 co. 2°, c.c., risiederebbe nella circostanza che quest’ultima disposizione concede un più ampio spazio temporale per sciogliere il contratto, perché nella disciplina da esso dettata l’esercizio del recesso non sarebbe subordinato al rispetto dei rigidi termini stabiliti dal Codice del consumo per l’esercizio dello ius poenitendi.

20 Cfr. X. XXXXXXXX, voce «Contratto (dir. priv.)», in Enc. del dir., IX, Milano 1981, p. 928.

21 Al riguardo vedi X. XXXXXXX, Commercio e servizi. Due saggi di economia del diritto, Bologna 1979, p. 419s.; X. XXXXXXXX, La somministrazione di servizi, Padova 1999, p. 79ss.; X. XXXXXXXXX, I servizi come beni, in Rass. dir. civ., 2012, p. 132, ove si afferma che i servizi si caratterizzano per 1) la intangibilità e immaterialità; 2) la contestualità spazio temporale dei processi di produzione e di consumo; 3) la congiunzione nei processi di produzione ed erogazione 4) la difficoltà nell’adozione di processi di standardizzazione. Per una prospettiva europea e di comparazione con l’ordinamento tedesco v. C. XXXXXXXXXX, Das Vertragsrecht der Dienstleistungen im deutschen und künftigen europäischen Recht, in AcP, 2006, p. 226ss., la quale ritiene che le caratteristiche perculiari della Dienstleistung possano essere riassuntivamente individuate in a) Nichtgegenständlichkeit, b) Fehlende Verkörperung c) Obligation de faire d) Produktionsfaktoren aus der Sphäre des Gläubigers.

GLI EFFETTI DELLO IUS POENITENDI NEI CONTRATTI PER LA PRESTAZIONE DI SERVIZI

natura22; se sul consumatore non gravasse alcun tipo di obbligo nei confronti del professionista per le prestazioni già eseguite, il diritto di recesso potrebbe allora essere agevolmente esercitato al mero scopo di ottenere gratuitamente la fornitura di un servizio23.

Né può rilevare la circostanza che, in ragione della brevità dello spatium deliberandi concesso al consumatore per l’esercizio del diritto, l’esecuzione della prestazione di servizi si risolverebbe in un vantaggio patrimoniale irrilevante per il consumatore. Non è infatti la prospettiva della tutela del consumatore che qui rileva, bensì quella della libertà d’impresa del professionista.

Invero, la mera possibilità ed eventualità che una pluralità di consumatori possano esercitare arbitrariamente e gratuitamente il diritto di recesso, dopo aver goduto del servizio prestato, rappresenterebbe di certo una misura tale da compromettere incisivamente l’organizzazione economica e imprenditoriale del professionista24.

In questo senso, dunque, l’efficacia ex nunc del diritto di recesso nei contratti per la prestazione di servizi dovrebbe considerarsi espressione di una «giustizia commutativa», ossia di una regola d’equità nel bilanciamento di interessi contrapposti, consistente nell’evitare che possano gravare sul solo professionista le conseguenze negative derivanti dalla scelta del consumatore di sciogliere il vincolo contrattuale25.

22 X. XXXXXXX, L’ambito oggettivo di applicazione cit., p. 83; X. XXXXXXX, op. cit., p. 405; X. XXXXXXXX- A. XXXXXX, sub artt. 64-67, Comm. Xxxxxxxxx-Xxxxxxxxxxxxx, Milano 2006, p. 547. Vedi anche X. XXXXXXXX, La somministrazione di servizi, op. cit., p. 72ss., il quale rileva che le caratteristiche economiche dei servizi si riflettono sul regime contrattuale. In una prospettiva comparata ed europea v. X. XXXXXXXXXX, Rückabwicklung nach Widerruf, in Revision des Verbraucher-Acquis, Tübingen 2011, p. 182s.

23 Cfr. X. XXXXXXX, op. ult. cit., p. 84, secondo cui un’eccessiva tutela del consumatore – quale potrebbe essere anche soltanto quella consistente nell’onere di pagare i costi di produzione del servizio – «comporterebbe ottime probabilità di comportamenti opportunistici, tesi ad utilizzare la facoltà di pentirsi, senza spiegazioni di sorta, al fine di ottenere prestazioni di servizi a prezzo di costo».

24Così X. XXXXXXXX, op. cit., p. 453 secondo cui «la ratio della disposizione è chiara: evitare che tale facoltà [di recesso] per il consumatore possa travolgere le prestazioni già eseguite, determinando in questo modo un irragionevole squilibrio tra i benefici ricevuti dal consumatore, e i costi medio tempore sostenuti dal professionista».

25 Cfr. X. XXXXXXXXX, Il contratto, in VETTORI, Persona e Mercato, Padova 1996, p. 79; E. XXXXXXXX, Il sinallagma rovesciato e ripetizione dell’indebito. L’impossibilità della restitutio in integrum nella prassi giurisprudenziale, in Riv. dir. civ., 2008, p. 97s. X. XXXXXXXX, sub art. 66-67,

CAPITOLO III

Tali conseguenze consistono nella sopportazione delle spese sostenute per l’esecuzione della prestazione e nell’impossibilità di ottenere una ripetizione della prestazione, ossia di poterla “recuperare” e “ricollocare” sul mercato al fine di trarne profitto26.

