DOTTORATO DI RICERCA IN SCIENZE GIURIDICHE
Alma Mater Studiorum - Università di Bologna
DOTTORATO DI RICERCA IN SCIENZE GIURIDICHE
Ciclo 34
Settore Concorsuale: 12/B1 - DIRITTO COMMERCIALE
Settore Scientifico Disciplinare: IUS/04 - DIRITTO COMMERCIALE
CONSEGUENZE CONTRATTUALI DELLE PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE CONTRO I CONSUMATORI: RAPPORTI FRA DIRITTO CONTRATTUALE E DELLA CONCORRENZA SLEALE
Presentata da: Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx
Coordinatore Dottorato
Xxxxx Xxxxxxx
Supervisore
Xxxxx Xxxxxxxxx
Esame finale anno 2022
CONSEGUENZE CONTRATTUALI DELLE PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE CONTRO I CONSUMATORI: RAPPORTI FRA DIRITTO CONTRATTUALE E DIRITTO DELLA CONCORRENZA SLEALE
Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx
CONSECUENCIAS NEGOCIALES DE LAS PRÁCTICAS DESLEALES CONTRA LOS CONSUMIDORES: RELACIONES ENTRE EL DERECHO DE CONTRATOS Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA DESLEAL
Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx
A Sara
SINTESI
Negli ultimi tempi abbiamo assistito a diverse situazioni in cui la contrattazione di prodotti e servizi da parte dei consumatori è stata fortemente influenzata da diverse azioni commerciali che possono essere giudicate come pratiche commerciali sleali per ingannevoli o aggressive. Questa realtà evidenzia l’intensa interrelazione che esiste tra contratto e mercato, e di conseguenza la necessità di articolare ponti di connessione tra il diritto contrattuale e il diritto della concorrenza sleale.
Questa tesi affronta le connessioni tra il diritto dei contratti e il diritto della concorrenza sleale, al fine di analizzare le possibili soluzioni ai problemi derivanti dai contratti di consumo colpiti da pratiche commerciali sleali.
Dopo una breve introduzione in cui si spiega debitamente lo scopo della ricerca e la sua giustificazione, la tesi inizia con un’esposizione della tradizionale situazione di disconnessione tra le discipline contrattuali e concorrenziale. In seguito, si analizzano le connessioni intersettoriali a livello assiologico e funzionale, così come i diversi materiali normativi da cui si deducono queste connessioni ancora incipienti. Sulla base di quanto sopra, vengono esaminati i singoli rimedi che la legge sulla concorrenza sleale mette a disposizione dei consumatori per affrontare le pratiche commerciali sleali, le proposte di lege ferenda fornite dalla dottrina nazionale per eliminare gli effetti contrattuali delle pratiche commerciali sleali, nonché le varie soluzioni offerte dai diversi Stati membri dell’UE. Segue un’analisi dei nuovi materiali normativi dell’Unione Europea che approfondiscono il processo di permeabilità tra il diritto contrattuale e il diritto della concorrenza sleale, così come le iniziative legislative volte alla loro incorporazione nel nostro sistema giuridico. La ricerca si conclude con una serie di conclusioni tratte dallo studio realizzato, che terminano con la proposta di alcune linee guida per quello che crediamo sarebbe una corretta incorporazione delle norme comunitari.
RESUMEN
En los últimos tiempos hemos asistido a diversas situaciones en las que la contratación de productos y servicios por parte de los consumidores se encuentra fuertemente influenciada por distintas actuaciones empresariales que pueden calificarse como prácticas comerciales desleales por engañosas o agresivas. Esta realidad pone de manifiesto la intensa interrelación que existe entre contrato y mercado, y consecuentemente la necesidad de articular puentes xx xxxxxxxx xxxxx xx Xxxxxxx xxxxxxxxx x xx Xxxxxxx xxxxxxxx xx xx xxxxxxxxxxx desleal.
Este trabajo aborda las conexiones apreciables entre el Xxxxxxx xx xxxxxxxxx x xx Xxxxxxx xxxxxxxx xx xx xxxxxxxxxxx desleal con el fin de analizar las posibles soluciones a los problemas derivados de la contratación de consumo afectada por prácticas comerciales desleales.
Tras una breve introducción donde se da debida cuenta del propósito xx xx xxxxxxxxxxxxx x xx xx xxxxxxxxxxxxx, xx xxxxxxx xxxxxx con la exposición de la tradicional situación de desconexión entre las disciplinas contractual y concurrencial. Posteriormente, se analizan las conexiones intersectoriales en los planos axiológico y funcional, así como los distintos materiales normativos de los que se infieren esas aun incipientes conexiones. Sobre la base de lo anterior, se examinan las medidas correctoras individuales que el Derecho de la competencia desleal pone a disposición de los consumidores para hacer frente a las prácticas comerciales desleales, las propuestas de lege ferenda proporcionadas por la doctrina patria para remover los efectos contractuales de las prácticas comerciales desleales, así como las diversas soluciones ofrecidas por distintos Estados miembros de la UE. A continuación, se analizan los nuevos materiales normativos provenientes de la Unión Europea que ahondan en el proceso xx xxxxxxxxxxxxxxxx xxxxx xx Xxxxxxx xx xxxxxxxxx x xx Xxxxxxx xx xx xxxxxxxxxxx desleal, así como las iniciativas legislativas tendentes a su incorporación a nuestro ordenamiento. El trabajo concluye con un conjunto de conclusiones reasuntivas entresacadas del estudio realizado, que se clausuran con la propuesta de algunas directrices para lo que entendemos sería una correcta incorporación de la normativa comunitaria.
ABREVIATURAS
apdo. apartado
AAP Auto de la Audiencia Provincial
ACM Anteproyecto de Código Mercantil
BOE Boletín Oficial del Estado
Cass. c. Cassazione civile
CC Código Civil
CCom Código de Comercio
DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas
DOUE Diario Oficial de la Unión Europea
DPCD Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Xxxxxxx, xx 00 xx xxxx xx 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo
JORF Journal Officiel de la République Française
MCR Marco Común de Referencia
LCATBUT Ley 4/2012, de 0 xx xxxxx, xx xxxxxxxxx xx xxxxxxxxxxxxxxx xxx xxxxx xx bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias
LCCC Ley 00/0000, xx 00 xx xxxxx, xx contratos de crédito al consumo
LCCPCHSI Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos
hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito
LCD Ley 0/0000, xx 00 xx xxxxx, xx competencia desleal
LCDSFDC Ley 00/0000, xx 00 xx xxxxx, xxxxx xxxxxxxxxxxxxxxx x xxxxxxxxx xx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxx destinados a los consumidores
LCGC Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación
LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil
LGDCU Ley 26/1984, de 19 de xxxxx, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
LGP Ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad
LOCM Ley 7/1996, xx 00 xx xxxxx, xx xxxxxxxxxx del comercio minorista
LPCCBORP Ley 00/0000, xx 00 xx xxxxxxxxx, xx xxxxxxxxxx xx los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio
LSSICE Ley 34/2002, xx 00 xx xxxxx, xx xxxxxxxxx xx la sociedad de la información y de comercio electrónico
LVPBM Ley 28/1998, de 13 de xxxxx, de Venta a Plazos de Bienes Muebles
PDEC Principios de Derecho Europeo de Contratos
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
SCA Sentence Cour d’appel
SCCass Sentence Cour de cassation
STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STS Sentencia del Tribunal Supremo
TCE Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TRLGDCU Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
TS Tribunal Supremo
UE Unión Europea
ÍNDICE
2. Giustificazione della ricerca 4
1. Propósito de la investigación 7
2. Justificación de la investigación 10
II. LA XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXX XX XXXXXXX XX XXXXXXXXX X XX XXXXXXX XX XX XXXXXXXXXXX DESLEAL 13
III. XX XXXXXXX XX XXXXXXXXXXXXXXXX XXXXX XX XXXXXXX XX XXXXXXXXX X XX XXXXXXX XX XX XXXXXXXXXXX DESLEAL: CONEXIONES AXIOLÓGICAS Y
FUNCIONALES EN EL MARCO DEL DERECHO DE CONSUMO 29
IV. CONEXIONES NORMATIVAS ENTRE EL DERECHO DE CONTRATOS Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA DESLEAL
EN EL DERECHO CONTRACTUAL DE CONSUMO 49
2. Xxxxxxx xx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx 00
0. Xx xxxxxxxxx xx xx xxxxxxxxxxx publicitaria del contrato 56
4. La integración del contrato en los supuestos de falta de
5. El régimen de las condiciones generales de la contratación y de los clausulados contractuales predispuestos 66
5.1. El control de transparencia formal 68
5.2. El control de transparencia material 69
5.3. El control de contenido o de abusividad 72
6. El régimen de conformidad de los bienes de consumo con el
7. El derecho de desistimiento en la contratación de consumo 83
8. El régimen contractual de los envíos no solicitados 00
X. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXX XX XXXXXXX XX CONTRATOS Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA DESLEAL
EN LA DISCIPLINA DE LA DESLEALTAD CONCURRENCIAL 93
1. Planteamiento 93
2. La cláusula general prohibitiva de la deslealtad 96
2.1. Cuestiones generales 96
2.2. La vertiente generalista de la cláusula general 98
2.3. La vertiente consumerista de la cláusula general 101
2.4. Conexiones entre la cláusula general prohibitiva de la deslealtad
con los consumidores y el Derecho de contratos 107
3. Actos de engaño y omisiones engañosas 109
3.1. Consideraciones preliminares 109
3.2. Las prácticas engañosas por acción 111
3.2.1. Las prácticas engañosas en sentido estricto 111
3.2.2. Las prácticas comerciales engañosas por confusión 114
3.2.3. La publicidad comparativa 116
3.2.4. El incumplimiento de los compromisos asumidos en códigos
de conducta 117
3.3. Las prácticas engañosas por omisión 118
3.4. Las prácticas engañosas desleales per se 123
3.5. Conexiones entre las prácticas engañosas y el Derecho de contratos 130
4. Prácticas agresivas 137
4.1. Cuestiones preliminares 137
4.2. Las prácticas agresivas 139
4.3. Las prácticas agresivas per se 143
4.4. Conexiones entre las prácticas agresivas y el Derecho de contratos 148
VI. EL ESTABLECIMIENTO DE MEDIDAS CORRECTORAS INDIVIDUALES FRENTE A PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES: DERECHO VIGENTE, PROPUESTAS DE LEGE
FERENDA Y SOLUCIONES DE DERECHO COMPARADO 155
1. Planteamiento 155
2. Las acciones previstas en la LCD 157
3. Propuestas de lege ferenda: La modulación del régimen de los
vicios del consentimiento 169
4. El reconocimiento de remedios negociales individuales a favor de los consumidores que contraten afectados por prácticas comerciales
desleales en el Derecho comparado 175
4.1. El reconocimiento de un derecho de desistimiento al consumidor
que contrate afectado por una práctica comercial desleal 175
4.2. La anulabilidad del contrato celebrado como consecuencia de
una práctica comercial desleal 178
4.2.1. Polonia 179
4.2.2. Portugal 180
4.2.3. Luxemburgo 182
4.2.4. Países Bajos 183
4.3. La nulidad del contrato celebrado como consecuencia de una
práctica comercial desleal: la solución francesa 184
4.4. El reembolso del preciso sin devolución del bien: xx xxxxxxxx
xxxxx 000
4.5. La rescisión del contrato o la rebaja del precio en los contratos concluidos como consecuencia de prácticas comerciales desleales: la
solución inglesa 190
VII. LA DIRECTIVA (UE) 2019/2161: MEDIDAS CORRECTORAS INDIVIDUALES FRENTE A LAS PRACTICAS COMERCIALES DESLEALES 195
1. Planteamiento 195
2. Los antecedentes de la Directiva (UE) 2019/2161 197
3. La propuesta de Directiva 200
4. La Directiva (UE) 2019/2161 204
4.1. Cuestiones generales 204
4.2. El reconocimiento de medidas correctoras individuales a los consumidores afectados por prácticas comerciales desleales: la
inclusión de un nuevo art. 11 bis en la DPCD 208
4.3. Las conexiones entre el Derecho de la competencia desleal y el
Derecho de contratos en la modificación de la DPCD 216
5. La no incorporación del nuevo art. 11 bis DPCD al Derecho español 223
5.1. El Anteproyecto de Ley por el que se modifica el TRLGDCU, para la mejora y modernización de las normas de protección de los consumidores de la UE y del régimen sancionador en materia de
consumo 223
5.2. El Real Decreto-ley 24/2021: la no incorporación al Derecho español de remedios negociales frente a prácticas comerciales desleales y el recurso (como solución provisional) a la acción de
remoción prevista en la LCD 233
VIII. CONCLUSIONES 239
VIII. CONCLUSIONI 261
IX. BIBLIOGRAFÍA 281
I. INTRODUZIONE
1. Scopo della ricerca
Negli ultimi tempi abbiamo assistito –e continuiamo ad assistere– a diverse situazioni in cui la contrattazione di alcuni prodotti e servizi avviene in un contesto dominato da tecniche di marketing basate su informazioni inesatte e insufficienti, o sottomesso da un atteggiamento aggressivo da parte dell’offerente.
Un esempio paradigmatico delle prime è la commercializzazione di prodotti finanziari complessi a clienti non specializzati: obbligazioni strutturati commercializzati come depositi a termine, swap mascherati da assicurazione sui tassi di interesse, partecipazioni prefenziali fornite come titoli a reddito fisso e prodotti finanziari complessi camuffati da assicurazioni sulla vita1. Inoltre, l’ambiente digitale è diventato un terreno particolarmente fertile per il fiorire di questo tipo di pratiche ingannevoli, sia come conseguenza dei deficit di informazione che si verificano nel campo della contrattazione elettronica, sia come risultato delle nuove tecniche di marketing che emergono nel mercato digitale, per esempio l’influencer marketing2.
Tra le seconde, sono particolarmente frequenti le offerte telefoniche non richieste, l’invio di e-mail di massa3, o l’acquisto di smartphone legati alla fornitura di servizi telefonici attraverso contratti con “clausole di permanenza” o “fedeltà forzata”4.
Il denominatore comune di tutte queste situazioni è che la contrattazione di beni e servizi è fortemente influenzata dalla condotta commerciale che si manifesta nella fase precedente alla conclusione del contratto o anche al momento della contrattazione e che ha un impatto diretto sulla formazione della volontà contrattuale del cliente finale.
0 XXXXXXX XXXX, X., “Información engañosa o deficiente en el mercado bancario y protección del cliente a través de la Ley de Competencia Desleal”, en AA.VV. (Eds. XXXXXXXX, X. y XXXXXX, G.), Crisi dell’Impresa e Ruolo dell’informazione, Torino, Xxxxxxx, 2016, p. 311 y ss.
2 Su questo tipo di pubblicità, vid. XXXXXXXX XXXX, X., “Prácticas comerciales desleales e influencers. Un nuevo reto para el Derecho de la competencia desleal”, en AA.VV. (Dirs. TATO PLAZA, X., XXXXXX XXXXXXXX, X., XXXXXXXXX XXXXXXXX-XXXXXX, P. I. y XXXXXX XXXXX, X. X.),
Nuevas tendencias en el Xxxxxxx xx xx xxxxxxxxxxx x xx xx xxxxxxxxx xxxxxxxxxx XX, Xxxxxxx, Comares, 2019, p. 51 y ss.
3 Sull’argomento, vid. EMPARANZA SOBEJANO, A., “Las propuestas telefónicas o por correo electrónico no deseadas: un supuesto de práctica agresiva por acoso”, en Actas de Derecho Industrial, núm. 31, 2010-2011, p. 153 y ss.
4 Su questa problematica, XXXX XXXXXX, A. M., “«Cláusulas de permanencia», prácticas comerciales desleales, y estrategias competitivas a la luz de ciertos contratos con operadoras móviles en España: Una visión holística del asunto”, en Anales De Derecho, vol. 37, núm. 1, 2019, p. 1 y ss.
Il problema sorge quando il cliente contraente colpito da questo tipo di pratiche ingannevoli o aggressive decide di rescindere il contratto. Infatti, è ovvio che questo tipo di contratto ha come causa una pratica commerciale sleale. O, se si preferisce, che l’azione disonesta compiuta sul mercato dal professionista ha un effetto decisivo sulla conclusione del contratto.
Sotto i parametri del diritto contrattuale tradizionale, il cliente colpito da questo tipo di pratiche –che potrebbereo essere qualificate senza molte difficoltà come sleali secondo la LCD– non ha altri rimedi a sua disposizione che quelli previsti dal regime dei vizi del consenso. E, sebbene la constatazione di una pratica sleale ingannevole o aggressiva possa essere un indizio dell’esistenza di uno di questi vizi, ciò non esime la parte colpita dalla necessità di provare il concorso dei diversi presupposti che devono essere soddisfatti in ogni caso secondo quanto sostenuto dalla dottrina privatista sulla base della regolamentazione del Codice Civile. Il ricorso alle norme che reprimono la concorrenza sleale avrebbe solo un effetto preventivo, dato che, attualmente, la constatazione di una pratica ingannevole o aggressiva secondo la LCD non produce effetti sul piano contrattuale.
Lo scollamento tra il diritto contrattuale e il diritto della concorrenza sleale può quindi essere visto senza troppe difficoltà. Questo scollamento era particolarmente evidente prima dell’emergere del diritto dei consumatori.
In effetti, il diritto contrattuale e il diritto della concorrenza sleale sono aree del diritto con una storia e una cultura ineguali. Anche se è vero che il diritto contrattuale codificato e il diritto della concorrenza sono stati originariamente ispirati dagli stessi postulati ideologici, sociologici ed economici, il loro scopo è quello di fornire una soluzione a problemi dissimili. Quindi, il loro successivo sviluppo ed evoluzione hanno seguito percorsi diversi.
Tuttavia, ciò non ha impedito che questi percorsi convergano gradualmente nel tempo, il che ci pone di fronte a sistemi giuridici che sono chiamati a comprendersi e completarsi a vicenda. Ed è proprio il diritto dei consumatori che offre questi punti di connessione intersettoriali.
Così come il mercato non può essere concepito senza i contratti, che sono il culmine dei processi di comunicazione, marketing, pubblicità e promozione sviluppati nel traffico economico, il diritto contrattuale e il diritto della concorrenza sleale sono settori normativi destinati a relazionarsi e compenetrarsi. Lo scopo di questo studio è essenzialmente questo: analizzare la necessaria
convergenza tra il diritto contrattuale e il diritto della concorrenza sleale dalla prospettiva del diritto dei consumatori.
