SETTIMANA GIURIDICA 30 LUGLIO - 05 AGOSTO

P6 *Procedimento - Interesse pubblico, spese motivate solo formalmente e peculato - Fattispecie (da massimare) 98

P6 *Penitenziario - Mandato di arresto europeo (MAE) e rifiuto di consegna - Effetti 100

P6 *Processo - Famiglia - Arresti domiciliari, litigio con il coniuge, allontanamento dalla casa per denuncia alle

forze dell'ordine ed evasione 102

AMMINISTRATIVO 105

AP *Processo - Annullamento della sentenza con rinvio e tassatività delle fattispecie 105

A3 Elezioni - Scheda c.d. "ballerina" e annullamento dell'intera competizione elettorale 125

A3 *Concessioni e autorizzazioni - Sale da gioco, distanza da luoghi sensibili e competenza del Questore 131

A5 Tributario - TARI, competenza del Consiglio Comunale ed intervento della Giunta - Fattispecie 134

A5 *Ordinanza contingibile e urgente, imposta gestione di servizi pubblico, clausole penali e giurisdizione del GA 137

A5 *Obbligazioni e contratti - Avvalimento e dichiarazioni dell'ausiliaria - Differenze e rapporti 142

A5 *Servizi pubblici - Randagismo, affidamento diretto ed illegittima identificazione dell'interlocutore privato 147

A Lombardia *Gare - Offerta, indicazione dei costi della manodopera e soccorso istruttorio 151

A Lombardia *Gare - Offerta economicamente vantaggiosa e criteri di valutazione quantitativa e qualitativa

dell'offerta 161

A Lazio - Gare - Regolarità contributiva ed esclusione - Fattispecie 165

A Lazio - Gare - Comunicazioni via PEC obbligatorie e non - Fattispecie 171

A Marche *Misure di sicurezza personali - Circolazione stradale - Obbligo o potestà di revoca della patente di

guida - Rimette alla Corte costituzionale 177

A Campania - Gare - Pena patteggiata non dichiarata ed esclusione dalla competizione - Fattispecie 181

A Sardegna *Servizi pubblici - Trasporto pubblico ferroviario regionale e affidamento diretto - Rimette alla Corte

di Giustizia UE 184

CIVILE ‌

CCC *Penitenziario - Imputato detenuto e sciopero degli avvocati - Dichiara incostituzionalità

1.– Il Tribunale ordinario di Reggio Xxxxxx, con due ordinanze del 23 maggio 2017 e del 13 giugno 2017, di contenuto sostanzialmente analogo ed emesse nel corso dello stesso procedimento penale, ha sollevato, in riferimento a numerosi parametri (artt. 1, 3, 13, 24, 27, 70, 97, 102 e 111 della Costituzione), questioni di legittimità costituzionale dell’art. 2-bis della legge 13 giugno 1990, n. 146 (Norme sull’esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali e sulla salvaguardia dei diritti della persona costituzionalmente tutelati. Istituzione della Commissione di garanzia dell’attuazione della legge), nella parte in cui consente che il codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati – adottato in data 4 aprile 2007 dall’Organismo Unitario dell’Avvocatura (di seguito: OUA) e da altre associazioni categoriali (Unione camere penali italiane-UCPI, Associazione nazionale forense-ANF, Associazione italiana giovani avvocati-AIGA, Unione nazionale camere civili-UNCC), valutato idoneo dalla Commissione di garanzia per lo sciopero nei servizi pubblici essenziali con delibera n. 07/749 del 13 dicembre 2007, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 3 del 2008 – stabilisca (all’art. 4, comma 1, lettera b) che nei procedimenti e nei processi in relazione ai quali l’imputato si trovi in stato di custodia cautelare o di detenzione, analogamente a quanto previsto dall’art. 420-ter, comma 5, del codice di procedura penale, si proceda malgrado l’astensione del difensore solo ove l’imputato lo consenta.

In particolare, il Tribunale rimettente ritiene che sia violato l’art. 13, primo e quinto comma, Cost., in relazione all’art. 27 Cost., in quanto, derivando dal rinvio dell’udienza l’effetto della sospensione dei termini di custodia cautelare ai sensi dell’art. 304 cod. proc. pen., l’imputato, presunto non colpevole, subisce restrizioni della libertà personale per motivi diversi da quelli espressamente considerati dalla legge. La durata della custodia cautelare è fissata nell’esclusiva considerazione delle esigenze che giustificano una ragionevole limitazione del diritto della libertà personale fino alla sentenza irrevocabile. Non è quindi possibile che sia rimessa alla volontà dell’imputato la scelta in ordine alla restrizione della propria libertà personale, atteso che la durata della custodia cautelare in carcere può e deve dipendere dalla legge. Solo le esigenze cautelari e i tempi ragionevoli dell’accertamento giudiziale possono determinare la durata della custodia cautelare e non anche il rinvio dell’udienza per consentire al difensore di aderire all’astensione collettiva, che esprime un valore, pur tutelato a livello costituzionale, subvalente rispetto al diritto di libertà dell’imputato.

Inoltre, secondo il Tribunale rimettente è violato l’art. 13, quinto comma, Cost., in relazione al principio di ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.), nonché al principio di subordinazione del giudice alla legge e alla sovranità popolare (art. 101 Cost.), parametro da integrarsi con riferimento agli artt. 1, 70 e 102 Cost., in quanto è di esclusiva competenza del legislatore, espressione della sovranità popolare, stabilire il tempo massimo assegnato all’autorità giudiziaria per concludere il processo a carico di imputati detenuti, non potendo rilevare, sulla gestione e sulla durata dei tempi processuali, fattori diversi da quelli espressamente considerati dal legislatore nella previsione della ragionevole durata. Il rinvio delle udienze nel primo grado di giudizio, a seguito dell’astensione dei difensori nei processi con imputati detenuti, incide sulla definibilità

dello stesso prima della scadenza dell’invalicabile termine complessivo di durata della custodia cautelare.

Ad avviso del rimettente, è altresì violato l’art. 24 Cost., sotto il profilo della lesione del diritto di difesa, in quanto far dipendere dall’assenso dell’imputato l’esercizio del diritto all’astensione dalle udienze del difensore, nella consapevolezza del “costo” che tale astensione determina per l’imputato, comporta una marcata alterazione della relazione tra quest’ultimo e il suo difensore.

Inoltre, sarebbe violato l’art. 3 Cost., sotto il profilo dell’intrinseca irragionevolezza, in quanto la censurata previsione normativa attribuisce, alla manifestazione di protesta e alla rivendicazione di categoria degli avvocati, «un peso abnorme e sproporzionato».

Parimenti, sarebbe violato, secondo il rimettente, l’art. 3 Cost., sotto il profilo della lesione del principio di uguaglianza, ponendosi in comparazione l’astensione collettiva degli avvocati con quella dei dipendenti del Ministero della giustizia addetti al servizio di assistenza all’udienza penale, nonché con quella dei magistrati, per i quali l’astensione non è consentita nei procedimenti e nei processi con imputati detenuti.

Il Tribunale denuncia, poi, la non giustificata diversità di disciplina prevista rispettivamente alla lettera a) e alla lettera b) dello stesso art. 4 del codice di autoregolamentazione, nonché la violazione del principio di buon andamento dell’amministrazione della giustizia (art. 97 Cost.).

2.– Le questioni di legittimità costituzionale, sollevate dal Tribunale di Reggio Xxxxxx con le due menzionate ordinanze, sono in larga parte sovrapponibili e quindi si rende opportuna la loro trattazione congiunta mediante riunione dei giudizi.

3.– In entrambi i giudizi è intervenuta l’Unione delle Camere Penali Italiane (d’ora in avanti: UCPI), che non è parte in alcuno dei giudizi a quibus, chiedendo in via preliminare che il suo intervento sia dichiarato ammissibile.

4.– L’intervento è ammissibile.

È vero che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis, ordinanze allegate alle sentenze n. 16 del 2017, n. 237 e n. 82 del 2013, n. 272 del 2012, n. 349 del 2007, n. 279 del 2006 e n. 291 del 2001), la partecipazione al giudizio incidentale di legittimità costituzionale è circoscritta, di norma, alle parti del giudizio a quo, oltre che al Presidente del Consiglio dei ministri e, nel caso di legge regionale, al Presidente della Giunta regionale (artt. 3 e 4 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale).

Però a tale disciplina è possibile derogare – senza venire in contrasto con il carattere incidentale del giudizio di costituzionalità – quando l’intervento è spiegato da soggetti terzi che siano titolari di un interesse qualificato, immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto in giudizio e non semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalla norma oggetto di censura.

In tal caso, ove l’incidenza sulla posizione soggettiva dell’interveniente sia conseguenza immediata e diretta

dell’effetto che la pronuncia della Corte costituzionale produce sul rapporto sostanziale oggetto del giudizio a quo, l’intervento è ammissibile (ex multis, sentenza n. 345 del 2005).

Nella specie si ha che la posizione dell’interveniente, pur estranea al giudizio a quo, è suscettibile di restare direttamente incisa dall’esito del giudizio della Corte. Infatti, l’interveniente è una delle associazioni che hanno sottoposto alla Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali il codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati, poi valutato idoneo dalla Commissione stessa con delibera n. 07/749 del 13 dicembre 2007, il cui art. 4, lettera b), è richiamato dal Tribunale di Reggio Xxxxxx nell’ordinanza di rimessione.

È innegabile che un’eventuale pronuncia di accoglimento delle questioni di legittimità costituzionale sul giudizio a quo produrrebbe necessariamente un’immediata incidenza sulla posizione soggettiva dell’UCPI, ente rappresentativo degli interessi della categoria degli avvocati penalisti.

Pertanto, l’UCPI è portatore di un interesse specifico a contrastare le prospettate questioni di legittimità costituzionale e non già di un interesse solo generico (ex plurimis, sentenza n. 178 del 2015 e allegata ordinanza letta all’udienza del 23 giugno 2015; sentenza n. 171 del 1996; ordinanza n. 200 del 2015 e allegata ordinanza letta all’udienza del 22 settembre 2015).

Deve quindi ritenersi ammissibile l’intervento dell’UCPI.

5.– Preliminarmente, la difesa delle parti private costituite ha eccepito l’inammissibilità delle questioni di costituzionalità perché il tribunale ordinario a quo, con ciascuna delle due ordinanze di rimessione rese nello stesso procedimento penale in sede dibattimentale, ha sospeso non già l’intero giudizio, ma soltanto l’attività processuale che era prevista (e che altrimenti sarebbe stata compiuta) nelle udienze alle quali si riferiva la dichiarazione dei difensori di adesione all’astensione collettiva proclamata dall’OUA.

La prima ordinanza ha sospeso l’attività processuale dell’udienza del 23 maggio 2017 e non anche quella calendarizzata nelle udienze immediatamente successive, già in precedenza fissate. Parimenti, la seconda ordinanza ha sospeso l’attività processuale dell’udienza del 13 giugno 2017 e non anche quella delle udienze successive.

La questione che quindi si pone è se la sospensione limitata all’attività processuale - da svolgersi nelle udienze che hanno visto i difensori aderire all’astensione collettiva, proclamata dall’OUA ai sensi e con le modalità dell’art. 2-bis della legge n. 146 del 1990, e in occasione delle quali il tribunale ordinario era chiamato ad applicare la disposizione censurata - abbia inficiato, o no, la ritualità e quindi l’ammissibilità della (contestualmente) sollevata questione di costituzionalità in ragione della circostanza che la sospensione stessa non sia stata estesa anche a tutta l’attività processuale da svolgersi nelle udienze già fissate in date successive, pur non interessate dall’astensione collettiva.

6.– Questa Corte ha più volte ritenuto l’irrilevanza di ogni vicenda successiva all’ordinanza di rimessione, affermando che il giudizio incidentale, «una volta iniziato in seguito ad ordinanza di rinvio del giudice

rimettente, non è suscettibile di essere influenzato da successive vicende di fatto concernenti il rapporto dedotto nel processo che lo ha occasionato» (sentenza n. 120 del 2013; nello stesso senso, sentenze n. 264 del 2017, n. 242 e n. 162 del 2014).

Non di meno, nella specie, la vicenda processuale successiva alle ordinanze di rimessione ha innegabili punti di contatto con la sollevata eccezione di inammissibilità delle questioni di costituzionalità, dei quali non può non darsi conto.

Risulta dagli atti che la difesa delle parti private costituite ha proposto ricorso per cassazione avverso la prima ordinanza (quella del 23 maggio 2017), lamentando la «abnormità» – vizio di matrice giurisprudenziale deducibile con ricorso diretto ex art. 111, settimo comma, Cost. – per non aver il Tribunale rimettente sospeso l’intero giudizio e quindi sostenendo la nullità dell’attività processuale svolta nelle udienze successive al 23 maggio 2017.

La Corte di cassazione, sezione quinta penale, con la sentenza 30 marzo 2018 - 5 giugno 2018, n. 25124, ha accolto il ricorso argomentando sulla base di un precedente di quella stessa Corte (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 17 aprile 1996 – 3 luglio 1996, n. 8), che aveva ritenuto che il giudice rimettente (in specie, tribunale per il riesame), dopo aver sollevato una questione incidentale di costituzionalità in un procedimento penale a carico di un imputato detenuto in stato di custodia cautelare sospendendo l’intero giudizio, fosse privo di potestas decidendi e, quindi, non fosse competente a provvedere sull’istanza di scarcerazione per asserito, sopravvenuto, spirare di un termine di decadenza, essendo invece competente il giudice per le indagini preliminari. La citata sentenza n. 25124 del 2018 ha ritenuto che, parimenti, il rimettente Tribunale di Reggio Xxxxxx non avesse più potestas decidendi dopo aver sollevato le questioni incidentali di legittimità costituzionale e quindi non potesse svolgere le attività processuali previste nelle udienze successive a quella del 23 maggio 2017 in cui era stato promosso l’incidente di costituzionalità. In questa parte – e solo in questa parte – l’ordinanza del 23 maggio 2017 è stata annullata dalla Corte di cassazione, come emerge dalla motivazione della pronuncia, nonché dalla testuale indicazione finale secondo cui, nell’ipotesi in cui le sollevate questioni di costituzionalità non fossero accolte da questa Corte, si avrebbe allora che il vizio dell’attività processuale svoltasi quando il giudizio avrebbe dovuto invece essere interamente sospeso – ossia nelle udienze successive a quella del 23 maggio 2017 – comporterebbe la nullità degli atti posti in essere dal tribunale ordinario con conseguente regressione del processo penale. È da escludere, quindi, che la Corte di cassazione abbia inteso annullare l’intera ordinanza di rimessione facendo venir meno l’atto di promovimento del giudizio incidentale di costituzionalità, che non è suscettibile di alcuna impugnazione, né può essere annullato da alcun giudice, spettando solo a questa Corte di verificarne la ritualità e l’idoneità ad attivare tale giudizio.

È in questo contesto fattuale e normativo che la difesa delle parti private costituite sostiene l’inammissibilità delle questioni di costituzionalità sollevate sia con l’ordinanza del 23 maggio 2017, alla quale si riferisce la recente citata pronuncia della Corte di cassazione, sia con l’ordinanza del 13 giugno 2017, che invece né le parti costituite, né le parti intervenute hanno riferito essere stata impugnata con analogo ricorso per cassazione.

L’Avvocatura generale dello Stato, nella sua difesa orale, ha avversato tale sollevata eccezione sostenendone l’infondatezza.

7.– L’eccezione – come correttamente deduce l’Avvocatura generale – è infondata.

Il giudizio incidentale di costituzionalità ha necessariamente carattere pregiudiziale nel senso che la relativa questione si pone come antecedente logico di altra questione che il giudice rimettente deve decidere (art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, recante «Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale»). Ciò comporta che il giudice non può definire l’attività processuale fin quando questa Corte non abbia deciso la questione pregiudicante. Pertanto, il giudice – riservata la decisione della questione pregiudicata, sulla quale egli delibererà solo dopo che questa Corte costituzionale avrà deciso l’incidente di costituzionalità – «sospende il giudizio in corso» (art. 23, secondo xxxxx, citato), nel disporre l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

Nell’ipotesi, però, in cui il giudizio si svolga in distinti momenti o segmenti processuali, identificabili in ragione del fatto che la rilevanza della questione di costituzionalità possa ragionevolmente circoscriversi solo ad uno di essi, si ha che, pur restando che la pendenza della questione di costituzionalità condiziona la decisione dell’intero giudizio, è sufficiente che il giudice rimettente sospenda anche solo quel distinto momento processuale in cui la questione è rilevante, e che possa essere effettivamente isolato nella sequenza procedimentale del giudizio a quo.

Il citato art. 23 della legge n. 87 del 1953, interpretato alla luce del principio della ragionevole durata del processo che pervade ogni giudizio – civile, penale, o amministrativo che sia –, non esclude che il giudice rimettente possa limitare il provvedimento di sospensione al singolo momento o segmento processuale in cui il giudizio si svolge, ove solo ad esso si applichi la disposizione censurata e la sospensione dell’attività processuale non richieda di arrestare l’intero processo, che può proseguire con il compimento di attività rispetto alle quali la questione sia del tutto irrilevante. Resta fermo il controllo da parte di questa Corte dell’effettiva possibilità di circoscrivere la rilevanza della questione, che rimane pur sempre incidentale e che, come tale, è pregiudiziale rispetto ad una decisione del giudice rimettente.

Nel caso in esame, il giudizio penale pervenuto alla fase dibattimentale si articola in distinte udienze secondo un fitto calendario predeterminato tipico dei processi con numerosi imputati (cosiddetti maxi-processi). In ogni udienza, la presenza del difensore dell’imputato è necessaria, ma può accadere che specifiche udienze cadano nell’intervallo temporale dell’astensione collettiva dalle udienze, proclamata da un’associazione categoriale della professione forense. La questione dello svolgimento, o no, di attività processuale in quell’udienza in ragione dell’adesione del difensore all’astensione collettiva si pone solo in riferimento a tale udienza e non anche nelle molte altre udienze non interessate da alcuna proclamazione di astensione collettiva. L’attività processuale in queste successive udienze è del tutto estranea alla questione di costituzionalità, nel senso che non è influenzata dal suo esito. È, quindi, possibile isolare – come distinti momenti o segmenti processuali – le udienze in cui ci sia stata, in concreto, l’adesione del difensore all’astensione collettiva. Solo con riferimento a queste udienze il giudice è chiamato ad applicare una normativa – quale appunto nella specie l’art. 2-bis della legge n. 146 del 1990, integrato dall’art. 4, comma

1, lettera b), del codice di autoregolamentazione – della cui legittimità costituzionale egli dubita e solo in queste udienze la pregiudizialità della questione incidentale di costituzionalità richiede che l’attività processuale sia sospesa. Sicché, il giudice non si trova di fronte a quella che sarebbe un’estrema alternativa tra rispettare il principio di legalità costituzionale, sollevando l’incidente di costituzionalità, al prezzo di determinare un arresto di tutto il processo, oppure proseguire nell’attività processuale per rispettare il principio della ragionevole durata del processo, tenendo in non cale un dubbio di legittimità costituzionale che pure egli nutre in ordine alla norma che va ad applicare.

Il principio di economia degli atti processuali, che deriva da quello di ragionevole durata del processo, verrebbe in sofferenza se il dubbio di costituzionalità in ordine ad un determinato atto processuale da compiere in una singola udienza – quello che dispone o nega il rinvio della stessa in ragione dell’adesione del difensore all’astensione collettiva – dovesse comportare una stasi generalizzata di ogni attività processuale anche nelle udienze su cui il dubbio di costituzionalità non rileva (perché il difensore può essere regolarmente presente in mancanza della proclamazione di alcuna astensione collettiva). Sarebbero frustrati sia il diritto dell’imputato alla rapida verifica processuale della presunzione di non colpevolezza, sia l’istanza punitiva riconducibile all’esercizio dell’azione penale che tende anch’essa alla rapida conclusione del processo.

Ciò è tanto più vero se l’imputato – così come nella specie – sia in stato di custodia cautelare, atteso che, secondo la giurisprudenza di legittimità (a partire da Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 6 luglio 1990 – 23 ottobre 1990, n. 9), il termine della sua durata massima, sia di fase che complessiva, non è suscettibile di sospensione per il solo fatto del promovimento dell’incidente di costituzionalità e della conseguente sospensione del giudizio.

8.? Le considerazioni finora espresse convergono verso un’interpretazione costituzionalmente adeguata dell’art. 23 della legge n. 87 del 1953 (nella parte in cui prevede che il giudice rimettente «sospende il giudizio in corso») – disposizione di rango primario, come tale anch’essa suscettibile di sindacato di costituzionalità (ordinanza n. 130 del 1971) – in sintonia, peraltro, con l’art. 18 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale il quale – considerando l’ipotesi della (sopravvenuta) «sospensione […] del processo principale» come non produttiva di effetti sul giudizio davanti alla Corte costituzionale – implica che non possa escludersi un’attività processuale nel giudizio a quo successiva all’ordinanza di rimessione.

Può aggiungersi che nella giurisprudenza di questa Corte si rinvengono già affermazioni che possono intendersi in sintonia con quanto sopra argomentato (sentenza n. 77 del 2018).

Se, invece, manca del tutto la statuizione circa la sospensione del giudizio a quo, allora viene meno tout court la pregiudizialità della questione di costituzionalità che, pertanto, è inammissibile (ordinanze n. 5 del 2012 e n. 285 del 1994).

9.? In conclusione, avendo il Collegio rimettente limitato – come poteva fare sul piano del giudizio incidentale di costituzionalità (per quanto finora argomentato) – la sospensione dell’attività processuale alle

sole due udienze (del 23 maggio 2017 e del 13 giugno 2017) in cui i difensori degli imputati detenuti in custodia cautelare, con l’assenso di questi ultimi, si sono astenuti dal partecipare per aver aderito all’astensione collettiva di categoria, si ha che la rilevanza delle sollevate questioni va verificata con riferimento a tali udienze.

Deve allora considerarsi che il Tribunale rimettente non ha provveduto – e dovrà provvedere (ora per allora)

– in ordine alla richiesta di rinvio dell’udienza presentata dal difensore in ragione dell’adesione all’astensione collettiva. Ciò di per sé già assicura la rilevanza della questione perché il tribunale dovrà applicare proprio la disposizione censurata (sentenza n. 162 del 2014).

Ma vi è anche che la durata temporale tra ciascuna delle due udienze in cui il difensore ha esercitato il suo diritto di aderire all’astensione collettiva di categoria e l’udienza rispettivamente successiva avrà un diverso regime quanto alla sospensione, o no, del termine di prescrizione dei reati contestati e del termine massimo di custodia cautelare, perché se il rinvio dell’udienza sarà dal tribunale, seppur ex post, ascritto al legittimo esercizio del diritto del difensore di aderire all’astensione collettiva, i due termini suddetti saranno da considerare sospesi; al contrario, ove l’istanza dovesse essere rigettata, i due termini suddetti non potrebbero considerarsi sospesi.

10.– Ancora in via preliminare, l’Avvocatura dello Stato ha eccepito l’inammissibilità delle questioni sotto un diverso profilo.

Sostiene la difesa erariale che le censure di incostituzionalità, contenute nell’ordinanza del rimettente, ancorché testualmente indirizzate nei confronti di una norma primaria (art. 2-bis della legge n. 146 del 1990), in realtà riguardano la disciplina contenuta nell’art. 4, primo comma, lettera b), del citato codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze. Disposizione quest’ultima che, in ragione della sua natura di norma subprimaria, non è suscettibile di sindacato di costituzionalità ad opera di questa Corte, ma dà luogo, in caso di violazione di legge o, a maggior ragione, di violazione di un parametro costituzionale, alla sua disapplicazione ad opera del giudice comune.

Un’analoga eccezione era stata sollevata dall’Avvocatura in un precedente giudizio incidentale avente ad oggetto (anche) la stessa disposizione di legge attualmente censurata (art. 2-bis); eccezione implicitamente superata da questa Corte (ordinanza n. 116 del 2008) che ha invece dichiarato manifestamente inammissibile la questione perché in quel giudizio l’ordinanza di rimessione mirava a una pronuncia additiva a rime non obbligate.

11.– L’eccezione non è fondata.

Non è condivisibile la tesi dell’Avvocatura dello Stato che, non dubitando della natura normativa del codice di autoregolamentazione, sostiene che l’oggetto delle censure del Tribunale rimettente sia in realtà la disciplina posta dall’art. 4, comma 1, lettera b), del medesimo codice per l’ipotesi in cui il processo abbia ad oggetto un imputato in custodia cautelare o detenuto.

Il tenore testuale ed il contenuto sostanziale delle ordinanze di rimessione smentiscono tale ricostruzione.

Il rimettente ha censurato la norma primaria (l’art. 2-bis) nella parte in cui consente alla norma subprimaria (l’art. 4, comma 1, lettera b) di regolare l’esercizio del diritto del difensore di astenersi dall’udienza, in ipotesi di processo penale con imputato in custodia cautelare, in adesione all’astensione collettiva proclamata dall’associazione di categoria, individuando le prestazioni indispensabili in termini tali che la regolamentazione così posta interferisce con la disciplina della libertà personale ed entra in conflitto con numerosi parametri costituzionali.

La censura, pertanto, è diretta proprio alla norma primaria che non avrebbe dovuto consentire ciò che poi la norma subprimaria ha regolamentato.

12.– Un ulteriore profilo di dedotta inammissibilità delle questioni di costituzionalità riguarda il petitum del Tribunale rimettente che – secondo la difesa delle parti costituite, le quali hanno formulato in proposito distinta eccezione – sarebbe non ben definito e comunque non a rime obbligate.

Anche questa eccezione di inammissibilità non è fondata.

Dal tenore complessivo della motivazione delle ordinanze di rimessione emerge con sufficiente chiarezza il verso delle sollevate questioni, che converge nella censura dell’art. 2-bis citato nella parte in cui consente al codice di autoregolamentazione di porre il divieto di astensione dalle udienze solo quando è lo stesso imputato, che si trovi detenuto in custodia cautelare, a dare l’assenso espresso o tacito (non formulando la richiesta espressa che si proceda malgrado l’astensione del suo difensore) in tal modo interferendo con la disciplina della libertà personale. Secondo il tribunale ordinario rimettente la disposizione censurata, per essere rispettosa dei parametri evocati, dovrebbe precludere al codice di autoregolamentazione una tale interferenza.

Il petitum è, quindi, ben chiaro, mentre solo la sua indeterminatezza o ambiguità comporterebbero l’inammissibilità della questione (ex pluribus, sentenza n. 32 del 2016; ordinanze n. 227 e n. 177 del 2016 e n. 269 del 2015).

Né alle parti che hanno eccepito l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale sotto tale profilo giova l’ordinanza n. 116 del 2008 di questa Corte, relativa a una precedente questione incidentale di legittimità (anche) della stessa disposizione attualmente censurata. Infatti, la fattispecie allora esaminata era ben diversa, perché in quel giudizio il rimettente lamentava che il difensore, che aderisse all’astensione collettiva, non sopportava alcun peso economico per la sua scelta, a differenza del lavoratore subordinato che perde la retribuzione quando aderisce allo sciopero. Xxxxxxxx, quindi, che fosse introdotto un contrappeso, una misura di remora, anche per gli avvocati. Ciò che, all’evidenza, mostrava l’assoluta genericità del petitum.

Nella specie, invece, il petitum è – come già rilevato – sufficientemente determinato nel suo verso perché mira a eliminare l’interferenza del codice di autoregolamentazione nella disciplina della libertà personale.

Non sussiste, pertanto, neppure sotto tale profilo, una ragione d’inammissibilità delle sollevate questioni di costituzionalità.

13.– Passando al merito, le due ordinanze, lette congiuntamente in ragione del loro contenuto sostanzialmente sovrapponibile, indicano numerosi parametri e pongono plurime questioni. Ma è possibile ricondurre le censure essenzialmente a tre profili, il primo dei quali attiene al diritto di libertà dell’imputato sottoposto a custodia cautelare (art. 13 Cost.); il secondo al canone della ragionevole durata del processo, che esprime una regola di maggior rigore nel caso di imputato detenuto (art. 111 Cost.); il terzo riguarda la ragionevolezza intrinseca della disciplina censurata e la sua coerenza con il principio di eguaglianza in riferimento ad altre fattispecie indicate in comparazione (art. 3 Cost.).

Va precisato che le censure sono circoscritte alla fattispecie del processo penale con imputato sottoposto a custodia cautelare. Infatti, tutto lo sviluppo argomentativo delle ordinanze di rimessione e la fattispecie all’esame del rimettente, in ordine al quale questi deve pronunciarsi (legittimità, o no, dell’astensione dichiarata dal difensore in adesione all’astensione collettiva), mostra chiaramente che la fattispecie in riferimento alla quale sono mosse le censure di costituzionalità è quella specifica dell’imputato in custodia cautelare nel processo per il quale si procede, e non già, in generale, dell’imputato detenuto, che può esser tale per altra causa estranea al processo in corso.

La questione posta in riferimento all’art. 13, quinto comma, Cost. è fondata nei limiti e nei termini che seguono, con conseguente assorbimento degli altri profili di dedotta illegittimità costituzionale.

14.– Xxxxxxx prendere le mosse dalla sentenza n. 171 del 1996 di questa Corte che ha riconosciuto che

«l’astensione dalle udienze degli avvocati e procuratori è manifestazione incisiva della dinamica associativa volta alla tutela di questa forma di lavoro autonomo», in relazione alla quale è identificabile, più che una mera facoltà di rilievo costituzionale, un vero e proprio diritto di libertà. È necessario, però, un bilanciamento con altri valori costituzionali meritevoli di tutela, tenendo conto che il secondo comma, lettera a), dell’art. 1, della legge 146 del 1990 indica fra i servizi pubblici essenziali «l’amministrazione della giustizia, con particolare riferimento ai provvedimenti restrittivi della libertà personale ed a quelli cautelari ed urgenti nonché ai processi penali con imputati in stato di detenzione».

Nel bilanciamento tra questi valori e il diritto del difensore di aderire all’astensione collettiva, i primi hanno una «forza prevalente». Ha ammonito questa Corte, con la sentenza da ultimo citata, che «[q]uando la libertà degli avvocati e procuratori si eserciti in contrasto con la tavola di valori sopra richiamata, essa non può non arretrare per la forza prevalente di quelli». Sicché, è da privilegiare l’interpretazione costituzionalmente orientata che riconosce «al giudice il potere di bilanciare i valori in conflitto e, conseguentemente, di far recedere la “libertà sindacale” di fronte a valori costituzionali primari»; bilanciamento che nel processo penale non può dirsi realizzato con la nomina del difensore d’ufficio. La legge n. 146 del 1990, che non ha operato tale bilanciamento non avendo affatto previsto l’astensione collettiva dei professionisti, è risultata (all’epoca) carente in quanto non apprestava una razionale e coerente disciplina che includesse tutte le altre manifestazioni collettive capaci di comprimere detti valori primari. Con la sentenza n. 171 del 1996, quindi, è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, commi 1 e 5, della legge n. 146 del 1990, nella parte

in cui non prevedeva, nel caso dell’astensione collettiva dall’attività defensionale degli avvocati e dei procuratori legali, l’obbligo d’un congruo preavviso e di un ragionevole limite temporale dell’astensione e, altresì, nella parte in cui non prevedeva gli strumenti idonei a individuare e assicurare le prestazioni essenziali durante l’astensione stessa, nonché le procedure e le misure conseguenziali nell’ipotesi di inosservanza.

15.– A seguito di questa pronuncia di incostituzionalità il legislatore avrebbe dovuto introdurre «misure idonee ad evitare che vengano compromessi i beni primari della convivenza civile che non tollera la paralisi della funzione giurisdizionale e, quindi, esige prescrizioni volte ad assicurare, durante l’astensione dell’attività giudiziaria, le prestazioni indispensabili» (sentenza n. 171 del 1996).

A tal fine, il Governo ha inizialmente presentato un disegno di legge (A.S. 1268), che elencava una serie di fattispecie di «prestazioni indispensabili» da assicurare in caso di astensione collettiva degli avvocati, prevedendo, in particolare, che l’astensione non era consentita nei procedimenti relativi ad imputati in stato di custodia cautelare. La disciplina proposta era quindi interamente di fonte legale.

Il legislatore, però, è intervenuto solo qualche anno dopo, con la legge 11 aprile 2000, n. 83 (Modifiche ed integrazioni della legge 12 giugno 1990, n. 146, in materia di esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali e di salvaguardia dei diritti della persona costituzionalmente tutelati), inserendo nella legge n. 146 del 1990 il censurato art. 2-bis. La scelta di fondo, che appartiene alla discrezionalità legislativa, è stata diversa: non più una disciplina diretta da parte della legge delle fattispecie che richiedono l’effettuazione di «prestazioni indispensabili», ma il coinvolgimento delle associazioni di categoria mediante il richiamo del «codice di autoregolamentazione» in un’ottica, più avanzata, di assetto partecipativo degli strumenti di composizione del conflitto, insito nella proclamazione dell’astensione collettiva di categoria. Il legislatore, da una parte, ha riconosciuto, in linea di continuità con la citata sentenza n. 171 del 1996, il diritto di astensione collettiva anche a lavoratori autonomi, professionisti o piccoli imprenditori, ma, d’altra parte, ha chiamato in causa le loro associazioni rappresentative per individuare le fattispecie di «prestazioni indispensabili» che comunque devono essere assicurate perché non siano lesi i diritti della persona costituzionalmente tutelati, indicati dall’art. 1 della stessa legge n. 146 del 1990, concernenti segnatamente, per quanto qui rileva, «l’amministrazione della giustizia, con particolare riferimento ai provvedimenti restrittivi della libertà personale ed a quelli cautelari ed urgenti, nonché ai processi penali con imputati in stato di detenzione». La disciplina di fonte legale è quindi destinata a saldarsi con quella eteroprodotta dal codice di autoregolamentazione.

16.– In questa diversa ottica si ha che la norma primaria (art. 2-bis) si limita a definire il perimetro di riferimento: riconosce il diritto (sindacale) di «astensione collettiva dalle prestazioni, a fini di protesta o di rivendicazione di categoria» e fissa, al contempo, il principio del necessario «contemperamento con i diritti della persona costituzionalmente tutelati», ma poi coinvolge gli stessi destinatari di questo bilanciamento richiedendo l’adozione, da parte «delle associazioni o degli organismi di rappresentanza delle categorie interessate», di «codici di autoregolamentazione». In particolare – oltre ad indicare un criterio molto puntuale, essendo prescritto che il codice deve in ogni caso prevedere un termine di preavviso non inferiore a quello indicato al comma 5 dell’art. 2 (dieci giorni) e l’indicazione della durata e delle motivazioni

dell’astensione collettiva – l’art. 2-bis fissa nel resto, in termini ampi, la missione affidata al codice: assicurare in ogni caso un livello di prestazioni compatibile con le finalità di cui al comma 2 dell’art. 1 della medesima legge.

Il meccanismo di questo rinvio – che è formale perché rimette alla disciplina subprimaria il completamento della regolamentazione, ossia l’individuazione delle fattispecie di «prestazioni indispensabili», e non già materiale, che richiede invece che «il richiamo sia indirizzato a norme determinate ed esattamente individuate dalla stessa norma che lo effettua» (sentenza n. 311 del 1993; ordinanza n. 484 del 1993) – si articola nella promozione, da parte della Commissione di garanzia, del codice di autoregolamentazione delle associazioni o degli organismi di rappresentanza delle categorie interessate e nella successiva valutazione di idoneità ad opera della stessa Commissione. È quest’ultima – deputata ad esercitare una funzione eminentemente pubblicistica – che con la delibera di idoneità del codice attrae quest’ultimo, tipico atto di autonomia privata, nell’orbita delle fonti (subprimarie) del diritto.

17.– Quindi, il codice di autoregolamentazione, ove ritenuto “idoneo” dalla Commissione di garanzia, costituisce una vera e propria normativa subprimaria e non già solo un atto di autonomia privata delle associazioni categoriali che raggruppano gli avvocati nell’esercizio del diritto di associarsi (art. 18 Cost.). In tal senso, è l’univoco orientamento della giurisprudenza di legittimità nella sua massima espressione nomofilattica costituita dalle sezioni unite, nella specie penali, della Corte di cassazione (Corte di cassazione, sezioni unite, sentenza 30 maggio 2013 – 19 giugno 2013, n. 26711, e soprattutto Xxxxx xx xxxxxxxxxx, xxxxxxx xxxxx, xxxxxxxx 00 marzo 2014 – 29 settembre 2014, n. 40187), che ha in particolare sottolineato l’esigenza di uniformità (id est applicabilità erga omnes) della disciplina delle prestazioni indispensabili nei servizi pubblici essenziali; esigenza presente parimenti in caso di vero e proprio sciopero nell’area del lavoro privato e pubblico (sentenza n. 344 del 1996).

Ciò è coerente con il sistema delle fonti del diritto. Una norma primaria può autorizzare un’altra fonte, come tale sottordinata e quindi subprimaria, a dettare una determinata disciplina avente carattere generale ed astratto; fonte che può anche originare nell’ambito dell’autonomia privata, se mediata da un atto di ricezione, derivazione o validazione di natura pubblicistica. In passato si è ritenuto in giurisprudenza (Corte di cassazione, sezioni unite civili, sentenza 20 dicembre 1993, n. 12595) che tipici atti di autonomia privata, quali gli accordi collettivi nazionali per il personale sanitario a rapporto convenzionale, acquisissero natura di normazione subprimaria, in ragione della dichiarazione di esecutività, con decreto del Presidente della Repubblica (ex art. 48 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, recante «Istituzione del servizio sanitario nazionale»).

Nella fattispecie in esame è la stessa disposizione censurata (art. 2-bis della legge n. 146 del 1990) ad assegnare alla Commissione di garanzia, quale autorità amministrativa indipendente, il potere di verificare la “idoneità” dei codici di autoregolamentazione per le categorie previste dalla stessa disposizione (lavoratori autonomi, professionisti o piccoli imprenditori) e, in caso di ritenuta inidoneità del codice categoriale ovvero di mancata presentazione dello stesso da parte della categoria interessata, di deliberare la «provvisoria regolamentazione». Tale valutazione di idoneità del codice di autoregolamentazione dell’astensione collettiva dalle prestazioni di una determinata categoria (nella specie, quella forense), sussume al livello di

normazione subprimaria questo codice che altrimenti rimarrebbe un tipico atto di autonomia privata (quale, ad esempio, si ritiene che sia il codice deontologico forense: Corte di cassazione, sezioni unite civili, sentenza 25 giugno 2013, n. 15873).

Si ha allora che, costituendo il codice di autoregolamentazione, qualificato idoneo dalla Commissione di garanzia, una normazione subprimaria valida erga omnes, il giudice è tenuto ad applicarne le disposizioni in quanto conformi alla legge (art. 101, secondo comma, Cost.) ed è nei confronti della legge – come sopra rilevato - che è rivolta la questione di legittimità costituzionale.

Costituisce, quindi, regola di diritto quella che il Tribunale rimettente è chiamato ad applicare per stabilire se la richiesta di rinvio del difensore, che dichiari di aderire all’astensione collettiva, sia legittima, o no.

Da una parte, l’art. 2-bis della legge n. 146 del 1990 prevede che, in caso di astensione collettiva dalle prestazioni, a fini di protesta o di rivendicazione di categoria, da parte di lavoratori autonomi, professionisti o piccoli imprenditori, vanno rispettate le misure dirette a consentire l’erogazione delle prestazioni indispensabili per assicurare la funzionalità dei servizi pubblici essenziali, quale l’amministrazione della giustizia «con particolare riferimento ai provvedimenti restrittivi della libertà personale ed a quelli cautelari ed urgenti, nonché ai processi penali con imputati in stato di detenzione».