3. Ambito di applicazione dell’art. 48 c.cons.

La corretta individuazione della ratio della disciplina dettata nell’art. 48 c.cons., sembrerebbe determinare una limitazione della tutela del consumatore nei contratti per la prestazione di servizi rispetto a quella prevista per i contratti aventi ad oggetto beni: l’ivi prevista efficacia ex nunc del diritto di recesso e il connesso obbligo per il consumatore di pagare il corrispettivo per la prestazione eseguita dal professionista escludono infatti che lo ius poenitendi possa svolgere la funzione tipica (nella distribuzione di prodotti) di tutelare il contraente debole contro i rischi di difformità della prestazione eseguita rispetto a quella promessa o attesa27.

In ragione di ciò, non dovrebbe meravigliare che la dottrina più attenta agli interessi dei consumatori si sia innanzitutto impegnata nell’individuazione del corretto campo di applicazione dell’art. 48 c.cons., in modo da evitare che tale tratto disciplinare, peculiare ai soli contratti di servizi, possa essere utilizzato dal professionista per fini speculativi.

in Comm. Vettori, cit., p. 453 e 528, secondo cui il diritto di recesso assolve ad una duplice funzione: in primo luogo esso diretto al recupero dell’equilibrio e dell’autonomia contrattuale tra le posizioni soggettive delle parti; in secondo luogo, esso si segnala come una «tecnica di regolazione del mercato», ossia come un istituto diretto alla «massimizzazione dell’efficienza allocativa e della snellezza degli scampi». Vedi anche X. XXXXXXX, op. ult. cit., p. 85ss.

26 In ragione di ciò, anziché procedere ad un’analitica descrizione delle voci di spesa e di danno cui il professionista ha diritto di essere risarcito, il legislatore sembra aver preferito sancire l’efficacia ex nunc del diritto di recesso e l’obbligo per il consumatore di pagare il corrispettivo pattuito per le prestazioni già eseguite. Al riguardo v. X. XXXXX, op. cit., p. 87, secondo cui tale interpretazione consente di collocare la disposizione dell’art. 48 c.cons. nel solco del principio espresso dall’art. 67 co. 2 c.cons., ove la «sostanziale integrità del bene» è contemplata come una

«condizione essenziale per l'esercizio del diritto di recesso».

27 Così X. XXXXXXX, op. cit., p. 86, secondo cui tale differenza disciplinare troverebbe il suo fondamento nella considerazione che «nel settore dei servizi la rispondenza tra quanto promesso e quanto realizzato o atteso può solo verificarsi ex post (dopo l’esecuzione)», a prescindere dalla tecnica impiegata dal professionista per giungere alla conclusione del contratto.

GLI EFFETTI DELLO IUS POENITENDI NEI CONTRATTI PER LA PRESTAZIONE DI SERVIZI

La questione è ovviamente di estrema rilevanza per i consumatori, posto che

«rispetto all’area dei contratti aventi ad oggetto “beni” (materiali), si estende enormemente quella dei contratti aventi ad oggetto servizi (cioè prestazioni di fare)»28

A tal fine, è stato allora sottolineato che il fondamento dell’efficacia ex nunc del diritto di recesso, risiede nel rilievo per cui la prestazione di servizi si consuma nel momento stesso in cui è eseguita, sicché, una volta fornita al consumatore, essa non è più suscettibile di essere ripetuta.

Se ciò è senz’altro vero nella generalità dei casi, è però altrettanto vero che non sempre il concreto articolarsi di un contratto di servizio prevede integralmente ed esclusivamente il sorgere di obbligazioni aventi ad oggetto l’esecuzione di una prestazione irripetibile e non suscettibile di essere nuovamente collocata sul mercato.

La nozione di contratto per la prestazione di servizi, infatti, è una nozione amplissima, che – soprattutto a livello europeo – non consente di individuare con precisione quale sia la natura e la misura dell’obbligazione assunta dal professionista29.

Secondo l’insegnamento della Corte di giustizia dell’UE non possono essere operate delle categorie a priori, essendo decisive ai fini qualificatori (a) le peculiarità dell’oggetto concreto della prestazione, (b) le specifiche condizioni stabilite nel

28 Così X. XXXXX, Il contratto, in Tratt. dir. priv. Iudica-Zatti, Milano 2011, p. 318s.; X. XXXXXXXXX, I servizi come beni cit, p. 131ss., secondo cui: «Il termine servizi, prevalentemente utilizzato al plurale, denota un complesso di atti e attività che vanno assumendo sempre più incisivo rilievo nel mercato rispetto allo scambio di cose, in ragione della terziarizzazione dell’economia e del convergente fenomeno di privatizzazione dei servizi pubblici che affida all’imprenditore privato la prestazione dei più rilevanti servizi, necessari per la qualità della vita della persona umana e della collettività in genere».