Pertanto, questo lavoro è inquadrato nel quadro del diritto di protezione dei consumatori e, di conseguenza, prende in considerazione principalmente l’interazione apprezzabile tra il diritto contrattuale e il diritto della concorrenza sleale nell’ambito delle relazioni tra professionisti e consumatori (B2C). Ciò non pregiudica il fatto che una certa attenzione specifica è rivolta anche a questo problema nel contesto delle relazioni tra professionisti (B2B).
Questo scopo, che potrebbe essere descritto come l’obiettivo generale della ricerca, è suddiviso in una serie di obiettivi più specifici, che possono essere definiti come segue:
Primo: Studiare le connessioni assiologiche e funzionali che esistono tra il diritto contrattuale dei consumatori e la disciplina della slealtà concorrenziale.
Secondo: Analizzare i diversi materiali normativi che, nell’ambito del diritto contrattuale dei consumatori, incarnano le connessioni assiologiche e funzionali di cui sopra.
Terzo: Esaminare le connessioni normative che, all’interno della LCD, evidenziano le suddette connessioni assiologiche e funzionali.
Quarto: Confrontare le diverse soluzioni fornite dal nostro diritto positivo e dalla dottrina nazionale al problema della contrattazione con i consumatori colpiti da pratiche commerciali sleali con quelle provviste dai sistemi giuridici di alcuni dei nostri Stati vicini.
Quinto: Analizzare i nuovi materiali normativi emanati in questo settore dall’Unione Europea, volti a mediare la relazione esistente tra il diritto contrattuale dei consumatori e la disciplina della slealtà concorrenziale. In particolare, il nuovo articolo 11 bis DPCD introdotto dalla direttiva (UE) 2019/2161 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 novembre 2019, che modifica la direttiva 93/13/CEE del Consiglio e le direttive 98/6/CE, 2005/29/CE e 2011/83/UE del Parlamento europeo e del Consiglio per una migliore applicazione e una modernizzazione delle norme dell’Unione relative alla protezzione dei consumatori. Questa disposizione è rilevante nel caso in questione in quanto attribuisce conseguenze contrattuali ai contratti conclusi a seguito di una pratica commerciale che può essere considerata ingannevole o aggressiva secondo i parametri del diritto della concorrenza sleale.
Sesto: Proporre una regolamentazione che incorpori la suddetta riforma comunitaria nel nostro sistema giuridico.
La ricerca segue fondamentalmente la struttura gnoseologica che è stata tradizionale nell’epistemologia giuridico-commerciale per diversi decenni. Lo studio si basa su un’analisi della realtà socio-economica e un esame de lege lata dei problemi analizzati, cercando di fornire soluzioni specifiche alle diverse questioni che si presentano. Questo lavoro è completato da riflessioni e proposte di lege ferenda volte a guidare le future riforme legislative in questo settore. In questa ricerca, dunque, passato, presente e futuro dei problemi analizzati vanno di pari passo, cercando di offrire al giurista interessato a questo tema le principali chiavi di lettura in tutte le sue complesse e plurali dimensioni.
2. Giustificazione della ricerca
L’istituzione delle necessarie connessioni assiologiche, funzionali e normative tra il diritto contrattuale e la disciplina della concorrenza sleale risulta essere una delle grandi sfide del legislatore spagnolo contemporaneo. Allo stesso tempo, il suo studio appare come un compito improrogabile per la giurisprudenza e la dottrina scientifica.
Infatti, se l’esperienza dimostra che contratto e mercato sono realtà intimamente collegate e interconnesse, il diritto contrattuale e la disciplina della concorrenza sleale non possono essere configurati come settori normativi indipendenti, separati e scollegati.
Tuttavia, si tratta di una questione particolarmente delicata, sensibile e complessa, poiché riguarda la ventaura stessa del sistema giuridico ed economico. Si tratta quindi di una questione che, come la dottrina ha già chiarito, richiede una riflessione profonda e calma, dove la fretta e la avventatezza sono il nemico da evitare5.
Oltre alla rilevanza (dogmatica e pratica) dell’argomento in studio, ci sono diverse ragioni che giustificano la presente ricerca. Questi possono essere riassunti come segue:
In primo luogo, la classica segmentazione o compartimentazione delle normative che si sono occupate di regolare la realtà contrattuale e concorrenziale, così come il loro lento ma graduale processo di convergenza e comprensione. Se, tradizionalmente, il diritto contrattuale e il diritto della concorrenza sleale si sono
5 XXXXXXX XXXXXXX, X. X. x XXXXXXX XXXXX, J., “Xx xxxxxxxxx xx xxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxx xx Xxxxxxx xx xx xxxxxxxxxxx desleal y el Derecho de contratos”, en Diario La Ley, núm. 8464, 2015, p. 10.
configurati come settori normativi che hanno affrontato la regolamentazione del contratto e del mercato da una prospettiva strabica, non focalizzata sulla parte di realtà affidata all’altra disciplina, passo dopo passo si stanno introducendo considerazioni valutative e sviluppi normativi che permettono di apprezzare l’inizio di un processo di permeabilità tra essi.
In secondo luogo, lo scarso interesse che la questione ha suscitato negli ambienti accademici. Di fatto, si può affermare in termini generali che la dottrina spagnola (con onorevoli e notevoli eccezioni) non ha prestato particolare attenzione allo studio delle necessarie connessioni che devono esistere tra la disciplina contrattuale e quella concorrenziale.
In terzo luogo, e alla luce della situazione a cui ho appena fatto riferimento, sembra opportuno prestare attenzione alle diverse soluzioni e meccanismi di regolamentazione di questa connessione intersettoriale che sono stati proposti nel diritto comparato. Se, fino a non molto tempo fa, non c’erano quasi ordinamenti giuridici nazionali che attribuissero specifiche conseguenze contrattuali alle infrazioni del diritto della concorrenza sleale, in tempi recenti diversi Stati membri dell’UE hanno incorporato rimedi contrattuali in questa direzione. È vero che le soluzioni adottate in questi sistemi giuridici sono veramente eterogenee, non solo per quanto riguarda le sanzioni contrattuali arbitrate, ma anche per il loro ambito di applicazione, presupposti e portata.
In quarto luogo, le nuove iniziative di regolamentazione derivanti dalla legislazione europea che cercano di rispondere ai problemi contrattuali causati dalle pratiche commerciali sleali. Infatti, come già evidenziato, la direttiva (UE) 2019/2161 introduce un nuovo articolo 11 bis alla DPCD, che impone agli Stati membri l’obbligo di adottare specifiche misure contrattuali volte a eliminare gli effetti contrattuali delle pratiche commerciali sleali. Questo mandato comunitario, naturalmente, deve essere incorporato nelle diverse legislazioni nazionali, ma trattandosi di una regolamentazione minima, la sua incorporazione nelle legislazioni nazionali può causare non pochi problemi.
Tutte queste circostanze, brevemente descritte sopra, giustificano la presente ricerca. Ma, inoltre, un’attenta contemplazione della realtà socio- economica rivela l’esistenza di un insieme di circostanze di natura pratica che rendono ancora più necessario intraprendere uno studio come quello qui realizzato. Ci riferiamo, in particolare, al considerevole aumento del numero di casi di contrattazione di beni e servizi realizzati come risultato dell’uso di diverse tecniche di marketing e commercializzazione; alla crescente complessità dei prodotti e servizi messi a disposizione dei consumatori e degli utenti; al processo
di espansione e diversificazione in atto nel campo del marketing e della distribuzione commerciale; e al ruolo decisivo che un’adeguata protezione degli interessi dei consumatori svolge come supporto agli scambi commerciali in un’economia sempre più globale e digitale.
I. INTRODUCCIÓN
1. Propósito de la investigación
En los últimos tiempos hemos asistido –y seguimos asistiendo– a diversas situaciones en las que la contratación de determinados productos y servicios se desarrolla en un contexto presidido por técnicas de comercialización basadas en una información inexacta e insuficiente, o dominadas por una actitud agresiva por parte del oferente.
Como ejemplo paradigmático de las primeras podemos citar la comercialización de productos financieros complejos dirigida a clientes poco especializados: depósitos o bonos estructurados comercializados como depósitos a plazo, permutas financieras camufladas como seguros sobre tipos de interés, participaciones preferentes colocadas como títulos de renta fija y productos de ixxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxx xx xxxxxxx xx xxxx0. Xxemás, el entorno digital se ha convertido en un terreno especialmente fértil para el florecimiento de este tipo de prácticas engañosas, ya sea como consecuencia de los déficits informativos que se dan en el ámbito de la contratación electrónica, o como resultado de las nuevxx xxxxxxxx xx xxxxxxxxxxxxxxxx xxx xxxxxx xx xx xxxxxxx xxxxxxx, xxxx xx xx caso del influencer marketing7.
Entre las segundas, son particularmente frecuentes las propuestas telefónicas no solicitadas, el exxxx xx xxxxxxx xxxxxxxxxxxx xxxxxxx0, x la adquisición de smartphones vinculados a la prestación del servicio de telefonía mediante contratos con “cláusulas de permanencia” o de “fidelidad forzosa”9.
Todas estas situaciones tienen como denominador común la contratación de unos bienes y servicios fuertemente influenciada por conductas empresariales que se manifiestan en la fase previa a la celebración del contrato o incluso en el momento de la contratación y que inciden de forma directa en la conformación de la voluntad negocial del cliente final.
6 XXXXXXX XXXX, R., “Información engañosa o deficiente en el mercado bancario y protección del cliente a través de la Ley de Competencia Desleal”, en AA.VV. (Eds. PACIELLO, A. y GUIZZI, G.), Crisi dell’Impresa e Ruolo dell’informazione, Torino, Giuffrè, 2016, p. 311 y ss.
7 Acerca de este tipo de publicidad, vid. GONZÁLEZ PONS, E., “Prácticas comerciales desleales e influencers. Un nuevo reto para el Derecho de la competencia desleal”, en AA.VV. (Dirs. TATO PLAZA, A., COSTAS COMESAÑA, J., FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. I. y TORRES PÉREZ, F. J.), Nuevas tendencias en el Derecho de la competencia y de la propiedad industrial II, Granada, Comares, 2019, p. 51 y ss.
8 Sobre este particular, vid. EMPARANZA SOBEJANO, A., “Las propuestas telefónicas o por correo electrónico no deseadas: un supuesto de práctica agresiva por acoso”, en Actas de Derecho Industrial, núm. 31, 2010-2011, p. 153 y ss.
9 Sobre esta problemática, RUIZ MARTIN, A. M., “«Cláusulas de permanencia», prácticas comerciales desleales, y estrategias competitivas a la luz de ciertos contratos con operadoras móviles en España: Una visión holística del asunto”, en Anales De Derecho, vol. 37, núm. 1, 2019, p. 1 y ss.
El problema surge cuando el cliente que contrata afectado por este tipo de prácticas engañosas o agresivas decide poner fin al contrato. Y es que resulta palmario que este tipo de contratación es consecuencia de una mala praxis empresarial desarrollada en el mercado. O, si se prefiere, que la actuación deshonesta realizada en el mercado por el empresario afecta de forma decisiva a la celebración del contrato.
Bajo los parámetros del tradicional Derecho de contratos, el cliente afectado por este tipo de prácticas –que podrían calificarse sin mucha dificultad como desleales conforme a la LCD– no tiene a su disposición más remedios que los que le proporciona el régimen de los vicios del consentimiento. Y, aunque la constatación de una práctica desleal engañosa o agresiva pueda suponer un indicio de la existencia de uno de estos vicios, ello no exime al afectado de la necesidad de probar la concurrencia de los distintos presupuestos que han de cumplirse en cada caso de acuerdo con lo sostenido por la doctrina privatista sobre la base de la regulación del Código Civil. El recurso a la normativa represora de la competencia desleal sólo tendría una eficacia preventiva, dado que en la actualidad la constatación de una práctica engañosa o agresiva conforme a la LCD no produce efectos en el plano negocial.
Se constata, por tanto, sin excesiva dificultad la situación de desconexión que existe entre el Derecho de contratos y el Derecho de la competencia desleal. Esta desconexión se hacía especialmente palpable con anterioridad a la irrupción del denominado Derecho de consumo.
En efecto, el Derecho de contratos y el Derecho de la competencia desleal son sectores normativos con desigual historia y cultura. Aunque es cierto que el Derecho contractual codificado y la normativa concurrencial se inspiran originalmente en postulados ideológicos, sociológicos y económicos coincidentes, su finalidad se endereza a dar solución a problemas disímiles. De ahí que su posterior desarrollo y evolución hayan discurrido por caminos diversos.
Ahora bien, ello no ha impedido que con el paso del tiempo estos caminos hayan ido paulatinamente convergiendo, lo que nos sitúa ante ordenamientos que están llamados a entenderse y complementarse. Y es precisamente el Derecho de consumo el que ofrece esos puntos de conexión intersectoriales.
Al igual que el mercado no puede concebirse sin contratos, que son la culminación de los procesos de comunicación, comercialización, publicidad y promoción desarrollados en el mercado, el Derecho de contratos y el Derecho de
la competencia desleal son sectores normativos que están destinados a relacionarse y compenetrarse. El propósito del presente estudio es esencialmente éste: analizar la necesaria convergencia entre el Derecho de contratos y el Derecho de la competencia desleal desde la perspectiva del Derecho de consumo.
Por tanto, este trabajo se enmarca dentro del Derecho protector de los consumidores y usuarios y, en consecuencia, tiene en cuenta, fundamentalmente, la interacción apreciable entre el Derecho de contratos y la normativa de la competencia desleal en el marco de las relaciones entre empresarios y consumidores (B2C). Lo anterior sin perjuicio de que se preste también alguna atención puntual a esta problemática en el seno de las relaciones interempresariales (B2B).
Este propósito, que podría calificarse como objetivo general de la investigación, se desgrana en una serie de objetivos más concretos que pueden fijarse en los siguientes:
Primero: Estudiar las conexiones axiológicas y funcionales que existen entre el Derecho contractual de consumo y la normativa represora de la competencia desleal.
Segundo: Analizar los distintos materiales normativos que, en el ámbito del Derecho contractual de consumo, plasman las conexiones axiológicas y funcionales a las que se acaba de hacer referencia.
Tercero: Examinar las conexiones normativas que, en el seno de la LCD, ponen de relieve las referidas conexiones axiológicas y funcionales.
Cuarto: Comparar las distintas soluciones que proporcionan tanto nuestro Derecho positivo, como la doctrina patria al problema de la contratación con consumidores afectada por prácticas comerciales desleales con las suministradas por los ordenamientos de algunos Estados de nuestro entorno.
Quinto: Analizar los nuevos materiales normativos emanados en esta materia de la Unión Europea, encaminados a mediar en la relación existente entre el Derecho contractual de consumo y el Derecho represor de la competencia desleal. En concreto, el nuevo art. 11 bis DPCD introducido por la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión. Este precepto es relevante en el asunto que nos ocupa por anudar consecuencias negociales a los contratos
celebrados como consecuencia de una práctica comercial que pueda reputarse engañosa o agresiva de conformidad con los parámetros valorativos del Derecho de la competencia desleal.
Sexto: Proponer una regulación que incorpore la antedicha reforma comunitaria a nuestro ordenamiento jurídico.
La investigación se adecúa básicamente a la estructura gnoseológica que es tradicional en la epistemología jurídico-mercantil desde hace varias décadas. El estudio parte del análisis de la realidad socioeconómica y del examen de lege lata de la problemática analizada, tratando de aportar soluciones concretas a las distintas cuestiones que se plantean. A esta labor se suma, además, el complemento –siempre enriquecedor– de reflexiones y propuestas de lege ferenda encaminadas a orientar las futuras reformas legislativas en la materia. Se dan la mano, por tanto, en la presente investigación, el pasado, presente y fututo de la problemática analizada, tratando de ofrecer al jurista interesado en este asunto las claves principales para entenderlo en todas sus complejas y plurales dimensiones.
2. Justificación de la investigación
El establecimiento de las necesarias conexiones tanto axiológicas como funcionales y normativas entre el Derecho de contratos y la disciplina de la deslealtad concurrencial aparece como uno de los grandes retos que se plantea al legislador español contemporáneo. De forma paralela, su estudio se presenta como una tarea inaplazable para la jurisprudencia y la doctrina científica.
En efecto, si la experiencia demuestra que contrato y mercado son realidades íntimamente conectadas e interrelacionadas, el Derecho de contratos y la disciplina de la competencia desleal no pueden configurarse como sectores normativos independientes, separados y desconectados.
Ahora bien, nos encontramos frente a una cuestión especialmente delicada, sensible y compleja, toda vez que afecta a la nervadura del propio sistema jurídico y económico. Se trata, por tanto, de una materia que, como ya ha puesto de manifiesto la doctrina, precisa de una profunda y pausada reflexión, donde la precipitación y la prisa son el enemigo a evitar10.
10 MIRANDA SERRANO, L. M. y PAGADOR LÓPEZ, J., “La necesidad de establecer conexiones normativas entre el Derecho de la competencia desleal y el Derecho de contratos”, en Diario La Ley, núm. 8464, 2015, p. 10.
Junto a la relevancia (dogmática y práctica) de la materia objeto de estudio, son varios los motivos que justifican la presente investigación. De forma sintética, estos pueden concretarse en los siguientes:
En primer lugar, la clásica segmentación o compartimentación de las regulaciones que se han ocupado de reglamentar la realidad contractual y concurrencial, así como su lento pero gradual proceso de convergencia y entendimiento. Si tradicionalmente el Derecho de contratos y el Derecho de la competencia desleal se han configurado como sectores normativos que han encarado la regulación del contrato y del mercado desde una óptica estrábica desenfocada de la parte de la realidad encomendada a la otra disciplina, poco a poco van introduciéndose consideraciones valorativas y desarrollos normativos que permiten apreciar el inicio de un proceso de permeabilización entre ellos.
En segundo lugar, el escaso interés que esta cuestión ha despertado en los círculos académicos. En efecto, cabe afirmar en términos generales que la doctrina española (salvo honrosas y notables excepciones) no ha prestado especial atención al estudio de las necesarias conexiones que deben existir entre las diciplinas contractual y concurrencial.
