DOTTORATO DI RICERCA

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Università degli Studi di Cagliari

DOTTORATO DI RICERCA

Diritto dei contratti Ciclo XXVI

L’accollo del debito

Settore scientifico disciplinare di afferenza

Ius 01

Presentata da: Dott.ssa Xxxxxxxx Xxxxx Coordinatore Dottorato Xxxxx.xx Prof.ssa Xxxxxxx Xxxxxxx Tutor Xxxxx.xx Xxxx. Xxxxxxxxx Xxxxxx

Esame finale anno accademico 2012 – 2013

La presente tesi è stata prodotta durante la frequenza del corso di dottorato in Diritto dei Contratti presso l’Università degli Studi di Cagliari, a.a. 2012/2013 - XXVI ciclo, con il supporto di una borsa di studio finanziata con le risorse del P.O.R. SARDEGNA F.S.E. 2007- 2013 - Obiettivo competitività regionale e occupazione, Asse IV Capitale umano, Linea di Attività l.3.1 “Finanziamento di corsi di dottorato finalizzati alla formazione di capitale umano altamente specializzato, in particolare per i settori dell’ICT, delle nanotecnologie e delle biotecnologie, dell'energia e dello sviluppo sostenibile, dell'agroalimentare e dei materiali tradizionali”.

Xxxxxxxx Xxxxx gratefully acknowledges Sardinia Regional Government for the financial support of her PhD scholarship (P.O.R. Sardegna F.S.E. Operational Programme of the Autonomous Region of Sardinia, European Social Fund 2007-2013 - Axis IV Human Resources, Objective l.3, Line of Activity l.3.1.).

The Assumption of debt is one of the most ancient institutes of civil law, which realizes a passive-subjective modification of the obligatory agreement.

There are only few procedural guidelines on this institute, for this reason jurists have long questioned themselves about the structure, the cause and the subject of the Assumption of debt.

This piece of writing aims to identify an innovative theory relative to the nature of the assumption of debt, to be intended not as the contract itself in favour of a third party but as a contract with an essential three-sided structure.

Moreover, there’s the attempt to demonstrate the subsistence of a dual causal profile, given the presence in the assumption of debt of both the generic cause and the specific cause; this peculiarity, identified with respect for the reconstruction on the cause of the transaction, makes the institute of assumption of debt very adaptable and adequate to satisfy the most heterogeneous needs of the partners.

In conclusion, the subject of the assumption has been analyzed, dedicating more attention to the assumption of future debts. After demonstrating the validity of assumption on future debts a comparison has been made between the assumption of future debts, the bail bond omnibus and the letter of comfort, identifying similarities and differences between the three.

The paper finds its bases on the historical introduction with the aim of reproducing and understanding the phenomenon of third party debt assumption, already present in ius civile, with a specific reference to the dispositions of 1804 and 1865 codes.

INDICE – SOMMARIO

CAPITOLO I

LA RICOSTRUZIONE STORICA DELLA MODIFICAZIONE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO E DELLA SUCCESSIONE NEL DEBITO A TITOLO PARTICOLARE

1. – Introduzione.	Pag. 1
2. – Il rapporto obbligatorio: caratteristiche e modificazioni nel diritto romano. Cenni.	3
3. – La successione nel debito a titolo particolare nelle prime codificazioni.	15

CAPITOLO II

NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

1. – Introduzione.	23
2. – La nozione di accollo nel codice civile vigente e le classificazioni.	24
3. – L’accollo semplice o interno.	28
4. – L’accollo esterno.	34
4.1.1 – L’accollo esterno liberatorio.	35
4.1.2 – L’accollo esterno cumulativo.	41
4.1.3 – L’accollo esterno novativo.	44
4.2 – L’accollo ex lege	45
4.3 – La natura giuridica dell’accollo esterno: la teoria atomistica	46
4.3.1 – La teoria unitaria.	49

II

4.3.2 – La teoria innovativa.	58
5. – Il criterio distintivo tra l’accollo interno e l’accollo esterno secondo la giurisprudenza	60

CAPITOLO III

PROFILI FUNZIONALI ED ESECUTIVI DELL’ACCOLLO: I RAPPORTI TRA L’ACCOLLANTE E L’ACCOLLATO)

1. – Introduzione.	65
2. – La causa dell’accollo. Teoria dell’assenza della causa autonoma.	66
2.1. – Teoria del negozio con doppia causa.	70
2.2 – Teoria del negozio con causa autonoma.	72
3. – L’accollo e i rapporti tra le parti in generale.	79
3.1 – Creditore accollatario e debitore accollato: il rapporto di valuta.	81
3.2 – Terzo accollante e debitore accollato: il rapporto di provvista.	83
3.3 – Creditore accollatario e terzo accollante: il rapporto finale.	85
4. – L’esecuzione del contratto di accollo.	89
5. – L’estinzione delle garanzie.	93
6. – Profili patologici della nuova obbligazione e di quella originaria	100

CAPITOLO IV

ASSUNZIONE DEL DEBITO ALTRUI E GARANZIE PERSONALI. DIFFICOLTÀ INTERPRETATIVE E SOLUZIONI

1. – Introduzione.	103
2. – L’oggetto del contratto in generale.	104

III

3. – L’oggetto dell’accollo. L’accollo di debito futuro. 109

3.1 – Tesi contraria all’accollo dei debiti futuri. 112

3.2 – Tesi favorevole all’accollo dei debiti futuri. 114

3.2.1 – La determinabilità unilaterale del rapporto di valuta nell’accollo di debito futuro.

117

4. – Accollo di debiti futuri e figure affini 119

4.2 – Lettere di patronage e accollo di debito futuro 128

5. – L’assunzione del debito altrui e la garanzia personale. Difficoltà interpretative.

132

.

CAPITOLO PRIMO

LA RICOSTRUZIONE STORICA DELLA MODIFICAZIONE DEL RAPPORTO

OBBLIGATORIO

E DELLA SUCCESSIONE NEL DEBITO A TITOLO PARTICOLARE

Sommario: 1. Introduzione 2. Il rapporto obbligatorio: caratteristiche e modificazioni nel diritto romano. Cenni. 3. La successione nel debito a titolo particolare nelle prime codificazioni.

1. Introduzione

Il rapporto obbligatorio può subire, come è noto, delle modificazioni1. Queste ultime, tuttavia, non possono riguardare i profili essenziali del rapporto (vale a dire l’oggetto o il titolo) in quanto, diversamente, ne determinerebbero l’estinzione per novazione, ma soltanto i profili accessori. Il termine “vicenda

1 La letteratura in tema di rapporto obbligatorio è assai ampia. Si vedano, ex multis, BIANCA, Diritto civile, 4, L’obbligazione, vol. IV, Milano, 1993; PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli, 1991, 415 ss.; ID., Soggetti e situazioni soggettive, Napoli, 2000; GIORGIANNI, voce Obbligazione (dir. priv.), in Noviss. dig. it., XI, Torino, 1965, 608; ID., L’obbligazione, I, Milano, 1968 e, più recentemente, ROPPO, Diritto privato, Torino, 2010, NIVARRA, Lineamenti di diritto delle obbligazioni, Torino, 2011; XXXXXX, Le obbligazioni – Xxxxx xx xxxxxxx xxxxxx, Xxxxxx, 0000. In particolare, sulle modificazioni e sull’estinzione dell’obbligazione, ALLARA, La teoria delle vicende del rapporto giuridico, Torino, 1950; ID., Le fattispecie estintive del rapporto obbligatorio, Torino, 1952; PERLINGIERI, Dei modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1975, 4 ss.; DI XXXXXX, I modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall’adempimento, in Tratt. dir. priv., diretto da Xxxxxxxx, Torino, 1984; XXXXXXX, I modi di estinzione tra surrogati dell’adempimento e vicende liberatorie, in Tratt. delle obblig., diretto da Xxxxxxxx- Xxxxxxxxx, III, I modi di estinzione, a cura di Burdese-Moscati, Padova, 2008; ID., La disciplina generale delle obbligazioni, Torino, 2012, 179; XXXXXX, I modi di estinzione delle obbligazioni, in Tratt. dir. priv., diretto da Xxxxxxx, II, Le obbligazioni, Torino, 2013.

2 LA RICOSTRUZIONE STORICA

DELLA MODIFICAZIONE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

E DELLA SUCCESSIONE NEL DEBITO A TITOLO PARTICOLARE

modificativa” designa qualunque modificazione accessoria del regolamento intervenuto tra le parti che incida o sulle modalità della prestazione o sulla titolarità, sia attiva che passiva, del rapporto obbligatorio2.

Con riferimento alle modificazioni soggettive del rapporto obbligatorio deve preliminarmente operarsi un distinguo tra la successione nel credito, di cui non ci si occuperà nel presente lavoro, se non marginalmente, e la successione nel debito, disciplinata agli artt. 1268 e segg. del codice civile, nelle tre ipotesi della delegazione, dell’espromissione e dell’accollo. Ciascuno dei due fenomeni pocanzi riassunti può verificarsi sia per successione a titolo universale, allorquando un soggetto subentri nella titolarità di tutti i rapporti facenti capo ad un altro soggetto, sia per successione a titolo particolare, allorquando si abbia il subingresso di un soggetto in un singolo rapporto giuridico. Quest’ultima, come è noto, può avvenire sia mediante atti inter vivos che mortis causa.

I soggetti del rapporto obbligatorio hanno, dunque, la possibilità di trasferire ad altri la propria posizione giuridica; ciò si giustifica, secondo una certa impostazione teorica, alla luce del fatto che l’obbligazione debba essere concepita non già come relazione intercorrente tra soggetti, quanto piuttosto come legame tra situazioni giuridiche soggettive3. Il riconoscimento di detta possibilità, che costituisce esplicazione del potere di autonomia privata riconosciuto dall’ordinamento, sancisce il superamento della concezione classica, su cui meglio si dirà in prosieguo, che configurava il rapporto obbligatorio come legame personale fra il debitore e il creditore, e che di conseguenza ricollegava al mutamento di uno dei soggetti l’estinzione del rapporto obbligatorio originario e la costituzione di una nuova obbligazione tra soggetti diversi.

2 Deve precisarsi, peraltro, che il mutamento dei soggetti non deve tradursi in un mutamento qualitativo della prestazione, come si verificherebbe nelle prestazioni intuitu personae, che sono suscettibili di essere eseguite solo da parte di un determinato soggetto in considerazione delle sue particolari qualità.

3 Per una sintetica e chiara illustrazione della concezione de qua, XXXXXX, op. cit., 164, nonché PERLINGIERI, Il diritto civile, cit., 204 ss.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 3

Le ragioni per le quali il legislatore consente la modificazione soggettiva, attiva o passiva, del rapporto obbligatorio sono fondamentalmente due: da un lato si ritiene che il credito, essendo un vero e proprio “bene” appartenente al patrimonio del debitore, possa essere da questi liberamente trasferito; dall’altro lato, vengono in rilievo esigenze di efficienza, di certezza e di celerità dei traffici giuridici e del trasferimento della ricchezza. In altri termini, affinché si addivenga all’estinzione fisiologica dell’obbligazione, l’ordinamento permette che si verifichi una “intromissione” da parte di un soggetto, terzo ed estraneo al rapporto obbligatorio, in grado di sopportare il peso dell’obbligazione e, conseguentemente, di eseguire la prestazione in essa dedotta.

In questo quadro, la presente trattazione sarà incentrata, in particolare, sulla modificazione soggettiva passiva che si realizza per mezzo dell’accollo, e prenderà le mosse da un breve inquadramento storico, volto a ricercarne gli antecedenti nelle tradizioni giuridiche pregresse.

2. Il rapporto obbligatorio: caratteristiche e modificazioni nel diritto romano. Cenni.

Fin dagli albori della scienza giuridica, quindi già a partire dalla fondamentale tradizione giuridica e pretoriale del diritto romano, era apparso chiaro come il diritto delle obbligazioni fosse il diritto delle relazioni giuridicamente e patrimonialmente rilevanti, che intercorrevano tra soggetti diversi4.

In particolare, i diritti di obbligazione si caratterizzavano rispetto ai diritti reali per il fatto che il creditore, soggetto attivo del rapporto, avrebbe potuto ottenere la soddisfazione dell’interesse protetto soltanto attraverso la collaborazione del debitore, soggetto passivo sul quale, a tale scopo, gravava un dovere di comportamento. Erano quindi due i momenti essenziali nel rapporto obbligatorio: l’obbligo di comportamento del debitore nei confronti del creditore, che aveva ad oggetto la prestazione dovuta, e la responsabilità del debitore stesso

4 Per approfondimenti, TALAMANCA, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990.

4 LA RICOSTRUZIONE STORICA

DELLA MODIFICAZIONE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

E DELLA SUCCESSIONE NEL DEBITO A TITOLO PARTICOLARE

per il caso in cui la prestazione non fosse stata adempiuta, secondo la nota contrapposizione, risalente alla tradizione giuridica tedesca, tra lo “Schuld” (il debito) e la “Haftung” (la responsabilità).

Nelle fonti si trovano due definizioni di obligatio. La più famosa5, secondo cui “obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura”6, evidenziava il dovere di prestazione e, con il vinculum iuris, anche la responsabilità del debitore. L’altra definizione, offerta da Xxxxx0, a tenore della quale “Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat addandum aliquid vel faciendum vel praestandum”8 metteva ancor più in luce la centralità dell’elemento soggettivo nel rapporto obbligatorio.

Giova soffermarsi, seppur brevemente, su due regole risalenti, rispettivamente, ai tempi di Xxxxxx e di Xxxxx Xxxxxxx, idonee a scolpire chiaramente le caratteristiche del rapporto obbligatorio nel diritto romano. Xxxxxxx, in particolare, riferiva che “nemo autem factum alienum promittendo obligatur”9: era dunque affermato e vigente il principio dell’impossibilità di promettere il fatto altrui, anche mediante stipulatio10, e confermata la regola dell’inefficacia della promessa rispetto al comportamento dei terzi. Il carattere personale della prestazione, peraltro, operava anche nel lato attivo: destinatario della promessa avrebbe potuto essere soltanto il soggetto che avesse preso parte all’atto.

5 Ulpiano, in I.3.13 pr.

6 “L’obbligazione è un rapporto giuridico vincolante, in base al quale siamo tenuti a prestare una cosa in base al diritto della nostra città”, TALAMANCA, op. cit., 502.

7 Contenuta in D.44.7.3 pr.

8 “La sostanza delle obbligazioni non consiste nel fare nostro una cosa corporale o una servitù, ma nel costringere qualcuno affinché dia o faccia x xxxxxx qualcosa a nostro favore”.

9 Espressa n D. 45.1.38 pr., secondo cui “Nessuno può essere obbligato promettendo un fatto altrui”.

10 La giurisprudenza tardo classica, in particolare, evidenziando la struttura promissoria della stipulatio, affermava che il venditore potesse assumersi validamente soltanto l’obbligazione per il comportamento proprio e dei propri eredi.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 5

Ancora, Q. Xxxxx Xxxxxxx, agli inizi del I sec. a.C., aveva formulato la regola secondo cui “alteri stipulari nemo potest”11, fondata espressamente sulla necessità che le parti del rapporto coincidessero con quelle del negozio. Ciò comportava, in particolare, l’inammissibilità del contratto a favore di terzo, da cui non sarebbe potuta scaturire né un’obbligazione, né un’azione a favore del terzo stesso. Ogni qualvolta non si fossero prodotti effetti nei confronti dello stipulante il contratto veniva dunque considerato nullo. Soltanto verso la fine del III sec. d. C., in casi eccezionali, la cancelleria di Xxxxxxxxxxx ammise un’actio utilis a favore del terzo beneficiario, ma il carattere “utile” dell’azione dimostra come, ancora in detto periodo, il diritto riconosciuto al terzo non costituisse effetto essenziale del contratto12.

Il carattere personale della prestazione influiva anche sul principio “obligatio ab heredis persona incipere non potest”13, il quale si applicava sia al debitore che al creditore. Dalla espressione “nam inelegenas esse visum est ab heredis persona incipere obligationem”14, si ricava però che il divieto appariva ingiustificato alla stessa giurisprudenza classica, la quale ammetteva una serie di accorgimenti che mostravano come non si desse rilevanza, sul piano sostanziale, all’applicazione della regola15.

11 “Nessuno può farsi promettere [una prestazione] a favore di altri”.

12 L’impossibilità che il contratto a favore di xxxxx producesse effetti a favore del beneficiario predestinato, tuttavia, non impediva alla giurisprudenza classica di ammettere che avesse efficacia una contrattazione nella quale vi fosse un contraente interessato a che la prestazione fosse eseguita da un terzo (ad esempio perché obbligato, nei confronti di quest’ultimo, a procurargli il risultato economico della prestazione stessa). Si avevano, in questo caso, quello che la pandettistica chiamava contratto “improprio” a favore di terzi, il quale aveva efficacia esclusivamente tra le parti, non avendo il terzo né diritto né azione per ottenere la prestazione destinatagli.

13 “L’obbligazione non può iniziare dalla persona dell’erede”.

14 Data da Gai 3.100, “Non è, infatti, apparso corretto far iniziare l’obbligazione dalla persona dell’erede”.

15 Per esempio, era nulla la stipulatio “di dare” dopo la morte del creditore o del debitore (post mortem meam o tuam), ma non quella della “di dare” nel momento della morte dell’uno o dell’altro (cum moriar o morieris): in tal caso, si diceva, la stipulazione avrebbe acquistato efficacia nell’ultimo momento di vita della persona interessata. Si veda TALAMANCA, op. cit., 515.

6 LA RICOSTRUZIONE STORICA

DELLA MODIFICAZIONE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

E DELLA SUCCESSIONE NEL DEBITO A TITOLO PARTICOLARE

Le considerazioni che precedono, volte a mettere in luce la centralità assunta dal principio della rilevanza dell’elemento personale nel rapporto obbligatorio, nonché la forza dispiegata dal principio di relatività delle contrattazioni, devono ora condurre l’interprete a riflettere in ordine alla possibilità che, già nel diritto romano, fossero conosciute le modificazioni soggettive del rapporto obbligatorio. A tal proposito verranno brevemente ricordati gli istituti della novazione, della delegazione e della cessione dei crediti, nonché la figura, di origine pretorile, del receptum argentarium, assimilabile, secondo parte della dottrina, all’odierno contratto di accollo.

Al fine di comprendere se fosse ammissibile, in epoca romana, l’operatività del meccanismo proprio della delegazione, occorre muovere preliminarmente dall’analisi della novazione, da cui la prima dovrà essere puntualmente distinta. L’istituto della novazione, ben noto ai romani, determinava l’estinzione dell’obbligazione mediante la sostituzione di essa con una nuova. Secondo una celebre definizione16, “novatio est prioris debiti in aliam obligationem vel civilem val naturalem transfusio atque translatio”17. La novatio, per i romani, dava luogo alla sostituzione di una precedente obbligazione con una nuova, in quanto effettuata con una stipulazione novatoria la cui conceptio verborum avesse ad oggetto un prius debitum e che fosse, come tale, idonea ad estinguere la precedente obbligazione ipso iure. Conseguentemente, nell’analisi della stipulazione novatoria possono tenersi distinti gli effetti costitutivi, dati dalla creazione della nuova obbligazione, dagli effetti estintivi, che determinavano l’estinzione della precedente obbligazione.

Requisiti della novazione erano l’idem debitum e l’aliquid novi. L’idem debitum faceva sì che la prestazione della precedente

16 Ulpiano, in D. 46. 2. 1. pr.

17 “La novazione è la trasfusione di un debito precedente in un’altra obbligazione, civile o naturale”. Un fenomeno analogo si verificava in caso di nomen transcripticium, col quale si trasformava in obbligazione letterale un’obbligazione avente altra fonte oppure un nuovo debitore prendeva il posto del precedente, ma non risulta che i romani lo chiamassero novatio, termine da essi riservato alla trasformazione dell’obbligazione mediante stipulatio. Si veda, in proposito, PUGLIESE, Istituzioni di diritto romano, Torino, 1998, 496 ss.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 7

obbligazione restasse immutata; invero non esisteva, nel diritto romano, la novazione oggettiva nell’accezione con cui è intesa attualmente, che si verifica quando l’obbligazione precedente venga sostituita da una nuova avente ad oggetto una prestazione diversa. Era però richiesto, allora come oggi, un elemento di novità, cioè l’aliquid novi. Una stipulazione completamente identica a quella precedente sarebbe stata, invece, priva di efficacia perché, dicevano i romani, “qui bis idem promittit non amplius quam semel tenetur”, nel senso che chi avesse promesso due volte la stessa cosa non sarebbe stato tenuto che per una sola18. Giova da subito evidenziare come l’aliquid novi potesse consistere, certamente, nel mutamento di uno dei soggetti, il debitore o il creditore, così generando la cosiddetta novazione soggettiva. Tuttavia, mentre nel lato passivo il mutamento avrebbe potuto verificarsi anche senza la previa acquisizione dell’assenso del debitore, così dando luogo alla cosiddetta expromissio19, nel lato attivo – invece – il cambiamento presupponeva che l’originario creditore autorizzasse il debitore a promettere al nuovo creditore. Vi è di più: la novazione avrebbe potuto realizzarsi anche quando, rimasti immutati i soggetti del rapporto obbligatorio, fosse stato modificato o un elemento accidentale del negozio costitutivo o la causa obligationis. Soltanto in questo modo sarebbe stata contemplabile, inter easdem personas, la novazione oggettiva di un’obbligazione. Non era invece requisito a sé stante della novatio classica l’animus novandi, richiesto solo da Giustiniano, il quale sanciva, in mancanza di una previsione esplicita, l’esclusione dell’effetto novatorio a favore del cumulo con la precedente obbligazione. Infine, per quanto concerne il profilo effettuale, la stipulazione novatoria estingueva ipso iure l’obbligazione precedente e provocava l’estinzione delle garanzie reali e personali che non fossero state rinnovate, con cessazione anche del decorso degli interessi.

In dottrina si è riscontrata qualche difficoltà nel distinguere, nell’ambito del diritto romano, la novazione dalla delegazione di

18 XXXXXXXXX, op. cit., 648.

19 L’expromissio, peraltro, faceva estinguere, in uno col primo debito, le garanzie reali e personali relative. Così XXXXXXX, Diritto privato romano, Napoli, 2011, 820.

8 LA RICOSTRUZIONE STORICA

DELLA MODIFICAZIONE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

E DELLA SUCCESSIONE NEL DEBITO A TITOLO PARTICOLARE

debito20. Come è noto, la delegazione, nella terminologia attuale, può indicare due istituti che, pur accomunati da un’identità di struttura, assolvono a funzioni differenti: la delegazione di debito (altrimenti detta delegatio promittendi) e la delegazione di pagamento (corrispondente alla romanistica delegatio solvendi). Entrambe le fattispecie darebbero luogo ad un rapporto trilatere, nell’ambito del quale un soggetto, detto delegante, incarica un altro soggetto, detto delegato, di eseguire (delegatio solvendi o dandi) o di promettere (delegatio promittenti), mediante stipulazione, una prestazione nei confronti di un terzo soggetto, detto delegatario. Sottesi al rapporto trilatere vi sarebbero il rapporto di provvista, intercorrente tra il delegante e il delegato, ed il rapporto di valuta, intercorrente tra il delegante e il delegatario; per effetto dell’esecuzione della prestazione da parte del delegato verrebbero ad attuazione (e dunque ad estinzione), contemporaneamente, sia il rapporto di provvista sia quello di valuta21.

Il vero problema che ha visto impegnati gli studiosi attiene, tuttavia, alla distinzione tra la delegazione a promettere e la novazione soggettiva. Si era soliti ritenere che la delegatio promittendi potesse attuarsi mediante una stipulazione titolata, che dunque richiamava o il rapporto di provvista o quello di valuta o entrambi, così dando luogo – in presenza della causa solvendi – ad una novazione soggettiva con mutamento del creditore o del debitore. In particolare, il mutamento del creditore richiedeva la delegatio del creditore originario (delegante) al debitore (delegato) a promettere, con stipulatio, di eseguire la medesima prestazione a lui dovuta nei confronti di un

20 Per un approfondito studio sulla delegazione in ottica storica si veda SACCONI, Ricerche sulla delegazione in diritto romano, Milano, 1971.

21 Sia il rapporto di provvista che quello di valuta integravano, molto spesso, una causa solvendi: in particolare, in presenza di obbligazioni pecuniarie, accadeva sovente che il delegante fosse, al contempo, creditore del delegato e debitore del delegatario di una somma di denaro, e che ordinasse al primo di pagarla (o di promettere di pagarla al secondo), ottenendo che, eseguita la prestazione (o la promessa) si estinguessero contemporaneamente le due obbligazioni.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 9

terzo22. Il mutamento del debitore richiedeva, invece, una delegatio del debitore originario ad un terzo, perché promettesse di eseguire la prestazione al creditore. Il terzo, di regola, era debitore del debitore originario e, in linea di massima, non aveva interesse a respingere la delegatio. Il creditore, a sua volta, concludendo la stipulatio con il terzo, dimostrava di accettare la sostituzione del debitore.

Non ci si può esimere dal rilevare, peraltro, come la delegatio potesse essere attuata anche mediante una stipulazione astratta, con cui il delegato prometteva al delegatario che avrebbe eseguito la prestazione oggetto del iussum, senza richiamare né il rapporto di provvista, né quello di valuta. In tale ultima ipotesi non si verificava una novazione, ma trovavano parimenti attuazione entrambi i rapporti obbligatori. Più semplicemente, la promessa fatta dal delegato al delegatario costituiva attuazione sia del rapporto di provvista che di valuta, essendo considerata equivalente alla prestazione della somma promessa. Peraltro, nel caso paradigmatico in cui il rapporto di valuta avesse integrato una causa solvendi, “qui debitorem suum delegat, pecuniam dare intelligetur, quanta ei debetur”23; tale concetto si trovava espresso anche con la massima “solvit et qui reum delegat”, affermazione - questa - che presupponeva la promessa del delegato in base al iussum e mostrava quanto, in tema di delegazione, i giuristi romani fossero lontani dal ricorrere all’operatività della novazione24.

La delegazione di pagamento, invece, non costituiva un modo a sé stante di estinzione delle obbligazioni, ma soltanto una modalità di adempimento. Per quanto concerneva l’attuazione del trasferimento, alcun problema si poneva nella mancipatio e nell’in iure cessio, che appartenevano alla categoria dei negozi astratti; nella traditio, invece, dato che la causa traditionis consisteva nell’esecuzione del iussum del delegante ed era, come tale, insensibile all’inesistenza o agli eventuali vizi del rapporto di provvista o di valuta, per l’attuazione di siffatti rapporti la prestazione eseguita dal delegato veniva considerata come

22 Il creditore originario, normalmente, aveva interesse alla delegatio, perché ad esempio era a sua volta debitore del terzo oppure perché voleva donare al terzo o costituire in dote presso di lui i beni oggetto della prestazione, etc.

23 Xxxxxxxx, D. 46..1.18, ovvero “colui che delega un proprio debitore, è considerato dare una somma di denaro equivalente a quella che gli è dovuta”.

24 In tal senso, TALAMANCA, op. cit., 651.

10 LA RICOSTRUZIONE STORICA

DELLA MODIFICAZIONE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

E DELLA SUCCESSIONE NEL DEBITO A TITOLO PARTICOLARE

se fosse stata effettuata al o dal delegante, sicché essi risultavano attuati mediante un’unica datio.

Volendo riassumere, il meccanismo della delegatio comportava novazione solo se, come si è visto, i verba della stipulatio posta in essere tra il delegato e il delegatario avessero fatto riferimento all’obbligazione del rapporto di provvista o di valuta.