Dall’altra parte, l’art. 4, comma 1, lettera b), del codice di autoregolamentazione prescrive che l’astensione non è consentita nella materia penale in riferimento ai «procedimenti e nei processi in relazione ai quali l’imputato si trovi in stato di custodia cautelare o di detenzione, ove l’imputato chieda espressamente, analogamente a quanto previsto dall’art. 420-ter, comma 5 (introdotto dalla legge n. 479/1999) del codice di procedura penale, che si proceda malgrado l’astensione del difensore». In tal caso, il difensore di fiducia o d’ufficio non può legittimamente astenersi ed ha l’obbligo di assicurare la propria prestazione professionale.

18.– La disposizione del codice di autoregolamentazione (art. 4, comma 1, lettera b) richiama in particolare l’art. 420-ter, comma 5, cod. proc. pen. che stabilisce che il giudice provvede a norma del comma 1, rinviando ad una nuova udienza, nel caso di assenza del difensore, quando risulta che l’assenza stessa è dovuta ad assoluta impossibilità di comparire per legittimo impedimento, con conseguente sospensione dei termini di durata massima della custodia cautelare ai sensi dell’art. 304 cod. proc. pen., salvo che l’imputato xxxxxx che si proceda in assenza del difensore impedito.

Espressamente, quindi, la disposizione del codice di autoregolamentazione mira ad introdurre – ed introduce

– una fattispecie analoga e parallela a quella legale che, dando rilievo all’assenso dell’imputato, incide parimenti sul prolungamento, o no, dei termini di durata massima della custodia cautelare, e finisce per toccare proprio la disciplina legale di tali termini.

Mentre lo stesso art. 4, comma 1, alla lettera a), si limita a prevedere che l’astensione del difensore non è consentita in una serie di ipotesi relative, tra l’altro, alle misure cautelari, e quindi anche ai procedimenti ed ai processi aventi ad oggetto proprio la stessa custodia cautelare, rimanendo regolati per legge i termini della sua durata massima e la loro sospensione o proroga, invece, nell’ipotesi della lettera b), concernente i

procedimenti e i processi in relazione ai quali l’imputato si trovi in stato di custodia cautelare o di detenzione, non si limita a fare il contemperamento tra diritto del difensore di aderire all’astensione collettiva e i diritti della persona costituzionalmente tutelati, ma introduce una regolamentazione dell’assenso dell’imputato sottoposto a custodia cautelare che ha una diretta ricaduta sul suo stato di libertà.

19.– Xxxxxx, con riferimento al primo dei tre richiamati profili delle censure di illegittimità costituzionale, è decisiva la prescrizione della riserva di legge, di carattere assoluto, che pone l’art. 13, quinto comma, Cost.: è la legge che stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva, oggi custodia cautelare (sentenza n. 293 del 2013).

La libertà personale, diritto fondamentale espressamente definito inviolabile (art. 13, primo comma, Cost.), è presidiata da un’ampia riserva di legge che riguarda innanzi tutto i casi ed i modi in cui è ammessa la detenzione con atto motivato dell’autorità giudiziaria (art. 13, secondo comma, Cost.) o con provvedimento provvisorio dell’autorità di pubblica sicurezza (art. 13, terzo comma, Cost.), e concerne poi, in particolare, i limiti massimi della custodia cautelare (art. 13, quinto comma, Cost.).

La tutela della libertà personale, che si realizza attraverso i limiti massimi di custodia cautelare, che l’art. 13, quinto comma, Cost. demanda alla legge di stabilire, è «un valore unitario e indivisibile, che non può subire deroghe o eccezioni riferite a particolari e contingenti vicende processuali» (sentenza n. 299 del 2005).

Il codice di rito prevede un’articolata disciplina dei termini di durata, fissando termini finali complessivi, in funzione di limite massimo insuperabile, sì da coprire l’intera durata del procedimento, garantendo, da un lato, un ragionevole limite di durata della custodia cautelare, e, dall’altro, attribuendo al giudice una discrezionalità vincolata nella valutazione della sussistenza dei presupposti per la sua sospensione ex art. 304 cod. proc. pen. (sentenza n. 204 del 2012).

Questa Corte ha precisato che i «limiti che deve incontrare la durata della custodia cautelare, discendono direttamente dalla natura servente che la Costituzione assegna alla carcerazione preventiva rispetto al perseguimento delle finalità del processo, da un lato, e alle esigenze di tutela della collettività, dall’altro, tali da giustificare, nel bilanciamento tra interessi meritevoli di tutela, il temporaneo sacrificio della libertà personale di chi non è ancora stato giudicato colpevole in via definitiva» (sentenze n. 219 del 2008 e n. 229 del 2005).

20.? La riserva di legge di cui all’art. 13, quinto comma, Cost. è strettamente funzionale a disegnare lo statuto di tutela della libertà personale, collocato a livello di normazione primaria.

È solo la legge che deve assicurare il minor sacrificio della libertà personale, cui ripetutamente ha fatto riferimento questa Corte a partire dalla fondamentale sentenza n. 64 del 1970; la quale – aprendo la via alla vigente disciplina in tema di termini massimi (di fase, complessivi e finali) della custodia cautelare – ha evidenziato che con l’art. 13, quinto comma, la Costituzione ha voluto evitare che il sacrificio della libertà determinato dalla custodia cautelare «sia interamente subordinato alle vicende del procedimento; ed ha, pertanto, voluto che, con la legislazione ordinaria, si determinassero i limiti temporali massimi della

carcerazione preventiva, al di là dei quali verrebbe compromesso il bene della libertà personale, che [...] costituisce una delle basi della convivenza civile».

21.– In conclusione, la disposizione censurata viola la riserva di legge posta dall’art. 13, quinto comma, Cost. nella parte in cui consente al codice di autoregolamentazione di interferire nella disciplina nella libertà personale; interferenza consistente nella previsione che l’imputato sottoposto a custodia cautelare possa richiedere, o no, in forma espressa, di procedere malgrado l’astensione del suo difensore, con l’effetto di determinare, o no, la sospensione, e quindi il prolungamento, dei termini massimi (di fase) di custodia cautelare.

22.– Ciò, però, non comporta – come ritiene l’Avvocatura dello Stato – la disapplicazione della norma subprimaria ad opera del giudice comune e quindi anche del Tribunale rimettente.

La disposizione del codice di autoregolamentazione si è mossa nell’ampio perimetro assegnatole dalla norma primaria che – come già ricordato – le aveva demandato di assicurare in ogni caso un livello di prestazioni compatibile con le finalità di salvaguardia dei diritti della persona costituzionalmente tutelati.

La regola sulle «prestazioni indispensabili» da assicurare in caso di procedimento o processo nei confronti di imputato detenuto in custodia cautelare, regola che finisce per interferire nella disciplina della libertà personale, è posta dalla disposizione subprimaria (art. 4, comma 1, lettera b, citato), che si muove nel perimetro tracciato dalla norma primaria, fonte della sua legittimazione. Ma, nella parte in cui la norma primaria ha consentito ciò, è essa stessa in contrasto con l’art. 13, quinto comma, Cost. che prescrive che la legge stabilisce i limiti massimi della custodia cautelare.

Nella specie, l’art. 2-bis della legge n. 146 del 1990 è costituzionalmente illegittimo proprio perché consente

– nel senso che non preclude - al codice di autoregolamentazione di andare ad incidere sulla disciplina legale dei limiti di restrizione della libertà personale, prevedendo una facoltà dell’imputato – quella di richiedere, o no, che si proceda malgrado la dichiarazione di astensione del suo difensore che abbia aderito all’astensione collettiva – con diretta ricaduta sui termini di durata della custodia cautelare. Quindi, non è (nell’immediato) un problema di disapplicazione della disposizione subprimaria, in ipotesi illegittima per violazione dei limiti posti dalla norma primaria, ma è innanzi tutto una questione di costituzionalità della norma primaria nella parte in cui ha consentito a quella subprimaria di incidere sulla durata della custodia cautelare prevedendo tale facoltà dell’imputato detenuto.

23.– L’illegittimità costituzionale della disposizione censurata per violazione dell’art. 13, quinto comma, Cost. comporta – come già rilevato – che rimangono assorbiti gli ulteriori parametri evocati dal rimettente nelle due ordinanze di promovimento dell’incidente di costituzionalità.

24.– Va, quindi, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 2-bis della legge n. 146 del 1990, nella parte in cui consente che il codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati - adottato in data 4 aprile 2007 dall’OUA e da altre associazioni categoriali (UCPI, ANF, AIGA, UNCC), valutato idoneo dalla Commissione di garanzia per lo sciopero nei servizi pubblici essenziali con delibera n. 07/749

del 13 dicembre 2007, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 3 del 2008 - nel regolare, all’art. 4, comma 1, lettera b), l’astensione degli avvocati nei procedimenti e nei processi in relazione ai quali l’imputato si trovi in stato di custodia cautelare, interferisca con la disciplina della libertà personale dell’imputato.

Restano fermi, per il passato, i provvedimenti di sospensione del termine di custodia cautelare stante il rinvio dell’attività processuale su richiesta del difensore ovvero a causa della sua mancata presentazione o partecipazione.

Corte Costituzionale, sentenza del 27.07.2018, n. 180

CSU *Deontologia e disciplinare - Responsabilità dei magistrati e principio di leale collaborazione

1 - Sintesi delle censure.

1. Il ricorso è articolato in due motivi, con i quali si denunciano, rispettivamente:

1.1. inosservanza ed erronea interpretazione delle norme del codice di procedura penale che disciplinano la nomina dei consulenti tecnici da parte del Pubblico ministero, per quanto concerne l’esclusione del secondo capo di incolpazione (art. 359 cod. proc. pen.) - primo motivo;

1.2. vizio di motivazione, come mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità, con riferimento all’esclusione del primo capo di incolpazione - secondo motivo.

2. Nel primo motivo si sottolinea come le ragioni esposte nella sentenza a sostegno dell’esclusione dell’addebito rappresentano una "deviazione dai principi del processo penale" in base ai quali il consulente tecnico del PM non è un qualsiasi fornitore di servizi privatistici - che sono quelli evocati nella sentenza attraverso il richiamo della figura del subappalto - infatti si tratta di un "pubblico ufficiale incaricato dell’esercizio di una funzione ausiliaria dell’ambito dell’esercizio della giurisdizione". Ne deriva che negli uffici - così come alla Procura Generale di Napoli all’epoca dei fatti - sono previste, con varie modalità, delle elencazioni dei professionisti nominabili come consulenti, per requisiti tecnici e giuridici (in primo luogo: incensuratezza e assenza di situazioni di conflitto di interessi), sicché viola clamorosamente la legge un comportamento, come quello posto in essere dall’incolpato, consistente nell’accettare la sostituzione di fatto del consulente tecnico nominato con altro qualunque soggetto neppure conosciuto e poi oltretutto considerare doverosa la liquidazione del compenso al consulente nominato, che però non ha svolto alcuna attività, paventando incredibilmente l’eventuale indebito arricchimento dell’Amministrazione Giudiziaria, come si afferma nella sentenza impugnata.

3. Con il secondo motivo si rileva che l’assoluzione dal primo capo di incolpazione è stata pronunciata

dalla Sezione disciplinare del CSM sulla base di una ricostruzione dei fatti che non corrisponde a quanto è accaduto.

Infatti, l’Avvocato Generale con la richiamata nota in data 8 luglio 2016 aveva chiesto al dottor X. non notizie sui protocolli riguardanti le procedure di demolizione, ma specifiche notizie relative alle procedure RESA (Registro Esecuzione Sentenze Abbattimenti) n. 14/2007 e n. 87/2012 con riferimento alla posizione di due società rispettivamente: COSMA srl e SO.GE.RI. srl - che avevano operato in esse senza essere quelle originariamente incaricate delle demolizioni. Poiché all’epoca tali procedure erano oggetto di verifica da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli Nord (che poi aveva trasmesso gli atti per competenza alla Procura della Repubblica di Roma), l’Avvocato Generale voleva precise informazioni al riguardo, intendendo sapere se comunque tali società avessero o meno un’autorizzazione della Procura Generale per svolgere la loro opera, se questo fosse accaduto in altri casi e a favore di chi fossero stati liquidati i compensi per le demolizioni.

Il dottor X. su questi punti qualificanti della nota si è limitato a dare "risposta negativa".

In questa situazione, la Sezione Disciplinare, anziché considerare tale risposta irriguardosa - perché reticente

- ha ritenuto tutte le risposte "comunque esaustive", visto che "era pacifico che le società COSMA e SO.GE.RI non fossero state incaricate".

II - Esame delle censure.

3. Il ricorso è da accogliere, nei limiti di seguito esposti.

4. Il primo motivo va respinto, ma la relativa motivazione deve essere puntualizzata.

4.1. In particolare, dall’accertamento dei fatti quale risulta dalla sentenza impugnata - e non è specificamente contestato, sul punto, nel ricorso - si evince, nell’ambito delle due procedure RESA in argomento, il ruolo delle società COSMA srl e SO.GE.RI. srl non incaricate delle demolizioni è stato marginale e accessorio essendo stato appurato che esse si trovavano nei cantieri soltanto per svolgere l’attività di trasporto dei rifiuti prodotti dai cantieri stessi e non per effettuare l’attività di demolizione formalmente affidata ad altre società.

In particolare, nella sentenza impugnata (v. p. 11) si precisa che lo stesso Avvocato Generale aveva evidenziato che la società COSMA (poi divenuta SO.GE.RI) per la ditta incaricata delle demolizioni avrebbe soltanto effettuato il trasporto dei rifiuti prodotti dal cantiere.

Questo porta ad escludere che possa essere addebitato all’incolpato di avere, sulla base di grave e inescusabile negligenza, adottato nell’esercizio delle proprie funzioni, provvedimenti indebiti, costituiti da indebite nomine (seguite da indebiti decreti di liquidazione dei compensi) di consulenti tecnici nell’ambito di due procedure di demolizione, come indicato nel secondo capo di incolpazione, visto che non risulta provato che vi sia stata una vera e propria sostituzione per l’attività di demolizione delle società affidatarie con quelle rinvenute nei cantieri e tanto meno che tale sostituzione sia stata scientemente "accettata" dal R. .

Pertanto, nella situazione data, non si poteva fare altro che pagare le ditte che erano state incaricate delle demolizioni, come si afferma nella sentenza impugnata.

4.2. Va, tuttavia, rilevato che a questa esatta conclusione nella sentenza si perviene con una motivazione nella quale si afferma che non vi erano spazi per legittimare il mancato pagamento dei compensi alle ditte formalmente incaricate, pur in presenza di un subappalto, essendo altrimenti ipotizzabile un indebito arricchimento dell’Amministrazione.

Ebbene, come sottolineato anche dal ricorrente, il richiamo della disciplina (del trasferimento d’azienda e) del subappalto - e di un ipotetico "indebito arricchimento" dell’Amministrazione - è del tutto improprio con riferimento alla peculiare figura del consulente tecnico del pubblico ministero, che a differenza dei consulenti tecnici nominati dalle parti private, chiamati a svolgere un ruolo di ausilio alla difesa e quindi equiparati al difensore, quanto a funzioni e garanzie - ripete "dalla funzione pubblica dell’organo che coadiuva i relativi connotati" (Cass pen. SU 27 giugno 2013, n. 43384 e SU 25 settembre 2014, n. 51824; Xxxxx xxxx., xxxxxxxx

x. 000 del 2014).

In particolare, con consolidata giurisprudenza, è stato affermato che tra il consulente tecnico del pubblico ministero e l’Amministrazione della Giustizia si configura un rapporto di servizio, atteso che tale consulente è abilitato a svolgere un’attività del P.M., che questi potrebbe compiere direttamente se avesse le specifiche competenze necessarie e, pertanto, pur se nei limiti posti dalla norma che ne prevede la nomina (art. 359 cod. proc. pen.), il consulente del P.M. concorre oggettivamente all’esercizio della funzione giudiziaria e può anche essere chiamato a rispondere della sua attività dinanzi alla Corte dei conti (Cass. civ. SU 30 dicembre 2011, n. 30786; SU 28 dicembre 2017, n. 31107).

4.3. Ne consegue che, ex art. 384, ultimo comma, cod. proc. civ., la motivazione relativa al secondo capo di incolpazione deve essere corretta nel senso di ritenere la relativa assoluzione come derivante dalla indimostrata sussistenza, nei fatti, della violazione dei principi che, nell’ambito del processo penale, regolano la nomina e le funzioni della particolare figura del consulente del P.M. per non essere emersa la sussistenza di una illegittima sostituzione del consulente formalmente nominato (cioè delle società incaricate delle demolizioni in oggetto).

5. Il secondo motivo deve, invece, essere accolto.

5.1. Tutti i magistrati - e, per quel che qui interessa, quelli in servizio presso gli Uffici di Procura - sono chiamati a svolgere le proprie funzioni improntando il loro comportamento con i superiori, colleghi e il personale dell’Ufficio in cui lavorano al canone di leale collaborazione (vedi, da ultimo art. 2, Circolare sulla organizzazione degli Uffici di Procura - delibera CSM del 16 novembre 2017).

5.2. Ebbene, nella presente vicenda, le reticenze e il tono stizzito ed irridente delle risposte fornite dal dott. R. alle specifiche domande rivoltegli dall’Avvocato generale sull’organizzazione dell’Ufficio demolizioni e sulla posizione delle ditte COSMA e SO.GE.RI. in due procedure non appaiono conformi a tale canone, in quanto:

1. a) l’effettiva notorietà della regolamentazione ed attuazione delle procedure di demolizione stabilite e attuate dallo stesso Xxxxxxx che aveva chiesto al magistrato incolpato gli elementi di conoscenza in contestazione non può portare a considerare "esaustive" risposte che tali non sono, come risulta dalla stessa sentenza impugnata, e che, quindi, non possono che essere qualificate come effettuate in contrasto con il suddetto canone di leale collaborazione;

2. b) né - a differenza di quanto si legge nella sentenza impugnata - simili risposte possono considerarsi giustificate da eventuali "esigenze difensive" (v. p. 10 della sentenza) dell’interessato, visto che seppure -in astratto e soggettivamente - questi riteneva di essere stato "chiamato a rendere conto del proprio operato", tuttavia dal punto di vista oggettivo - che è quello che conta - non era stata all’epoca intrapresa alcuna iniziativa del genere da parte dell’Avvocato generale, il quale si era limitato a chiedere delle puntuali informazioni, che non gli sono state fornite.

5.3. In particolare, il comportamento del R. - che oggettivamente si è tradotto nel non dare all’Avvocato Generale le informazioni richieste nella nota in oggetto, adempimento cui egli era tenuto, a prescindere dalla ipotizzata notorietà della situazione dell’Ufficio e delle procedure, in base al canone di leale collaborazione - non può certamente considerarsi "pienamente in linea" con un ipotetico esercizio del diritto di difesa - come si afferma nella sentenza impugnata, con motivazione poco convincente - in quanto tale diritto non è certamente configura bile rispetto alla nota inviatagli dal suo superiore, trattandosi di dare riscontro ad una informativa del tutto autonoma rispetto alle iniziative assunte dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli Nord.

5.4. I suindicati vizi di motivazione portano all’accoglimento del secondo motivo di ricorso.

III – Conclusioni.

6. Alla luce delle suddette considerazioni, il primo motivo del ricorso va respinto con le suesposte precisazioni e il secondo deve essere accolto.

La sentenza impugnata deve essere pertanto cassata, in relazione al motivo accolto, e la causa va rinviata alla Sezione disciplinare del Consiglio superiore della Magistratura, la quale, in diversa composizione, procederà al riesame e, quindi, deciderà, adeguandosi ai principi e criteri dianzi enunciati (con particolare riguardo a quelli sub 5.1., 5.2., 5.3.).

Corte di Cassazione, Unite Civili, sentenza del 26.07.2018, n. 19873

C2 Circolazione stradale - Corsia preferenziale e valore probatorio della rilevazione varco ZTL

1. Il primo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell'art.2697 c.c..

Le controparti, contumaci nei due gradi di giudizio, non avevano prodotto la documentazione fotografica della violazione contestata da cui si evincesse la presenza di una corsia preferenziale e la circolazione dell'autovettura dell'istante sulla medesima.

Il secondo motivo denuncia violazione del D.M. n. 4040 del 26 giugno 2000, del D.M. n. 2968 del 7 maggio 2001, e dell'art. 201, comma I-bis, lett. g.), del D.Lgs. n. 285 del 1992, dell'art. 17, comma 133-bis L. n. 127 del 1997.

L'apparecchiatura a mezzo della quale è stata rilevata la violazione è omologata solo per le zone a traffico limitato, potendo essere utilizzata per il controllo delle corsie preferenziali soltanto nel caso in cui queste siano poste in essere in corrispondenza dei varchi di acceso alle zone a traffico limitato o all'interno dei centri storici.

Il terzo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli art. 421 e 437 c.p.c.

I giudici di merito avevano ritenuto, per scienza privata, che l'omologazione del sistema Sirio Ves 1.0. consentisse di rilevare la violazione in qualsiasi corsia riservata ai mezzi pubblici, anche se situate fuori dai centri storici e zone e traffico limitato.

2. Il primo motivo è inammissibile.

Il ricorrente non censura la violazione del criterio di riparto dell'onere della prova, ma si duole del fatto che i giudici hanno ritenuto raggiunta la prova della violazione sulla base del verbale di accertamento.

La censura andava semmai proposta ai sensi dell'art.360, comma primo n. 5, c.p.c.

«Mentre la doglianza relativa alla violazione del precetto di cui all'art. 2697 c.c., configurabile soltanto nell'ipotesi in il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella che ne risulta gravata secondo le regole dettate da quella norma, integra motivo di ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c, la censura che investe la valutazione (attività regolata, invece, dagli artt. 115 e 116 c.p.c.) può essere fatta valere ai sensi del numero 5 del medesimo art. 360» (Cass. n. 15107/2013).

Il motivo incorre poi in un difetto di autosufficienza, perché denuncia carenze del verbale di accertamento, che però non trascrive.

Si ricorda infine, per completezza di esame, che il verbale di accertamento è assistito da fede privilegiata su tutte le circostanze inerenti alla violazione (Cass. n. 339/2012).

Il secondo e il terzo motivo, da esaminare congiuntamente in quanto connessi, sono infondati.

Il ricorrente richiama la giurisprudenza di questa Suprema Corte secondo cui «In tema di accertamento delle infrazioni al codice della strada, l'espressa previsione contenuta nell'art. 201, comma 1 bis, codice della

strada, così come introdotto dall'art. 4 D.L. 27 giugno 2003 n. 151, conv. in legge 1 agosto 2003, n. 214, che ha assoggettato ad identica disciplina, ai fini dell'esonero dall'obbligo di contestazione immediata, sia l'accesso alle zone a traffico limitato sia la circolazione sulle corsie riservate, ha l'effetto di rendere possibile, dal momento in cui tale norma è entrata in vigore, l'utilizzo dei dispositivi previsti dall'art. 17, comma 133 bis legge n. 127 del 1997 (cosiddette "porte telematiche"). Tali dispositivi, anche se installati in conformità di specifiche autorizzazioni ministeriali precedenti l'entrata in vigore della lett. g) del comma 1 bis dell'art. 201 cod. str., consentono anche la rilevazione degli illeciti relativi agli accessi alle corsie riservate, poste in corrispondenza o all'interno dei varchi di accesso alle zone a traffico limitato» (Cass. n. 25180/2008; conf. n. 4725/2011; n. 5252/2011).

Deve però rilevarsi che tale orientamento, che sembra limitare l'impiego degli strumenti di video ripresa solo alle corsie preferenziali riservate corrispondenti materialmente ai varchi di accesso alle ZTL o poste all'interno o in corrispondenza di tali varchi, è stato poi precisato dalla successiva giurisprudenza di questa Suprema Corte, la quale ha chiarito che: In tema di accertamento delle infrazioni al codice della strada, l'espressa previsione contenuta nell'art. 201 C.d.S., comma 1 bis, così come introdotto dal D.L. 27 giugno 2003, n. 151, art. 4, conv. in L. 1 agosto 2003, n. 214, che ha assoggettato ad identica disciplina, ai fini dell'esonero dall'obbligo di contestazione immediata, sia l'accesso alle zone a traffico limitato sia la circolazione sulle corsie riservate, ha l'effetto di rendere possibile, dal momento in cui tale norma è entrata in vigore, l'utilizzo dei dispositivi previsti dalla L. n. 127 del 1997, art. 17, comma 133 bis (cosiddette "porte telematiche"). Tali dispositivi, anche se installati in conformità di specifiche autorizzazioni ministeriali precedenti l'entrata in vigore dell'art. 201 C.d.S., comma 1 bis, lett. g), consentono anche la rilevazione degli illeciti relativi agli accessi alle corsie riservate.

Pertanto, posto che la L. n. 214 del 2003, art. 4, ha esteso, alle corsie riservate, la disciplina relativa al rilevamento con apparecchiatura di videoripresa prevista per le zone a limitato traffico e al centro storico e avendo consentito anche per le zone riservate, l'utilizzo dei dispositivi previsti dalla L. n. 127 del 1997, art. 17, comma 133 bis (cosiddette "porte telematiche"),

consente di ritenere che a presiedere le zone riservate possono essere gli stessi apparecchi autorizzate a presiedere le zone a traffico limitato e il centro storico senza altra autorizzazione. Ha errato, dunque, il Tribunale, laddove ha ritenuto che necessitavano di apposita specifica autorizzazione gli impianti che sovraintendevano a corse preferenziali, non essendo sufficiente che gli impianti posti a presidio delle corsie preferenziali fossero stati autorizzati per la sorveglianza di una zona a traffico limitato» (Cass. n. 23899/2014).

La Corte intende dare continuità a tale indirizzo e conseguentemente riconoscere il principio, fatto proprio dalla sentenza impugnata, che la rilevazione degli illeciti su corsie riservate ai mezzi pubblici può avvenire mediante l'uso degli apparecchi di video ripresa già autorizzati per il controllo dell'accesso alle zone ZTL e ai centri storici, senza necessità di ulteriore autorizzazione.

Il ricorso, pertanto, è rigettato.

Nulla sulle spese.

Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stat o - Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1-quater all'art. 13 del testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 -della sussistenza dell'obbligo del versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

Corte di Cassazione, II, sentenza del 31.07.2018, n. 20222

C2 *Obbligazioni e contratti - Urbanistica ed edilizia - Irregolarità urbanistica e nullità del negozio traslativo - Rimette alle SSUU (da massimare)

In via preliminare il Collegio rileva che il ricorso incidentale condizionato dei sigg. C. e Se. , ancorché relativo ad una questione preliminare di rito (l’eccezione di carenza di interesse dell’A. ad agire per la declaratoria di nullità del contratto de quo, in considerazione della mancata dimostrazione in giudizio della pendenza o dell’esito della causa avente ad oggetto la sua domanda di simulazione dell’atto di acquisto delle xxx.xx M. ed Ar. ), non va esaminata con priorità, ma solo all’esito di un eventuale giudizio di fondatezza del ricorso principale; tale ricorso incidentale è stato infatti qualificato espressamente come condizionato all’accoglimento del principale (pag. 14, primo rigo, del controricorso) e, d’altra parte, nella specie trova applicazione il principio che il ricorso incidentale proposto dalla parte totalmente vittoriosa, relativo a questioni pregiudiziali di rito che abbiano formato oggetto di decisione esplicita o implicita da parte del giudice di merito, deve essere esaminato solo in presenza dell’attualità dell’interesse, sussistente unicamente nell’ipotesi della fondatezza del ricorso principale (Xxxx. SSUU 5456/2009, Cass. 4619/2015); l’eccezione di carenza di interesse ad agire dell’A. - veicolata in secondo grado con l’appello incidentale dei sigg. C. e Se. , vittoriosi in primo grado - ha infatti formato oggetto di una pronuncia di rigetto implicita, avendo la corte territoriale conosciuto nei merito della domanda di nullità contrattuale proposta dell’A. (rigettandola) e, per contro, limitato la declaratoria di assorbimento dell’appello incidentale dei sigg. C. e Se. (pag. 10, in fine, della sentenza gravata) al motivo di appello con il quale costoro avevano riproposto in secondo grado la domanda di garanzia nei confronti delle venditrici, per il caso di accoglimento dell’appello principale.

Passando all’esame dei mezzi di gravame, si osserva quanto segue.

Con il primo motivo, rubricato con riferimento all’articolo 360, n. 3, c.p.c., il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 17 e 40 della legge n. 47/1985 (ora art. 46 d.p.r. 380/2001) in cui la corte d’appello sarebbe incorsa escludendo la nullità dell’impugnato contratto di compravendita sulla base del solo rilievo che "l’atto per notar S. dell’1.6.2005, impugnato da A.S. , contiene, all’art. 6, le dichiarazioni rese dalle venditrici, Xx.Xx. ed Xxxxxx X. , in conformità alla legge 47/1985 (art. 40) ed al DPR 380/2001, ormai più volte citati, e ciò esclude la sanzione di nullità formale del testo negoziale, mentre,

sotto il profilo sostanziale, resta valido il trasferimento dei beni, nonostante la difformità tra quanto autorizzato e quanto edificato". Nel mezzo di gravame si sostiene che, contrariamente a quanto affermato dalla corte partenopea, la nullità di cui agli articoli 17 e 40 della legge 47/1985 avrebbe natura sostanziale e non meramente formale e, pertanto, deriverebbe non soltanto dall’assenza, nel contratto, delle dichiarazioni del venditore previste da tali disposizioni, ma anche dalla difformità tra il bene venduto ed il progetto assentito.

Con il secondo motivo, rubricato con riferimento all’articolo 360, nn. 3 e 5, c.p.c., il ricorrente deduce l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, lamentando che la corte territoriale non avrebbe valutato le risultanze documentali da cui emergerebbe l’esistenza di importati difformità del manufatto rispetto al progetto assentito con la concessione edilizia del Comune di (omissis) e la falsità della dichiarazione, resa nell’impugnato contratto dalle xxx.xx M. e Ar. , attestante l’assenza di "modificazioni amministrative rilevanti e non autorizzate" effettuate successivamente ai lavori di miglioramento igienico-funzionale e di ampliamento realizzati sulla base di detta concessione.

Il primo motivo di ricorso pone una questione di diritto su cui il Collegio ritiene di dover svolgere le seguenti considerazioni.

La previsione della nullità degli atti relativi a costruzioni abusive venne introdotta nell’ordinamento dalla legge n. 10/1977 (c.d. legge Bucalossi); già precedentemente, peraltro, la sanzione della nullità era stata prevista la legge n.765/1967 (c.d. "legge ponte"), all’articolo 10, per gli atti di compravendita di terreni abusivamente lottizzati.

L’articolo 15, comma 7, della legge n. 10/1977 (poi abrogato dall’articolo 2 della legge n. 47/1985) recitava: "gli atti giuridici aventi per oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione sono nulli ove da essi non risulti che l’acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione". La ratio di tale disposizione era la protezione dell’acquirente più che il contrasto all’abusivismo e, coerentemente con tale ratio, la nullità negoziale ivi comminata venne qualificata dalla giurisprudenza come relativa (Cass. n. 8685/1999 e altre).

Con la successiva legge n. 47 del 1985 (articoli 17, primo comma, e 40, secondo comma) il legislatore introdusse la sanzione della nullità ("sono nulli e non possono essere stipulati") degli atti tra vivi di trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali - relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione fosse iniziata dopo l’entrata in vigore della legge - che non contenessero, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della concessione ad edificare (art. 17) o del condono edilizio o della domanda di condono edilizio con gli estremi dei prescritti versamenti (art. 40).

La nullità di cui alla legge 47/1985 (oggi riprodotta nella disposizione del primo comma dell’articolo 46 del

d.p.r. 380/2001) si collocava, come è stato osservato in dottrina, a cavallo di prospettive eterogenee.

Per un verso il legislatore, rimuovendo qualunque riferimento alla mancata conoscenza della concessione da parte dell’acquirente dell’immobile, potenziava il profilo della tutela dell’interesse pubblico al contrasto all’abusivismo; donde la riconosciuta natura assoluta, e non relativa, di tale nullità (Cass. 8685/1999, Cass.

630/2003, Cass. 23541/2017).

Per altro verso, tuttavia, il medesimo legislatore mostrava un’attenzione all’esigenza di non paralizzare il commercio giuridico degli immobili maggiore di quella mostrata con la legge n. 10/1977. Infatti, sotto un primo profilo, il regime di incommerciabilità assoluta degli immobili abusivi previsto da quest’ultima legge (che attingeva qualunque atto "atto giuridico" avente ad oggetto immobili costruiti in assenza di concessione) veniva sostituito da un regime in cui la nullità derivante dalla natura abusiva dell’immobile dedotto in contratto non incideva nè sugli atti concernenti diritti reali di garanzia e di servitù (per effetto di previsione normativa espressa), né sugli atti mortis causa (per effetto della limitazione della previsione della nullità agli atti tra vivi). Sotto un secondo profilo, il rigore della sanzione della nullità risulta attenuato dal rimedio della conferma dell’atto nullo di cui al quarto comma dell’articolo 17 e al terzo comma dell’articolo 40 della legge n. 47/1985 (e al quarto comma dell’articolo 46 del d.p.r. 380/2001).

All’evidenziata ambiguità della disciplina introdotta dalla legge n. 47/1985 e ripresa dal d.p.r. 380/2001 - la quale, se da un lato mira a sanzionare l’abusivismo edilizio precludendo la possibilità che immobili abusivi possano essere venduti in forza di accordi fra le parti, dall’altro appare non insensibile all’esigenza di garantire una qualche forma di tutela del traffico giuridico e dell’interesse dell’acquirente di evitare la nullità dell’atto di trasferimento - sembra potersi ricondurre la dicotomia diacronicamente sviluppatasi nella giurisprudenza di questa Corte sul modo di intendere la nullità urbanistica.

Secondo un più risalente orientamento, che privilegia un’interpretazione letterale della norma, gli artt. 17 e 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 comminano la nullità degli atti tra vivi con i quali vengano trasferiti diritti reali su immobili nel caso in cui tali atti non contengano la dichiarazione degli estremi della concessione edilizia dell’immobile oggetto di compravendita, ovvero degli estremi della domanda di concessione in sanatoria, mentre non prendono in considerazione l’ipotesi della irregolarità sostanziale del bene sotto il profilo urbanistico, ossia della conformità o meno della realizzazione edilizia rispetto alla licenza o alla concessione; tale conformità, pertanto, rileva sul piano dell’adempimento del venditore ma non su quello della validità dell’atto di trasferimento. L’indicazione nell’atto degli estremi dello strumento concessorio costituisce quindi, secondo questo orientamento, una tutela per l’acquirente, il quale tramite tale indicazione viene messo in condizione di controllare la conformità dell’immobile alle risultanze dalla concessione edilizia o della concessione in sanatoria; solo la mancanza di tale indicazione (e non anche la difformità dell’immobile) comporta, quindi, la nullità del negozio, giacché impedisce il suddetto controllo all’acquirente (cfr. sentt. nn. 14025/1999, 8147/2000, 5068/01, 5898/2004, 26970/05; si veda anche, per l’affermazione dell’irrilevanza della non veridicità della dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante l’inizio dell’opera in data anteriore al 2 settembre 1967, sent. n. 16876/13).

Tale orientamento ha formato oggetto di un radicale riesame critico nelle sentenze della seconda sezione di questa Corte nn. 23591/13 e 28194/13 (decise nella medesima udienza del 18.6.13), le quali hanno ritenuto di trarre dal testo del secondo comma dell’articolo 40 della legge n. 47/1985 (e ad onta della "non perfetta formulazione della disposizione") il "principio generale della nullità (di carattere sostanziale) degli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica, cui si aggiunge una nullità (di carattere formale) per gli atti di trasferimento di immobili in regola con la normativa urbanistica o per i quali è in

corso la regolarizzazione, ove tali circostanze non risultino dagli atti stessi". Conferma di tale principio viene tratta, nelle citate sentenze, dal rilievo che la possibilità che l’atto nullo venga confermato mediante un atto successivo contenente le menzioni omesse risulta prevista dall’articolo 40, terzo comma, L. 47/1985 (nonché, può aggiungersi, dall’articolo 17, quarto comma, L. 47/1985 e, ora, dall’articolo 46, quarto comma,

d.p.r. 380/2001) solo nella ipotesi in cui la mancanza delle dichiarazioni non sia dipesa dall’insussistenza della licenza o della concessione o dall’inesistenza della domanda di concessione in sanatoria al tempo della stipula dell’atto stesso.

Alla base di questo più recente orientamento vi è:

- in primo luogo, il rilievo che la tesi della nullità formale produrrebbe il risultato - contrastante con la ratio di impedire il trasferimento degli immobili abusivi - di far giudicare nullo un contratto avente ad oggetto un immobile urbanisticamente regolare (per il vizio formale della mancata menzione nell’atto del titolo concessorio) e valido un contratto avente ad oggetto un immobile anche totalmente difforme dallo strumento concessorio menzionato nel contratto;

- in secondo luogo, il rilievo che dal tenore letterale dell’art. 40, comma 2, L. n. 47/1985 sarebbe possibile desumere (nonostante la "non perfetta formulazione della disposizione in questione") la previsione di due differenti ipotesi di nullità: una, di carattere sostanziale, che colpisce "gli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica" e una, di carattere formale, che colpisce "gli atti di trasferimento di immobili in regola con la normativa urbanistica o per i quali è in corso la regolarizzazione, ove tali circostanze non risultino dagli atti stessi" (i virgolettati sono tratti da Cass. 23591/13, pagina 14, primo capoverso).

Nelle citate sentenze nn. 23591/13 e 28194/13 si è altresì affermato il principio che la summenzionata nullità "sebbene riferita agli atti di trasferimento con immediata efficacia reale, si estende al preliminare, con efficacia meramente obbligatoria, in quanto avente ad oggetto la stipulazione di un contratto definitivo nullo per contrarietà a norma imperativa". Questa seconda affermazione non ha trovato seguito nella successiva giurisprudenza di legittimità (salvo che, tra le pronunce massimate, nella sentenza n. 18261/2015, anch’essa della seconda sezione, la quale ha affermato la nullità ex art. 40 L. 47/1985 di un contratto qualificato dalla corte di merito come preliminare/ senza, tuttavia, soffermarsi espressamente sulla questione della applicabilità di tale disposizione ai contratti con effetti obbligatori); l’esclusione dei contratti obbligatori dall’ambito di operatività della nullità ex art. 40 L. 47/1985 - costantemente affermata nella giurisprudenza anteriore alle citate sentenze nn. 23591/13 e 28194/13 (cfr., tra le tante, le sentenze nn. 6018/99, 14489/05, 9849/07, 15734/11) - è stata infatti ribadita, pur dopo le sentenze nn. 23591/13 e 28194/13, nelle sentenze della terza sezione nn. 28456/2013 e 21942/2017 e nelle sentenze della seconda sezione nn. 9318/16 e 11659/18.

Ai fini del presente giudizio, in cui si discute della nullità di un contratto di compravendita, rileva tuttavia soltanto la prima delle suddette affermazioni, ossia quella relativa alla natura "sostanziale" della nullità di cui agli articoli 17 e 40 della legge n. 47/85 (ora articolo 46, d.p.r. 380/2001); affermazione successivamente ribadita nelle sentenze 25811/14 e 18261/15. Tale orientamento, in sostanza, riconduce la nullità urbanistica

al disposto del primo comma dell’articolo 1418 c.c., ossia nell’ambito delle nullità c.d. "virtuali", laddove l’orientamento precedente considerava tale nullità come una nullità "testuale" ai sensi dell’ultimo comma del medesimo articolo 1418 c.c..