En tercer lugar y ante la situación a la que acabo de referirme, parece conveniente prestar atención a las distintas soluciones y mecanismos normativos de conexión intersectorial que desde el Derecho comparado se han ido proponiendo. Si hasta no hace mucho, apenas existían ordenamientos nacionales que anudaran consecuencias contractuales específicas al incumplimiento de la normativa concurrencial, en los últimos tiempos son varios los Estados miembros de la UE que han incorporado remedios negociales en esa dirección. Bien es cierto que las soluciones adoptadas en estos ordenamientos son realmente heterogéneas, no sólo en lo que se refiere a las sanciones negociales arbitradas, sino también en lo que atañe a su ámbito de aplicación, presupuestos y alcance.
En cuarto lugar, las nuevas iniciativas regulatorias que emanan de la legislación comunitaria y que tratan de dar respuesta a los problemas negociales ocasionados por las prácticas comerciales desleales. Como ya se ha puesto de manifiesto, la Directiva (UE) 2019/2161 introduce un nuevo art. 11 bis en la DPCD en el que se impone a los Estados miembros la obligación de adoptar medidas contractuales específicas encaminadas a eliminar los efectos negociales derivados de las prácticas comerciales desleales. Este mandato comunitario, como es natural, ha de ser incorporado a los distintos ordenamientos nacionales, pero siendo una regulación de carácter mínimo, su engarce en la normativa patria puede ocasionar no pocos problemas.
Todas estas circunstancias, someramente expuestas, justifican la presente investigación. Pero, además, la atenta contemplación de la realidad socioeconómica pone de manifiesto la existencia de un conjunto de circunstancias de naturaleza práctica que ahondan en la necesidad de acometer un estudio como el que aquí se efectúa. Nos referimos, en concreto, al considerable aumento de supuestos de contratación de bienes y servicios realizados como consecuencia de la utilización de diferentes técnicas de comercialización y marketing; a la creciente complejidad de los productos y servicios que se ponen a disposición de los consumidores y usuarios; al proceso de expansión y diversificación sufrido en el ámbito de la mercadotecnia y la distribución comercial; y al papel decisivo que una adecuada protección de los intereses de los consumidores y usuarios desempeña como soporte de los intercambios comerciales en una economía cada vez más global y digital.
II. LA TRADICIONAL DESCONEXIÓN ENTRE EL DERECHO DE CONTRATOS Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA DESLEAL
1. Planteamiento
El Derecho contractual codificado y la normativa represora de la competencia desleal son sectores normativos con desigual historia y cultura. Aunque ambos partieron de postulados ideológicos, sociológicos y económicos comunes, su posterior evolución y desarrollo han discurrido por cauces distintos. El diferente discurrir de estas normativas responde a las diversas finalidades y funciones que históricamente han estado llamadas a cumplir. En rigor, una y otra partieron de una concepción estrábica de la realidad por ellas regulada. Mientras el Derecho contractual puso el foco de atención única y exclusivamente en el contrato, en cambio, el Derecho de la competencia desleal desvió su mirada hacia el mercado y las conductas empresariales que en él tienen lugar. Se explica así que contrato y mercado se hayan venido configurando normativamente como realidades separadas e independientes.
Desde una perspectiva histórica, se ha partido de la idea de que los problemas generados en el marco del contrato no afectaban al mercado y, a la inversa, las cuestiones suscitadas en el mercado no influían en el vínculo contractual. Por eso, el Derecho de contratos no tenía que hacerse cargo de los avatares del mercado y de las conductas que los potenciales contratantes ponían en práctica en su seno. Y, de forma paralela, el Derecho represor de la competencia desleal tomaba distancia de la relación contractual surgida como consecuencia de las prácticas concurrenciales por él reguladas.
Sobre la base de lo anterior, no es erróneo concluir que tradicionalmente el Derecho de contratos y la disciplina de la deslealtad concurrencial se han concebido y configurado como sectores normativos independientes y desconectados. Dicha desconexión puede apreciarse no sólo en los valores e intereses tutelados por una y otra normativa, sino también en las distintas funciones que tenían encomendadas, lo que se traduce necesariamente a nivel normativo en la existencia de una clara desconexión entre ambas.
2. Desconexión axiológica
El Derecho de contratos y el Derecho de la competencia desleal han estado tradicionalmente inspirados por valores disímiles y encaminados a tutelar intereses diversos.
Por una parte, el Derecho de contratos se ha configurado clásicamente como un sector del ordenamiento encaminado a agilizar los intercambios entre sujetos privados, a tutelar la posición contractual que éstos asumen en virtud de su autonomía de la voluntad y a salvaguardar la seguridad del tráfico.
El contrato se erige como el vehículo jurídico indispensable para que se produzca el intercambio de bienes y servicios. Esta función se potencia, en gran medida, gracias a la flexibilidad que preside la configuración jurídica de la institución contractual en los Códigos decimonónicos. Éstos, en efecto, asientan la regulación de esta materia sobre los principios de la autonomía de la voluntad y la libertad de forma11. De modo que las partes contratantes pueden establecer los pactos y acuerdos que tengan por conveniente, sin más limitaciones que las impuestas por la ley imperativa, la moral y el orden público, y en cualquier forma que permita la simple prestación de su consentimiento.
Junto a ello, el aseguramiento de los intercambios entre sujetos privados se garantiza en la normativa contractual mediante la fijación de un sistema estándar de regulación de los distintos tipos de contrato que distribuye los riesgos contractuales y establece las reglas que regirán la relación contractual en defecto de acuerdo de los contratantes.
Dado el papel preponderante que el Derecho de contratos brinda a la autonomía de la voluntad, este sector normativo está configurado por un conjunto de normas mayoritariamente dispositivas, ideadas para tutelar a las partes contratantes, aunque éstas pueden separarse de sus dictados y sustituirlos por otros mecanismos transaccionales12. Se garantiza de este modo la libertad contractual y con ella, indirectamente, la justicia contractual13. Y ello por cuanto que la regulación contractual codificada parte de que el contrato es el mejor arreglo de los intereses privados porque es una obra común de los contratantes, que se encuentran en igual situación y en un mismo plano económico14.
11 PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho Civil, t. 2, vol. 1, 2ª ed., Barcelona, Bosch, 1978, p. 6.
12 DE CASTRO, F., “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad. La defensa de la competencia. El orden público. La defensa del consumidor”, en Anuario de Derecho Civil, t. XXXV-IV, 1982, p. 1059 y ss.; y PEINADO GRACIA, J. I., “Consumidores, contratos, seguridad y costes alternativos. Documento público y documento privado en la protección de consumidores”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 237, 2000, p. 1120.
13 MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C., “Trascendencia del principio de protección de los consumidores en el Derecho de obligaciones”, en Anuario de Derecho Civil, t. XLVII, fasc. I, 1994, p. 61.
14 DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I, 5ª ed., Madrid, Civitas, 1996, p. 122.
Al mismo tiempo, el Derecho de obligaciones y contratos proporciona a los contratantes los diferentes remedios que tienen a su disposición en el caso de incumplimiento, dando así eficacia a la intención de las partes15.
De esta forma, el Derecho contractual codificado está orientado a la tutela de la seguridad del tráfico, puesto que, no sólo garantiza la obligatoriedad del contrato, sino que también permite a las partes delimitar sus derechos y obligaciones y, en caso de que no lo hagan, define sus respectivas posiciones contractuales16.
Por otra parte, el Derecho de la competencia desleal aparece como una de las disciplinas más sensibles a la evolución de las relaciones económicas. Su origen histórico se sitúa en el mismo momento fundacional del liberalismo económico, como consecuencia de la abolición de los gremios y de la proclamación de la libertad de industria y comercio. Su posterior desarrollo ha estado estrechamente vinculado a los distintos cambios socioeconómicos que han ido sucediéndose en el tiempo17. No es de extrañar, por tanto, que los valores que inspiran su regulación y la finalidad a la que se orienta hayan ido mutando al compás de dichos cambios.
En una primera etapa, que ha dado en denominarse paleoliberal, el régimen de la competencia desleal queda circunscrito a la tutela de la propiedad industrial. Y es que, en este momento histórico, caracterizado por una rígida afirmación de los postulados liberales, la actuación legislativa conducente a reprimir la deslealtad, en tanto que restrictiva de la libertad de industria y comercio, sólo puede encontrar justificación en una expresa prohibición legal en defensa de derechos de propiedad (marcas, nombres comerciales, etc.).
15 PAZ-ARES, C., “La economía política como jurisprudencia racional”, en Anuario de Derecho Civil, t. XXXIV, fasc. III, 1981, p. 667 y ss.
16 PANIAGUA ZURERA, M. y MIRANDA SERRANO, L. M., “La protección de los consumidores y usuarios y la irrupción del Derecho de los consumidores”, en AA.VV. (Coords. MIRANDA SERRANO,
L. M. y PAGADOR LÓPEZ, J.), Derecho (privado) de los consumidores, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 26.
17 Sobre el proceso evolutivo del Derecho represor de la competencia desleal, vid. MENÉNDEZ, A., La competencia desleal, 1ª ed., Madrid, Civitas, 1988, passim; PAZ-ARES, C., “El ilícito concurrencial: de la dogmática monopolista a la política antitrust (Un ensayo sobre el Derecho alemán de la competencia desleal)”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 159, 1981, p. 7 y ss.; GHIDINI, G., “Competencia desleal: Desde la matriz corporativa a los intereses del mercado”, en GHIDINI, G., Aspectos actuales del Derecho Industrial, Propiedad Intelectual y competencia, traducción a cargo de MARTÍ MOYA, V., Granada, Comares, 2002, p. 103 y ss.; BARONA VILAR, S., Competencia desleal: tutela jurisdiccional - especialmente proceso civil- y extrajurisdiccional, t. I, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, p. 58 y ss.; y MIRANDA SERRANO, L. M. y PANIAGUA ZURERA, M., “La protección de los consumidores y usuarios en la fase previa a la contratación: la tutela de la libertad negocial”, en AA.VV. (Coords. MIRANDA SERRANO, L. M. y PAGADOR LÓPEZ, J.), Derecho (privado) de los consumidores, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 65.
La consolidación del sistema económico liberal vino de la mano del logro de un apreciable grado de desarrollo industrial con la aparición del maquinismo, las nuevas invenciones tecnológicas y las operaciones de concentración empresarial. En este contexto, la lucha competitiva se vuelve especialmente agresiva y los operadores económicos ponen en marcha nuevas técnicas de captación de la clientela particularmente deshonestas. Se abre así paso el conocido como modelo corporativo o profesional de la disciplina de la competencia desleal. Este nuevo modelo trata de dar respuesta a las reivindicaciones empresariales que demandaban un nuevo régimen represor de la competencia desleal más ajustado a las nuevas circunstancias socioeconómicas.
A tal efecto, se establece un régimen represor de la competencia desleal que tiene por finalidad proteger a los empresarios frente a las actuaciones poco escrupulosas de otros empresarios competidores. Para ello, el criterio de enjuiciamiento de la deslealtad se sitúa en las normas de corrección o buenos usos mercantiles o, si se prefiere, en los usos honestos en materia industrial y comercial. Por consiguiente, la sanción de la deslealtad ya no sólo dependerá de la vulneración de derechos de propiedad industrial, sino también de la conculcación de aquellos intereses que el propio círculo de empresarios considere dignos de protección, por su conformidad con los usos honestos o las buenas costumbres comerciales o industriales. De ahí que este nuevo Derecho de la competencia desleal se articule sobre una premisa común y fundamental: se ha de conferir protección a un empresario frente a las actuaciones incorrectas de sus competidores directos; lo que supone exigir la existencia de una relación de competencia directa entre el empresario perjudicado y el empresario autor del comportamiento desleal.
Posteriormente, la aparición de un nuevo escenario socioeconómico reclama un nuevo Derecho de la competencia desleal construido sobre bases distintas de las que hasta entonces habían presidido la elaboración de la disciplina. Las crisis económicas de 1914 y de 1929 y, fundamentalmente, el estallido de la segunda guerra mundial, dan lugar a la aparición de nuevas corrientes políticas y económicas superadoras del capitalismo liberal. Esta sucesión de hechos hace sentir la necesidad de que el Estado intervenga la economía en un doble plano. De un lado, en la tutela de los intereses de los consumidores en tanto que parte débil de las relaciones de mercado. De otro, en la ordenación y represión de los comportamientos empresariales que restringen o falsean la competencia (Derecho antitrust).
Es en ese momento histórico cuando se solicita la derogación del anterior Derecho represor de la competencia desleal, de signo corporativo o profesional, y la promulgación de un nuevo Derecho en el que sean considerados los intereses de todos los sujetos que participan en el mercado (competidores y consumidores), así como el interés general en el mantenimiento de una competencia efectiva que permita el ejercicio del derecho a la libertad de empresa. Surge de este modo una nueva disciplina de la competencia desleal, cuya finalidad estriba en la protección de la institución de la competencia en interés de todos los sujetos que participan en el mercado.
En consecuencia, el régimen represor de la competencia desleal deja de concebirse como un sistema de solución de conflictos entre competidores, para configurarse como un sistema general de ordenación y control de los comportamientos con finalidad competitiva que tiene como bien jurídico protegido la institución misma de la competencia económica18.
Este nuevo Derecho represor de la competencia desleal se construye sobre una cláusula general que toma como referencia el principio de la buena fe, entendido en el sentido de respetuoso con (y no abusivo de) la libertad de empresa. Ya no se prohíbe aquel comportamiento contrario a la costumbre de los comerciantes o empresarios, sino aquellos comportamientos que suponen un abuso de la libertad de empresa. La deslealtad depende ahora de la contrariedad respecto de la libertad de iniciativa económica basada en el éxito de las propias prestaciones empresariales.
De todo lo anterior (sintéticamente expuesto) cabe extraer que el Derecho de contratos y el Derecho de la competencia desleal están inspirados en valores diversos y encaminados a la protección de intereses disímiles. El Derecho contractual sitúa en el centro de su protección el contrato y la posición contractual de las partes libremente asumida en virtud de su autonomía de la voluntad, con el fin de articular un fluido intercambio de bienes y servicios y de garantizar la seguridad del tráfico. Por su parte, la disciplina de la competencia desleal, desde sus orígenes hasta la actualidad, pone el foco en los comportamientos que los empresarios desarrollan en el mercado para ganarse el favor electivo de la clientela, con la finalidad de tutelar –en su más reciente
18 Entre otros, MASSAGUER, J., Comentario a la ley de competencia desleal, Madrid, Civitas, 1999, p. 106 y ss.; MARTÍNEZ SANZ, F., “Artículo 1. Finalidad”, en AA.VV. (Dir. MARTÍNEZ SANZ, F.),
Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, Madrid, Tecnos, 2009, p. 21; y SÁNCHEZ- CALERO GUILARTE, J., “La ampliación del concepto de competencia desleal”, en AA.VV. (Dirs. GÓMEZ SEGADE, J. A. y GARCÍA VIDAL, A.), El Derecho mercantil en el umbral del siglo XXI, Libro homenaje a Fernández-Nóvoa, Madrid, Marcial Pons, 2010, p. 392 y 393.
configuración social o institucional– el correcto funcionamiento del sistema competitivo19.
Aunque es cierto que el actual modelo social de la disciplina de la competencia desleal toma en consideración el interés de todos los que participan en el mercado, el régimen establecido por la LCD (en su redacción original) configura el Derecho de la competencia desleal como un Derecho ordenador de las relaciones de mercado. Lo que trata de tutelarse es la competencia en sí misma considerada, y ello exige que ésta se desarrolle por medios adecuados20. De esta forma, no es difícil advertir que el Derecho de contratos trae hacia sí los valores propios de las relaciones contractuales y tutela los intereses de las partes contratantes, mientras que el Derecho de la competencia desleal condensa los valores propios del tráfico concurrencial en interés de todos los que participan en el mercado, pero sobre todo en interés del propio sistema competitivo.
3. Desconexión funcional
La diversidad de valores e intereses tutelados por el Derecho de contratos y el Derecho de la competencia desleal se ha traducido en la diversidad de funciones que estos sectores normativos tienen encomendadas. Ello ha determinado, a su vez, que tradicionalmente se haya venido manteniendo que la celebración del contrato implicaba de forma automática la inhibición y retirada del régimen sobre competencia desleal.
Conforme a este entendimiento, los problemas surgidos durante la celebración o ejecución del contrato, aunque pudieran provenir o derivar de actuaciones acontecidas antes de su perfección, tan sólo debían afectar al Derecho de contratos y resolverse por sus cauces21. Concebida de este modo la disciplina de la competencia desleal, cabe atribuirle una tutela preventiva sólo en
19 ZURIMENDI ISLA, A., “Artículo 7. Actos de engaño”, en AA.VV. (Dir. MARTÍNEZ SANZ, F.), Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, Madrid, Tecnos, 2009, p. 98; y GARCÍA- CRUCES, J. A., “Finalidad y ámbito de aplicación de la Ley de competencia desleal. La cláusula general de deslealtad competitiva”, en AA.VV. (Dir. GARCÍA-CRUCES, J. A.), Tratado de Derecho de la competencia y de la publicidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, p. 1149.
20 MASSAGUER, J., Comentario…, cit., p. 113 y ss.; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., “Artículo
1. Finalidad”, en AA.VV. (Dir. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A.), Comentarios a la Ley de competencia desleal, Cizur Menor, Aranzadi, 2011, p. 75; y PANIAGUA ZURERA, M. y MIRANDA SERRANO, L. M., “La protección de los consumidores…”, cit., p. 26.
21 PAGADOR LÓPEZ, J., “Hacia un nuevo paradigma en cuanto a la celebración del contrato: el impacto del Derecho de los consumidores sobre las reglas aplicables al perfeccionamiento del contrato”, en AA.VV. (Dir. MIRANDA SERRANO, L. M.), La protección de los consumidores en tiempos de cambio, Madrid, Iustel, 2015, p. 73; y GONZÁLEZ PONS, E., Prácticas agresivas y tutela del consumidor, Madrid, AEBOE, 2019, p. 162.
las fases precontractual y paracontractual, distintas de las fases de perfección y ejecución del contrato, reservadas privativamente al Derecho de la contratación22.
De un lado, el Derecho de contratos desarrolla tres funciones básicas: especificar qué acuerdos son jurídicamente vinculantes y cuáles no; definir los derechos y los deberes que crean los contratantes y que, siendo exigibles, resultan ambiguos; e indicar las consecuencias en caso de incumplimiento no justificado de alguna de las partes23. Estas funciones capitales del Derecho contractual se orientan al cumplimiento de su finalidad de aseguramiento de los intercambios que se instrumentan mediante el contrato.