La novazione soggettiva e la delegatio promittendi erano, dunque, modi con i quali avrebbe potuto trovare attuazione la cessione dei crediti, la quale non era prevista come figura giuridica a sé stante; nella delegazione, in realtà, il meccanismo operativo era regolato in modo tale che il debitore “ceduto” assumesse nei confronti del “cessionario” un’obbligazione in occasione di quella che aveva nei confronti del “cedente”, ma indipendentemente da quest’ultima. In entrambi i casi, però, la circolazione dei crediti era subordinata al fatto che il debitore aderisse all’operazione.

Anche a ragione di ciò ebbe modo di svilupparsi a Roma una diversa, ma pur sempre indiretta, forma di cessione, attuata mediante la rappresentanza processuale. Il creditore, cedente, nominava il cessionario suo rappresentante processuale, quale cognitor o procurator, con l’intesa che quest’ultimo facesse proprio quanto ottenuto dal processo, dando luogo così alla figura del cognitor o procurator in rem suam. Questa forma di cessione, tuttavia, presentava l’inconveniente di non privare il cedente del potere di revocare il mandato della legittimazione a chiedere in proprio: in tal caso, il cessionario avrebbe solo potuto agire contro il cedente stesso sulla base del rapporto tra essi esistente. Conseguentemente, a partire dalla seconda metà del II sec. d. C., venne gradualmente riconosciuta un’actio utilis in favore del cessionario, sulla base del negozio causale di cessione; ciò determinava il venir meno della legittimazione attiva in capo al cedente, nei cui confronti il debitore ceduto non avrebbe più potuto validamente adempiere, a partire dal momento della notifica dell’avvenuta cessione (denuntiatio).

Le riflessioni fino ad ora svolte evidenziano come, già nello ius positum, fossero contemplati meccanismi analoghi agli odierni istituti della cessione del credito, della delegazione e dell’espromissione. Sembrerebbe quasi mancare una figura omologa all’odierno contratto

L’ACCOLLO DEL DEBITO 11

di accollo. L’indagine, tuttavia, non può dirsi esaurita, essendo opportuno esprimere qualche riflessione anche sul diritto di elaborazione pretoria, che ha generato la peculiare figura del receptum argentarii25. Il receptum argentarii26 era un patto mediante il quale il banchiere (“argentarius”, esercente di una cosiddetta mensa argentaria) prometteva ad un terzo di pagare un debito di un suo cliente, che veniva munito – tra la fine del II e gli inizi del I sec. a. C.

– di protezione giuridica da parte del pretore, mediante un’azione posta nel suo editto, nata quale actio in factum (azione modellata sul fatto) e poi denominata actio recepticia. In base al nome di tale azione e alla notizia, tramandataci dal giurista Xxxxxxx00, secondo cui detta azione avrebbe potuto essere esperita solo contro un banchiere (trapezites), può dunque affermarsi che nella romanistica si ricorre all’espressione receptum argentarii per indicare tale patto. E’ opinione unanime28che detto patto configurasse una forma di garanzia personale, da intendersi esclusivamente quale duplicazione di azione (e quindi di soggetti debitori) in favore del creditore, che poteva essere prestata solamente da un banchiere. Si discuteva, in primis, sulla necessità di rispettare specifici requisiti formali29 o sulla possibilità di

25 Per una approfondita disamina della figura in menzione, CERAMI XXXXXXXX, Diritto commerciale romano, Torino 2010; XXXXXXXX, Sulle tecniche negoziali bancarie: il “receptum argentarii”, in Labeo 46, 2000, 169 e segg.; XXXXXXXX, Osservazioni in tema di legislazione giustinianea sul receptum argentarii e sull’antiphonesis, in Fides humanitas ius, Studi in onore di L. La bruna VI, Napoli 2007.

26 Il receptum argentarii, menzionato da Xxxxxxxxxxx solo per dire che esso era assorbito dal constitutum debiti alieni (cfr. Iust. CI. 4.18.2, a. 531) è di difficile ricostruzione perché i compilatori dei Digesta hanno avuto cura di eliminare ogni riferimento ad esso nei frammenti della giurisprudenza classica accolti in D. 13.5 (De pecunia constituta). Sul tema, LENEL, EP 3. § 51; XXXXXXX, Trapezitika, in ZSS. 19, 1898, 189 ss. L’unico aspetto certo era che il protagonista del negozio fosse l’argentarium, nella sua veste di esercente, in pubblico e a titolo professionale, quella che attualmente è definita “impresa bancaria”. Così, XXXXXXX, op. cit., 942.

27 Par. ad I. 4.6.8

28 Per tutti si veda XXXXXXXX, Garanzie autonome e attività bancaria nel diritto romano: alcune considerazioni, in Studi senesi, 117, 2005, 11 ss.

29 Così LA ROSA, Il formalismo del pretore: “constituta”e “recepta”, in

Xxxxx, 43, 1997, 213 e segg.

12 LA RICOSTRUZIONE STORICA

DELLA MODIFICAZIONE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

E DELLA SUCCESSIONE NEL DEBITO A TITOLO PARTICOLARE

concludere il patto in forma libera30; in ogni caso non vi era dubbio che si dovessero rispettare i criteri di conoscibilità per i terzi. Il testo con la citazione più risalente di un giurista che si è occupato di tale figura appartiene ad Ulpiano31, dal cui studio possono essere dedotte le caratteristiche della figura in menzione: al tempo di Xxxxxxx, (fine I sec. a. C. - inizi I sec. d. C.), il receptum argentarii si presentava come un negozio con cui il banchiere si impegnava per un’altra persona (pro alio), cioè per un proprio cliente, eventualmente anche il sua assenza (absente debitore), a pagare un debito dello stesso nei confronti di un terzo, assumendo il vincolo obbligatorio direttamente verso quest’ultimo.

Peraltro, soprattutto in origine, poteva accadere che il debitore- cliente incaricasse con mandato il banchiere affinché si vincolasse nei confronti del proprio creditore, oppure che il banchiere assumesse siffatto incarico nell’ambito di una gestione di affari (negotiorum gestio) del cliente. Laddove il debitore, in un momento successivo alla conclusione del negozio, avesse intimato al banchiere di non adempiere, questi avrebbe potuto avvalersi di un’eccezione in fatto contro il creditore che avesse agito in giudizio per richiedere l’adempimento. Infine, a partire dagli inizi del II sec. d. C, il negozio concluso dal banchiere era valido anche contro la volontà del debitore (invito debitore), implicando la venuta meno della necessità di un mandato o di una gestione di affari per la sua realizzazione. Di qui l’impossibilità di invocare la suddetta eccezione o un qualunque fatto del debitore per liberarsi dalla responsabilità verso il debitore. Il banchiere, dunque, non avrebbe potuto opporre al creditore né le eccezioni relative alla sfera del debitore, né quelle concernenti l’obbligazione, (attinenti, per esempio, all’inesistenza o all’invalidità), né infine quelle inerenti agli eventuali rapporti interni tra il creditore ed il banchiere medesimo32.

Il testo ulpianeo fornisce, dunque, indicazioni certe in ordine alle caratteristiche fondamentali del receptum argentarium: la prima,

30 XXXXXXXX, Xxxxxx exercere: studi sull’impresa finanziaria romana, Napoli, 1991, 199 e segg.

31 XXXXXXX, 14 ad ed. in D. 13.5.27.

32 XXXXXXXX, ult. op. cit., 21 e segg.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 13

relativa alle modalità di conclusione (tramite mandato del cliente o gestione dei suoi affari oppure indipendentemente dalla volontà del cliente); la seconda, riferita all’autonomia dell’obbligazione accessoria del banchiere rispetto a quella principale del cliente debitore, pur nel rispetto della regola secondo cui il garante non avrebbe dovuto obbligarsi in modo più gravoso.

Per finire, la caratteristica dell’autonomia, unitamente alla rigidità del vincolo assunto dal banchiere, trovano conferma anche nella Costituzione di Giustiniano del 531 d.C.33, che abolì il receptum argentarii assorbendolo nel constitutum debiti alieni, in quanto il banchiere era tenuto comunque all’adempimento anche ove l’obbligazione del cliente fosse stata inesistente. Tuttavia, a seguito dell’intervento imperiale, la promessa di pagare un debito, assunta mediante constitutum, avrebbe dovuto fare riferimento ad un debito effettivamente esistente, eliminando la possibilità di conseguire, mediante l’azione recepticia, la prestazione del banchiere anche nell’ipotesi in cui la stessa fosse indebita per mancanza dell’obbligazione principale. In tale ultima ipotesi, il banchiere adempiente avrebbe potuto rivalersi sul cliente debitore, il quale avrebbe poi provveduto a chiedere la restituzione dell’indebito al creditore. Infine, dall’analisi delle fonti, in particolare della Costituzione sopra richiamata e del passo della Parafrasi di Xxxxxxx, emerge come il receptum argentarii potesse avere ad oggetto non solo denaro o cose fungibili, ma anche cose infungibili, mobili o immobili, allineandosi così alle operazioni in merci realizzate dai banchieri romani34.

Il complesso delle considerazioni fino ad ora svolte consentono di riassumere, nei termini che seguono, sulla scia delle opinioni della dottrina più accreditata35, le caratteristiche dell’istituto che qui ci

33 L’istituto del receptum argentarium, per quanto molto diffuso in età preclassica e nella prima età classica, dunque nei periodi di grande fioritura dell’attività bancaria, decadde in età postclassica parimenti al decadere dell’economia di scambio e della professione stessa dell’argentarius e per tale motivo Xxxxxxxxxxx lo cancellò dal diritto vigente.

34 In tal senso, XXXXXXXX, ult. op. cit., 380 e segg.; XXXXXXXX, Sulle tecniche negoziali e attività bancaria, cit., 175 e segg.

35 CERAMI XXXXXXXX, op. cit., 149.

14 LA RICOSTRUZIONE STORICA

DELLA MODIFICAZIONE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

E DELLA SUCCESSIONE NEL DEBITO A TITOLO PARTICOLARE

occupa: il receptum argentarii era un negozio di diritto professionale riservato ai soli banchieri; era funzionale alla prestazione di un servizio di cassa in favore dei clienti, in quanto provvedeva ai loro pagamenti anche in loro assenza e senza necessità di incarichi dati volta per volta; rappresentava, infine, una forma di garanzia, nell’accezione sopra puntualizzata, particolarmente sicura per i creditori, che vedevano adempiuto il proprio credito a prescindere dall’esistenza e dalla validità dell’obbligazione principale, favorendo in tal modo la circolazione monetaria ed i traffici commerciali36.

Riassunte, seppur brevemente, le caratteristiche principali del receptum argentarii, ora non ci si può esimere dal soffermarsi sulla natura giuridica dell’istituto: sebbene parte della dottrina abbia qualificato la figura in esame alla stregua di un contratto di accollo37, le molteplici modalità di conclusione di tale forma di receptum devono indurre l’interprete a trarre conclusioni opposte. Invero, la circostanza che il receptum argentarii potesse presupporre un incarico da parte del debitore nei confronti del banchiere rende l’istituto de quo assimilabile alla delegatio promittendi o, al più, alla expromissio ogniqualvolta il banchiere avesse contrattato direttamente e unicamente col creditore. La qualificazione del receptum argentarii in termini di accollo, come oggi inteso, è una evidente forzatura, ancora meno comprensibile se si richiamano alla mente i principi di personalità e di relatività, che precludevano ogni e qualsiasi deviazione degli effetti della pattuizione nei confronti di soggetti estranei al rapporto obbligatorio.

In conclusione, nel diritto romano - fortemente ancorato al principio di relatività degli effetti del contratto e caratterizzato dalla centralità dell’elemento personale nel rapporto obbligatorio - erano presenti ben poche figure assimilabili agli istituti che, oggi, costituiscono veicolo di realizzazione delle vicende modificative dell’obbligazione. Lo ius postitum, invero, contemplava espressamente solo la novazione e la delegazione, nonché – in forma

36 Per un approfondimento di queste conclusioni, vedasi XXXXXXXX, Garanzie autonome e attività bancaria, cit., 33 e segg.

37 Così XXXXXXX, op. cit., 943.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 15

marginale – l’espromissione, senza alcun richiamo, esplicito o implicito, al meccanismo sotteso all’accollo. La lacuna relativa all’omessa previsione di un istituto omologo all’odierno accollo non può essere colmata neppure rievocando gli istituti propri del diritto dei pretori. Più specificamente, con riferimento al receptum argentarii, non può sostenersene la somiglianza con l’odierno contratto di accollo, in quanto le specifiche modalità di conclusione del medesimo consentono di qualificarlo in termini ibridi, quale figura in seno alla quale si riversano peculiarità proprie della delegazione o dell’espromissione, ma non quelle che scolpiscono il contratto di accollo, nei termini individuati dall’art. 1273 c.c.

3. La successione nel debito a titolo particolare nelle prime codificazioni.

Il rapporto obbligatorio ha assunto un ruolo centrale con l’avvento delle prime codificazioni. In questa sede non ci si può soffermare sull’evoluzione storica del rapporto obbligatorio e delle sue modificazioni soggettive. Si dovrebbe, infatti, svolgere un’approfondita analisi storica, atta a ripercorrere il periodo compreso tra il Basso Impero, l’Alto Medioevo e l’età del Diritto comune; ci si dovrebbe soffermare, poi, sul giusnaturalismo e sul positivismo, onde comprendere l’evoluzione della scienza del diritto in Italia tra XVI e XVII secolo e la correlazione, di fondamentale importanza, ravvisabile tra l’illuminismo ed il diritto38. Per tale ragione si ritiene preferibile concentrare l’indagine sulle codificazioni più recenti, onde poter mettere a confronto, seppur brevemente, le previsioni contenute nell’attuale codice civile del 1942 con quelle che caratterizzavano il codice del 1865 e, ancor prima, il codice Napoleonico del 1804.

Quest’ultimo, in particolare, fu pensato per consolidare la polis attorno alla proprietà e alla libertà di iniziativa economica privata. Promulgato nel 1804, il Code Napoleon era ripartito in tre libri, riguardanti rispettivamente le persone, i beni e le modifiche della proprietà e i modi di acquisto della proprietà. Gli istituti chiave che

38 Per approfondimenti, BIROCCHI, Alla ricerca dell’ordine – Fonti e cultura giuridica nell’età moderna, Torino, 2002.

16 LA RICOSTRUZIONE STORICA

DELLA MODIFICAZIONE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

E DELLA SUCCESSIONE NEL DEBITO A TITOLO PARTICOLARE

hanno caratterizzato il code erano, fondamentalmente, quattro: la famiglia, la proprietà, i contratti e le successioni. Tralasciando l’analisi della famiglia e delle successioni, in quanto istituti assai lontani dall’odierno tema di indagine, nonché l’esame della proprietà, sebbene fosse una figura centrale nella codificazione in parola, giova esprimere qualche considerazione, invece, sul libro dedicato ai contratti.

Il contratto era considerato quale strumento principale di circolazione e di scambio dei beni, era previsto quale categoria generale, espressamente definita all’art. 1101, munito di requisiti o condizioni essenziali di validità, indicate all’art. 1108, nonché di regole generali. Veniva così a delinearsi, in epoca napoleonica, un quadro normativo entro il quale gli interessati avrebbero potuto concludere accordi anche privi di una espressa denominazione. Il Codice napoleonico ha dunque il vantaggio di aver introdotto nell’ordinamento il cosiddetto “contratto-paradigma”, incentrato sul consenso e sulla libertà delle parti; si potrebbe sostenere, altresì, che la normativa contrattuale abbia dato impulso ad un vero e proprio processo di affrancazione dell’individuo dal dominio autoritario pubblico, grazie alla possibilità di intraprendere le operazioni economiche confacenti al proprio interesse, in omaggio alla “reverenda autonomia della volontà individuale”39.

Il libro terzo, più specificamente, dedicava numerose disposizioni normative ad un fenomeno che, per utilizzare una terminologia corrente, potremmo ritenere costituisse la sintesi delle modificazioni soggettive del rapporto obbligatorio. Si trattava, nello specifico, degli artt. 1271 e seguenti, contenuti nella Sezione II, rubricata “novazione”. In particolare, la novazione sarebbe potuta esser attuata secondo tre modalità differenti: testualmente, “quando il debitore contrae verso il suo creditore un nuovo debito, il quale viene sostituito all’antico che rimane estinto”; “quando un nuovo debitore è sostituito all’antico, il quale viene liberato dal creditore”; “quando in forza d’una nuova obbligazione, un nuovo creditore viene sostituito all’antico, verso cui il debitore è liberato”. L’art. 1274 soggiungeva

39 XXXXXX, Les origines doctrinales du Code Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx, 0000.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 17

che “la novazione col sostituire un nuovo debitore può effettuarsi senza il consenso del primo”, mentre l’art. 1275 prevedeva che “la delegazione, per cui un debitore assegna al creditore un altro debitore il quale si obbliga verso il creditore, non produce novazione, se il creditore espressamente non ha dichiarato la sua volontà di liberare il debitore che ha fatta la delegazione”.

Appare di tutta evidenza, prima facie, come il codice in commento prevedesse esclusivamente le figure della delegazione e della novazione dell’obbligazione originaria e non contemplasse, quantomeno espressamente, l’odierno istituto dell’accollo; peraltro, emerge come ogni vicenda modificativa ivi prevista desse luogo, salvo eccezioni, ad una novazione dell’obbligazione, con effetti estintivo- costitutivi.

Il medesimo impianto strutturale venne riprodotto nella redazione del Codice Civile del 1865, articolato in tre libri dedicati, rispettivamente, alla persona, ai beni, alla proprietà e alle sue modificazioni e ai modi di acquisto e di trasmissione della proprietà e degli altri diritti sulle cose. Ciò non deve stupire, in quanto il Codice del 1865 ricalca non solo la struttura, ma anche e soprattutto la matrice ideologica espressa dal codice francese, ed è per tale ragione che molte disposizioni contenute nel secondo sono state riproposte, con analogo tenore letterale, anche nel primo. Oltre all’art. 436 del codice italiano, che recepisce sul piano letterale la definizione del diritto di proprietà, contenuta nel codice napoleonico, e già adottata nel codice civile piemontese, secondo cui “La proprietà è il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera più assoluta, purché non se ne faccia un uso vietato dalle leggi o dai regolamenti”, non ci si può esimere dal rilevare una assoluta identicità contenutistica anche tra l’art. 1271 del Codice napoleonico, pocanzi richiamato, e l’art. 1267 del Codice italiano del 186540, come pure tra gli artt. 1274 e 1275 del codice francese e gli artt. 1270 e 1271 del codice italiano. Entrambi i codici, dunque, prevedevano, con formula assai lata, la

40 L’art. 1267 del codice civile italiano prevedeva testualmente “la novazione ha luogo in tre maniere: quando il debitore contrae verso il suo creditore un nuovo debito, il quale viene sostituito dall’antico, che rimane estinto; quanto un nuovo debitore è sostituito all’antico, il quale viene liberato dal creditore; quando, in forza di una nuova obbligazione, un nuovo creditore viene sostituito all’antico”.

18 LA RICOSTRUZIONE STORICA

DELLA MODIFICAZIONE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

E DELLA SUCCESSIONE NEL DEBITO A TITOLO PARTICOLARE

novazione oggettiva e contemplavano, altresì, la novazione soggettiva, sia attiva che xxxxxxx00.

L’intervento di un nuovo debitore nel rapporto obbligatorio, che avrebbe potuto portare al risultato pratico di liberare il debitore originario o di aumentare il numero dei debitori, rinveniva, dunque, nel codice del 1865, una disciplina soltanto in relazione alla novazione soggettiva. Il codice del 1865 muoveva essenzialmente dal presupposto che la liberazione del debitore originario mediante la sostituzione di un nuovo debitore importasse estinzione del rapporto obbligatorio preesistente e creazione di un nuovo rapporto; esso aveva però considerato che tale effetto giuridico potesse essere ottenuto anche mediante due forme negoziali, delle quali una si esauriva con l’intervento del debitore e del creditore (espromissione, art. 1270) e l’altra presupponeva la partecipazione anche del debitore originario (delegazione)42.

Basandosi sulla circostanza che entrambi i codici contemplassero unicamente l’istituto della novazione, nonché sul fatto che la legge prevedesse espressamente tanto la successione nel debito a titolo universale, quanto quella nel credito a titolo particolare, una parte della dottrina riteneva che la successione nel debito a titolo particolare dovesse ritenersi esclusa43. Si sosteneva, più specificamente, che la permanenza dell’identità del rapporto obbligatorio fosse incompatibile con la sostituzione del patrimonio su cui l’obbligazione era garantita. Tuttavia la dottrina maggioritaria44, oltre che la giurisprudenza unanime45, propendevano per l’ammissibilità della successione nel

41 Per approfondimenti, si veda in particolare CARRESI, voce Debito (Successione nel), in Enc. dir., XI, Milano, 1962, 744 ss.

42 Si veda la Relazione al codice civile, n. 583.

43 Così, XXXXXXXXX, La successione singolare nei debiti e le teorie germanistiche sul concetto di obbligazione, in Riv. dir. comm., 1911, I, 1045; ID., Diritto civile, I, Padova, 1935, 345 ss.

44 XXXXXXXX, Della successione nei debiti a titolo particolare, in Arch. giur., 1896, 287 ss.; XXXXXXXX, Delegazione privativa e delegazione di pagamento, in Riv. dir. civ., 1934, 529 ss.; RUSSO, Debito (Cessione di), in Nuovo dig. it., IV, Torino, 1938, 556 ss.

45 Ex multis, App. Milano, 17 giugno 1932, in Foro lomb., 1932, n. 965; Cass.,

22 febbraio 1938, n. 576, in Giur. it., 1938, I, 464.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 19

debito a titolo particolare, pur discordando nell’individuazione delle figure idonee a realizzarla. L’impostazione teorica de qua muoveva dall’assunto per cui il subentro di un soggetto all’originario debitore, senza la contestuale modifica del rapporto obbligatorio, avrebbe potuto effettuarsi proprio in forza dell’autonomia privata. Xxxx è, comunque, che tutti i sostenitori dell’ammissibilità della successione nel debito a titolo particolare concordavano sul fatto che essa potesse eseguirsi solo con il consenso del creditore (oltre che del debitore e di colui che si offriva di subentrargli) e dei terzi, nel caso questi avessero prestato garanzie.

Nell’imminenza della nuova codificazione la disputa si riaccese e nuovi aspetti problematici venivano messi in luce da due giovani, autorevoli giuristi46. Più nello specifico, questi sostenevano che l’autonomia privata non potesse essere di alcun aiuto ai fini della dimostrazione dell’ammissibilità della successione nel debito a titolo particolare. Sarebbe stato necessario, invero, un istituto che espressamente contemplasse tale forma di successione, poiché quest’ultima era vista quale fenomeno che avrebbe dovuto trovare la propria fonte immediata ed esclusiva nella disposizione normativa, cioè in una specifica valutazione che questa facesse di una data situazione giuridica, considerata - da un punto di vista formale - come identica alla situazione persistente in capo ad un altro soggetto. Tuttavia, mentre uno dei due autori riteneva che nel nostro ordinamento una siffatta norma non esistesse e che pertanto la successione nel debito a titolo particolare dovesse ritenersi esclusa47, l’altro riteneva invece che almeno gli usi commerciali, cui si richiamava l’art. 1 dell’allora vigente codice del commercio del 1882, contemplassero quella figura come particolarmente rispondente alle esigenze del commercio, e che pertanto la successione a titolo particolare fosse ammessa limitatamente alle obbligazioni commerciali.

Il legislatore del 1942 si è intenzionalmente astenuto dal prendere posizione sul problema, avendo ritenuto che la questione

46 Si tratta, evidentemente, di XXXXXX, L’adempimento dell’obbligo altrui, Milano, 1936, 280; BIGIAVI, La delegazione, Padova, 1940, 121-122.

47 Così XXXXXX, op. cit., 284 ss.

20 LA RICOSTRUZIONE STORICA

DELLA MODIFICAZIONE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

E DELLA SUCCESSIONE NEL DEBITO A TITOLO PARTICOLARE

dell’ammissibilità della successione a titolo particolare nel debito fosse estranea alla migliore tradizione giuridica italiana48.

Ciò nonostante la dottrina maggioritaria ha continuato a chiedersi se nel vigente codice civile fosse prevista una successione a titolo particolare nel debito, ravvivando l’antica disputa e, sulla base del nuovo testo legislativo, che ha introdotto, accanto alle figure della

48 Relazione al codice civile, n. 583. Testualmente “Si discuteva inoltre se in ogni caso la liberazione del debitore originario importasse novazione, ossia sostituzione di un rapporto ad un altro, ovvero potesse anche avere il significato di una pura modificazione soggettiva nel rapporto preesistente, che restasse per il resto immutato (c.d. successione nel debito). 584. E’ probabile che in astratto siano abbastanza netti i criteri differenziali tra la novazione soggettiva per mutamento del debitore e la successione nel debito; ma è certo che voler ricollegare determinate conseguenze giuridiche agli accordi destinati a produrre novazione e conseguenze diverse a quelli destinati, sempre in ipotesi, a produrre successione nel debito, sarebbe stato rendere un pessimo servizio alla pratica, che in questa materia ha bisogno di un orientamento sicuro e di facile comprensione. Basta pensare infatti che distinguere, nel caso concreto, se l’intento pratico delle parti possa considerarsi diretto alla novazione o alla successione nel debito, è quasi sempre assolutamente impossibile, non potendosi pretendere che i contraenti normalmente ignari di cognizioni giuridiche, si rappresentino siffatte, sottilissime distinzioni. Ne sarebbe allora derivato che il giudice, per individuare le norme da applicare, avrebbe dovuto sostituire, con evidente arbitrio, la sua pronuncia solo apparentemente interpretativa, ad una inesistente intenzione delle parti. D’altro canto, qualche profilo sotto il quale quella distinzione poteva avere importanza per il sistema legislativo ancora vigente, non ha più rilievo, data l’unificazione del regime giuridico delle obbligazioni civili e commerciali, per effetto della quale, ad esempio, riesce indifferente conoscere se l’originaria obbligazione commerciale sia rimasta inalterata (successione nel debito) o sia divenuta un’obbligazione civile (novazione soggettiva). La rilevanza pratica della distinzione stessa poteva quindi consistere nella necessità di risolvere due problemi; quello della comunicabilità o meno, al nuovo rapporto, delle eccezioni relative al preesistente, e quello della permanenza o meno delle garanzie. […] Sulla base di queste considerazioni il nuovo codice non contiene più una disciplina della novazione soggettiva, limitandosi l’art. 1235 c.c. a richiamare, per tutti i casi in cui vi sia liberazione del debitore originario e assunzione di un obbligo da parte di un nuovo debitore, la disciplina unitaria dettata dagli articoli 1268 a 1276, con riguardo alle varie figure (delegazione, espromissione, accollo) che, con mezzi diversi e attraverso vari atteggiamenti dell’intento delle parti, permettono la realizzazione di quel risultato pratico”.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 21

delegazione e dell’espromissione anche quella dell’accollo, la maggior parte di essa si è espressa in senso favorevole alla sua ammissibilità49.

Secondo uno specifico orientamento dottrinale50, però, il problema non è tanto stabilire se, a seguito della sostituzione del nuovo debitore all’originario, che viene liberato, il rapporto, di cui soggetto passivo è il nuovo debitore, possa considerarsi “identico” al rapporto di cui soggetto passivo era il debitore originario, o se invece quest’ultimo rapporto si sia estinto e da esso sia derivato un nuovo rapporto, la titolarità passiva del quale spetti al nuovo debitore che è subentrato. Il problema, invece, dovrebbe essere impostato in altri termini: ci si dovrebbe chiedere se la sostituzione del debitore possa realizzarsi soltanto col consenso di tutti gli interessati, nel senso che – in difetto – la sostituzione non possa essere opposta a costoro, oppure se possa realizzarsi indipendentemente da tale consenso. La prima soluzione è stata tradizionalmente avallata tradizionalmente dagli studiosi della delegazione, dell’espromissione e dell’accollo; la seconda opzione51, invece, ritiene che la successione nel debito si realizzerebbe anche senza o addirittura contro la volontà dei soggetti interessati, uniche circostanze nelle quali potrebbe oggi parlarsi di identità del nuovo rapporto rispetto a quello preesistente. Invero, ogniqualvolta – per esempio – la legge imponga ad uno o eventualmente a più soggetti di riconoscere come titolare attivo o passivo di un rapporto un soggetto diverso da quello in capo al quale il rapporto stesso era sorto, ciò significherebbe che tale mutamento viene, sul piano giuridico, considerato irrilevante, e che il nuovo rapporto è trattato nello stesso modo in cui era trattato quello preesistente, coerentemente con la tesi secondo cui la valutazione di identità di una data situazione giuridica può essere operata soltanto dalla legge e non anche per volontà dei privati52.