Ad avviso del Collegio, l’orientamento inaugurato dalle sentenze nn. 23591/13 e 28194/13 merita una riconsiderazione da parte delle Sezioni Unite.

La tesi della nullità virtuale, oltre a non trovare un solido riscontro nella lettera della legge (nella quale si sanziona con la nullità l’assenza di una dichiarazione negoziale dell’alienante avente ad oggetto gli estremi dei provvedimenti concessori relativi all’immobile dedotto in contratto, senza alcun riferimento alla necessità che a consistenza reale di tale immobile sia conforme a quella risultante dai progetti approvati con detti provvedimenti concessori) può risultare foriera di notevoli complicazioni nella prassi applicativa e, conseguentemente, rischia di pregiudicare in maniera significativa gli interessi della parte acquirente; quest’ultima, infatti, si vede esposta, con la dichiarazione di nullità dell’atto di trasferimento, alla perdita dell’immobile (con la conseguente necessità di procedere al recupero del prezzo versato) pure in situazioni nelle quali aveva fatto incolpevole affidamento sulla validità dell’atto.

Al riguardo il collegio rileva che la nozione di irregolarità urbanistica è nozione assai ampia, che presenta un esteso ventaglio di articolazioni, dall’immobile edificato in assenza di concessione all’immobile edificato in totale difformità dalla concessione all’immobile che presenta una variazione essenziale rispetto alla concessione o, ancora, a quello che presenta una parziale difformità dalla concessione.

La giurisprudenza di questa Corte ha espresso un orientamento "alquanto prudente" (così viene definito in Cass. 11659/18, pag. 5) nell’uso dello strumento della incommerciabilità del bene quale riflesso della nullità negoziale dipendente dalla irregolarità urbanistica dell’immobile; si considerino al riguardo, con riferimento ai contratti a effetti reali, Cass. 52/10, che giudica irregolari e, come tali, non commerciabili quei fabbricati che abbiano subito "modifiche nella sagoma o nel volume rispetto a quello preesistente"; nonché, con riferimento all’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto ex art. 2392 x.x., xx xxxxxx xxxxxxxx x. 00000/00 e le sentenze nn. 20258/09 e 8081/14, secondo le quali, ai sensi dell’art. 40 della legge n. 47/85, può essere pronunciata sentenza di trasferimento coattivo ex art. 2932 c.c. nel caso in cui l’immobile abbia un vizio di regolarità urbanistica non oltrepassante la soglia della parziale difformità rispetto alla concessione.

Tali ultime tre sentenze enunciano principi di particolare interesse ai fini che ci occupano.

In Cass. n. 20258/09, pur richiamandosi l’indirizzo, all’epoca dominante, della natura formale della nullità urbanistica e della relativa riconduzione alla categoria delle nullità testuali di cui all’ultimo comma dell’articolo 1418 c.c. ("la legge eleva a requisito formale del contratto la presenza in esso di alcune dichiarazioni ed è la loro assenza che di per sé comporta la nullità dell’atto, a prescindere cioè dalla regolarità dell’immobile che ne costituisce l’oggetto", pag. 16) si afferma che la ratio legis è quella di "garantire che il bene nasca e si trasmetta nella contrattazione soltanto se privo di determinati caratteri di abusivismo" (pag. 18) e, richiamando Xxxx. 9647/06, si stabilisce che il presupposto dell’obbligo di

dichiarare in contratto gli estremi della concessione edilizia (o della documentazione alternativa, rappresentata dalla concessione in sanatoria) è che tali documenti effettivamente esistano, concludendo quindi (sul rilievo che la presenza o la mancanza dello strumento concessorio non possono essere affermate in astratto, ma devono essere affermate in relazione all’immobile concretamente dedotto in contratto) nel senso della nullità di un atto di trasferimento (o della non eseguibilità in forma specifica di un obbligo di trasferire) avente ad oggetto immobili costruiti in maniera così diversa dalla previsione contenuta nella licenza o nella concessione da non potere essere ricondotti alla stessa.

Con la sentenza n. 20258/09 si è quindi, in sostanza, aperto un primo varco nella concezione della natura formale della nullità urbanistica, affermandosi che, ai fini della validità dell’atto di trasferimento (e della suscettibilità di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre) non è sufficiente che nell’atto sia menzionato (o nel giudizio di esecuzione in forma specifica venga prodotto) lo strumento concessorio, ma è altresì necessario che tale strumento sia effettivamente riferibile alla concreta consistenza dell’immobile dedotto in contratto, fermo restando che a tali fini non è rilevante la mera difformità parziale dell’immobile rispetto al progetto approvato con lo strumento concessorio.

I principi espressi nella sentenza n. 20258/09 sono stati poi ripresi e specificati, in materia di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre, nelle sentenze (successive al revirement di cui alle sentenze nn. 23591/13 e 28194/13) n. 8081/14 e 11659/18.

Nella sentenza n. 8081/14 - con riguardo alla possibilità di eseguire in forma specifica un contratto preliminare relativo ad un immobile difforme dal progetto approvato con la concessione o il condono - si è valorizzata la distinzione tra l’ipotesi di difformità totale o variazione essenziale (artt. 7 e 8 della legge n. 47/1985) e l’ipotesi di variazione parziale e non essenziale (art. 12 della legge n. 47/1985).

Nella sentenza n. 11659/18 - sempre con riguardo alla possibilità di eseguire in forma specifica un contratto preliminare relativo ad un immobile difforme dal progetto approvato con la concessione o il condono - si è poi affermato che l’applicazione della regola della nullità come sanzione va preceduta dalla verifica della esistenza di norme che consentono alla fattispecie di sfuggire alla norma imperativa apparentemente applicabile e si è evidenziato come, in tema di vendita di immobili, il sovrapporsi della legislazione speciale introdotta a partire dal 1985 imponga di tener conto della distinzione tra ipotesi di abuso primario (relativo a beni immobili edificati o resi abitabili in assenza di concessione e alienati in modo autonomo rispetto all’immobile principale di cui in ipotesi facevano parte) e abuso secondario (caratterizzato dalla circostanza che solo una parte di unità immobiliare già esistente abbia subito modifica o mutamento di destinazione d’uso) e si è sottolineato come proprio la normativa in materia di condoni edilizi costituisca una delle ipotesi di "disposizioni di legge" che limitano la nullità ex art. 1418, primo comma, quale effetto di qualsivoglia irregolarità urbanistica.

Tornando allo specifico tema del presente giudizio, vale a dire quello della invalidità del contratto ad effetti reali, il Collegio in primo luogo evidenzia che né nelle sentenze nn. 23591/13 e 28194/13 né nelle sentenze nn. 25811/14 e 18261/15 (che a quelle hanno dato seguito), si distingue tra le ipotesi di difformità totale o variazione essenziale e l’ipotesi di variazione parziale non essenziale, giacché in tali pronunce si enuncia il

principio generale della nullità (di carattere sostanziale) degli atti di trasferimento di "immobili non in regola con la normativa urbanistica" (così a pag. 14 di Cass. n. 23591/13, a pag. 12 di Cass. n. 28194/13 e a pag. 4 di Cass. n. 25811/14; di immobili che "non siano in regola con la normativa urbanistica" si parla, infine, nella sentenza n. 18261/15 a pag. 8).‌

Sotto un primo profilo sarebbe quindi auspicabile un chiarimento, da parte delle Sezioni Unite, sulla portata della nozione di irregolarità urbanistica, ai fini che ci occupano, e sulla possibilità di applicare, in tema di validità degli atti traslativi, la distinzione - elaborata in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre

- tra variazione essenziale e variazione non essenziale dell’immobile dedotto in contratto rispetto al progetto approvato dall’amministrazione comunale.

Sotto un secondo profilo, il Collegio evidenzia come la tesi della natura sostanziale della nullità urbanistica finisca con il far dipendere la validità del contratto di trasferimento da valutazioni - quali quelle legate alla differenza tra variazione essenziale e variazione non essenziale, natura primaria o secondaria dell’abuso, condonabilità o meno dell’abuso stesso - che, se sul piano teorico possono considerarsi sufficientemente nitide, nella loro applicazione in una fattispecie concreta possono implicare non pochi margini di opinabilità. Tanto più che la questione della verifica in concreto della gravità dell’irregolarità urbanistica di uno specifico fabbricato, ai fini della loro sanatoria e dell’applicazione delle sanzioni di carattere pubblicistico previste dalla legge per contrastare il fenomeno dell’abusivismo, è demandata dalla legge alle amministrazioni municipali (le cui normative ed i cui orientamenti interpretativi non sempre forniscono criteri di valutazione idonei ad orientare con chiarezza e certezza le valutazioni dei tecnici delle parti contraenti e dello stesso notaio rogante), oltre che, in seconda battuta, al giudice amministrativo.

La ragione che, ad avviso del Collegio, rende opportuna la rivalutazione, da parte delle Sezioni Unite, della natura formale o sostanziale della nullità urbanistica è, in ultima analisi, una ragione di bilanciamento tra le esigenze del contrasto all’abusivismo (che potrebbero ritenersi sufficientemente tutelate dalla nullità formale derivante dalla mancata menzione nell’atto di trasferimento degli strumenti concessori dell’immobile ivi dedotto) e le esigenze di tutela dell’acquirente nel caso di una difformità dell’immobile dal titolo concessorio menzionato nell’atto che, al momento dell’acquisto, egli (o i suoi tecnici o il notaio rogante) non abbiano rilevato o, pur rilevandola, abbiano qualificato come difformità parziale e non essenziale. In questo caso - ferma restando la possibilità dell’acquirente di chiedere, se ne ricorrano i presupposti, la risoluzione del contratto o la tutela redibitoria o quella risarcitoria potrebbe ritenersi, e si rimette la relativa valutazione alle Sezioni Unite, che la sanzione della nullità, con la conseguente perdita della proprietà dell’immobile da parte dell’acquirente che lo abbia pagato, risulti sproporzionata rispetto al fine pubblicistico che la legge intende tutelare.

il Collegio ritiene quindi di rimettere gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, ai fini della composizione del rilevato contrasto diacronico sulla natura della nullità urbanistica.

Corte di Cassazione, II, ordinanza interlocutoria del 30.07.2018, n. 20061

C2 *Obbligazioni e contratti - Patto di quota lite e nullità parziale del contratto

1. - Con il primo motivo di ricorso si denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 2233, comma 3, c.c., anche in relazione all’art. 2230 c.c. (art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.) e violazione per quanto di ragione dell’art. 345 c.p.c. (art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.). I ricorrenti evidenziano che la Corte d’appello ha riconosciuto la sussistenza di un patto di quota lite sull’unico rilievo della commisurazione del compenso all’utile patrimoniale che avrebbe ottenuto il mandante. A escludere la sussistenza di un patto di quota lite, invece, sarebbe stato sufficiente verificare come questo sia intercorso con persona diversa dal titolare dei diritti "oggetto" dell’attività professionale dell’avv. Al.Tu. e come questa non sia stata di patrocinio, ma attività di studio, ricerca e consulenza, diretta a portare a termine una compravendita. La Corte d’appello, inoltre, non avrebbe valutato che il mandato conferito al legale prevedeva il diritto al compenso solamente se fosse stato raggiunto l’obiettivo stabilito, di modo che, essendo l’obbligazione a carico del professionista non più di scopo, ma di risultato, tale mandato esulava da quello tipico alle "liti", dovendosi piuttosto qualificare come "mandato professionale", rispetto al quale la determinazione del compenso, proprio perché dovuto solo se e in quanto realizzato lo scopo, non può mai integrare un patto di quota lite (Cass. 11 gennaio 2010, n. 230). I ricorrenti rappresentano che il proprietario, O.T. , diede incarico all’agente immobiliare T.G. , con il contratto denominato di mediazione dell’11 novembre 1977 di procedere a proprie spese: a) alla esatta ricognizione della sua proprietà, b) alla individuazione delle parti ricomprese nella zona indicata dagli strumenti urbanistici come area interessata alla legge 167 del 1964 per la costruzione di case popolari c) alla individuazione dell’area rimasta libera e di quella occupata a qualunque altro titolo da altre persone, con la precisazione che le relative spese sarebbero state a carico dell’agente immobiliare T. e, quindi, che il compenso a questo spettante avrebbe ricompreso anche quello dovuto al tecnico e al legale che sarebbero stati nominati. L’incarico, pertanto, espressamente prevedeva che l’agente immobiliare potesse nominare tecnici e legali sopportandone personalmente le relative spese, stabilendo che la provvigione spettante all’agente immobiliare comprendesse anche il compenso dovuto ai tecnici e ai legali che avrebbe nominato.

Il patto intervenuto tra l’avv. A. e il suo cliente, l’agente immobiliare T. , ha avuto per oggetto la determinazione a forfait del compenso dovuto per un’attività professionale, di studio, ricerca e consulenza, che nulla aveva a che fare con una controversia, neppure in via ipotetica. La pattuizione del compenso del professionista in misura percentuale, secondo quanto prospettato, è conseguenza del fatto che l’attività da questo svolta era collegata funzionalmente a una mediazione, che è remunerata a provvigione, e come questa il mandato conferito al legale prevedeva il diritto al compenso solo se e in quanto si fosse addivenuti alla compravendita. L’opera commissionata e svolta dal professionista sarebbe stata quella di assistere una parte nella stipula di un contratto di compravendita, risolvendo, per la parte di sua competenza, le problematiche che non permettevano al proprietario e al suo mediatore di xxxxxxxxxxx, e la sua remunerazione era condizionata al raggiungimento dell’obiettivo.

Si evidenzia, inoltre, come lo stesso tariffario forense prevedeva all’epoca per l’attività stragiudiziale non contenziosa, proprio con riferimento alla redazione e assistenza nei contratti (anche quelli di compravendita),

la determinazione del compenso in misura percentuale al valore del contratto (voce n. 1, lett. f), del tariffario stragiudiziale).

1.1. - I ricorrenti contestano altresì la pronuncia di inammissibilità resa dalla Corte d’appello in ordine all’inquadramento della pretesa nello schema contrattuale della mediazione, in violazione dell’articolo 345

c.p.c. sul divieto in appello di jus novorum. Secondo i ricorrenti, affermare che l’attività professionale (di studio, ricerca e consulenza si legge in citazione e nell’appello) fosse collegata, anzi prodromica a una mediazione, al fine di "sfuggire" alla eccepita nullità della clausola che determinava il compenso in misura percentuale, non equivale a fondare la domanda di pagamento del compenso su di un’attività di mediazione. La causa petendi, anche sotto tale profilo, è sempre da ravvisarsi nell’opera professionale svolta dall’avvocato, richiedente particolari conoscenze tecnico giuridico, e non nell’attività di mediazione, che è stata svolta dal mandante dell’avvocato.

1.2. - Il motivo è infondato.

Il Sostituto Procuratore Generale nella sua requisitoria ha evidenziato una doppia ratio concernente le ragioni del rigetto del gravame, sottolineando, da un lato, che la Corte d’appello ha ritenuto nel caso di specie esservi un patto di quota lite e che, dall’altro, i giudici del gravame hanno ritenuto che la parte non abbia provato lo svolgimento effettivo di un’attività professionale che desse diritto al compenso.

Al di là della questione della legittimità del patto di quota lite concernente l’attività stragiudiziale tra l’avvocato e il cliente, il cui divieto era sancito dall’art. 2233 c.c. (nella formulazione ratione temporis applicabile, antecedente alla sostituzione operante dall’art. 2, comma 2-bis, del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modifiche, nella legge 4 agosto 2006, n. 248) su cui la motivazione della Corte d’appello risulta conforme alla giurisprudenza di questa Corte (Cass. 21 luglio 1980, n. 4777; Cass. 20 gennaio 1976, n. 167, secondo cui la nullità, come patto di quota lite, colpisce qualsiasi negozio avente a oggetto diritti affidati al patrocinio legale, anche di carattere non contenzioso, sempre che esso rappresenti il modo con cui il cliente si obbliga a retribuire il difensore, o, comunque, possa incidere sul suo trattamento economico), i giudici del gravame, con motivazione adeguata - e quindi non sindacabile in questa sede di legittimità alla luce della formulazione dell’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c. anteriore alla riforma del 2012 - hanno ritenuto che nella specie non sia stato provato il compimento di un’attività professionale così come rappresentata dall’appellante e che avrebbe dato diritto al pagamento di un compenso.

1.3. - Difettano di specificità le deduzioni concernenti la pronuncia di inammissibilità sulla mutatio libelli.

2. - Con il secondo motivo di ricorso si deduce la violazione dell’art. 2230 c.c. e dell’art. 2233, comma 1 e 2, c.c., nonché dell’art. 115, comma 1, c.p.c. e dell’art. 116 c.p.c. (art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.). Violazione per quanto di ragione degli artt. 1418 e 1419 c.c. (art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.). I ricorrenti sottolineano che l’eventuale nullità della clausola diretta a determinare il compenso spettante all’avvocato per la sua opera professionale, non travolgerebbe comunque il diritto al compenso, sacrificandolo del tutto.

La Corte d’appello, pur ravvisando un patto di quota lite, riconosciuta l’attività professionale e intellettuale svolta dall’avvocato, avrebbe dovuto determinare il compenso a questo spettante secondo i criteri suppletivi dettati dall’art. 2233 c.c. (tariffe, usi e comunque in misura adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione). Si contesta, al riguardo, che non sarebbe stata offerta prova dell’attività svolta dal professionista, così come ritenuto alla Corte d’appello. Quest’ultima, tuttavia, non si sarebbe avveduta del fatto che il mandato era stato portato a termine, visto che la compravendita cui questo era finalizzato era stata conclusa e il mediatore aveva incassato la provvigione che, per espressa pattuizione tra le parti, comprendeva anche le spettanze del legale. Sarebbe inoltre pacifica la piena e regolare esecuzione del mandato, riconosciuta implicitamente da controparte che non l’ha contestata, lamentando unicamente la nullità del patto che aveva determinato la misura del compenso e che il compenso fosse stato già corrisposto dal Comune di Giulianova. Riguardo a quanto ricevuto dal Comune, la documentazione dimostrerebbe che il compenso riguardava la diversa attività di patrocinio in tre distinti giudizi civili instaurati successivamente - nel 1985, nel 1986 e nel 1995 - dinanzi al Tribunale di Teramo e aventi a oggetto l’inadempimento al contratto di cessione delle aree da parte della stessa amministrazione comunale.

2.1. - Il motivo è infondato.

La nullità del patto di quota lite non concerne l’intero accordo ma soltanto la clausola relativa, ai sensi dell’art. 1419, comma 2, c.c. per cui, se l’attività professionale fosse stata portata a compimento questa avrebbe dovuto essere liquidata secondo il rinvio alle tariffe professionali.

La Corte d’appello, con apprezzamento sottratto al giudizio di legittimità in quanto sorretto da una specifica motivazione, ha ritenuto non provato lo svolgimento dell’attività professionale che sarebbe stata svolta dall’avv. A. , mentre deve escludersi la mancata contestazione della pretesa azionata sulla base di quanto risultante dalle emergenze processuali (tra cui la comparsa di costituzione in primo grado dei convenuti).

3. - Con il terzo motivo di ricorso si prospetta la violazione dell’art. 2041 c.c., anche in relazione all’art. 1418 c.c. e all’art. 1419 c.c. La nullità ex art. 2233, comma 3, c.c. per illiceità della causa, ravvisata nel caso di specie, investirebbe solo ed esclusivamente la clausola che ha determinato il compenso, realizzando questa un patto di quota lite, ma non già l’intero mandato conferito al legale. Di conseguenza, il legale che ha svolto l’attività professionale, in virtù di un regolare mandato, non potrà pretendere il compenso come determinato mediante il patto di quota lite, ma avrà azione per ottenere, se non il compenso, almeno l’indennizzo di cui all’art. 2041 c.c., con riferimento alle spese sopportate per portare a termine tale mandato. I ricorrenti evidenziano che l’avv. X. ha versato all’agente immobiliare T. la metà dell’importo da questo corrisposto all’ingegnere X. a titolo di compenso per l’attività da questo svolta in suo favore (scrittura privata 31 ottobre 1980 tra l’avv. A. e T.G. ove si dà atto del versamento operato dall’avv. A. in favore dell’agente immobiliare T.G. di suddetta somma).

3.1. - Il motivo è fondato limitatamente alla mancata ripetizione dell’indebito riguardo alle somme che i ricorrenti assumono essere state versate dal de cuius.

Dall’esecuzione di un contratto nullo può derivare il diritto all’indennizzo per arricchimento indebito ai sensi dell’art. 2041 c.c., in quanto il concreto modo in cui il rapporto è risultato attuato può determinare l’arricchimento di una parte, con corrispondente depauperamento dell’altra (Cass. 17 maggio 2007, n. 11461; Cass. 30 gennaio 1990, n. 638).

Come precedentemente evidenziato, la nullità del patto di quota lite non determina l’invalidità dell’intero accordo e se vi è stato uno spostamento patrimoniale non giustificato, con riferimento all’avvenuto pagamento della somma all’ing. C. come peraltro ipotizza la stessa la stessa Corte d’appello per inciso - può esserne richiesta la ripetizione.

La Corte d’appello dovrà quindi verificare, alla luce delle risultanze istruttorie, se l’avv. A. abbia effettivamente versato all’agente immobiliare T. la metà dell’importo da questi corrisposto all’ingegnere X. a titolo di compenso per l’attività svolta in suo favore.

4. - La sentenza impugnata è cassata in relazione al terzo motivo. La causa deve essere rinviata, per un nuovo esame, alla Corte d’appello di L’Aquila, che la deciderà in diversa composizione.

Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

Corte di Cassazione, II, sentenza del 30.07.2018, n. 20069

C4 *Prosecuzione del rapporto di lavoro, collocamento in quiescenza e situazione giuridica soggettiva del lavoratore

1)- Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 24, 4 comma del

D.L. n. 201/2011, per aver, la Corte, ritenuto la non applicabilità della disposizione all’INPGI, in quanto ente privatizzato gestore di forma obbligatoria di assistenza e previdenza;

2)- con il secondo motivo è denunciata la violazione e falsa applicazione del predetto art. 24, comma 4, per aver la sentenza impugnata, statuito che la disposizione non attribuisse alcun diritto potestativo al lavoratore di continuare il rapporto di lavoro sino al 70 anno di età, ma solo condizioni di incentivo alla prosecuzione consensuale del rapporto.

Rileva il ricorrente che l’interpretazione data dalla Corte territoriale all’art. 24, comma 4, ignora la parte della disposizione in cui è espressamente prevista la applicazione della medesima alle forme sostitutive dell’assicurazione Generale obbligatoria. Peraltro l’Inpgi, a dire dell’A. è ente diverso dalle altre Casse privatizzate in quanto non solo ha una gestione obbligatoria ma anche sostitutiva.

Il secondo motivo di censura tende a contestare la interpretazione della disposizione con riguardo alla possibilità di prosecuzione del rapporto sino al 70 anno di età, esclusa dalla Corte territoriale in assenza di un

accordo consensuale tra le parti.

Entrambi i motivi possono essere trattati congiuntamente perché attinenti alla interpretazione dell’art. 24, comma 4, e quindi a materia già affrontata dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 17589/2015.

Con riferimento alla prima censura è stato ritenuto che tra le "forme esclusive e sostitutive" dell’AGO, cui è riferita la disciplina del richiamato comma 4, non rientri alcuno degli enti privatizzati a seguito del d.lgs. n. 509, e ricompresi nella tabella ad esso allegata. Infatti, la circostanza che per indicare le disposizioni dirette ad attuare il contenimento della spesa pensionistica riservate agli iscritti dagli enti privatizzati gestori di forme obbligatorie di previdenza ed assistenza il legislatore abbia indicato una sede specifica (il comma 24), diversa da quella riservata alle misure concernenti coloro che sono iscritti all’AGO e alle forme esclusive e sostitutive della medesima (comma 4 e seguenti), è chiaro indice della volontà di adottare due diversi schemi di intervento. Di modo che deve escludersi che, nonostante l’ambiguità dell’espressione normativa, le disposizioni contenute nell’art. 24, comma 4, possano avere una estensione così ampia da abbracciare anche posizioni assicurative ricomprese nell’ambito del successivo comma 24.

Tale convinzione nasce innanzitutto da una fondamentale esigenza di logicità dell’intervento legislativo, in quanto sarebbe incomprensibile la ragione per cui il legislatore dopo aver affermato la rilevata divaricazione, coerente con i principi generali dell’ordinamento previdenziale, al punto da prevedere due differenti sedes materiae, consenta allo stesso tempo una commistione tra i diversi sistemi. Tale commistione sarebbe tanto più grave ove si consideri che i due sistemi previdenziali sono fondati su principi organizzativi diversi, essendo le contribuzioni, i requisiti soggettivi e le modalità di godimento delle prestazioni per l’AGO fissati di rettamente dalla legge, e per gli enti privatizzati rimessi ai rispettivi statuti e regolamenti, seppure sotto la vigilanza dell’Autorità centrale. Nulla ovviamente avrebbe impedito al legislatore di procedere ad una determinazione autoritativa anche per gli iscritti agli enti privatizzati, ma non è questo il caso, atteso che, in considerazione delle rilevate diversità dei sistemi, sarebbe stata necessaria una espressa disposizione derogatoria.

Le Sezioni Unite hanno quindi chiarito, anche valutando le differenti opzioni interpretative della disposizione, (ivi comprese quelle proposte dall’attuale ricorrente), le ragioni della non applicabilità all’Inpgi della disciplina del richiamato art. 24, c.4 del decreto legge n. 201/2011.

Anche con riguardo alla seconda censura Le Sezioni Unite con la richiamata sentenza hanno stabilito che "il legislatore con il richiamo ai "limiti ordinamentali" intende precisare che la "incentivazione" al prolungamento del rapporto di lavoro non deve collidere con le disposizioni che, sul piano legislativo regolano gli specifici comparti (individuati sulla base della disciplina del rapporto tanto sul piano della regolazione sostanziale che di quella previdenziale) di appartenenza del lavoratore e che potrebbero essere ostativi al nuovo regime previsto dalla disposizione in esame. Di fronte alla genericità della formulazione della disposizione legislativa, quella che viene qui sostenuta, rappresenta l’interpretazione più ragionevole della norma, coerente con la soluzione sopra adottata, secondo cui i regimi previdenziali toccati dall’art. 24,

c. 4, sono solo quelli regolati per legge. Tale conclusione trova in qualche modo conferma nella disposizione del decreto-legge 31.08.13 n. 101, conv. dalla l. 30.10.13 n. 125, che, nell’ambito del perseguimento di

obiettivi di razionalizzazione della spesa nelle pubbliche amministrazioni e nelle società partecipate, all’art. 2, c. 5, dà l’interpretazione autentica dell’art. 24, c. 4, sopra indicato. Detto d.l. n. 101 del 2013 prevede, infatti, che per i lavoratori dipendenti delle pubbliche amministrazioni il limite ordinamentale, previsto dai singoli settori di appartenenza per il collocamento a riposo d’ufficio e vigente alla data di entrata in vigore del decreto-legge stesso, non è modificato dall’elevazione dei requisiti anagrafici previsti per la pensione di vecchiaia. Il suo superamento, precisa la norma, è possibile solo per il trattenimento in servizio o per consentire all’interessato di conseguire la prima decorrenza utile della pensione. Inoltre, la disposizione nel prevedere che "il proseguimento dell’attività lavorativa è incentivato... dall’operare dei coefficienti di trasformazione calcolati fino all’età di settant’anni..." non attribuisce al lavoratore un diritto di opzione per la prosecuzione del rapporto di lavoro, né consente allo stesso di scegliere tra la quiescenza o la continuazione del rapporto, ma prevede solo la possibilità che, grazie all’operare di coefficienti di trasformazione calcolati fino all’età di settanta anni, si creino le condizioni per consentire ai lavoratori interessati la prosecuzione del rapporto di lavoro oltre i limiti previsti dalla normativa di settore. È questo il senso della locuzione "è incentivato... dall’operare dei coefficienti di trasformazione...", la quale presuppone che non solo si siano create dette più favorevoli condizioni previdenziali, ma anche che, grazie all’incentivo in questione, le parti consensualmente stabiliscano la prosecuzione del rapporto sulla base di una reciproca valutazione di interessi" (Cass. SU n. 17589/2015).

La chiara indicazione delle Sezioni Unite rende conseguente affermare che la norma, nell’incentivare il proseguimento del rapporto sino al 70 anno, non individui un diritto soggettivo in capo al lavoratore indipendentemente dalla volontà comune del datore di lavoro. Essa dispone una situazione di semplice favor nei confronti del prolungamento del rapporto che, considerando i "fermi... limiti ordinamentali dei rispettivi settori", presuppone e richiede la comune volontà delle parti del rapporto sulla prosecuzione dello stesso.

Il ricorso deve essere rigettato.

Corte di Cassazione, Lavoro, sentenza del 30.07.2018, n. 20089

C4 *Scissione societaria apparente, licenziamento a più lavoratori e frode alla legge

1. Con il primo motivo, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 2506ter, 2504quater c.c., anche in relazione con gli artt. 1418, primo comma, 1344, 1345 c.c., per esclusione della possibilità di una pronuncia giudiziale di invalidità dell’atto di scissione una volta iscritto (e pure in assenza di opposizioni), con la sua conseguente intangibilità per l’efficacia sanante dell’iscrizione in riferimento ad ogni vizio dell’atto o del procedimento, in assenza poi di alcun positivo accertamento del supposto intendimento fraudolento dell’operazione, assolutamente lecita, in difetto di prova degli elementi che l’avrebbero integrato, né tanto meno della (in)sussistenza del giustificato motivo oggettivo a base del licenziamento intimato.

2. Con il secondo, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1344, 1345, 1346 c.c., anche in relazione agli artt. 2112 c.c. e 24 l. 223/1991, per esclusione della finalità fraudolenta della

funzione del negozio di scissione, integrante non già illiceità della causa ma al più frode nei confronti di terzi, quali i lavoratori e pertanto non un’ipotesi di nullità: in assenza di alcun nesso positivamente accertato tra il negozio e i licenziamenti intimati, per giustificato motivo oggettivo; costituendo poi il sindacato giudiziale esercitato un’indebita interferenza sull’autonomia dell’iniziativa imprenditoriale, anche sotto il profilo della circolazione dell’azienda, sotto cui sussumibile anche la scissione, non assicurante la tutela del posto di lavoro, ma esclusivamente dei crediti e dei diritti acquisiti coinvolti dal trasferimento d’azienda ed in ogni caso non configurandosi negozio in frode alla legge per il solo fatto di un mutamento di assetto imprenditoriale comportante diversità di tutele, indennitaria piuttosto che reale.

3. Con il terzo, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 2697, 2727, 2729 c.c., 115, primo comma c.p.c., pure in relazione all’art. 1344 c.c., per carenza di prova, anche per non corretta applicazione delle regole in materia di prova presuntiva, avendo la Corte territoriale tratto una presunzione (la natura fraudolenta dell’operazione) da un altro fatto (non già noto, ma) presunto (l’illegittimità del licenziamento), sulla base di elementi (quali la supposta continuità di prestazione dai lavoratori, formalmente ripartiti tra la società scissa e le due beneficiarie, nelle medesime mansioni e nell’identico contesto lavorativo precedente, nella promiscuità di utilizzazione delle attrezzature e di soggezione a direttive indifferentemente impartite dai superiori gerarchici dell’una o dell’altra società: con approdo ad un’erronea valutazione probatoria di "situazione di confusione o confondibilità delle rispettive attività") smentiti dalla documentazione relativa alle risultanze dell’operata scissione: nell’irrilevanza della indebitamente valorizzata "identità soggettiva della compagine sociale delle tre società coinvolte" ed avuto infine riguardo, in riferimento alla ravvisata lesione della garanzia patrimoniale dei lavoratori, alla responsabilità solidale delle società beneficiarie dei debiti insoddisfatti della società scissa, nei limiti dell’effettivo patrimonio netto ad esse assegnato.

4. Il primo motivo, relativo a violazione e falsa applicazione degli artt. 2506ter, 2504quater c.c., anche in relazione con gli artt. 1418, primo comma, 1344, 1345 c.c., per esclusione della possibilità di una pronuncia giudiziale di invalidità dell’atto di scissione una volta iscritto, in assenza pure di alcun accertamento del supposto intendimento fraudolento dell’operazione, è infondato.

4.1. In via di premessa, occorre ribadire la preclusione di carattere assoluto della declaratoria di invalidità dell’atto di fusione sancita dall’art. 2504quater c.c., quale effetto dell’iscrizione nel registro delle imprese, a tutela dell’affidamento dei terzi e della certezza dei traffici, in riferimento alla deduzione di vizi tanto inerenti direttamente all’atto di fusione, quanto concernenti il procedimento di formazione dell’atto e della sua iscrizione (Cass. 1 giugno 2012, n. 8864), richiamata anche per le operazioni di scissione dall’art.2504novies (oggi art. 2506ter) c.c.: e ciò anche qualora si asserisca la mera preordinazione dell’impugnativa ad una futura ed ipotetica azione di risarcimento del danno nei confronti degli amministratori o di terzi (Cass. 20 dicembre 2012, n. 28242, sull’individuazione dell’oggetto della pronuncia richiesta per l’appunto nella declaratoria di nullità o nell’annullamento della delibera).

4.2. Nel caso di specie, la Corte territoriale ha dato espresso ed argomentato conto di una tale preclusione e della sua ratio (al terzo e quarto capoverso di pg. 4 della sentenza), individuando correttamente i presupposti di configurazione del contratto in frode alla legge "laddove il contratto in sé lecito realizzi, anche mediante la

combinazione con altri atti giuridici, un risultato vietato dalla legge", con argomentata disamina critica della finalità (perseguita con l’operazione di scissione) vietata dalla legge, individuata nell’elusione della disciplina sui licenziamenti collettivi (artt. 4 e 5 L. 223/1991), in virtù del "collegamento negoziale fra l’operazione societaria ed i plurimi e successivi licenziamenti" (per le ragioni esposte dal primo capoverso di pg. 5 al terz’ultimo capoverso di pg. 6 della sentenza).

4.3. Ed essa ha fatto esatta applicazione dei principi di diritto regolanti la materia, secondo cui la peculiarità del contratto in frode alla legge, regolato dall’art. 1344 c.c., consiste nel fatto che gli stipulanti raggiungono, attraverso gli accordi contrattuali, il medesimo risultato vietato dalla legge: con la conseguenza che, nonostante il mezzo impiegato sia lecito, è illecito il risultato che attraverso l’abuso del mezzo e la distorsione della sua funzione ordinaria si vuole in concreto realizzare (Cass. 26 gennaio 2010, n. 1523).

Sempre nell’ambito dell’illiceità della causa, non si ha invece contratto in frode alla legge (art. 1344 c.c.), bensì in violazione di disposizioni imperative (art. 1343 c.c.), qualora le parti perseguano il risultato vietato dall’ordinamento, non già attraverso la combinazione di atti di per sé leciti, ma mediante la stipulazione di un contratto la cui causa concreta si ponga direttamente in contrasto con disposizioni di tale natura (in particolare, urbanistiche: Cass. 7 ottobre 2008, n. 14769): e concernenti la validità del contratto, non già il comportamento dei contraenti, che può essere fonte di responsabilità (Cass. s.u. 19 dicembre 2007, n. 26724; Cass. 10 aprile 2014, n. 8462). Né la violazione di una norma imperativa produce necessariamente la nullità del contratto, ma soltanto qualora, a norma dell’art. 1418, primo comma c.c., "la legge" non "disponga diversamente": con onere per l’interprete di accertare se il legislatore, anche nel caso di inosservanza del precetto, abbia consentito la validità del negozio predisponendo un meccanismo idoneo a realizzare gli effetti voluti della norma (Cass. 11 dicembre 2012, n. 22625; Cass. 28 settembre 2016, n. 19196). Tuttavia, nel caso di specie non esiste una siffatta diversa previsione di legge, che non può evidentemente essere individuata, come infondatamente prospettato dalla ricorrente, nella "scissione sebbene condizionata al periodo di tempo in cui chiunque vi abbia interesse vi si opponga" (così sub b, a pg. 14 del ricorso), in quanto atto lecito e non più invalidabile, dovendosi piuttosto far riferimento alla disciplina in materia di licenziamenti collettivi: elusa, proprio attraverso la complessiva operazione negoziale, di cui la scissione societaria ha costituito una parte essenziale e che integra, per le ragioni dette, un contratto in frode alla legge.

5. Il secondo motivo, relativo a violazione e falsa applicazione degli artt. 1344, 1345, 1346 c.c., anche in relazione agli artt. 2112 c.c. e 24 l. 223/1991, per esclusione della finalità fraudolenta della funzione del negozio di scissione, non integrante illiceità della causa, anche in considerazione della sua sussumibilità nella categoria del trasferimento d’azienda, è infondato.

5.1. Xxxx, infatti, essere ribadita, per le ragioni illustrate, la finalità fraudolenta del negozio di scissione in collegamento con i licenziamenti intimati. E ciò per avere la Corte territoriale accertato il nesso causale in riferimento al "mutamento rivelatosi solo formale in ordine allo svolgimento delle attività lavorative ed a fronte della realizzazione nel tempo trascorso fra la scissione e i licenziamenti di un’unica commessa", nell’evidente "effetto ottenuto con la scissione, consistente nella frammentazione della forza lavoro fra tre distinte società... pur continuando ad operare come soggetto indistinto... con il risultato di sottrarsi alla disciplina... in tema di licenziamenti collettivi" (così all’ultimo capoverso di pg. 10 della sentenza).

5.2. Una tale operazione integra, come pure già detto, ipotesi di illiceità della causa del contratto (Cass. 6 aprile 2018, n. 8499); non già un’ipotesi di mera frode nei confronti dei terzi, che si esaurisca, in assenza di una norma di divieto del comportamento (invece esistente nel caso di specie), nel mero intento delle parti di recare pregiudizio ad altri, in sé non illecito (Cass. 4 ottobre 2010, n. 20576), ma eventualmente sanzionabile di inefficacia (Cass. 31 ottobre 2014, n. 23158).

5.3. Né, per la stessa ragione di illiceità dell’operazione sia pure sussumibile nella più generale vicenda circolatoria dell’azienda (essendo stati ceduti alle due società beneficiarie della scissione, di nuova costituzione, due rami d’azienda), ricorre qui l’ipotesi di una cessione comportante situazioni, sia pure in atto, che possano condurre agli esiti regolati dalla legge n. 223/1991 (in materia di Cassa integrazione, di mobilità, di trattamenti di disoccupazione), non essendo enucleabile dal sistema di garanzie da essa apprestato un precetto che ciò vieti, ovvero che consenta di cederla solo a condizione che non sussistano elementi tali da rendere inevitabili quegli esiti: con la conseguenza di escludere la ricorrenza di un contratto in frode alla legge nella cessione di azienda, motivata dall’intento di addossare ad altri la titolarità di obblighi ed oneri conseguenti, ad un soggetto che, per le sue caratteristiche imprenditoriali ed in base alle circostanze del caso concreto, renda probabile la cessazione dell’attività produttiva e dei rapporti di lavoro (Cass. 2 maggio 2006, n. 10108; Cass. 20 marzo 2013, n. 6969).