Si el contrato es el instrumento jurídico que permite articular el intercambio de recursos, el Derecho de contratos debe encaminarse a permitir que las partes fijen las reglas que rijan dicho intercambio (principio de la autonomía de la voluntad), establecer un marco de regulación que integre las lagunas de los compromisos libremente asumidos (regulación esencialmente dispositiva), garantizar la obligatoriedad de dichos compromisos (principio pacta sunt servanda) y determinar las consecuencias jurídicas para el caso de incumplimiento del contrato.
Así se explica que el Derecho de contratos asuma las siguientes funciones: agilización de la contratación, reduciendo los costes de transacción; concreción de los acuerdos jurídicamente relevantes, permitiendo a las partes planificar su actividad negocial; delimitación de las posiciones jurídicas libremente asumidas, con la consiguiente distribución de los riesgos negociales entre las partes; y
22 FONT GALÁN, J. I., Constitución económica y Derecho de la competencia, Madrid, Tecnos, 1987, p. 56, nota 69; MIRANDA SERRANO, L. M., “La protección de los consumidores en la contratación: aspectos generales”, en MIRANDA SERRANO, L. M., VELA TORRES, P. J. y PRÍES PICARDO, A.,
La contratación mercantil. Disposiciones generales. Protección de los consumidores, Madrid, Marcial Pons, 2006, p. 206; BALLUGERA GÓMEZ, C., “Prácticas abusivas, información, integración contractual y regla «contra proferentem»”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 14, 2007, p. 7/27 (hemos consultado la versión en línea disponible en la base de datos Aranzadi Instituciones); GÓMEZ SEGADE, J. A., “La nueva cláusula general en la LCD”, en AA.VV. (Dirs. GÓMEZ SEGADE, J. A. y GARCÍA VIDAL, A.), El Derecho mercantil en el umbral del siglo XXI, Libro homenaje a Fernández-Nóvoa, Madrid, Marcial Pons, 2010, p. 331 y ss.; y REBOLLO PUIG, M. e IZQUIERDO CARRASCO, M., “Protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores y usuarios”, en AA.VV. (Dirs. REBOLLO, M. e IZQUIERDO, M.), La defensa de los consumidores y usuarios (Comentario sistemático del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007), Madrid, Iustel, 2011, p. 325. Una posición similar se mantenía en el Derecho alemán [GARCÍA PÉREZ, R., “La reforma contra el Derecho de la competencia desleal: ¿hacia el Derecho de la lealtad?”, en AA.VV. (Dirs. GÓMEZ SEGADE, J. A. y GARCÍA VIDAL, A.), El Derecho mercantil en el umbral del siglo XXI, Libro homenaje a Fernández-Nóvoa, Madrid, Marcial Pons, 2010, p. 327].
23 PAZ-ARES, C., “La economía política…”, cit., p. 669.
aseguramiento o efectividad de los intercambios, mediante la sanción de la vinculatoriedad del contrato24.
De otro lado, el Derecho represor de la competencia desleal, desde su nacimiento hasta su moderna configuración, asume una función de delimitación y sanción de comportamientos concurrenciales lesivos de intereses económicos jurídicamente protegidos. En un primer momento (modelo paleoliberal), se sancionaba la conculcación de derechos de propiedad industrial. Posteriormente (modelo corporativo o profesional), se tutelaba el interés privado de los empresarios en sus relaciones recíprocas en el mercado. En el modelo actual (social), la disciplina de la competencia desleal se configura como un Derecho ordenador de las relaciones de mercado en interés de todos los que participan en él.
La disciplina de la deslealtad concurrencial establece así un sistema de ordenación y control de las conductas de mercado, concretando aquellos comportamientos que atentan contra los intereses económicos de los competidores, de los consumidores o del propio mercado, y estableciendo los remedios para poner fin a dichos atentados y restaurar así los efectos perniciosos de ellos derivados. Por tanto, en breves términos, cabría concluir que en el modelo actual de competencia desleal la función de esta regulación consiste en asegurar el correcto funcionamiento del sistema competitivo.
Esta disparidad de funciones ha conducido a una neta separación de los ámbitos de actuación de una y otra disciplina. En efecto, se ha articulado un artificial deslinde entre el Derecho contractual y la normativa de la competencia desleal, fundado en un criterio contextual. Esto es, en función del ámbito en el que despliegan su eficacia protectora: el Derecho contractual en el contrato y el Derecho de la competencia desleal en el mercado. Contrato y mercado aparecen, pues, como dos realidades separadas en el mundo jurídico e incomunicadas en cuanto a su protección. Conforme a este tradicional planteamiento, todo lo que pasa en el marco del contrato queda en el Derecho de contratos y todo lo que afecta al mercado se deja al Derecho concurrencial.
4. Desconexión normativa
Como es natural, la apuntada desconexión axiológica y funcional entre Derecho de contratos y Derecho de la competencia desleal se ha dejado sentir en
24 Desde la perspectiva del análisis económico del Derecho, PAZ-ARES califica estas funciones como función de disuasión, en su doble vertiente de sanción de la vinculabilidad del contrato y distribución de los riesgos entre las partes, y función de información, consistente en la minimización de los costes de negociación y en la planificación de las operaciones económicas (ibidem, p. 670 y ss.).
el plano normativo. En efecto, las regulaciones que conforman cada uno de estos sectores del ordenamiento se han construido de forma independiente y sin tener en cuenta la realidad originalmente encomendada a la otra disciplina.
El Derecho contractual codificado ha centrado su regulación en el contrato y en la relación contractual, al margen de los eventuales comportamientos o prácticas que los contratantes realicen en el mercado y que puedan afectarles. Paralelamente, el Derecho de la competencia desleal se ha encargado de ordenar y disciplinar las conductas de mercado, que ha concebido como actos y prácticas previas a la contratación o ajenas a ella.
El Derecho contractual codificado es hijo de su tiempo. Por ello acoge una concepción del contrato fundada, en lo económico, en una economía de mercado apoyada en el modelo de competencia perfecta; en lo ideológico, en la sustancial igualdad de las partes contratantes; y, en lo socioeconómico, en los postulados del liberalismo-individualista propios de una época de predominio burgués de la economía25. Se explica así que el modelo contractual codificado parta de la premisa de la libertad y la igualdad de los contratantes26.
Éstos, al objeto de satisfacer sus respectivas necesidades y una vez valoradas las ventajas e inconvenientes de la operación, pactan libremente aquello que consideran más ajustado a sus intereses y a los fines que se proponen realizar27. Y se explica así también que los pilares básicos sobre los que se asienta el modelo contractual codificado vengan constituidos por el principio de la autonomía de la voluntad, la libertad y la igualdad (formales) de las partes contratantes, la fuerza obligatoria de los contratos y el carácter esencialmente dispositivo de las normas que conforman este sector del ordenamiento28.
En nuestra comunidad jurídica está generalmente extendida la idea de que el contrato es aquel acuerdo de voluntades por el que se crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas de carácter patrimonial29. El dogma de la
25 DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit., p. 122; FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., “Política y Derecho del consumo: reflexiones teóricas y análisis normativo”, en Estudios sobre Consumo, núm. 34, 1995, p. 23; e YZQUIERDO TOLSADA, M., CUENA CASAS, M., SORZANO VOLART, C. y SEGURA DE ABAJO, C., “El nuevo Derecho de la contratación”, en AA.VV. (Coord. YZQUIERDO TOLSADA, M.), Derecho del Consumo, Mataró, Cálamo, 2005, p. 36.
26 LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, II, Derecho de Obligaciones, vol. 2, 2ª ed., Barcelona, Bosch, 1987, p. 19.
27 OSSORIO MORALES, J., “Crisis en la dogmática del contrato”, en Anuario de Derecho Civil, t. V, fasc. IV, 1952, p. 1175 y ss.
28 POLO, E., Protección del contratante débil y condiciones generales de los contratos, Madrid, Civitas, 1990, p. 30.
29 PUIG BRUTAU, J., Fundamentos…, cit., p. 9; DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit., p. 118; y OSSORIO MORALES, J., “Concepto de contrato”, en AA.VV. (Coord. SÁNCHEZ CALERO, F. J.), Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, contratos y responsabilidad por hechos ilícitos, 10ª
autonomía de la voluntad se erige, pues, como el fundamento más hondo del contrato30. El modelo contractual codificado parte de entender que se contrata porque se quiere y con el alcance que se desea, con las únicas limitaciones impuestas por la ley imperativa, la moral, el orden público y la buena fe31. Se reconoce así a los individuos un poder autorregulador respecto de sus propios fines e intereses.
Igualmente, esta concepción clásica del contrato tiene como premisa básica que los sujetos contratantes están situados en un plano de igualdad, con idénticas posibilidades de exigir y prestar32. Pese a que ningún precepto de los códigos decimonónicos proclama de forma expresa esta igualdad para contratar, no hay duda de que dicha idea constituye la nervadura del Derecho de contratos33.
En consecuencia, si las partes son iguales y libres, lo acordado por ellas será fruto de una negociación previa equilibrada, debiendo ser cumplido en sus propios términos. Esta es precisamente la idea que late en el principio pacta sunt servanda: los particulares que deciden libre y voluntariamente celebrar un contrato quedan obligados con arreglo a los acuerdos alcanzados y a todas las consecuencias que sean conformes con los usos y la buena fe.
Además, con la finalidad de agilizar los intercambios que se instrumentan jurídicamente mediante el contrato, los Códigos de Derecho privado descartan el formalismo y consagran el principio espiritualista o de libertad de forma. Lo relevante es el acuerdo de voluntades y no la forma en que se plasme. El contrato
ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2020, p. 137. En la doctrina italiana, CARRESI, F., Il contratto, t. 1, Milano, Giuffrè, 1987, p. 2.
30 POLO, E., “La protección del consumidor en el Derecho Privado”, en AA.VV., Estudios de Derecho mercantil en homenaje al Profesor Antonio Polo, Madrid, Edersa, 1981, p. 824 y 825; MORENO QUESADA, B., “La protección del consentimiento contractual, hoy”, en AA.VV., Estudios de Derecho de obligaciones. Homenaje al Prof. Mariano Alonso Pérez, Madrid, La Ley, 2006, p. 462; y VAQUERO LÓPEZ, C., “Autonomía de la voluntad y normas imperativas”, en AA.VV. (Dir. SÁNCHEZ LORENZO, S.), Derecho contractual comparado. Una perspectiva europea y transnacional, t. II, Cizur Menor, Aranzadi, 2016, p. 90 y 91.
31 MIRANDA SERRANO, L. M., “La contratación mercantil en general: su actual fisonomía y otras cuestiones preliminares”, en MIRANDA SERRANO, L. M., VELA TORRES, P. J. y PRÍES PICARDO, A., La contratación mercantil. Disposiciones generales. Protección de los consumidores, Madrid, Marcial Pons, 2006, p. 51.
32 DÍEZ-PICAZO, L., “Contratos de consumo y derecho de contratos”, en Anuario de Derecho Civil, t. LIX, fasc. I, 2006, p. 14; MARÍN LÓPEZ, M. J., “La formación del contrato con consumidores”, en AA.VV. (Dir. PARRA LUCÁN, M. A.), Negociación y perfección de los contratos, Cizur Menor, Aranzadi, 2014, p. 790; y GUISADO MORENO, A., “Las normas de consumo y la quiebra de algunos principios clásicos del Derecho de contratos”, en AA.VV. (Dir. MIRANDA SERRANO, L. M.), La protección de los consumidores en tiempos de cambio, Madrid, Iustel, 2015, p. 109 y 110.
33 LASARTE, C., Principios de Derecho Civil III, 21ª ed., Madrid, Marcial Pons, 2019, p. 56.
nace, por tanto, cuando confluye el consentimiento de las partes respecto de una operación económica34.
En el modelo tradicional, el paradigma de contrato es el que puede denominarse contrato por negociación. Conforme a él, el contrato es el resultado de una serie de tratos preliminares, conversaciones y discusiones llevados a cabo por sujetos libres e iguales que conducen finalmente a la plasmación de declaraciones de voluntad concordes35.
En este modelo codificado, la vida del contrato puede dividirse en tres fases: generación, perfección y consumación. En la primera se desarrollan los tratos preliminares y se forma la voluntad interna de las partes. En la segunda, el contrato nace al mundo jurídico al quedar perfeccionado por el concurso de la oferta y la aceptación. Y, en la tercera, tiene lugar el cumplimiento o la ejecución de las prestaciones derivadas del contrato36.
La fase de generación o formación del contrato se identifica con el proceso que da lugar al nacimiento del contrato. En el modelo contractual codificado se asume una perspectiva estática del contrato donde el consentimiento de las partes desempeña un papel preponderante como consecuencia de la exaltación del principio de autonomía de la voluntad37.
Conforme a la concepción tradicional, todo contrato se celebra con arreglo a un esquema ideal en el que una de las partes toma la iniciativa y realiza una oferta, limitándose la otra parte a aceptarla38. Por tanto, la génesis paradigmática clásica del contrato consiste en la oferta, de una parte, y la aceptación, de otra, cuya confluencia es lo que da lugar al nacimiento del contrato39.
El Derecho de contratos se despreocupa por la fase previa a la contratación40. Y es que, si el contrato es una operación entre sujetos libres e
34 LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil…, cit., p. 54 y ss.
35 DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., cit., p. 130; MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C., “Trascendencia del…”, cit., p. 35; y PUIG BRUTAU, J., Fundamentos…, cit., p. 167 y 168.
36 CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho civil español, común y foral, t. III, 10 ed., Madrid, Reus, 1967, p. 463.
37 PARRA LUCÁN, M. A., “La formación del contrato como proceso”, en AA.VV. (Dir. PARRA LUCÁN, M. A.), Negociación y perfección de los contratos, Cizur Menor, Aranzadi, 2014, p. 59.
38 OSSORIO MORALES, J., “Concepto de…”, cit., p. 167.
39 LASARTE, C., Manual sobre protección de consumidores y usuarios, 11ª ed., Madrid, Dykinson, 2019, p. 94.
40 MORENO QUESADA, B., “La protección…”, cit., p. 451; MIRANDA SERRANO, L. M., “Retos y tendencias en materia de disposiciones generales sobre obligaciones y contratos mercantiles. Aportaciones del Derecho mercantil a una regulación unitaria de la teoría general del Derecho de obligaciones y contratos (I)”, en AA.VV. (Dirs. MIRANDA SERRANO, L. M. y PAGADOR LÓPEZ, J.), Retos y tendencias del Derecho de la contratación mercantil, Madrid, Marcial Pons, 2017, p. 73; y SERRANO CAÑAS, J. M., “La protección de los consumidores en el Derecho privado: Balance de lo conseguido y nuevos desafíos”, en AA.VV. (Dir. HERNÁNDEZ PLASENCIA, J. U.), La intervención
iguales, nacida del debate y la negociación, el hecho de que las partes no hayan negociado o lo hayan hecho poco es irrelevante para determinar la existencia del contrato41.
Es por ello que el tradicional Derecho de contratos: 1) no contiene una regulación específica sobre los deberes de información precontractual42, pues cada parte contratante debe procurarse la información precisa sobre las prestaciones objeto del contrato y el alcance de sus compromisos contractuales43;
2) considera los actos publicitarios como meras invitaciones a ofrecer destinadas a la masa anónima de potenciales contratantes al objeto de que éstos formulen individualmente la oferta de contrato en respuesta a esa invitación44; y 3) da un tratamiento ampliamente benévolo al engaño publicitario in contrahendo, dado que apenas se estimaba susceptible de sobrepasar la línea de tolerancia del dolus bonus45.
Todo ello se ha traducido en una regulación contractual construida sobre la idea de que el contrato es cosa de dos partes iguales, libres, plenamente conscientes y responsables, que deben actuar diligentemente y cargar con las consecuencias de su negligencia a la hora de contratar. Igualmente, el Derecho de contratos se ha configurado al margen del contexto jurídico y económico en el que se produce el contrato y de los hechos que preceden y rodean su
penal en la protección de los intereses económicos de los consumidores, Madrid, Marcial Pons, 2020, p. 169.
41 DÍEZ-PICAZO, L., “Contratos de…”, cit., p. 14 y ss.
42 BASOZABAL ARRUE, X., “Los deberes precontractuales de información después del DCFR, la Directiva 2011/83 y la Propuesta CESL”, en AA.VV. (Dir. CÁMARA LAPUENTE, S.), La revisión de las normas europeas y nacionales de protección de los consumidores, Cizur Menor, Aranzadi, 2012, p. 192; PICATOSTE BOBILLO, J., “El derecho de información en la contratación con consumidores”, en Actualidad Civil, núm. 4, 2011, p. 3/57 (hemos consultado la versión en línea disponible en el portal de revistas Wolters Kluwer); MARÍN LÓPEZ, M. J., “La formación…”, cit., p. 794; y LASARTE, C., Manual sobre…, cit., p. 104.
43 MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C., “Trascendencia del…”, cit., p. 79; ACOSTA MÉRIDA, M. P., “Protección del consumidor en la fase precontractual”, en AA.VV. (Coord. YZQUIERDO TOLSADA, M.), Derecho del Consumo, Mataró, Cálamo, 2005, p. 76; y BASOZABAL ARRUE, X., “En torno a las obligaciones precontractuales de información”, en Anuario de Derecho Civil, t. LXII, fasc. II, 2009, p. 649.
44 LÓPEZ SÁNCHEZ, M. A., “Publicidad comercial, contratación estandarizada y protección del consumidor”, en Estudios sobre consumo, núm. 16, 1989, p. 59; FONT GALÁN, J. I., “Publicidad comercial y contrato con consumidores. Conexiones funcionales y normativas: sustantivación obligacional e integración contractual de las ofertas promocionales y publicitarias”, en AA.VV. (dirs. REBOLLO, M. e IZQUIERDO, M.), La defensa de los consumidores y usuarios (Comentario sistemático del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007), Madrid, Iustel, 2011, p. 1157 y 1158; y MORALES MORENO, A. M., “Concreción jurisprudencial de la regla general de integración del contrato mediante la publicidad, fundada en el principio de buena fe”, en Anuario de Derecho Civil, t. LXXIII, fasc. III, 2020, p. 1009 y ss.
45 FONT GALÁN, J. I., “Publicidad comercial…”, cit., p. 1160.
celebración46. Es un Derecho que ignora el mercado y, por consiguiente, las actividades publicitarias y promotoras de la contratación que se dan en él47.