49 DE XXXXXXXX, Istituzioni di diritto civile, 1935, 197 ss.; XXXXXXXXX, Istituzioni di diritto civile, Padova, 1960, 559 ss.; BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, I, Milano, 1948, 316 ss.; BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, III, Milano, 1955, 101 ss.

50 Di cui è il principale esponente CARRESI, op. cit., 746.

51 Sostenuta con convinzione da CARRESI, op. cit., 746-747.

52 Così XXXXXX, op. cit., 281 ss.; BIGIAVI, op. cit., 121 ss.

22 LA RICOSTRUZIONE STORICA

DELLA MODIFICAZIONE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

E DELLA SUCCESSIONE NEL DEBITO A TITOLO PARTICOLARE

Ai fini che qui ci occupano, però, è possibile prescindere dall’accoglimento dell’una o dell’altra impostazione ed è sufficiente fare richiamo, ancora una volta, alla Relazione al codice civile, secondo cui “l’impostazione del codice civile si può così riassumere:

a) nessun rilievo pratico alla distinzione tra novazione e successione nel debito; b) disciplina autonoma per i vari istituti giuridici attraverso i quali o si consegue l’effetto di liberare il debitore originario come conseguenza dell’assunzione di un obbligo da parte di un altro soggetto, o si consegue l’effetto di aggiungere un nuovo debitore all’antico. Regola comune per tutti i casi di liberazione del debitore originario è, oltre quella già accennata in ordine alle garanzie, l’altra dell’art. 1276, che dispone la reviviscenza dell’obbligo del debitore liberato nel caso in cui l’obbligo del nuovo debitore si riveli invalidamente assunto, fermo restando però l’effetto estintivo sulle garanzie prestate da terzi, in coerenza ad un principio già affermato in tema di datio in solutum (n. 565; art. 1197, terzo comma)53”.

L’introduzione storica di cui si è dato conto aveva il fine di comprendere quale fosse l’atteggiamento del legislatore e della dottrina rispetto alle modificazioni soggettive del rapporto obbligatorio, nonché di individuare il momento a partire da quale tali modificazioni abbiano assunto una propria, autonoma posizione nell’ordinamento. È opportuno, a questo punto, xxxxxxxxxsi approfonditamente sul diritto vigente, ed in particolare sulla vicenda successoria a titolo particolare che viene a configurasi per il tramite dell’accollo, introdotto per la prima volta, come si è accennato, solo con la promulgazione del codice civile italiano del 1942.

53 Relazione al codice civile, n. 584.

CAPITOLO SECONDO

NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

Sommario: 1. Introduzione. 2. La nozione di accollo nel codice civile vigente e le classificazioni. 3. L’accollo semplice o interno. 4. L’accollo esterno. 4.1.1 L’accollo esterno liberatorio. 4.1.2. L’accollo esterno cumulativo. 4.1.3 L’accollo esterno novativo. 4.2 L’accollo ex lege. 4.3. La natura giuridica dell’accollo esterno: la teoria atomistica.

4.3.1 La teoria unitaria. 4.3.2 La teoria innovativa. 5. Il criterio distintivo tra l’accollo interno e l’accollo esterno secondo la giurisprudenza.

1. Introduzione

L’accollo, accanto alla delegazione e all’espromissione, costituisce una fattispecie mediante la quale si realizza l’assunzione del debito altrui.

La figura dell’accollo, come si è detto, non trovava alcuna regolamentazione nel codice civile del 1865. Essa comparve per la prima volta, in senso proprio, con la codificazione tedesca del 1900, che conteneva norme specifiche sia sulla successione nel debito a titolo particolare54, sia sull’accollo55, inteso quale contratto tra il terzo assuntore e il debitore, sottoposto però all’accettazione del creditore.

Parimenti, il codice austriaco, ai paragrafi 1404 e 1405, conteneva alcune norme sull’assunzione del debito, che prevedevano

54 BGB § 418, comma 1, secondo cui «in seguito alla successione particolare nel debito si estinguono fideiussioni e pegni costituiti a favore del credito. Se esiste a garanzia del credito un’ipoteca, si verifica quanto accade allorché il creditore rinunci all’ipoteca. Queste disposizioni non si applicano se il fideiussore o colui che, al momento della successione, era proprietario del bene impegnato, abbia consentito alla successione».

55 BGB § 415, a tenore del quale «se l’assunzione è stipulata dal terzo col debitore, l’efficacia di essa dipende dal consenso del creditore. Il consenso può esser dato solo dopo che il debitore o il terzo ha partecipato al creditore l’accollo. Fino al consenso le parti possono modificare o annullare il contratto».

24 NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

rispettivamente che “chi promette ad un debitore di effettuare la prestazione al creditore di quello (accollo semplice) risponde difronte al debitore perché il creditore non agisca contro di lui. Al creditore non deriva immediatamente, dalla stipulazione, alcun diritto”, ed ancora “chi dichiara ad un debitore di accollarsene il debito (accollo) subentra come debitore al posto di lui, se il creditore acconsente. Finché il consenso non avvenga o nel caso che sia rifiutato, risponde come nel caso di accollo semplice”.

Ai fini che ci occupano, tuttavia, può essere sufficiente muovere dall’analisi del disposto normativo di cui all’art. 1273 del codice civile del 1942, tralasciando, almeno per il momento, eventuali approfondimenti di carattere comparatistico.

2. La nozione di accollo nel codice civile vigente.

L’art. 1273 c.c. prevede testualmente “Se il debitore e un terzo convengono che questi assuma il debito dell’altro, il creditore può aderire alla convenzione, rendendo irrevocabile la stipulazione a suo favore.

L’adesione del creditore importa liberazione del debitore originario solo se ciò costituisce condizione espressa della stipulazione o se il creditore dichiara espressamente di liberarlo.

Se non vi è liberazione del debitore, questi rimane obbligato verso il creditore che ha aderito alla stipulazione, nei limiti in cui ha assunto il debito, e può opporre al creditore le eccezioni fondate sul contratto in base al quale l’assunzione è avvenuta”56.

Appare evidente come l’articolo in commento non offra una definizione dell’accollo, proprio come accade anche per la delegazione e l’espromissione, ma si limiti a disciplinarne le modalità di attuazione. Tuttavia, la previsione legislativa sopra riportata consente di attribuire autonoma rilevanza all’istituto, inquadrandolo,

56 Per approfondimenti, si veda, in particolare, XXXXXXXX, Della delegazione, dell’espromissione e dell’accollo, art. 1268-1276, in Comment. cod. civ. Scialoja- Branca, a cura di Xxxxxxx, Bologna-Roma, 1992, 88 ss. Più di recente, GRASSO, Delegazione, espromissione e accollo, artt. 1269-1276, in Cod. civ. comm., fondato da Xxxxxxxxxxx, diretto da Xxxxxxxx, Milano, 2011, 98 ss.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 25

unitamente alla delegazione e all’espromissione, nella categoria generale dei negozi di assunzione del debito altrui57.

L’accollo, secondo la disposizione normativa in commento, consiste in una convenzione tra il debitore (accollato) ed un terzo (accollante) con la quale quest’ultimo assume il debito del primo nei confronti del creditore (accollatario), il quale rimane estraneo – salvo quanto si dirà in prosieguo – rispetto alla convenzione di accollo. Il legislatore, dunque, utilizzando il verbo “convenire”, ha voluto sottolineare la natura eminentemente contrattuale dell’istituto in esame; ciò trova conferma nella Relazione al codice civile, che precisa come l’accollo debba considerarsi “una tipica applicazione del contratto a favore di terzo, le regole del quale, sia in ordine al momento o al modo in cui il creditore acquista il diritto, sia in ordine alle eccezioni che il nuovo debitore può opporre al creditore che beneficia della stipulazione a suo favore, sono espressamente richiamate”58.

L’accollo, dunque, determina una modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio, rendendo oramai sterile la dibattuta distinzione, cui si è accennato sopra, tra la novazione e la successione particolare nel debito59.

I tre istituti che darebbero luogo alla successione nel debito, tuttavia, differiscono tra di loro soprattutto con riferimento al profilo strutturale.

57 L’istituto in esame ha avuto scarsa elaborazione in dottrina. Risulta fondamentale, dunque, il richiamo a XXXXXXXX, Studi sull’accollo, Milano, 1958, il quale inquadra l’accollo nell’ambito della teoria generale dell’obbligazione, analizzando le varie forme in cui esso si manifesta nella pratica attuazione legislativa e giurisprudenziale. ID., voce Accollo, in Noviss. dig. it., I, Torino, 1957, 140; ID., voce Accollo, in Dig. disc. priv., Sez. civ., I, Torino, 1987, 40.

58 Su tale profilo x. xxxxxxxxxxxx xxxxx § 0.0.0

00 X. Xxx. X, § 0. Secondo alcuni autori, la distinzione tra novazione e successione nel debito andrebbe mantenuta, in relazione ad una serie di problemi che, non previsti dalla legge, non possono trovare una soluzione univoca. I predetti problemi riguardano, in particolare, la prescrizione, nonché la sorte dei privilegi generali. Su tali problematiche, XXXXXX, Appunti sulla cosiddetta successione particolare nel debito, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1949, 733-739; RODOTÀ, voce Espromissione, in Enc. dir., XVI, Milano, 1966, 781 ss.

26 NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

La delegazione e l’accollo hanno in comune la qualità dei soggetti principali dell’accordo, vale a dire il debitore ed il terzo; tuttavia, mentre nella delegazione il creditore è parte essenziale del negozio, nell’accollo - invece - l’adesione del creditore è solo eventuale, producendo essa conseguenze particolari e differenti, comunque estranee al perfezionamento del negozio di accollo; peraltro, la convenzione che, nella delegazione, interviene tra il debitore e il terzo ha ad oggetto l’incarico di pagare o di promettere al creditore una data prestazione, diversamente da quanto accade nell’accollo, ove l’accollante fa proprio il debito dell’obbligato60.

È poi immediatamente percepibile la differenza rispetto all’espromissione, in cui l’accordo interviene tra il creditore ed il terzo, restando il debitore originario al di fuori della fattispecie negoziale, che tuttavia produrrà effetti anche nei suoi confronti61.

Come si accennava poco sopra, nonostante l’art. 1273 c.c. non fornisca una definizione dell’accollo, è ben possibile per l’interprete ravvisare nel dettato normativo il riferimento ad una convenzione tra il debitore originario ed il terzo, cui può aderire, in via del tutto eventuale, anche il creditore. Tale specificazione appare fondamentale, in quanto consente di mettere a fuoco una prima distinzione intercorrente, sotto il profilo strutturale, tra l’accollo interno e l’accollo esterno.

L’unità minima effettuale dell’accollo si rinviene nell’accollo interno, che presenta un’efficacia circoscritta alle sole parti, con

60 Sulla distinzione tra delegazione e accollo, cfr. XXXXXXXXX, Della delegazione, dell’espromissione, dell’accollo, art. 1273, in Comment. cod. civ., diretto da Xx Xxxxxxx, XX, Xxxxxx, 0000. Egli ritiene che nella delegazione e nell’accollo il terzo acquisiti il diritto in modo diverso. Infatti, mentre nell’accollo

«il terzo succede per così dire nella riscossione del credito che sarebbe spettato allo stipulante, per modo che egli subisce tutte le vicende del negozio da cui deriva il proprio diritto», nella delegazione «pur essendo analogo il congegno credito debito, il credito non spetta al terzo delegatario in virtù della sola delega del delegante al delegato, occorrendo che quest’ultimo si obblighi nei confronti del delegatario». In sostanza, caratteristica tipica dell’accollo, che rende l’istituto autonomo rispetto agli altri negozi di assunzione, consiste proprio nell’acquisizione immediata del diritto da parte del terzo, il quale resta estraneo al perfezionamento del negozio.

61 Sulle differenze tra le tre figure, CAMPOBASSO, voce Accollo, in Enc. giur. Treccani, 1988, Roma, vol. I, p. 1.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 27

esclusione, quindi, di qualunque effetto nei confronti del creditore, il quale non potrà avanzare alcuna pretesa nei confronti dell’accollante. Ciò nondimeno, l’assunzione del debito altrui può essere realizzata, oltre che per effetto di una convenzione tra il debitore e il terzo (accollo interno), anche in forza di una convenzione, cui fa espresso riferimento il testo di legge, aperta all’adesione del creditore, il quale così acquisterebbe il diritto di pretendere l’adempimento da parte dell’accollante (accollo esterno). In altri termini, l’istituto dell’accollo è suscettibile di comprendere fattispecie negoziali di differente contenuto, in ognuna delle quali ricorre la compresenza di due dati: sul piano strutturale, la convenzione interna tra il debitore ed il terzo62 e, sul piano funzionale, l’assunzione del debito altrui63.

Se la distinzione, da un punto di vista teorico, appare netta, in concreto può risultare arduo stabilire se l’accollo sia interno o esterno, tanto da indurre l’interprete a ricercare la reale volontà del debitore e dell’assuntore. Ad avviso della prevalente dottrina64, nell’ipotesi in cui permanga un dubbio dovrà optarsi per l’accollo interno, ciò in applicazione del principio per cui, ai sensi dell’art. 1372 c.c., i negozi producono effetti soltanto tra le parti. L’accollo esterno, pertanto, può essere ravvisato solo laddove la volontà del terzo di assumere il debito sia stata comunicata al creditore65; siffatta comunicazione, invero, oltre che ai fini della qualificazione strutturale dell’accollo, è indispensabile per consentire al creditore stesso di aderire alla convenzione, rendendola irrevocabile a suo favore, oppure di rifiutarne gli effetti.

62 In forza della convenzione interna il terzo si obbliga a tenere indenne il debitore dal peso del debito. Talvolta, però, è la stessa legge che pone a carico di un soggetto il debito altrui (accollo ex lege, di cui infra § 4.1.4) a seguito di un negozio, intervenuto tra il vecchio e il nuovo obbligato, ma che ha per oggetto un complesso di diritti o di rapporti patrimoniali cui il debito inerisce.

63 In tal senso XXXXXX, voce Accollo, in Dig. disc. privat., sez. civ., Agg., VII, Torino, 2012, 45 ss.

64 Ex multis, XXXXXXXX, Op. cit., 15; XXXXXX, Saggi, Napoli, 2001, 23 ss.. Per l’opinione contraria si vedano, XXXXXXX, Xxxxxxx e liberazione del debitore originario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1957, 1305; CAMPOBASSO, voce Accollo, cit., 1 ss.

65 In tal senso, PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, Napoli, 2007, 277.

28 NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

Giova, a questo punto, analizzare - funditus - le figure dell’accollo interno e dell’accollo esterno.

3. L’accollo semplice o interno.

Si suole normalmente fare riferimento a cinque forme di accollo: l’accollo semplice o interno, l’accollo esterno, che può a sua volta essere cumulativo o liberatorio, l’accollo novativo ed infine l’accollo ex lege.

L’art. 1273 c.c. si limita a disciplinare l’accollo esterno, che si caratterizza per la sussistenza dell’adesione, da parte del creditore, rispetto alla stipulazione intervenuta tra l’accollante e il debitore originario. L’articolo predetto, dunque, non menziona – neppure incidentalmente – l’accollo interno.

Il silenzio legislativo, tuttavia, non deve stupire, essendo esso giustificato dall’applicabilità, all’accollo interno, dei principi generali in materia contrattuale. In altri termini, l’accollo con efficacia interna, non importando alcuna deroga al principio della relatività degli effetti del contratto, non rende necessaria l’introduzione di una specifica previsione normativa66. Infatti, le parti che non vogliano provocare una modificazione soggettiva passiva del rapporto originario, sono libere di convenire che una di esse, appunto il terzo assuntore, si impegni a tenere indenne l’altra, cioè il debitore originario, dal peso dell’obbligazione contratta nei confronti del creditore67. Quest’ultimo,

66 Si è ritenuto, peraltro, che l’accollo interno trova giustificazione sotto il profilo dell’assunzione del debito in senso economico, aspetto che costituisce «lo schema causale minimo e costante di ogni convenzione di accollo». In tal senso, MACCARONE, Op. cit., 20, nonché CAMPOBASSO, voce Accollo, cit., 1.

67 Riconduce espressamente all’art. 1322 c.c. la convenzione di accollo interno Cass., 1 agosto 1996, n. 6936, in Mass. giur. it., 1996, secondo cui «la figura dell’accollo “interno” – non prevista espressamente dal codice civile, ma riconducibile all’esercizio dell’autonomia privata per il perseguimento di interessi meritevoli di tutela – ricorre allorché il debitore convenga con il terzo l’assunzione, da parte di costui, in senso puramente economico, del peso del debito, senza tuttavia attribuire alcun diritto al creditore e senza modificare l’originaria obbligazione, sicché il terzo assolve il proprio obbligo di tenere indenne il debitore adempiendo direttamente in veste di terzo, o apprestando in anticipo al debitore i mezzi occorrenti, ovvero rimborsando le somme pagate al debitore che ha adempiuto». Del

L’ACCOLLO DEL DEBITO 29

dunque, non acquista alcun diritto nei confronti dell’accollante. Siffatta convenzione, pertanto, non produce una assunzione del debito altrui in senso tecnico, in considerazione – com’è intuibile – della mancanza di qualunque effetto giuridico verso il creditore, né produce una duplicazione dei soggetti debitori, restando il rapporto di valuta un’obbligazione monosoggettiva, che continua a sussistere tra il debitore originario e il creditore68.

L’accollo semplice esaurisce tutti i suoi effetti nel rapporto tra accollante e accollato, senza incidere in alcun modo sulla sfera giuridica del creditore. Da ciò deriva che questi ultimi possano convenire, in qualsiasi momento, di modificare o revocare l’impegno inizialmente assunto dall’accollante, senza per ciò solo arrecare pregiudizio al creditore69.

Sotto il profilo, strettamente funzionale, l’accollo semplice è idoneo a “spostare” il “peso economico del debito” dal debitore originario al terzo assuntore senza realizzare una vicenda di successione verso il creditore70.

In ragione di quanto fin qui rilevato pare fondata la tesi secondo cui l’accollo interno e quello esterno non sarebbero avvinti da un nesso di genere a specie71: attraverso la convenzione di accollo semplice l’accollante, senza assunzione del debito altrui tecnicamente intesa si obbliga - sulla base del rapporto causale che lo lega all’accollato - ad un facere nei confronti dei quest’ultimo, consistente

medesimo tenore anche Xxxx., 17 dicembre 1984, n. 6612, in Foro it., mass., 1984,

ed altresì Cass., 26 aprile 1983, n. 2855, in Giust. civ., 1983. In dottrina, nello stesso senso, XXXXXXXX, Op. cit., 99 ss. Si noti anche l’apprezzabile posizione di XXXXXXX, Accollo di debiti futuri e determinabilità (anche unilaterale) dell’oggetto della prestazione, in Riv. dir. priv., 2007.

68 Per una approfondita ricostruzione dell’istituto dell’accollo, LA PORTA, L’assunzione del debito altrui, in Tratt. dir. civ. comm., diretto da Xxxx, Messineo e Xxxxxxx, Milano, 2009. Per l’accollo semplice si vedano, nello specifico, le pagg. 285 ss.

69 Così XXXXXXXX, Op. cit., 100.

70 L’accollo semplice, dunque, è ben diverso dalla fattispecie contemplata dall’art. 1273 c.c., come meglio reso evidente, nel diritto tedesco, dal raffronto tra il paragrafo 415 ed il paragrafo 329 del BGB, per cui “se con un contratto una parte si obbliga a soddisfare il creditore dell’altra, senza accollarsene il debito…” o, nel diritto austriaco, dal raffronto tra i paragrafi 1404 e 1405 del relativo codice civile.

71 LA PORTA, Op. cit., 289.

30 NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

nella liberazione o nella scelta delle modalità di attuazione dell’obbligo verso l’accollatario, oppure nell’individuazione delle modalità di estinzione dell’obbligazione di valuta.

In tale ordine di idee va sottolineato che l’obbligazione dell’accollante può avere il contenuto più vario72: questi, infatti, può effettuare direttamente il pagamento in qualità di terzo, ai sensi dell’art. 1180 c.c., oppure fornire al debitore, prima del pagamento, la provvista necessaria alla solutio, oppure ripristinare nel patrimonio del primo il valore corrispondente all’adempimento dell’obbligazione73.

72 In proposito, x. XXXXXXXX, Studi sull’accollo, cit., 36 segg., il quale schematizza cinque possibili contenuti dell’accollo semplice: a) l’obbligo generico di liberare il debitore originario; b) l’obbligo di pagare il debito; c) l’obbligo di accollarsi il debito nei confronti del creditore; d) l’obbligo di procurare al debitore, prima dell’adempimento, la cosa da prestare; e) l’obbligo di ricostituire nel patrimonio del debitore il valore perduto, dopo che il debitore avrà effettuato la prestazione.

73 Cass. 20 settembre 2002, n. 13746, in Danno e resp., 2003, p. 399, secondo cui “la figura dell’accollo «interno» ricorre allorché il debitore convenga con un terzo l’assunzione (in senso puramente economico) del debito da parte di quest’ultimo, senza tuttavia attribuire alcun diritto al creditore né modificare l’obbligazione originaria, sicché il terzo assolve il proprio obbligo di tenere indenne il debitore adempiendo direttamente in veste di terzo o apprestando in anticipo al debitore i mezzi occorrenti, ovvero rimborsando le somme pagate al debitore che ha adempiuto” aggiungendo in motivazione che “quando, invece, all’accollo manchi l’adesione del creditore, o perché non abbia inteso aderire all’accordo, o perché non interpellato, non per questo l’accordo tra accollante ed accollato è men valido, ma dà luogo ad una figura non prevista espressamente dal codice civile e, tuttavia, riconosciuta dall’ordinamento, in quanto riconducibile all’esercizio dell’autonomia privata per il perseguimento di interessi meritevoli di tutela, e denominata accollo semplice od interno; ed è questo un contratto non più plurilaterale ma bilaterale, caratterizzato appunto, dal fatto che il rapporto si esaurisce tra accollante ed accollato senza produrre alcun effetto giuridico nei confronti del creditore; tra il debitore originario ed un altro soggetto si conviene l’assunzione del peso del debito in senso puramente economico da parte di quest’ultimo, senza quindi attribuire alcun diritto al creditore e senza modificare l’obbligazione originaria, mentre sorge a carico dell’accollante o un generico obbligo di procurare la liberazione del debitore accollato in uno qualunque dei modi di estinzione delle obbligazioni previsti dal codice civile, ovvero lo specifico obbligo di pagare il debito come terzo, o di procurare al debitore il ‘quid praestandum’, o di tenere indenne il medesimo di quanto dovesse perdere ove fosse costretto ad adempiere personalmente […]”.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 31

Le parti potranno altresì convenire che la modalità attuativa dell’accollo interno consista nell’assunzione espromissoria da parte dell’accollante nei confronti del creditore; ancora, potranno prevedere che, ricorrendo il consenso del creditore, la liberazione del debitore originario avvenga mediante compensazione o, ancora, mediante datio in solutum tra il terzo accollante ed il creditore. Quel che è certo è che, dello specifico strumento negoziale adoperato dall’accollante per far conseguire al debitore accollato l’utilità promessa, dovranno applicarsi le relative regole di disciplina.

Conseguito l’effetto liberatorio attraverso uno degli strumenti utilizzati, l’estinzione dell’obbligazione dell’accollante avviene per adempimento diretto, costituendo - anche in relazione ai profili di revocabilità dell’atto solutorio - un “mezzo normale di pagamento”. L’attribuzione patrimoniale ricevuta dal debitore originario, consistente nella sua liberazione dal peso economico del debito, non pone problemi di riequilibrio patrimoniale, trovando giustificazione nell’accollo interno l’utilità conseguita “a spese” dell’accollante.

Va evidenziato, come già accennato sopra, che l’accollo interno è nettamente distinto, sia sul piano strutturale che funzionale, dalla figura regolata all’art. 1273 c.c., poiché nell’accollo semplice il creditore è estraneo all’accordo intercorrente tra l’accollante e l’accollato e non ha titolo per aderirvi. Invero, come si dirà meglio in seguito, ai fini dell’integrazione della fattispecie regolata dall’art. 1273 c.c. è necessario che il contratto di accollo contenga la clausola di deviazione al terzo e che ricorra l’ulteriore “interesse dello stipulante”, atto a giustificare il mutamento strutturale della fattispecie e la diversa efficacia del patto che, dunque, sarà idoneo a determinare lo spostamento - sotto il profilo giuridico e non meramente economico

- della situazione soggettiva passiva in capo al terzo assuntore74. Ne consegue, dunque, in tutta evidenza, come dalla convenzione di

74 Così LA PORTA, op. cit., 294, il quale dà atto anche dell’interrogativo sorto in dottrina in ordine alla possibilità che, nell’accollo interno, il creditore possa agire verso l’accollante ai sensi dell’art. 2900 c.c. per l’ipotesi di inerzia del debitore originario. In senso positivo, XXXXXX, Il negozio delegatorio, Messina, 1932, 100; XXXXXXXX, Successione legittima e testamentaria, Milano, 1937, 41 ss. In senso contrario XXXXXXXX, ult. op. cit., 55, cui aderiscono anche X. XXXXXXXX – X. XXXXXXXX, op. cit., 101.

32 NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

accollo interno non derivi per il creditore alcun effetto favorevole in relazione al quale possa ipotizzarsi l’adesione, poiché alcun effetto giuridico derivante dal contratto intercorso tra il debitore e l’accollante è stato indirizzato verso la sua sfera giuridica.

La ricostruzione del rapporto tra accollo interno ed accollo esterno nel senso della piena autonomia tra le due fattispecie conferma la medesima autonomia che si rinviene tra il trasferimento del debito e la successione nel debito altrui75. L’accollo interno, infatti, segnatamente darebbe luogo al trasferimento del debito nei rapporti tra accollato ed accollante, spostando definitivamente nel patrimonio dell’accollante il peso economico del debito, senza realizzare una vicenda successoria nel debito altrui. Dal trasferimento così ottenuto discendono alcune conseguenze tipiche: l’acquisto del debito per l’accollante e la perdita dello stesso per l’accollato. Trattandosi di vicenda “costitutiva” di un debito, l’acquisto di quest’ultimo non potrà che tradursi, per l’accollante, in una perdita patrimoniale conseguente all’adempimento e, per l’accollato, nel definitivo sollevamento da ogni perdita che si sarebbe determinata in conseguenza dell’adempimento.

L’effetto successorio, tecnicamente inteso quale subingresso nella titolarità del debito, è dunque impedito dalla mancata proiezione esterna della pattuizione, che a sua volta esclude l’intervento adesivo del creditore, necessario alla produzione della modificazione soggettiva passiva in cui si sostanzia la successione76.