5.4. Nel caso di specie ricorre piuttosto, come già ritenuto, la diversa ipotesi di frode alla legge, in funzione di clausola generale di tipizzazione delle condotte tenute in violazione di norme imperative. Ed essa è stata integrata: dalla chiara finalità di violare una norma imperativa di natura materiale (quale la disciplina regolante i licenziamenti collettivi, nella ricorrenza dei presupposti della legge 223/1991: Cass. 9 ottobre 2000, n. 13457), nel senso che sia da essa enucleabile un precetto, non esplicitato, che vieti di raggiungere risultati sostanzialmente equivalenti a quelli espressamente vietati; dall’identità di risultato fra contratto espressamente vietato e contratto mezzo di elusione; manifestazione dell’elusione da indici sintomatici (così, in motivazione: Cass. 2 maggio 2006, n. 10108).

6. Il terzo motivo, relativo a violazione e falsa applicazione degli artt. 2697, 2727, 2729 c.c., 115, primo comma c.p.c., anche in relazione all’art. 1344 c.c. per carenza di prova della erroneamente presunta natura fraudolenta dell’operazione dalla pure presunta illegittimità del licenziamento in base ad elementi smentiti dai documenti dell’operata scissione, è inammissibile.

6.1. Non sussiste la violazione delle norme denunciate, in difetto dei requisiti loro propri di verifica di correttezza dell’attività ermeneutica diretta a ricostruirne la portata precettiva, né di sussunzione del fatto accertato dal giudice di merito nell’ipotesi normativa, né tanto meno di specificazione delle affermazioni in diritto contenute nella sentenza impugnata motivatamente assunte in contrasto con le norme regolatrici della fattispecie e con l’interpretazione fornita dalla giurisprudenza di legittimità o dalla prevalente dottrina (Cass. 26 giugno 2013, n. 16038; Cass. 28 febbraio 2012, n. 3010; Cass. 28 novembre 2007, n. 24756; Cass. 31 maggio 2006, n. 12984).

6.2. In particolare, non si configura violazione dell’art. 2697 c.c., che ricorre soltanto nell’ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l’onere della prova ad una parte diversa da quella che ne sia gravata secondo le

regole dettate da quella norma: non anche quando, a seguito di una incongrua valutazione delle acquisizioni istruttorie, il giudice abbia errato nel ritenere che la parte onerata abbia assolto tale onere, poiché in questo caso vi è soltanto un erroneo apprezzamento sull’esito della prova, sindacabile in sede di legittimità solo per il vizio di cui all’art. 360 n. 5 c.p.c. (Cass. 5 dicembre 2006, n. 19064; Cass. 17 giugno 2013, n. 15107), nei più rigorosi limiti del novellato art. 360, primo comma, n. 5 c.p.c. (Cass. s.u. 7 aprile 2014, n. 8053; Cass. 10 febbraio 2015, n. 2498; Cass. 21 ottobre 2015, n. 21439), applicabile ratione temporis.

6.3. Neppure risulta violato l’art. 115 c.p.c., per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito (nel che si risolve nella sostanza il motivo scrutinato), ma soltanto allorché si alleghi che il giudice medesimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d’ufficio al di fuori dei limiti legali (Xxxx. 27 dicembre 2016, n. 27000).

6.4. Parimenti, deve essere esclusa la violazione dei principi in materia di corretta applicazione del ragionamento presuntivo, non avendo la Corte tratto presunzioni da ulteriori presunzioni, ma da fatti accertati: così in particolare, in riferimento all’illegittimità del licenziamento intimato come individuale anziché collettivo, sul presupposto della fraudolenta elusione della disciplina della legge 223/1991, pure ricorrendone i requisiti applicativi (così al secondo capoverso di pg. 11 della sentenza).

6.5. Sicché, il mezzo si risolve nella contestazione piuttosto dell’accertamento in fatto e della valutazione probatoria della Corte territoriale, esclusivamente riservati al giudice di merito e insindacabili in sede di legittimità; per giunta, in una sostanziale reiterazione di argomentazioni già prospettate in appello (come si evince dalla loro ripresa sub b dall’ultimo capoverso di pg. 6 all’ultimo di pg. 7 della sentenza) e debitamente confutate dalla Corte territoriale (per le argomentate ragioni illustrate in particolare a pgg. da 8 a 10 della sentenza), tanto meno censurabili alla luce del più rigoroso ambito devolutivo del novellato testo dell’art. 360, primo comma, n. 5 c.p.c..

7. Dalle superiori argomentazioni discende allora coerente il rigetto del ricorso, con la regolazione delle spese del giudizio secondo il regime di soccombenza, con distrazione al difensore antistatario del lavoratore, secondo la sua richiesta.

Corte di Cassazione, Lavoro, sentenza del 26.07.2018, n. 19863

C6 Tributario - Cartella di pagamento e notifica a mezzo raccomandata

Rilevato che: Con sentenza in data 13 ottobre 2016 la Commissione tributaria regionale della Lombardia respingeva l'appello proposto da X. X. xxxxxxx la sentenza n. 9594/8/15 della Commissione tributaria provinciale di Milano che ne aveva respinto il ricorso contro le cartelle di pagamento per tributi vani 2002/2014. La CTR osservava in particolare che, come ritenuto dai primi giudici, erano infondate le eccezioni del contribuente, devolute in appello, di nullità delle notifiche delle cartelle esattoriali impugnate e di prescrizione dei crediti portate dalle medesime. Avverso la decisione ha proposto ricorso per cassazione il

contribuente deducendo due motivi. Resiste con controricorso l'Agente della riscossione.

Considerato che: Con il primo motivo —ex art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.- il ricorrente lamenta violazione di legge, poiché la CTR ha affermato la validità delle procedure notificatorie delle cartelle di pagamento de quibus, con particolare riguardo alle modalità ed alla prova delle stesse. La censura è infondata. Va ribadito che: -«In tema di riscossione delle imposte, la notifica della cartella esattoriale può avvenire anche mediante invio diretto, da parte del concessionario, di lettera raccomandata con avviso di ricevimento, in quanto la seconda parte del comma 1 dell'art. 26 del d.P.R. 29 Ric. 2017 n. 12071 sez. MT - ud. 20-06-2018 -2- settembre 1973, n. 602, prevede una modalità di notifica, integralmente affidata al concessionario stesso ed all'ufficiale postale, alternativa rispetto a quella della prima parte della medesima disposizione e di competenza esclusiva dei soggetti ivi indicati. In tal caso, la notifica si perfeziona con la ricezione del destinatario, alla data risultante dall'avviso di ricevimento, senza necessità di un'apposita relata, visto che è l'ufficiale postale a garantirne, nel menzionato avviso, l'esecuzione effettuata su istanza del soggetto legittimato e l'effettiva coincidenza tra destinatario e consegnatario della cartella, come confermato implicitamente dal penultimo comma del citato art. 26, secondo cui il concessionario è obbligato a conservare per cinque anni la matrice o la copia della cartella con la relazione dell'avvenuta notificazione o con l'avviso di ricevimento, in ragione della forma di notificazione prescelta, al fine di esibirla su richiesta del contribuente o dell'amministrazione» (Sez. 5, n. 6395 del 2014); -«In tema di esecuzione esattoriale, qualora la parte destinataria di una cartella di pagamento contesti esclusivamente di averne ricevuto la notificazione e l'agente per la riscossione dia prova della regolare esecuzione della stessa (secondo le forme ordinarie o con messo notificatore, ovvero mediante invio di raccomandata con avviso di ricevimento), resta preclusa la deduzione di vizi concernenti la cartella non tempestivamente opposti, né sussiste un onere, in capo all'agente, di produrre in giudizio la copia integrale della cartella stessa» (Sez. 0 - 0, Xxxxxxxxx x. 00000 del 15/09/2017, Rv. 645709 - 02); -«In tema di notifica della cartella esattoriale ex art. 26, comma 1, seconda parte, del d.P.R. n. 602 del 1973, la prova del perfezionamento del procedimento di notificazione e della relativa data è assolta mediante la produzione dell'avviso di ricevimento, non essendo necessario che l'agente della riscossione produca la copia della cartella Ric. 2017 n. 12071 sez. MT - ud. 20-06-2018 -3- di pagamento, la quale, una volta pervenuta all'indirizzo del destinatario, deve ritenersi ritualmente consegnata a quest'ultimo, stante la presunzione di conoscenza di cui all'art. 1335 c.c., superabile solo se il medesimo provi di essersi trovato senza sua colpa nell'impossibilità di prenderne cognizione» (Sez. 3, Sentenza n. 15795 del 29/07/2016, Rv. 641156 - 01); -«In tema di notifica della cartella esattoriale ai sensi dell'art. 26, comma 1, del d.P.R. n. 602 del 1973, la prova del perfezionamento del procedimento di notifica e della relativa data è assolta mediante la produzione della relazione di notificazione e/o dell'avviso di ricevimento, recanti il numero identificativo della cartella, non essendo necessaria la produzione in giudizio della copia della cartella stessa» (Sez. 0 - 0, Xxxxxxxxx x. 00000 del 11/10/2017, Rv. 646629 - 01); -«La contestazione della conformità all'originale di un documento prodotto in copia non può avvenire con clausole di stile e generiche, quali "impugno e contesto" ovvero "contesto tutta la documentazione perché inammissibile ed irrilevante", ma va operata - a pena di inefficacia - in modo chiaro e circostanziato, attraverso l'indicazione specifica sia del documento che si intende contestare, sia degli aspetti per i quali si assume differisca dall'originale» (Sez. 0 - 0, Xxxxxxxxx x. 00000 del 13/12/2017, Rv. 646981 - 01); -«In tema di notifica della cartella esattoriale, laddove l'agente della riscossione produca in giudizio copia fotostatica della relata di notifica o dell'avviso di ricevimento (recanti il numero identificativo della cartella), e l'obbligato contesti la

conformità delle copie prodotte agli originali, ai sensi dell'art. 2719 c.c., il giudice, che escluda, in concreto, l'esistenza di una rituale certificazione di conformità agli originali, non può limitarsi a negare ogni efficacia probatoria alle copie prodotte, in ragione della riscontrata mancanza di tale certificazione, ma deve Ric. 2017

n. 12071 sez. MT - ud. 20-06-2018 -4- valutare le specifiche difformità contestate alla luce degli elementi istruttori disponibili, compresi quelli di natura presuntiva, attribuendo il giusto rilievo anche all'eventuale attestazione, da parte dell'agente della riscossione, della conformità delle copie prodotte alle riproduzioni informatiche degli originali in suo possesso» (Sez. 0 - 0, Xxxxxxxxx x. 00000 del 11/10/2017, Rv. 646629 - 02). La sentenza impugnata sul punto decisionale de quo è pienamente conforme a tutti i principi di diritto espressi in tali arresti giurisprudenziali. Il giudice tributario di appello infatti, accertato che nel caso di specie si tratta di notifica c.d. "diretta" a mezzo posta delle cartelle esattoriali effettuata dall'Agente della riscossione ex art. 26, d.P.R. 602/1973, ha, correttamente, rilevato che la prova della notificazione delle medesime era stata data mediante la produzione documentale giudiziale dell'Agente della riscossione stesso. Con il secondo motivo —ex art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ.- il ricorrente si duole dell'omesso esame di un fatto decisivo controverso, poiché la CTR ha affermato l'infondatezza della sua eccezione di prescrizione dei crediti portati dalle cartelle di pagamento impugnate. La censura è inammissibile. Sul punto decisionale meritale de quo sussiste doppia decisione conforme della CTP milanese e della CTR lombarda, quindi non avendo il ricorrente assolto all'onere di provare la diversità dei fatti valutati nei due gradi di merito (v. in tal senso, Sez. 1, Sentenza n. 26774 del 22/12/2016, Rv. 643244 - 03), il mezzo non è proponibile ex art. 348 ter, quarto e quinto comma, cod. proc. civ. In conclusione, il ricorso va rigettato. Ric. 2017 n. 12071 sez. MT - ud. 20-06-2018 -5- Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

Corte di Cassazione, VI– T, ordinanza del 18.07.2018, n. 19065

C6 Mancata accettazione del trasferimento, malattia, comporto e licenziamento disciplinare

che con l’unico motivo la parte ricorrente ha dedotto - ai sensi dell’articolo 360 numero 3 codice di procedura civile - violazione e falsa applicazione dell’articolo 2110 del codice civile, per avere la Corte di merito erroneamente affermato che il periodo di 12 giorni successivo alla cessazione dell’aspettativa non retribuita doveva essere computato nel periodo di comporto. Ha esposto che tale assenza non era dovuta a malattia - mai comunicata al datore di lavoro né giustificata da certificazioni mediche - ma al suo rifiuto di accettare la proposta di trasferimento ad altra sede di lavoro, come accertato nella sentenza impugnata.

Il periodo di comporto comprendeva i soli giorni di assenza per malattia e non i giorni di assenza (ingiustificata) dal servizio per cause diverse. Ha censurato la sentenza per avere ritenuto computabile nella durata del comporto il periodo di assenza dal lavoro, successivo alla scadenza della aspettativa, richiamando erroneamente le pronunzie di questa Corte che, piuttosto, affermavano che il periodo di aspettativa era di valenza neutra ai fini del comporto.

che ritiene il Collegio si debba accogliere il ricorso;

C6 Mancata accettazione del trasferimento, malattia, comporto e licenziamento disciplinare

che invero erroneamente la sentenza ha ritenuto computabile nel periodo di comporto la assenza successiva al termine della aspettativa in ipotesi in cui il mancato rientro in servizio del lavoratore era "volontario" ed "ingiustificato".

La attribuibilità della assenza ad una condotta volontaria ed ingiustificata del lavoratore (nella specie, mancata accettazione della proposta di trasferimento) configurava una fattispecie diversa dalla malattia - nel cui ambito rileva il periodo di conservazione del posto di lavoro previsto dalle parti collettive - ed, in particolare, una ipotesi di illecito disciplinare, operante su un piano ben diverso dal comporto. In sostanza, la sentenza ha confuso il periodo di comporto, che presuppone una assenza dal lavoro "giustificata" dalla malattia ed individua il momento in cui la tutela del lavoratore recede rispetto agli interessi oggettivi della impresa, con le ipotesi di assenza volontaria "ingiustificata" del lavoratore, che, per ciò solo, sono incompatibili con la malattia (e non rilevano, dunque, ai fini del comporto). In tal guisa ha altresì operato un mutamento del titolo del licenziamento, che è stato intimato dal datore di lavoro per un motivo oggettivo (è tale il recesso per superamento del periodo di comporto) e non per ragioni disciplinari.

Per sfuggire a tali rilievi la società controricorrente nella memoria ex articolo 378 cod.proc.civ. sostiene che la malattia del P. doveva presumersi anche nel periodo successivo alla cessazione della aspettativa (1 – 12 - settembre 2014); a tali difese è sufficiente opporre che di diverso segno è l’accertamento di fatto contenuto nella sentenza impugnata, nella quale si assume la assenza volontaria del P. per mancata accettazione della proposta di trasferimento.

che, pertanto, essendo condivisibile la proposta del relatore, la causa può essere definita in camera in Camera di Consiglio ex articolo 375 cod.proc.civ. con la cassazione della sentenza impugnata in applicazione del seguente principio di diritto: "Per la computabilità nel periodo di comporto del periodo di assenza del lavoratore successivo alla scadenza del periodo di aspettativa per malattia previsto dal contratto collettivo è necessario accertare, anche in via presuntiva, che il mancato rientro in servizio del lavoratore - o la sua successiva assenza - siano dovuti ad una condizione di malattia, non essendo invece rilevanti le assenze imputabili ad una sua scelta volontaria";

che la causa deve essere rinviata alla Corte d’Appello di Roma in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del presente grado affinché provveda alla applicazione del principio di diritto sopra esposto.

Corte di Cassazione, VI- L, ordinanza del 27.07.2018, n. 19927

C6 Commerciale - Tributario - Crediti tributari, concessionario della riscossione, ruolo e ammissione al passivo fallimentare

1. Equitalia Sud s.p.a. ha proposto istanza di ammissione al passivo del fallimento (…) s.r.l. per il credito di complessivi Euro 341.635,43, risultante da 19 cartelle di pagamento, oltre che da avvisi di addebito

e di accertamento, che è stato ammesso parzialmente, per 6.182,75 Euro in chirografo e 45.174,78 Euro in privilegio, solo in presenza di cartelle e avvisi notificati al debitore.

2. Ha proposto opposizione allo stato passivo Equitalia Sud s.p.a. contestando alla stregua della più recente giurisprudenza di legittimità che fosse necessaria la prova della notifica essendo invece sufficiente l’allegazione dell’estratto di ruolo che, con i documenti allegati all’istanza, consente al curatore di proporre opposizione davanti la Commissione tributaria.

3. Il Tribunale di Nola ha respinto l’opposizione. Secondo il Tribunale solo la notifica della cartella, equiparabile, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241/1990 a un atto amministrativo che deve essere adeguatamente motivato, pone il debitore ovvero il curatore nelle condizioni di una piena difesa processuale. Il Tribunale contesta anche che la sentenza n. 19704/2015 delle S.U. della Corte di Cassazione legittimi l’interpretazione perorata dalla opponente dato che essa non afferma che l’estratto di ruolo sia autonomamente impugnabile (anche da parte del curatore che ne abbia avuto conoscenza con la trasmissione via p.e.c. della domanda di ammissione) ma consente al debitore, che abbia avuto la possibilità di apprendere la invalidità della notifica della cartella tramite l’estratto di ruolo, di anticipare la propria tutela giurisdizionale. Quanto alla necessità della notifica degli avvisi di addebito il Tribunale rileva che con l’entrata in vigore dell’art. 30 del D.L. n. 78/2010 è mutato il procedimento di riscossione coattiva dei contributi previdenziali e tale procedimento richiede la notifica dell’avviso di addebito.

4. Propone ricorso per cassazione Equitalia Sud s.p.a. deducendo violazione ed errata applicazione di norme di diritto in particolare del D.P.R. n. 602/1973, artt. 87 e 88 (con le modifiche apportate dal D.LGS. n. 46/1999), dell’art. 33 del D.LGS. n. 112/1999 e del D.LGS. n. 546/1992, art. 19. La ricorrente ritiene che sia per ciò che concerne i crediti tributari che per quelli previdenziali l’ammissione al passivo può essere proposta, e riconosciuta in caso di mancanza di contestazioni da parte del curatore, con la semplice allegazione dell’estratto di ruolo.

5. Non svolge difese la curatela fallimentare. ritenuto che:

6. Il ricorso è fondato alla stregua della giurisprudenza di legittimità (Cass. civ. sez. I n. 6126 del 17 marzo 2014; Cass. civ. sez. VI-1 nn. 12019 del 31 maggio 2011 e 23110 dell’11 novembre 2016; Cass. sez. lavoro n. 6520 del 14 marzo 2013) secondo cui l’ammissione al passivo dei crediti esattoriali tributari è richiesta dalle società concessionarie per la riscossione, come stabilito dall’art. 87, secondo comma, D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, nel testo introdotto dal d.lgs. 26 febbraio 1999, n. 46, sulla base del semplice ruolo, senza che occorra, in difetto di espressa previsione normativa, anche la previa notifica della cartella esattoriale, salva la necessità, in presenza di contestazioni del curatore, dell’ammissione con riserva, da sciogliere poi ai sensi dell’art. 88, secondo comma, del D.P.R. n. 602 del 1973, allorché sia stata definita la sorte dell’impugnazione esperibile davanti al giudice tributario. Indirizzo cui va inscritta anche la pronuncia delle Sezioni Unite di questa Corte (Cass. civ. S.U. n. 19704 del 2 ottobre 2015) secondo cui "il contribuente può impugnare la cartella di pagamento della quale - a causa dell’invalidità della relativa notifica - sia venuto a conoscenza solo attraverso un estratto di ruolo rilasciato su sua richiesta dal concessionario della riscossione in quanto a ciò non osta l’ultima parte del comma 3 dell’art. 19 del d.lgs. n. 546 del

1992. Una lettura costituzionalmente orientata, secondo le Sezioni Unite, impone di ritenere che l’impugnabilità dell’atto precedente non notificato unitamente all’atto successivo notificato - impugnabilità prevista da tale norma - non costituisca l’unica possibilità di far valere l’invalidità della notifica di un atto del quale il contribuente sia comunque venuto legittimamente a conoscenza e quindi non escluda la possibilità di far valere l’invalidità stessa anche prima, giacché l’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale non può essere compresso, ritardato, reso più difficile o gravoso, ove non ricorra la stringente necessità di garantire diritti o interessi di pari rilievo, rispetto ai quali si ponga un concreto problema di reciproca limitazione".

7. Specificamente per quanto concerne i crediti previdenziali è vero che, relativamente alla loro ammissione, non è percorribile, come invece accade per i crediti tributari, l’ammissione con riserva in attesa della definizione, in sede di contenzioso tributario, dell’accertamento relativo all’esistenza del credito. Tuttavia l’ammissione sulla base del ruolo dei crediti previdenziali iscritti a ruolo si rende obbligata in assenza di contestazioni da parte della curatela fallimentare dato che il ruolo, come rileva la ricorrente, costituisce l’atto su cui si basa la riscossione perché contiene tutte le indicazioni necessarie a provare il credito e consente la sua specifica contestazione che per quanto concerne i crediti non tributari non può che avvenire in sede di verifica dei crediti ed eventualmente nel giudizio di opposizione allo stato passivo. Il Tribunale, nel caso in esame, non ha verificato la avvenuta, o non, contestazione del ruolo da parte della curatela fallimentare.

8. Il ricorso per cassazione va pertanto accolto con conseguente cassazione del decreto impugnato e rinvio al Tribunale di Nola che, in diversa composizione, deciderà anche sulle spese del presente giudizio.

Corte di Cassazione, VI– 1, ordinanza del 30.07.2018, n. 20054

C6 Circolazione stradale - Guida sotto l'effetto di alcool o stupefacenti e sospensione della patente

Il Tribunale di Rovigo, in composizione monocratica, ha respinto il gravame interposto da L.S. avverso la sentenza del Giudice di pace di Rovigo n. 704 del 2015, che aveva rigettato l’opposizione dell’appellante proposta nei confronti dell’ordinanza ingiunzione n. 2275/2015 emessa nei suoi confronti per violazione dell’art. 218, comma 6, C.d.S. per avere circolato in auto nonostante fosse sottoposto alla sanzione amministrativa della sospensione della patente.

Avverso la suddetta sentenza ricorrente il L. Reggio sulla base di quattro motivi. L’intimato Ministero non ha svolto difese.

Ritenuto che il ricorso potesse essere respinto, con la conseguente definibilità nelle forme di cui all’art. 380 bis c.p.c., in relazione all’art. 375, comma 1, n. 5), c.p.c., su proposta del relatore, regolarmente comunicata al difensore del ricorrente, il presidente ha fissato l’adunanza della camera di consiglio.

In prossimità dell’adunanza camerale parte ricorrente ha anche depositato memoria illustrativa ex art. 378 c.p.c..

Atteso che:

- con il primo ed il secondo motivo il ricorrente lamenta la erroneità della sentenza nella statuizione circa la inammissibilità delle censure formulate in appello sulle ragioni sottese alla sospensione della patente. Ad avviso del ricorrente sarebbe erronea la decisione laddove l’Amministrazione ha ritenuto di irrogare la sanzione della revoca della patente ai sensi dell’art. 218, comma 6, C.d.S., a seguito dell’accertamento dell’intervenuta sospensione della patente per guida in stato di ebbrezza, senza tenere in alcun conto della legittimità o meno della sospensione del titolo abilitativo alla guida. In altri termini, la revoca della patente essendo basata sulla sospensione ex art. 223 e 186 C.d.S., ciò autorizzerebbe l’esame sulla validità dell’atto presupposto.

Le censure, da trattare congiuntamente per la unitaria premessa giuridica che sottendono, sono prive di pregio.

L’art. 186 codice della strada detta la disciplina della guida sotto l’influenza dell’alcool e stabilisce, al comma 2, le sanzioni per il caso di guida in stato di ebbrezza in conseguenza dell’uso di bevande alcoliche. Oltre alle sanzioni penali l’articolo citato dispone, ai successivi commi 4 e 5, le modalità di accertamento del tasso alcolemico e, ai commi 8 e 9, detta disposizioni ulteriori, prevedendo, al comma 8, che "con l’ordinanza con la quale viene disposta la sospensione della patente ai sensi del comma 2, il prefetto ordina che il conducente si sottoponga a visita medica ai sensi dell’art. 119, comma 4, che deve avvenire nel termine di sessanta giorni" e, al comma 9, che "qualora dall’accertamento di cui ai commi 4 e 5 risulti un valore corrispondente ad un tasso alcolennico superiore a 1,5 grammi per litro (g/l), ferma restando l’applicazione delle sanzioni di cui al comma 2, il prefetto, in via cautelare, dispone la sospensione della patente fino all’esito della visita medica di cui al comma 8".

Nel caso di specie con provvedimento prefettizio del 23 febbraio 2015, emesso a seguito di accertamento della guida in stato di ebbrezza in data 15 febbraio 2015, a L.S. , contesta la contravvenzione prevista dall’articolo 186, commi 2 e 9, codice della strada per aver guidato la propria autovettura in stato di ebbrezza alcolica, veniva irrogata la sanzione accessoria della sospensione della patente perché riscontrato con tasso alcolemico pari a 1,40 g/l e 1,35 g/l, con obbligo di sottoposizione a visita medica presso la Commissione Medica Provinciale Patenti di Guida entro 60 giorni. All’esito dell’ulteriore accertamento medico, eseguito l’8 aprile 2015, il L. veniva ritenuto inidoneo alla guida, con conferma della sospensione della patente per mesi tre (idoneità che conseguiva solo a seguito della visita medica effettuata l’8 agosto 2015).

Il giorno (omissis) i carabinieri della compagnia di (omissis) era alla guida dell’autovettura nonostante fosse sottoposto alla sanzione amministrativa della sospensione della patente, circostanza che determinava la emissione della sanzione della revoca della patente.

Orbene nella specie a nulla rileva che la sanzione amministrativa connesse alla guida in stato di ebbrezza,

ossia la sospensione della patente di guida di cui all’art. 186 del codice della strada, si fondi su presupposti diversi da quelli di cui all’art. 223 del medesimo codice, come ribadito dal ricorrente nella memoria illustrativa, essendo incontestata la sospensione della patente con provvedimento del 23 febbraio 2015, reiterata la sospensione in data 8 aprile 2015, con la conseguenza che alla data del (omissis) sussistevano tutti i presupposti per l’adozione del provvedimento di cui all’art. 218, comma 6, codice della strada, nei confronti del L. perché trovato alla guida della vettura in costanza di sospensione del relativo titolo abilitativo.

Ne consegue che il ricorso proponibile dinanzi al giudice di pace in sede civile avverso la revoca non può riguardare la sussistenza o meno delle condizioni legittimanti l’applicazione della misura cautelare della sospensione, ma solo la sua effettiva contestazione;

- con il terzo ed il quarto motivo il ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione dell’art. 218, comma 6, codice della strada, nonché vizio di motivazione, in quanto ad avviso dello stesso nella specie avrebbe dovuto essere applicato l’art. 128 del medesimo codice, trattandosi di soggetto che all’esito della visita medica cui si era sottoposto l’8 aprile 2015 era stato dichiarato temporaneamente non idoneo alla guida. 14 legge n. 689 del 1981 per omessa sottoscrizione dell’ordinanza prefettizia, che ne determinerebbe la nullità, nonostante il diverso avviso dei giudici di merito.

La ricostruzione del ricorrente non si profila fondata poiché non risulta sistematicamente rispondente al quadro delle sanzioni accessorie previste dal C.d.S. e, in particolare, alla disciplina della sospensione della patente contemplata proprio dal citato art. 218.

Infatti, come legittimamente sostenuto nella sentenza impugnata, la guida successiva al materiale ritiro della patente per guida in stato di ebbrezza, ancorché precedente l’adozione formale del provvedimento di sospensione da parte dell’autorità amministrativa al quale è funzionalmente ed inscindibilmente collegato, configura la violazione di cui all’art. 218, comma 6 (effettivamente contestata nel caso in questione), e non quella di cui all’art. 128 C.d.S..

Infatti l’art. 218 C.d.S., comma 6 si applica quando la circolazione abusiva si realizza nel corso del periodo di ritiro della patente preordinata alla irrogazione della sua sospensione, della quale anticipa l’efficacia (e di cui, perciò, persegue la stessa funzione), oltre che, naturalmente, quando la suddetta circolazione illecita si verifichi successivamente al momento dell’adozione formale del provvedimento di sospensione della patente. Di converso il provvedimento previsto dall’art. 128 C.d.S., non ha natura sanzionatoria, atteso che il procedimento in questione è preordinato, nell’interesse pubblico, ad evitare che la conduzione di autoveicoli possa essere consentita a soggetti incapaci e non presuppone affatto l’accertamento di una violazione delle norme sulla circolazione o di carattere penale o civile, ma si basa su un qualunque episodio che giustifichi un ragionevole dubbio sulla persistenza dell’idoneità psicofisica o tecnica alla guida. Tant’è che la misura in questione integra un provvedimento discrezionale della Pubblica Amministrazione, in cui la stessa esplica poteri connessi alla tutela dell’interesse pubblico e che pertanto rientra pieno iure nella giurisdizione del giudice amministrativo (v., da ultimo, Cass. n 5979 del 2007).

In conclusione il ricorso deve pertanto essere rigettato.

Nessuna pronuncia sulle spese non avendo l’Amministrazione intimata svolto difese.

Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1-quater dell’art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 - della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, XX- 0, ordinanza del 27.07.2018, n. 19899

C6 Circolazione stradale - Guida sotto l'effetto di alcool o stupefacenti e sospensione della patente

Avverso la suddetta sentenza ricorrente il L. Reggio sulla base di quattro motivi. L’intimato Ministero non ha svolto difese.

In prossimità dell’adunanza camerale parte ricorrente ha anche depositato memoria illustrativa ex art. 378 c.p.c..

Atteso che:

essendo basata sulla sospensione ex art. 223 e 186 C.d.S., ciò autorizzerebbe l’esame sulla validità dell’atto presupposto.

Le censure, da trattare congiuntamente per la unitaria premessa giuridica che sottendono, sono prive di pregio.

Orbene nella specie a nulla rileva che la sanzione amministrativa connesse alla guida in stato di ebbrezza, ossia la sospensione della patente di guida di cui all’art. 186 del codice della strada, si fondi su presupposti diversi da quelli di cui all’art. 223 del medesimo codice, come ribadito dal ricorrente nella memoria illustrativa, essendo incontestata la sospensione della patente con provvedimento del 23 febbraio 2015, reiterata la sospensione in data 8 aprile 2015, con la conseguenza che alla data del (omissis) sussistevano tutti i presupposti per l’adozione del provvedimento di cui all’art. 218, comma 6, codice della strada, nei confronti del L. perché trovato alla guida della vettura in costanza di sospensione del relativo titolo abilitativo.

In conclusione il ricorso deve pertanto essere rigettato.

Nessuna pronuncia sulle spese non avendo l’Amministrazione intimata svolto difese.

Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, XX- 0, ordinanza del 27.07.2018, n. 19899

C6 *Circolazione stradale - Obbligazioni e contratti - Sinistro, credito risarcitorio ceduto all'officina e CID ‌

1. Con il primo motivo di ricorso si lamenta, in riferimento all'art. 360, primo comma, n. 3), cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 cod. civ. e dell'art. 143 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209.

2. Con il secondo motivo di ricorso si lamenta, in riferimento all'art. 360, primo comma, n. 3), cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione delle medesime disposizioni nonché dell'art. 232 cod. proc. civ., oltre a motivazione insufficiente e contraddittoria.

3. I due motivi, da trattare congiuntamente per ragioni di evidente connessione tra loro, presentano profili di inammissibilità e sono comunque privi di fondamento.

3.1. La sentenza impugnata è pervenuta al rigetto della domanda rilevando che la parte appellante non era giunta a dimostrare la fondatezza della domanda risarcitoria. Ciò in quanto la dichiarazione contenuta nel modello OD, unita alle conclusioni del c.t.u. ed alla mancata risposta del Di Vi. all'interrogatorio formale, precludevano un riscontro obiettivo della pretesa risarcitoria. Il tutto senza contare che la documentazione prodotta a supporto della domanda risarcitoria non consentiva in alcun modo di ritenere dimostrato l'ammontare del danno. Il modello CID, del resto, limitandosi alla dicitura "tamponamento", non permetteva in alcun modo di collegare con il sinistro la concreta domanda risarcitoria avanzata dalla carrozzeria.

3.2. A fronte di simile motivazione, il ricorso si presenta carente da un punto di vista dell'autosufficienza, perché nulla dice sul contenuto effettivo del modello CID né sul se e dove esso sia stato messo a disposizione di questa Corte. Dopo di che non contesta in alcun modo la motivazione della sentenza nella parte in cui essa spiega che dalla documentazione prodotta non era deducibile alcuna prova effettiva del danno patito dalla vettura; nel secondo motivo, poi, la doglianza è integralmente tesa ad ottenere in questa sede un nuovo e non consentito esame del merito.

Anche tralasciando tali rilievi di inammissibilità, la presunta violazione dell'art. 143 del D.Lgs. n. 209 del 2005 è palesemente infondata, posto che il modello firmato congiuntamente dai conducenti contiene una presunzione circa le modalità del sinistro, ma non certo sull'entità dei danni che ne siano derivati. Né può tacersi che la procedura di risarcimento diretto (art. 149 D.Lgs. n. 209 del 2005) non toglie nulla all'onere della prova che la parte danneggiata è sempre tenuta a fornire in ordine alla concreta sussistenza del danno (v. l'ordinanza 20 settembre 2017, n. 21896, in tema di litisconsorzio necessario). 4. Il ricorso, pertanto, è rigettato.

A tale pronuncia segue la condanna della società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in conformità ai parametri introdotti dal d.m. 10 marzo 2014, n. 55. Sussistono inoltre le condizioni di cui all'art. 13, comma 1-quater del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 1 15, per il versamento, da parte della società ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.

C6 *Circolazione stradale - Obbligazioni e contratti - Sinistro, credito risarcitorio ceduto all'officina e CID

Corte di Cassazione, VI– 3, ordinanza del 01.08.2018, n. 20382

C6 Circolazione stradale - Segnalazione di autovelox e distanza dall'autovelox

1.- Il Comune di Macchia di Isernia lamenta:

1. a) Con il primo motivo di ricorso, violazione e falsa applicazione dell’art. 360, primo comma, n. 3 cod. proc. civ. violazione e falsa applicazione di norme di diritto, in relazione all’art. 2697 cod. civ. omessa o insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia, ex art. 360, primo comma, n. 5 cod. proc. civ. ed in relazione all’art. 245 cod. proc. civ. nonché in relazione all’art. 4 del Dl n. 121 del 2002, convertito in legge n. 168 del 2002 e dell’art. 2 del DM 15 agosto 2007, ed infine dell’art. 83 del Regolamento di esecuzione del codice della strada DPR n. 495 del 1992, nonché in relazione al Dlgs n. 231 del 2001 e successive modifiche ed integrazioni.

Secondo il ricorrente, sia il Giudice di Xxxx, che il Tribunale avrebbero ritenuto di non ammettere la prova testimoniale, tempestivamente richiesta, senza alcuna motivazione.

1. b) Con il secondo motivo, la violazione e falsa applicazione dell’art. 360, primo comma, n.

3 cod. proc. civ. violazione e falsa applicazione di norme di diritto, in relazione all’art. 2697 cod. civ. omessa o insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia, ex art. 360, primo comma, n. 5 cod. proc. civ. ed in relazione all’art. 4 del Dl n. 121 del 2002, convertito in legge n. 168 del 2002 e dell’art. 2 del DM 15 agosto 2007, ed, infine, dell’art. 83 del Regolamento di esecuzione del Codice della Strada DPR n. 495 del 1992, nonché in relazione al Dlgs n. 231 del 2001 e successive modifiche ed integrazioni.

Secondo il ricorrente, il Tribunale avrebbe errato nell’ammettere la CTU, non solo perché la richiesta era stata formulata tardivamente, considerato che non era stata formulata con il ricorso introduttivo del giudizio, ma non avrebbe considerato che dalla copiosa documentazione versata in atti e rilasciata da uffici pubblici si ricavava che i cartelli di segnalazione erano stati posti a norma di legge e i documenti di che trattasi in quanto documenti pubblici fanno fede fino a querela di falsa.

A sua volta, corretto era il posizionamento dell’apparecchiatura autovelox posto che il Prefetto aveva autorizzato di installare due postazioni autovelox uno per ogni senso di marcia, anche se ne è stata installata una sola sul lato sinistro con direzione di xxxxxx Xxxxxxx.

1.1.- I motivi che per la loro innegabile connessione possono esser trattati congiuntamente, dato che entrambi attengono alla questione relativa alla distanza minima per la collocazione dei segnali stradali e dei dispositivi di segnalazione luminosa dal punto in cui viene effettuato il rilevamento della velocità e, sono fondati.

Come è stato già detto da questa Corte (Cass. n. 25769 del 15/11/2013): in materia di accertamento di

C6 Circolazione stradale - Segnalazione di autovelox e distanza dall'autovelox

violazioni delle norme sui limiti di velocità, compiuta a mezzo di apparecchiatura di controllo, comunemente denominata "autovelox", l’art. 2 del d.m. 15 agosto 2007 - secondo cui dell’installazione dei dispositivi o mezzi tecnici di controllo deve essere data preventiva informazione agli automobilisti - non stabilisce una distanza minima per la collocazione dei segnali stradali o dei dispositivi di segnalazione luminosi, ma solo l’obbligo della loro istallazione con adeguato anticipo rispetto al luogo del rilevamento della velocità, in modo da garantirne il tempestivo avvistamento; ne consegue che la distanza tra segnali stradali o dispositivi luminosi e la postazione di rilevamento deve essere valutata in relazione allo stato dei luoghi, senza che assuma alcun rilevo la mancata ripetizione della segnalazione di divieto, dopo ciascuna intersezione per gli automobilisti che proseguano lungo la medesima strada.

Pertanto, nel caso in esame era necessario verificare se i mezzi tecnici o i dispositivi di segnalazione della presenza di strumenti di rilevazione della velocità luminosi fossero stati installati con "adeguato anticipo" rispetto al luogo di rilevamento della velocità, che non sembra sia stato effettuato dal Giudice del merito il quale si è limitato ad accertare, invece, e senza alcuna valutazione, correlata anche alla situazione dei luoghi, quale distanza intercorresse tra i dispositivi di segnalazione e gli strumenti di rilevamento.

In definitiva, il ricorso va accolto, la sentenza impugnata va cassata e la causa va rinviata per una nuova valutazione alla luce dei principi qui espressi al Tribunale di Isernia, in persona di altro Magistrato, il quale provvederà, anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di cassazione.

Corte di Cassazione, VI– 2, ordinanza del 31.07.2018, n. 20327

C6 Famiglia - Processo - Minori nati fuori dal matrimonio, decreti e impugnabilità in Cassazione

1. M.C. ha proposto ricorso al Tribunale di Xxxxxxx per la pronuncia di un provvedimento sull’affidamento, la residenza, le modalità di frequentazione da parte dei genitori e il mantenimento del figlio minore X. , nato il 1 febbraio 2005 dall’unione con G.L. .

2. Con decreto del 10 marzo 2016 il Tribunale ha stabilito l’affidamento del figlio minore condiviso ai genitori e la sua residenza presso il padre, regolando la frequentazione con la madre e disponendo il mantenimento in forma diretta, secondo le rispettive e attuali disponibilità di entrambi i genitori.