Por su parte, el Derecho represor de la competencia desleal, en tanto que sistema de ordenación y control de los comportamientos de mercado que tiene como bien jurídico protegido la competencia económica, se ha construido en el plano positivo vinculando la represión de la competencia desleal al orden económico constitucional. Razón por la cual la protección contra la competencia desleal se ha configurado como una tutela institucional y funcional, orientada a salvaguardar los presupuestos de la competencia económica (inexistencia de barreras de entrada al mercado, atomismo empresarial, competencia por eficiencia, transparencia en el mercado, etc.)48.
El ilícito de deslealtad aparece, pues, como un ilícito de naturaleza extracontractual, de carácter objetivo y de peligro, que se construye en torno a la conculcación de normas objetivas de comportamiento, impuestas por igual a todos los operadores económicos que actúan en el mercado y que marcan los lindes institucionales a su libre actuación49. Este ilícito concurrencial se inspira en el abuso del propio derecho a la libre iniciativa económica y se centra en el desvalor de la conducta50.
El buen funcionamiento del mercado y el principio de la competencia eficiente han de prevalecer en el enjuiciamiento de la deslealtad51. Éste se funda,
46 PAGADOR LÓPEZ, J., “Hacia un…”, cit., p. 65 y ss.
47 MIRANDA SERRANO, L. M., “La protección del consumidor como ariete de la reforma del viejo Derecho privado; en especial, en la fase previa a la contratación de bienes y servicios”, en AA.VV. (Dir. MIRANDA SERRANO, L. M.), La protección de los consumidores en tiempos de cambio, Madrid, Iustel, 2015, p. 38.
48 MASSAGUER, J., Comentario…, cit., p. 106.
49 MASSAGUER, J., Ibidem, p. 149 y ss.; MAMBRILLA RIBERA, V., “Prácticas comerciales y competencia desleal: estudio del Derecho comunitario, europeo y español. La incorporación de la Directiva 2005/29/CE a nuestro Derecho interno (incidencia en los presupuestos generales y en la cláusula general prohibitiva del ilícito desleal) (primera parte)”, en Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, núm. 4, 2008, p. 19/41 (hemos consultado la versión en línea disponible en el portal de revistas Wolters Kluwer); SALLELES CLIMENT, J. R., “La incidencia de la deslealtad de los actos de engaño, las omisiones engañosas y las prácticas agresivas sobre la formación de la voluntad negocial”, en AA.VV. (Dir. CARRASCO PERERA, A.), Tratado de la compraventa. Homenaje a Rodrigo Bercovitz, t. I, Cizur Menor, Aranzadi, 2013, p. 408; y GARCÍA-CRUCES, J. A., “Finalidad y…”, cit., p. 1173.
50 PAZ-ARES, C., “El ilícito…”, cit., p. 80 y 81; y ZUBIRI DE SALINAS, M., “Las prácticas agresivas”, en AA.VV. (Dir. GARCÍA-CRUCES, J. A.), Tratado de Derecho de la competencia y de la publicidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, p. 1429.
51 COSTAS COMESAÑA, J., “El concepto de acto de competencia desleal”, en Actas de Derecho Industrial, t. 19, 1998, p. 12/15 (hemos consultado la versión en línea disponible en el portal jurídico V- Lex); TATO PLAZA, A., “La nueva cláusula general de represión de la competencia desleal”, en TATO PLAZA, A., FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. y HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 1ª ed., Madrid, La Ley, 2010, p. 76 y ss.; MARTÍNEZ SANZ, F., “Artículo 5. Cláusula general”, en AA.VV. (Dir. MARTÍNEZ SANZ, F.), Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, Madrid, Tecnos, 2009, p. 62; y MASSAGUER, J., “Treinta años de Ley de Competencia Desleal”, en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, núm. 55, 2021, p. 68 y 69.
por tanto, en un análisis fáctico que toma en consideración las circunstancias concurrentes en el mercado y el tipo medio de cliente, pero que se desvincula de las circunstancias particulares de cada uno de los potenciales afectados52.
En este contexto, no resulta extraño que el Derecho represor de la competencia desleal se haya mantenido al margen de las conductas empresariales que inciden en la fase de celebración y ejecución del contrato. Una vez que el bien jurídico protegido por la disciplina de la competencia desleal es la competencia económica y que su finalidad estriba en la protección de la competencia en sí misma considerada, la celebración del contrato debía determinar su retirada e inhibición, por entender que las fases de contratación y ejecución del contrato son ajenas al proceso competitivo.
Por este motivo, se ha mantenido que el régimen represor de la competencia desleal tiene una eficacia preventiva. Esta concepción ha dado lugar a que, conforme a los parámetros tradicionales de esta disciplina, la constatación de una práctica que resulte desleal por engañosa o agresiva no pueda producir efectos en el plano negocial53.
El sujeto afectado por la conducta desleal puede recurrir a los remedios que pone a su disposición el Derecho de contratos, en particular, al régimen de los vicios del consentimiento. Pero la declaración de deslealtad de la práctica no permite invalidar per se la relación contractual que es consecuencia del acto desleal. La constatación de una práctica desleal engañosa o agresiva podría suponer, a lo sumo, un indicio de la existencia de uno de estos vicios. Si bien,
52 MIRANDA SERRANO, L. M., “Retos y…”, cit., p. 83.
53 Entre otros, RUIZ MUÑOZ, M., “Facultad revocatoria del consumidor y competencia desleal (algunos presupuestos metodológicos)”, en Estudios sobre consumo, núm. 39, 1996, p. 31; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., “Artículo 2. Ámbito objetivo”, en AA.VV. (Dir. BERCOVITZ RODRÍGUEZ- CANO, A.), Comentarios a la Ley de competencia desleal, Cizur Menor, Aranzadi, 2011, p. 84; CARRASCO PERERA, A., “Desarrollos futuros del Derecho de consumo en España, en el horizonte de la transposición de la Directiva de derechos de los consumidores”, en AA.VV. (Dir. CÁMARA LAPUENTE, S.), La revisión de las normas europeas y nacionales de protección de los consumidores, Cizur Menor, Aranzadi, 2012, p. 322 y ss.; WHITTAKER, S., “Contratos abusivos, cláusulas abusivas y prácticas comerciales desleales”, en AA.VV. (Dir. CÁMARA LAPUENTE, S.), La revisión de las normas europeas y nacionales de protección de los consumidores, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2012,
p. 530; MIRANDA SERRANO, L. M. y PAGADOR LÓPEZ, J., “La necesidad…”, cit., passim; y BEDNARZ, Z., “Acciones individuales a disposición de los consumidores perjudicados por prácticas comerciales desleales: perspectiva del derecho europeo comparado”, en Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, núm. 23, 2018, p. 8/24 (hemos consultado la versión en línea disponible en el portal de revistas Wolters Kluwer). Una problemática que es común a otros ordenamientos de nuestro entorno como el italiano [DE CRISTOFARO, G., “Voce Pratiche commerciali scorrette”, en AA.VV., Enciclopedia del Diritto. Annali vol. V, Milano, Giuffrè, 2012, p. 1113 y 1114; y MASSA, F., “Art. 19. Ambito di applicazione”, en AA.VV. (Ed. CUFFARO, V.), Codice del consumo, 5ª ed., Milano Giuffrè, 2019, p. 137], el austriaco (AUGENHOFER, S., “Unfair Commercial Practices and Austrian Private Law”, en Journal of European Consumer and Market Law, núm. 2, 2016, p. 93) o el alemán (PODSZUN, R., BUSCH, C. y HENNING-BODEWIG, F., “Consumer Law in Germany: A Shift to Public Enforcement”, en Journal of European Consumer and Market Law, núm. 2, 2019, p. 75 y 77).
ello no exime al afectado de la necesidad de probar la concurrencia de los distintos presupuestos que han de cumplirse en cada caso de acuerdo con lo sostenido por la doctrina privatista sobre la base de la regulación contenida en el Código Civil54.
54 PERTÍÑEZ VILCHEZ, F., “Información precontractual obligatoria, error, prácticas comerciales desleales”, en AA.VV. (Dir. CARRASCO PERERA, A.), Tratado de la compraventa. Homenaje a Rodrigo Bercovitz, t. I, Cizur Menor, Aranzadi, 2013, p. 386 y 387.
III. EL PROCESO DE PERMEABILIZACIÓN ENTRE EL DERECHO DE CONTRATOS Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA DESLEAL: CONEXIONES AXIOLÓGICAS Y FUNCIONALES EN EL MARCO DEL DERECHO DE CONSUMO
1. Planteamiento
Uno de los retos más importantes que se plantean al legislador contemporáneo es el relativo al establecimiento de las necesarias conexiones entre el Derecho de contratos y el Derecho de la competencia desleal55. Como ha podido comprobarse, el Derecho contractual codificado permanece anclado en una visión de la sociedad y de la vida muy alejada de la realidad actual. Se trata de una regulación que desconoce los problemas ocasionados por la producción y la comercialización en masa e ignora las cuestiones relacionadas con los sistemas de publicidad, marketing y promoción de la contratación que aparecen en un mercado masificado y altamente competitivo. No es, por tanto, una normativa reguladora de la actividad económica masificada, ni tampoco una regulación ordenadora de las conductas, derechos, intereses y obligaciones de los distintos sujetos económicos que acuden al mercado a entablar relaciones jurídicas en sus intercambios económicos56.
Del mismo modo, la disciplina de la competencia desleal se ha configurado como un Derecho ordenador de los comportamientos de mercado incapaz de solventar los problemas originados en el tráfico económico una vez que los destinatarios de las prácticas concurrenciales contratan afectados o influidos por ellas. Su ámbito de actuación se ha encontrado tradicionalmente en el mercado en tanto que espacio o terreno de juego donde se desarrolla la contienda concurrencial y ha centrado sus esfuerzos en que esta lucha competitiva se desarrolle por los cauces adecuados.
Sin embargo, la realidad del tráfico nos muestra que contrato y mercado no son realidades independientes y desconectadas. Antes bien, están fuertemente imbricadas e interrelacionadas entre sí.
Repárese en que el mercado no existe si no hay intercambio de bienes y servicios, y que este intercambio no puede articularse si no es a través del
55 MIRANDA SERRANO, L. M. y PAGADOR LÓPEZ, J., “La necesidad…”, cit., p. 8.
56 FONT GALÁN, J. I., “¿Hacia un sistema jurídico mercantil de «faz completamente nueva»? La Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios un instrumento para la realización histórica de un Derecho Mercantil del Estado Social”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 177, 1985, p. 386 y 387.
contrato57. Asimismo, el contrato es una realidad cuya presentación, formación y conclusión se desarrolla en el marco de los procesos de mercado y cuyos efectos pueden alterar las condiciones de competencia que se dan en éste.
El contrato es, por tanto, un acto que se contextualiza en el mercado58. Efectivamente, es en el mercado donde se impulsa la contratación, mediante el empleo de las distintas técnicas de comercialización y marketing, y donde se promocionan las prestaciones que configuran el objeto principal del contrato, al tiempo que se definen muchas de las condiciones y contenidos contractuales. En este contexto, el contrato surge como el vehículo jurídico que articula las decisiones de mercado de la clientela y le permite manifestar el veredicto que le corresponde como árbitro en la lucha competitiva. Pero, es más, en la actualidad, el contrato y su contenido aparecen como uno de los medios a través de los cuales se compite en el mercado. No en vano, la utilización de condiciones contractuales ventajosas se presenta como uno de los elementos de promoción empleados por los empresarios para lograr la atracción de un mayor número de clientes.
Lo anterior explica que el Derecho de contratos y el régimen represor de la competencia desleal no puedan configurarse como compartimentos estancos, sino como sectores normativos en estrecha conexión. Más aún cuando la realidad vivida en los últimos tiempos ha puesto de manifiesto que ni los mecanismos concurrenciales ni los remedios contractuales han permitido solucionar de forma satisfactoria los problemas ocasionados por la contratación de productos y servicios afectada por técnicas de comercialización engañosas y/o agresivas.
Igualmente, no cabe desconocer que el establecimiento de estas conexiones e interacciones entre el Derecho de contratos y el Derecho represor de la competencia desleal se convierte en una tarea impuesta por el carácter unitario del ordenamiento jurídico y por su necesaria coherencia valorativa interna. La unidad del sistema jurídico precisa de una avenencia entre las decisiones y valoraciones jurídicas pertenecientes a estos sectores normativos en tanto que reguladores de fenómenos económicos estrechamente vinculados. Esta idea debe impulsar al legislador a solventar aquella situación –actualmente realizable– consistente en considerar lícito desde la óptica contractual el
57 ALBIEZ DOHRMANN, K. J., “Mercado interior, contrato y derecho de la competencia”, en Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 5, 2006, p. 101.
58 MIRANDA SERRANO, L. M. y SERRANO CAÑAS, J. M., “Relevancia negocial de la publicidad en los contratos entre empresarios o profesionales”, en La Ley Mercantil, núm. 27, 2016, p. 6/42 (hemos consultado la versión en línea disponible en el portal de revistas Wolters Kluwer).
resultado de comportamientos constitutivos de ilícitos de deslealtad y las que pueden tener lugar en sentido inverso59.
Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, los últimos desarrollos normativos nos permiten afirmar que algo está cambiando. Y los cambios están aconteciendo precisamente en el Derecho de consumo. En efecto, es en este ámbito donde se están introduciendo algunas modificaciones normativas que inciden de forma directa en el modelo de relación entre el Derecho contractual y la disciplina de la deslealtad concurrencial. Los nuevos preceptos introducidos en el Derecho de consumo con el fin de tutelar la posición de debilidad que ocupa el consumidor en las relaciones económicas permiten apreciar una aproximación y un incremento del nivel de congruencia y permeabilidad recíproca entre estos dos sectores normativos. Podría decirse que contrato y mercado, como instituciones jurídicas y económicas, van logrando paulatinamente converger en una regulación integrada gracias a la política de protección de los consumidores60.
Esta convergencia va alcanzándose de forma gradual, a través de un lento pero constante proceso de permeabilización entre el Derecho de contratos y el Derecho represor de la competencia desleal. Este proceso, en continua formación, ha ido conformándose a gracias a una serie de hitos que revelan las distintas conexiones existentes entre los sectores normativos a los que nos referimos, y actualmente se manifiestan no sólo a nivel axiológico (infra 2) y funcional (infra 3), sino también normativo (infra IV y V).
2. Conexiones axiológicas
Axiológicamente, tanto el Derecho de consumo como el régimen represor de la competencia desleal van incorporando valores e intereses cuya tutela correspondía inicialmente al otro sector normativo. Así, el Derecho contractual de consumo muestra un interés cada vez mayor por la transparencia informativa, por el correcto funcionamiento del mercado y por los problemas ocasionados por las nuevas técnicas de comercialización que se van extendiendo en el tráfico económico. Por su parte, el Derecho de la competencia desleal empieza a ser recipiendario de consideraciones sobre la autodeterminación negocial y la conformación de un consentimiento libre e informado.
59 MIRANDA SERRANO, L. M. y PAGADOR LÓPEZ, J., “La necesidad…”, cit., p. 9.
60 FONT GALÁN, J. I., “Publicidad comercial y contrato con consumidores. Conexiones funcionales y normativas: sustantivación obligacional e integración contractual de las ofertas promocionales y publicitarias”, en AA.VV. (Dirs. REBOLLO, M. e IZQUIERDO, M.), La defensa de los consumidores y usuarios (Comentario sistemático del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007), Madrid, Iustel, 2011, p. 1145.
Esta convergencia axiológica del Derecho contractual y concurrencial tiene como punto de partida el propio nacimiento de los sectores normativos implicados y se consolida con su posterior evolución.
El Derecho contractual codificado fue promulgado en un momento histórico caracterizado por una realidad política, ideológica y socioeconómica que dista mucho de la actualmente existente. Desde ese momento hasta nuestros días se han ido sucediendo diversos e importantes cambios económicos, industriales, tecnológicos, ideológicos, sociológicos, socioeconómicos y jurídicos que permiten afirmar que el mundo ha dado un vuelco radical61. Estos cambios se traducen en una nueva realidad que no fue contemplada –ni siquiera imaginada– por nuestros Códigos decimonónicos, pero que ha dado lugar al nacimiento de un nuevo Derecho.
Este nuevo Derecho se manifiesta, como no puede ser de otra manera, en el ámbito de la contratación, que no en vano es uno de los sectores normativos más permeables a los cambios y a las nuevas ideas del sistema económico62. En este contexto, el Derecho de consumo aparece como uno de los principales fenómenos que ha irrumpido y sacudido el Derecho de contratos63.
La incursión del Derecho de consumo como normativa renovadora de los viejos postulados contractuales decimonónicos tiene como causas principales la crisis o decadencia del modelo contractual codificado y la insuficiencia de los mecanismos concurrenciales para dar cobertura a los intereses de los consumidores64.
De un lado, el modelo contractual codificado concibe el contrato como un acuerdo de voluntades emitidas libremente por partes situadas jurídica y
61 FONT GALÁN, J. I., “La protección de los consumidores en el Derecho Privado: del viejo Derecho de los comerciantes al nuevo Derecho de los consumidores”, en AA.VV. (Coords. FONT GALÁN, J. I. y LÓPEZ MENUDO, F.), Curso sobre el Nuevo Derecho del Consumidor, Madrid, Instituto Nacional de Consumo, 1990, p. 17 y 18.
62 MIRANDA SERRANO, L. M., “La contratación mercantil…”, cit., p. 53 y 54.
63 BROSETA PONT, M. y MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, vol. II, 17ª ed., Madrid, Tecnos, 2010, p. 35. En este sentido se ha manifestado la práctica totalidad de la doctrina. Vid., entre otros, YZQUIERDO TOLSADA, M., “El denominado Derecho de consumo”, en AA.VV. (Coord. YZQUIERDO TOLSADA, M.), Derecho del Consumo, Mataró, Cálamo, 2005, p. 10; CORCHERO PÉREZ, M. A. y HERNÁNDEZ TORRES, A., “La protección de los consumidores y la radical transformación del Derecho español”, en Diario La Ley, núm. 6293-6294, 2005, p. 5/44 (hemos consultado la versión en línea disponible en el portal de revistas Wolters Kluwer); y MIRANDA SERRANO, L. M., “La protección del consumidor como…”, cit., p. 37 y ss.