In altre parole, muovendo dalla differenza ontologica rinvenibile tra il concetto di “trasferimento”, che evoca solo lo “spostamento del peso economico” dell’obbligo da un soggetto ad un altro, e quello di “successione”, che richiama invece “lo spostamento del peso giuridico” dell’obbligo, con conseguente subentro nella titolarità del

75 In tal senso, LA PORTA, op. cit., 295.

76 NICOLÒ, L’adempimento, cit., 282, per il quale “la volontà umana può, di solito, costituire la causa impulsiva, immediata, del trasferimento, ossia della perdita della titolarità del rapporto giuridico nei confronti dell’originario subbietto e del correlativo acquisto da parte del nuovo titolare, ma non la fonte della successione”. Ritiene invece che la successione si dia per il solo consenso di accollato e accollante, concorrendo la volontà del creditore soltanto alla liberazione del primo, DELBRUCK, Die Uebernhame fremder Schulden nach gem. Und xxxxxx. Rescht., Xxxxxxxxxx, 0000.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 33

medesimo e correlativa responsabilità nei confronti del creditore, può ben ritenersi come l’efficacia dell’accollo interno si esprima solo attraverso il “trasferimento” del debito, in conformità alla regola dettata dall’art. 1376 c.c., ma non determini alcuna “successione” nel debito altrui, stante l’assenza di una clausola attributiva di rilevanza esterna alla convenzione avente ad oggetto la titolarità del debito di valuta.

Xxxxx infine soffermarsi, seppur brevemente, sulla fonte da cui può scaturire l’accollo semplice. Invero, oltre che da un apposito contratto che interviene tra il debitore e il terzo, lo stesso può derivare anche da una disposizione di ultima volontà o direttamente dalla legge77.

Con riferimento alla prima ipotesi, può osservarsi come l’art. 658

x.x. xxxxxxxxx il legato di liberazione da un debito che il terzo aveva verso il defunto, ma è anche possibile un legato di liberazione dal debito che il terzo ha verso l’erede. In quest’ultimo caso il credito alla liberazione ed il debito verso l’erede si compensano. E’ infine ammissibile il legato di liberazione da un debito che il terzo ha verso una quarta persona: in tale ipotesi il legatario acquista verso l’erede soltanto il diritto ad essere tenuto indenne dal peso del debito.

Dal testamento, infine, scaturisce un accollo semplice anche quando il testatore ponga a carico del legatario uno o più debiti, all’adempimento dei quali ha diritto solo l’erede78.

Non possono sottacersi, infine, le ipotesi in cui l’accollo semplice trovi la propria fonte nella legge79: a volte quest’ultima impone ad un soggetto il “peso” di un debito, come nel caso di cui all’art. 668 c.c., ai sensi del quale “se la cosa legata è gravata da una servitù, da un canone o da altro onere inerente al fondo, ovvero da una rendita fondiaria, il peso ne è sopportato dal legatario”; in altre ipotesi, invece, la legge pone a carico di un soggetto l’obbligo di rimborsare ad altri una spesa o di indennizzarlo80.

77 Per approfondimenti, infra § 4.1.4.

78 Si veda XXXXXXXX, Successione, cit., 139 ss.

79 Per approfondimenti, XXXXXXXX, ult. op. cit., 43 ss.

80 Di obblighi interni di rimborso e di indennizzo è intessuta la disciplina in materia di vendita (artt. 1475, art. 1510, art. 1539, art. 1545 c.c.). Altre volte, invece, si tratta di obbligazioni, ancora da ricondurre al concetto di “spese”, contratte da un

34 NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

Giova comunque ricordare, in conclusione, che il creditore, pur non acquistando alcun diritto contro l’assuntore per effetto dell’accollo semplice, ben potrebbe, come qualunque altro creditore del debitore, agire contro il terzo assuntore in via surrogatoria, nei limiti e con le modalità stabiliti dall’art. 2900 c.c. o potrebbe, altresì, agire contro il terzo assuntore per effetto della “cessione del credito alla liberazione” convenuta con il proprio debitore81.

4. L’accollo esterno

Nella fattispecie disciplinata dall’art. 1273 c.c., l’accollo esterno si perfeziona allorquando un terzo, cioè l’accollante, ed il debitore accollato abbiano inteso conferire al creditore accollatario il diritto di pretendere direttamente dall’accollante stesso l’adempimento del proprio credito.

La modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio, dunque, trova fonte nella convenzione tra il terzo e il debitore originario, finalizzata a spostare il peso del debito dal patrimonio del secondo a quello del primo, con l’effetto ulteriore – come si dirà a seguire – della degradazione dell’obbligazione (originaria) in sussidiaria, quantomeno nei confronti del creditore82.

L’accordo tra il debitore e il terzo, peraltro, può essere modificato o posto nel nulla, in forza di successivi accordi intervenuti tra i medesimi, solo fintanto che il creditore non vi abbia aderito; invero, una volta che sia sopraggiunta l’adesione del creditore, l’impegno assunto dall’accollante diviene irrevocabile, mentre il nuovo debitore è chiamato a rispondere dell’adempimento non solo difronte all’accollato, ma anche difronte all’accollatario.

soggetto nell’interesse altrui: si può richiamare, a titolo esemplificativo, la gestione

di affari altrui, il mandato, la mediazione, i rapporti tra proprietario e possessore, etc. Di accollo semplice si può parlare, infine, per l’obbligazione solidale di cui all’art. 1292 c.c.

81 Questa la condivisibile posizione di XXXXXX, Le obbligazioni, cit., 197.

82 Xxxx’accollo esterno, proprio per effetto della successione verso il creditore che accompagna il trasferimento “interno” del debito, l’accollante adempiente presso il creditore paga un debito proprio, essendo divenuto debitore principale del creditore accollatario. L’assunto è pacifico per cui è sufficiente richiamare, tra le tante, Xxxx., 30 novembre 2006, n. 25544, in Foro it. Mass., 2006, p. 2121.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 35

In esito all’accollo esterno, più in particolare, il terzo assume verso il creditore la posizione di debitore principale, fermo restando che – ad avviso di parte della dottrina – l’obbligazione del terzo assuntore sarebbe comunque pienamente efficace anche a prescindere dall’adesione del creditore, che non può essere considerata quale condizione di efficacia dell’accordo intervenuto tra il debitore originario ed il terzo83.

Nel sistema del codice civile, l’accollo destinato a dispiegare efficacia esterna può atteggiarsi secondo tre varianti: il primo è l’accollo liberatorio o privativo, che si ha quando il terzo risulti essere l’unico soggetto obbligato nei confronti del creditore; il secondo tipo, cumulativo, si atteggia diversamente a seconda che la liberazione del debitore-accollato sia dedotta quale condizione della convenzione o sia espressamente accordata dal creditore; infine vi è l’accollo novativo, che si ha qualora la convenzione di accollo produca, in luogo di una successione a titolo particolare, l’estinzione dell’obbligazione originaria in luogo della costituzione di una nuova obbligazione.

La struttura di questi tre tipi di accollo varia, come si vedrà in prosieguo, in base ai relativi e concreti regolamenti di interessi, nella rigorosa applicazione del principio secondo cui la struttura di un atto deve essere adeguata alla funzione sottesa al medesimo84.

4.1.1 L’accollo esterno liberatorio o privativo

La liberazione del debitore può costituire la condizione espressa della stipulazione. In tal caso, come previsto dal legislatore, “l’adesione del creditore importa liberazione del debitore originario”.

83 In tal senso, v. XXXXXX, Diritto civile 4, cit., 676, il quale osserva che “Il riconoscimento che l’accollo ha normalmente efficacia esterna, obbligando di per sé il terzo verso il creditore, rende superflua l’assunzione di un ulteriore impegno del nuovo debitore nei confronti del creditore. Se, comunque, l’assuntore promette al creditore di pagare in conformità dell’accordo col debitore originario, siamo pur sempre nell’ambito dell’accollo e i rapporti tra i soggetti saranno regolati secondo la disciplina di questa figura”.

84 Sul problema generale, XXXXXX, I contratti reali, Milano, 1975, 26.

36 NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

Laddove, invece, la stipulazione non fosse stata condizionata, il creditore può, aderendo alla convenzione, dichiarare espressamente di liberare il debitore originario (art. 1273, comma 2, c.c.).

In ogni caso, sotto il profilo effettuale, l’adesione rende irrevocabile l’acquisto del diritto contro il terzo ed estingue il rapporto originariamente intercorrente tra il creditore e il debitore. Xxxxxxxx, liberato il debitore originario, al creditore risulta preclusa ogni e qualsiasi azione nei confronti dell’accollato, fermo quanto previsto dall’art. 1274 c.c., a tenore del quale se l’accollante era già insolvente “al tempo in cui assunse il debito in confronto del creditore” […] e “la liberazione del debitore originario era condizione espressa della stipulazione”, il creditore che aderì all’accollo può agire contro il debitore originario.

Per concludere l’analisi sistematica della disciplina normativa sull’accollo esterno liberatorio non possono non richiamarsi gli artt. 1275 e 1276 c.c., che prevedono rispettivamente che le garanzie annesse al credito si estinguano laddove colui che le ha prestate non abbia consentito espressamente a mantenerle e, a seguire, che l’obbligazione del debitore originario riviva qualora venisse dichiarata nulla o annullata l’obbligazione del nuovo debitore, senza che il creditore possa avvalersi delle garanzie prestate da terzi.

Per quanto la disciplina normativa poc’anzi riassunta sia meno scarna di quella prevista per l’accollo cumulativo, che verrà esaminata in seguito, essa è tuttavia insufficiente a fugare i dubbi che residuano in capo agli interpreti.

Come si è visto, l’accollo privativo può aversi sulla base di due meccanismi operativi differenti.

Il primo implica che il debitore originario venga liberato in forza di una espressa, successiva ed unilaterale dichiarazione in tal senso da parte del creditore, che risulta terzo rispetto alla stipulazione conclusa in suo favore. A tal proposito, però, possono sorgere interrogativi di non poco momento: cosa si intende per “dichiarazione espressa di liberazione”? Quid iuris nel caso in cui il debitore originario rifiutasse siffatta liberazione? Ed a seguire, nell’ipotesi in cui sia intervenuta la liberazione a fronte di una stipulazione incondizionata, il creditore può riservarsi l’azione in caso di insolvenza dell’accollante?

L’ACCOLLO DEL DEBITO 37

Le risposte a questi tre interrogativi sono state sviscerate dalla più illustre dottrina85, le cui impostazioni esegetiche risultano di sorprendente attualità.

Ci si deve domandare, preliminarmente, in cosa debba consistere la dichiarazione espressa del creditore, e dunque se debba trattarsi di un atto formale o se possa manifestarsi attraverso un comportamento concludente e quali caratteri debba, in questa seconda ipotesi, assumere la condotta del creditore.

Al riguardo la giurisprudenza si è limitata a sottolineare che la volontà di liberare debba risultare “in modo non equivoco”86, ma - a ben vedere - siffatta formulazione non è idonea ad esplicare il concetto di “dichiarazione espressa”.

In proposito si rileva la mancanza di dati testuali che inducano l’interprete a deporre per il carattere formale della dichiarazione di volontà del creditore liberante87.

Peraltro, secondo la migliore dottrina, l’esternazione della volontà negoziale può realizzarsi sia tramite una dichiarazione, che può consistere a sua volta in una manifestazione della volontà tramite parole o segni, oppure in una manifestazione tacita, ma può realizzarsi anche tramite un’attuazione di volontà88.

85 XXXXXXXX, Studi, cit., 110 ss.

86 App. Firenze, 9 marzo 1950, in Rep. giur. it., 1950, voce Obbl. contr., n. 72,

c. 1788; App. Venezia, 18 aprile 1955, in Rep. giur. it., voce, Obbl. contr., n. 87, c. 2175.

87 In tal senso, Cass., 8 febbraio 2012, n. 1758 in Giust. civ.

mass., 2012, 2, 134.

88 “Accanto ai negozi nei quali la volontà è dichiarata ve ne sono poi altri nei quali la volontà non è dichiarata. Per designare questa seconda, diversa categoria di negozi la terminologia non è univoca: si parla di manifestazione, di negozio di volontà, di comportamento o di contegno. Nessuno di questi termini sembra soddisfacente: non manifestazione, perché, come altri ha rilevato, manifestazione è sinonimo di dichiarazione; non negozio di volontà, perché questa formula, almeno nel nostro linguaggio, non indica la differenza dal negozio dichiarativo; non infine comportamento o contegno, perché […] le stesse indicano una relazione con altri nell’attività negoziale, la quale manca nei negozi di cui ci occupiamo. Perciò noi preferiamo parlare di attuazione per indicare l’elemento formale di questi negozi. Con questa parola si pone in evidenza la loro nota peculiare, di realizzare immediatamente la volontà del soggetto di esaurirne l’intento, senza porre l’agente in relazione con altri soggetti: negozi attuativi in contrapposizione ai negozi

38 NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

E’ comunque difficile ravvisare, nel comportamento del creditore, un atto di adesione alla stipulazione incondizionata che importi, altresì, la liberazione del debitore originario89. Accettando il pagamento offertogli dall’accollante, o chiedendo al terzo la prestazione dovuta, il creditore non rinuncia - perciò solo - alla garanzia del debitore originario ove la stipulazione non fosse stata condizionata. E’ possibile dunque, con tutta probabilità, che venga considerata adesione liberatoria la cessione di credito notificata al solo accollante, o ancora la ripetuta accettazione del pagamento da parte dell’accollante, alle singole scadenze, sufficiente a fondare l’affidamento del debitore sulla conseguita liberazione90.

Ulteriormente proseguendo, potrebbe essere utile interrogarsi anche circa la possibilità che il debitore originario dichiari di non voler profittare della liberazione.

Ebbene, il richiamo all’art. 1236 c.c. sembrerebbe suggerire una risposta affermativa91, in quanto prevede che “la dichiarazione del creditore di rimettere il debito estingue l’obbligazione quando è comunicata al debitore, salvo che questi dichiari in un congruo termine di non volerne profittare”. Peraltro, ad avviso della più accreditata dottrina92, nell’accollo la rinuncia93 al credito trova il

dichiarativi”. Così, XXXXXXX XXXXXXXXXX, Dottrine generali del diritto civile, IX,

Napoli, 1989, 136-137.

89 In senso critico anche XXXXXXXXXX, L’assunzione del debito altrui, Milano, 2001, 134 ss.

90 In tal senso, XXXXXXXX, Op. cit., 100 ss.

91 La dichiarazione è recettizia ed è suscettibile di rifiuto da parte del debitore. Al riguardo va osservato che è principio generale dell’ordinamento quello che consente ad un soggetto di respingere il beneficio di un atto gratuito altrui. Da tale principio discende, ancora, che l’atto di rinuncia in favore del debitore dovrebbe essere portato a conoscenza di quest’ultimo. Così, XXXXXX, op. cit., 683-684, nota n. 34.

92 XXXXXXXX, op. cit., 114 ss.

93 Secondo una parte della dottrina, remissione del debito e rinuncia al credito dovrebbero essere intesi quali profili opposti di una medesima fattispecie; invero, la remissione atterrebbe alla visione prospettica debitoria mentre la rinuncia sarebbe inerente a quella creditoria. Così, XXXXXXXX, in Diritto civile Lipari e Xxxxxxxx, III, 1, Il rapporto obbligatorio, Milano, 2009, 273. La differenza tra le due figure, dunque, consisterebbe esclusivamente nell’assetto strutturale, atteso che la remissione presenterebbe una natura contrattuale, mentre la rinunzia avrebbe natura

L’ACCOLLO DEL DEBITO 39

proprio corrispettivo nell’obbligazione assunta dal terzo, mentre l’obbligazione di quest’ultimo, che nasce dall’iniziativa del debitore originario, si estingue con la realizzazione dell’interesse del creditore.

L’ultimo interrogativo che merita riflessione attiene alla possibilità che, nel caso di stipulazione incondizionata, il creditore possa riservarsi l’azione contro il debitore per il caso di insolvenza dell’accollante. Ci si chiede se possa essere estesa all’accollo la possibilità di riserva che l’art. 1274 c.c. contempla per la delegazione.

L’art. 1274 c.c., infatti, regola le conseguenze dell’insolvenza del nuovo debitore sia con riguardo alla delegazione che con riguardo all’accollo. Il creditore non ha la possibilità di agire contro il debitore originario, liberato in seguito alla delegazione, “se il delegato diviene insolvente, salvo che ne abbia fatto espressa riserva” (comma 1), ma il debitore originario non è liberato “se il delegato era insolvente al tempo in cui assunse il debito” (comma 2); siffatta prescrizione si applica anche all’istituto dell’accollo cui abbia aderito il creditore, “se la liberazione del debitore originario era condizione espressa della stipulazione”.

di negozio unilaterale. Per approfondire tale posizione, TILOCCA, La remissione del

xxxxxx, Padova, 1955, 15, nonché XXXXXX, L’adempimento, cit., 241; in generale sulla remissione si veda VENTURELLI, Struttura e funzioni della remissione del debito, in Obbl. contr., 2012, pp. 529-536; ID, La remissione «convenzionale», in Obbl. contr., 2012, pp. 681-690. Tale posizione, tuttavia, è stata criticata da altri autori, i quali rilevano come i due istituti appaiano nettamente differenti sotto il profilo funzionale, per il solo fatto che la rinunzia assolverebbe ad una funzione dismissiva del credito, mentre la remissione assolverebbe ad una funzione estintiva del rapporto obbligatorio complessivamente considerato. Si richiamano, a tal proposito, BIONDI, Le donazioni, Torino, 1961, 1003; XXXXX, La negozialità degli atti di rinuncia, Milano, 2008, 99, e PERLINGIERI, I modi di estinzione, cit., 176. Confutano il predetto orientamento PIRAS, La rinunzia nel diritto privato, in Annali della facoltà giuridica dell’Università di Camerino, IX, Napoli, 1940, 164 ss.; TILOCCA, La remissione del debito, cit., 14; XXXXXXXX, Recensione a Tilocca, Remissione del debito, in Banca borsa tit. cred., 1956, 586; XXXXXXXX, Studi sull’accollo, cit., 115; XXXXXXXX, Pactum de non petendo e remissione del debito, in Foro pad., I, 2009, 299 ss. Per uno studio più pragmatico della problematica, XXXXXXXXX-XXXXXXXXXXXXX, Remissione e rinunzia, in Il diritto privato oggi, a cura di Cendon, Milano, 2003. Si precisa come in tale contesto, nonché nel prosieguo di tutta la presente trattazione, non potendosi approfondire tale aspetto, il termine “rinuncia” debba essere inteso quale sinonimo del termine “remissione”.

40 NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

La norma de qua, però, sembra lacunosa nel regolare l’insolvenza del nuovo debitore in caso di accollo. L’art. 1274 c.c. sembra infatti riferirsi esclusivamente all’accollo esterno condizionato alla liberazione del debitore originario. L’articolo, tuttavia, tace in proposito dell’altra forma di accollo con liberazione del debitore, ove il creditore – aderendo alla stipulazione incondizionata – dichiari espressamente di liberare il debitore originario.

Ebbene, secondo una prima opinione dottrinale, mentre può comprendersi la non applicabilità al caso in esame della disposizione di cui al comma 2 dell’art. 1274 c.c., al contrario non è giustificabile la non applicabilità del comma 1, con la conseguenza che la norma dovrebbe essere integrata con la previsione per cui il creditore possa, aderendo alla stipulazione incondizionata di accollo, liberare il debitore originario ma riservarsi l’azione contro di lui se l’accollante diventasse insolvente94.

Secondo una diversa impostazione, invece, il legislatore - dettando l’art. 1274 c.c. – non avrebbe considerato che nel codice civile l’effetto tipico dei negozi di assunzione è il cumulo delle responsabilità, e che la liberazione, quando non rappresenta la condizione dell’obbligo del terzo (delegato, espromittente, accollante), è dovuta sempre all’iniziativa del creditore95.

L’accollo liberatorio, comportando la completa sostituzione di un debitore ad un altro, pone il problema di stabilire se, a tale sostituzione consegua altresì il mutamento del rapporto obbligatorio. Al riguardo, parte della dottrina ha negato che l’accollo liberatorio sia idoneo a determinare una successione particolare nel debito poiché, da un lato, sarebbe diversa la causa dell’obbligo dell’assuntore rispetto a quella dell’obbligo assunto dal debitore principale mentre, dall’altro lato,

94 “Quale sarebbe la ragione del diverso trattamento della riserva nei due tipi di adesione liberatoria? Perché, ci si è chiesto, dovrebbero produrre un effetto diverso la formula “aderisco alla stipulazione condizionata, ma con riserva di agire, nell’insolvenza del nuovo debitore, contro l’antico, e la formula “dichiaro di liberare il primo debitore con espressa riserva di agire se il nuovo sarà insolvente?”. Così, BARBERA, Sistema istit. del diritto priv. it., II, Torino, 1951, 199 ss.

95 XXXXXXXX, op. cit., 128.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 41

l’acquisto del diritto da parte del terzo avrebbe carattere originario, come accadrebbe nel contratto a favore di terzo96.

Secondo altra parte della dottrina, invece, con cui si ritiene di concordare, solo l’interpretazione della volontà delle parti consente di stabilire se l’accollo sia novativo o privativo, tenendo presente, comunque, che le principali conseguenze, specie in materia di eccezioni opponibili, trovano puntuale disciplina nel codice, uniformemente per entrambe le ipotesi considerate97.

Occorre soggiungere, in conclusione, che la successione del terzo nella stessa situazione giuridica soggettiva passiva del debitore originario permette al creditore di mantenere intatti gli eventuali privilegi che assistono il suo credito, in considerazione del legame tra i privilegi stessi e la causa dell’obbligazione originaria98.

4.1.2 L’accollo esterno cumulativo

L’accollo esterno cumulativo, diversamente dall’accollo esterno liberatorio, presuppone non solo l’adesione del creditore, ma anche la permanenza del vincolo obbligatorio in capo al debitore originario, con la conseguenza che il peso dell’obbligazione grava tanto sul terzo accollante, quanto sul debitore accollato, che dunque non viene liberato in forza dei meccanismi sopra esaminati.

Effetto naturale dell’assunzione del debito altrui in confronto del creditore è il cumulo di responsabilità: il creditore acquista un nuovo debitore senza perdere quello originario.

Il codice civile qualifica la responsabilità del debitore originario come solidale nell’accollo cumulativo (art. 1273, comma 3, c.c.) e nell’espromissione cumulativa (art. 1272, comma 1, c.c.) e come sussidiaria nella delegazione cumulativa (art. 1268, comma 2, c.c.).

In passato, dunque, stando al tenore letterale delle disposizioni normative de quibus, si riteneva che la responsabilità del debitore

96 Per una panoramica dottrinale sull’opinione riportata, DISTASO, Le obbligazioni in generale, in Giur. sistem. civ. e comm., diretto da Bigiavi, Torino, 1970, 751

97 Cfr. XXXXXX, voce Accollo, in Enc. dir., I, Milano, 1958, 283.

98 Così, XXXXXX, voce Accollo, cit., 49.

42 NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

originario fosse, rispetto alla responsabilità del terzo, sussidiaria nella sola delegazione e solidale nell’espromissione e nell’accollo.

Emerse, tuttavia, l’autorevole opinione secondo cui la solidarietà nell’espromissione o nell’accollo dovesse intendersi non nel senso che il creditore possa rivolgersi indifferentemente al debitore originario o all’assuntore (art. 1292 c.c.), bensì nel senso di ritenere che il creditore abbia l’onere di chiedere l’adempimento all’assuntore prima di rivolgersi al debitore originario, senza però procedere esecutivamente contro di lui99.

In tal modo, anche per l’espromesso e per l’accollato la responsabilità sarebbe sussidiaria, similmente a quanto l’art. 1268, comma 2, c.c. dispone per il delegante. Detta sussidiarietà, peraltro, è ritenuta compatibile con la nozione di solidarietà, in quanto “la solidarietà non è esclusa dal fatto che i singoli debitori siano tenuti ciascuno con modalità diverse” (art. 1293 c.c.)100.

La giurisprudenza, però ha manifestato notevoli incertezze circa l’atteggiarsi della solidarietà tra debitore originario e terzo assuntore101. Il richiamo alla solidarietà tout court intesa ha infatti indotto sovente i giudici a riconoscere al creditore la libera electio tipica della solidarietà passiva e, dunque, la facoltà di chiedere l’adempimento dell’obbligazione all’uno o all’altro dei debitori in solido, senza alcun onere di ordine o di attesa, riprendendo l’autorevole posizione di chi ha sostenuto che la diversità di cause fondanti i vincoli degli obbligati in solido non si riverberi sul rapporto tra ciascuno degli obbligati ed il creditore, rendendo l’obbligazione ad

99 XXXXXXXX, ult. op. cit., 68 ss. Parte della dottrina è ricorsa alla locuzione “preventiva attesa”, in luogo di quella “beneficio d’ordine”; così GRASSO, Assunzione cumulativa del debito e beneficium ordinis, in Scritti in onore di Xxxxxx Xxxxxx, Milano, 1991, 143.

100 CICALA, voce Accollo, cit., 288-289. Per l’accollo siffatta soluzione sarebbe desumibile, stando agli orientamenti più risalenti, dalla disciplina normativa di alcune specifiche ipotesi di accollo cumulativo (artt. 2356, 2481, 1408, comma II, c.c.)

101 Nel senso dell’uguaglianza di posizione del debitore originario e

dell’assuntore espromittente, verso il creditore, Cass., 11 dicembre 1991, n. 13385, in Foro it. mass., 1991.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 43

attuazione solidale sempre uguale a se stessa verso il soggetto attivo del rapporto giuridico102.

L’opinione più sopra riportata, secondo cui la responsabilità del debitore originario, rectius dell’accollato, degraderebbe a responsabilità sussidiaria è stata fatta propria, di recente, anche dalla Corte di Cassazione la quale, accogliendo ormai solide acquisizioni dottrinali di cui si è dato conto poco sopra, ha applicato all’accollo - per analogia - la norma dettata dall’art. 1268, comma 2, c.c., affermando la compatibilità tra i concetti di solidarietà e sussidiarietà, ed attribuendo a quest’ultima la rilevanza del beneficio di preventiva richiesta103.

I passaggi della decisione in commento meritano di essere riportati testualmente nei termini che seguono: “ autorevole dottrina da tempo ritiene che nell’accollo cumulativo, che […] richiede l’adesione del creditore, deve ricevere applicazione analogica la regola stabilita per la delegazione dall’art. 1268, comma 2, c.c., che degrada l’obbligazione del delegante ad obbligazione sussidiaria, di tal che il creditore ha l’onere di chiedere preventivamente l’adempimento all’accollante”.

Il Collegio ha dunque recepito l’orientamento dottrinale e ha dato soluzione affermativa alla questione negativamente risolta dai Giudici di merito, considerando che, se il creditore aderisce all’accollo, accetta implicitamente il nuovo debitore nel ruolo di obbligato principale, con la conseguenza che l’applicazione della regola della degradazione dell’obbligazione dell’accollato ad obbligazione sussidiaria risulta pienamente giustificata.

Il principio di diritto espresso dalla Suprema Corte è quello secondo cui “nell’accollo cumulativo il creditore non può rivolgersi indifferentemente all’accollante o all’accollato o ad entrambi, ma prima di rivolgersi all’accollato ha l’onere di chiedere l’adempimento all’accollante senza essere tuttavia tenuto ad escuterlo, agendo in executivis, e solo dopo che la richiesta sia risultata infruttuosa può rivolgersi all’accollato”.

102 In tal senso, RUBINO, Delle obbligazioni. Obbligazioni alternative – obbligazioni in solido – obbligazioni divisibili e indivisibili, in Comm. Cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna – Roma, 1957, 190 xx.

000 Xxxx., 00 xxxxxx 0000, x. 0000, xx Xxxx xx., 2004, I, c. 3405.

44 NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

La sentenza, pur ricorrendo all’analogia104, contribuisce ad individuare nell’art. 1268, comma 2, c.c., la regola di disciplina propria ed ineliminabile dell’assunzione del debito quale fenomeno unitario105.

E’ stata così correttamente suffragata l’opinione di chi, da tempo, riconosce autonomia alla solidarietà c.d. diseguale106, caratterizzata dalla rilevanza esterna della diversità di cause tra i vincoli obbligatorio ad attuazione solidale, con la conseguente compatibilità tra la solidarietà e sussidiarietà107.