29 Al riguardo v. X. XXXXXXXX, La somministrazione di servizi cit., p. 3ss.; X. XXXXXXX, op. cit.,

p. 419s., secondo cui è possibile enucleare una prestazione di servizi si ha quando «il bisogno della controparte non viene realizzato [...]mediante la consegna o il godimento di un bene, materiale o immateriale, ma mediante lo svolgimento di un’attività, anche essa materiale o immateriale». Per le difficoltà insite nella definizione di contratto di servizi a livello europeo v. F. MÖSLEIN, Dienstleistungsvertrag, in Handwörterbuch des europäischen Privatrechts, a cura di Basedow-Hopt- Xxxxxxxxxx, Tübingen 2009, p. 313; X. XXXXXX, Biens et services, goods and services: analytisch, systematisch oder gar nichts?, Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatsrecht, 2008, p. 1. Per un’analisi della nozione di contratto di servizio in una prospettiva storica e comparata: X. XXXXXXX, Dienstleistungsvertrage: Rechtsgeschichte und die italienische Erfahrung, in AA.VV., Service contract, Tübingen 2010, p. 2 ss..

CAPITOLO III

regolamento contrattuale adottato dalle parti e (c) il regime di responsabilità del professionista che sia applicabile in caso di inadempimento delle obbligazioni su di lui gravanti30.

È ben possibile quindi che, in relazione al caso concreto, l’interprete si trovi a dover definire come «contratto per la prestazione di servizi» anche un contratto in cui l’obbligazione principale gravante sul professionista non si risolva affatto (o non soltanto) nell’esecuzione di una prestazione di facere, ma abbia ad oggetto (anche) la consegna di un bene al consumatore31.

Tipici sono i casi in cui un bene sia stato fornito dal professionista al solo ed unico scopo di consentire al consumatore una più utile o migliore fruizione del servizio32. In queste ipotesi, dunque, in cui l’obbligazione assunta dal professionista si risolve nell’esecuzione di una prestazione suscettibile di essere (anche soltanto parzialmente) ripetuta, dovrebbe essere revocato in dubbio il fondamento dell’art. 48

30 Così Corte di giustizia dell’UE, del 25 febbraio 2010, Car Trim GmbH c. KeySafety Systems Srl., C-381/08, Raccolta della giurisprudenza 2010 p. I-01255, punto 33 ss. ove espressamente si prevede che al fine di determinare l’obbligazione caratteristica di un contratto e, segnatamente, distinguere tra contratti per la compravendita di beni e per la prestazione di servizi, sussistono diversi elementi, come «da un lato, l’assenza di fornitura di materiali da parte dell’acquirente e, dall’altro, la responsabilità del fornitore per la qualità e la conformità della merce», elementi che

«costituiscono indizi a favore di una qualificazione di un contratto siffatto come “contratto di compravendita di beni”». Per un commento alla sentenza v. A. DE FRANCESCHI, Il foro europeo della materia contrattuale alla luce delle recenti acquisizioni della Corte di giustizia e delle Sezioni unite, Int'l Lis, 2010, p. 81; E. XXXXXX, Il foro speciale dei contratti di "compravendita di beni" nel Reg. 44/2001 non trova una definizione univoca nell'intervento della Corte di Giustizia, Riv. dir. proc., 2011 p. 691

31 Si pensi ad es. ai cosiddetti «contratti complessi», dovendosi intendere per tali i contratti che risultano «dalla unificazione degli effetti di più contratti tipici presi nel loro contenuto globale». Così

R. SACCO, in R. SACCO - G. DE NOVA, Il contratto, II, Torino 2004, p. 449. Circa i criteri per l’individuazione della disciplina applicabile ai contratti complessi, v. (oltre a R. SACCO-G. DE NOVA, op. cit., II, p. 449ss.) X.X. XXXXXX, Il contratto cit., p. 478ss.; A. XXXXXXXXXX, I contratti parte generale, Torino 2000, p. 173ss. In Giurisprudenza x. Xxxx. civ., sez. un., 27 marzo 2008, n. 7930, ove si afferma che «[Xxx contratti complessi] la disciplina del contratto è unitaria, come unitaria ne è la causa e va ravvisata in quella del negozio di maggior rilievo, questo da individuarsi […] in quello, tra i più contratti interamente confluiti nell’unica convenzione, cui, all’esame della volontà quale in concreto manifestata dalle parti risulti essere stato conferito rispetto agli altri il maggior rilievo in considerazione della finalità perseguita».

32 X. XXXXX, op. cit., p. 87, secondo cui «una concezione che, accentuando il rapporto di strumentalità dei beni rispetto al godimento del servizio, tenda ad affermare una configurabilità unitaria del contratto, condurrà a considerare la consegna dei beni come momento esecutivo di tale contratto (di prestazione di servizi), con la conseguenza di affermare [...] la impossibilità per il consumatore di esercitare il diritto di recesso», id est l’inefficacia dello ius poenitendi rispetto alle prestazioni già eseguite. Cfr. anche E. BATTELLI, Sub art. 48 c.cons., in Comm. Alpa -.Xxxxx Xxxxxx, Napoli, 2005, p. 366.