64 Entre otros, MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C., “Trascendencia del…”, cit., p. 33 y ss.; FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., “Política y…”, cit., p. 23 y ss.; MIRANDA SERRANO, L. M., “La protección de los consumidores en…”, cit., p. 181 y ss.; y GUISADO MORENO, A., “Las normas de consumo y la quiebra de algunos principios clásicos del Derecho de contratos”, en AA.VV. (Dir. MIRANDA SERRANO, L. M.), La protección de los consumidores en tiempos de cambio, Madrid, Iustel, 2015, p. 111.
económicamente en un plano de igualdad, que es fruto de un proceso de negociación orientado a la aproximación de sus respectivas posiciones. Este modelo de contrato empieza a resquebrajarse paulatinamente como consecuencia de los cambios técnicos, sociales y económicos que se van sucediendo desde la Revolución industrial. En rigor, el paso del tiempo impide que pueda hablarse de este tipo de contratación por negociación basada en la libertad e igualdad de las partes.
En el nuevo contexto industrial y socioeconómico se impone una contratación en masa impulsada por técnicas de comercialización especialmente agresivas que buscan atraer el mayor número de clientes. El modelo clásico de comercialización y contratación comienza a mostrarse cada vez más insuficiente para dar respuesta a los problemas ocasionados por esta contratación masiva donde las partes pierden parte de su libertad y dejan de encontrarse en un plano de igualdad. Ello ha dado lugar a lo que se ha denominado crisis o decadencia del contrato o de su dogmática tradicional65. Se trata, en suma, de la constatación de que el Derecho contractual codificado es un Derecho que no se corresponde con la nueva realidad que se ha abierto camino en el ámbito de la contratación. De ahí que haya sido necesaria la promulgación de un nuevo marco normativo adaptado a las nuevas coordenadas en las que se desarrolla actualmente la contratación.
De otro lado, el modelo socioeconómico que inspira la regulación contractual codificada se basa en la idea de un sistema de competencia perfecta66. Es, por tanto, una regulación edificada sobre los principios del liberalismo económico y de la soberanía del consumidor, que confía en el comportamiento racional de los operadores económicos. En este modelo, la pluralidad de oferentes que participan en el mercado y que tienen por finalidad básica la maximización de sus beneficios se someten al veredicto de una pluralidad de demandantes que actúan de forma soberana decantándose por aquellas prestaciones que satisfacen sus intereses de una forma más eficiente.
Sin embargo, este modelo económico se revela más ilusorio cuanto mayor es el grado de evolución de los mercados y más exacerbada es la lucha
65 Sobre esta cuestión, vid., entre otros, OSSORIO MORALES, J., “Crisis en…”, cit., p. 1175 y ss.; POLO, E., “La protección…”, cit., p. 824 y ss.; FONT GALÁN, J. I., “La protección…”, cit., p. 18; SARAZÁ JIMENA, R., “La crisis del derecho privado codificado y el paso al nuevo derecho privado del tráfico económico. El derecho de consumo”, en Jueces para la democracia, núm. 14, 1991, p. 39 y 40; DÍEZ-PICAZO, L., “¿Una nueva doctrina general del contrato?, en Anuario de Derecho Civil, t. XLVI, fasc. IV, 1993, p. 1705 y ss.; y SOTO COÁGUILA, C. A., “La contratación masiva y la crisis de la teoría clásica del contrato”, en Anuario de Derecho Civil, t. LVII, fasc. III, 2004, p. 1147 y ss.
66 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., “Política y…”, cit., p. 23; y PANIAGUA ZURERA, M. y MIRANDA SERRANO, L. M., “La protección…”, cit., p. 20.
competitiva. En la actualidad, no puede hablarse de la existencia de una competencia perfecta, sino a lo sumo de competencia eficiente, efectiva o practicable. Un modelo que tolera ciertas dosis de concentración empresarial, admite situaciones monopolísticas y reduce la soberanía de los consumidores a una simple libertad de decisión67.
Bajo estas coordenadas, la base plebiscitaria en la que se apoya el sistema económico se muestra enormemente debilitada68. Y es que la supuesta soberanía del consumidor y su libertad de elección se encuentran gravemente disminuidas como consecuencia de varios factores. Los procesos de transformación experimentados en el sector de la distribución conducen a un creciente empobrecimiento de las fuentes de información69. La aparición de nuevas técnicas de comercialización y marketing conlleva la introducción de elementos perturbadores en el proceso de formación de las decisiones económicas de los consumidores70. El distanciamiento entre productor y consumidor final dificulta las vías jurídicas de reclamación. Y la creciente sofisticación de los mercados produce como resultado unos consumidores aislados y profanos sin capacidad de reacción frente a los abusos de las empresas71.
En un mercado sin disfunciones, la competencia y los precios garantizan una decisión del consumidor completamente libre. Pero las disfunciones existen y de ahí que haya sido necesario elaborar una normativa que trate de neutralizarlas mediante la tutela de los intereses de los consumidores72.
Nace así un Derecho de faz completamente nueva que tiene como objetivo paliar la situación de desigualdad estructural en que se encuentran los consumidores frente a los empresarios en la moderna economía de mercado73. A
67 MIRANDA SERRANO, L. M., “La protección de los consumidores en…”, cit., p. 188.
68 GONDRA ROMERO, J. M., Derecho Mercantil, t. I, vol. 1º, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense, 2000, p. 97; y LASARTE, C., Manual sobre…, cit., p. 12.
69 GONDRA ROMERO, J. M., Op. cit., p. ; y 98; y MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C., “Trascendencia del…”, cit., p. 33.
70 LÓPEZ SÁNCHEZ, M. A., “Publicidad comercial…”, cit., p. 49; ACOSTA MÉRIDA, M. P., “Protección del…”, cit., p. 66; y PINO ABAD, M., “La integración publicitaria de los contratos de consumo”, en Derecho de los Negocios, núm. 260, 2012, p. 9.
71 YZQUIERDO TOLSADA, M., CUENA CASAS, M., SORZANO VOLART, C. y SEGURA DE ABAJO, C., “El nuevo…”, cit., p. 37.
72 RUIZ MUÑOZ, M., “Nota introductoria a la protección jurídica de los consumidores”, en Cuadernos de Derecho y Comercio, núm. 29, 1999, p. 13.
73 No obstante, aunque se trate de una posición minoritaria, un grupo de autores (el más cercano al neoliberalismo y sobre la base del análisis económico del Derecho) mantiene posiciones bastante reacias en relación con el Derecho de los consumidores. Para estos autores no existe (o, al menos, no con la relevancia que tiene a nuestro juicio) tal situación estructural de debilidad jurídica y económica de los consumidores, por lo que estiman innecesaria su protección a través de la normativa de consumo. Entre ellos, BUSTOS PUECHE, J. E., “Juicio crítico al pretendido Derecho de Consumo”, en La Ley, núm. 4, 1993, p. 966 y ss.; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “Protección de los consumidores y Derecho de los
tal efecto, este nuevo Derecho se desvincula del modelo contractual decimonónico mediante la introducción de una serie de novedosos instrumentos normativos que afectan a la nervadura del Derecho de la contratación codificado, alterando o doblegando los dogmas contractuales clásicos.
Estos mecanismos jurídicos entran en funcionamiento cuando una de las partes contratantes tiene condición consumidora y la otra actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional. En síntesis, éstos implican: a) la reconsideración del iter formativo del contrato en un sistema de contratación en masa donde la contratación resulta promocionada y publicitada a través de una pluralidad de medios y con técnicas muy diversas; b) el reconocimiento de la relevancia negocial de las declaraciones evacuadas por los empresarios en sus actividades publicitarias y promotoras de la contratación; c) el restablecimiento del formalismo contractual, imponiendo a los empresarios concretos deberes formales encaminados a lograr un mayor nivel de información en los consumidores y de transparencia en el mercado; d) la implantación del principio pro consumatore en materia de interpretación e integración del contrato; e) el redimensionamiento del principio de autonomía de la voluntad y la alteración de los mecanismos clásicos garantes de la justicia contractual mediante la introducción de controles formales (incorporación o inclusión) y materiales (transparencia material y de contenido o abusividad) en la contratación sometida a condiciones generales o clausulados predispuestos; f) el replanteamiento del consensualismo contractual a través de la introducción de un derecho de desistimiento ad nutum en determinados contratos y sistemas de contratación; y
g) la revisión, en favor del consumidor, de la disciplina del saneamiento por vicios de la cosa objeto del contrato74.
En definitiva, se trata de un nuevo ius que deja de concebir el contrato como cosa de dos partes en pie de igualdad y plenamente libres y conscientes, y que tiene en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se desarrolla (el mercado), así como los hechos que preceden y rodean su celebración (las prácticas comerciales de los empresarios). Es, por tanto, un Derecho que no se preocupa sólo por los valores e intereses propios de la contratación, sino también
contratos”, en Anuario de Derecho Civil, t. XLVII, fasc. II, 1994, p. 306 y ss.; y PEINADO GRACIA, J. I., “El pretendido «derecho de los consumidores» y el sistema”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 224, 1997, p. 797 y ss. En la doctrina comparada, vid. EIDENMÜLLER, H., FAUST, F., GRIGOLEIT,
H. C., JANSEN, N., WAGNER, G y ZIMMERMANN, R., “Hacia una revisión del acquis de consumo”, en AA.VV. (Dir. CÁMARA LAPUENTE, S.), La revisión de las normas europeas y nacionales de protección de los consumidores, Cizur Menor, Aranzadi, 2012, p. 311 y ss.
74 FONT GALÁN, J. I., “La protección…”, cit., p. 31 y ss.; MIRANDA SERRANO, L. M., “La protección de los consumidores en…”, cit., p. 186; y YZQUIERDO TOLSADA, M., CUENA CASAS, M., SORZANO VOLART, C. y SEGURA DE ABAJO, C., “El nuevo…”, cit., p. 39 y ss.
por la transparencia informativa, por el correcto funcionamiento del mercado basado en decisiones libres y conscientes de los consumidores, por la actividad publicitaria y promotora de la contratación, así como por los problemas que pueden ocasionarse en el marco de los nuevos sistemas de contratación especialmente proclives a las actuaciones engañosas y agresivas de los empresarios.
Por su parte, El Derecho de la competencia desleal, consolidado como sistema de ordenación y control de los comportamientos desarrollados en el tráfico económico (modelo social), tiene como bien jurídico protegido la institución de la competencia en sí misma considerada en interés de todos los que participan en el mercado (art.1).
Como señala la Exposición de Motivos de la LCD, esta regulación trata de dar cobertura al interés privado de los empresarios, al interés colectivo de los consumidores y al propio interés público del Estado en el mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado. Ello supone la entrada del interés de los consumidores en el Derecho represor de la competencia desleal. Es un logro más del movimiento consumerista. Y es que la protección del consumidor se vincula indisolublemente con la protección del propio sistema competitivo, puesto que la economía de mercado parte del principio esencial conforme al cual el consumidor se erige en árbitro del mercado, decidiendo qué competidores son los que deben prevalecer en la lucha competitiva. De ahí que sea necesario tutelar al consumidor en el ámbito concurrencial en aras de que pueda cumplir con esa función competitiva de primer orden que le asigna el sistema de economía de mercado75.
Esta protección de los consumidores se manifiesta de forma clara tanto en el plano teleológico (mediante la inclusión de sus intereses en el ámbito de protección de la norma) como en el plano operativo (a través del reconocimiento de legitimación activa a los consumidores y a las asociaciones protectoras de sus intereses). Pero se muestra algo más tímida en el plano estructural.
En la redacción original de la LCD, la deslealtad frente al consumidor se concibe y construye como un atentado al proceso de competencia por eficiencia, toda vez que supone una interferencia inadecuada en sus comportamientos de
75 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., “La competencia desleal”, en Derecho de los Negocios, núm. 20, 1992, p. 2; PALAU RAMIREZ, “El consumidor medio y los sondeos de opinión en las prohibiciones de engaño en Derecho español y europeo. A raíz de la sentencia de TJCE de 16 de julio de 1998, C- 201/96, Gut Sprigenheide”, en Actas de Derecho Industrial, t. 19, 1998, p. 7/28 (hemos consultado la versión en línea disponible en el portal jurídico V-Lex); y MIRANDA SERRANO, L. M. y PANIAGUA ZURERA, M., “La protección…”, cit., p. 67 y 68.
mercado. Es decir, la configuración del ilícito concurrencial parte de que el interés de los consumidores también se ve afectado por las prácticas desleales, pero sólo en la medida en que se ve afectado el propio funcionamiento del sistema competitivo. De esta forma, en la disciplina de la deslealtad concurrencial contemplada en la primera versión de la LCD, la libertad de decisión del consumidor no es un bien jurídico protegido en sí mismo, sino sólo en cuanto ineludible presupuesto operativo del sistema económico76.
Un hito trascendental en este proceso de evolución pro consumatore de la disciplina de la competencia desleal viene de la mano –como es habitual en materia de protección de los consumidores– de las iniciativas reguladoras emanadas de la Unión Europea. Nos referimos, en concreto, a la Directiva 2005/29/CE de prácticas comerciales desleales con los consumidores (en adelante, DPCD)77.
El fundamento jurídico-formal y material que da sustento a la regulación contenida en la DPCD se encuentra en el art. 95 del TCE. Así, la Directiva queda configurada como una medida legislativa para el establecimiento y funcionamiento del mercado interior. Se encamina, pues, a la supresión de los obstáculos a las actividades transfronterizas relacionadas con el comercio de bienes y servicios y con la libertad de establecimiento, y a la eliminación de las distorsiones de la competencia que derivan de las diferencias legislativas existentes en los Estados miembros en materia de competencia desleal78.
Pero, además, esta Directiva se encuentra estrechamente vinculada a la acción legislativa comunitaria en materia de defensa de los consumidores, lo que
76 MASSAGUER, J., Comentario…, cit., p. 115. Así parece entenderlo también ZURIMENDI ISLA, A., “Artículo 7…”, cit., p. 98; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., “Nociones introductorias”, en AA.VV. (Dir. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A.), Comentarios a la Ley de competencia desleal, Cizur Menor, Aranzadi, 2011, p. 43 y 44; GARCÍA-CRUCES, J. A., “Finalidad y…”, cit., p. 1149 y 1150; y VELEIRO REBOREDO, B., Mercado y competencia, Madrid, El Derecho, 2014, p. 82 y ss.
77 Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, en DOUE, núm. 149, de 11 de junio de 2005, p. 22 y ss. Sobre los antecedentes que dieron lugar al texto final de la Directiva, vid., entre otros, GARCÍA PÉREZ, R., “Propuesta de Directiva sobre las prácticas comerciales desleales. Consideraciones críticas”, en Actas de Derecho Industrial, t. 24, 2003, p. 1207 y ss.; y LÓPEZ SANTOS, O., “La Directiva sobre prácticas comerciales desleales: antecedentes, descripción y comentario crítico”, en Estudios de Consumo, núm. 75, 2005, p. 9 y ss.
78 MASSAGUER, J., El nuevo Derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las prácticas comerciales desleales, Madrid, 2006, p. 33 y 34; y GONZÁLEZ VAQUÉ, L., “La Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales en materia de protección de los consumidores (entre el objetivo de una armonización total y el enfoque de plena armonización)”, en Derecho de los Negocios, núm. 181, 2005, p. 6 y ss.
puede apreciarse tanto en su orientación político-legislativa, como en la construcción y contenido sustantivo de sus normas79.
De este modo, la finalidad perseguida por la Directiva es doble. Por un lado, pretende establecer un marco de seguridad jurídica para los consumidores y empresarios, garantizando un adecuado funcionamiento del mercado interior y reduciendo los costes y obstáculos que derivan de la incertidumbre generada por la disparidad de las normativas nacionales en materia de competencia desleal. Por otro lado, trata de asegurar un alto nivel de protección de los consumidores en todo el territorio de la Unión80.
Para garantizar ese alto nivel de protección de los consumidores, la DPCD establece una serie de disposiciones orientadas a la tutela de los intereses económicos de los consumidores. Son estos intereses económicos y no otros (como los relativos a la seguridad o la salud) los que merecen la atención de la Directiva. Estos intereses económicos se concretan en la libertad de elección del consumidor y en su capacidad de adoptar decisiones económicas con el debido conocimiento de causa81.
Lo anterior resulta no sólo de las declaraciones efectuadas por el legislador comunitario en los considerandos de la Directiva (6, 7, 8, 14 y 16), sino también de las continuas referencias al consumidor y a su conducta de mercado, tanto en la definición general de prácticas comerciales desleales [art.
2.d) DPCD], como en la construcción de la cláusula general (art. 5 DPCD) y en
79 MASSAGUER, J., MARCOS, F. y SUÑOL, A., “La transposición al Derecho español de la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales”, en Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 2013, 2006, p. 1929; RUIZ PERIS, J. I., “La reforma de la cláusula general de la ley de competencia desleal”, en AA.VV. (Dir. RUIZ PERIS, J. I.), La Reforma de la Ley de Competencia Desleal (Estudios sobre la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para mejora de la protección de los consumidores y usuarios), Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 42; y MAMBRILLA RIBERA, V., “Prácticas comerciales y competencia desleal: estudio del Derecho comunitario, europeo y español. La incorporación de la Directiva 2005/29/CE a nuestro Derecho interno (incidencia en los presupuestos generales y en la cláusula general prohibitiva del ilícito desleal) (y tercera parte)”, en Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, núm. 6, 2010, p. 2/41 (hemos consultado la versión en línea disponible en el portal de revistas Wolters Kluwer).
80 MARTÍNEZ SANZ, F. y PUETZ, A., “Ámbito de aplicación y cláusulas general de competencia desleal”, en Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, núm. 7, 2010, p. 17; WHITTAKER, S., “Contratos abusivos…”, cit., p. 510; y MATERA, D. M., “Prácticas comerciales desleales, acciones individuales y armonización plena”, en Cuadernos Europeos de Deusto, núm. 61, 2019, p. 104.