4.1.3 L’accollo esterno novativo

L’assunzione novativa in senso proprio è convenuta come estintiva dell’obbligazione originaria per novazione soggettiva dell’obbligazione, mediante sostituzione del vecchio debitore con il nuovo.

La convenzione di accollo, infatti, anziché determinare una successione a titolo particolare, può produrre, se programmata ab origine come assunzione novativa, l’estinzione dell’obbligazione originaria in funzione della costituzione di una nuova obbligazione, che rimane insensibile a qualsiasi vicenda relativa all’obbligazione precedente.

La compatibilità dell’effetto novativo con lo schema dell’accollo si rinviene essenzialmente nella libertà del creditore il quale, chiamato ad aderire alla stipulazione conclusa in suo favore, estingue per

104 Contrario all’applicabilità della regola specifica di sussidiarietà per analogia, GRASSO, op. cit., 143, il quale ricostruisce in senso diverso in senso diverso dal beneficio di preventiva richiesta l’articolazione della solidarietà tra accollante e accollato.

105 In tal senso, LA PORTA, op. cit., 15, ed ancor prima, CAMPOBASSO,

Coobbligazione cambiaria e solidarietà disuguale, Napoli, 1974, 231 ss.

106 Il termine è utilizzato da CAMPOBASSO, op. cit., 63 ss., per indicare la solidarietà che si determina nel caso di obbligazione solidale contratta nell’esclusivo interesse di uno degli obbligati.

107 Recentemente, nella giurisprudenza di legittimità, Cass. 2 ottobre 2007, n. 20664, in Giust. civ., mass., 2007, 10; Cass. 20 aprile 2007, n. 9486, ivi, 2007, 4; Cass., 9 novembre 2006, in Giust. civ, 2007, 1, 64; Cass., 16 settembre 2004, n. 18653, in Foro it. Mass., 2004.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 45

novazione l’obbligazione originaria. L’atto di adesione del creditore alla stipulazione conclusa in suo favore diviene, dunque, coelemento di efficacia dell’estinzione dell’obbligazione originaria, che non può verificarsi senza la partecipazione volitiva del creditore.

Il creditore, dunque, terzo estraneo rispetto alla stipulazione conclusa in suo favore, è chiamato ad aderire ad un accollo novativo, e dunque ad operare una valutazione comparativa tra l’interesse alla conservazione del rapporto originario e l’estinzione dello stesso, che gli consente di ottenere la titolarità di una nuova ragione di credito.

Ciò nondimeno, l’estraneità del creditore alla fattispecie negoziale produttiva dell’accollo non è di ostacolo all’efficacia novativa dell’assunzione: l’accollatario, infatti, la cui volontà integra i soli profili effettuali esterni dell’assunzione, può aderire al regolamento pattizio intervenuto tra l’accollante e l’accollato, assumendolo, nella sua totalità, a supporto oggettivo del credito acquistato contro il promittente108.

4.2 L’accollo ex lege

Si discorre di accollo ex lege con riferimento alle ipotesi in cui la legge ponga a carico di un soggetto l’altrui debito, normalmente in conseguenza di un negozio “che non cade su di un singolo debito ma su di un bene o su un complesso di beni a cui il debito inerisce”109.

Esistono varie fattispecie di accollo ex lege, che possono riassumersi nei termini che seguono: l’accollo interno ex lege ricorre quando la legge imponga ad un soggetto di rilevare da un debito un altro soggetto, ma non attribuisca al creditore un’azione diretta contro il primo; ricorre tale forma di accollo nelle ipotesi di cui all’art. 668, comma I, c.c., 1010, comma I, c.c. o 2013, comma I, c.c.

Si discorre, poi, di accollo esterno privativo ex lege, allorquando la legge disponga il trasferimento del debito, come nei casi di cui agli

108 Così, LA PORTA, op. cit., 283.

109 Per una panoramica completa delle obiezioni mosse alla configurabilità dell’accollo ex lege, cfr. XXXXXXXX, Studi, cit., 87 e segg.; ID., L’accollo ex lege, in Banca, borsa., tit. credit., 1954, I, 206 ss. L’autore insiste sulla validità dell’istituto, sotto il profilo dell’applicabilità ad esso delle norme previste nel codice civile, nonché dei principi generali da esse richiamati.

46 NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

artt. 1408, xxxxx X, c.c.; 1602 c.c., 2558, comma I, c.c., 2610, comma I, c.c.

Sussiste, a seguire, l’accollo esterno cumulativo ex lege “quando a determinate fattispecie la xxxxx xxxxxxx l’acquisto di un nuovo obbligato per il creditore, senza che sia necessaria alcuna attività da parte di lui”110, quindi senza che sia necessaria l’accettazione o la dichiarazione di voler profittare; siffatta tipologia di accollo sarebbe disposto per rafforzare la garanzia del creditore111, oppure a seguito della trasmissione dell’interesse per cui fu contratta l’obbligazione112, o ancora per il formarsi di una comunione di interessi con il debitore originario113.

Codesta ricostruzione sistematica, effettuata sulla scia della dottrina tedesca114, non avrebbe valore meramente descrittivo, pur essendo stata autorevolmente criticata per l’espressione terminologica su cui è incentrata115.

4.3. La natura giuridica dell’accollo esterno: la teoria atomistica.

Il problema della natura giuridica dell’accollo esterno ha affascinato, da sempre, la dottrina italiana ed europea, tanto da condurre i più illustri studiosi all’elaborazione di teorie assai divergenti tra loro, che hanno dato luogo ad un dibattito intellettuale di non poco momento.

La prima, autorevole ma minoritaria, impostazione dottrinale di cui si dà conto in riferimento alla natura giuridica dell’accollo è quella per cui siffatto istituto sarebbe caratterizzato dalla compresenza di due distinti atti negoziali: un primo negozio preparatorio, bilaterale,

110 Così, XXXXXXXX, ult. op. cit., 264.

111 Si vedano, in proposito, gli artt. 1762, comma 2, c.c., 1717, xxxxx X, c.c., 2356 c.c., 2481 c.c

112 Si rifletta sugli artt. 965, xxxxx XX, c.c., 967, comma I, c.c., 1104, xxxxx XXX, c.c., 1546 c.c., 2112, comma II, c.c., 2560 c.c.

113 In proposito, artt. 2269 c.c., 2320, comma I, c.c.

114 REICHEL, Die Schuldmitubernahme (Abh. Zum Privatrecht und Zivilprozess

hgg. Von X. Xxxxxxx, XIX), Stuttgart und Berlin, 1941, 7 ss.

115 BETTI, op. cit., 108 ss.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 47

intercorrente tra il debitore (accollato) e l’assuntore (accollante), da cui nasce l’obbligazione di tenere indenne il debitore dalla propria obbligazione; un secondo negozio, bilaterale, intercorrente tra l’assuntore (accollante) ed il creditore originario (accollatario), in forza del quale il creditore aderisce alla stipulazione precedentemente intercorsa tra in debitore originario ed il terzo116.

In base alla ricostruzione esegetica appena riportata, la convenzione di accollo tra debitore e terzo avrebbe effetti puramente interni ed una funzione meramente preparatoria rispetto al successivo

116 Il presupposto da cui muove la teoria atomistica deve essere individuato nella circostanza per cui l’adesione del creditore all’accollo sia un elemento perfezionativo del negozio, negando così autonomia concettuale all’accollo rispetto all’espromissione. In tal senso si attesta gran parte della dottrina tedesca, per la quale si richiama XXXXXXX, Die Bertrage auf Leistung an Diritte, Leipzig, 1989, 159 ss.; HELLMANN, Zur Lehre von der Willenserklarung nach burg. Rechte, 42, 1901, 413 ss. Viene dunque ripresa la Angebotstheorie elaborata dalla dottrina tedesca con riguardo alla figura della Schuldubernahme (con questa espressione il legislatore tedesco designa l’assunzione privativa) regolata dal § 415 del BGB che prevede il fenomeno dell’assunzione privativa del debito altrui realizzato mediante contratto tra assuntore e debitore che il creditore provvede a ratificare. Il BGB regola due distinte specie negoziali di assunzione privativa del debito altrui: il primo

, regolato dal § 414 del BGB, consiste in un contratto tra assuntore e creditore; il secondo tipo , è quello regolato proprio dal § 415 del BGB e che opera attraverso un contratto tra assuntore e debitore successivamente ratificato dal creditore. Secondo l’opinione dominante della dottrina tedesca, il § 415 del BGB avrebbe accolto la Verfùgungstheorie, cioè l’accollo privativo , stipulato tra assuntore e debitore sarebbe un atto dispositivo avente ad oggetto il diritto del creditore originario, quindi , essendo un atto di disposizione compiuto da persone diverse dal soggetto legittimato (il creditore) esso sarà inefficace fino a quando intervenga la ratifica di quest’ultimo. Tale tesi è sostenuta sulla base della relazione al BGB e sulla base del testo letterale del § 415. Generalmente respinta è la Angebotstheorie, che distingue l’accordo tra assuntore e debitore , da cui discenderebbe per il primo l’obbligazione di assumere il debito che il secondo ha nei confronti del ceditore ed il potere del debitore di esternare , in qualità di rappresentante ex lege, al creditore la volontà dell’assuntore di accollarsi il debito originario, e, quindi, il contratto finale che interviene tra assuntore, rappresentato dal debitore, e creditore con il quale il primo assume il debito originario. Rileva NICOLÒ, L’adempimento, cit., 280, che “l’accollo perderebbe una propria individualità ed un’autonoma configurazione giuridica […] se l’intervento del creditore avere eventualmente il valore di una vera e propria partecipazione al negozio fra i due debitori”.

48 NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

accordo tra il terzo ed il creditore, in cui si sostanzierebbe l’accollo vero e proprio.

I due negozi appena individuati, che danno luogo ad una fattispecie bifasica, sarebbero peraltro avvinti da un collegamento negoziale che permetterebbe all’interprete di discorrere, seguendo l’impostazione di cui sopra, di una formazione procedimentalizzata del negozio giuridico.

Secondo una parte della più accreditata dottrina italiana, la conclusione per cui l’accollo ad efficacia esterna sia soltanto un negozio preparatorio all’espromissione sarebbe inevitabile, nonché coerente col sistema giuridico dell’ordinamento, laddove si ritenesse – come deve ritenersi – che il consenso del creditore costituisca un requisito di perfezionamento del negozio117.

Xxxxxxxx assunto troverebbe giustificazione in una pluralità di motivi: si discorre di un regolamento dei rapporti tra il debitore e il terzo, finché non intervenga l’adesione del creditore, dunque in vista del completamento della fattispecie per l’eventualità che la stessa non si compia; si fa riferimento, ancora alla libertà delle parti di limitare all’interno l’efficacia della convenzione, libertà che l’art. 1273 c.c. non riconosce espressamente; infine, si richiama l’esigenza di fornire al terzo uno strumento negoziale con il quale egli possa, assumendo il debito altrui difronte al creditore, richiamarsi ai suoi rapporti col debitore originario118.

La tesi de qua, per quanto autorevolmente sostenuta, non può essere condivisa119.

Deve in primo luogo osservarsi come la stessa riconosca alla dichiarazione di adesione del creditore la natura di elemento perfezionativo del negozio di accollo, ponendosi però in contrasto con il tenore letterale dell’art. 1273 c.c.

Basti osservare, a tal riguardo, che il legislatore – nel prevedere con l’art. 1273 c.c. che “il creditore può aderire alla convenzione

117 Così, XXXXXXXX, op. cit., 9 ss.

118 Si è espresso in questi termini XXXXXXXX, op. cit., 9 ss. e 205 ss., il quale, dunque, disconosce integralmente l’autonomia dell’accollo.

119 Per una penetrante critica alla teoria atomistica, altrimenti detta “teoria dell’offerta”, si veda XXXXXX, Il negozio di cessione del contratto, Napoli, 1962, 173.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 49

rendendo irrevocabile la stipulazione a suo favore” - ha sancito chiaramente la mera eventualità della dichiarazione di adesione del creditore e, inoltre, ha previsto che la stessa producesse unicamente l’effetto di rendere irrevocabile la stipulazione effettuata dall’accollante e dall’accollato in suo favore120.

La seconda critica che può essere mossa nei confronti della teoria atomistica attiene al fatto che, riconoscendo la natura di accollo al contratto finale stipulato tra l’accollante e l’accollatario, viene a sovrapporsi l’istituto dell’accollo a quello dell’espromissione.

Ebbene, è noto che l’espromissione sia il contratto attraverso il quale un terzo, espromittente, assuma nei confronti del creditore, espromissario, l’obbligazione del debitore espromesso, senza delega di quest’ultimo (art. 1272 c.c.). L’espromissione si caratterizza, dunque, per essere un contratto che interviene tra il creditore ed il terzo.

Ciò detto, ove si accolga la tesi atomistica, che qualifica l’accollo come negozio intercorrente tra l’accollante e l’accollatario attraverso il quale il primo assuma la contitolarità della situazione debitoria dell’accollato, verrebbe meno, senza ragione, ogni distinzione ontologica e strutturale tra l’accollo e l’espromissione121.

4.3.1 La teoria unitaria

Si è detto in precedenza che se la convenzione di accollo tra debitore e terzo viene portata a conoscenza del creditore, questi può aderire alla convenzione rendendola irrevocabile a suo favore.

120 D’altra parte, se l’adesione del creditore costituisse elemento perfezionativo della fattispecie, non si comprenderebbe il significato della disposizione normativa, che fa riferimento alla irrevocabilità della stipulazione, in quanto non avrebbe senso né stabilire l’irrevocabilità della stipulazione-proposta seguita dall’accettazione, che per definizione perfeziona il contratto, né stabilire l’irrevocabilità del contratto concluso con l’adesione, posto che il contratto ha forza di legge tra le parti. Così, XXXXXX, voce Accollo, cit., 50.

121 In dottrina si veda, tra gli altri, Bianca , Diritto Civile. 4 cit., 665.Tale autore comunque ammette che l’espromissione possa assumere anche la struttura di negozio unilaterale. In giurisprudenza, ex plurimis, Cass. 21 aprile 1983, in Giust. civ. mass., 1983, fasc. 4; Cass.16 aprile 1988, n. 2997, ivi, 1988, fasc. 4.

50 NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

Ebbene, secondo la dominante dottrina122 e secondo la più recente giurisprudenza123, che verrà approfonditamente esaminata nel corso della trattazione, lo schema giuridico sotteso all’accollo esterno è quello della stipulazione a favore di terzo, di cui all’art.1411 c.c.124

Secondo tale orientamento, l’accollo consisterebbe in un contratto tra il debitore originario ed un assuntore a favore del creditore il quale, aderendo all’accollo, renderebbe irrevocabile la stipulazione a suo xxxxxx000. Siffatta ricostruzione si giustificherebbe sia per l’asserita

122 La ricostruzione più compiuta dell’accollo come contratto a favore di terzo si deve a BETTI, op. cit., 107 ss.; XXXXXX, Saggi, cit., 15 ss.; ID., Accollo, cit., 81; Id., Gli “studi sull’accollo” di Xxxxxx Xxxxxxxx, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1961, 1420; MAJELLO, L’interesse dello stipulante nel contratto a favore di terzi, Napoli, 1962; XXXXXXXXXXXX, L’accollo nella recente dottrina e giurisprudenza, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1964, 1123; LA PORTA, op. cit., 207 ss.; XXXXXX, Delegazione, cit., 208 ss. Rispetto a questa configurazione non sono mancati autorevoli dissensi: per tutti, FALZEA, L’offerta reale e la liberazione coattiva del debitore, Milano, 1947, 301 ss.; XXXXXXXX, Studi, cit., 203 ss.

123 Si vedano, in particolare, Cass., 11 aprile 2000, n. 4604, in Foro it. mass., 2000, voce Obbligazioni in genere, n. 57; Cass. 26 agosto 1997, n. 8044, in Foro it. mass., 1997 e soprattutto, ancor più recente, Cass., 24 maggio 2004, n. 9982, in Foro it., 2004, I, c. 3405. La pronuncia da ultimo richiamata è di fondamentale importanza in quanto mette a fuoco tre grandi problematiche, di cui si darà conto nel presente lavoro, riguardanti l’accollo: la natura giuridica dell’accollo, il carattere sussidiario dell’obbligazione dell’accollato rispetto a quella assunta dall’accollante ed il criterio distintivo dell’accollo esterno e dell’accollo interno.

124 Che l’attribuzione patrimoniale in favore del terzo provenga dallo stipulante per mezzo del promittente è desumibile, secondo La Porta, dalla regola dettata dall’art. 1411 c.c., che subordina la validità della stipulazione in favore di terzo alla ricorrenza, in concreto, di un interesse dello stipulante alla deviazione, interesse ulteriore rispetto a quello che lo ha determinato a contrattare con il promittente. In tal senso, la tradizionale dottrina affermava che “non è la volontà sola del promittente che foggia il credito; e non è colui che lo lancia nel patrimonio del terzo. Questo avviene col concorso dello stipulante che nell’attribuzione del diritto al terzo ha la parte principale”. Così, CARBONI, Concetto e contenuto dell’obbligazione nel diritto odierno, Milano-Torino-Roma, 1912, p. 98 ss.).

125 Per un esame più completo del rapporto tra contratto a favore di terzo e dichiarazione di adesione del terzo, si noti come la giurisprudenza di legittimità, di cui nota 122, ritenga che nel contratto a favore del terzo il terzo acquisti il diritto nel momento della sua adesione, la quale rappresenterebbe una condicio iuris dell’acquisto. Ciò sulla base di una rigorosa interpretazione dell’art. 1373, comma 2,

c.c ed in base ad argomentazioni tratte dalla lettera della disposizione di cui all’art.1411 c.c. Xxxxxx, l’art. 1373, comma II, c.c. dispone che il contratto non

L’ACCOLLO DEL DEBITO 51

sussistenza dei requisiti propri del contratto a favore di xxxxx, tra cui l’interesse del debitore-stipulante ed il favor per il creditore-terzo, sia per effetto della coincidenza, sotto il profilo effettuale, tra l’adesione del creditore ed il regime dell’eccezioni, di cui si dirà nel capitolo seguente.

La dottrina ha individuato l’interesse del debitore-stipulante all’ottenimento, da parte del terzo-promittente, dell’assunzione dell’obbligazione verso il proprio creditore126. Siffatto interesse, peraltro, assumerebbe connotati differenti sulla base del rapporto di provvista intercorrente tra l’accollante e l’accollato, su cui ci si soffermerà approfonditamente in prosieguo.

Il favor per il creditore-terzo consisterebbe, invece, nella moltiplicazione soggettiva dell’obbligazione, tale da far sì che un nuovo debitore si aggiunga all’originario, con il quale rimane obbligato in solido.

Per quanto attiene, infine, all’adesione del creditore, si è ritenuto che essa coincida con la dichiarazione del terzo di voler profittare; pertanto, non essendo un elemento perfezionativo dell’accollo, deve

produca effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge. Siffatta disposizione

normativa costituirebbe espressione del principio dell’intangibilità della sfera giuridica dei soggetti, in forza del quale “il negozio , unilaterale o bilaterale o plurilaterale non può in nessun caso intaccare la sfera giuridica di un soggetto che sia rimasto estraneo al negozio , ma non può neppure ampliarla senz’altro , aumentando i diritti del soggetto o diminuendone i doveri” Così, XXXXXXX XXXXXXXXXX , Dottrine Generali, cit., 50 ss. Per quanto riguarda la lettera dell’art.1411 c.c., in primo luogo si afferma che l’art 1411 comma 2, c.c. dispone che “ Salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promettente , per effetto della stipulazione” e non dal momento della stipulazione. In secondo luogo si è rilevato che l’art. 1411, comma 3, x.x. xxxxx xx “xxxxxxx xxx xxxxx xx xxxxxxxxxxx”. Il potere di rifiuto è l’atto che impedisce l’ingresso nella propria sfera giuridica di un diritto. In ultima analisi si è evidenziato che l’art. 1411, comma III, c.c., nello stabilire che con il potere di revoca dello stipulante ovvero che con il potere di rifiuto del terzo la prestazione “rimane” a benefico dello stipulante, presuppone che la prestazione sia già entrata nella sfera giuridica dello stipulante.

126 “Assunzione, ad esempio, corrispettiva alla prestazione dell’accollato nei confronti dell’accollante”, così XXXXXx, voce Accollo, cit., che si riferisce alla frequente ipotesi di inserzione della clausola di accollo nell’ambito di un contratto sinallagmatico intercorrente tra il debitore e il terzo, ferma restando la possibilità che l’accollante offra la propria prestazione al terzo anche per spirito di liberalità.

52 NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

essere considerato quale negozio giuridico autonomo, che rende irrevocabile il diritto costituito a favore del creditore127.

Altra parte della dottrina ha ritenuto, invece, che l’accollo non sia suscettibile di essere qualificato come contratto a favore di terzo, specie nell’ipotesi in cui, ai sensi dell’art.1273, comma 3, c.c., l’accollo contenga – quale condizione sospensiva – la liberazione del debitore originario da parte del creditore contestualmente alla sua dichiarazione di adesione128.

In tal caso, infatti, la dichiarazione del creditore di aderire all’accollo comporta l’effetto favorevole del subingresso di un nuovo obbligato, l’accollante e, contestualmente, l’effetto sfavorevole della perdita del diritto di credito verso il precedente obbligato accollato129.

Occorre rilevare, peraltro, che la tesi che qualifica l’accollo come contratto a favore di terzo, ex art.1411 c.c, è stata sottoposta ad un’altra, attenta analisi critica130.

E’ stato evidenziato come l’art. 1406 c.c., che regola la cessione del contratto, richieda necessariamente il consenso del contraente ceduto per il trasferimento dei debiti che dal contratto originario

127 XXXXXX ha affermato, invece, che l’adesione del creditore costituisce una condicio iuris della stipulazione (così nei Saggi, op. cit., 39 ss.), condizione di cui la giurisprudenza ha sancito l’irretroattività(si veda Cass., 11 aprile 2000, n. 4604, in Foro it. mass., 2000).

128 In tal senso, BIANCA, op. cit., 678.

129 Contra CICALA, Saggi, cit.,105. Secondo tale autore, dal testo dell’art.1273, comma 2, c.c., in caso di accollo condizionato sospensivamente alla dichiarazione del creditore di liberare il debitore originario, la liberazione del debitore è implicita nella dichiarazione di adesione all’accollo. L’autore conclude che nell’accollo liberatorio la dichiarazione con cui il creditore aderisce alla convenzione a suo favore presenta una complessità funzionale, in quanto essa è sia condicio iuris della produzione nei suoi confronti dell’effetto naturale dell’accollo (modificazione soggettiva ex latere debitoris del rapporto obbligatorio tra accollato, debitore originario e accollatario creditore) sia condicio facti, diretta a determinare la liberazione del debitore originario. L’Autore sottolinea che l’accollo sottoposto alla condizione sospensiva della liberazione del debitore originario da parte del creditore con la dichiarazione di adesione è sempre un contratto a favore di terzo. Infatti, l’accollo ha sempre l’effetto di aggiungere un nuovo debitore al debitore originario, nella particolare fattispecie in esame (accollo condizionato sospensivamente alla liberazione del debitore originario) la liberazione dell’accollato è effetto , non dell’accollo, ma della dichiarazione del creditore.

130 XXXXXXXX, op. cit., 227 e ss

L’ACCOLLO DEL DEBITO 53

discendano per il cedente. Tale conclusione deriverebbe dalla lettura coordinata degli artt. 1406 e 1260 c.c .

Per comprendere il ragionamento giuridico sotteso all’impostazione che ci occupa, si osservi come con la cessione del contratto il cedente trasferisce al terzo i propri crediti e debiti che discendono dal contratto originario. L’art. 1406 c.c., infatti, dispone che “ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive […] purché l’altra parte vi consenta”. Siffatta norma, dunque, prescrive il consenso del contraente ceduto quale elemento di perfezionamento della cessione del contratto, cioè della fattispecie attraverso la quale il cedente trasferisce i propri crediti e debiti che discendono dal contratto originario. Il discorso non può dirsi concluso, in quanto l’art. 1406 c.c.

. deve essere letto in modo coordinato con l’art.1260 c.c., in forza del quale Il creditore può trasferire […] il suo credito senza il consenso del debitore”.

Pertanto, alla luce dell’art. 1260 c.c., si deve limitare la portata applicativa dell’art. 1406 c.c., dovendosi escludere che sia necessario il consenso del contraente ceduto ai fini del perfezionamento della “cessione del contratto”, con riguardo al trasferimento dei crediti del cedente .

In conclusione, secondo la tesi che si sta illustrando, comportando la cessione del contratto il trasferimento, da parte del cedente, dei crediti e dei debiti che questi ha verso il contraente ceduto, per il trasferimento dei crediti non è necessario, in forza dell’art. 1260 c.c., il consenso del contraente ceduto, essenziale invece, ex art. 1406 c.c., per il trasferimento dei debiti.

Quindi, esprimendo l’art. 1406 c.c. la regola generale secondo la quale per il trasferimento del debito è necessario il consenso del creditore, l’art.1273 c.c., che disciplina l’accollo, deve essere interpretato nel senso che la dichiarazione del creditore accollatario è elemento perfezionativo della convenzione tra accollante ed accollato in forza della quale l’accollante assume il debito del secondo nei confronti del creditore.

La letteratura, però, ha avuto modo di replicare che dalla lettura del testo dell’art 1406 cc. e dalla analisi ragionata del fenomeno della

54 NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

cessione di contratto, il consenso del contraente ceduto è requisito di efficacia del solo contratto di cessione131.

Si è sottolineato, infatti, che nella complessiva operazione negoziale, genericamente designata come cessione del contratto, si devono distinguere, da un lato, gli effetti che sempre scaturiscono dal negozio di cessione, cioè il trasferimento dei crediti e ingresso del cessionario nei debiti, e dall’altro lato, l’effetto che solo eventualmente scaturisce dal consenso del contraente ceduto, cioè la liberazione del debitore originario132.

Il trasferimento dei crediti e l’ingresso del cessionario nei debiti sono effetti che scaturiscono dal negozio di cessione; rispetto ad essi il consenso del contraente ceduto non ha portata diversa dall’accettazione della cessione del credito da parte del debitore (artt.1264 e 1248) e dalla dichiarazione del terzo di voler profittare della stipulazione a suo favore (artt.1411 e 1273 c.c.). La liberazione del contraente originario, dunque, non è effetto del negozio di cessione ma è l’effetto della dichiarazione adesiva del creditore, cioè del consenso del contraente ceduto.

In definitiva, il consenso del contraente ceduto non influirebbe sulla determinazione del contenuto degli effetti della fattispecie della

131 CICALA, Saggi, cit.,88

132 CICALA, Saggi, cit., 188 ss. L’autore dopo aver esposto in modo chiaro e ineccepibile la distinzione tra fattispecie, effetto e rapporto giuridico, afferma che il fenomeno della successione, che indica il subentrare di un soggetto ad un altro rispetto ad un’entità attualmente esistente, può verificarsi solo con riguardo ai rapporti giuridici. Xxxxxx precisa che la fattispecie e l’effetto esauriscono la loro funzione nel momento in cui vengono ad esistenza. In particolare, la fattispecie si esaurisce nel momento in cui produce i suoi effetti. L’effetto, inteso come modificazione della realtà giuridica, “entra nella dinamica giuridica nel momento in cui si produce ed in questo stesso momento esaurisce la sua funzione”. (L’effetto di una fattispecie è, quindi, la nascita costituzione, modificazione di una situazione giuridica soggettiva. La nascita, la costituzione, la modificazione di una situazione giuridica si realizza e si esaurisce nello stesso istante). Conseguentemente, nella dinamica giuridica permane non l’effetto, ma il diritto ed il dovere in capo alle parti, cioè il rapporto. Trasponendo queste considerazioni con riguardo alla fattispecie di cui all’art.1406 c.c., l’illustre Autore ritiene che sia improprio discorrere di “cessione del contratto “in quanto la cessione di cui all’art. 1406 c.c. può riguardare solo i diritti ed i debiti che discendono dal contratto originario.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 55

“cessione del contratto”, ma sospenderebbe e renderebbe incerta la produzione degli effetti medesimi, conservando, sul piano formale della fattispecie, la natura di elemento estrinseco rispetto al negozio di cessione.