3. La Corte di Appello, accogliendo parzialmente il reclamo della M. , ha modificato il regime del diritto di frequentazione di W. con la madre ampliando il tempo di convivenza.

4. Ricorre per cassazione M.C. deducendo: a) errata e falsa applicazione dell’art. 132 e 156 c.p.c. e dell’art. 118 disp. att. c.p.c., contraddittorietà fra le ragioni di fatto e la decisione. Nullità del decreto per contrasto tra motivazione e dispositivo; b) errata e/o falsa applicazione dell’art. 337 ter x.x., xxxxxxxxxx xxx xxxxxxxxx xxxxxxxxx xxx xxxxxx x xxx xxxxxxxxx xxxxxxxxx.

5. Si difende con controricorso G.L. ed eccepisce l’irricevibilità del ricorso per carenza di procura speciale, l’inammissibilità del ricorso ordinario per cassazione, ai sensi dell’art. 739 c.p.c., avverso un provvedimento adottato esclusivamente nell’interesse del minore e non per dirimere un contrasto

fra contrapposti diritti soggettivi, l’inammissibilità del ricorso per indeterminatezza dell’oggetto e mancata individuazione dei vizi del provvedimento impugnato.

6. La ricorrente deposita memoria difensiva.

Ritenuto che:

7. Le eccezioni di inammissibilità del ricorso devono essere respinte in quanto la procura della ricorrente al suo difensore è apposta in calce al ricorso e si riferisce chiaramente al presente giudizio. La ricorribilità per cassazione dei decreti emessi dalla Corte d’appello avverso i provvedimenti adottati ai sensi dell’art. 317 bis c.c., relativi ai figli nati fuori dal matrimonio, è stata affermata, al di là della denominazione del ricorso, da Cass. civ. sez. I ordinanza n. 18194 del 16 settembre 2015 secondo cui "in tema di affidamento dei figli nati fuori dal matrimonio, la legge n. 54 del 2006 ha equiparato la posizione dei figli nati "more uxorio" a quella dei figli nati da genitori coniugati, estendendo la disciplina in materia di separazione e divorzio anche ai procedimenti ex art. 317 bis c.c., che hanno assunto autonomia procedimentale rispetto ai procedimenti di cui agli artt. 330, 333 e 336 c.c., senza che abbia alcun rilievo il rito camerale. Ne consegue che i decreti emessi dalla Corte d’appello avverso i provvedimenti adottati ai sensi dell’art. 317 bis c.c. relativi ai figli nati fuori dal matrimonio ed alle conseguenti statuizioni economiche, ivi compresa l’assegnazione della casa familiare, sono impugnabili con ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., ora equiparato sostanzialmente al ricorso ordinario in forza del richiamo operato dall’ultimo comma dell’art. 360 c.p.c. ai commi 1 e 3 (nel testo novellato dal d.lgs. n. 40 del 2006)". Infine il ricorso appare idoneo a una chiara identificazione dell’oggetto e dei vizi che secondo la ricorrente inficiano il provvedimento impugnato.

8. Il ricorso è tuttavia inammissibile perché, specificamente per ciò che concerne il primo motivo, non coglie la ratio decidendi - che è stata quella di estendere la frequentazione di W. con la madre proprio al fine di una migliore attuazione, rispetto al provvedimento di primo grado, del diritto del minore a un rapporto paritario e significativo con entrambi i genitori - con la conseguente deduzione di un inesistente contrasto fra motivazione e dispositivo del decreto della Corte di appello. Il decreto della Corte distrettuale ha infatti disposto l’ampliamento delle modalità di incontro e di soggiorno del figlio con la madre disponendo che X. , salvo diversi accordi fra i genitori, trascorra due week end al mese con la madre dall’uscita di scuola del sabato sino alla domenica sera e nelle restanti settimane che trascorra il mercoledì con prelievo alla uscita di scuola pernottamento presso la madre e riaccompagnamento a scuola il giovedì mattina. Sulla base di tali statuizioni risultano ampliati sia i giorni in cui la M. può incontrare il figlio che le notti di pernottamento presso la madre rispetto a quanto disposto in primo grado dal Tribunale. Inoltre la Corte di appello ha disposto l’ampliamento dei periodi di convivenza di W. con la madre durante le vacanze natalizie, pasquali ed estive.

9. Il secondo motivo consiste sostanzialmente nella prospettazione di una divergente valutazione di merito quanto alla determinazione dell’interesse del minore nella concreta regolamentazione della frequentazione dei genitori e come tale è anch’esso inammissibile.

10. Alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso consegue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione. Non sussistono i presupposti per l’applicazione dell’art. 13

comma 1 quater del D.P.R. n.115/2002, sull’imposizione dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso dichiarato inammissibile, stante l’esenzione del ricorso dal versamento del contributo unificato.

Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, XX- 0, ordinanza del 31.07.2018, n. 20204

C6 Licenziamento per assenza dal posto di lavoro - Fattispecie

1. con il primo motivo, la ricorrente deduce la violazione o falsa applicazione degli articoli 1362 e seguenti x.x., xxxx'xxx. 000 x.x.x, xxxx'xxx. 7 della legge n. 300 del 1970 e dell'art. 8 del C.C.N.L. metalmeccanici, per avere la Corte territoriale ritenuto che il termine finale del procedimento disciplinare di cui all'art. 8 del C.C.N.L. sia perentorio.

2. Come secondo motivo, deduce la nullità della sentenza per manifesta e/o irriducibile contraddittorietà e/o mera apparenza della motivazione laddove, pur ritenendo la contestazione disciplinare sufficientemente specifica, ha poi dichiarato che essa è affetto da illegittimità insanabile per la violazione dei criteri di tempestività e immediatezza.

3. Il ricorso non è fondato.

In ordine al secondo motivo, logicamente preliminare, basta osservare che la Corte territoriale ha proceduto al giudizio in ordine alla tempestività della contestazione dopo avere superato positivamente il vaglio di specificità della stessa, il cui esito negativo sarebbe stato preclusivo di ulteriore esame. Nessuna contraddizione pertanto può in tal senso ravvisarsi.

4. In ordine alla questione posta con il primo motivo, la sentenza ha fatto corretta applicazione dei principi di diritto più volte affermati da questa Corte, secondo i quali l'intimazione del licenziamento disciplinare - al pari, più in generale, dell'irrogazione delle sanzioni disciplinari - deve essere connotata dal carattere di "tempestività", non diversamente dalla contestazione dell'addebito (tra le tante: Cass. n. 17058 del 2003). Il difetto di tale requisito è infatti significativo della volontà del datore di lavoro di accettare le eventuali giustificazioni del lavoratore, al quale l'addebito sia stato contestato, o comunque di valutare la condotta del lavoratore stesso come non di gravità tale da legittimare il licenziamento.

5. Si è poi aggiunto che il carattere della "tempestività" può tradursi, più puntualmente, in una specifica garanzia procedimentale prevista dalla contrattazione collettiva che è abilitata anche ad introdurre un termine perentorio per l'esercizio del potere disciplinare (Cass. n. 9767 del 2011), ossia uno spatium deliberandi massimo fissato in una misura ben precisa - che va a schermare il canone (meno preciso) della tempestività dell'adozione del provvedimento disciplinare - perché il datore di lavoro possa valutare le eventuali giustificazioni addotte dal lavoratore incolpato (Cass. n. 5116 del 2012).

In tal senso si è espressa questa Corte, anche con riferimento all'art. 23, co. 4, CCNL 18 gennaio 1987 per i lavoratori dell'industria metalmeccanica privata, che prevedeva una clausola di identico tenore rispetto a

C6 Licenziamento per assenza dal posto di lavoro - Fattispecie

quella qui in oggetto (cfr. Cass. n. 2663 del 1994; Cass. n. 10547 del 1994; Cass. n. 15102 del 2012)f e, da ultimo, Cass. n. 17113 del 16/08/2016 ha ribadito che la violazione del termine per l'adozione del provvedimento conclusivo del procedimento disciplinare, stabilito dalla contrattazione collettiva (nella specie, dall'art. 8, comma 4, del c.c.n.l. Metalmeccanici), è idonea a integrare una violazione della procedura di cui all'art. 7 st.lav., tale da rendere operativa la tutela prevista dall'art. 18, comma 6, dello stesso Statuto, come modificato dalla I. n. 92 del 2012 (in termini, sull'applicazione del VI comma dell'art. 18 novellato in caso di violazione dei termini del procedimento disciplinare previsti dal contratto collettivo v. da ultimo Cass. S.U. n. 30985 del 27/12/2017 pgg. 15 e 18).

4. La Corte territoriale ha peraltro ulteriormente argomentato la ritenuta tardività dell'irrogazione della sanzione espulsiva, là ove ha affermato, all'esito dell'esame delle risultanze fattuali, che nel caso non era ravvisabile nella condotta datoriale alcun serio elemento giustificativo che legittimasse la procrastinazione dell'emissione della sanzione espulsiva a distanza di 19 giorni dalla presentazione delle giustificazioni da parte del lavoratore e dunque il superamento del termine previsto dal contratto collettivo.

Ha infatti rilevato che le giustificazioni del lavoratore erano state una mera negazione degli addebiti, senza allegazioni di ulteriori o diverse circostanze fattuali; che era agevole per la società riscontrare l’avvenuto arresto e la concomitante assenza dal lavoro del Bi.; che non era stata comunicata alcuna ripresa del procedimento disciplinare, né risultava quali indagini fossero state compiute nel frattempo e quali ulteriori elementi di riscontro avessero fornito.

5. Tale valutazione non è stata contestata mediante un pertinente motivo di ricorso, ed ancora nella memoria FCA si limita a ribadire la peculiarità della situazione fattuale che nel caso si è verificata, riproponendo però l'esame delle circostanze che sono state puntualmente esaminate dal giudice di merito e chiedendo in sostanza una diversa valutazione in merito alla sussistenza (o meno) delle ragioni giustificative del ritardo, valutazione che compete al giudice di merito (così Cass. n. 281 del 12/01/2016, Cass. n. 13955 del 19/06/2014).

6. Per tali motivi, condividendo il Collegio la proposta del relatore, il ricorso, manifestamente infondato, va rigettato con ordinanza in camera di consiglio, ai sensi dell'art. 375, comma 1, n. 5, cod. proc. civ..

7. La regolamentazione delle spese processuali segue la soccombenza.

8. Sussistono i presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, previsto dall'art. 13, comma 1 quater, del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, introdotto dall'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228.

Corte di Cassazione, VI- L, ordinanza del 30.07.2018, n. 20162

C6 *Persone fisiche - Incapaci, amministrazione di sostegno e tutela degli interessi patrimoniali e personali

1. Col primo motivo, S.M. deduce la violazione dell’art. 404 c.c., per avere la Corte d’Appello errato nel ritenere legittima l’apertura dell’Amministrazione di sostegno, fondata sulle condizioni di salute di essa beneficiaria ed in assenza di necessità di gestione patrimoniale.

2. Col secondo motivo, si deduce la violazione dell’art. 132 n. 4 c.p.c. per avere la Corte omesso di esaminare il motivo di reclamo con cui aveva dedotto la nullità della nomina in assenza di sua audizione e di valutazione della sua capacità di agire.

3. Con il terzo motivo, la ricorrente deduce la violazione della L. n. 180 del 1978, degli artt. 1, 2, e 12 della convenzione di New York e degli artt. 13 e 15 Cost. per non avere la Corte d’Xxxxxxx considerato che essa ricorrente, fino al suo "ricovero coatto", nel corso del quale le erano stati somministrate dosi massicce di psicofarmaci, che nuocevano alla sua salute, era vissuta in modo autonomo col supporto dei genitori e dello zio, ed era stata in grado di gestire le ordinarie esigenze quotidiane della vita.

4. Con il quarto motivo, si deduce la violazione degli artt. 32 e 111 Cost., per avere il decreto impugnato qualificato meramente gestori i poteri attribuiti all’Amministratore, in relazione al consenso alla cura per tutto il tempo del ricovero.

5. Disattesa l’eccezione di genericità dei motivi, adeguatamente autosufficienti, gli stessi sono infondati i primi due ed inammissibili il terzo ed il quarto.

6. Secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr. da ultimo, Cass. n. 22602 del 2017 e giurisprudenza ivi richiamata), la finalità cui tende l’amministrazione di sostegno è quella di proteggere le persone fragili, ovvero coloro che si trovano in difficoltà nel gestire le attività della vita quotidiana e i propri interessi, o che addirittura si trovano nell’impossibilità di farlo: lo scopo dell’istituto consiste, infatti, nell’offrire a chi si trovi nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi uno strumento di assistenza che ne sacrifichi nella minor misura possibile la capacità di agire. La misura non è, dunque, volta, solo, alla tutela degli interessi patrimoniali, come si afferma nel motivo, che, a torto, estrapola dalla sentenza della Cass. penale sez. V, 19/10/2015, n. 7974, l’affermazione secondo cui l’amministratore, di regola, assiste il beneficiario nella gestione dei suoi interessi patrimoniali, e non si occupa, in linea di principio, della "cura" della persona e della sua "incolumità", omettendo di rilevare che quella decisione è formulata non in termini preclusivi della possibilità che la misura sia volta alla cura della persona, ed è riferita alla commissione del reato di cui all’art. 591 c.p., reato che la concorde dottrina definisce come "proprio".

7. La Corte territoriale si è poi pronunciata sulla valutazione della capacità della ricorrente di attendere ai propri interessi, evidenziando, al riguardo, che della documentazione allegata dall’Azienda sanitaria e dall’audizione dei rappresentanti dei servizi socio-sanitari, era rimasta documentata la gravità della sua situazione psico-sanitaria (invalida al 100%, in carico ai Servizi territoriale da epoca antecedente dal 2002, titolare di assegno di accompagnamento) e tanto avevano confermato, in sede di audizione, i suoi genitori, che avevano, appunto, promosso il ricorso, laddove la circostanza secondo cui essa ricorrente non sarebbe stata sentita in merito al procedimento è smentita dal fatto stesso che nel ricorso (a pag. 3) è dato atto che la stessa ha indicato al riguardo la madre come amministratore.

8. In riferimento ai poteri concessi all’Amministratore, va, invece, ribadito il principio (cfr. Cass. n. 22693 del 2017) secondo cui il ricorso per cassazione è limitato ai soli decreti di carattere decisorio, quali quelli che dispongono l’apertura o la chiusura dell’amministrazione, assimilabili, per loro

natura, alle sentenze di interdizione ed inabilitazione, senza estendersi ai provvedimenti a carattere gestorio, dovendo, in particolare ribadirsi l’inammissibilità del ricorso per cassazione, a norma dell’art. 720 bis c.p.c., u.c., avverso i provvedimenti emessi in sede di reclamo in tema sostituzione ad opera del giudice tutelare di un amministratore di sostegno, avendo tali provvedimenti carattere meramente ordinatorio ed amministrativo (Cass. n. 2095 del 2016). Xx, infatti, la questione sollevata in seno al ricorso, pur formalmente declinata in relazione ai diritti del soggetto disabile, e primo tra essi il diritto alla salute ed alla libertà personale, è, in realtà, riferita al soggetto deputato a prestare o a rifiutare il consenso al ricovero presso strutture sanitarie: secondo la tesi avanzata dalla ricorrente, la necessità di un aiuto continuativo sarebbe, infatti, limitata ai periodi di acuzie della sua patologia, e non necessiterebbe di ricovero, mentre in fase di remissione potrebbe continuare a vivere presso il suo domicilio, essendo in grado di disbrigare le attività del quotidiano. Il che, come si desume dal tenore complessivo degli atti, è proprio ciò che ha visto contrapposti i servizi territoriali e le strutture sanitarie ai suoi genitori (che si assume esser stati privati della possibilità di controllo sul trattamento terapeutico), ma, ciò finisce, da una parte, col refluire sull’individuazione della persona più idonea a rivestire la carica di Amministratore, e, dall’altra, implica l’apprezzamento circa la valutazione clinica globale delle condizioni di salute della ricorrente, e della loro evoluzione nel tempo,e tanto attiene, proprio, alla fase gestoria dell’Amministrazione, qui non censurabile, le cui modalità possono, tuttavia, essere sottoposte a rinnovato esame da parte del Tribunale.

9. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. Trattandosi di processo esente non trova applicazione l’art. 13, comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002.

Corte di Cassazione, VI– 1, ordinanza del 26.07.2018, n. 19866

C6 Stranieri - Provvedimento di espulsione e richiesta di asilo - Rapporti

1. Il Collegio ha disposto la redazione della motivazione in forma semplificata.

2. Il ricorso, con cui si deduce la violazione del D.Lgs. n. 25 del 2008, art. 7, è fondato. 3. In base a tale norma, infatti, chi abbia proposto domanda di asilo è autorizzato a rimanere nel territorio dello Stato, ai fini esclusivi della procedura, fino alla decisione della commissione territoriale sulla domanda (pur con la salvezza delle ipotesi di cui al co 2, del citato art. 7 non ravvisate, però, nella specie). Ed, infatti, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione Europea (sentenza 30 maggio 2013, C-534/11, Arslan) secondo cui: a) l'articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, in combinato disposto con il considerando 9 di quest'ultima, deve essere interpretato nel senso che tale direttiva non è applicabile al cittadino di un paese terzo che ha presentato una domanda di protezione internazionale ai sensi della direttiva 2005/85/CE del Consiglio, del 1. dicembre 2005, recante norme minime per le procedure applicate negli Stati membri ai fini del riconoscimento e della revoca dello status di rifugiato, e ciò durante il periodo che intercorre tra la presentazione di tale domanda e l'adozione della decisione dell'autorità di primo grado che si pronuncia su tale domanda o,

C6 Stranieri - Provvedimento di espulsione e richiesta di asilo - Rapporti

eventualmente, fino all'esito del ricorso che sia stato proposto avverso tale decisione; b) la direttiva 2003/9/CE del Consiglio, del 27 gennaio 2003, recante norme minime relative all'accoglienza dei richiedenti asilo negli Stati membri, e la direttiva 2005/85 non ostano a che il cittadino di un paese terzo, che abbia presentato una domanda di protezione internazionale ai sensi della direttiva 2005/85 dopo che sia stato disposto il suo trattenimento ai sensi dell'articolo 15 della direttiva 2008/115, continui ad essere trattenuto in base ad una norma del diritto nazionale qualora appaia, in esito ad una valutazione individuale di tutte le circostanze pertinenti, che tale domanda è stata presentata al solo scopo di ritardare o compromettere l'esecuzione della decisione di rimpatrio e che è oggettivamente necessario che il provvedimento di trattenimento sia mantenuto al fine di evitare che l'interessato si sottragga definitivamente al proprio rimpatrio.

3. Il riferimento al "periodo che intercorre tra la presentazione di tale domanda e l'adozione della decisione dell'autorità ... che si pronuncia su tale domanda", da una parte, e la possibilità di disporre il trattenimento del richiedente, sottoposto a procedure di rimpatrio ed allontanamento (art. 15 della Direttiva 2008/115), in ipotesi di ritenuta presentazione strumentale da parte sua della domanda di protezione inducono a concludere che il principio, secondo cui il richiedente asilo ha diritto a rimanere nel territorio dello Stato in pendenza di esame di tale sua domanda, non soffra eccezione allorché la stessa sia stata presentata dopo l'emissione di provvedimento di espulsione, ferma restando la possibilità, in concorso con gli altri presupposti, di disporre il suo trattenimento.

4. Il che comporta che sussiste il divieto di espulsione e dunque l'erroneità del provvedimento del Giudice di Xxxx, che non risulta giustificato dal fatto che la presentazione della domanda sia avvenuta in pendenza del presente giudizio.

5. La pronuncia impugnata va cassata, restando assorbita ogni altra questione e, non occorrendo ulteriori accertamenti di merito, la causa va decisa nel merito, con l'annullamento del decreto di espulsione. 7. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano, in favore dell'Erario ex art 133, TU n. 115 del 2002, come da dispositivo.

Corte di Cassazione, VI– 1, ordinanza del 26.07.2018, n. 19819

C6 Processo - Compensi per l'avvocato, parametri e valore di linee guida per la liquidazione giudiziale delle spese

1 Con il primo motivo si deduce ai sensi dell’art. 360 n. 3 cpc la violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 12 commi 1 e 3 lett. b DM 55/2014 e 82 DPR n. 115/2002. Error in iudicando, dolendosi della riduzione pari al 68,75% e della ulteriore riduzione di un terzo ex art. 106 bis DPR n. 115/2002. Critica in particolare il ragionamento del Tribunale - giudicato illogico e contraddittorio - perché non ha tenuto conto il pregio dell’attività svolta e le cinque trasferte; ritiene inappropriato il richiamo all’art. 82 DPR n. 115/2002 e ai principi giurisprudenziali valevoli nel giudizio civile, sottolineando che l’imputazione di furto aggravato mal si concilia con la valutazione bagattellare della vicenda. Altro errore del Tribunale consiste, ad avviso del ricorrente, nell’avere ingiustamente escluso il compenso per la fase introduttiva benché nel corso dell’udienza preliminare fosse stata avanzata richiesta di messa alla prova.

Il motivo è manifestamente infondato.

L’articolo 4 del D.M. n. 55/2014 detta i parametri generali per la determinazione dei compensi in sede giudiziale stabilendo al comma 1 che "1. Ai fini della liquidazione del compenso si tiene conto delle caratteristiche, dell’urgenza e del pregio dell’attività prestata, dell’importanza, della natura, della difficoltà e del valore dell’affare, delle condizioni soggettive del cliente, dei risultati conseguiti, del numero e della complessità delle questioni giuridiche e di fatto trattate. In ordine alla difficoltà dell’affare si tiene particolare conto dei contrasti giurisprudenziali, e della quantità e del contenuto della corrispondenza che risulta essere stato necessario intrattenere con il cliente e con altri soggetti. Il giudice tiene conto dei valori medi di cui alle tabelle allegate, che, in applicazione dei parametri generali, possono essere aumentati, di regola, fino all’80 per cento, o diminuiti fino al 50 per cento. Per la fase istruttoria l’aumento è di regola fino al 100 per cento e la diminuzione di regola fino al 70 per cento".

L’articolo 12, che detta i parametri generali per la determinazione dei compensi in sede penale, al primo comma dispone che "1. Ai fini della liquidazione del compenso spettante per l’attività penale si tiene conto delle caratteristiche, dell’urgenza e del pregio dell’attività prestata, dell’importanza, della natura, della complessità del procedimento, della gravità e del numero delle imputazioni, del numero e della complessità delle questioni giuridiche e di fatto trattate, dei contrasti giurisprudenziali, dell’autorità giudiziaria dinanzi cui si svolge la prestazione, della rilevanza patrimoniale, del numero dei documenti da esaminare, della continuità dell’impegno anche in relazione alla frequenza di trasferimenti fuori dal luogo ove svolge la professione in modo prevalente, nonché dell’esito ottenuto avuto anche riguardo alle conseguenze civili e alle condizioni finanziarie del cliente. Si tiene altresì conto del numero di udienze, pubbliche o camerali, diverse da quelle di mero rinvio, e del tempo necessario all’espletamento delle attività medesime. Il giudice tiene conto dei valori medi di cui alle tabelle allegate, che, in applicazione dei parametri generali, possono, di regola, essere aumentati fino all’80 per cento, o diminuiti fino al 50 per cento".

Come di recente chiarito da questa Corte, in tema di liquidazione delle spese processuali successiva al D.M.

n. 55 del 2014, non sussistendo più il vincolo legale della inderogabilità dei minimi tariffari, i parametri di determinazione del compenso per la prestazione defensionale in giudizio e le soglie numeriche di riferimento costituiscono criteri di orientamento e individuano la misura economica "standard" del valore della prestazione professionale; pertanto, il giudice è tenuto a specificare i criteri di liquidazione del compenso solo in caso di scostamento apprezzabile dai parametri medi, fermo restando che il superamento dei valori minimi stabiliti in forza delle percentuali di diminuzione incontra il limite dell’art. 2233, comma 2, c.c., il quale preclude di liquidare somme praticamente simboliche, non consone al decoro della professione (cfr. Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 30286 del 15/12/2017 Rv. 647179; Sez. 6 - L, Ordinanza n. 2386 del 31/01/2017 Rv. 642544).

Nel caso in esame, il Tribunale ha condiviso il mancato riconoscimento del compenso per la fase introduttiva considerando che il difensore aveva presentato l’istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato solo in prima udienza (nella quale si era costituito).

Tale rilievo è sufficiente per escludere la voce di compenso pretesa dal difensore, posto che la messa in prova, seppur azionata con istanza, non rientra certamente nella fase introduttiva "del giudizio" (v. art. 12 DM. N. 55/2014).

Quanto alle altre doglianze, rileva il Collegio che il Tribunale ha ricalcolato correttamente gli importi nella misura prevista nella tabella allegata al D.M. 55/2014 (Euro 810,00 per la fase di studio e C. 1.350,00 per quella decisoria, entrambe riconosciute) e ha motivato la riduzione del 68,75 per cento col riferimento alla "estrema semplicità della controversia", caratterizzata da richieste di rinvii e "assenza di attività processuale" (v. provvedimento impugnato).

Pertanto, considerato:

1. a) che l’indicazione della percentuale delle modifiche in aumento e riduzione è tendenziale (il legislatore, infatti, ha inserito la locuzione "di regola" sia all’art. 4 che all’art. 12, norma quest’ultima, più specifica perché inserita nel capo III del DM cit. contenente le disposizioni concernenti l’attività penale);

2. b) che nel caso in esame il giudice ha dato esaurientemente conto della propria scelta;

3. c) che non risulta neppure adombrata una inadeguatezza del compenso rispetto al decoro della professione;

tutto ciò considerato, il provvedimento si sottrae alla censura.

2 Con il secondo motivo il ricorrente deduce ai sensi dell’art. 360 n. 3 cpc la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 92 cpc dolendosi della compensazione delle spese, ma anche tale censura è manifestamente infondata.

La regolazione delle spese di lite può avvenire in base alla soccombenza integrale, che determina la condanna dell’unica parte soccombente al pagamento integrale di tali spese (art. 91 c.p.c.), ovvero in base alla reciproca parziale soccombenza, che si fonda sul principio di causalità degli oneri processuali e comporta la possibile compensazione totale o parziale di essi (art. 92, comma 2, c.p.c.); a tale fine, la reciproca soccombenza va ravvisata sia in ipotesi di pluralità di domande contrapposte formulate nel medesimo processo fra le stesse parti, sia in ipotesi di accoglimento parziale dell’unica domanda proposta, tanto allorché quest’ultima sia stata articolati in più capi, dei quali siano stati accolti solo alcuni, quanto nel caso in cui sia stata articolata in un unico capo e la parzialità abbia riguardato la misura meramente quantitativa del suo accoglimento (Sez. 3,-Sentenza n. 3438 del 22/02/2016 Rv. 638888; Sez. 6 - 2, Ordinanza n. 21684 del 23/09/2013 Rv. 627822; Sez. 3, Ordinanza n. 22381 del 21/10/2009 Rv. 610563).

Nel caso in esame, il Tribunale ha considerato evidentemente la reciproca soccombenza sotto quest’ultimo profilo, come si desume senza dubbio alcuno dal richiamo "all’esito del ricorso" e "al contenuto della decisione adottata" (decisione che - è bene sottolinearlo - si è risolta con un riconoscimento di soli Euro 67,50 in aggiunta all’importo già liquidato dal giudice dell’udienza preliminare, pari a C. 450,00 oltre IVA e CPA rispetto ai 1.811,25 Euro oggetto della iniziale richiesta).

Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle ulteriori spese. Considerato che trattasi di ricorso proposto successivamente al 30 gennaio 2013, sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato-Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1 - quater all’art. 13 del testo unico di cui al X.X.X. 00 xxxxxx 0000, x. 000 - xxxxx xxxxxxxxxxx dell’obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

Corte di Cassazione, VI– 2, ordinanza del 31.07.2018, n. 20183

C6 *Processo - Procura alle liti generica e rinuncia al ricorso inefficace

Va pregiudizialmente osservato che anteriormente all’udienza camerale la ricorrente ha in data 14/4/2018 depositato in Cancelleria dichiarazione di rinunzia al ricorso sottoscritta dal solo difensore con dichiarazione di relativa accettazione della controparte sottoscritta sia dal difensore che dalla parte, con richiesta di compensazione delle spese.

Diversamente da quanto sostenuto dal difensore nel suindicato atto, la procura rilasciatagli dalla parte in calce al ricorso non lo abilita espressamente e specificatamente (anche) a disporre del diritto in contesa mediante la rinunzia in oggetto.

Come questa Corte ha avuto modo di affermare, la legge non determina il contenuto necessario della procura, limitandosi a distinguere tra procura generale e speciale (art. 82, 2 co., c.p.c.), e a stabilire che il difensore può compiere e ricevere, nell’interesse della parte, tutti gli atti del processo che dalla legge non sono ad essa espressamente riservati, mentre non può compiere atti che importano disposizione del diritto in contesa, se non ne ha ricevuto espressamente il potere (art. 84 c.p.c.).

Xxxxxx, alla procura alle liti, in assenza di specifica regolamentazione, si applica la disciplina codicistica sulla rappresentanza e sul mandato, avente un carattere generale rispetto a quella processualistica (x. Xxxx., Sez. Un., 14/3/2016, n. 4909; Cass., Sez. Un., 4/5/2006, n. 10209; Cass., Sez. Un., 00/0/0000, x. 00000;

Cass., Sez. Un., 6/8/2002, n. 11759), ivi compreso in particolare il principio generale posto all’art. 1708 c.c. secondo cui il mandato comprende tutti gli atti necessari al compimento dell’incarico conferito (x. Xxxx., Sez. Un., 14/3/2016, n. 4909; Cass., 18/4/2003, n. 6264; Cass., 4/4/1997, n. 2910; Cass., 6/3/1979, n. 1392).

Pertanto, pur in presenza di una procura ad litem di contenuto scarno e generico, si è riconosciuto il potere del difensore di modificare la condotta processuale in relazione agli sviluppi e agli orientamenti della causa nel senso ritenuto più rispondente agli interessi del proprio cliente (x. Xxxx., 4/2/2002, n. 1439; Cass., 3/7/1979, n. 3762), nonché di compiere con effetto vincolante per la parte, tutti gli atti processuali non riservati espressamente alla stessa, come ad esempio consentire od opporsi alle prove avversarie e di rilevarne l’utilità, rinunziare a singole eccezioni o conclusioni, ridurre la domanda originaria e rinunziare a

C6 *Processo - Procura alle liti generica e rinuncia al ricorso inefficace

singoli capi della domanda, senza l’osservanza di forme rigorose (x. Xxxx., Sez. Un., 14/3/2016, n. 4909; Cass., 24/9/2013, n. 21848; Cass., 8/1/2002, n. 140; Cass., 10/4/1998, n. 3734).

Si è viceversa escluso che la procura alle liti come nella specie data al difensore con l’utilizzo di formule ampie e generiche (nella specie, "Conferisce procura speciale all’avv. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx del Foro di Cosenza per rappresentarla e difenderla nel giudizio innanzi a Corte di Cassazione al fine di proporre ricorso per la cassazione della sentenza n. 336/2017 emessa dalla Corte di Appello di Catanzaro il 28/02/2017, depositata in data 09/03/2017. Conferisce al predetto difensore ogni più ampio potere di legge”) consenta a quest’ultimo di effettuare atti che importino disposizione del diritto in contesa, come transazione, confessione, rinunzia all’azione o all’intera pretesa azionata dall’attore nei confronti del convenuto, rinunzia agli atti del giudizio (x. Xxxx., Sez. Un., 14/3/2016, n. 4909; Cass., 17/12/2013, n. 28146; Cass., 5/7/1991, n. 7413; Cass., 28/10/1988, n. 5859; Cass., 7/1/1984, n. 99; Cass., 20/6/1978, n. 3033; Cass., 2/8/1977, n.

3396).

Tale atto denota peraltro la sopravvenuta carenza d’interesse al ricorso giacché la dichiarazione di rinunzia che nel caso di specie, sia sprovvista dei requisiti di cui all’art. 390, 2 co., c.p.c., non è idonea a produrre l’effetto dell’estinzione del processo per avvenuta rinunzia ai sensi del combinato disposto dagli artt. 390 e 391 c.p.c., ma si palesa idonea a rivelare il sopravvenuto difetto d’interesse del ricorrente a proseguire il processo stesso e a determinare così la cessazione della materia del contendere (x. Xxxx., 15/01/2015, n. 963; Cass., 11/10/2013, n. 23161; Cass., 00/0/0000, x. 00000; Cass., 6/12/2004, n. 22806).

Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile, con compensazione delle spese del giudizio di cassazione.

Corte di Cassazione, VI– 3, ordinanza del 27.07.2018, n. 19907

PENALE ‌

PSU *Processo - Corpo del reato, sequestro probatorio e motivazione sullo scopo di accertamento perseguito (da massimare)

1. L’ordinanza di rimessione parrebbe, nella sua prima parte, avere focalizzato l’attenzione specificamente sulla questione se il decreto di sequestro (o di convalida di sequestro) probatorio possa essere corredato da una motivazione di minor pregnanza nei casi in cui il corpo del reato esprima in maniera, per così dire, autoevidente, la finalizzazione probatoria dell’atto (dando così apparentemente per scontato che, invece, in via "ordinaria", una motivazione il decreto debba comunque contenere).

Più oltre, tuttavia, gli stessi giudici remittenti manifestano la propensione per un ben più radicale indirizzo, che finisca per esimere tout court da motivazione il provvedimento di sequestro sol perché riguardante il corpo di reato.

È lo stesso pubblico ministero ricorrente, del resto, nel censurare il provvedimento impugnato, a porre in rilievo la divaricazione esegetica creatasi, nella giurisprudenza di questa Corte, tra un orientamento che attribuisce al corpo di reato una funzione probatoria in re ipsa, di per sé, dunque, insofferente a spiegazioni che si rivelerebbero in definitiva superflue, ed un orientamento che, invece, rifuggendo da un tale assioma e mostrando di considerare ulteriori necessari profili, si caratterizza per evitare distinzioni, non volute dal legislatore, tra corpo del reato e cose pertinenti al reato.

Proprio la radicale ratio da cui muove l’indirizzo che escluderebbe l’onere motivazionale appare tale da "assorbire" e vanificare l’utilità di introdurre ulteriori possibili distinzioni, quale quella di specifici corpi del reato che, a differenza e più di altri, rechino in sé l’evidenza probatoria perseguita dal provvedimento di sequestro, e da imporre, dunque, l’esame della più generale e pregiudiziale questione.

1.1. Va aggiunto che, correttamente, nell’individuare e proporre ragioni inducenti a dissentire dall’indirizzo espresso da Sez. U, Xxxxxxxxxx, cit., la Terza Sezione ha rimesso la questione a questo consesso facendo espresso riferimento al nuovo disposto dell’art. 618, comma 1 bis, cod. proc. pen., introdotto dall’art. 1, comma 66, della l. 23 giugno 2017, n. 103, secondo cui "se una sezione della Corte ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite, rimette a queste ultime, con ordinanza, la decisione del ricorso".

La norma, con cui il rapporto tra sezioni semplici e sezioni unite è stato conformato a quanto già previsto per il processo civile dall’art. 374, comma 3, cod. proc. civ., come modificato dall’art. 8 del d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, ha introdotto una ipotesi di rimessione che, a differenza di quella, facoltativa, di cui al comma 1, si caratterizza, come inequivocabilmente discendente dalla differenza di locuzioni impiegate nel comma 1 ("può con ordinanza rimettere il ricorso") e nel comma 2 ("rimette...la decisione del ricorso"), per essere, infatti, obbligatoria, nel segno della volontà di rafforzare la funzione nomofilattica della Corte di cassazione attraverso il consolidamento del ruolo delle Sezioni Unite.

Deve inoltre affermarsi che il disposto dell’art. 618, comma 1 bis, cit. trova applicazione anche con riferimento alle decisioni intervenute, come nella specie, precedentemente all’entrata in vigore della nuova disposizione: il tenore generale della norma e la ratio ispiratrice appena ricordata consentono di ritenere, in mancanza tra l’altro di una apposita disciplina di carattere intertemporale, applicabile sin da subito la nuova disposizione posto che il valore di "precedente vincolante", tale da imporre obbligatoriamente alla sezione semplice la rimessione del ricorso, è identificabile con la sola peculiare fonte di provenienza della decisione, indipendentemente dalla collocazione temporale di quest’ultima, se cioè ante o post riforma.

2. Tanto premesso, la questione di diritto devoluta a queste Sezioni Unite va dunque sinteticamente riassunta nei seguenti termini:

"Se, anche per le cose che costituiscono corpo di reato, il decreto di sequestro (o di convalida di sequestro) probatorio debba essere comunque motivato quanto alla finalità in concreto perseguita per l’accertamento dei fatti".

3. Ciò posto, appare prioritario ripercorrere, sia pure sinteticamente, il tracciato giurisprudenziale formatosi proprio sulla generale questione appena rammentata.

Ricordato che il necessario riferimento normativo è costituito dall’art. 253, comma 1, cod. proc. pen., secondo cui "l’autorità giudiziaria dispone con decreto motivato il sequestro del corpo del reato e delle cose pertinenti al reato necessarie per l’accertamento dei fatti", la disamina deve muovere dalla pronuncia delle Sez. U, n. 10 del 18/06/1991, Xxxxxx, Rv. 187861.

Dopo avere precisato che il dato testuale dell’art. 253 cit., per il solo fatto dell’utilizzo dell’aggettivo "necessarie", di genere femminile, non può giustificare la conclusione che in caso di sequestro del corpo del reato non occorra la indicazione delle esigenze probatorie (atteso che, per ragioni di immediata contiguità sintattica, ben sarebbe possibile la concordanza dell’aggettivo con l’ultimo nome femminile, quando questo è plurale, anche se preceduto da nomi maschili), la pronuncia ha affermato come "decisiva la considerazione che in ogni caso il decreto deve essere motivato e che, potendo il sequestro (anche quello del corpo del reato) avvenire sia per finalità probatorie, sia per finalità preventive, soggette a regole diverse, l’autorità che lo dispone non può non indicare le finalità che con il provvedimento intende perseguire, così come il giudice del riesame non può non controllare queste finalità per verificare, anche sotto l’aspetto procedimentale, la legittimità del decreto". Si è poi ritenuta erronea la affermazione della connaturata necessità per l’accertamento dei fatti insita nel corpo del reato: da un lato, un tale assioma sarebbe sconfessato dalla realtà e, dall’altro, lo stesso legislatore avrebbe ritenuto imprescindibile il nesso tra la misura e le esigenze probatorie imponendo, ai sensi dell’art. 262, comma 1, cod. proc. pen., la restituzione delle cose "quando non è necessario mantenere il sequestro ai fini di prova", in tale locuzione indifferenziata dovendosi ricomprendere anche il corpo del reato. Di qui, dunque, l’insostenibilità logica di un sequestro del corpo del reato senza accertamento della sua necessità ai fini probatori, atteso che, se questa necessità mancasse, si dovrebbe restituire immediatamente la cosa sequestrata.

3.1. All’assunto appena ricordato ha fatto seguito il diverso indirizzo espresso da Sez. U, n.2 del 11/02/1994,

Xxxxxxx, Rv. 196261 (confermata da Sez. U, n. 20 del 11/11/1994, Ceolin, Rv. 199172), che ha fondato invece la non necessità, per le cose aventi qualifica di "corpo di reato", di una specifica motivazione del sequestro in funzione dell’accertamento dei fatti sulla esigenza probatoria in re ipsa del corpus delicti, essendo invece necessaria e sufficiente a tal fine unicamente la giustificazione di una tale qualificazione.