81 Entre otros, MASSAGUER, J., El nuevo…, cit., p. 36; GARCÍA-CRUCES, J. A., “Finalidad y…”, cit.,
p. 1195; y MARIMÓN DURÁ, R., “Prácticas comerciales desleales con los consumidores”, en AA.VV. (Dir. GARCÍA-CRUCES, J. A.), Tratado de derecho de la competencia y de la publicidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, p. 1695; En la doctrina italiana, entre otros, ORLANDO, S., “The Use of Unfair Contractual Terms as an Unfair Commercial Practice”, en European Review of Contract Law, vol. 7, Iss. 1, 2011, p. 44; ASTONE, M., “Rimedi e contratti del consumatore nella prospettiva del diritto privato europeo”, en Europa e Diritto Privato, I, 2014, p. 15 y ss.; y LA ROCCA, L., “Articolo 24. Pratiche commerciali aggressive”, en AA.VV. (Ed. CUFFARO, V.), Codice del consumo, 5ªed., Milano, Giuffrè, 2019, p. 227.
la concreción de las prácticas engañosas y agresivas (arts. 6 a 9 y Anexos I y II DPCD). De ahí que la ilicitud de los actos y prácticas contemplados por la DPCD estribe en el atentado que suponen a la libertad o autonomía y racionalidad de los consumidores en sus decisiones sobre transacciones económicas, entendidas como las decisiones sobre la contratación de un determinado bien o servicio, sobre los términos de la contratación o sobre el ejercicio de derechos. Esto es, por implicar un atentado directo a la libertad de saber (pleno conocimiento de causa) y de querer (voluntariedad) del consumidor a la hora de seleccionar las distintas ofertas empresariales que existen en el mercado82.
La DPCD se incorpora a nuestro ordenamiento a través de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios83. Esta Ley, que supuso la modificación de la LCD, del TRLGDCU, de la LOCM y de la LGP, introduce en nuestro ordenamiento esa finalidad reforzada de protección de los consumidores y usuarios mediante la modificación de una serie de preceptos y la introducción de otros muchos donde se plasma esa tutela de la libertad o autonomía decisional de los consumidores en sus actuaciones de mercado. De esta forma, nuestra disciplina de la competencia desleal contempla, junto a su finalidad esencial de protección del correcto funcionamiento del mercado, la tutela de la libertad de saber y de querer de los consumidores a la hora de adoptar sus decisiones sobre transacciones económicas.
En definitiva, podemos concluir que el Derecho de consumo se ha convertido en el ariete que ha derrumbado la tradicional desconexión axiológica entre el Derecho de contratos y el Derecho represor de la competencia desleal. En el marco de la política de protección de los consumidores, el legislador toma consciencia de las relaciones e interacciones que existen entre contrato y mercado, e integra esas realidades para dar respuesta a los distintos problemas ocasionados por las operaciones de comercialización y contratación que tienen a los consumidores como destinatarios.
Esta integración se manifiesta en el plano axiológico mediante la incrustación en el Derecho contractual de consumo de valores e intereses clásicamente reservados al Derecho represor de la competencia desleal, como la preocupación por la transparencia informativa, por el correcto funcionamiento
82 MIRANDA SERRANO, L. M. y PANIAGUA ZURERA, M., “La protección…”, cit., p. 68. En un sentido similar, RUIZ PERIS, J. I., “Panorámica de la reforma en materia de competencia desleal», en AA.VV. (Dirs. GÓMEZ SEGADE, J. A. y GARCÍA VIDAL, A.), El Derecho mercantil en el umbral del siglo XXI, Libro homenaje a Fernández-Nóvoa, Madrid, Marcial Pons, 2010, p. 381; y FONT GALÁN, J. I., “Publicidad comercial…”, cit., p. 1144.
83 BOE, núm. 315, de 31 de diciembre de 2009, p. 112039 y ss.
del mercado y por la problemática ocasionada en el ámbito de los nuevos sistemas de comercialización y marketing.
Del mismo modo, la disciplina de la competencia desleal empieza a incorporar valores propios del Derecho de contratos y a tutelar intereses inherentes a la normativa contractual. En concreto, el Derecho represor de la competencia desleal deja de configurarse únicamente como un sistema de ordenación y control de comportamientos de mercado, para pasar a dar cabida también a la protección de la libertad o autonomía decisional y negocial de los consumidores84.
3. Conexiones funcionales
Como expusimos más arriba, tradicionalmente se ha venido entendiendo que el régimen represor de la competencia desleal contenía una protección preventiva presente sólo en las fases precontractual y paracontractual, mientras que el Derecho de contratos se encargaba de la tutela de los intereses de los contratantes en las fases contractual y postcontractual. Sin embargo, la irrupción del Derecho de consumo ha derribado la barrera contextual que sustenta esta concepción.
En efecto, la introducción del interés de los consumidores como objeto de tutela tanto por la normativa contractual como concurrencial conduce a una situación en la que, funcionalmente, Derecho contractual de consumo y represor de la competencia desleal ven desbordados sus originales ámbitos de actuación para dar respuesta a los distintos problemas (tanto contractuales como concurrenciales) que rodean todo el proceso de contratación y de ejecución contractual.
Así, el Derecho contractual de consumo incorpora soluciones a problemas que tienen lugar antes o durante la perfección del contrato y que se derivan de ciertas conductas puestas en práctica por los empresarios en el tráfico económico. La normativa contractual ya no se centra únicamente en el contrato, sino que tiene muy en cuenta la actividad precontractual y paracontractual desarrollada en el mercado por el empresario. Y ello por cuanto que dicha actividad puede condicionar la autonomía negocial del consumidor, el justo equilibro de las prestaciones y el grado de cumplimiento de las obligaciones contractuales.
84 En este sentido, AVILÉS GARCIA, J., “Las obligaciones de información tras la Ley 17/2009 de libre acceso a las actividades de servicios”, en Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 7, 2010, p. 3/16 (hemos consultado la versión en línea disponible en la base de datos Aranzadi Instituciones); MIRANDA SERRANO, L. M. y PAGADOR LÓPEZ, J., “La necesidad de establecer…”, cit., p. 8 y 9; y MARIMÓN DURÁ, R., “Prácticas comerciales…”, cit., p. 1695.
En este sentido, el Derecho contractual de consumo aborda decididamente la ordenación de la fase precontractual, regulando negocialmente la actividad o modo de proceder del empresario en la promoción de la contratación de sus productos o servicios dirigida a los consumidores. Y, a tal efecto, instaura una serie de deberes precontractuales de información a cargo del empresario que se encaminan a garantizar, no sólo un consentimiento informado por parte de los consumidores, sino también una mayor transparencia en el mercado.
Igualmente, el legislador de consumo, consciente de la realidad del tráfico económico masificado entre empresarios y consumidores, reconoce la relevancia jurídico-negocial de las prácticas o técnicas comerciales, tanto de naturaleza promocional como publicitaria, de las que se vale el empresario para promover la contratación de sus productos o servicios.
Esta nueva regulación nos muestra el firme propósito legislativo de proteger al consumidor en la fase previa a la contratación y en el momento contractual, y se erige en un factor de hiperintencionalidad político-jurídica que sirve al legislador para ensayar un modelo de regulación de las complejas conexiones de los procesos de promoción de la contratación y de los contratos celebrados con consumidores. El Derecho de consumo abre así la puerta a un nuevo modelo de iter formativo del contrato que se yuxtapone al clásico modelo de la disciplina contractual codificada85.
Asimismo, la regulación contractual recogida en la normativa consumerista también presta atención a las conductas desarrolladas por los empresarios en el mercado en la medida en que pueden afectar a la justicia contractual y al grado de cumplimiento de las obligaciones contractuales. De un lado, el régimen contractual previsto en la normativa de consumo toma en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de celebración del contrato –negociales y concurrenciales– para enjuiciar la posible abusividad de las cláusulas contractuales predispuestas incluidas en los contratos celebrados por consumidores. Y, de otro, altera el régimen tradicional de los vicios de la cosa objeto de la compraventa, mediante la articulación de un test de conformidad del bien con el contrato que atiende no sólo a la naturaleza y características del bien, sino también a las declaraciones públicas evacuadas por el empresario en la promoción y publicidad de los productos.
En suma, el modelo de contratación previsto en la normativa de consumo deja de configurar el contrato como una realidad abstraída de los avatares del mercado. Esto se debe a que el legislador de consumo, desde una perspectiva más
85 FONT GALÁN, J. I., “Publicidad comercial…”, cit., p. 1136 y ss.
apegada a la realidad que la del legislador decimonónico, percibe la recíproca conexión funcional entre mercado y contrato y la traslada a la normativa protectora de los consumidores. La actividad empresarial desarrollada en el mercado sirve al contrato de diversas y relevantes formas: actuando como vehículo informativo frente a los consumidores, estimulando su ánimo negocial, promocionando la actividad del empresario o adelantando el futuro contenido contractual. Es por ello que la regulación contractual de consumo atiende no sólo al momento de la contratación y a su ejecución posterior, sino también, y muy especialmente, a los comportamientos empresariales puestos en práctica en las fases precontractual y paracontractual.
Por su parte, la normativa represora de la competencia desleal también amplía su original campo de acción y toma en consideración distintas situaciones que se dan en el marco del contrato, en el momento de su celebración, e incluso en relación con el cumplimiento de ciertas obligaciones contractuales.
Esta nueva visión omnicomprensiva del fenómeno concurrencial se manifiesta en la propia delimitación del ámbito de aplicación objetivo de la LCD. En efecto, su art. 2.3 señala que esta Ley “será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no”. Este apartado, incluido con motivo de la incorporación de la DPCD, rompe con aquella concepción previa conforme a la cual la celebración del contrato determinaba la retirada o inaplicabilidad de la disciplina de la competencia desleal86. Así, la LCD se aplica a todos aquellos comportamientos que se realicen en el mercado y que tengan finalidad concurrencial, con independencia del momento o fase contractual en la que se manifiesten87.
86 MIRANDA SERRANO, L. M., “Retos y…”, cit., p. 81; y GONZÁLEZ PONS, E., Prácticas agresivas…, cit., p. 46 y 47. Resulta ilustrativo a tal efecto cómo la introducción de esta referencia en el ordenamiento jurídico alemán condujo a la modificación del término “acto de competencia” por el más amplio de “acto comercial”. Una reforma que responde a que la disciplina de la competencia desleal ya no regula únicamente el comportamiento de competencia o el comportamiento de mercado, sino también el comportamiento comercial entre los consumidores y otros participantes en el mercado durante y después de la celebración de un contrato. Esto es, en una fase en la que la competencia por los oferentes o los adquirentes ya está cerrada. Sobre este particular, GARCÍA PÉREZ, R., “Nuevo texto de la Ley de Competencia Desleal alemana (UWG). Traducción con anotaciones”, en Actas de Derecho Industrial, t. 29, 2008-2009, p. 719 y 720.
87 SUÑOL LUCEA, A., “Los elementos estructurales que definen la conducta sometida a la Ley de Competencia Desleal”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 284, 2012, p. 5/31 (hemos consultado la versión en línea disponible en la base de datos Aranzadi Instituciones). En la doctrina comparada, SIGNORINI, C., “Concorrenza sleale e pratiche commerciali scorrette”, en AA.VV. (Dir. GHIDINI, G. y CAVANI, G.), Lezioni di Diritto Industriale, Milano, Giuffrè, 2014, p. 137 y 138; DE CRISTOFARO, G., “Pratiche commerciali scorrette e responsabilità d’impresa”, en AA.VV. (Eds. ALPA, G. y CONTE, G.), La responsabilità d’impresa, Milano, Giuffrè, 2015, p. 263; y RAYMOND, G., “Pratiques
Esta referencia al momento en que puede tener lugar el acto de competencia no es sino un reflejo de cómo el comportamiento contractual o postcontractual desarrollado por el empresario en el mercado puede suplantar y afectar de forma retroactivamente negativa a la decisión consciente y voluntaria del consumidor en relación con un contrato celebrado previamente88. Es decir, de cómo mercado y contrato se retroalimentan funcionalmente en un bucle en el que las conductas de mercado pueden generar expectativas legítimas sobre el contenido contractual, delimitar el alcance de los compromisos asumidos en el contrato y determinar el nivel de cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Ahora bien, en relación con el ámbito de aplicación de la disciplina de la competencia desleal surgen dos cuestiones que afectan de forma directa al modelo de relaciones existentes entre el Derecho contractual y el Derecho represor de la competencia desleal. Nos referimos, en particular, a si el concepto de práctica comercial desleal introducido por la DPCD coincide o no con el acto de competencia definido en el art. 2 LCD, y a la posibilidad de incluir o no el contrato dentro del ámbito de aplicación de la normativa represora de la competencia desleal.
En lo que atañe a la primera cuestión, la noción de “práctica comercial” es un concepto introducido por la DPCD que se superpone al de “acto de competencia” previsto en nuestra LCD. La LCD mantiene intacta la delimitación de su ámbito de aplicación objetivo, que sigue circunscrito a los actos realizados en el mercado con finalidad concurrencial. Los comportamientos sometidos a la LCD han quedado, por tanto, caracterizados desde una perspectiva objetiva en torno al espacio institucional en que tienen lugar y a su finalidad.
La exigencia de que el acto se realice en el mercado significa que éste debe tener transcendencia externa. Esto es, que se manifieste al público, con independencia de que se dirija a un sujeto particular o al público en general89.
La finalidad competitiva, por su parte, implica la idoneidad objetiva del acto para proyectar sus efectos de promoción de las prestaciones propias o ajenas en el mercado con el objeto de conservar o captar nuevos clientes90. De esta forma, tiene finalidad concurrencial toda acción que, en sí misma considerada o en atención a las circunstancias del caso, está orientada a influir en la estructura
commerciales déloyales et agressives”, en JurisClasseur Commercial, Fasc. 919, 2018, p. 4/37 (hemos consultado la versión en línea disponible en el portal electrónico Lexis 360).
88 REILLY, N., “The Role of Traders in the Enforcement of the Unfair Commercial Practices Directive: A New Unfair Competition Law for Ireland?”, en Dublin University Law Journal, vol. 31, 2009, p. 116.
89 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., “Artículo 2…”, cit., p. 80 y 81; y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., “La ampliación…”, cit., p. 394.
90 COSTAS COMESAÑA, J., “El concepto…”, cit., p. 6/15.
del mercado o posición competitiva de los operadores de mercado y/o para condicionar la formación y el desenvolvimiento de las relaciones económicas en el mercado91.
En su lugar, la DPCD define la práctica comercial como “todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores”. Esta definición se basa en un doble aspecto objetivo y funcional.
En lo objetivo, la DPCD delimita la “práctica comercial” con una sustancial amplitud, contemplando un catálogo minucioso de actuaciones positivas y negativas relativas no sólo a la fase de promoción, sino también de contratación y ejecución contractual. Y en lo funcional, las prácticas comerciales quedan caracterizadas por su relación directa con la promoción, venta o suministro de bienes o servicios92.
Una primera posición mantiene que “acto de competencia” y “práctica comercial” son términos equivalentes93. Esta postura se apoya en la interpretación institucional y funcional que debe recibir el término acto de competencia, que abarcaría perfectamente las conductas constitutivas de “prácticas comerciales”; en la continuidad aplicativa de la LCD; y en el hecho de que no se haya modificado el texto de la LCD y que se utilice de forma indistinta los términos “acto de competencia” y “práctica comercial”. A nuestro juicio, esta solución es la que debe prevalecer, no sólo por la interpretación institucional y
91 MASSAGUER, J., Comentario…, cit., p. 122. En un sentido similar, aunque poniendo el acento en la ausencia de una justificación razonable que atestigüe una finalidad distinta de la concurrencial, EMPARANZA SOBEJANO, A., “Artículo 2. Ámbito objetivo”, en AA.VV. (Dir. MARTÍNEZ SANZ, F.), Comentario práctico a la Ley de Competencia Desleal, Madrid, Tecnos, 2009, p. 34 y ss.; y SUÑOL LUCEA, A., “Los elementos…”, cit., p. 13 y ss./31.
92 Sobre el ámbito objetivo de aplicación de la DPCD, vid., entre otros, COLLINS, H., “The Unfair Commercial Practices Directive”, en European Review of Contract Law, vol. 1, Iss. 4, 2005, p. 420; MASSAGUER, J., El nuevo…, cit., p. 17 y ss.; y TATO PLAZA, A., “Introducción”, en TATO PLAZA, A., FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P. y HERRERA PETRUS, C., La reforma de la Ley de Competencia Desleal, 1ª ed., Madrid, La Ley, 2010, p. 35 y ss. Sobre la interpretación del concepto de “práctica comercial” por parte del TJUE, MARTÍ MOYA, V., “Consecuencias del Principio de Armonización Plena de la directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, a la luz de la reciente Jurisprudencia del TJUE”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 283, 2012, p. 331 y ss.
93 Entre otros, MASSAGUER, J., El nuevo…, cit., p. 22 y ss.; GARCÍA ABURUZA, M. P., “Prácticas comerciales desleales: ¿una sólida protección del consumidor?”, en Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 6, 2009, p. 13/21 (hemos consultado la versión en línea disponible en la base de datos Aranzadi Instituciones); MARTÍNEZ SANZ, F. y PUETZ, A., “Ámbito de…”, cit., p. 21 y 22; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., “Artículo 2…”, cit., p. 80; y CURTO POLO, M. M., “Artículo 25. Prácticas engañosas por confusión”, en AA.VV. (Dir. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A.), Comentarios a la Ley de competencia desleal, Cizur Menor, Aranzadi, 2011, p. 726.
funcional que debe recibir el art. 2 LCD, sino también por la interpretación amplia que el TJUE hace del concepto de práctica comercial94.
Una segunda posición entiende que “acto de competencia” y “práctica comercial” son conceptos diferentes, pero que dicha diferencia no introduce ninguna quiebra normativa y sistemática en el régimen de la LCD por ser la “práctica comercial” una especie del género “acto de competencia”95. Tal posición se apoya, esencialmente, en que el concepto de práctica comercial se reserva a aquellas conductas directamente relacionadas con la promoción, venta o suministro de bienes o servicios, mientras que el “acto de competencia” se extiende también a comportamientos con finalidad concurrencial no necesariamente referidos a una operación comercial.
Conforme a una tercera posición, “acto de competencia” y “práctica comercial” son conceptos diferentes que pueden generar problemas de incorporación de la DPCD a nuestro ordenamiento96. En este sentido, se afirma que la “práctica comercial” abarca un fenómeno más amplio que el “acto de competencia”, pues al no quedar circunscrita al ámbito de la difusión, puede comprender no sólo comportamientos previos a operaciones comerciales que no tengan una finalidad de promoción, sino también actos posteriores a la celebración del contrato que tampoco tienen que ver con la difusión en el mercado de prestaciones propias o ajenas.
En lo relativo a la segunda cuestión, esto es, si el contrato puede calificarse como una práctica comercial, son dos las posturas que pueden mantenerse.
Algunos autores parecen entender que el contrato encajaría dentro del concepto de práctica comercial97. Para ello se apoyan en el 2.3 LCD, que
94 SSTJUE de 14 de enero de 2010, en el asunto C‑304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft (apdo. 39); de 9 de noviembre de 2010, en el asunto C-540/08, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (apdo. 17); y de 15 de marzo de 2012, en el asunto C‑453/10, Pereničová y Perenič (apdo. 38).