Pertanto, l’art. 1406 c.c. non potrebbe essere considerato al fine di sostenere che la dichiarazione di adesione del creditore ex art.1273

c.c. sia elemento di perfezionamento dell’accollo.

Ulteriore critica che è stata rivolta alla tesi che riconduce l’accollo allo schema del contratto a favore di terzo consiste nel fatto che l’accollo, a differenza della fattispecie di cui all’art. 1411 c.c., non produce un favor in senso giuridico nei confronti del creditore.

A tal proposito si è rilevato che con il contratto a favore di terzo quest’ultimo risulta beneficiario di un vero e proprio diritto, mentre con il contratto di accollo viene a realizzarsi solo una modificazione soggettiva ex latere debitoris del rapporto obbligatorio intercorrente tra il debitore originario ed il creditore, mentre alcun diritto è attribuito al terzo, creditore accollatario. Il vantaggio che, nell’accollo cumulativo, deriverebbe al creditore accollatario sarebbe puramente economico, mentre in quello liberatorio sarebbe un vantaggio meramente casuale133.

La dottrina, tuttavia, ha replicato sostenendo che nell’accollo cumulativo il favor del creditore sarebbe rappresentato dalla moltiplicazione soggettiva passiva dell’obbligazione che determina un potenziamento della probabilità di realizzazione del credito. Questo vantaggio non sarebbe, dunque, meramente economico, bensì giuridico, in quanto verrebbe a tradursi in un assoggettamento del patrimonio del nuovo debitore ai poteri conservativi ed esecutivi del creditore134.

133 Più precisamente, nell’accollo cumulativo il creditore non acquista un nuovo diritto ma soltanto la possibilità di esercitare lo stesso ed unico diritto nei confronti di due obbligati, possibilità che costituirebbe un puro vantaggio economico. Nell’accollo liberatorio, invece, il vantaggio per il creditore sarebbe casuale, in quanto consisterebbe nella sostituzione al primo obbligato di un debitore, solo eventualmente, più sollecito nell’adempimento.

134 GIOVENE , Il negozio giuridico rispetto ai terzi, Torino, 1917, 191.

56 NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

Diversamente, nell’accollo liberatorio, il creditore “viene favorito con la possibilità che gli è offerta di scegliere tra il nuovo e l’originario debitore […] il che costituisce un vantaggio”135.

Un diverso orientamento dottrinale, affermando la necessità di articolare la tesi per cui l’accollo sarebbe un contratto a favore di terzo, in modo tale che questa tesi comprenda tanto l’accollo cumulativo quanto l’accollo liberatorio, rileva che l’accollo, sia esso cumulativo o privativo, produce sempre un effetto favorevole per il creditore, che è rappresentato dall’assunzione da parte dell’accollante dell’obbligazione verso il creditore136.

In particolare, con riguardo all’accollo liberatorio condizionato sospensivamente alla dichiarazione del creditore di liberare il debitore, si fa notare che il contratto di accollo produce l’effetto dell’assunzione da parte dell’accollante del debito dell’accollato, mentre l’effetto della liberazione del debitore originario discende sempre ed unicamente dalla dichiarazione del creditore.

135 GIOVENE, op. cit., 195.

136 CICALA, Saggi, cit.,96. Più recentemente, La Porta ha sostenuto che, come in generale accade nella stipulazione a favore del terzo, anche nel caso dell’accollo l’interesse primario dello stipulante (debitore originario accollato) è diretto ad ottenere dal promittente (terzo accollante) l’assunzione di un’obbligazione corrispettiva a quello dal primo assunta verso il secondo. La stipulazione a favore del terzo, secondo l’Autore, è clausola di un più ampio contratto causale concluso tra lo stipulante e il promittente, per cui – nel caso di accollo – accollante ed accollato sono interessati proprio dalla soddisfazione degli interessi protetti dal più ampio contratto causale tra loro concluso. Conclude l’Autore affermando che lo scambio tra le promesse soddisfa l’interesse economico del debitore originario a veder bilanciato il proprio debito verso il terzo dal credito acquistato verso il promittente. Su tale assetto di interessi, realizzato attraverso il rapporto di provvista, si innesta l’autonomo interesse dello stipulante-accollato alla deviazione, in favore del creditore accollatario, della ragione di credito corrispondente all’assunzione dell’obbligazione del promittente accollante, che permette, proprio secondo lo schema dell’art. 1411 c.c., con l’unico contratto, di soddisfare l’interesse corrispettivo interno al negozio stipulato dall’accollato con l’accollante e quello, ulteriore, proiettato all’esterno ed esclusivo dello stipulante, che giustifica l’attribuzione in favore del terzo (originario creditore) del credito sorto dal contratto di provvista in favore dello stipulante.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 57

La terza, fondamentale critica che può essere mossa alla configurazione dell’accollo come contratto a favore di terzo è rappresentata dalla differenza del regime delle eccezioni137.

Infatti, l’art. 1273, comma 4, c.c., disponendo che l’accollante è obbligato “nei limiti in cui ha assunto il debito” consentirebbe, ai fini della proposizione delle eccezioni da parte dell’accollante verso l’accollatario, il rinvio ad entrambi i rapporti di base (rapporto di provvista, tra accollato e accollante, e rapporto di valuta, tra accollato e accollatario), mentre l’art.1413 c.c. con riguardo al contratto a favore di terzo dispone che il promittente non può opporre al terzo le eccezioni “fondate su altri rapporti tra promittente e stipulante”.

A ciò si è però replicato che nell’accollo l’opponibilità al creditore da parte dell’accollante delle eccezioni relative ai rapporti tra creditore e debitore originario sarebbe ammissibile solo se tale rapporto fosse richiamato nell’accollo e nei limiti in cui ad esso sia stato fatto riferimento138. .

Tirando le fila del discorso, sebbene la tesi che qualifica l’accollo come contratto a favore di terzo di cui all’art.1411 c.c. sia ben argomentata, sembra insuperabile l’obiezione secondo cui vi è una eterogeneità, sotto il profilo strutturale e funzionale, tra i due istituti, che ne impedisce l’identificazione.

Infatti, sebbene l’art.1411 c.c. sia rubricato “contratto a favore di terzi”, esso, in realtà, contempla solo una clausola che può essere

137 L’accollo non può essere qualificato come contratto a favore di terzo in quanto nei due istituti in confronto è inverso il rapporto tra efficacia interna ed esterna. Infatti nel contratto a favore di terzo, l’efficacia interna (stipulante promettente) si determinerebbe solo quando manca l’efficacia esterna (promettente e terzo) quindi, nel caso di revoca del promettente o di mancata adesione del terzo. Nell’accollo, invece, il rapporto tra assuntore e terzo è solo un ampliamento successivo ed eventuale dell’efficacia interna. In realtà tale critica sembra facilmente superabile, in quanto il riconoscimento del carattere immediato o differito degli effetti che il contratto produce nei confronti del terzo è il risultato di un’operazione interpretativa che deve essere condotta sulla base dei principi posti a tutela dei valori fondamentali del nostro ordinamento.

138 Pertanto, quando l’art.1273, comma 4, c.c. dispone che “In ogni caso il terzo è obbligato verso il creditore che ha aderito alla stipulazione nei limiti in cui ha assunto il debito”, ammetterebbe che il terzo possa opporre al creditore le eccezioni relative al rapporto di valuta (tra debitore originario e creditore), nei limiti in cui

esso è richiamato nell’accollo.

58 NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

apposta ai contratti, tipici o atipici, attraverso la quale le parti deviano gli effetti del contratto in favore del terzo139.

Pertanto, sotto il profilo strutturale, la stipulazione a favore del terzo si presenterebbe come una clausola che può essere inserita dalle parti in un contratto di qualsivoglia tipo mentre, sotto il profilo funzionale, essa consente alla parti di governare gli effetti dell’atto contrattuale per dirigerli verso il terzo.

Al contrario, l’accollo è un contratto vero e proprio, un atto negoziale bilaterale a contenuto patrimoniale che, sotto il profilo funzionale, si presenta come uno strumento attraverso il quale le parti disciplinano interessi di natura patrimoniale.

4.3.2 La teoria innovativa.

Le critiche espresse nei confronti della dominante teoria unitaria, che riconduce l’accollo al contratto a favore di terzo, devono indurre l’interprete ad individuare una terza, più moderna, via interpretativa.

Può dunque formularsi l’ipotesi che l’accollo sia un contratto tipico strutturalmente a favore del terzo.

In altri termini, si tratterebbe di un contratto che produce necessariamente, attraverso la modificazione del lato soggettivo passivo del rapporto obbligatorio tra debitore originario e creditore, un effetto favorevole per il terzo accollatario.

Ed invero, svolgendo una più approfondita analisi dei rapporti tra l’accollo ex art. 1273 c.c. e la stipulazione in favore del terzo ex art. 1411 c.c., ferme le considerazioni più sopra espresse, deve ritenersi che con l’art. 1273 c.c. il legislatore abbia voluto disciplinare un contratto che necessariamente produce un effetto favorevole per il terzo, mentre con l’art. 1411 c.c. si sia limitato a prevedere una clausola suscettibile di essere inserita in qualsivoglia schema contrattuale, tramite cui le parti possano dirigere a favore del terzo gli effetti del contratto.

Elemento dirimente in tal senso è la circostanza per cui l’art. 1273 c.c., a differenza di quanto accade nella disciplina normativa del

139 ROPPO, Trattato di Diritto Privato, Il Contratto, Milano, 2001, 579.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 59

contratto a favore del terzo, non fa alcun riferimento all’acquisto immediato del diritto da parte del terzo.

In questa prospettiva può dunque finalmente cogliersi il ruolo che assume l’art. 1273 c.c. nel sistema civilistico italiano.

Invero, alla luce dell’art. 2 Cost., che afferma il valore della solidarietà sociale e sulla cui scorta deve operare il diritto dei contratti, sulla base dell’art. 1411 c.c., che prevede la possibilità per le parti di apporre a schemi contrattuali tipici ed atipici una clausola che consente di dirigere verso il terzo gli effetti dell’atto140 e, infine, in considerazione dell’art. 1273 c.c., che prevede un contratto strutturalmente a favore del terzo, può ben affermarsi che l’ordinamento italiano abbia accolto una nozione di contratto da intendersi quale atto attraverso il quale le parti possono regolare non solo i propri interessi, ma anche gli interessi dei terzi ai sensi dell’art. 1372 c.c.141, purché ovviamente siano diretti a realizzare per questi ultimi effetti favorevoli e sia agli stessi riconosciuto il potere di rifiutarli142.

140 Si deve sottolineare come l’art. 1411 c.c. riceva applicazione concreta da parte del legislatore con riferimento a singoli tipi contrattuali: artt. 1685, comma I e 1689 c.c con riguardo al contratto di trasporto; art. 1773 c.c. con riguardo al contratto di deposito; art. 1875 c.c. con riguardo al contratto di rendita vitalizia; art.1920 c.c. con riguardo al contratto di assicurazione sulla vita.

141 Norma giustificativa della generale stipulazione dei contratti che producono effetti favorevoli nei confronti del terzo.

142 Appare opportuno precisare che questa nozione di contratto in rapporto ai terzi è solo parziale, in quanto si dovrebbe tener presente la figura del contratto ad effetti protettivi verso il terzo che sta emergendo nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale. In modo esemplificativo, si può affermare che il contratto, in forza del principio di buona fede ex art. 1375 c.c., è fonte per le parti del dovere di proteggere la sfera giuridica di soggetti terzi, estranei all’atto, ma che siano legati da un rapporto particolare con uno dei contraenti ogniqualvolta l’esecuzione della prestazione comporti dei rischi sia per la controparte sia, in virtù del particolare rapporto che lo lega a quest’ultima, per il terzo. Esemplare con riguardo alla figura del contratto ad effetti protettivi verso il terzo il caso Xxxxxxxxxx, deciso dalla Corte Suprema Tedesca nel 1930: i giudici affermarono la responsabilità contrattuale dell’appaltatore per i danni subiti dalla domestica che era al servizio presso la committente e causati dall’esplosione di un contatore di gas dallo stesso installato. Per le pronunce della giurisprudenza italiana: App. Roma, 30 marzo 1971, che afferma la responsabilità contrattuale del datore di lavoro nei confronti dei familiari del portiere per i danni agli stessi causati dall’insalubrità dell’alloggio; Cass 22

60 NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

5. Il criterio distintivo tra l’accollo interno e l’accollo esterno secondo la giurisprudenza.

A chiusura dell’analisi dell’accollo interno ed esterno occorre fare cenno al criterio, individuato dalla giurisprudenza, tramite il quale viene in rilievo la distinzione in concreto esistente tra le succitate figure.

Seguendo la ricostruzione operata dalla Corte di Cassazione in tempi recenti143, l’accollo sarebbe un contratto a favore di terzo che, connotato dalla dichiarazione di adesione da parte del terzo creditore, estende gli effetti meramente interni della convenzione in favore dell’accollatario.

La Corte di Legittimità è dunque dell’avviso per cui la dichiarazione di adesione del creditore converta l’accollo interno in accollo esterno144.

Ebbene, si ritiene di dover dissentire da tale assunto, che sembra essere il risultato di una analisi approssimativa delle differenze esistenti tra accollo interno e quello esterno.

Invero, con il contratto di accollo cd. interno, come già si è detto, l’accollato acquista un diritto di credito verso l’accollante che si sostanzia nella pretesa di ottenere da quest’ultimo o i mezzi necessari per provvedere all’adempimento della propria obbligazione verso il creditore, o nella pretesa di ottenere il rimborso della somme di denaro

novembre 1993, n. 11503, in Giur. it.., 1995, I,1, 318, e Cass. 29 luglio 2004, n.

14488, in Giust. civ. 2005, 1, I, 121, con nota di: Xxxxxxxx, che riconosce un obbligo di protezione nei confronti del nascituro in capo al medico che abbia stipulato un contratto di cura con la gestante; Cass.,10 maggio 2002, n. 6735, in Dir. fam., 2004, 661, con nota di Xxxxxxxxx e Xxxxxx, che ha ritenuto che rispetto al contratto stipulato tra medico professionista e gestante sorge in capo al sanitario un dovere di protezione anche nei confronti della sfera giuridica del marito della gestante.

143 Cass., 24 maggio 2004, n. 9982, in Foro it., 2004, I, c. 3405.

144 Il passaggio della parte motiva della sentenza richiamata alla nota precedente, che merita di essere approfondito, riguarda l’inciso “A seconda che il creditore aderisca o no l’accollo è esterno o interno[…] pur essendo (l’accollo) perfetto e produttivo di effetti indipendentemente dalla adesione del creditore solo con questo l’accollo diventa irrevocabile e genera obbligazioni verso il creditore”.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 61

che impiegherà per estinguere il proprio debito ovvero nella pretesa che l’accollante adempia la sua obbligazione in qualità di terzo ex art 1180 c.c.

Conseguentemente, l’accollo interno è fonte di un rapporto di natura obbligatoria tra accollante ed accollato.

Con il contratto di accollo cd. esterno, invece, l’accollante e l’accollato realizzano una modifica soggettiva ex latere debitoris dell’originario rapporto obbligatorio esistente tra accollato e terzo creditore. Invero, nell’accollo cumulativo l’accollante diviene, unitamente all’accollato, titolare della situazione debitoria verso l’accollatario; nell’accollo privativo, invece, l’accollante si sostituisce all’accollato nella titolarità della situazione di debito verso il terzo creditore.

Pertanto, può ritenersi che il contratto di accollo esterno abbia un effetto modificativo di un preesistente rapporto obbligatorio.

Ciò consente di affermare che l’accollo interno e l’accollo esterno perseguano lo stesso risultato finale (cioè la liberazione del dal peso del suo debito verso il creditore) attraverso la produzione di effetti diversi.

L’accollo interno persegue il risultato della liberazione del debitore dal peso del suo debito, attraverso l’attribuzione all’accollato del diritto di pretendere dall’accollante o il rimborso delle somme impiegate per estinguere il debito o la somministrazione dei mezzi necessari per adempiere la propria obbligazione ovvero l’adempimento della propria obbligazione da parte dell’accollante in veste di terzo.

L’accollo esterno, invece, persegue lo stesso risultato attraverso la modificazione soggettiva passiva del rapporto obbligatorio tra debitore originario e terzo creditore.

L’affermazione della Corte di Cassazione, a mente della quale “a seconda che il creditore aderisca o no l’accollo è interno o esterno” non è condivisibile per due motivi.

In primo luogo, se si accogliesse la tesi secondo la quale la dichiarazione del creditore converte l’accollo interno in accollo esterno si dovrebbe concludere che l’accollo interno è un contratto tipico disciplinato dall’art.1273 c.c..

62 NOZIONE, STRUTTURA E NATURA GIURIDICA DELL’ACCOLLO

L’art.1273 c.c., nel prevedere che il creditore “può aderire alla convenzione”, riconosce la mera eventualità della dichiarazione di adesione del creditore; il legislatore, pertanto, redigendo la disposizione in esame ha tenuto in considerazione la figura della convenzione tra debitore e assuntore rispetto alla quale non interviene la dichiarazione dell’accollatario di volerne profittare, che, seguendo la logica espressa dalla Corte, sarebbe un accollo interno.

Quindi, la Corte di legittimità cadrebbe in contraddizione nella parte in cui afferma “l’accollo interno o semplice non (è) previsto espressamente dal codice civile e(d) (è) riconducibile all’esercizio dell’autonomia privata per il perseguimento di interessi meritevoli di tutela”.

In secondo luogo la tesi che si critica non può essere accolta in quanto nella prospettiva della Corte di Cassazione, la dichiarazione del creditore di volerne profittare comporterebbe oltre che l’estensione a lui degli effetti discendenti dall’accordo stipulato tra accollante ed accollato anche un mutamento sostanziale dell’effetto.

Infatti, nelle more della dichiarazione di adesione del creditore, il contratto di accollo produrrebbe l’effetto di costituire a favore dell’accollato il diritto (di credito) ad ottenere o il rimborso delle somme pagate per estinguere il proprio debito o la somministrazione dei mezzi necessari per adempiere l’obbligazione verso il creditore o l’adempimento dell’accollante in qualità di terzo.

La dichiarazione del creditore di volerne profittare, non si limiterebbe ad estendere nei suoi confronti l’effetto che il contratto di accollo produce nei rapporti tra accollato ed accollante, ma muterebbe sostanzialmente tale effetto, infatti, il diritto di credito dell’accollante si trasformerebbe nell’effetto di modificare ex latere debitoris il rapporto obbligatorio tra accollato e creditore accollatario.

Si ritiene, per tali motivi di dover dissentire, dall’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione145, e di aderire all’opinione

145 Diversamente, si potrebbe ritenere che il contratto di accollo esterno si converta in accollo interno nel caso in cui venga a mancare la dichiarazione di adesione del creditore (e non che l’accollo interno si converte in accollo esterno in seguito alla dichiarazione del creditore di volerne profittare). Infatti, si potrebbe sostenere che il contratto di accollo è inefficace sino a quando interviene la dichiarazione di adesione del creditore , tuttavia nel caso in cui essa venga a

L’ACCOLLO DEL DEBITO 63

autorevolmente espressa in dottrina, secondo la quale al fine di distinguere tra accollo interno ed accollo esterno occorre aver riguardo alla volontà delle parti (debitore ed assuntore) del contratto di accollo146.

Si dovrà procedere, pertanto, secondo i criteri ermeneutica dettati dagli art. 1362 e ss. c.c. per accertare se le parti abbiano inteso stipulare un accollo interno ovvero un accollo esterno.

mancare in modo definitivo, in forza dell’art.1424 c.c., applicabile anche ai casi di inefficacia in senso stretto in virtù della naturale espansione del principio di conservazione dei valori giuridici (si veda GAZZONI Manuale di Diritto Privato, Napoli 2001, pag. 973), l’accollo esterno si convertirà in accollo interno.

146 CICALA, Saggi, op. cit. pag. 93.

CAPITOLO TERZO

PROFILI FUNZIONALI ED ESECUTIVI DELL’ACCOLLO: I RAPPORTI TRA L’ACCOLLANTE E L’ACCOLLATO

Sommario: 1. Introduzione. 2. La causa dell’accollo. Teoria dell’assenza della causa autonoma. 2.1 Teoria del negozio con doppia causa 2.2 Teoria del negozio con causa autonoma. 3. L’accollo e i rapporti tra le parti in generale. 3.1 Creditore accollatario e debitore accollato: il rapporto di valuta. 3.2 Terzo accollante e debitore accollato: il rapporto di provvista. 3.3 Creditore accollatario e terzo accollante: il rapporto finale 4. L’esecuzione del contratto di accollo.

5. L’estinzione delle garanzie. 6. Profili patologici della nuova obbligazione e di quella originaria.

1. Introduzione

La problematica più spinosa riguardante l’istituto dell’accollo è, senza ombra di dubbio, quella concernente il profilo causale.

La causa costituisce, da sempre, uno degli aspetti più affascinanti della disciplina privatistica in materia di obbligazioni e contratti, cui raffinati giuristi hanno dedicato studi appassionati al solo scopo di individuarne l’essenza147. Se le riflessioni sulla causa risultano, per definizione, di estrema difficoltà tecnico giuridica, esse diventano ancora più ostiche allorquando attengono ad un istituto, qual è l’accollo, la cui struttura e natura giudica appaiono tutt’altro che pacifiche.

Giova precisare, fin da ora, che lo studio della causa dell’accollo conduce a conclusioni che variano sensibilmente in base

147 Per approfondimenti sulla causa in generale, si vedano DI MAJO, Causa del negozio giuridico, in Enc. giur. Xxxxxxxx, XX, Xxxxxx, 0000; FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966; BESSONE E ROPPO, Il controllo sociale delle attività private, a cura di Xxxxx, Cassese e Rodotà, Genova, 1971; CARUSI, La causa dei negozi giuridici e l’autonomia della volontà nel diritto privato italiano, Napoli, 1947; XXXXXX, Aspetti pratici del concetto di causa, in Raccolta di scritti, Milano, 1980; BIANCA, Diritto civile, 4, Il contratto, Xxxxxx, 0000.

66 PROFILI FUNZIONALI ED ESECUTIVI DELL’ACCOLLO: I RAPPORTI TRA

L’ACCOLLANTE E L’ACCOLLATO

all’impostazione esegetica da cui si muove e, in particolare, a seconda che si consideri l’accollo quale contratto autonomo o quale mera clausola accessoria.

Premettendo che le considerazioni espresse nel capitolo precedente sono state sviluppate col precipuo fine di dimostrare che l’accollo è un contratto autonomo, dotato - come meglio si vedrà in prosieguo - di una causa autonoma variabile, ciò nondimeno si ritiene opportuna qualche riflessione anche sulla teorie che, muovendo dall’assunto opposto, ritengono che non possa parlarsi di una vera “causa” dell’accollo, bensì solo degli “effetti” di esso.

2. La causa dell’accollo. Teoria dell’assenza di causa autonoma.

Secondo una prima impostazione, che parrebbe dominare in dottrina e in giurisprudenza, l’accollo, consistendo in una stipulazione a favore di terzo, sarebbe privo di causa autonoma148.

La ragione causale dell’operazione negoziale sottesa all’accollo andrebbe dunque individuata nella causa del contratto che interviene tra lo stipulante ed il promittente, di cui l’accollo costituisce clausola o modalità attuativa149.

148 In tal senso, CICALA, Il negozio di cessione del contratto, cit., 197, ove si legge «l’accollo non ha alcuna autonomia rispetto al “negozio sottostante” tra accollante e accollato, ma si identifica in questo stesso negozio»; XXXXXXXXXXXX, Op. cit., 1129; XXXXXXXXXXX, Op. cit., 652 ss.; CAMPOBASSO, voce Accollo, cit., 4 ss.; LA PORTA, Op. cit., 47; XXXXXX, Delegazione, cit., 103 ss. In giurisprudenza, Cass, 21 aprile 2006, n. 9371, in Giust. civ. mass., 2006, 12; App. Bari, 23 novembre 2005, in Obbligazioni e contratti, 2006, 459; Cass., 11 aprile 2000, n. 4604, in Foro it. mass., 2000. Sull’impostazione per cui la disciplina della stipulazione a favore di terzo non avrebbe forza tipizzante x. XXXXX, Contratto a favore di terzo e nudo patto, in Riv. dir. civ., 1959, I, 583; nello stesso senso, XXXXXXX, Op. cit., 1310, secondo il quale “[…] la qualifica di contratto a favore di terzo non indica la funzione che il negozio svolge tra le parti, e non autorizza di per sé l’interprete ad escludere ogni ulteriore ricerca tendente a rilevare la disciplina del rapporto, la quale può essere individuata solo con riferimento al tipo di negozio che le parti hanno stipulato”. Da ultimo, XXXXXXX, I rimedi contrattuali a favore di terzi, in Riv. dir. civ., 2003, I, 363.

149 Ad esempio, in una vendita immobiliare le parti possono concordare che il prezzo sia pagato mediante l’accollo del mutuo che il costruttore ha contratto con la

L’ACCOLLO DEL DEBITO 67

L’accollo, pertanto, porrebbe solo un problema di giustificazione dell’obbligazione che l’accollante assume verso il creditore accollatario per effetto della convenzione di cui all’art. 1273 c.c. Il rapporto giuridico obbligatorio, infatti, si innesta sul tessuto causale del contratto concluso dall’assuntore con il debitore ed è frutto della deviazione operata dal debitore accollato verso il creditore accollatario150.

Peraltro, nell’accollo l’assunzione del debito costituirebbe una mera esecuzione dell’obbligazione assunta verso l’accollato dall’accollante151 e sarebbe, come tale, insufficiente a fondare causalmente un negozio autonomo, costituendo frammento di un’efficacia minima essenziale più ampia, che in concreto si atteggia diversamente a seconda della causa che muove l’assunzione del terzo accollante, ma pur sempre sostanzialmente riconducibile all’area dello scambio152, che ben tollera lo schema della stipulazione a favore del terzo.

Conseguentemente, dovrebbe essere spiegata in termini causali non già la convenzione di accollo isolatamente considerata, bensì il più ampio negozio che la contiene e che regola il rapporto tra il

banca ed in tal caso la funzione dell’accollo si inserirebbe nella più ampia causa del

negozio di compravendita. Se l’assunzione dell’obbligazione altrui è fatta animo donandi, la causa sarà quella della donazione, se è fatta in cambio di un corrispettivo la causa sarà quella dei contratti di scambio. La giurisprudenza di merito coglie bene il fatto che l’obbligazione dell’accollante verso il creditore è giustificata unicamente dal rapporto giuridico sorto dal contratto concluso dal debitore con il terzo assuntore, in assenza del quale non si esita a sanzionare di nullità, per mancanza di causa, la stessa assunzione. Così, Trib. Roma, 2 febbraio 1999, in Società IPSOA, 1999, 851, secondo cui “Deve dichiararsi la nullità dell’accollo con cui una società controllata si è assunta un debito della società controllante se nessuna prova sia stata offerta sulla sussistenza del rapporto di provvista o di altra causa individuabile in una politica imprenditoriale di gruppo, in grado di realizzare, sia pure indirettamente, l’interesse economico della società disponente”.

150 In tal senso si attesta la recente posizione di LA PORTA, Op. cit., 232.

151 Per approfondimenti su tale aspetto, XXXXXX, Attribuzioni indirette e attribuzioni onerose nel contratto di fideiussione, in Riv. dir. civ., 1939, I, 441 ss.

152 Non è di tale avviso XXXXXXXX, Studi, cit., 107, il quale per la disciplina dei rapporti interni tra accollante e debitore originario assegna decisivo rilievo alle “ragioni dell’accollo”, intese come “i motivi assunti a dignità di interessi tipici”.