Ad una prima ragione, di ordine letterale (l’indicazione nell’art. 253 cod. proc. pen. dell’aggettivo "necessarie", in quanto declinato al plurale femminile, dovrebbe riferirsi solo alle cose pertinenti al reato e non anche al corpo di reato), dovrebbe aggiungersi la considerazione sostanziale incentrata sul concetto di "corpo di reato", implicante, in linea di principio, un vincolo necessario con la prova del reato e postulante l’esistenza di un rapporto di immediatezza tra la cosa e l’illecito penale, con conseguente necessaria efficacia probatoria diretta in ordine all’avvenuta commissione di un reato ed alla sua attribuibilità ad un soggetto determinato. Proprio la previsione della restituzione "all’avente diritto" contenuta nell’art. 262 cit., valorizzata dall’indirizzo volto a richiedere sempre la motivazione sulle finalità probatorie, renderebbe poi logico il sostenere che il sequestro del corpo di reato non necessiti dell’individuazione di detta finalità.

3.2. Portata ancora una volta al vaglio delle Sezioni Unite, la questione è stata nuovamente decisa da Sez. U,

n. 5876 del 28/01/2004, Xxxxxxxxxx, Xx. 000000, che hanno affermato, nel solco inaugurato da Sez. U, n. 10 del 18/06/1991, Raccah, cit. come, anche per le cose costituenti corpo di reato, il decreto di sequestro a fini di prova debba essere sorretto, a pena di nullità, da idonea motivazione in ordine al presupposto della finalità perseguita, in concreto, per l’accertamento dei fatti.

Il ragionamento svolto dalla sentenza si è mosso su diversi piani.

Sotto un primo profilo la decisione ha rilevato come il codice di rito non preveda affatto, accanto alle tre forme tipiche di sequestro (probatorio, preventivo e conservativo), la figura autonoma del sequestro del corpo di reato come quartum genus suscettibile di automatica e obbligatoria applicazione in virtù della sola qualità della cosa, essendo invece necessario che ogni provvedimento diretto all’apprensione della res ed alla conseguente imposizione del vincolo temporaneo di indisponibilità su di essa rientri, per le specifiche finalità di volta in volta perseguite, in uno dei tre menzionati modelli legali.

Sotto un secondo versante ha poi affermato come, anche con riguardo al sequestro del corpo del reato disposto a fini di prova, debbano essere comunque esplicitate, così come per le cose pertinenti al reato, le ragioni giustificanti in concreto la necessità dell’acquisizione interinale del bene "per l’accertamento dei fatti" inerenti al thema decidendum del processo, secondo il catalogo enunciato dall’art. 187 cod. proc. pen., ovvero in funzione dell’assicurazione della prova del reato per cui si procede o della responsabilità dell’autore.

Ribadendo poi il ragionamento già svolto dalle Sez. U, n. 10 del 18/06/1991, Xxxxxx, cit., la sentenza ha nuovamente valorizzato la lettura coordinata della norma del primo comma dell’art. 253 con quella del primo comma dell’art. 262, la quale, senza operare alcuna differenziazione tra corpo di reato e cose pertinenti al reato, prevede la restituzione delle "cose sequestrate" a chi ne abbia diritto, anche prima della sentenza, "quando non è necessario mantenere il sequestro a fini di prova", in tal modo riconoscendosi, per

evidenti ragioni di economia processuale, che, "perché trovi legittima giustificazione l’esercizio del potere coercitivo anche in sede di controllo da parte del giudice del riesame, tali fini, almeno inizialmente, devono in ogni caso sussistere ed essere esplicitati nella motivazione del provvedimento con cui il potere si manifesta, ben potendo le esigenze attinenti al thema probandum essere altrimenti soddisfatte senza creare un vincolo superfluo di indisponibilità sul bene".

Ha poi osservato che le norme codicistiche (segnatamente gli artt. 103, comma 2, 235 e 240 cod. pen.) che sembrano imporre il sequestro del corpo di reato ex lege anche in assenza di un onere argomentativo per l’accusa, riguardano ipotesi speciali dettate dalla necessità di non disperdere peculiari mezzi di prova, dalle quali non appare lecito inferire la sussistenza di una regola generale circa la rilevanza probatoria tout court del corpo del reato.

Infine, la sentenza ha chiarito come l’assunto in ordine alla necessità di una motivazione del decreto quanto alla finalità perseguita per l’accertamento dei fatti debba considerarsi come l’unica compatibile con i limiti correlati al diritto alla "protezione della proprietà" riconosciuto dall’art. 42 Cost. e dall’art. 1 del primo Protocollo addizionale alla Convenzione Edu: il giusto equilibrio tra i motivi di interesse generale e il sacrificio del diritto del singolo al rispetto dei suoi beni, che il canone costituzionale e quello convenzionale pretendono, sarebbe infatti messo in irrimediabile crisi dall’opposta regola, di legittimità tout court del sequestro probatorio del corpo del reato, indipendentemente da ogni riferimento alla concreta finalità probatoria perseguita; si autorizzerebbe infatti, in tal modo, un vincolo di temporanea indisponibilità della cosa che, al di fuori dell’indicazione dei motivi di interesse pubblico collegati all’accertamento dei fatti di reato, verrebbe arbitrariamente e irragionevolmente ancorato alla circostanza del tutto accidentale di essere questa cosa oggetto sul quale o mediante il quale il reato è stato commesso ovvero prodotto, profitto o prezzo dello stesso.

3.3. La divergenza di orientamenti è, tuttavia, proseguita, anche successivamente alla pronuncia da ultimo ricordata, negli arresti delle sezioni semplici.

Se da un lato l’impostazione affermata da Sez. U, n. 10 del 18/06/1991, Xxxxxx, cit. e rafforzata dalla pronuncia di Sez. U., n. 5876 del 28/01/2004, Bevilacqua, cit., è stata ripresa da una serie di pronunce che hanno ribadito l’assunto di un onere indifferenziato di motivazione del decreto indipendentemente dalla tipologia dell’oggetto appreso (Sez. 2, n. 32941 del 13/07/2012, Xxxxxxxx, Xx. 000000; Sez. 3, n. 19615 del 11/03/2014, Xxxxx, Xx. 000000; Sez. 3, n. 37187 del 06/05/2014, Xxxxxxxxx, Xx. 000000; Sez. 3, n. 11817 del 26/01/2017, Xxxxxxxxxxxx, Xx. 000000; Sez. 2, n. 33943 del 15/03/2017, Xxxxxx, Rv. 270520; Sez. 6, n. 21122 del 29/03/2017, Xxxxxxxx, Xx. 000000; Sez. 6, n. 23046 del 04/04/2017, Xxxxx, Rv. 270487) anche, e soprattutto, facendo leva sull’esigenza di rispettare l’equilibrio tra i motivi di interesse generale e il sacrificio del diritto del singolo al rispetto dei beni di sua proprietà (Sez. 5, n. 46788 del 15/03/2013, Scriva, Xx. 000000; Sez. 3, n. 13044 del 06/03/2013, Xxxxx, Rv. 255116; Sez. 3, n. 45034 del 24/09/2015, Xxxxxxxx, Xx. 000000; Sez. 3, n. 11935/17 del 10/10/2016, Xxxxxx, Xx. 000000), dall’altro non sono mancate affermazioni di segno opposto.

In tale secondo ambito è necessario, però, distinguere tra quelle che, in contrapposizione diretta con

l’indirizzo appena ricordato, e sostanzialmente riprendendo gli assunti di Xxx. U, n. 2 del 11/02/1994, Xxxxxxx, cit., hanno escluso l’esigenza di dimostrare la necessità del sequestro del corpo del reato in funzione dell’accertamento dei fatti, attesa la connotazione probatoria in re ipsa (Sez. 4, n. 8662 del 15/01/2010, Xxxxxxx, Xx. 000000; Sez. 4, n. 8662 del 15/01/2010, Xxxxxxx, Rv. 247039; Sez. 2, n. 31950 del 03/07/2013, Xxxxxxx, Xx. 000000; Sez. 2, n. 52259 del 28/10/2016, Xxxxxxxx, Rv. 268734) e quelle che, invece, hanno collegato la non necessità della motivazione ai casi nei quali, come già ricordato in premessa, la funzione probatoria sia di immediata evidenza quale connotato ontologico ed immanente del peculiare tipo di bene o compendio sequestrato (Sez. 2, n. 11325 del 11/02/2015, Xxxxxx, Rv. 263130; Sez. 3, n. 1145/17 del 27/04/2016, Xxxxxxxx, Rv. 268736).

Quanto al più radicale orientamento, va solo precisato che, oltre a ribadirsi gli assunti della sentenza di Xxx. U, n. 2 del 11/02/1994, Xxxxxxx, cit., si è sottolineato come, proprio in ragione della immediatezza del rapporto del bene con il reato, il sequestro delle cose sulle quali o mediante le quali il reato sia stato commesso, nonché le cose costituenti prodotto, profitto o prezzo sia obbligatorio mentre il sequestro delle cose pertinenti al reato sia facoltativo, anche da qui dunque dovendo discendere differenti conseguenze sul piano dell’onere motivazionale.

Quanto invece all’indirizzo, per così dire, "attenuato", si è in particolare sottolineato che la motivazione del provvedimento impositivo del vincolo reale deve essere modulata in relazione al caso concreto sì da dovere, in particolare, essere rafforzata ogni qual volta il nesso tra il bene e il reato per cui si procede sia indiretto, potendo invece farsi ricorso ad una formula sintetica nei casi in cui la funzione probatoria del sequestro sia di immediata evidenza, desumibile dalla peculiare natura delle cose componenti il compendio sequestrato, anche tenendosi conto della necessaria modulazione dell’onere motivazionale in ragione della progressione processuale, tale da condurre a consentire un grado esplicativo di contenuto tanto più ridotto in quanto il procedimento si trovi nella fase iniziale delle indagini (Sez. 2, n. 44416 del 16/09/2016, Xx Xxxx, Rv. 268724)

Non sono neppure mancate pronunce che, pur in tale ambito di non necessità motivazionale ricollegata alla "vocazione probatoria" in re ipsa del corpo di reato, hanno però sottolineato, proprio al fine di dare conto della qualifica come tale del bene appreso, la esigenza di una spiegazione quanto alla relazione di immediatezza tra la res sequestrata ed il reato oggetto di indagine, non essendo dunque sufficiente la mera indicazione delle norme violate ma occorrendo anche la descrizione degli estremi essenziali di tempo, luogo e azione del fatto (Sez. 2, n. 43444 del 02/07/2013, Xx Xxxx, Rv. 257302; Sez. 2, n. 50175 del 25/11/2015, Scarafile, Xx. 000000; Sez. 2, n. 6149 del 09/02/2016, Xxxxxxxx, Rv. 266072; Sez. 2, n. 46357 del 20/07/2016, Xxxxxxxxxx, Rv. 268510).

4. Ritengono le Sezioni Unite che una corretta lettura dell’art. 253, comma 1, cod. proc. pen. non possa consentire, nell’ambito dell’onere motivazionale chiaramente espresso dalla norma, differenziazioni di sorta tra corpo del reato da una parte e cose pertinenti al reato dall’altra.

È infatti il dato normativo, del tutto sottovalutato nelle impostazioni giurisprudenziali che esentano il provvedimento di sequestro del corpo del reato da un onere motivazionale, ad indicare che il decreto di sequestro debba essere "motivato", essendo tale connotato, la cui necessità si collega alla previsione generale

di cui all’art. 125, comma 1, cod. proc. pen., espresso in termini assoluti nell’incipit della disposizione e, dunque, indipendentemente dalla natura delle cose da apprendere a fini di prova, solo successivamente indicate dalla disposizione.

Né può trascurarsi, in senso convergente verso tale primo punto, la mancanza (già considerata da Sez. U, n. 5876 del 28/01/2004, Xxxxxxxxxx, cit.) di una regolamentazione autonoma, all’interno del codice di rito (contemplante le sole generali figure del sequestro preventivo, del sequestro probatorio e del sequestro conservativo), del sequestro del corpo del reato con conseguente impossibilità di trattamenti differenziati.

4.1. Del resto, che il decreto di sequestro del corpo del reato debba essere motivato, non pare posto in discussione neppure dall’indirizzo discendente dalla pronuncia delle Sez. U, n.2 del 11/02/1994, Xxxxxxx, cit., atteso che il dato qualificante di tale orientamento riposa nell’esclusione di un onere motivazionale non già in assoluto (nessuna delle pronunce ricordate sopra è giunta infatti ad affermare l’inesistenza assoluta di un onere motivazionale), ma solo in relazione alla funzione probatoria del corpo del reato, ovvero alla necessità che il decreto dia conto del nesso funzionale tra bene appreso e accertamento del fatto, necessità fondamentalmente esclusa per la connotazione probatoria in re ipsa del corpo del reato. E ciò è tanto vero che, come ricordato sopra, alcune pronunce, evidentemente sul tacito presupposto che, escludendosi del tutto la motivazione del decreto, si sarebbe in definitiva giunti a trasgredire proprio il dettato dell’art. 253, comma 1, cit., hanno specificamente "ritagliato" un onere motivazionale circoscrivendolo ad aspetti appunto diversi, quali la relazione di immediatezza tra la res sequestrata ed il reato oggetto di indagine (sì che, come visto, non sarebbe sufficiente la mera indicazione delle norme violate, ma sarebbe necessaria anche la descrizione degli estremi essenziali di tempo, luogo ed azione del fatto).

Sennonché, già sotto un primo profilo essenzialmente logico, una volta ritenuto che anche il decreto di sequestro del corpo di reato debba essere motivato, ci si dovrebbe chiedere, attesa la tipologia del sequestro in oggetto, che è sequestro vocato per legge ad apprendere cose "necessarie per l’accertamento dei fatti", su quale aspetto, se non sulla finalizzazione probatoria, precipuamente caratterizzante l’atto, distinto così dalle altre tipologie di apprensione di beni, la motivazione dovrebbe intervenire.

Dovendosi, anzi, aggiungere che anche l’aspetto di relazione di immediatezza tra bene sequestrato e reato per il quale si procede, sul quale, per alcune decisioni già riassunte sopra (tra cui Xxx. 2, n. 43444 del 02/07/2013, Xx Xxxx, cit.; Sez. 2, n. 50175 del 25/11/2015, Scarafile, cit.; Sez. 2, n. 6149 del 09/02/2016, Xxxxxxxx, cit. e Sez. 2, n. 46357 del 20/07/2016, Mastellone, cit.), residuerebbe, come visto, lo spazio motivazionale del decreto, null’altro è, in realtà, che la descrizione, effettuata in termini differenti, del necessario requisito di finalizzazione probatoria del bene appreso: esigere che il decreto dia conto del reato per cui si procede, sia pure attraverso estremi essenziali di tempo, luogo e fatto, è evidentemente elemento-presupposto richiesto proprio in funzione della valutazione del collegamento tra bene e accertamento del fatto stesso.

Sì che la artificiosa distinzione in oggetto appare in realtà confermativa proprio dell’esigenza che la motivazione del decreto non possa non investire la funzione probatoria del bene da apprendere.

4.2. Un tale dato logico trova poi conferma in ulteriori elementi, tutti convergenti nel senso appena indicato.

Si tratta delle ragioni già indicate dalla decisione di Xxx. U, n. 5876 del 28/01/2004, Xxxxxxxxxx, cit., fondamentalmente discendenti da aspetti di ordine normativo e sistematico.

Un primo profilo attiene alla norma dell’art. 262, comma 1, cod. proc. pen. secondo cui "quando non è necessario mantenere il sequestro a fini di prova, le cose sequestrate sono restituite a chi ne abbia diritto prima della sentenza": la valenza generale della disposizione, certamente applicabile anche al corpo del reato, consente di ribadirne la inconciliabilità con l’assunto secondo cui il fine probatorio sarebbe automaticamente e connaturalmente insito al corpo del reato giacché, se così fosse, nessuna possibile restituzione potrebbe prospettarsi; e se la non necessità di mantenimento in sequestro della cosa a fini di prova vale a sequestro già operato, a maggior ragione la stessa non necessità dovrebbe potere essere apprezzata al momento di iniziale assoggettamento del vincolo, se non altro per ragioni di economia processuale. Ciò che, a ben vedere, trova conferma nella norma dell’art. 354, comma 2, cit. la quale, proprio facendo riferimento al momento genetico, attribuisce alla polizia giudiziaria il potere di procedere, "se del caso", al sequestro del corpo del reato e delle cose a questo pertinenti, locuzione, questa, che nessun senso logico avrebbe ove il corpo del reato, recando in sé la matrice probatoria, dovesse, come conseguenza dell’impostazione di esenzione dall’obbligo motivazionale, sempre ed automaticamente essere sequestrato.

Né potrebbe ritenersi che la valutazione demandata agli ufficiali di polizia giudiziaria riguardi esclusivamente il pericolo di un mutamento della situazione di fatto nell’impossibilità di un tempestivo intervento del pubblico ministero, non essendovi ragioni per escludere che, attesa la generale locuzione utilizzata, già in questo momento debbano esservi valutazioni aventi riguardo anche al nesso della cosa con l’accertamento del fatto, tanto più ove imposte, come si dirà subito oltre, dall’esigenza di rispettare limiti sovraordinati di ordine costituzionale e convenzionale.

Sarebbe allora, in definitiva, illogico garantire lo scrutinio sull’opportunità di mantenere il sequestro già disposto e non consentire una analoga facoltà all’atto stesso della decisione di applicare la misura.

Anche per le cose rientranti nella nozione di corpo del reato così come per le cose pertinenti al reato è dunque ben possibile ragionare in termini di "facoltatività" del sequestro, in tal modo dovendosi dissentire da quelle decisioni che, invece, hanno privilegiato una lettura dello strumento come di natura "obbligatoria".

4.3. Un secondo profilo è poi significativamente rinvenibile nella ineludibile necessità di un’interpretazione della norma che tenga conto del requisito della proporzionalità della misura adottata rispetto all’esigenza perseguita, in un corretto bilanciamento dei diversi interessi coinvolti.

Già Sez. U, n. 5876 del 28/01/2004, Bevilacqua, cit., hanno sottolineato come la soluzione nel senso dell’onere motivazionale del sequestro del corpo di reato sarebbe "l’unica compatibile con i limiti dettati all’intervento penale sul terreno delle libertà fondamentali e dei diritti costituzionalmente garantiti dell’individuo", tra cui certamente il diritto alla "protezione della proprietà" riconosciuto dall’art. 42 Cost. e dall’art. 1 del primo Protocollo addizionale alla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, aggiungendo

che il giusto equilibrio tra i motivi di interesse generale e il sacrificio del diritto del singolo al rispetto dei suoi beni, richiesto dal canone costituzionale e da quello convenzionale, sarebbe altrimenti messo in crisi dall’opposta regola, di legittimità tout court del sequestro probatorio del corpo di reato indipendentemente da ogni riferimento alla concreta finalità probatoria perseguita. Si autorizzerebbe così un vincolo di temporanea indisponibilità della cosa che, al di fuori dell’indicazione dei motivi di interesse pubblico collegati all’accertamento dei fatti di reato, sarebbe arbitrariamente e irragionevolmente ancorato alla circostanza, del tutto accidentale, di essere questa cosa oggetto sul quale o mediante il quale il reato è stato commesso o prodotto profitto o prezzo dello stesso. Tanto più grave poi sarebbe la lesione del principio di ragionevolezza e proporzionalità della misura in ipotesi di cose configurabili come corpo del reato, ma di proprietà della vittima o di terzi estranei alla condotta criminosa.

Tali ragioni, limpidamente tratte dai parametri normativi specificamente invocati e seguite da successive pronunce delle sezioni semplici, vanno qui ribadite: la portata precettiva degli artt. 42 Cost. e 1 del primo Protocollo addizionale della Convenzione Edu richiede che le ragioni probatorie del vincolo di temporanea indisponibilità della cosa, anche quando la stessa si identifichi nel corpo del reato, siano esplicitate nel provvedimento giudiziario con adeguata motivazione, allo scopo di garantire che la misura, a fronte delle contestazioni difensive, sia soggetta al permanente controllo di legalità - anche sotto il profilo procedimentale

- e di concreta idoneità in ordine all’an e alla sua durata, in particolare per l’aspetto del giusto equilibrio o del ragionevole rapporto di proporzionalità tra il mezzo impiegato, ovvero lo spossessamento del bene, e il fine endoprocessuale perseguito, ovvero l’accertamento del fatto di reato (Corte Edu, 24 ottobre 1986, Agosi

c. U.K.).

Ed ogni misura, per dirsi proporzionata all’obiettivo da perseguire, dovrebbe richiedere che ogni interferenza con il pacifico godimento dei beni trovi un giusto equilibrio tra i divergenti interessi in gioco (Corte Edu 13 ottobre 2015, Unsped Paket Servisi SaN. Ve TiC. A. S. c. Bulgaria).

Dunque, solo valorizzando l’onere motivazionale è possibile, come sottolineato dalla più attenta dottrina, tenere "sotto controllo" l’intervento penale quanto al rapporto con le libertà fondamentali ed i beni costituzionalmente protetti quali la proprietà e la libera iniziativa economica privata, riconosciuti dall’art. 42 Cost. e dall’art.1 del Primo protocollo addizionale alla Convenzione Edu, come interpretato dalla Corte Edu; in tale ottica, la motivazione in ordine alla strumentalità della res rispetto all’accertamento penale diventa, allora, requisito indispensabile affinché il decreto di sequestro, per sua vocazione inteso a comprimere il diritto della persona a disporre liberamente dei propri beni, si mantenga appunto nei limiti costituzionalmente e convenzionalmente prefissati e resti assoggettato al controllo di legalità.

4.4. Va aggiunto che il requisito della proporzionalità della misura, che, nell’ambito dei valori costituzionali, è espressione del principio di ragionevolezza, contiene in sé, inoltre, quello della "residualità" della misura: proprio la necessaria componente della misura di "incisione" sul diritto della persona di disporre liberamente dei propri beni senza limitazioni che non derivino da interessi di altro segno maggiormente meritevoli di tutela (come quelli pubblici, connessi al processo penale, di accertamento dei fatti) contiene necessariamente in sé l’esigenza che al sequestro possa farsi ricorso solo quando allo stesso risultato (nella specie l’accertamento dei fatti appunto) non possa pervenirsi con modalità "meno afflittive".

Questa Corte ha infatti, in più pronunce, ritenuto applicabili anche alle misure cautelari reali i principi di proporzionalità, adeguatezza e gradualità, dettati dall’art. 275 cod. proc. pen. per le misure cautelari personali, i quali devono costituire oggetto di valutazione preventiva e non eludibile da parte del giudice nell’applicazione delle cautele reali, al fine di evitare un’esasperata compressione del diritto di proprietà e di libera iniziativa economica privata (Sez. 5, n. 8152 del 21/10/2010, Xxxxxxx, Rv. 246103; Sez. 5, n. 8382 del 16/01/2013, Xxxxxx, 254712; Sez. 3, n. 21271 del 07/05/2014, Xxxxxxxxx, Xx. 000000); e, su tale linea, si è dunque affermata la necessità di evitare che il sequestro preventivo assuma le caratteristiche di misura inutilmente vessatoria, sì che, con riguardo ad esempio all’apprensione di beni immobili, lo stesso deve essere limitato alla cosa o alla parte della cosa effettivamente pertinente al reato ipotizzato e deve essere disposto nei limiti in cui il vincolo imposto serve a garantire la confisca del bene o ad evitare la perpetuazione del reato (Sez. 3, n. 15717 del 11/02/2009, Xxxxxxx, Xx. 000000; più in generale, Sez. 4, n. 18603 del 21/03/2013, Rv. 256068).

Ed anche nella giurisprudenza Europea si è affermato che il bilanciamento tra i diversi interessi in gioco non potrebbe dirsi soddisfatto se la persona interessata abbia subito un sacrificio "eccessivo" nel suo diritto di proprietà (Corte Edu, 13 ottobre 2015, Unsped Xxxxx Xxxxxxx, cit.; Corte Edu 13 dicembre 2016, S.C. Fiercolect Impex S.R.L. c. Romania).

Non vi è ragione, tuttavia, che una analoga affermazione, formulata con riferimento, come detto, alle "misure" cautelari reali, non possa valere anche con riguardo al sequestro probatorio quale mezzo, invece, di ricerca della prova: infatti, la ragione posta a fondamento di un tale principio (essenzialmente rapportabile alla necessità di evitare limitazioni alla proprietà privata che non siano strettamente conseguenti alla finalità istituzionalmente perseguita dalla misura) deve valere indipendentemente dai fini cui il sequestro è diretto (se cioè impeditivi, come da tali pronunce o, invece, come nella specie, probatori) essendo strettamente collegato all’elemento, comune a tutte tali ipotesi, della componente invasiva nell’altrui sfera personale attinente al diritto di disporre liberamente dei propri beni.

Da ciò, dunque, deriva la particolare connotazione della motivazione del provvedimento che dovrà essere funzionale a garantire che le esigenze di accertamento del fatto non possano essere perseguite in altro modo, non limitativo del diritto di disporre del bene ed eventualmente idoneo financo ad esonerare dalla necessità di procedere al sequestro.

5. A questo punto, sulla base degli assunti sin qui proposti, risultano delineate anche, specularmente, le ragioni per le quali l’orientamento che esclude un onere motivazionale a corredo del sequestro probatorio del corpo di reato, in punto di finalizzazione dello stesso all’accertamento dei fatti, non appare fondato.

Resta da osservare come non appaia correttamente valorizzata, nel senso dell’insussistenza del ricordato onere motivazionale la presenza, nel codice, di norme (artt. 103, comma 2, cod. proc. pen. in tema di sequestro presso i difensori, 235 cod. proc. pen. in tema di sequestro di documenti e 240 cod. proc. pen. in tema di acquisizione di documenti contenenti dichiarazioni anonime) che imporrebbero sempre l’apprensione di cose costituenti corpo del reato; proprio tali norme, al contrario, non avrebbero ragion

d’essere qualora, già sulla base dell’art. 253 cit., il sequestro fosse obbligatorio.

E la ritenuta natura "obbligatoria" del sequestro del corpo del reato, collegata al rapporto diretto tra cosa e reato, quale inevitabile conseguenza logica dell’indirizzo qui non condiviso, appare inevitabilmente porsi in collisione con le previsioni dei già richiamati artt. 262 e 354, comma 2, cod. proc. pen., che evidenziano, invece, il carattere "polifunzionale" di tale sequestro.

Non rilevante appare, infine, il riferimento a ragioni di celerità o di "economia processuale" che dovrebbero consentire la sottrazione all’onere di motivazione anche attraverso il ricorso a formule di mera apparenza, essendo evidentemente l’obbligo motivazionale di natura cogente e, dunque, non suscettibile di limitazioni di sorta.

5.1. Così come ci si deve discostare da quelle pronunce che, come visto, hanno introdotto una distinzione tra cose che recherebbero in sé l’evidenza probatoria e cose che, invece, tale autoevidenza non conterrebbero sicché, per le prime, sarebbe inesigibile un onere di motivazione sulle finalità di apprensione del bene.

Anche a volere condividere una tale distinzione, che condurrebbe alla necessità di dovere identificare, all’interno della generale categoria di cose comunque contrassegnate, secondo l’assunto inaugurato da Xxx. U, n. 2 del 11 febbraio 1994, Carella, cit., dalla finalità probatoria in re ipsa, quelle che tale destinazione recherebbero senza, tuttavia, segni di autoevidenza (operazione, questa, già di per sé contrassegnata dalla difficoltà di rinvenire una linea di demarcazione tra le due "categorie" fondata su un elemento di variabile lettura), resta il fatto che è lo stesso legislatore che, contemplando all’art. 262 cit. casi di non necessità di mantenimento in sequestro del corpo del reato, impone, nella esegesi dell’art. 253 cit., di dovere tenere separati due aspetti che l’indirizzo in oggetto, invece, inevitabilmente confonde fino a farli coincidere, ovvero la finalizzazione probatoria del bene, da un lato, e la automatica apprensione dello stesso bene al processo, dall’altro.

6. In definitiva, dunque, deve ribadirsi il principio di diritto secondo cui "il decreto di sequestro (così come il decreto di convalida di sequestro) probatorio, anche ove abbia ad oggetto cose costituenti corpo di reato, deve contenere una specifica motivazione sulla finalità perseguita per l’accertamento dei fatti".

7. Così ribadito l’obbligo di motivazione del decreto, non è questa la sede per indicare, in linea puramente astratta, quale sia il grado od il "quantum" del compendio argomentativo del provvedimento idoneo a far ritenere adempiuto un siffatto obbligo, né è possibile stabilire, sempre a priori, il grado di idoneità di una motivazione con "formula sintetica" (indicata dalle sentenze già citate e dalla stessa ordinanza di rimessione come appropriata in special modo con riguardo ai casi di funzione probatoria quale ritenuto connotato ontologico ed immanente del compendio sequestrato nel senso già ricordato sopra) in luogo di altra più diffusa (sempre che una tale differenza possa essere teorizzata), dovendo comunque ricordarsi che, già per le sentenze, la cui componente motivazionale avrebbe in sé connotati di maggior diffusività da rapportare, se non altro, al diverso momento processuale, è lo stesso legislatore ad avere stabilito come idonea ad integrare il requisito una "concisa" esposizione dei motivi.

8. Venendo dunque al ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Nuoro, lo stesso è infondato.

L’ordinanza impugnata, nel giudicare sulla richiesta di riesame proposta, dopo avere premesso che la motivazione del decreto del pubblico ministero di convalida del provvedimento di sequestro probatorio ha dato espressamente atto che "quanto è stato oggetto di sequestro è corpo di reato o, comunque, cosa pertinente al reato" e che "in particolare trattasi di beni la cui detenzione è illecita e/o il cui mantenimento in sequestro è indispensabile al fine della prosecuzione delle indagini", ha posto correttamente in rilievo la inidoneità di tale argomentazione ad esplicitare, come necessario, la sussistenza della relazione di immediatezza tra la res sequestrata e il reato oggetto di indagine (pur potendosi ammettere l’utilizzo di formule estremamente sintetiche e persino di formule prestampate) e, dunque, la sostanziale assenza di motivazione.

Ora, non solo la motivazione dell’ordinanza, certamente non apparente e dunque non sindacabile, versandosi nell’ambito di ricorso nell’ambito di procedimento cautelare reale, sotto il profilo del vizio di cui all’art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen. per espresso dettato dell’art. 325 cod. proc. pen. (per tutte, Sez. U, n. 25932 del 29/05/2008, Xxxxxx, Rv. 239692), ha fatto corretta applicazione del principio di diritto sopra riaffermato, ma la stessa risulta anche confermata dallo stesso contenuto del ricorso laddove, in particolare alle pagg. 10 e 11, si dà conto, attraverso il richiamo testuale al contenuto dei verbali di sequestro, di tutte le indicazioni ivi riportate analiticamente afferenti alle difformità dei magazzini e degli appartamenti sequestrati rispetto alla concessione edilizia come riscontrate dagli operanti (ciò che giustificherebbe gli addebiti mossi agli indagati); indicazioni, dunque, tali, secondo quanto espresso sopra, sub § 4.4., da rendere de visu non necessario un sequestro degli immobili come corpo di reato ai fini dell’accertamento dei reati edilizi e di falso per i quali si procede.

Ciò che, tra l’altro, dimostra plasticamente come la sola connotazione del bene come corpo di reato, neppure se "autoevidente", è sufficiente per renderne obbligatorio il sequestro e per esentare il provvedimento da un onere di puntuale motivazione.

Sicché, una volta ribadita la necessità della motivazione del provvedimento con riguardo all’aspetto dell’accertamento dei fatti, e disattesi gli indirizzi richiamati dal pubblico ministero ricorrente, è infondato il primo motivo di ricorso con cui si è lamentata l’inosservanza dell’art. 253 cod. proc. pen..

8.1. Resta poi assorbito il secondo motivo di ricorso inteso a lamentare una totale assenza di motivazione quanto alla insussistenza del fumus commissi delicti; tale motivo sarebbe, comunque, manifestamente infondato atteso che l’aspetto del fumus non è stato, a ben vedere, e contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, preso in considerazione dal provvedimento impugnato, che ha chiaramente fondato l’annullamento del decreto di sequestro sull’aspetto della mancanza di motivazione in ordine al collegamento tra beni in sequestro ed accertamento dei fatti.

9. Il ricorso va, dunque, rigettato.

Corte di Cassazione, Unite Penali, sentenza del 27.07.2018, n. 36072

P1 *Penitenziario - Circolazione stradale - Sostituzione della pena con lavoro di pubblica utilità e consenso "silente" dell'imputato

1. Con l’ordinanza indicata in epigrafe il Tribunale di Cagliari, in funzione di giudice dell’esecuzione, ha revocato la sanzione sostitutiva del lavoro di pubblica utilità disposta nei confronti di P.F. , con sentenza del G.U.P. del Tribunale di Cagliari del 13/12/2012, e ha disposto il ripristino della pena sostituita di mesi due e giorni venti di arresto ed Euro novecento di ammenda e della sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida per anni uno e mesi sei.

La revoca è stata disposta, in quanto, dalla nota della Stazione di carabinieri di (…) e dalla comunicazione del servizio sociale del Comune di (…), era emerso che P. non aveva mai svolto il lavoro di pubblica utilità. Tale circostanza era ritenuta addebitabile a P. , non essendosi mai attivato per eseguirlo, nonostante il decorso di quasi cinque anni dalla data di irrevocabilità della sentenza.

2. X. , a mezzo del proprio difensore, propone ricorso per Cassazione avverso la suindicata ordinanza per violazione degli artt. 44 e 54, comma 6, D.lgs. n. 274 del 2000 e 2, comma 2, Dec. Min. del 26/03/2001.

Si deduce che il Tribunale non ha valutato che i lavori in oggetto, sebbene programmati dal Comune di (…), non erano stati mai avviati e che il condannato non risultava aver ricevuto notizia di un imminente avvio dei medesimi. Il giudice di cognizione, peraltro, non aveva stabilito né un termine iniziale né un termine finale, entro il quale effettuare i lavori.

3. Il ricorso è fondato.

Ai sensi dell’art. 186, comma 9 bis, C.d.S., non è richiesta alcuna istanza dell’imputato ai fini della sostituzione del lavoro di pubblica utilità alla pena inflitta, essendo sufficiente la sua non opposizione.

Non assume perciò rilievo che, l’imputato possa, di sua iniziativa, sollecitare e richiedere quel beneficio. Rilevano la cornice normativa nella quale tale istanza si inserisce nell’ambito dell’istituto di riferimento, come delineato dal legislatore, ed il corollario che ne scaturisce: la legge non pone affatto obblighi di sorta in capo all’imputato, come quelli indicati nell’ordinanza impugnata.

Essa non postula affatto una situazione diversa (cui far conseguire obblighi diversi) da quella ipotizzata di "non opposizione".

Se non è necessaria un’esplicita richiesta dell’imputato, ma è sufficiente solo la sua non opposizione, nel caso in esame resa ancor più evidente dalla sollecitata istanza in tal senso, non si comprende per quali ragioni

P1 *Penitenziario - Circolazione stradale - Sostituzione della pena con lavoro di pubblica utilità e consenso "silente" dell'imputato

l’imputato medesimo dovrebbe essere gravato dell’obbligo di indicare "l’ente presso cui si intenda svolgere l’attività, il consenso di tale ente, il piano di lavoro concordato unitamente al calendario delle giornate lavorative necessarie a coprire l’entità della pena sostituita, ecc.", in fase esecutiva (Sez. 4, 03/04/2012 n. 00000, Xxxxxxxx, Xx. 000000; Sez. 4, 02/02/2012 n. 4927, Xxxxxxx, Rv. 251956).

Una volta che egli abbia manifestato la "non opposizione", addirittura chiedendo quel beneficio, la legge non gli impone alcun obbligo determinativo delle modalità di esecuzione dello stesso, spettante solo a chi, nella mera non opposizione del destinatario, quel beneficio si determini a disporre.

La situazione non muta in conseguenza della sopravvenuta irrevocabilità della sentenza di condanna.

Anche la mancata stipulazione di convenzioni da parte del Tribunale (o la cessazione delle stesse) non comporta un ulteriore onere di ricerca da parte del condannato, privo del potere e degli strumenti di individuazione dell’ente.

Eventuali ritardi imputabili esclusivamente alle pubbliche istituzioni, qualora effettivamente ricorrenti, non possono ricadere sul condannato, che solo per questi altrui inadempimenti si vedrebbe negato il beneficio in questione.

In sostanza, in tema di guida in stato di ebbrezza, ai fini della sostituzione della sanzione detentiva o pecuniaria con quella del lavoro di pubblica utilità, è sufficiente la non opposizione da parte dell’imputato, mentre è onere dell’autorità giudiziaria individuare l’ente presso cui l’attività lavorativa deve essere svolta e le modalità di esecuzione della misura (Sez. 1, n. 53684 del 04/05/2016, Xxxxxxxxxxx, Xx. 000000; Sez. 1, n. 7172 del 13/01/2016, Xxxxxxxx, Rv. 266618).

4. L’ordinanza impugnata, pertanto, va annullata, senza rinvio, con conseguente trasmissione degli atti al Procuratore della repubblica di presso il Tribunale di Cagliari, perché promuova l’esecuzione della sentenza 13 dicembre 2012, emessa dal Giudice dell’Udienza Preliminare del Tribunale di Cagliari.

Corte di Cassazione, I, sentenza del 30.07.2018, n. 36480

P1 *Stranieri - Presenza irregolare, fatto lieve e non punibilità per particolare tenuità del fatto

1. Il ricorso proposto da Xx. Ke. è fondato nei termini di seguito indicati.

2. In via preliminare, deve rilevarsi che l'esclusione della procedibilità per le ipotesi di particolare tenuità del fatto di cui all'art. 34 del D.Lgs. n. 274 del 2000, nel procedimento penale dinanzi al giudice di pace è applicabile al reato oggetto di contestazione, come statuito dalla giurisprudenza di legittimità consolidata, che, richiamando la sentenza della Corte costituzionale 5 luglio n. 2010 n. 250, ha affermato: «È applicabile anche al reato di ingresso e soggiorno illegale dello straniero nel

territorio dello Stato l'istituto dell'esclusione della procedibilità per particolare tenuità del fatto, previsto in materia di procedimento dinanzi al giudice di pace» (Sez. 1, n. 35742 del 05/07/2013, Ochinca, Rv. 256825).

La Corte costituzionale, infatti, ha ritenuto che la mancata previsione del giustificato motivo nel reato di cui all'art. 10-bis del D.Lgs. n. 286 del 1998, contestato a Ke., non comporta violazione del principio di uguaglianza sancito dall'art. 3 Cost., in quanto per questa ipotesi opera lo strumento di moderazione dell'intervento sanzionatorio rappresentato dall'istituto dell'improcedibilità per particolare tenuità del fatto di cui all'art. 34 del D.Lgs. n. 274 del 2000, reso applicabile dall'attribuzione della competenza per il tale reato al giudice di pace. Tuttavia, l'applicazione di questo istituto è subordinata a una verifica rigorosa dei suoi presupposti, essendo tale strumento moderatore riferibile a varie ipotesi, quali l'esiguità dell'offesa all'interesse tutelato, la natura occasionale della violazione, il ridotto grado di colpevolezza, il pregiudizio che il procedimento penale è idoneo ad arrecare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute dell'imputato, come affermato dalla giurisprudenza di questa Corte (Sez. 1, n. 35472 del 05/07/2013, Ochinca, cit.).