68 PROFILI FUNZIONALI ED ESECUTIVI DELL’ACCOLLO: I RAPPORTI TRA

L’ACCOLLANTE E L’ACCOLLATO

debitore e l’assuntore, con la conseguenza che l’effetto obbligatorio per l’accollante non può che prodursi verso l’accollato153.

Così ragionando, il patto di accollo costituirebbe modalità di assunzione e di esecuzione della prestazione dovuta dall’accollante all’accollato, sulla base di un contratto causale, tipico o atipico, idoneo a reggere la “deviazione”. La proiezione dell’accollo verso il creditore, tipica dell’accollo esterno, determinerebbe infatti la deviazione dell’effetto contrattuale in suo favore (consistente nell’assunzione dell’obbligazione da parte dell’accollante e, di conseguenza, nell’insorgenza - a vantaggio del creditore - di un credito nuovo, che nessuna sua controprestazione giustifica né richiede), senza alterazione del profilo causale del negozio di cui l’assunzione costituisce prestazione154.

L’obbligazione dell’accollante, dunque, non sarebbe giustificata da una causa autonoma e diversa da quella che regge il suo impegno verso l’accollato, che è a sua volta regolato dal “contratto in base al quale l’assunzione è avvenuta” (art. 1273, u. c., c.c.)155. La rilevanza esterna dell’accollo rispetto al negozio causale concluso tra accollato ed accollante sarebbe del tutto eventuale: quale deviazione verso il

153 Così, LA PORTA, Op. cit., 48.

154 Per approfondimenti su tale assunto, x. XXXXXX, Xxxxxxx, cit., al quale si deve una rigorosa e convincente critica delle obiezioni dottrinali relative alla ricorrenza nell’accollo del favor proprio dell’istituto disciplinato dall’art. 1411 c.c. L’Autore individua l’effetto favorevole, comune sia all’ipotesi di accollo cumulativo che a quella di accollo liberatorio, nella stessa obbligazione assunta dal terzo: il fatto che, per effetto dell’accollo, un soggetto (accollante) prima non obbligato verso il creditore, si obblighi verso lo stesso, costituirebbe quel favor alla cui ricorrenza è subordinata l’adottabilità dello strumento di cui all’art. 1411 c.c.

155 Così, XXXXXXXXXXXX, L’accollo, cit., 1129-1130 il quale, aderendo all’impostazione data da Xxxxxx e Xxxxxxxxxxx, afferma che la funzione del patto contenente l’accollo è quella di stabilire “come deve eseguirsi una prestazione che l’assuntore deve in base ad un negozio nel quale si trova appunto la giustificazione causale della propria prestazione”. L’Autore ritiene che la ragione che ha spinto il legislatore a dettare la norma di cui all’art. 1273 c.c. non è quella di prestare riconoscimento ad una funzione già avvertita nella pratica, ma piuttosto quella di far sì che la prestazione dell’assuntore, pur svolgendosi in relazione a svariati schemi causali, presenta la caratteristica di proiettarsi nella sfera di un terzo e come tale necessita di una considerazione unitaria.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 69

terzo dell’effetto del negozio sottostante, essa si concreterebbe, secondo lo schema disciplinato dall’art. 1411 c.c., nella sola attribuzione al creditore accollatario (terzo) del diritto verso l’accollante (promittente) spettante all’accollato (stipulante-debitore originario), naturale destinatario dell’obbligazione assunta dall’accollante sulla base del contratto concluso.

Nella fattispecie disciplinata dall’art. 1273 c.c., dunque, l’assunzione del debito verso il creditore, che si produce nel solo caso di accollo esterno, si accompagnerebbe necessariamente all’assunzione del debito verso il debitore, unico destinatario della prestazione promessa dall’accollante e accidentalmente deviata verso il creditore.

In conseguenza di ciò, qualunque sia la causa del contratto che contiene l’accollo del debito, l’accollante che abbia esattamente adempiuto l’obbligazione originaria, fatta propria nei rapporti interni, non avrebbe mai regresso verso il debitore originario, non ponendosi – in esito all’avvenuto adempimento – problemi di riequilibrio dei patrimoni coinvolti, essendo il rapporto giuridico tra accollato ed accollante disciplinato proprio dal contratto contenente la clausola dell’accollo.

Come in ogni caso di stipulazione a favore del terzo, l’accollo porrebbe un’unica questione problematica, inerente alla frattura dell’ordinaria corrispondenza soggettiva tra il titolare del debito e del credito nel contratto a prestazioni corrispettive, che trova spiegazione nell’arricchimento dell’assetto causale del negozio attraverso l’inserimento dell’interesse dello stipulante, che giustifica la direzione soggettiva assegnata da quest’ultimo al credito corrispondente all’obbligazione assunta dal promittente.

In virtù della stipulazione a favore di terzo, dunque, verrebbe a mutare solo la direzione soggettiva della prestazione promessa dal promittente, in considerazione del fatto che, con l’interesse dello stipulante ad ottenere dal promittente la prestazione dovuta in dipendenza del contratto causale tra loro concluso, concorre il diverso interesse dello stipulante ad incidere, per mezzo della prestazione promessa dal promittente, sul rapporto obbligatorio che lo lega al terzo, provocandone la modificazione soggettiva passiva.

70 PROFILI FUNZIONALI ED ESECUTIVI DELL’ACCOLLO: I RAPPORTI TRA

L’ACCOLLANTE E L’ACCOLLATO

A tal proposito non può sottacersi come, ad avviso di parte della dottrina, la causalità dell’accollo, e dunque la dipendenza funzionale dell’obbligazione dell’accollante dal “contratto in base al quale l’assunzione è avvenuta”, sarebbe compatibile con lo schema della successione nel debito, secondo cui l’obbligazione nella quale subentra l’accollante rimarrebbe causalmente collegata al suo negozio d’origine, intercorrente tra il debitore originario e il creditore156.

In altre parole, l’accollo giustificherebbe causalmente solo la modificazione soggettiva, unico nuovo effetto che si produce nella direzione accollante-accollatario e che esige una giustificazione causale.

Siffatta impostazione non è del tutto convincente. E’ vero che esistono molteplici argomentazioni in forza delle quali ricondurre l’accollo al contratto a favore di terzo, ma tale riconducibilità non costituisce un nullaosta alla sovrapposizione delle due figure. Non tutti i contratti a favore di terzo integrano un accollo, né l’accollo può rimanere del tutto assorbito nella disciplina del contratto a favore di terzo, poiché – diversamente – viene meno la ragione per cui esso sia stato disciplinato autonomamente dal legislatore.

2.1 Teoria del negozio con doppia causa.

Una seconda ricostruzione teorica muove dall’assunto per cui l’accollo sarebbe sorretto da una doppia causa, che risiedere sia “nell’interesse che giustifica il trasferimento del debito dal vecchio al nuovo debitore”, sia “nell’interesse che giustifica l’impegno dell’accollante verso l’accollatario”157.

Più specificamente, una prima causa sarebbe sottesa al rapporto di valuta, intercorrente tra il creditore e il debitore originario, che si sostanzia nell’interesse alla concreta sostituzione di quest’ultimo; la

156 In questi termini CICALA, Saggi, cit., 48, e anche GRASSO, Op. cit., 104. Si è osservato, a tal proposito, che il meccanismo sotteso all’accollo è simmetrico a quello dei negozi che trasferiscono diritti, con la differenza che nell’accollo oggetto del trasferimento è un debito.

157 Tra i sostenitori dell’impostazione in parola vengono annoverati BIANCA, Diritto civile, 4, L’obbligazione, cit., 860; MATERIA, L’accollo, in Diritto civile, diretto da Lipari e Xxxxxxxx, Milano, 2009, 383.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 71

seconda causa, invece, soggiace al rapporto di provvista, intercorrente tra il debitore e l’accollante, e consiste nell’interesse del secondo all’assunzione del debito del primo. Tale “doppia causa” avrebbe normale incidenza sia sulla validità che sulla sorte del negozio.

La rilevanza del rapporto di valuta risponderebbe allo schema generale del contratto a favore di terzi, occorrendo però che lo stipulante abbia un interesse all’attribuzione a favore del terzo. La tesi in parola rinviene l’interesse del debitore che giustifica l’attribuzione al terzo nell’interesse all’esecuzione dell’obbligazione originaria.

L’essenzialità dell’autonomo interesse dello stipulante alla deviazione impone di verificare le conseguenze, derivanti dal suo difetto, sul rapporto obbligatorio sorto tra promittente e terzo, del quale comunemente si riconosce la caducazione, sebbene sulla base di differenti motivazioni158.

Secondo parte della dottrina, la carenza dell’interesse alla deviazione coincide, nel caso disciplinato dall’art. 1273 c.c., con l’inesistenza, originaria o sopravvenuta per qualunque causa, anche fisiologica, del rapporto obbligatorio di valuta, circostanza nella quale l’effetto dell’assunzione resterà intimamente frustrato dalla mancanza del debito da assumere159.

Relativamente al rapporto di provvista si è osservato come la causa possa essere costituita, ad esempio, da un’operazione di finanziamento che preveda il rilevamento dei debiti del finanziato, anziché il versamento di una somma di denaro. La giurisprudenza che ha aderito alla teoria della doppia causa ha rilevato come anche lo spirito di liberalità potrebbe integrare la causa dell’accollo se l’assuntore rilevasse il debito dell’obbligato originario al fine di fargli conseguire un definitivo beneficio economico160. Si esclude, invece,

158 L’alternativa proposta dalla dottrina è tra l’affermazione di nullità dell’intero contratto tra stipulante e promittente (sulla quale, in particolare, XXXXXXXXX, I contratti a favore di terzi, Padova, 1933, 180 ss.), oppure l’inefficacia o la nullità del solo rapporto tra promittente e terzo, con applicazione della regola della permanenza della prestazione a vantaggio dello stipulante (in tale ultimo senso, MAJELLO, L’interesse, cit., 18).

159 Così, LA PORTA, Op. cit., 238.

160 Si attesta sulla predetta impostazione interpretativa Cass., 8 luglio 1983, n. 4618, in Mass. Foro it., 1983, 5, che giunge a ritenere configurabile una “tipica donazione obbligatoria”. Se però l’arricchimento del debitore originario costituisce

72 PROFILI FUNZIONALI ED ESECUTIVI DELL’ACCOLLO: I RAPPORTI TRA

L’ACCOLLANTE E L’ACCOLLATO

che l’accollo possa presentare una causa di garanzia tout court intesa, dato che esso sposta il peso economico dell’obbligazione sul nuovo obbligato, il quale diviene pertanto obbligato in senso proprio161.

Laddove, infine, l’accollo accedesse ad un altro contratto, la causa potrebbe essere identificata in quella del contratto principale. In particolare, l’accollo potrebbe costituire clausola di una vendita, e l’assunzione del debito da parte del compratore dovrebbe essere intesa quale posta passiva inerente all’acquisto del bene162.

2.2 Teoria del negozio con causa autonoma

Una differente e preferibile linea interpretativa rinviene nell’accollo un negozio dotato di una causa autonoma. Tale causa deve essere identificata, secondo il richiamato orientamento, nell’assunzione dell’obbligo altrui163.

Corollario dell’assunto che precede è la circostanza per cui l’accollo sia suscettibile di essere configurato come un negozio

il riflesso di una prestazione diretta a favore del creditore, apparirebbe appropriato il

riferimento alla donazione indiretta.

161 Secondo Cass., 9 novembre 1965, n. 2336, in Giust. Civ., 1966, I, 951, il fideiussore può accollarsi il debito garantito, ma occorre allora che alla precedente causa della garanzia si sostituisca un’operazione di rilevamento dell’obbligazione del debitore originario.

162 Così, BIANCA, Op. cit., 861.

163 In dottrina, XXXXXXXX, L’accollo cumulativo, in Studi sull’accollo, cit., 92, secondo cui “la causa dell’accollo, come la causa dell’espromissione e della delegazione su debito, è l’assunzione del debito altrui”; XXXXXXXX, Op. cit., 97; ROLLI, Le modificazioni soggettive dal lato del debitore, La delegazione, L'espromissione, L'accollo, in Le obbligazioni, V, a cura di Xxxxxxxx, Collana “I grandi temi”, Torino, 2004, p. 737-886; XXXXXXXX, Sub. art. 1273 c.c., in Comment. Cendon sub. artt. 1173-1320 x.x., Xxxxxx, 0000, 0000 xx. Xx veda poi l’autorevole opinione di XXXXXX, L’adempimento dell’obbligo altrui, cit., 276, secondo cui “è chiaro perciò che, come conseguenza di tale autonomia, il negozio di accollo debba avere una causa propria”. In giurisprudenza, Cass., 27 gennaio 1992,

n. 861, in Giust. civ. mass., 1992, 2; Cass., 8 aprile 1952, n. 959, in Giur. compl. Cass. civ., II quad., 1952, con nota di Xxxxx, Xxxxxxx e rapporto fondamentale di debito. Nozione di donazione; Cass., 7 maggio 1953, n. 1271, in Giurispr. compl. Xxxx., sez. civ., 1953, 275.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 73

giuridico connotato da una propria causa, autonoma rispetto a quella propria del rapporto sottostante164.

La tesi in menzione, coerente con l’assunto per cui l’accollo debba essere inteso quale contratto autonomo, necessita di alcune specificazioni.

Invero, l’assunzione del debito altrui integrerebbe la cosiddetta “causa generica” del negozio di accollo, ma non può sottacersi come ad essa si affianchi un’altra giustificazione causale, detta “causa specifica” 165, che individua il fine per il cui perseguimento l’accollo viene siglato166.

164 Cfr. Xxxx., 27 gennaio 1992, n. 861, cit.

165 La nozione della causa specifica è stata fatta propria, tra i tanti, da FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano 1966; XXXXX, Utilità sociale e autonomia privata, Milano, 1974; DI MAJO, Obbligazioni e contratti (dispense), Roma, 1978, 209. La causa specifica deve intendersi quale espressione oggettivata delle finalità soggettive che le parti contraenti, per il tramite del negozio, volevano perseguire; la causa, così, ricostruita diventa la superiore unità che collega l’operazione economica posta in essere al contratto ai suoi stipulanti, assumendo perciò il ruolo di giustificazione razionale della convenzione e, quindi, di ultima e superiore sintesi degli interessi dei soggetti che ad essa hanno dato vita. In tal senso si è espressa la più autorevole dottrina, tra cui XXXXX, Tradizione e novità nella disciplina del negozio giuridico, in Riv. dir. comm. 1986, I, 127 ss.; ID., Negozio giuridico in Dig. disc. priv. sez. civ. XI, Torino 1994; ID., L’”invisibile” presenza della causa del contratto, in Eur. dir. priv. 2002, 897 ss; ID., Equivoci e verità sul negozio giuridico e la sua causa, in Riv. int. fil. dir. 2008, 171 ss., opere nelle quali viene a prospettarsi il nucleo fondamentale della teoria della causa come funzione economico – individuale, ovvero della concezione della causa “in concreto”.

166 Si ritiene opportuno soffermarsi brevemente sul concetto di “causa specifica” di un negozio, che rileva nella fattispecie incidendo sui rapporti tra le parti, e sul concetto di “motivo” che, per insegnamento costante, non dovrebbe assumere alcuna giuridica rilevanza. In proposito non può che richiamarsi la tesi secondo cui, preso atto del recepimento della teoria della causa in concreto nell’ordinamento vigente, l’assunto dell’irrilevanza dei motivi debba essere necessariamente ridimensionato rispetto al suo originario significato, in quanto sostenere l’estraneità dell’interesse alla “funzione tipica del negozio” non è sufficiente per qualificare detto interesse come mero motivo. Così XXXXXX, Il contratto, cit., 462. In altri termini, se l’interesse soggettivo delle parti venisse ad inserirsi, esplicitamente o tacitamente, nell’economia dell’affare, esso diverrebbe per ciò stesso causa assumendo, dunque, rilevanza giuridica. Quest’ultima è l’opinione di XXXXXXX, Adempimento e rischio contrattuale, Milano, 1969. Sostengono invece l’irrilevanza dei motivi RICCA, Motivi (Dir. priv.), in Enc. dir.

74 PROFILI FUNZIONALI ED ESECUTIVI DELL’ACCOLLO: I RAPPORTI TRA

L’ACCOLLANTE E L’ACCOLLATO

Ciò in quanto l’assunzione del debito altrui non è suscettibile di esaurire il profilo causale di ogni contratto di accollo, che potrebbe esser posto in essere donandi causa, solvendi causa, credendi causa e così via.

Pertanto, se un accollo è stato stipulato per spirito di liberalità, per estinguere un rapporto obbligatorio, per finanziare un determinato soggetto, o altro, il profilo causale del contratto non può che arricchirsi di questo o di quell’elemento ulteriore167. Volendo essere ancora più chiari, l’accollo consisterebbe in un negozio a causa generica o variabile o, per richiamare la teoria della causa in concreto, in un negozio con una ragione specifica dell’assunzione del debito, che potrà essere, come già si è detto, onerosa, gratuita, liberale, solutoria, di finanziamento, di garanzia, e così via.

XXVII, Milano 1977, 286 ss.; XXXXXXX XXXXXXXXXX, Dottrine generali del diritto

civile, cit., 159 ss.; XXXXX, Motivo del negozio giuridico, in Noviss. dig. it. X, Torino 1957, 971; DEIANA, I motivi nel diritto privato, Torino 1939. Contra BESSONE, Causa tipica e motivo del contratto, dogmi di teoria generale, orientamenti della giurisprudenza, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1979, 1098 ss.; ID., Motivi del contratto, dogma della loro irrilevanza ed obiter dicta giurisprudenziali, in Riv. dir. comm. 1979, II, 92 ss.; XXXXXXXXX, “Presupposizione” ed errore sui motivi nei contratti, in Riv. dir. civ. 1958, I, 69 ss.). In realtà può osservarsi che l’intento empirico perseguito dalle parti possa ancora oggi essere tenuto distinto, nella sua ontologica struttura soggettiva, dallo scopo pratico del negozio, il quale va inteso come la ragione economico-sociale per la quale la legge gli attribuisce rilevanza giuridica. Utili spunti di riflessione circa quanto ora esposto sono rinvenibili in GRASSETTI, Rilevanza dell’intento giuridico in caso di divergenza dall’intento empirico, in Studi economico giuridici dell’Università di Cagliari, Cagliari 1936, 109 ss. Deve tuttavia rilevarsi che, come si accennava in precedenza, nella generalità dei casi l’intento pratico sarà comprensivo anche della causa: essendo quest’ultimo un requisito nel quale vengono a fondersi gli elementi essenziali del negozio, infatti, accade sovente che in tutti i casi in cui la stipulazione non sia affetta da patologie che ne mettano in forse la funzione giustificatrice, la volontà delle parti comprenda anche il requisito che rappresenta la sintesi degli elementi costitutivi della contrattazione. I motivi, intesi quali “pulsioni soggettive”, come soggettivi intendimenti concernenti gli effetti e le conseguenze del proprio agire i quali, vengono dunque affrancati dall’irrilevanza cui la legge li ha relegati ed interpretativamente posti a fondamento giustificativo della pattuizione stipulata.

167 Si veda BRIGANTI, Delegazione, espromissione, accollo, in Cod. civ. ann., a cura di Perlingieri, IV, I, Torino, 1980, 153.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 75

Secondo la giurisprudenza, nella maggior parte dei casi l’accollo costituisce una pattuizione accessoria ad altro contratto, ma lo specifico riferimento legislativo alla convenzione con la quale le parti addivengono all’assunzione del debito altrui non sembra presupporre la necessità ontologica, per l’accollo, di rinvenire aliunde la propria causa, ed ancor meno la necessità che l’accollo costituisca sempre una clausola accessoria168.

E’ opportuno, a questo punto, soffermarsi brevemente sulle varie cause specifiche atte a connotare, caso per caso, il contratto di accollo. La causa onerosa, detta anche di finanziamento, sussiste ogniqualvolta l’accollante non intenda accollarsi il debito sul piano economico. Deve trattarsi necessariamente di un accollo titolato in valuta, che espressamente richiama il rapporto intercorrente tra il debitore originario e il creditore, con il quale l’accollante assume

espressamente l’impegno di adempiere nei confronti dell’accollatario. In tal caso, stante la causa onerosa sottesa a siffatta assunzione,

l’accollante si surroga nella posizione del creditore, ex art. 1202 c.c. laddove l’adempimento venga effettuato dall’accollato che abbia ricevuto i mezzi necessari per adempiere, oppure ex art. 1201, laddove l’accollante abbia adempiuto in veste di terzo169. In simili ipotesi assume rilievo unicamente il titolo in forza del quale l’accollante può agire nei confronti dell’accollato: se l’obbligazione è di natura solidale, l’accollante agisce in regresso, diversamente potrà agire a titolo di ingiustificato arricchimento.

L’accollo, però, ben può essere sorretto anche da una causa solutoria. Ciò ricorre, in particolare, qualora l’accollante assuma nei confronti dell’accollato l’obbligazione originaria, in quanto egli risulta a sua volta debitore nei confronti di quest’ultimo. E’ questa l’ipotesi

168 V. per tutte, Cass. 7 maggio 1953, n. 1271, in Giurispr. compl. Xxxx., sez. civ., 1953, 275, a tenore della quale “l’accollo di un debito, se normalmente costituisce un negozio giuridico avente una finalità sua propria ed una causa a se stante […] ben tuttavia può essere stipulato come patto accessorio di un contratto principale”.

169 La surrogazione non sembrerebbe però compatibile con l’accollo ad efficacia esterna, ove l’accollante assume a tutti gli effetti la posizione di debitore non divenendo, dunque, né terzo (ex art. 1201 c.c.), né colui che presta al debitore i mezzi per adempiere (ex art. 1202 c.c.).

76 PROFILI FUNZIONALI ED ESECUTIVI DELL’ACCOLLO: I RAPPORTI TRA

L’ACCOLLANTE E L’ACCOLLATO

più diffusa, che ricorre sovente nelle compravendite immobiliari in relazione alle quali l’acquirente, ad estinzione dell’obbligazione di pagamento del prezzo, si accolli il mutuo gravante sul dante causa.

Un brevissimo accenno, cui seguirà l’approfondimento nel prosieguo della trattazione relativamente al problema dell’accollo dei debiti futuri, deve essere rivolto anche al caso in cui l’accollo sia sorretto da una causa di garanzia. Tale eventualità, di sicuro interesse per gli studiosi, potrebbe astrattamente integrare una fideiussione anomala, che renderebbe particolarmente difficile per l’interprete l’individuazione del confine tra l’accollo e le garanzie personali170.

Ulteriormente proseguendo, si rileva come possano aversi altri casi in cui l’accollo è posto in essere a titolo liberale171, specie laddove non sussista alcun rapporto di provvista giuridicamente rilevante tra l’accollato e l’accollante e non si verificasse surrogazione in favore di costui172. Ci si riferisce, in particolare, ad una pratica assai diffusa tra genitori e figli, rientrante - ad avviso della giurisprudenza -

170 Per approfondimenti sull’accollo dei debiti futuri e sulla distinzione tra l’accollo e le garanzie personali, v. Cap. IV.

171 Per uno studio approfondito sulla differenza tra il concetto di gratuità e quello di liberalità, si xxxxxx XXXXXXXX, Le nozioni giuridiche di onerosità e gratuità, in Banca, borsa, tit. cred., 1973, I, 339; XXXXXXXXX, voce Liberalità (atti di), in Enc. dir., XXIV, Milano, 1974, 214; XXXXXXXXXX, Onerosità, gratuità e qualificazione dei contratti, Napoli, 1984; XXXXXXX, Le liberalità diverse dalla donazione, Torino, 1996; ID., Donazioni indirette, Torino, 2008; LIPARI, “Spirito di liberalità” e “spirito di solidarietà”, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1997, I, 1 ss.; CONTE, Gratuità, liberalità, donazione, in Le donazioni, Tratt. dir., diretto da Xxxxxxxx, Torino, 2001; GALASSO – MAZZARESE, Il principio di gratuità, Milano, 2008.

172 Si è espressa in questi termini, Cass., 8 luglio 1983, n. 4863, in Giust. civ. massim., 1983, 7. Contraria alla compatibilità tra l’accollo e la causa donandi, Xxxx.,

8 luglio 1983, n. 4618, in Foro it. mass., 1983, secondo cui “l’accordo […] attraverso cui un soggetto assuma per spirito di liberalità il debito di altro soggetto verso un terzo, non integra donazione tipica, non verificandosi a vantaggio del debitore alcun arricchimento, che potrebbe conseguire silo alla liberazione propria dell’accollo privativo ex art. 1273m comma 2, c.c., ma realizza tuttavia una donazione indiretta che resta assoggettata, circa la forma, alla disciplina propria dell’atto, attraverso il quale si realizza la liberalità, salva l’applicazione delle norme sulla revocazione delle donazioni e di quelle sulla riduzione per reintegrare la quota dovuta ai legittimari”.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 77

nello schema della donazione diretta e non di quella indiretta173: si tratta, più specificamente, dell’atto in base al quale un genitore si accolla il debito del proprio figlio. In simili casi si ritiene che la liberalità costituisca non già un effetto indiretto, bensì la causa dell’accollo, con la conseguenza che, se l’atto non venisse stipulato nel rispetto della forma prescritta dall’art.782 c.c. sarebbe inidoneo a produrre effetti diversi dalla soluti retentio di cui all’art. 2034 c.c.174.

173 Degna di nota appare Cass., 14 dicembre 2000, n. 15778, in Giust. civ. mass., 2000, 2597, a tenore della quale “Nella ipotesi in cui un soggetto abbia erogato il danaro per l'acquisto di un immobile in capo al proprio figlio, si deve distinguere il caso della donazione diretta del danaro, in cui oggetto della liberalità rimane quest'ultimo, da quello in cui il danaro sia fornito quale mezzo per l'acquisto dell'immobile, che costituisce il fine della donazione. In tale secondo caso, il collegamento tra l'elargizione del danaro paterno e l'acquisto del bene immobile da parte del figlio porta a concludere che si è in presenza di una donazione indiretta dell'immobile stesso, e non già del danaro impiegato per il suo acquisto. Ne consegue che, in tale ipotesi, il bene acquisito successivamente al matrimonio da uno dei coniugi in regime di comunione legale, è ricompreso tra quelli esclusi da detto regime, ai sensi dell'art. 179, lett. b), c.c., senza che sia necessario che il comportamento del donante si articoli in attività tipiche, essendo, invece, sufficiente la dimostrazione del collegamento tra il negozio - mezzo con l'arricchimento di uno dei coniugi per spirito di liberalità. (Nella specie, in applicazione di tale principio, la

S.C. ha escluso che fosse ricompreso nel regime di comunione legale l'immobile acquisito successivamente al matrimonio da uno dei coniugi, in relazione al quale era stato documentalmente provato il diretto versamento di somme alla cooperativa, da parte del genitore di questo, all'atto dell'assegnazione dell'immobile stesso - senza che potesse assumere rilievo la circostanza, risultante dall'atto pubblico di assegnazione, e ritenuta, invece, dai giudici di merito ostativa alla configurabilità di una donazione indiretta, che il restante maggior prezzo dovesse essere versato dall'intestatario del bene mediante accollo della quota di mutuo di pertinenza dell'immobile, avuto riguardo al comprovato versamento, da parte del genitore, delle relative rate)”.

174 In tal senso, Cass., 30 marzo 2006, n. 7507, in Giust. civ. mass., 2006, 9, secondo cui “Poiché con la donazione indiretta le parti realizzano l'intento di liberalità utilizzando uno schema negoziale avente causa diversa, configura piuttosto una donazione diretta l'accollo interno con cui l'accollante, allo scopo di arricchire la figlia con proprio impoverimento, si sia impegnato nei confronti di quest'ultima a pagare all'Istituto di credito le rate del mutuo bancario dalla medesima contratto, atteso che la liberalità non è un effetto indiretto ma la causa dell'accollo, sicché l'atto

- non rivestendo i requisiti di forma prescritti dall'art. 782 c.c. - deve ritenersi inidoneo a produrre effetti diversi dalla "soluti retentio" di cui all'art. 2034 c.c.”

78 PROFILI FUNZIONALI ED ESECUTIVI DELL’ACCOLLO: I RAPPORTI TRA

L’ACCOLLANTE E L’ACCOLLATO

In casi ulteriormente differenti, l’accollo può essere posto in essere a titolo gratuito ma non liberale, specie laddove un interesse patrimoniale dell’accollante sorregga l’assunzione del debito dell’accollato; basti pensare, a titolo meramente esemplificativo, all’ipotesi in cui l’accollante sia titolare di un bene sul quale sia stata iscritta un’ipoteca per un debito. L’accollante, che è interessato al bene, può decidere di liberarlo dall’ipoteca estinguendo il debito altrui.

Ebbene, se ci si sofferma sul momento finale dell’operazione negoziale, relativo all’estinzione del debito, si potrebbe addirittura affermare che la causa dell’accollo possa essere individuata nell’effetto diretto a semplificare i rapporti giuridici, facilitando i movimenti della ricchezza, attraverso una economia ed una semplificazione dei mezzi giuridici175. Così ragionando, la causa dell’accollo verrebbe individuata nella contemporanea estinzione dei numerosi rapporti originari, esistenti tra il debitore e il creditore originario e tra il debitore e l’assuntore, mediante un’unica prestazione.

Parte della dottrina ha anche prospettato l’ipotesi di un accollo causa mandati176; in realtà si potrebbe dubitare della configurabilità di siffatta giustificazione causale, in quanto l’accollante mandati causa, per assicurare sostegno causale alla propria obbligazione verso l’accollatario, dovrebbe necessariamente far riferimento al rapporto gestorio all’atto dell’assunzione del debito verso il creditore, con ciò titolando l’assunzione con il riferimento espresso al mandato, facendo rientrare la convenzione nello schema della delegatio promittendi.

Le differenti situazioni sopra illustrate dimostrano, in modo inequivocabile, come l’accollo possa ben essere qualificato come

175 BRECCIA, Le obbligazioni, in Tratt. dir. priv., a cura di Xxxxxx e Zatti, Milano, 1991, 810.

176 L’ipotesi è di XXXXXXXXXXX, Op. cit.; in senso contrario, Xxxx., 29 aprile 1981, n. 2621, in Foro it. mass., 1981, per la quale “l’accollo, secondo la previsione dell’art. 1273 c.c., è caratterizzato dall’assunzione, per conto proprio dell’obbligo di pagare il debito altrui, e, pertanto, non è ravvisabile ove tale pagamento avvenga per conto del soggetto originariamente obbligato”, come necessariamente dovrebbe avvenire almeno nei rapporti interni per il caso in cui il rapporto di provvista sia di mandato.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 79

contratto autonomo che, come si accennava in precedenza177, presenta una struttura necessariamente trilaterale, ed è sorretto da una causa autonoma.

Quest’ultima può essere intesa quale causa a duplice essenza: da un lato, riprendendo l’impostazione classica, la ragione economico sociale dell’accollo, quindi la sua causa in astratto, deve individuarsi nell’assunzione del debito altrui; dall’altro lato, muovendo dall’impostazione più moderna, la ragione economico individuale dell’istituto, e dunque la sua causa in concreto, si rinviene, di volta in volta, nella sintesi degli effetti reali programmati dalle parti, che possono avere – come si è visto – connotati solutori, liberali, gratuiti, finanziari, e così via.

3. L’accollo e i rapporti tra le parti in generale.

Le considerazioni sopra sviluppate hanno messo in luce la duttilità dell’istituto dell’accollo, che ben si presta al soddisfacimento di una pluralità di interessi giuridici distinti, potendo esser utilizzato per la realizzazione di ragioni onerose, garantiste, liberali, gratuite, etc.

A seconda che sia stato concluso un accollo esterno o interno, ed a seconda della causa che in concreto giustifica l’accollo, vengono a mutare i rapporti tra le varie parti coinvolte, le eccezioni opponibili e, dunque, la disciplina normativa applicabile.

Ci si soffermerà pertanto, più in particolare, sulla regolamentazione dei rapporti tra le parti dell’accollo esterno, muovendo dal presupposto caratterizzante la figura in esame, dato dalla compresenza di una fenomenologia economica accanto a quella giuridica178.

La fenomenologia di natura economica è costituita dal rapporto di valuta, intercorrente tra il creditore e il debitore originario, dal rapporto di provvista, che lega il debitore originario al terzo assuntore

177 V. Cap. II, § 4.3.2

178 Per un approfondimento sui rapporti trilaterali e, in particolare, sulle fattispecie di pagamento complesse nell’ambito delle modificazioni soggettive del rapporto obbligatorio si veda XXXXXXXXXX, Intermediazione nel pagamento e ripetizione dell’indebito, Xxxxxx, 0000.

80 PROFILI FUNZIONALI ED ESECUTIVI DELL’ACCOLLO: I RAPPORTI TRA

L’ACCOLLANTE E L’ACCOLLATO

e, infine, dal rapporto finale, che mette in relazione il creditore e il terzo assuntore.

La seconda fenomenologia, invece, di natura giuridica, è suscettibile di individuare un primo rapporto, sussistente tra il creditore accollatario e il debitore accollato, un secondo rapporto, che avvince il debitore accollato e l’accollante e, infine, un terzo rapporto, ravvisabile tra il creditore accollatario e l’accollante179.

Può immediatamente notarsi, come meglio si dirà in prosieguo, che non è rinvenibile una perfetta coincidenza, sotto il profilo economico e quello giuridico, tra il rapporto intercorrente tra il debitore originario e il terzo. Invero, quand’anche l’accollo fosse titolato in provvista, esso costituirebbe fonte autonoma del rapporto tra l’accollato e l’accollante, rispetto al quale il rapporto sottostante può solo colorarne la causa.

Conseguentemente, nella ricostruzione della relazione tra le due parti da ultimo menzionate, occorrerà soffermarsi sul contratto di accollo e solo indirettamente del rapporto di provvista.

Nell’accollo esterno, cui è dedicata principalmente questa parte della trattazione, è d’uopo verificare l’interferenza che gli altri due rapporti (quello di valuta e quello finale) producono sul rapporto tra accollante e accollato. Tale verifica andrà distinta in base al tipo di modificazione che subirà il rapporto di valuta, che può essere inciso da una estinzione dell’obbligazione o da una trasformazione della medesima sotto il profilo soggettivo, a seconda che l’accollo sia liberatorio o cumulativo. Siffatta esigenza nasce dalla circostanza, già illustrata, per cui l’accollo presenta sia un profilo causale intrinseco, dato dall’assunzione del debito altrui, sia un profilo causale estrinseco, coincidente con la causa sottesa al rapporto che astringe l’accollato all’accollante.

179 Nell’accollo interno, mancando del tutto il rapporto di valuta e quello finale, la relazione tra l’accollante e l’accollato resta interamente assorbita dalle pattuizioni contenute nel contratto di accollo.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 81

3.1 Creditore accollatario e debitore accollato: il rapporto di valuta.

Il rapporto di valuta, come è noto, intercorre tra il debitore originario ed il creditore, i quali assumeranno rispettivamente – per effetto dell’accollo – il ruolo di accollato e accollatario.

Esso può trovare origine in una molteplicità di titoli negoziali astrattamente idonei a determinare l’insorgenza di un rapporto obbligatorio e l’assunzione, da parte del soggetto passivo, di un debito e della correlata responsabilità giuridica.

Ai fini che qui ci occupano non appare necessario approfondire i vari possibili titoli dai quali possa scaturire il rapporto di valuta, salvo poi soffermarsi – più avanti – sulle eccezioni opponibili dall’accollante nel caso le parti addivenissero alla conclusione di un accollo titolato in valuta.

Si ritiene invece di dover esprimere qualche riflessione, seppur breve, sull’ipotesi in cui il rapporto che lega il debitore originario al creditore non sia quello tout court inteso, inerente cioè all’obbligazione civile, bensì quello afferente l’obbligazione naturale che, traendo origine da un dovere morale e sociale, si caratterizza per la non coercibilità e per l’assenza di responsabilità giuridicamente intesa.

Ci si potrebbe domandare, a tal riguardo, se sia astrattamente configurabile, rectius utile, l’accollo del debito naturale. Questo tipo di modificazione soggettiva dell’obbligazione assume rilevanza, come è intuibile, a condizione che sussista un interesse concreto ed attuale in capo all’accollante, che potrà assumere l’obbligo di adempiere un’obbligazione naturale a seconda delle specifiche relazioni, giuridiche o personali, che lo legano al debitore accollato.

Potrebbe accadere che, per far fronte ad un debito d’onore che il debitore ha assunto nei confronti del creditore, non disponendo dei mezzi per adempiere si rivolga ad un terzo, chiedendogli, a titolo oneroso, gratuito o solutorio, l’adempimento dell’obbligazione naturale.

Non si rinvengono, da un punto di vista normativo o giurisprudenziale, preclusioni alla operatività di siffatto meccanismo. Occorre però domandarsi se il legislatore si sia occupato, quantomeno nella normativa speciale, di siffatta peculiare ipotesi.

82 PROFILI FUNZIONALI ED ESECUTIVI DELL’ACCOLLO: I RAPPORTI TRA

L’ACCOLLANTE E L’ACCOLLATO

Secondo quanto espresso di recente dottrina180, esiste almeno un

caso in cui sarebbe configurabile un’ipotesi di accollo privativo esterno di obbligazione naturale181: si tratta del caso relativo all’adempimento di obbligazioni naturali pecuniarie di rilevante importo, che risulti come tale soggetto alla disciplina del “decreto antiriciclaggio”, di cui al D. Lgs. 21 novembre 2007, n. 231.

Il problema è di non poco momento, se si considera che, in forza dell’art. 49, comma 3 del succitato decreto, rubricato “limitazioni all’uso del contante e dei titoli al portatore”, la giurisprudenza ha affermato che, se alla comunicazione da parte del debitore al creditore dell’accettazione dell’intermediario consegue la liberazione del debitore ex art. 1277, comma 1, c.c., “si verifica un’ipotesi di accollo del debito da parte del terzo, liberatorio ex lege per il debitore originario”182.

Si impone, dunque, una riflessione in ordine alle conseguenze che potrebbero aversi nel caso in cui il debitore naturale ordinasse ad un istituto di credito un trasferimento di fondi, per esempio per adempiere un debito di gioco, in un’ipotesi vincolata da siffatta normativa.

Al riguardo non può sottacersi come la dogmatica che vorrebbe l’irrilevanza del debito naturale ante solutionem sia inadeguata in tale contesto, risultando preferibile, invece, il coordinamento della disciplina speciale con quella relativa all’adempimento dell’obbligazione naturale, che presuppone comunque un contributo volitivo del creditore naturale.

In tal modo, l’accollante potrà assumere verso l’accollatario un debito originariamente naturale, che si trasforma in civile per effetto

180 XXXXXXXX, Obbligazioni senza prestazione e obbligazioni naturali, in Trattato delle obbligazioni, III, a cura di Xxxxxxxx e Talamanca, Padova, 2010, 724. Ancora, FERCIA, Le obbligazioni naturali, in Trattato delle obbligazioni, I, a cura di Xxxxxxxx e Talamanca, Padova, 2010, 232 ss.

181 Si veda, altresì, le riflessioni di BRECCIA, Le obbligazioni, cit., 50 ss.

182 Cass., 10 febbraio 2003, n. 1939, in Giur. it., 2003, 1631; l’orientamento trova conferma anche nel complessivo ragionamento espresso da Xxxx. SS. UU., 18 dicembre 2007, n. 26617 in Banca Borsa Titoli di Credito 2008, 5, II, 553 (con nota di: Lemme). In dottrina si veda ancora FERCIA, Quia vendidit, dare promissit, Cagliari, 2009.

L’ACCOLLO DEL DEBITO 83

della comunicazione del debitore originario al creditore dell’intervenuta conclusione del contratto con l’intermediario.

3.2 Terzo accollante e debitore accollatario: il rapporto di provvista.

Al fine di analizzare gli eventuali profili che possono assumere i rapporti intercorrenti tra il terzo accollante e il debitore originario, occorre soffermarsi sul rapporto di provvista.

L’accollo esterno titolato in provvista, cioè quell’accollo nel quale venga fatto espresso richiamo al legame sussistente tra l’accollante e l’accollato, presenta normalmente una causa concreta di natura solutoria, nel senso che il terzo accollante assume il debito che l’accollato ha nei confronti del creditore, essendo a sua volta debitore nei confronti del secondo. In tale ipotesi è del tutto evidente che, nel momento in cui sopraggiungesse l’adempimento dell’accollante nei confronti dell’accollatario, tale atto andrebbe ad estinguere automaticamente sia il debito di cui al rapporto di valuta sia quello sotteso al rapporto di provvista.

Ciò detto, se sul piano funzionale l’operatività di siffatto meccanismo appare intuitiva, più complessa risulta - invece - la qualificazione del medesimo sotto il profilo tecnico giuridico.

Invero, sebbene il negozio di accollo con funzione solutoria avvii il meccanismo estintivo sopra descritto, non può non rilevarsi come alcuna norma sancisca l’estinzione del rapporto di provvista contestualmente l’adempimento compiuto, da parte dell’accollante, nei confronti del creditore accollatario. L’interrogativo cui si tenta di dare risposta attiene, dunque, alla qualificazione giuridica del meccanismo in forza del quale l’adempimento dell’accollante nei confronti dell’accollatario determinerebbe l’estinzione del debito che questi aveva nei confronti dell’accollato.

Ebbene, le soluzioni possono essere solo due: nel meccanismo in menzione potrebbero certamente individuarsi i caratteri della datio in solutum, quindi di una prestazione in luogo di adempimento. Per addivenire a tale conclusione sarebbe necessario che, all’esito dell’interpretazione, l’accollo contenesse la previsione che, realizzato il pagamento in favore dell’accollatario, il terzo assuntore adempia ed

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L’ACCOLLANTE E L’ACCOLLATO

estingua il debito che ha nei confronti dell’accollato, intendendo l’ “adempimento” dell’accollante quale mera datio in solutum.

Una differente soluzione, a ben vedere meno intuitiva, rinviene nel meccanismo de quo una novazione oggettiva, dunque una modificazione dell’oggetto o del titolo dell’obbligazione sottesa al rapporto di provvista.

Le suindicate opzioni sono parimenti percorribili. Valuterà l’interprete quale delle due soluzioni sia maggiormente vantaggiosa con riferimento alla disciplina normativa applicabile.

Ulteriormente proseguendo, si rileva come sia possibile altresì che l’accollo esterno sia titolato in valuta, cioè faccia espresso riferimento al rapporto intercorrente tra il debitore originario e il creditore accollatario. In tale ipotesi si è soliti rinvenire nell’accollo una causa di finanziamento: non si tratta, a dire il vero, di un finanziamento diretto (che si avrebbe solo laddove l’accollante consegnasse all’accollato il denaro per adempiere, circostanza sovente caratterizzante gli accolli interni), bensì di un finanziamento indiretto, che si realizza in considerazione del fatto che l’accollante adempie “al posto dell’accollato”. Da ciò ne conseguirebbe l’eventuale applicabilità della disciplina in materia di mutuo.

A tal proposito può risultare utile domandarsi se l’accollante possa surrogarsi nella posizione del creditore. Per fornire risposta a tale interrogativo è opportuno analizzare norma contenuta nell’art. 1202 c.c., che al primo comma dispone “il debitore che prende a mutuo una somma di denaro o altra cosa fungibile al fine di pagare il debito, può surrogare il mutuante nei diritti del creditore, anche senza il consenso di questo”. A ben vedere, però, siffatta disposizione riguarda solo i mutui diretti e non i negozi, diversi dal mutuo, che presentino una causa di finanziamento. Non risulta percorribile neppure l’ulteriore ipotesi applicativa concernente l’art. 1202 c.c., in quanto siffatta norma presuppone che non vi sia alcun accordo tra il creditore ed il terzo, accordo che invece ben sussiste nell’ipotesi di accollo.

L’unica soluzione percorribile, dunque, attiene all’utilizzo dei principi generali: se il finanziamento è di carattere oneroso, l’accollato dovrà restituire all’accollante l’importo da questi versato, maggiorato degli interessi; nel caso opposto, cioè ove l’accollo con causa di

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finanziamento risulti gratuito, si avrebbe una mera liberalità indiretta, che assume le forme di una donazione obbligatoria.

E’ altresì possibile, infine, che l’intervento dell’accollante assuma funzione di garanzia. In tal caso potrebbe astrattamente configurarsi, come già si diceva in precedenza, una fideiussione anomala, con conseguente applicabilità degli artt. 1936 e segg. c.c.

Le considerazioni che precedono dimostrano che, per quanto nell’accollo esterno trovi applicazione, ove cumulativo, la disciplina dell’obbligazione solidale, che giustificherebbe - come tale - l’insorgenza del diritto di regresso in capo all’accollante, ciò nondimeno siffatto presupposto deve essere con la causa concreta o specifica del negozio di accollo.

3.3 Creditore accollatario e terzo accollante: il rapporto finale L’art. 1273, comma 4, prevede che “in ogni caso il terzo è obbligato verso il creditore che ha aderito alla stipulazione nei limiti in cui ha assunto il debito e può opporre al creditore le eccezioni

fondate sul contratto in base al quale l’assunzione è avvenuta”183.

All’assuntore, pertanto, è data la possibilità di eccepire l’invalidità dell’accollo, di giovarsi dei rimedi contrattuali contro l’inadempimento del debitore originario e di far valere le clausole del contratto di accollo, nei limiti delle quali egli è obbligato184.

La norma in esame, che riproporrebbe, secondo qualche xxxxxx000, quella dettata dall’art. 1413 c.c., sarebbe suscettibile di individuare il limite oggettivo dell’obbligazione dell’accollante, legittimando l’accollante alle eccezioni fondate sul contratto di cui l’accollo

183 Secondo la formula normativa in ogni caso il terzo è obbligato verso il creditore che ha aderito alla stipulazione nei limiti in cui ha assunto il debito, e può opporre al creditore le eccezioni fondate sul contratto in base al quale l’assunzione è avvenuta.

184 La soluzione del codice tedesco, che dichiara invece inopponibili le eccezioni relative al rapporto assuntore-originario debitore (§ 417), ha avuto riscontro in REGELSBERGER, in AcP LXVIII, 1884, 31, il quale ammetteva peraltro la rilevanza della nullità del contratto in base al quale il nuovo debitore si obbliga poiché è da tale contratto che scaturisce il nuovo vincolo obbligatorio.

185 Così CICALA, Accollo, in Saggi, cit., 101.

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L’ACCOLLANTE E L’ACCOLLATO

costituisce modalità186. L’obbligazione dell’accollante, in altri termini, sarebbe delimitata dal “contratto in base al quale l’assunzione è avvenuta”, ossia dal contratto sinallagmatico contenente la convenzione di accollo187.

Xxxxx soggiungere, però, che affinché il terzo assuntore possa opporre al creditore le eccezioni riguardanti il rapporto di provvista, cioè le eccezioni fondate sul contratto in base al quale l’assunzione è avvenuta, deve dimostrare i fatti posti a base delle eccezioni stesse, senza che possano assumere valore vincolante, per il creditore aderente, le dichiarazioni rilasciate o le convenzioni stipulate in epoca successiva all’accollo.

Altra parte della dottrina e della più recente giurisprudenza di legittimità188 hanno sostenuto, per contro, che la norma dettata dall’art. 1273 c.c., da ritenersi integrata dall’art. 1413 c.c., escluderebbe che l’accollante, così come il promittente, possa – in difetto di espressa convenzione con l’accollato (stipulante) – opporre al creditore accollatario le eccezioni fondate su rapporti che siano rimaste estranei alla pattuizione, ma ciò non impedirebbe comunque alle parti della convenzione di delimitare l’ambito del debito assunto facendo riferimento a rapporti diversi da quello costituente la sintesi degli interessi regolati mediante il contratto di cui l’accollo costituisce modalità.

Sotto altro e diverso punto di vista, non può sottacersi come l’accollante sia legittimato ad opporre le eccezioni relative a difetti genetici del contratto in base al quale l’assunzione è avvenuta: i vizi del consenso e l’incapacità di agire dell’accollante, come le altre cause di annullamento, possono costituire oggetto di eccezione difronte alla richiesta di pagamento proveniente dal creditore accollatario, onerato,

186 Diversamente, nella prospettiva del Xxxxxxxx, questo effetto, codificato dall’art. 1273, u. c., c.c., si produrrebbe soltanto laddove il negozio tra il debitore e l’accollante, che nella ricostruzione dell’illustre Autore è meramente preparatorio di un’espromissione, fosse posto a “fondamento negoziale” dell’assunzione del debito verso il creditore.

187 Si veda LA PORTA, Op. cit., 240 ss.

188 LA PORTA, Op. cit., 242; Cass., 20 marzo 2008, n. 7453, in Giust. civ., mass., 2008.

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dunque, della verifica dei profili di validità del negozio contenente l’accollo189.

L’accollato scambia la propria prestazione con l’assunzione del debito operata dall’accollante, vedendo in tale prestazione soddisfatto l’interesse che lo ha indotto a promettere o a dare in favore dell’accollante stesso. Il contratto cui l’ipotetico vizio genetico si riferisce, intercorso tra accollato ed accollante e contenente la clausola di deviazione al terzo creditore dell’effetto dell’assunzione, è l’unico contratto effettivamente stipulato. L’eventuale patologia genetica non può che inficiarlo nel suo complesso, travolgendo, ove sfociante in una sentenza di annullamento, l’intero regolamento negoziale, non resistendo l’accollo a siffatta pronuncia costitutiva.

La disposizione contenuta nell’art. 1273 c.c., tuttavia, non menziona l’opponibilità, da parte dell’accollante, delle eccezioni relative al rapporto di valuta intercorrente, come si è già detto, tra il debitore originario ed il creditore.

Ebbene, secondo l’opinione maggioritaria190, che qui si condivide, per quanto non sia espressamente previsto dalla legge l’accollante ben potrebbe opporre al creditore accollatario le eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore originario, sulla scorta di due argomentazioni.

Si può rilevare, a tal proposito, da un lato, come l’accollo realizzi pur sempre una fattispecie di successione nel debito di tal che, se l’accollante subentra nello stesso rapporto di cui era titolare il debitore originario, non si vede come non possa opporre le stesse eccezioni che quest’ultimo avrebbe potuto opporre al creditore; dall’altro lato, si osserva che comunque troverebbe applicazione analogica la disciplina sull’espromissione.

189 L’eccezione sollevata avverso la richiesta di pagamento del creditore condurrebbe, ove accolta, all’annullamento dell’intero contratto, imponendo l’integrazione del contraddittorio nei confronti dell’accollato, che del rapporto sinallagmatico si vede gravato del lato passivo, restando creditore dell’accollante in ordine al facere rappresentato dall’assunzione dell’obbligazione verso il creditore.

190 Per tutti si veda BIANCA, Op. cit., 682, il quale, nel riconoscere l’opponibilità, da parte dell’accollante, delle eccezioni di provvista e di quelle di valuta, giustifica la conclusione osservando che per l’accollante “una più grave posizione debitoria” andrebbe al di là del contenuto dell’accollo.

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L’ACCOLLANTE E L’ACCOLLATO

Dall’altro lato, sempre a sostegno dell’ammissibilità delle eccezioni relative al rapporto di valuta, è stato sottolineato che, nonostante il silenzio della legge al riguardo, costituendo il primitivo rapporto il fondamento logico giuridico dell’accollo, esso non possa non assumere rilevanza giuridica191.

Infine, riprendendo quanto accennato in precedenza, in applicazione analogica delle norme sull’espromissione, ed in particolare dell’art. 1272, comma 3, c.c., l’assuntore non può opporre le eccezioni personali al debitore originario192, né quelle basate su fatti sopravvenuti all’accollo, né possono essere opposte in compensazione i crediti del debitore originario verso l’accollatario193.

Ulteriormente proseguendo, occorre domandarsi cosa potrebbe accadere nel caso di accollo di obbligazione corrispettiva, ossia nel caso in cui, a fronte dell’obbligazione originaria accollata vi fosse una controprestazione dovuta all’accollato dall’accollatario. Di quali rimedi disporrebbe, l’accollante, per agire nei confronti dell’accollatario?

In proposito si osserva che successione dell’accollante nel debito di valuta gli consente di opporre all’accollatario tutte le eccezioni che sarebbero state opponibili dall’accollato, anche ove fondate sul rapporto sinallagmatico di valuta. Invero, come sostenuto in dottrina194, la deviazione soggettiva di uno dei lati del rapporto corrispettivo non altera la dipendenza funzionale oggettiva della prestazione obbligatoria originaria dalla controprestazione gravante sull’accollatario, consentendo - pertanto - all’accollante di far valere contro l’accollatario gli stessi rimedi originariamente spettanti all’accollato.

Se, come già si è detto, l’accollante può opporre all’accollatario l’eccezione di inadempimento dell’obbligazione corrispettiva di valuta

191 XXXXXXX, Delegazione, espromissione, accollo, in Tratt. dir. priv., diretto da Xxxxxxxx, IX, Torino, 1984, 515.

192 L’accollante, in particolare, non potrebbe avvalersi dei rimedi contrattuali specifici (azione di annullamento, risoluzione giudiziale, ecc.), spettanti al debitore originario.

193 Per approfondimenti, DI XXXXX, L’eccezione di compensazione nei rapporti tra accollante e accollatario, in Rass. dir. civ., 1996, 101 ss.

194 LA PORTA, Op. cit., 266 segg.; contra, XXXXXX, ult. op. cit., 99.

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nell’ipotesi in cui quest’ultimo pretenda l’adempimento, non può invece ritenersi che l’accollante possa esperire i rimedi sinallagmatici contro l’accollato, che richieda l’adempimento all’accollante, nel caso in cui l’accollatario non adempia la propria controprestazione195. Nell’ipotesi in cui l’accollato chieda l’adempimento all’accollante, la corrispettività che si intende attuare è quella propria del rapporto di provvista, alla quale l’inadempimento dell’accollatario verso l’accollato resta estraneo, in quanto vicenda attinente esclusivamente al rapporto di valuta.

Peraltro, se la successione dell’accollante nel debito di valuta lo legittima ad opporre all’accollatario anche i rimedi sinallagmatici, lo stesso non può affermata in relazione ai rimedi che l’accollante può esperire verso l’accollato. La legittimazione dell’accollante all’utilizzo dei rimedi sinallagmatici, infatti, è giustificata non già da una successione nell’intera posizione di “parte contrattuale”, ma soltanto nella successione nel debito di valuta. La legittimazione all’esperimento dei rimedi sinallagmatici deve essere affermata proprio perché, a difesa della corrispettività dell’obbligazione di valuta, l’accollante tutela la corrispettività attuata con l’accollato, che farà restare a carico del suo patrimonio, in via definitiva e senza regresso, la prestazione eseguita a mani dell’accollatario196.

L’accollatario, dal canto suo, a fronte dell’inadempimento dell’accollato, obbligato in solido con l’accollante nell’ipotesi di accollo cumulativo, non potrà evitare di pagare all’accollante ove questi, non inadempiente, gli chieda il pagamento. Nello stesso modo egli non potrà sollevare alcuna eccezione relativa all’inadempimento dell’accollante per il caso in cui, a chiedergli il pagamento, sia l’accollato non inadempiente197.

4. L’esecuzione del contratto di accollo.

L’analisi dell’istituto dell’accollo non può prescindere da una breve riflessione relativa ai profili esecutivi del medesimo e alla loro

195 In tal senso, GRASSO, ult. op. cit., 101 ss.

196 Così LA PORTA, Op. cit., 267.

197 Nello stesso senso, GRASSO, ult. op. cit., 103.