Tenuto conto di questi parametri, la motivazione del provvedimento impugnato non risulta congrua e conforme alle risultanze processuali, non avendo il Giudice di Pace di Asti esplicitato in modo corretto le ragioni che non consentivano di applicare l'art. 34 del D.Lgs. n. 274 del 2000, a fronte delle alleganti difensive, relative al decreto emesso il 31/03/2017 dal Tribunale per i minorenni di Bologna, ai sensi dell'art. 31 del D.Lgs. n. 286 del 1998, con il quale Ke. veniva autorizzato a risiedere in Italia, che avrebbero dovuto essere valutate in senso favorevole al ricorrente.

A tale provvedimento, del resto, l'imputato aveva fatto espressamente riferimento nel corso del dibattimento, come attestato dal fatto che è contenuto in atti - nelle pagine 20 e 21 del fascicolo del procedimento celebrato davanti al Giudice di Pace di Asti - il decreto, sopra citato, con cui il Tribunale per i minorenni di Bologna autorizzava la permanenza in Italia di Al. Ke..

A fronte di queste deduzioni difensive, il Giudice di Pace di Asti si limitava a richiamare la sussistenza delle condizioni legittimanti il riconoscimento delle attenuanti generiche, senza esplicitare le ragioni che non consentivano di ritenere l'ipotesi contravvenzionale contestata a Ke. connotata da particolare tenuità, sia con riferimento alla gravità del reato sia con riferimento alla condizione personale e familiare dell'imputato.

Ritiene, viceversa, il Collegio che, nel caso di specie, ricorrevano i presupposti per l'applicazione della causa di non procedibilità dell'art. 34 del D.Lgs. n. 274 del 2000, dovendosi ritenere la condotta di Ke. connotata da esiguità sotto il profilo dell'offesa all'interesse tutelato e del ridotto grado di colpevolezza, che vanno correlati alle esigenze di famiglia dell'imputato, cui ci si è riferiti, che devono essere rivalutati in senso favorevole al ricorrente, ai sensi dell'art. 620, lett. I), cod. proc. pen. (Sez. 1, n. 13412 dell'08/03/2011, Xxxxxxxxx, Rv. 249855).

3. Dalle considerazioni che si sono esposte discende conclusivamente l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, perché l'azione penale non doveva essere proseguita per particolare tenuità del

fatto.

Corte di Cassazione, I, sentenza del 30.07.2018, n. 36448

P1 *Penitenziario - Regime carcerario del 41.bis e blocco di missiva - Fattispecie

1. Il Tribunale di sorveglianza per il distretto della Corte d'appello di Torino, con ordinanza in data 19/7/2017, ha rigettato il reclamo proposto nell'interesse di Fa. Gi., detenuto in regime di cui all'art. 41 bis legge 26 luglio 1975, n. 354, avverso il provvedimento del magistrato di sorveglianza di Novara che aveva disposto il trattenimento della missiva indirizzata alla sorella del detenuto contenente tra l'altro il testo di un'intervista dell'avvocato Xx. -attivo nell'associazione Nessuno tocchi Caino- alla rivista denominata Riforma.

In particolare la missiva era in contrasto con il contenuto della nota del Dap 20/8/2015 ed era stato disposto il non inoltro proprio a tutela e salvaguardia dell'ordine e della sicurezza interna agli istituti di restrizione.

2. Ricorre per cassazione Fa. Gi. e ricostruita la vicenda in fatto e la cornice normativa che caratterizza il visto e il trattenimento della corrispondenza lamenta che dalla lettura degli atti e dei provvedimenti non si comprende quali siano i motivi di ordine e sicurezza che giustificano una così forte compressione di diritti di rilievo costituzionale. Il provvedimento di specie si basava su una mera circolare amministrativa là dove una incisione di un diritto di quel rilievo si sarebbe dovuta fondare su un provvedimento dell'Autorità giudiziaria motivato.

3. Il ricorso è manifestamente infondato e deve essere dichiarato inammissibile.

Questa Corte ha ripetutamente ritenuto legittime le limitazioni, imposte ai sensi dell'art. 18 ter della legge 25 giugno 1975, n. 354, al detenuto sottoposto a regime di detenzione speciale (sul divieto di ricezione della stampa locale (Sez. 1, n. 32904 del 02/07/2014 - dep. 23/07/2014, Xx Xxxxxxxx, Rv. 261715).

Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, il provvedimento adottato non appare affatto astratto o legato esclusivamente alla circolare amministrativa, in guisa tale da far discendere dalla circolare stessa un divieto contrario a valori di presidio costituzionale o l'elusione del principio di riserva di legge e di giurisdizione.

Piuttosto si valuta la condizione di pericolosità che discende dal particolare tipo di regime detentivo in atto a carico del Fa. e in essa si inscrive la ratio che giustifica il trattenimento della missiva indirizzata alla sorella del detenuto e contenente l'intervista (testé evidenziata) che, per più profili, avrebbe potuto indurre l'elusione dei rigori del regime in atto. La circolare non ha, dunque, natura "normativa". Essa è meramente attuativa delle restrizioni previste dalla legge e dal provvedimento ministeriale e non risulta che imponga limitazioni inutili rispetto allo scopo del regime detentivo speciale. Del resto la valutazione compiuta dal giudice a quo è in perfetta linea con il principio di riserva di giurisdizione. D'altro canto il ricorso non si confronta con la

P1 *Penitenziario - Regime carcerario del 41.bis e blocco di missiva - Fattispecie

motivazione del provvedimento impugnato che ha evidenziato come il non inoltro fosse essenzialmente proteso a prevenire un pericolo per l'ordine e la sicurezza interna ed esterna dell'istituto penitenziario. Dalla mancanza di specificità del motivo di ricorso sul punto egualmente discende l'inammissibilità della doglianza.

4. Segue la declaratoria di inammissibilità dell'impugnazione e in forza del disposto dell'art. 616 cod. proc. pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento ed al versamento della somma, ritenuta congrua, di Euro 2.000 (duemila) in favore delle Cassa delle Ammende, non esulando profili di colpa nel ricorso (Corte Cost. n. 186 del 2000).

Corte di Cassazione, I, sentenza del 01.08.2018, n. 32799

P1 *Processo - Dichiarazione del testimone, credibilità e valutazione del giudice

1. Osserva il Collegio che il ricorso appare fondato.

1.1. Il Giudice di pace ha ritenuto insufficiente dal punto di vista probatorio la dichiarazione testimoniale resa dall’ufficiale di polizia giudiziaria in merito agli accertamenti dallo stesso svolti in occasione del controllo dell’imputato; il testimone ha riferito di avere proceduto, in data 1 marzo 2016, al controllo e all’identificazione dell’imputato che risultava colpito dal provvedimento di espulsione emesso dal Questore in data 17 dicembre 2015.

In particolare, il Giudice di pace ha ritenuto tale testimonianza priva "del necessario riscontro documentale", non essendo stato prodotto dal Pubblico ministero il provvedimento del Questore.

1.2. Il Giudice di pace, che non ha espresso alcun dubbio sulla credibilità e attendibilità del testimone, non ha esercitato i propri poteri istruttori di cui all’art. 507 cod. proc. pen..

2. Costituisce consolidato canone ermeneutico l’affermazione che "le dichiarazioni testimoniali, purché credibili e riferite a fatti specifici di diretta cognizione, non necessitano, in vista dell’utilizzazione probatoria, di riscontri esterni perché, in assenza di specifici e riconoscibili elementi idonei a giustificare il sospetto di dichiarazioni consapevolmente false, il giudice deve presumere che il testimone abbia correttamente riferito quanto a sua effettiva conoscenza e deve limitarsi a verificare la compatibilità tra il contenuto delle dichiarazioni testimoniali e le altre risultanze probatorie" (Sez. 2, n. 16627 del 28/02/2007, Xxxxxxxxx, Rv. 236652).

2.1. D’altra parte, la giurisprudenza di legittimità è stabilmente orientata ad affermare che "il giudice ha il dovere di esplicitare le ragioni per le quali ritenga di non procedere ai sensi dell’art. 507 cod. proc. pen., in quanto il potere di disporre anche d’ufficio l’assunzione di nuovi mezzi di prova rientra nel compito del giudice di accertare la verità ed ha la funzione di supplire all’inerzia delle parti o a carenze probatorie,

P1 *Processo - Dichiarazione del testimone, credibilità e valutazione del giudice

quando le stesse incidono in maniera determinante sulla formazione del convincimento e sul risultato del giudizio" (Sez. 3, n. 50761 del 13/10/2016, P.M. in proc. Negro, Rv. 268606).

3. In forza di tali premesse, quindi, la sentenza impugnata risulta affetta da un doppio vizio che ne impone l’annullamento.

Nel giudizio di rinvio il Giudice di pace, in diversa persona fisica, si atterrà ai seguenti principi di diritto:

"le dichiarazioni testimoniali dell’ufficiale di polizia giudiziaria, purché credibili e riferite a fatti specifici, non necessitano, in vista dell’utilizzazione probatoria, di riscontri".

"il giudice, qualora ritenga insufficienti gli elementi probatori acquisiti mediante la dichiarazione testimoniale dell’ufficiale di polizia giudiziaria in merito all’esistenza di un fatto giuridico - presupposto all’oggetto dell’accertamento - del quale l’operante abbia avuto conoscenza per ragioni di ufficio, ha il dovere di esplicitare le ragioni per le quali ritenga di non procedere ai sensi dell’art. 507 cod. proc. pen., in quanto il potere di disporre anche d’ufficio l’assunzione di nuovi mezzi di prova rientra nel compito del giudice di accertare la verità ed ha la funzione di supplire all’inerzia delle parti o a carenze probatorie, quando le stesse incidono in maniera determinante sulla formazione del convincimento e sul risultato del giudizio".

3.2. La sentenza va, dunque, annullata con rinvio al Giudice di pace di Trieste, in diversa persona fisica.

Corte di Cassazione, I, sentenza del 30.07.2018, n. 36437

P1 *Processo - Distinte sentenze di patteggiamento, continuazione e abitualità nel reato

- Rapporti (da massimare)

Il ricorso è fondato e merita dunque accoglimento.

1. Il primo motivo di ricorso censura l’ordinanza impugnata per avere i giudici di sorveglianza errato nell’interpretare ed applicare la disposizione dell’art. 103 cod. pen. in relazione all’apprezzamento dei requisiti richiesti per la dichiarazione di delinquenza abituale, pronunciata dal Magistrato di sorveglianza e confermata dal Tribunale. Richiama a tal proposito una precedente decisione di questa Corte Suprema (sez. 1, n. 24142 del 25/02/2011, Vinotti, rv. 250330) per la quale "la dichiarazione di abitualità e la conseguente applicazione della misura di sicurezza detentiva non consentita al giudice della cognizione in sede di applicazione della pena su accordo delle parti, a norma dell’art. 444 c.p.p., comma 2, e art. 445 c.p.p., comma 1, in relazione all’art. 103 cod. pen., non possono essere disposte dal magistrato di sorveglianza sulla base di sentenza applicativa di pena concordata non superiore a due anni".

1.1 Il tema di diritto sollevato dall’impugnazione ha ricevuto una difforme soluzione in pronunce più recenti, che si ritiene di dover condividere. In particolare, premesso che l’art. 103 cod. pen. consente al giudice di apprezzare in via discrezionale la dedizione al delitto da parte del condannato e fissa le condizioni per la relativa declaratoria nell’avere il soggetto, già condannato per due delitti non colposi, riportato ulteriore condanna per delitto non colposo, il contrasto interpretativo ha riguardato la possibilità di intendere la sentenza di applicazione della pena a richiesta delle parti quale pronuncia di condanna e quindi di concorrere a realizzare la condizione applicativa dell’istituto sul piano numerico e fattuale. Secondo un primo indirizzo, "ai fini della dichiarazione di abitualità nel reato prevista dall’art. 103 c.p., legittimamente il giudice tiene conto anche di una sentenza di patteggiamento" (sez. 1, n. 17296 del 17/04/2008, Bigonzi, rv. 239631; sez. 2,

n. 40813 del 18/10/2005, Xxxxxxx, rv. 232695); a tale orientamento si è opposta la pronuncia Vinotti sopra citata, che però è stata smentita dalla successiva sez. 1, n. 20004 del 09/04/2014, Xxxxxxxxx, rv. 259524 (i cui temi sono stati ripresi da sez. 1, 28308 del 5/04/2018, Guastalegname, non massimata).

In questi ultimi arresti si è osservato che, ai fini del giudizio di abitualità nel delitto previsto dall’art. 103 cod. pen. quale presupposto per la sottoposizione del condannato a misura di sicurezza, non assume rilievo la natura e l’estensione dei poteri di cognizione esercitati dal giudice che applichi la pena concordata tra le parti quando la valutazione sia rimessa alla giurisdizione di sorveglianza e si collochi nel segmento dell’esecuzione penale, successivo alla formazione del giudicato. Resta dunque ininfluente che l’art. 445 cod. proc. pen., comma 1, stabilisca il divieto di applicare misure di sicurezza con la sentenza di patteggiamento in riferimento alla particolare tipologia di rito prescelto dalle parti per definire il processo di cognizione, rito che comunque dopo l’entrata in vigore della legge n. 134 del 12 giugno 2003, non costituisce nemmeno più un ostacolo insormontabile alla declaratoria di abitualità ed all’applicazione della misura di sicurezza, richiedendo soltanto che il giudice integri "la motivazione sommaria propria del rito speciale", dando conto della ricorrenza dei presupposti applicativi dei due citati istituti (sez. 4, n. 43943 del 22/09/2005, Xxxxxx Xxxxxxx, rv. 232733 e sez. 4, n. 42317 del 08/06/2004, Ko-la, rv. 231006). In più l’impedimento normativo testuale, considerato dalla sentenza Xxxxxxx, non ricorre nel diverso caso in cui l’accertamento sia demandato al magistrato di sorveglianza, il quale vi provvede in autonomia secondo i criteri dettati dall’art. 103 cod. pen.. E poiché, a norma dell’art. 445 cod. proc. pen., comma 1-bis, introdotto dalla legge n. 134/2003, la sentenza di patteggiamento "è equiparata a una sentenza di condanna", salvo che non sia sottoposta ad apposita regolamentazione con "diverse disposizioni di legge", la stessa rileva quale pronuncia di condanna, ossia "quale titolo formale, idoneo a concorrere alla integrazione del requisito di legge (della pluralità della condanne), richiesto per l’accertamento della abitualità ritenuta dal giudice" (sez. 1, Xxxxxxxxxx, citata). In effetti nella ormai consolidata lezione interpretativa offerta da questa Corte l’evocata equiparazione incontra soltanto il limite coessenziale alla natura giuridica dell’istituto del patteggiamento, nel senso che non opera in tutti i casi in cui si faccia riferimento all’accertamento, condotto in base ai dati probatori, circa la sussistenza del fatto di reato e la sua attribuzione alla persona dell’imputato, accertamento che non rileva ai fini della dichiarazione di abitualità. Deve dunque confermarsi la correttezza giuridica della decisione impugnata laddove ha preso in esame le sentenze di patteggiamento pronunciate nei riguardi del ricorrente.

2. È, invece, fondato il secondo motivo. In punto di fatto, l’ordinanza ha basato la decisione sulle quattro pronunce di patteggiamento per altrettanti episodi di truffa, emesse nei riguardi del D.C. ,

seguite da ulteriore sentenza di condanna, resa all’esito di giudizio dibattimentale. Pur avendo preso atto che, a partire dalla seconda sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen. sino alla quarta, ciascuna aveva unificato il reato in contestazione con quelli oggetto della precedente, ha ritenuto egualmente integrato il requisito numerico preteso dall’art. 103 cod. pen. "poiché le sentenze datate 14.2.2011 e 20.1.2012, di condanna e riconoscimento della continuazione con aumento della pena inflitta costituiscono nuove condanne idonee a giustificare la dichiarazione di delinquenza abituale; l’unico limite posto dalla giurisprudenza di legittimità è infatti dato dalla esclusione dal computo degli episodi delittuosi che hanno formato oggetto della prima condanna (vedesi infatti il caso di specie in cui la prima condanna del 2009 ha riguardo a tre episodi di truffa del 2006, 2007, 2008)". Ha quindi richiamato il principio di diritto, espresso da sez. 5, n. 8185 del 23/04/1974, Xxxxxxxxx, rv. 128381, secondo il quale "La sentenza con la quale si riconosca la continuazione con un reato già giudicato e si aumenti di conseguenza la pena inflitta all’imputato, rappresenta una nuova condanna, come tale idonea a giustificare la dichiarazione di delinquenza abituale all’unica condizione che non occorre computare tra le precedenti condanne, richieste dalla legge, gli episodi delittuosi di continuazione che abbiano formato oggetto della prima sentenza (fattispecie in cui l’imputato era stato condannato per più di cinquanta volte, nei dieci anni precedenti alla data di inizio del delitto continuato di emissioni di assegni a vuoto e, durante questo periodo, aveva commesso più di tre delitti della stessa indole, per i quali era stato condannato alla reclusione in misura complessivamente superiore a cinque anni)".

2.1 Al di là dell’infelice massimazione, tale arresto ha inteso sostenere che, se dopo due prime condanne ne intervenga una terza ad unificare per continuazione il reato con altro già giudicato, anche questa rileva ai fini della dichiarazione di delinquenza abituale, ma nel numero complessivo delle condanne non può includersi quelle per episodi criminosi ricondotti ad unica fattispecie continuata.

2.2 Pertanto, il Tribunale di sorveglianza è incorso nel travisamento delle emergenze processuali e nell’erronea interpretazione ed applicazione dell’istituto della continuazione, perché non ha tenuto conto del fatto che la unificazione dei reati, operata in sede di cognizione dalle sentenze di patteggiamento successive alla prima, ha determinato che tutti gli episodi di truffa, ad eccezione di quelli giudicati con sentenza del Tribunale di Gela del 4/2/2016, siano confluiti in un unico reato continuato, che non soddisfa la condizione pretesa per legge.

2.3 Del resto la soluzione del quesito non può prescindere dall’analisi del testo normativo di riferimento, il quale, ai fini della dichiarazione di abitualità, contiene il riferimento numerico, non soltanto alla pluralità di condanne, ma anche ai delitti non colposi con esse giudicati, prevedendo che dopo due condanne ciascuna per un delitto non colposo il soggetto ne riporti una terza per ulteriore fattispecie delittuosa non colposa. Ciò sta a significare che il legislatore pretende la reiterazione dell’azione criminosa per un numero minimo di tre volte a prescindere dalla quantità di provvedimenti giudiziali intervenuti ad accertarla: se ne trae conferma sul piano testuale e sistematico dall’art. 107 cod. pen., secondo il quale "le disposizioni relative alla dichiarazione di abitualità o di professionalità nel reato si applicano anche se, per i vari reati, è pronunciata condanna con una sola sentenza".

Se quindi già in sede di cognizione, i giudici, a prescindere dal rito seguito nella celebrazione del processo, abbiano rapportato la violazione di volta in volta accertata e quelle già giudicate in precedenza con distinti titoli di condanna ad unica fattispecie penale continuata, viene meno la possibilità di ravvisare la pluralità di delitti nel numero minimo preteso per legge per configurare l’abitualità nel reato (Cass. sez. 2, n. 6871 del 19/1/1972, Filaci, rv. 122114). Del resto, come sostenuto dalla più autorevole dottrina con rilievi che meritano condivisione, l’abitualità postula un impulso criminoso reiterato nel tempo ed autonomamente emerso e realizzato in concreto, che è incompatibile con l’essenza stessa della continuazione, che resta qualificata da una ideazione e determinazione unitaria di più reati poi realizzati separatamente, al punto che può affermarsi l’incompatibilità tra i due istituti.

Né può darsi seguito, adattandolo al caso di specie, al principio citato nella requisitoria del Procuratore Generale, espresso da Sez. U., n. 21039 del 27/01/2011, Xxx, rv. 249665), che è riferito esclusivamente ai reati fallimentari e dipende dalla previsione speciale dell’art. 219 L. fall., non esportabile alla materia delle misure di sicurezza in difetto di un puntuale aggancio normativo.

Va dunque formulato il seguente principio di diritto: "Ai fini della dichiarazione di abitualità nel reato, ritenuta dal giudice ai sensi dell’art. 103 cod.pen., non si realizza la condizione pretesa dalla disposizione di legge quando la pluralità di delitti non colposi, accertati con distinte sentenze, sia unificata per effetto del riconoscimento della continuazione, operato in sede di cognizione".

L’ordinanza impugnata è dunque affetta da erronea interpretazione ed applicazione della legge penale sostanziale e va annullata senza rinvio con conseguente comunicazione al Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di appello di Napoli.

Corte di Cassazione, I, sentenza del 27.07.2018, n. 36036

P1 Processo - Misure di prevenzione e limiti del sindacato in cassazione

Il ricorsi sono inammissibili.

0.Xx in via preliminare rilevata l’infondatezza della richiesta avanzata dai ricorrenti di sospensione del procedimento in attesa della decisione che la Corte costituzionale dovrà assumere sull’incidente di costituzionalità, sollevato da varie autorità giudiziarie in riferimento alle norme di cui agli artt. 1, 3, 5 della L.

n. 1423/56 ed agli artt. 1 e 4 del D.Lgs. n. 159/11.

1.1 La Corte distrettuale torinese, nel disattendere la richiesta, ha prospettato una alternativa possibilità di procedere alla lettura costituzionalmente e convenzionalmente orientata delle norme denunciate come contrarie ai precetti della Carta costituzionale. Partendo dalla premessa nozione di prevedibilità della norma di legge, che richiede al legislatore di stabilire in maniera sufficientemente precisa il relativo precetto, in modo da consentire al cittadino di regolare la sua condotta e di consentirgli di avere cognizione delle

possibili conseguenze della sua trasgressione, ha osservato che la decisione della Corte EDU De Xxxxxxx contro Italia, richiamata dalla difesa, ha ravvisato il contrasto tra l’art. 2 della Convenzione e le disposizioni della legge n. 1423/56 per difetto di prevedibilità quanto alle categorie di soggetti destinatari delle misure e quanto al contenuto generico di alcune prescrizioni, inerenti la misura di prevenzione personale, ma limitatamente all’imposizione dell’obbligo di vivere onestamente, rispettare le leggi, non dare adito a sospetti e non partecipare a pubbliche riunioni. Ha però evidenziato che la pronuncia in questione ha arrestato la disamina del sistema prevenzionale italiano all’anno 2014, senza tenere conto della successiva evoluzione dell’interpretazione giurisprudenziale, offerta dalla sentenza della Corte di cassazione, sez. 1, n. 31209 del 2015, Xxxxxxxxxxx, che aveva dettato precisi criteri per la ricostruzione della pericolosità generica ed indicato idonei dati di fatto dai quali poter desumere la prognosi sui futuri comportamenti del proposto, così consentendo di superare i rilievi della Corte sovranazionale. Ha comunque mostrato di aderire ai rilievi critici esposti nella sentenza De Xxxxxxx mediante la parziale riforma del decreto del Tribunale e l’eliminazione di quelle prescrizioni imposte con la misura della sorveglianza speciale ritenute generiche e non consentite.

1.2 Osserva il Collegio che le puntuali e giuridicamente ineccepibili osservazioni esposte nel decreto impugnato non hanno ricevuto una contestazione, altrettanto congrua e specifica: il primo motivo dei due ricorsi, identici sul punto, si limita a reiterare la richiesta di sospensione del procedimento in termini del tutto indifferenti alle ragioni della decisione avversata ed a contestare l’utilità, allo scopo di superare le criticità evidenziate dalla Corte EDU, dei criteri nel frattempo enunciati dalla giurisprudenza di legittimità, ritenuti genericamente insufficienti.

Risponde al vero che la pronuncia De Xxxxxxx, resa in un caso in cui era stata accertata la condizione di pericolosità cd. generica del soggetto sottoposto a sorveglianza speciale di p.s., ha riconosciuto una carenza di chiarezza e precisione e quindi un deficit di tassatività nella previsione regolatrice della norma dell’ordinamento italiano quanto ai presupposti applicativi della misura personale per l’assenza di indicazioni sufficientemente dettagliate sui tipi di comportamento che dovevano considerarsi fonte di pericolo per la società, con la conseguente eccessiva discrezionalità del giudice e pregiudizio dei diritti protetti dalla Convenzione Europea del 1950 e dai successivi protocolli. È altrettanto vero che ha censurato per genericità, in caso di avvenuta sottoposizione alla misura, delle sole prescrizioni generaliste, quali quella di vivere onestamente e di rispettare le leggi, sia per il loro contenuto "estremamente vago e indeterminato", sia per la possibile rilevanza penale della condotta che le abbia trasgredite.

Le impugnazioni trascurano però che sul tema, oltre alla sentenza Xxxxxxxxxxx, citata nel decreto impugnato, sono già intervenute anche le Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 40076 del 27/04/2017, Paternò, rv. 270496, che in riferimento alla configurabilità del reato di cui all’art. 75 D.Lgs. n. 159/2011 hanno recepito le indicazioni esegetiche della Corte EDU e limitato il giudizio di irrilevanza penale della violazione delle sole prescrizioni generiche di vivere onestamente e rispettare le leggi da parte del soggetto sottoposto alla sorveglianza speciale con obbligo o divieto di soggiorno, la cui infrazione hanno ritenuto non integrare la fattispecie incriminatrice di cui all’art. 75, comma 2, del d.lgs. n. 159 del 2011, assumendo la stessa rilievo al solo fine dell’aggravamento della misura di prevenzione personale". Al contempo le Sezioni Unite hanno escluso di poter estendere a tutto il sistema prevenzionale i medesimi rilievi e di poter praticare la soluzione alternativa della proposizione di incidente di costituzionalità delle norme sostanziali regolatrici le misure di

prevenzione in termini corrispondenti a quanto argomentato dai giudici di appello nel presente procedimento. In senso conforme è successivamente intervenuta anche altra pronuncia di questa sezione prima, n. 349 del 15/06/2017, Bosco, rv. 271996, che ha escluso la valenza generalizzante del giudizio espresso dalla Corte EDU, la quale in passato e con plurimi pronunciamenti ha riconosciuto la conformità alla Convenzione del sistema prevenzionale italiano e ha ravvisato in tale giudizio il fondamento della linea interpretativa che considera tassativi i presupposti di fatto, in base ai quali inquadrare la tipologia di pericolosità di cui è portatore il proposto e formulare la prognosi negativa alla base dell’applicazione delle misure di prevenzione, in modo tale che ne risulta limitata la discrezionalità del giudice, che deve attenersi alle risultanze probatorie e desumere da esse il proprio giudizio. In conseguenza resta esclusa la denunciata incostituzionalità degli artt. 1 e 4 del D.Lgs. n. 159/2011.

Di tali apporti ermeneutici alla soluzione della tematica in diritto, sollevata dai ricorrenti, le impugnazioni non hanno tenuto conto per esprimerne una motivata critica, ma solo per affermare il carattere non vincolante dell’interpretazione proposta dalla Corte di cassazione, che lascia ampio spazio per differenti determinazioni ai giudici chiamati a pronunciarsi sull’applicazione di misure di prevenzione personali. Per quanto l’obiezione trovi fondamento nel sistema dei rapporti tra giudice di legittimità e giudici di merito, che non è risolto in termini di obbligatoria e generalizzata conformazione al di fuori dell’ipotesi di cui all’art. 627 cod. proc. pen., e nella previsione costituzionale della soggezione del giudice soltanto alla legge, art. 101 Cost., ciò nonostante si deve altresì ricordare che la questione di legittimità costituzionale, sollevata in via incidentale nel corso di un procedimento penale, va considerata quale questione pregiudiziale ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 3 e 479 cod. proc. pen., ma che, qualora sia richiamata in altro procedimento, non vincola il giudice alla sospensione del procedimento pendente secondo la previsione di cui all’art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, indipendentemente dall’esame pregiudiziale sulla rilevanza e sulla fondatezza dell’eccezione (sez. 1, n. 2629 del 11/12/1972, dep. 03/04/1973, Manenti, rv. 123692).

2. La natura promiscua dei motivi di ricorso impone ulteriore precisazione preliminare. Per effetto della disciplina stabilita dalla legge 27 dicembre 1956, n. 1423, art. 4, comma 9, riprodotta nell’art. 10 del D.Lgs. n. 159 del 2011, il decreto con il quale la Corte di appello decida in ordine al gravame proposto dalle parti avverso il provvedimento del Tribunale applicativo della misura di prevenzione è ricorribile per cassazione esclusivamente per violazione di legge. Il vizio in questione si ravvisa, per consolidata lezione interpretativa di questa Corte, nei casi, per lo più scolastici, di assenza totale della motivazione quando il provvedimento consti di solo dispositivo, integrante in sé un’ipotesi di trasgressione, sia del disposto generale dall’art. 125 cod.proc.pen., sia della prescrizione dell’art. 4, comma 10, della legge n. 575/65, nonché del predetto art. 10 D.Igs. n. 159/11, secondo i quali testi normativi la Corte di Xxxxxxx decide "con decreto motivato". Vengono a questi assimilati i casi, ben più frequenti, nei quali l’apparato esplicativo del provvedimento sia privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e di logicità, al punto da risultare meramente apparente o assolutamente inidoneo a rendere comprensibile la "ratio decidendi", ovvero ancora quando non affronti le tematiche poste con l’impugnazione, nella sostanza eluse, tutte situazioni nelle quali le argomentazioni giustificative, pur presenti, in realtà non assolvano alle funzioni cui sono destinate. Pertanto, la verifica conducibile in sede di legittimità si deve arrestare alla corrispondenza degli elementi valorizzati nel provvedimento impugnato ai criteri dettati dalla legge per l’applicazione della misura

di prevenzione ed all’esistenza delle ragioni della decisione, mentre resta escluso che la violazione di legge possa estendersi ai difetti motivazionali, consistenti nell’insufficienza, contraddittorietà ed illogicità, che non possono trovare ingresso nel giudizio di legittimità.

A siffatta circoscrizione del perimetro cognitivo, proprio dei procedimenti di prevenzione, riconosciuta come coerente con i precetti costituzionali (da ultimo C. cost. sentenza nr. 106 del 15/4/2015), si sommano i limiti intrinseci del giudizio di legittimità, che, com’è noto, non può occuparsi della revisione del giudizio di merito, né della valutazione dei fatti sui quali lo stesso si sia fondato, ma deve attenersi alla verifica della correttezza giuridica e logica del provvedimento impugnato, rispetto alle cui statuizioni la Corte di cassazione non dispone del potere di sostituire una propria alternativa decisione.

3. Tanto esposto, la considerazione delle impugnazioni alla luce dei superiori principi induce in primo luogo ad escludere che il decreto impugnato sia affetto da violazione di legge per totale carenza o apparenza della motivazione, perché, al contrario, illustra in modo compiuto, chiaro e comprensibile, oltre che aderente ai motivi d’appello proposti, le ragioni di confutazione di tali censure.

3.1 In particolare, il giudizio di pericolosità sociale dei due proposti è stato affermato nel decreto impugnato, non tanto a ragione di una loro generica proclività a delinquere, ma in base a dati conoscitivi precisi, ben evidenziati e riscontrabili, desunti dai procedimenti penali già definiti e da quello pendente a loro carico. In tal modo la Corte di appello ha correttamente valorizzato le tappe cronologiche e le caratteristiche qualitative della carriera criminale dei ricorrenti, contrassegnata da plurime condanne irrevocabili, quanto alla A. , per rapina in concorso commessa nel 1996, molteplici furti tra il 1999 ed il 2002, reiterato utilizzo illecito di carte di credito nel 2001 e nel 2002 ed il coinvolgimento in altri otto episodi furtivi commessi nel 2014; quanto allo J. , per detenzione illegale di armi e munizioni e due episodi di ricettazione nel 1995, furto aggravato nel 1996, rapina aggravata e violazione delle disposizioni sulle armi nel 1997, le cui pene sono state espiate tra il 2000 ed il 2004, nonché nel periodo successivo per altri due furti nel 2005, furto nel 2009, furto nel 2013 e tra l’agosto ed ottobre 2014 ulteriori ventitre furti tentati o consumati in danno di esercizi commerciali di Torino città e della provincia, quindi un ennesimo furto nel 2015.

Ha quindi apprezzato in modo specifico il ruolo e la tipologia di attività criminosa compiuta dai due proposti. A tal fine ha posto in luce che: l’A. , pur con un ruolo subalterno rispetto al marito, era risultata inserita in modo per nulla estemporaneo in un sistema di azioni predatorie, nel cui ambito aveva agito anche al di là delle istruzioni ricevute dal marito; costui, in coerenza con quanto esposto anche nell’ordinanza che nell’ultimo processo penale lo ha sottoposto a custodia cautelare in carcere, è stato definito soggetto stabilmente inserito in un ambiente criminogeno, nel cui ambito ha operato quale promotore ed organizzatore di intraprese delittuose in danno dell’altrui patrimonio e nel mantenimento di contatti con committenti-ricettatori, nonché col personale compiacente addetto alla sorveglianza degli esercizi presi di mira, che gli si era rivolto per ottenere il compenso pattuito per l’ausilio prestato, aduso a ricorrere alle minacce ed all’intimidazione per imporre ad altri l’adeguamento ai suoi progetti. Da tale quadro fattuale, desunto dai giudicati di condanna e dagli atti del procedimento penale ancora pendente, ritenuto già eloquente nell’indicare, non già il compimento di condotte genericamente devianti o la mera frequentazione di ambienti delinquenziali, ma la stabile e risalente nel tempo attività criminosa in danno dell’altrui

patrimonio, cui egli si è dedicato, la Corte di appello ha aggiunto la considerazione di quanto emerso nel processo penale per l’uccisione di Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Ha evidenziato che, secondo le rivelazioni del collaboratore Xxxxxxx, acquisite in quel processo, egli lo aveva rifornito di armi e munizioni ed aveva organizzato un assalto ad un furgone blindato portavalori, che stava trasportando gli incassi di un supermercato, ma il compimento dell’azione era stato impedito dalla presenza delle forze dell’ordine, mentre dalle intercettazioni condotte nel procedimento penale citato era emerso anche il compimento di condotte di riciclaggio per avere lo J. , nel periodo di dedizione ai furti nei supermercati, discusso di banconote e chiesto informazioni sulla loro eventuale segnalazione, comportamenti che ha ritenuto riscontrati dalla dimostrata dedizione pregressa da parte del proposto al maneggio di armi ed ai furti in danno di supermercati.

Ne ha dedotto che il percorso esistenziale dei due proposti è indicativo della stabile, duratura ed ostinata propensione alla commissione di reati a scopo di lucro, dai quali hanno tratto, almeno in parte, i mezzi di sostentamento, stante l’esiguità dei redditi legali percepiti negli ultimi dieci anni, propensione specifica e concreta, non contenuta dalle condanne e per lo J. nemmeno dall’espiazione di pena detentiva e mai superata da un mutamento di abitudini, constatazione che ha indotto a ritenere palesemente priva di fondamento la censura difensiva, secondo la quale i più recenti fatti di reato accertati a carico di quest’ultimo sarebbero avulsi "dal percorso personale e di vita del proposto", essendone piuttosto emersa la commissione seriale in perfetta continuità e coerenza con le passate intraprese delittuose.

3.2 Per la posizione dello J. la Corte di appello ha già esaminato e disatteso anche le ulteriori obiezioni riproposte con il ricorso, ossia il contenuto arco temporale nel quale erano state compiute le condotte furtive del 2014, elemento stimato irrilevante rispetto all’elevato numero dei reati commessi in precedenza ed in quell’arco temporale pur limitato, alla loro lucrosità, al coinvolgimento di plurimi complici, compresa la moglie, al carattere organizzato dei delitti ed al suo ruolo primario nella pianificazione ed esecuzione delle azioni criminose.

3.2.1 Ha parimenti respinto come non pertinente l’assunto secondo il quale egli avrebbe violato la legge penale per sostenere il padre nella latitanza perché alcuna prova era stata acquisita in senso confermativo e comunque tale evenienza, confinata quanto al suo rilievo al piano del movente, non può sminuire, ma accrescere la sua caratura criminale per il livello di pericolosità del padre, esponente di spicco della criminalità organizzata calabrese, sottrattosi all’esecuzione di una misura cautelare disposta per il reato di omicidio e perché dalla relazione parentale sarebbe scaturita ulteriore spinta criminogena. Di tale argomentazione il ricorso non tiene conto e, nel prospettare a tinte drammatiche il quadro fattuale della soggezione del ricorrente al padre, sostiene che egli sarebbe stato costretto a delinquere dal genitore, che l’avrebbe preso a "cinghiate", trascurando di indicare anche un solo dato probatorio in grado di avvalorare quanto allegato e di alleggerirne la posizione sul piano volitivo. Quanto alla doglianza sulla produzione solo parziale delle dichiarazioni del collaboratore Xxxxxxx e degli esiti delle intercettazioni, se ne rileva la genericità poiché con la memoria difensiva non si è dedotto quali altri apporti conoscitivi acquisiti nel parallelo processo penale sarebbero in grado nella loro completezza di smentire i dati probatori considerati quali precisi indizi di reità e di pericolosità sociale.

3.2.2 Non ha pregio nemmeno la deduzione relativa alla pretesa violazione del contraddittorio a ragione dell’avvenuta acquisizione d’ufficio da parte della Corte di appello del certificato del casellario giudiziale: emerge dagli atti che non soltanto il documento è stato sottoposto alla disamina delle parti in udienza, ma che anche lo stesso interessato ha potuto prenderne contezza e confermare che riguardava la sua persona.

3.2.3 Inoltre, allo stato delle disposizioni vigenti, la regolamentazione del rapporto processuale di prevenzione, pur con i necessari adattamenti, condizionati dall’assunzione di una decisione giudiziale non preceduta da un accertamento irrevocabile di responsabilità penale, viene mutuata da quella del processo di esecuzione: rileva in particolare che l’art. 666, comma 5, cod. proc. pen. conferisca al giudice la facoltà di "chiedere alle autorità competenti tutti i documenti e le informazioni di cui abbia bisogno", con ciò alludendo alle autorità pubbliche, l’accesso alle quali per la parte privata è ritenuto eccessivamente gravoso, se non precluso, mentre "se occorre assumere prove, procede in udienza nel rispetto del contraddittorio". La Corte di appello ha quindi esercitato facoltà che le sono attribuite per legge ed il proposto è stato posto nelle condizioni di controdedurre e di dimostrare, producendo le copie delle sentenze, che i fatti in esse giudicati assumevano rilievo trascurabile per l’oggetto, le modalità o le utilità ricavatine, ed erano privi di significato ai fini del giudizio di pericolosità, attività deduttiva e dimostrativa che non risulta esercitata.

3.3 Anche per la posizione della A. il ricorso ripropone tematiche in punto di fatto già ampiamente risolte nel decreto contestato, che ha confermato il giudizio di generica pericolosità sociale della ricorrente senza limitarsi a considerare meri sospetti o a formulare congetture slegate dal suo vissuto esistenziale, ma si è basato su dati oggettivi desunti dalla sua carriera criminale, svoltasi sempre sul versante dell’aggressione al patrimonio, dai quali episodi ha certamente ricavato qualche utilità economica anche nel caso della sottrazione di capi di abbigliamento.

3.3.1 La Corte di appello non ha mancato di sottoporre al proprio vaglio critico anche la deduzione dell’avvenuto svolgimento di attività lavorativa da parte della ricorrente alle dipendenze di congiunti e conoscenti, che le avrebbero erogato compensi in denaro e rimborsi spese, ma ha correttamente rilevato che i pretesi rapporti lavorativi si erano svolti in modo irregolare con elusione degli obblighi contributivi e fiscali imposti per legge e comunque non erano stati sufficientemente dimostrati, posto che le dichiarazioni rilasciate dai familiari, peraltro dal contenuto vago e generico, erano provenienti da soggetti a lei legati da vincoli familiari, uno dei quali, la cognata S. , anche sua complice nella rapina del 21/08/1996, mentre il fratello Xxxxxxx X. è coindagato nel procedimento per i furti del 2014. Ed anche la sua assunzione quale addetta alle pulizie è stata apprezzata quale evenienza recente, verificatasi soltanto nel maggio 2017, tale da non contraddire la sua dedizione al crimine, dal quale ha tratto almeno in parte i mezzi di sostentamento.

3.3.2 Il ricorso insiste nel segnalare, in modo indifferente all’apparato argomentativo del decreto in esame ed in termini non consentiti quanto alla denunciata illogicità, che la A. avrebbe assolto al proprio onere deduttivo, ma non riesce nemmeno a scalfire i contrari rilievi esposti dai giudici di merito, così come è irrilevante che ella possa avere assunto un ruolo marginale e subordinato nelle vicende dei furti ai danni dei supermercati, circostanza che, oltre a non essere dimostrata, è irrilevante poiché il provvedimento indica con chiarezza e ampi riscontri probatori come tali episodi abbiano consentito alla stessa ed al marito, questi in posizione assolutamente strategica quale organizzatore e promotore, di conseguire lauti proventi illegali.

4. Il decreto in contestazione supera ogni censura anche laddove ha confermato la confisca dei beni intestati alla A. . Ha ritenuto insufficiente la produzione documentale delle difese, attestante la percezione di redditi leciti, erogazioni gratuite provenienti dai familiari e contribuzioni assistenziali perché di importo tale da non consentire nemmeno la sopravvivenza e tanto meno da giustificare gli acquisti effettuati da parte di soggetti formalmente privi di un’occupazione, di emolumenti legali diversi dalla pensione di invalidità dello J. e comunque beneficiari di sussidi erogati da enti pubblici. Ha quindi considerato non probanti perché inattendibili le mere dichiarazioni scritte dei congiunti della A. , alcuni persino correi, nei termini già esposti, tali da non autorizzare nemmeno di assumerne le testimonianze perché non in grado di superare i profili di inaffidabilità evidenziati. Né in tal senso si è ritenuto che la documentazione afferente le attività economiche di parenti, pretesi datori di lavoro, possa apportare elementi di conoscenza tali da risolvere l’inidoneità dimostrativa delle dichiarazioni dei terzi, perché nulla può rappresentare sull’effettiva prestazione di lavoro subordinato retribuito da parte della ricorrente. Ed anche l’annotazione in un libretto delle regalie ricevute da parenti ed amici in occasione delle nozze o della nascita dei figli è stata apprezzata nella sua consistenza materiale di appunto manoscritto dalla stessa A. e quindi privo di qualsiasi oggettività anche in riferimento alla data della sua redazione, che non può escludersi sia stata successiva al provvedimento di sequestro; oltre a tali rilievi il Tribunale aveva già osservato come fosse inverosimile che tali liberalità, anche se ritenute reali nell’importo risultante dal libretto, fossero state preservate integre nel tempo e non destinate a sopperire alle esigenze familiari di mantenimento e cura dei proposti e dei tre figli.

4.1 Non è poi mancato nemmeno un approfondimento del profilo di correlazione temporale tra il periodo di manifestazione della pericolosità sociale dei proposti e quello di acquisizione dei beni confiscati: al riguardo la Corte di appello ha osservato che, se, come preteso anche dalle difese, la ricchezza asseritamente accumulata in modo lecito risale agli anni novanta e si è incrementata nel tempo, la stessa è entrata nel patrimonio dei coniugi J. in concomitanza con la commissione dei reati a scopo di lucro e tanto soddisfa il requisito richiesto per imporre la misura ablativa. La decisione è dunque coerente con i criteri interpretativi, dettati da questa Corte, secondo i quali "l’individuazione dell’arco temporale di riferimento" può avvenire senza "particolari difficoltà", posto che si tratta "di determinare, sulla base di incontrovertibili parametri di riferimento (quali i precedenti penali e giudiziari (...)) il periodo in cui si è manifestata l’abituale dedizione al delitto del proposto" (in motivazione, Sez. U., n. 4880 del 26/06/2014, dep. 2015, Spinelli, rv. 262604-262605). Per contro, non risulta che i ricorrenti per sostanziare il vizio di motivazione apparente abbiano dedotto elementi specifici in grado di collocare in diverso contesto temporale la loro pericolosità sociale, oppure, in alternativa, di porre al di fuori del periodo rilevante la data di acquisto dei beni sottoposti ad ablazione, senza al contempo avere ricevuto risposta in proposito da parte del giudice di merito.

4.2 Inoltre, il decreto in esame ha correttamente affermato che l’origine criminosa dei mezzi utilizzati per acquistare l’immobile di via (OMISSIS) consente di sottoporre a confisca anche il prezzo ricavato dalla sua alienazione nel 2012 ed i buoni postali,nei quali tra il 2012 ed il 2014 lo stesso era stato reinvestito,in quanto reimpiego di un provento di origine illecita.

4.3 A fronte di una struttura motivazionale del provvedimento impugnato, che è effettiva, puntuale e comprensibile, le doglianze difensive si scontrano con la indeducibilità di vizi motivazionali e con la natura

fattuale delle relative deduzioni. In particolare, l’assunto dell’avvenuta dimostrazione della legittima derivazione dei mezzi finanziari utilizzati per le acquisizioni patrimoniali non si confronta realmente con quanto statuito dai giudici di appello e richiama infondatamente l’onere probatorio che grava sull’autore della proposta. Nel caso di specie, tale onere è stato assolto mediante il ricorso legittimo alla presunzione relativa, rimasta insuperata da contrarie evidenze probatorie, della vistosa sproporzione tra la ricchezza disponibile di lecita acquisizione ed il valore superiore dei beni ottenuti nel periodo di manifestazione della pericolosità di entrambi i ricorrenti, che non hanno allegato circostanze verificabili e verificate quanto alla percezione di ulteriori introiti legali.

4.3.1 In ordine alla presunta solo parziale considerazione delle liberalità ricevute dallo J. da stretti congiunti non può censurarsi il provvedimento impugnato, che ha valorizzato, come già operato dal Tribunale, soltanto le rimesse documentate da bonifici e/o da vaglia postali, confermando l’incapacità della di lui madre di erogare le somme pretese in chiave difensiva per l’insufficienza dei redditi di cui aveva disposto, rilievo che non può superarsi in base a quanto rappresentato nella memoria difensiva, che, oltre a contenere l’illustrazione di circostanze di fatto, estranee al perimetro cognitivo del giudice di legittimità, pretende che xxxxxx avesse stornato parte della pensione di invalidità percepita per conto di altro figlio invalido per farne dono al ricorrente al di fuori di qualsiasi specificazione degli importi, delle date di prelievo e delle modalità di erogazione.

4.3.2 I decreto in esame contiene già la replica anche alle altre obiezioni difensive, laddove ha osservato che le carenze rinvenibili nelle allegazioni dei proposti non avrebbero potuto trovare soluzione con la rinnovazione dell’istruttoria e l’esame dei soggetti autori delle pretese regalie, non in grado di riferire sulla destinazione e conservazione delle somme donate, né di coloro che avrebbero ricevuto le prestazioni lavorative della A. in assenza di qualsiasi riscontro oggettivo ad avvalorare l’effettivo svolgimento di tale attività. Tali osservazioni esplicitano le ragioni della decisione senza ne sia rinvenibile l’apparenza o l’assoluta inconsistenza logica.

4.3.3 Quanto alla inclusione dei redditi percepiti da evasione fiscale, va disattesa la doglianza che critica la mancata considerazione dei redditi da lavoro erogati alla A. : non soltanto non vi è prova valutabile di tale percezione, ma è incensurabile per la sua correttezza giuridica l’opinione espressa dalla Corte di appello, che ha ritenuto di non poter tenere conto di introiti sfuggiti all’imposizione fiscale. Che tale condotta non integri una fattispecie di reato non assume alcun rilievo, dal momento che, per costante insegnamento di questa Corte, i flussi di ricchezza conseguiti dal risparmio derivante dal mancato assolvimento degli obblighi tributari, gravanti non solo sul datore di lavoro, ma anche sul lavoratore, che si avvale della sostituzione d’imposta operata dal datore stesso, non possono confluire nella valutazione comparativa tra i mezzi disponibili ed il valore dei beni tramite gli stessi acquistati (Cass. Sez. U., n. 33451 del 29/5/2014, Repaci, rv. 260244; sez. 1, n. 53636 del 15/06/2017, Xxxxxxx e altro, rv. 272167; sez. 2, n. 14346 del 13/03/2018, Xxxxxxxxxx e altro, rv. 272376; sez. 6, n. 43446 del 15/06/2017, Xxxxxxxxxx x xxxxx, xx. 000000; sez. 5, n. 9729 del 19/01/2017, X.X., Xx Xxxx xxxxx, xx. 000000; sez. 6, n. 4908 del 12/01/2016, Xxxxxxxx e altri, rv. 266312), trattandosi in ogni caso di disponibilità acquisite illecitamente.

Il principio è stato elaborato in riferimento ai soggetti portatori di pericolosità qualificata perché indiziati di

appartenenza ad associazione di stampo mafioso, ma nell’interpretazione offertane dalla Suprema Corte è stato successivamente esteso anche nei confronti di chi presenti pericolosità generica a ragione della specifica finalità perseguita dalla confisca, egualmente attuabile per ogni tipo di situazione presupposta, individuata dalle Sezioni Unite nella sentenza Repaci nell’"impedire che il sistema economico legale sia funzionalmente alterato da anomali accumuli di ricchezza", conseguiti mediante condotte elusive degli obblighi contributivi che realizzino una provvista finanziaria qualificabile come provento di reato, dal momento che "l’evasione fiscale integra ex se attività illecita (contra legem) anche qualora non integri reato".

Inoltre, sul piano testuale l’art. 16, comma 1, del D.Lgs. n. 159 del 2011 equipara espressamente, sotto il profilo della operatività della disciplina relativa alle misure di prevenzione patrimoniale, gli indiziati di appartenenza ad associazione di tipo mafioso ed i soggetti rientranti nelle altre categorie di persone socialmente pericolose, mentre l’art. 24, comma 1, dello stesso decreto riproduce la lettera dell’art. 2-ter della legge n. 575 del 1965 laddove consente la confisca dei beni "di cui la persona (...) non possa giustificare le legittima provenienza e di cui (...) risulti essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini delle imposte sul reddito, o alla propria attività economica, nonché, dei beni che risultino essere frutto di attività illecite o ne costituiscano il reimpiego". Da tali rilievi si è tratta la conclusione che i proventi di evasione fiscale non possono essere addotti a giustificazione per colmare la sproporzione tra redditi dichiarati o attività svolte e beni acquisiti e per evitarne la confisca, principio cui il Collegio ritiene di aderire anche per l’assenza di argomenti giuridicamente fondati in grado di smentirne la correttezza.

Invero, è generica l’affermazione contenuta in ricorso sulla contrarietà della decisione al "disposto normativo" che si trascura di specificare ed illustrare nella sua portata precettiva, mentre non giova alla tesi difensiva obiettare che il principio espresso da Xxxx., sez. 5, n. 9727 del 2017, Xx Xxxx, citata, riguardi la posizione di un imprenditore già condannato per appartenenza ad associazione mafiosa, poiché il canone interpretativo è il medesimo e non vi sono ragioni giuridiche, testuali, sistematiche o teleologiche, per discriminare la condizione del prestatore di lavoro, che, in assenza di qualsiasi deduzione sulla subita imposizione dell’irregolarità dell’attività svolta, si sia avvantaggiato del mancato adempimento degli obblighi tributari e pretenda di trarne la prova della legittima derivazione di risorse finanziarie, che hanno in sé origine illecita.

Può quindi formularsi il seguente principio di diritto: "In materia di misure di prevenzione reali, il proposto non può giustificare l’accertata sproporzione tra i redditi fiscalmente dichiarati e le attività svolte ed il valore dei beni acquisiti mediante l’allegazione della percezione nel periodo di riferimento di introiti, derivanti dallo svolgimento di attività lavorativa irregolare, non dichiarati e sfuggiti all’imposizione fiscale, trattandosi di risorse percepite, almeno in parte, in contrasto con le disposizioni di legge".

Per le considerazioni svolte i ricorsi vanno dichiarati inammissibili con la conseguente condanna dei proponenti al pagamento delle spese processuali e, in relazione ai profili di colpa insiti nella presentazione di tali impugnazioni, anche al versamento di una somma in favore della Cassa delle ammende, che si reputas equo determinare in Euro 2.000,00 ciascuno.

Corte di Cassazione, I, sentenza del 31.07.2018, n. 37026

P4 *Processo - Circolazione stradale - Omicidio stradale, pena condizionalmente sospesa e revoca della patente di guida

1. Il ricorso, con il quale il difensore pone il serio problema della (apparente) illogicità e contraddittorietà della previsione della sospensione della patente di guida quando dal fatto derivi la morte di una persona (art. 222, comma 2, terzo periodo, del d. lgs. n. 285 del 1992), mentre per la violazione degli artt. 589-bis e 590-bis cod. pen si prevede la revoca del titolo abilitativo (art. 222, comma 2, quarto periodo), è, a ben vedere, infondato, per le ragioni che si illustrano.

2. È, naturalmente, necessario prendere le mosse dal dato normativo.

L’art. 222 del d. lgs. n. 285 del 1992 (nuovo codice della strada), la cui rubrica è "Sanzioni amministrative accessorie all’accertamento di reati", modificato dall’art. 1, comma 6, della richiamata legge n. 41 del 2016 (recante la "Introduzione del reato di omicidio stradale e del reato di lesioni personali stradali, nonché disposizioni di coordinamento al decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e al decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274"), ai primi tre commi prevede:

"1. Qualora da una violazione delle norme di cui al presente codice derivino danni alle persone, il giudice applica con la sentenza di condanna le sanzioni amministrative pecuniarie previste, nonché le sanzioni amministrative accessorie della sospensione o della revoca della patente.

2. Quando dal fatto derivi una lesione personale colposa la sospensione della patente è da quindici giorni a tre mesi. Quando dal fatto derivi una lesione personale colposa grave o gravissima la sospensione della patente è fino a due anni. Nel caso di omicidio colposo la sospensione è fino a quattro anni. Alla condanna, ovvero all’applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per i reati di cui agli articoli 589-bis e 590-bis del codice penale consegue la revoca della patente di guida. La disposizione del quarto periodo si applica anche nel caso in cui sia stata concessa la sospensione condizionale della pena. Il cancelliere del giudice che ha pronunciato la sentenza divenuta irrevocabile ai sensi dell’articolo 648 del codice di procedura penale, nel termine di quindici giorni, ne trasmette copia autentica al prefetto competente per il luogo della commessa violazione, che emette provvedimento di revoca della patente e di inibizione alla guida sul territorio nazionale, per un periodo corrispondente a quello per il quale si applica la revoca della patente, nei confronti del soggetto contro cui è stata pronunciata la sentenza.

2-bis. La sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente fino a quattro anni è diminuita fino ad un terzo nel caso di applicazione della pena ai sensi degli articoli 444 e seguenti del codice di procedura penale".

E con riferimento all’art. 222 del d. lgs. n. 285 del 1992 si è già, opportunamente, puntualizzato da parte

della S.C. (v. Sez. 4, n. 36079 del 16 marzo 2017, ric. P.G. C. App. Sassari in proc. Spanu, non mass.) quanto segue:

"Con riferimento al reato di omicidio stradale aggravato incorre in inosservanza di legge il giudice di merito il quale non fa applicazione della disciplina generale, sancita dall’art. 222 C.d.S., anch’essa modificata a seguito della entrata in vigore della legge introduttiva dell’omicidio stradale, la quale prevede la revoca della patente di guida per tutte le ipotesi ivi contemplate. In particolare l’art. 222 Cod. della Strada prevede al comma II quarto periodo che alla condanna, ovvero all’applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell’art. 444 del codice di procedura penale, per i reati di cui agli art. 589 bis e 590 bis del codice penale consegue la revoca della patente di guida. La disposizione del quarto periodo si applica anche nel caso in cui sia stata concessa la sospensione condizionale della pena (...) Pacifica poi è la giurisprudenza, formatasi già sotto il vigore del previgente testo dell’art. 222 Cod. strada, secondo cui alla applicazione della sanzione amministrativa accessoria debba provvedere, anche officiosamente, il giudice che applica la pena, benché le parti dell’accordo processuale non la abbiano considerata, trattandosi di effetto penale della pronuncia (sez. IV, 9,12.2003, PG in proc. Xxxxxxx, Xx. 227910) e che in mancanza di tale previsione possa provvedere, a seguito di ricorso del pubblico ministero, lo stesso giudice di legittimità con l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e con la diretta applicazione della revoca della patente, trattandosi di statuizione priva di profili di discrezionalità (sez. IV, 19.11.2015, PG in proc. Xxxxx, Xx. 000000)" (punti nn. 1 e 2 del "considerato in diritto").

3. Ciò posto, non risulta accoglibile la soluzione proposta dal ricorrente, il cui ragionamento - sullo specifico punto in maniera corretta e condivisibile esclude la possibilità sia di considerare la sospensione di cui all’art. 222, comma 2, secondo periodo, del d. lgs. n. 285 del 1992 una misura di natura cautelare, destinata a mutarsi in revoca per effetto del definitivo accertamento di responsabilità (per inconciliabilità con quanto disposto dall’art. 222, comma 2-bis, del d. lgs. n 285 del 1992), sia di applicare la sospensione della patente sino a quattro anni all’omicidio colposo diverso da quello stradale (perché l’art. 222, comma 1, del d. lgs. n. 285 del 1992 prevede che "Qualora da una violazione delle norme di cui al presente codice derivino danni alle persone, il giudice applica con la sentenza di condanna (...) le sanzioni amministrative accessorie della sospensione o della revoca della patente di guida").

3.1. Tanto precisato, la contraddittorietà lamentata dalla difesa di M. tra la previsione da parte dell’art. 222, comma 2, terzo periodo, del d. lgs. n. 285 del 1992, della sospensione della patente, quando dal fatto derivi la morte di una persona, e quella di cui all’art. 222, comma 2, quarto periodo, del medesimo d. lgs., della revoca per la violazione dell’art. 589-bis, oltre che dell’art. 590-bis, cod. pen., non è, a ben vedere, tale.

3.2. Si osserva che i primi tre periodi del comma 2 dell’art. 222 del d. lgs. n. 285 del 1992 sono rimasti immutati rispetto alla disciplina previgente all’art. 1, comma 6, della richiamata legge n. 41 del 2016, che invece ha sostituito integralmente - per quanto in questa sede rileva - il quarto periodo con i tre periodi che si sono riferiti testualmente (al punto n. 2 del "ritenuto in diritto").

3.3. Rileva il Collegio come la dottrina più attenta già nell’immediatezza dell’adozione della novella ha

segnalato che si deve a mera svista "compilativa" del legislatore la circostanza, invero singolare, che la previsione della sospensione della patente di guida per i casi di omicidio colposo e di lesioni colpose gravi o gravissime sia rimasta in vigore, anche se subito dopo è prevista per tali ipotesi la revoca della patente.

3.4. Ebbene, condividendosi appieno il rilievo della dottrina e preso atto del chiaro errore del legislatore, lo sforzo dell’interprete, tuttavia, può e deve essere proteso a risolvere l’aporia in effetti esistente alla stregua degli ordinari canoni ermeneutici, attribuendo alla - pur infelice - previsione dell’art. 222 d. lgs. n. 285 del 1992 un significato logico, che appare essere duplice:

da un lato, essa può valere da norma transitoria (per quanto anomala nella strutturazione), nel senso, cioè, di segnalare all’interprete e all’operatore pratico che per i fatti commessi in epoca antecedente rispetto alla novella legislativa (in vigore dal 25 marzo 2016), in relazione ai quali, evidentemente, non può retroagire la più grave sanzione della revoca, successivamente introdotta, continua a trovare applicazione la sanzione amministrativa della sospensione della patente di guida (così interpretati, i primi tre periodi del comma 2 dell’art. 222 del d. lgs. n. 285 del 1992 perderanno di utilità allorché siano esauriti i processi per i fatti posti in essere sino al 24 marzo 2016 ovvero sia maturata la prescrizione);

dall’altro, esiste un’altra lettura possibile accanto a quelle già (condivisibilmente) escluse dal ricorrente, e cioè che la revoca della patente di cui al quarto e al quinto periodo del comma 2 dell’art. 222 d. lgs. n. 285 del 1992 operi, in ragione dell’espresso richiamo da parte della norma, in caso di accertata violazione degli artt. 589-bis e 590-bis cod. pen., che incriminano, rispettivamente l’"omicidio stradale" e le "lesioni personali stradali gravi o gravissime", mentre la sospensione debba operare per gli altri casi, pure previsti dal codice della strada, in cui si verificano danni alla persona (valorizzando in tale senso la portata del comma 1 dell’art. 222 del d. lgs. n. 285 del 1992), come, ad esempio, allorché sia accertata la violazione da parte dell’imputato dell’art. 9-ter, comma 2, del codice della strada, che punisce la violazione del divieto di gareggiare in velocità con veicoli a motore cui consegua la morte di una o più persone ovvero lesioni personali (ipotesi che, come puntualizzato già da Sez. 4, n. 43832 del 16/05/2014, Spiga, Rv. 260600, e, più recentemente, da Sez. 4, n. 16610 del 14/01/2016, Raco e altro, Rv. 266960, non costituisce una circostanza aggravante della fattispecie prevista dal comma primo del citato art. 9-ter ma, in realtà, una fattispecie autonoma di reato nella quale l’evento morte ovvero lesioni è elemento costitutivo dell’illecito penale).

Ragionando in tal senso, può attribuirsi un senso effettivo alla, pur non lineare, previsione in commento. 4.Xxxxxxx, dunque, affermarsi i seguenti principi di diritto:

"il primo, secondo e terzo periodo del comma 2 dell’art. 222 del d. lgs. 30 aprile 1992, n. 285, non sono in contraddizione con la previsione del quarto periodo del comma 2 dell’art. 222 del d. lgs. n. 285 del 1992, introdotto dalla legge 23 marzo 2016, n. 41, in quanto i primi tre valgono da, seppure anomala, norma transitoria, nel senso, cioè, di segnalare che per i fatti commessi in epoca antecedente rispetto alla novella legislativa introdotta dalla legge n. 41 del 2016, in vigore dal 25 marzo 2016, in relazione ai quali non può retroagire la più grave sanzione della revoca, successivamente introdotta, continua a trovare applicazione la sanzione amministrativa, in precedenza prevista, della sospensione della patente di guida";

"la revoca della patente di guida di cui al quarto e al quinto periodo del comma 2 dell’art. 222 d. lgs. n. 285 del 1992 opera in caso di accertata violazione degli artt. 589-bis e 590-bis cod. pen., che incriminano, rispettivamente l’"omicidio stradale" e le "lesioni personali stradali gravi o gravissime", mentre la sospensione opera per gli altri casi, pure previsti dal codice della strada, in cui si verificano danni alla persona (arg. ex art. 222, comma 1, del d. lgs. n. 285 del 1992), come, ad esempio, allorché sia accertata la violazione da parte dell’imputato dell’art. 9-ter, comma 2, del codice della strada, che incrimina a titolo di reato autonomo la violazione del divieto di gareggiare in velocità con veicoli a motore cui consegua la morte di una o più persone ovvero lesioni personali".

5. Non vi è dubbio, allora, alla stregua delle precisazioni di cui sopra, che debba trovare applicazione nel caso di specie l’art. 222, comma 2, quarto periodo, del d.lgs. n. 285 del 1992 (in vigore al momento di commissione del fatto di reato), che prevede, appunto, che alla condanna ovvero all’applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell’art. 444 cod. proc. pen., per i reati di cui agli art. 589-bis e 590-bis cod. pen. consegua, obbligatoriamente, la revoca della patente di guida, e ciò anche ove sia concessa, come in effetti avvenuto, la sospensione condizionale della pena (art. 222, comma 2, quinto periodo, del d. lgs. n. 285 del 1992).

6. Discende dalle considerazioni svolte il rigetto del ricorso e, per legge (art. 616 cod. proc. pen.), la condanna del ricorrente al pagamento delle spese.

Corte di Cassazione, IV, sentenza del 31.07.2018, n. 36759A

P4 *Corsa automobilistica sportiva, lesioni personali, attività pericolosa e responsabilità della società ludico-sportiva

1. Il ricorso è inammissibile perché generico, in quanto non si confronta adeguatamente con la motivazione della sentenza impugnata in risposta alle censure formulate nei motivi di appello, ed è manifestamente infondato.

2. Si premette che, secondo la giurisprudenza di legittimità, il responsabile di attrezzature sportive o ricreative è titolare di una posizione di garanzia a tutela dell’incolumità di coloro che le utilizzano, anche a titolo gratuito, sia in forza del principio del "neminem laedere", che nella qualità di custode delle stesse attrezzature e, come tale, civilmente responsabile dei danni provocati dalla cosa ai sensi dell’art. 2051 cod. civ. rispetto alle quali egli è obbligato ad adottare tutte le misure idonee ad evitare l’evento dannoso, ad eccezione dell’ipotesi del caso fortuito.

Ai fini dell’esonero da responsabilità, l’esercente, deve dimostrare di aver gestito la cosa nelle condizioni di massima sicurezza, adottando ogni accorgimento idoneo ad evitare l’evento e di avere mantenuto le prescrizioni di sicurezza impartite alla stregua dei criteri di garanzia e protezione che lo stesso ha l’obbligo di rispettare nel caso concreto.

P4 *Corsa automobilistica sportiva, lesioni personali, attività pericolosa e responsabilità della società ludico-sportiva

3. Nel caso in esame è incontestato che l’area "(omissis) " di go kart, ubicata in (omissis) è gestita dalla Sporting Club Ugento s.r.l. in persona del legale rappresentante che, in quanto tale, riveste la posizione di garante e di custode in quanto esercita sulla stessa un effettivo potere di vigilanza e controllo.

Xxxxxx, i giudici di merito hanno ampiamente comprovato che sulla pista non era presente alcun cartello concernente il regolamento di gara né alcuna segnalazione del senso di marcia e non era stato predisposto alcun sistema di protezione. Ed ancora, lungo il tracciato non era previsto alcun addetto a vigilare sull’andamento dei go-kart e a segnalare eventuali imminenti situazioni di pericolo.

Tali precauzioni erano tanto più necessarie in ragione della intrinseca natura pericolosa dell’attività esercitata.

Xxxxxxx, dunque, pienamente convincente la statuizione contenuta in sentenza, inerente alla condanna del responsabile civile, in solido con Xx.Xx. , in quanto la condotta illecita di quest’ultima non può certamente essere ritenersi come fatto estraneo avente decorso causale autonomo con carattere di imprevedibilità e di assoluta eccezionalità.

4. Alla stregua di quanto sopra esposto va dichiarata l’inammissibilità del ricorso cui consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro duemila in favore della cassa delle ammende.

Corte di Cassazione, IV, sentenza del 27.07.2018, n. 36010

P5 *Pubblicazione su sito internet e diffamazione "per immagini" - Fattispecie

1. Il ricorso, manifestamente infondato, deve essere dichiarato inammissibile.

2. Il primo motivo, seppure formalmente denuncia violazione di legge con riferimento alla qualificazione della condotta e vizio di motivazione, in sostanza richiede una diversa rilettura di elementi di fatto, già vagliati dai giudici di merito, inibita in sede di legittimità a fronte, peraltro, di pronunce di merito con le quali, invece, esaustivamente e senza incorrere in illogicità manifesta, è stata correttamente qualificata la condotta lesiva dell’imputato.

Risulta ampiamente spiegato, nella motivazione della Corte territoriale, che le fotografie dei volti delle insegnanti, parte del fotomontaggio contestato, erano senz’altro relative alle parti lese. Emerge, inoltre, dalle pronunce di merito che, al di là della presenza o meno sul sito, ove le immagini erano state pubblicate, di commenti da parte di terzi, le descritte immagini erano visibili da chiunque. Tanto che era stato possibile recuperarle ed allegarle al fascicolo del pubblico ministero, navigando sul sito indicato in denuncia, senza che l’imputato fornisse alcuna password.

Indubbio, infine, è il contenuto lesivo delle immagini in questione, composte dal volto delle parti lese, apposto su immagini che ritraggono donne nude mentre compiono atti sessuali, con l’aggiunta di didascalie che appellano "professoressa di XXXXXXXX" talune delle persone effigiate. Si tratta senz’altro di immagini, riprodotte nel fotomontaggio confezionato dall’A. , in un contesto tale da implicare una valutazione peculiare, anche negativa, sulle persone effigiate, comunque idonee ad integrare la condotta tipica della diffamazione. Questa, infatti, come è noto consiste nell’offesa della reputazione che ricorre anche in casi, come quello di specie, in cui, attraverso la comunicazione di immagini, tenuto conto del mezzo attraverso cui queste vengono veicolate, del concetto che hanno trasmesso, presentino un significato intrinsecamente offensivo della reputazione del soggetto passivo, in quanto indebitamente inserite in un concetto di oscenità e volgarità e, dunque, di significato deteriore (Sez. 5, n. 42130 del 15/07/2011, Xxxxxxxxx, Rv. 251706 in cui si è escluso che la pubblicazione di foto di un’attrice ritratta nuda, in contesto non osceno e immune da connotazione negativa, possa assumere significato deteriore ed integrare il delitto ex art. 595 cod. pen.; Sez. 2, n. 36721 del 21/02/2008, Xxxxxxxx, Rv. 242085 che ha ritenuto configurabile il reato di diffamazione consistente nell’immissione nella rete Internet di immagini denigratorie).

3. Il secondo motivo è inammissibile in quanto manifestamente infondato. Risulta ampia ed articolata motivazione del giudice di appello, relativa alla mancanza di elementi di prova, forniti dallo stesso A.

, dai quali trarre la convinzione che il personal computer fornitogli in dotazione dall’Istituto scolastico, presso il quale lavorava, fosse privo di password ed accessibile da parte di chiunque. Inoltre si osserva che la deposizione del teste R. viene reputata convergente con altro elemento di prova, rappresentato dalle dichiarazioni della Dirigente scolastica dell’Istituto scolastico I.T.I.S. XXXXXX, con le quale il ricorso non si confronta, risultando sotto tale profilo, non specifico.

4. Quanto alla dedotta violazione di legge con riferimento all’articolo 46 CEDU, 649 e 530 cod. proc. pen., per violazione del divieto di bis in idem, si osserva che nella specie non vi è prova che la sanzione in sede amministrativa, adottata nei confronti dell’A. , sia stata irrogata per il medesimo fatto contestato, né che la stessa sia divenuta definitiva.

Sul punto è stato, di recente, affermato da questa Corte, con un ragionamento che va condiviso (Sez. 3, n. 48591 del 26/04/2016, Xxxxxxxxx, Rv. 268493) che è preclusa la deducibilità della violazione del divieto di ne bis in idem in conseguenza dell’irrogazione, per un fatto corrispondente sotto il profilo storico-naturalistico a quello oggetto di sanzione penale, di una sanzione formalmente amministrativa, della quale venga riconosciuta la natura sostanzialmente penale secondo l’interpretazione di cui alle decisioni della CEDU nelle cause Grande Xxxxxxx contro Italia" del 4 marzo 2014 e Nykanen contro Finlandia del 20 maggio 2014, quando manchi qualsiasi prova della definitività dell’irrogazione della sanzione amministrativa. Si è anche sostenuto che non integra violazione del divieto di bis in idem l’irrogazione, per un fatto corrispondente a quello oggetto di sanzione penale, di una sanzione disciplinare che, per qualificazione giuridica, natura e grado di severità non può essere equiparata a quella penale, secondo l’interpretazione di cui alla citata sentenza emessa dalla CEDU nella causa Grande Xxxxxxx contro Italia (Sez. 6, n. 31873 del 09/05/2017, Basco, Rv. 270852).

5. Il quarto motivo è manifestamente infondato tenuto conto che nella motivazione di appello si è stata debitamente giustificata la ragione per la quale le circostanze attenuanti generiche non vengono

riconosciute ed è stata anche valutata la disponibilità dell’imputato a risarcire le parti lese, oltre alla circostanza dell’avventa eliminazione delle immagini lesive dal sito ove erano state pubblicate.

Il motivo dedotto, quindi, risulta manifestamente infondato, avendo la Corte territoriale, con apprezzamento di fatto immune da illogicità e, dunque, incensurabile in sede di legittimità, motivato il diniego delle circostanze attenuanti generiche, in ragione anche dell’assenza di elementi favorevoli oltre alla mera incensuratezza (Sez. 2, n. 3896 del 20/01/2016, Xx Xxxxxx, Xx. 000000: nel senso che in tema di diniego delle circostanze attenuanti generiche la ratio della disposizione non impone al giudice di merito di esprimere una valutazione in ordine a ciascuno dei elementi indicati dalla difesa, essendo sufficiente indicare gli indici di preponderante rilevanza, ritenuti ostativi, tanto da poter fondare il diniego anche soltanto in base ai precedenti penali, perché in tal modo viene formulato, comunque, un giudizio di disvalore della personalità).

6. Il ricorrente, per quanto sin qui esposto, va condannato al pagamento delle spese del procedimento nonché, non ricorrendo ipotesi di esonero, al pagamento a favore della cassa delle ammende della somma di Euro duemila, così equitativamente fissata in ragione dei motivi dedotti.

Corte di Cassazione, V, sentenza del 27.07.2018, n. 36076

P5 *Famiglia - Captazione di immagini del coniuge e interferenze illecite nella vita privata (da massimare)

1. Il ricorso è infondato e per certi versi inammissibile.

2. Infondato è anzitutto il primo motivo. Va osservato preliminarmente che l’art. 615-bis c.p., primo comma, punisce esclusivamente colui che si procura indebitamente immagini o notizie attinenti alla vita privata svolgentesi nei luoghi di privata dimora utilizzando mezzi di ripresa visiva o sonora. Dalla ricostruzione del fatto tipico si evince dunque che oggetto giuridico del reato è la riservatezza domiciliare, formula che identifica il diritto alla esclusiva conoscenza di quanto attiene alla sfera privata domiciliare e cioè all’estrinsecazione della personalità nei luoghi di privata dimora. In altri termini oggetto di tutela è la proiezione spaziale della personalità nei luoghi in cui questa si manifesta privatamente.

2.1 Come osserva anche il ricorrente, la norma incriminatrice sanziona i soli comportamenti di interferenza posti in essere da chi risulti estraneo agli atti di vita privata oggetto di indebita captazione. Ciò perché altrimenti il bene giuridico della riservatezza domiciliare non risulterebbe leso. E pertanto chi partecipa, con l’assenso dell’offeso, alla scena ritratta (sia essa domestica, intima, o comunque tale da non rendersi percepibile ad una generalità indeterminata di persone) non può essere soggetto attivo del reato (Sez. 5, n. 22221 del 10 gennaio 2017, PM in proc. D.M., Rv. 270236).

2.2 In proposito è però necessaria una precisazione. Non risulta infatti decisivo per escludere la rilevanza penale della condotta che il fatto avvenga nell’abitazione di chi ne sia autore, giacché ciò che rileva è che il

P5 *Famiglia - Captazione di immagini del coniuge e interferenze illecite nella vita privata (da massimare)

dominus loci non sia estraneo al momento di riservatezza captato. Conseguentemente risponde del reato anche chi predispone mezzi di captazione visiva o sonora nella propria dimora carpendo immagini o notizie attinenti alla vita privata degli altri soggetti che vi si trovino, siano essi stabili conviventi od occasionali ospiti. Mentre non risponde dello stesso reato colui che condivide con i medesimi soggetti e con il loro consenso l’atto della vita privata. Il discrimine tra interferenza illecita e lecita non è infatti dato dalla natura del momento di riservatezza violato, bensì dalla circostanza che il soggetto attivo vi sia stato o meno partecipe (cfr. in motivazione. Sez. 5, n. 22221 del 10 gennaio 2017, PM in proc. D.M., cit.).

2.3 Non si discosta da tale criterio neppure la sentenza citata dal ricorrente e ripresa dalle argomentazioni del giudice di primo grado (Sez. 5, n. 1766/08 del 28 novembre 2007, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Rv. 239098). Essa, invero, stimando lecita la condotta di un soggetto che aveva filmato dei rapporti sessuali intrattenuti con la convivente, lo ha assolto dal reato in quanto le immagini concernevano "anche la sua persona nell’ambiente ad entrambi riservato", con ciò ammettendo la configurabilità del reato anche a carico del dominus loci in presenza delle seguenti condizioni: 1) che egli non compaia nelle registrazioni effettuate; 2) che egli risulti, anche momentaneamente, escluso dal luogo ripreso a beneficio della riservatezza altrui.

2.4 Condizioni che, entrambe, ricorrono nel caso di specie. È emerso infatti - si tratta di circostanze ammesse dall’imputato e non contestate con il ricorso - che il C. ha filmato la propria moglie in bagno o in camera da letto, nuda o seminuda, intenta alla cura della propria persona o all’igiene del corpo, senza che risulti in alcun modo che la donna volesse condividere con l’imputato i descritti momenti di intimità. Il C. non era dunque ammesso a partecipare agli stessi, come ha accertato la Corte territoriale sulla scorta delle dichiarazioni dell’imputato. Xxxx allora ritenersi che, pur nella sua qualità di coniuge e quindi di soggetto in generale coinvolto nella vita privata della P. , egli fosse estraneo alla visione di quelle specifiche attività indebitamente captate ed oggetto di protezione in quanto private. Pertanto non sussiste l’errore di diritto lamentato, mentre la motivazione sul punto appare congrua e logicamente argomentata.

3. Il secondo motivo è invece inammissibile in quanto manifestamente infondato e generico. La Corte territoriale ha ben spiegato come l’idoneità della minaccia ed il suo grado di offensività debbano essere valutati ex ante tenendo conto delle circostanze del caso concreto. Ed alla luce di questo criterio ha ritenuto che la frase proferita - "ti pianto un coltello nella pancia", nel momento in cui l’imputato aveva in mano un coltello da cucina che stava utilizzando per uso domestico - fosse stata effettivamente turbata ed in misura rilevante la tranquillità della persona offesa. Né a riguardo prosegue la motivazione - può assumere rilievo la tardività della denunzia del fatto, posto che la persona offesa aveva tergiversato nel tentativo di ricomporre nel frattempo il rapporto coniugale. A fronte di tale puntuale giustificazione il ricorrente si limita a reiterare l’eccezione già disattesa, chiedendo a questa Corte di rivalutare il dato della tardività della querela ponendolo a fondamento di una diversa e più favorevole qualificazione giuridica. Ma il dato evocato non è decisivo, siccome, invero, in materia di minaccia ex art. 612 c.p., concorde giurisprudenza di legittimità invita il giudicante a ritenere superfluo che il soggetto passivo si sia sentito effettivamente intimidito, essendo semplicemente sufficiente che la condotta posta in essere dall’agente sia potenzialmente idonea ad incidere sulla libertà morale dello stesso (ex multis Sez. 5, n. 46528 del 2 dicembre 2008, Xxxxxxx e altri, Rv. 242604). Il delitto di minaccia è infatti reato di pericolo che non presuppone la effettiva

Document Metadata

Table of Contents

SETTIMANA GIURIDICA 30 LUGLIO - 05 AGOSTO

Document Metadata