95 En esta dirección, entre otros, EMPARANZA SOBEJANO, A., “Régimen jurídico de las prácticas comerciales con consumidores y usuarios”, en Revista de la Competencia y la Distribución, núm. 7, 2010,
p. 76; RUIZ PERIS, J. I., “La reforma…”, cit., p. 49; SUÑOL LUCEA, A., “Los elementos…”, cit., p. 14/31; y BEDNARZ, Z., “Acciones individuales a…”, cit., p. 5/24.
96 GARCÍA PÉREZ, R., “La reforma…”, cit., p. 326 y ss.
97 MIRANDA SERRANO, L. M. y PAGADOR LÓPEZ, J., “La necesidad de establecer…”, cit., p. 8; MARIMÓN DURÁ, R., “Prácticas comerciales…”, cit., p. 1671; GONZÁLEZ PONS, E., Prácticas agresivas…, cit., p. 163; y SERRANO CAÑAS, J. M., “La protección…”, cit., p. 183. En la doctrina comparada, ORLANDO, S., “The Use…”, cit., p. 27 y ss.; MARINO, G., “Scorrettezza della pratica ed abusività della clausola nella disciplina del contratto del consumatore”, en Contratto e Impresa/Europa, núm. 1, 2014, p. 174; DUROVIC, M., “The Subtle Europeanization of Contract Law: The Case of Directive 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices”, en European Review of Private Law, núm. 5, 2015, p. 731; y MATERA, D. M., “Prácticas comerciales...”, cit., p. 118. Esta posición ha sido mantenida
consagra la aplicación del régimen represor de la competencia desleal a las prácticas comerciales realizadas antes, durante y después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no.
En cambio, un sector mayoritario de nuestra doctrina mantiene que el contrato queda fuera de la noción de práctica comercial y, por tanto, que no puede quedar sometido al régimen represor de la competencia desleal98. A favor de esta última conclusión se invocan, de un lado, el art. 3.2 DPCD, conforme al cual dicha Directiva se entiende sin perjuicio “del Derecho contractual, y en particular de las normas relativas a la validez, formación o el efecto de los contratos”; y, de otro, el art. 19.2 TRLGDCU, que dispone de forma expresa que “(n)o tienen la consideración de prácticas comerciales las relaciones de naturaleza contractual…”.
A nuestro juicio, la primera posición es la que debe prevalecer. Si bien, hemos de puntualizar que cuando nos referimos al contrato como práctica comercial, no estamos haciendo referencia al acuerdo de voluntades por el que se crean, modifican o extinguen relaciones de pertenecientes al Derecho de obligaciones, sino al régimen que es fruto del acuerdo voluntades, se plasme o no en un clausulado contractual. Y es que el concepto de práctica comercial no sólo se ha diseñado en la Directiva de forma muy amplia, sino que también ha sido objeto de una interpretación extensiva. Pero, además, la realidad del tráfico ha puesto de relieve la frecuencia con que los empresarios utilizan los clausulados contractuales para incorporar prácticas engañosas o agresivas que operan en perjuicio del consumidor.
Así parece entenderlo el TJUE en la Sentencia de 15 de marzo de 201299. En este caso, el Tribunal remitente se cuestiona “si la indicación en un contrato de crédito al consumo de una TAE inferior a la real puede considerarse una práctica comercial desleal, en el sentido de la Directiva 2005/29”. Esto es, si la previsión en una cláusula contractual de un tipo distinto del que se aplica en la
por la Abogado General TRSTENJAK en las conclusiones presentadas en el asunto C-453/10, Pereničová y Perenič (apdo. 88 y ss.).
98 Entre otros, MASSAGUER, J., El nuevo…, cit., p. 19; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., “Artículo 2…”, cit., p. 84; CUENCA GARCÍA, A., “Prácticas comerciales engañosas específicas para consumidores”, en AA.VV. (Dir. RUIZ PERIS, J. I.), La Reforma de la Ley de Competencia Desleal (Estudios sobre la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para mejora de la protección de los consumidores y usuarios), Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 102; SUÑOL LUCEA, A., “Los elementos…”, cit., p. 5/31 y GONZÁLEZ PACANOWSKA, I., “Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas”, en AA.VV. (Coord. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.), Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, 2ª ed., Cizur Menor, Aranzadi, 2015, p. 1109.
99 STJUE de 15 de marzo de 2012, en el asunto C‑453/10, Pereničová y Perenič.
realidad constituye una práctica desleal por engañosa. El TJUE resuelve la cuestión afirmando que “una práctica comercial como la controvertida en el asunto principal, consistente en indicar en un contrato de crédito una TAE inferior a la real, constituye una información falsa sobre el coste total del crédito y, por consiguiente, sobre el precio contemplado en el artículo 6, apartado 1, letra d), de la Directiva 2005/29. Habida cuenta de que la indicación de dicha TAE hace o puede hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado, lo que corresponde verificar al juez nacional, esta información falsa debe calificarse de práctica comercial
«engañosa» con arreglo al artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva”100.
Todo ello nos pone sobre aviso de que el Derecho represor de la competencia desleal abandona la tutela preventiva típica circunscrita a las fases precontractual y paracontractual, para dar cabida a todos aquellos actos y conductas empresariales susceptibles de afectar a la libertad contractual del consumidor, independientemente de su manifestación en las fases precontractual, contractual o postcontractual. Pero, es más, la disciplina de la competencia amplía su ámbito de actuación no sólo a los actos y conductas empresariales extracontractuales previos, coetáneos o posteriores a una transacción comercial, sino también a aquellas prácticas comerciales que surjan del acuerdo de voluntades, por ser resultado o consecuencia del propio clausulado contractual.
100 STJUE de 15 de marzo de 2012, en el asunto C‑453/10, Pereničová y Perenič (apdo. 41).
IV. CONEXIONES NORMATIVAS ENTRE EL DERECHO DE CONTRATOS Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL DERECHO CONTRACTUAL DE CONSUMO
1. Planteamiento
En la actualidad, el Derecho contractual de consumo y el Derecho de la competencia desleal dejan de configurarse como compartimentos estancos y pasan a compartir valores y funciones. Ambos, en efecto, aparecen como sectores normativos cada vez más imbricados y comprometidos recíprocamente en un fin común: la protección de los consumidores como parte débil de las relaciones contractuales y de mercado.
Uno y otro tienen asignadas funciones normativas y político-jurídicas diversas en su origen, pero parcialmente coincidentes en el momento actual. De ahí que pueda apreciarse una relación de complementariedad entre ellos101. No puede desconocerse la influencia que algunas normas del TRLGDCU tienen en la LCD, como tampoco la proyección que la LCD puede ejercer sobre el TRLGDCU. En concreto, algunas disposiciones del Derecho contractual de consumo pueden contribuir a integrar determinados conceptos jurídicos indeterminados de la LCD, y a la inversa102.
Las conexiones axiológicas y funcionales existentes entre Derecho contractual de consumo y Derecho de la competencia desleal encuentran necesariamente su reflejo en el plano normativo. Y es que, tratándose de regulaciones orientadas a la tutela de intereses comunes y referidas a fenómenos económicos coincidentes, deben entenderse como parte de una obra normativa global llamada a complementarse. Esta complementariedad alcanza reconocimiento normativo en distintas disposiciones del TRLGDCU y de la LCD que ponen de manifiesto que el Derecho contractual de consumo y el régimen represor de la competencia desleal constituyen el anverso y el reverso de una misma realidad bifronte e inseparable103.
La normativa de consumo ha ido paulatinamente decantando estas conexiones axiológicas y funcionales entre ambos sectores a través de una serie de disposiciones que plasman las necesarias imbricaciones apreciables entre
101 GERLACH, J. W., “La protección de los consumidores en el Derecho alemán”, en AA.VV. (Coords. FONT GALÁN, J. I. y LÓPEZ MENUDO, F.), Curso sobre el Nuevo Derecho del Consumidor, Madrid, Instituto Nacional de Consumo, 1990, p. 243; y MIRANDA SERRANO, L. M., “La protección del…”, cit., p. 57.
102 MARIMÓN DURÁ, R., “Prácticas comerciales…”, cit., p. 1670.
103 AVILÉS GARCÍA, J., “Usos y prácticas en la contratación de consumo después de la transposición de la normativa europea”, en Revista Doctrinal Aranzadi, vol. 2, núm. 5, 2014, p. 96.
contrato y mercado. Más allá de la propia definición de práctica comercial, que no aparece en la LCD, sino en el art. 19.2 TRLGDCU, son varios los materiales normativos contemplados en el Derecho contractual de consumo que ponen de manifiesto estas conexiones.
2. Deberes de información precontractual
El Derecho contractual codificado no recoge ninguna norma que, con carácter general, imponga deberes de información a los contratantes, ni referencias explícitas al derecho a la información acerca de las características del objeto del contrato ni de las condiciones jurídicas y económicas de éste104. Es lógico que así sea. En un ordenamiento informado por el principio de autonomía de la voluntad, la regla general debe ser la carga de autoinformarse105. Esta situación cambia con la irrupción del Derecho de consumo. Éste articula una regulación del proceso de formación del contrato que toma en consideración los distintos problemas prenegociales y negociales que aparecen en la contratación con consumidores.
El Derecho de los consumidores considera que en la contratación de consumo se da típicamente una situación de asimetría informativa, que aumenta al tiempo que crece la complejidad del tráfico jurídico y económico. Y, a tal efecto, impone a los empresarios, en cuanto que poseedores de una mayor información, determinados deberes de información precontractual con el fin de que los consumidores estén debidamente informados acerca de las prestaciones contractuales y de las condiciones jurídicas y económicas en las que se proponen los contratos106.
Con ello se consigue una redistribución del riesgo de una defectuosa información precontractual, haciendo responsable a quien puede facilitarla a un menor coste. Estos deberes de información precontractual se configuran como una medida de protección del consumidor, que dota de seguridad al sistema y reduce la litigiosidad, dado que el consumidor no tiene que probar que el déficit informativo supone una conculcación de la buena fe, sino que basta con acreditar que el empresario no suministró la información debida107.
Estos deberes de información precontractual adquieren una extraordinaria importancia en el Derecho contractual de consumo. No en vano, éste es uno de
104 PICATOSTE BOBILLO, J., “El derecho…”, cit., p. 3/57. No obstante, estos deberes de información se encuentran en cierta medida implícitos en la regulación de los vicios del consentimiento, en el régimen de saneamiento por vicios ocultos y en los remedios para el caso de incumplimiento de las obligaciones. 105 BASOZABAL ARRUE, X., “En torno…”, cit., p. 649.
106 MIRANDA SERRANO, L. M. y PANIAGUA ZURERA, M., “La protección de los…”, cit., p. 92.
107 MARÍN LÓPEZ, M. J., “La formación…”, cit., p. 795.
los ámbitos en el que las normas comunitarias han supuesto un mayor impulso al desarrollo de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros108. Los motivos que explican este auge y que justifican la profusa regulación de estos deberes de información precontractual son varios.
En primer lugar, con ellos se trata de tutelar al consumidor, reduciendo la situación de desequilibrio informativo entre empresario y consumidor, que ha ido en aumento como consecuencia de la mayor complejidad del tráfico, de la creciente diversidad de productos y servicios, y de la aparición de nuevas técnicas de comercialización y contratación109.
En segundo lugar, se orientan a la protección de la libertad y racionalidad de la decisión del consumidor sobre la contratación, asegurando el adecuado juicio sobre la conveniencia y oportunidad del contrato110. A través de su imposición y observancia se trata, en suma, de garantizar la correcta formación de la voluntad negocial del consumidor. Aunque es cierto que no puede trazarse un paralelismo automático entre cumplimiento de los deberes precontractuales de información y la prestación de un consentimiento libre e informado111.
En tercer lugar, se facilita al consumidor el conocimiento no sólo del alcance jurídico y económico de su potencial compromiso y de sus derechos, sino también de las cualidades y utilidades del objeto del futuro contrato112.
Y, finalmente, fomentan la competencia en el mercado, pues se coloca al consumidor en una posición en la que puede comparar entre las distintas ofertas y decidir de forma libre y consciente sobre la prestación que mejor satisface sus necesidades113. Desde un punto de vista económico, la información se hace necesaria para lograr el óptimo reparto y la explotación más eficiente de los recursos económicos, permitiendo al consumidor desarrollar el papel de primer
108 SCHULZE, R., “Deberes precontractuales y conclusión del contrato en el Derecho Contractual Europeo”, en Anuario de Derecho Civil, t. LIX, fasc. I, 2006, p. 36.
109 GÓMEZ CALLE, E., Los deberes precontractuales de información, Madrid, La Ley, 1994, p. 13.
110 PICATOSTE BOBILLO, J., “El derecho…”, cit., p. 8/57; IZQUIERDO CARRASCO, M., “Derecho a
la información, formación y educación”, en AA.VV. (Dirs. REBOLLO, M. e IZQUIERDO, M.), La defensa de los consumidores y usuarios (Comentario sistemático del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007), Madrid, Iustel, 2011, p. 290; y LÓPEZ MAZA, S. y GARCÍA VICENTE, J. R., “Artículo 60. Información previa al contrato”, en AA.VV. (Coord. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.), Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, 2ª ed., Cizur Menor, Aranzadi, 2015, p. 825. 111 PERTÍÑEZ VILCHEZ, F., “Información precontractual…”, cit., p. 381.
112 LÓPEZ MAZA, S., “Información precontractual obligatoria en la compraventa al consumo”, en AA.VV. (Dir. CARRASCO PERERA, A.), Tratado de la compraventa. Homenaje a Rodrigo Bercovitz, t. I, Cizur Menor, Aranzadi, 2013, p. 454 y 455.
113 PICATOSTE BOBILLO, J., “El derecho…”, cit., p. 8/57; MARIMÓN DURÁ, R., “Información engañosa…”, cit., p. 321, nota 16; y LÓPEZ MAZA, S. y GARCÍA VICENTE, J. R., “Artículo 60…”, cit., p. 827.
orden o rol arbitral que tiene asignado en el mercado114. La información, por tanto, no sólo trata de asegurar una decisión negocial libre y consciente. También aporta transparencia al mercado, garantizando su mejor funcionamiento.
El TRLGDCU contiene distintas referencias al derecho de información con diversa finalidad y contenido (arts. 8, 12, 17, 18, 20 y 60), aunque no todas tienen proyección en el ámbito contractual115. El deber de información precontractual a cargo del empresario se regula, con carácter general, en el art. 60 TRLGDCU. Este precepto se refiere así a la información que ha de ofrecerse al consumidor concreto que muestra interés en contratar. Ello debe distinguirse de la publicidad, aunque ésta pueda presentar un cierto contenido informativo. Y también de la oferta de contrato, dado que el hecho de facilitar esa información no supone una declaración formulada con la seria intención por parte del emitente de quedar obligado para el caso de que recaiga la correspondiente aceptación116.
El art. 60 TRLGDCU disciplina el régimen general de los deberes de información precontractual a través de la articulación de tres reglas distintas. En primer lugar, fija una especie de cláusula general en su apartado 1, conforme al cual “(a)ntes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato y oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas”.
De este precepto pueden extraerse las características básicas de esta información. A saber: Transparencia, dado que la información proporcionada debe ser clara y comprensible. La información será clara y comprensible cuando sea accesible y permita al consumidor aprehenderla sin que le suponga un esfuerzo excesivo117. Proporcionalidad, puesto que la información ha de ponerse a disposición del consumidor de forma “adaptada a las circunstancias” y ser “relevante” y “suficiente”118. Veracidad, toda vez que se trata de permitir el real conocimiento del consumidor sobre las características principales del bien o servicio y de las condiciones jurídicas y económicas del contrato. Y, gratuidad,
114 GÓMEZ CALLE, E., Los deberes…, cit., p. 19; y ACOSTA MÉRIDA, M. P., “Protección del…”, cit., p. 76.
115 PICATOSTE BOBILLO, J., “El derecho…”, cit., p. 3 y ss./57.
116 MARÍN LÓPEZ, M. J., “La formación…”, cit., p. 797 y 798; y LÓPEZ MAZA, S. y GARCÍA VICENTE, J. R., “Artículo 60…”, cit., p. 822.
117 LÓPEZ MAZA, S., “Información precontractual…”, cit., p. 458.
118 MIRANDA SERRANO, L. M., “La protección del…”, cit., p. 45.
impidiendo al empresario que traslade el coste de la información al consumidor (art. 60.4 TRLGDCU)119.
En segundo lugar, el referido precepto establece en su apartado 2 la relevancia de las “obligaciones de información sobre los bienes o servicios establecidas en esta norma y cualesquiera otras que resulten de aplicación”. Con ello, el legislador se refiere, no sólo a otras obligaciones de información previstas con carácter genérico en el TRLGDCU (como ocurre en el art. 18, relativo al etiquetado y presentación de los productos y servicios), sino también a las obligaciones de información precontractual establecidas con carácter sectorial en el propio TRLGDCU y en otras leyes especiales. En particular, y sin ánimo exhaustivo, las relativas a la contratación a distancia y fuera de los establecimientos mercantiles (art. 97 TRLGDCU), a los viajes combinados (art. 153 TRLGDCU), a la contratación a distancia de servicios financieros (arts. 7 y 8 LCDSFDC), a la contratación de bienes con oferta de restitución del precio (art. 3 LPCCBORP), al aprovechamiento por turnos de bienes de uso turístico (arts. 8 y ss. LCATBUT), a la contratación electrónica (art. 27 LSSICE), o a los créditos al consumo (arts. 10 y ss. LCCC).
Por último, el art. 60.2 TRLGDCU recoge un listado ejemplificativo de las menciones relevantes a los efectos del cumplimiento de los deberes de información precontractual. Éstas se refieren, en concreto, a las siguientes circunstancias: las características principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes o servicios; la identidad completa del empresario; el precio final completo, incluidos los impuestos y gastos; los procedimientos de pago, entrega y ejecución, y la fecha en que el empresario se compromete a entregar los bienes o a ejecutar la prestación del servicio; las garantías ofrecidas, y la existencia y condiciones de los servicios posventa; la duración del contrato, la existencia de compromisos de permanencia y, en su caso, las penalizaciones; la lengua o lenguas en las que puede formalizarse el contrato, cuando sea distinta de aquella en que se le ha ofrecido la información precontractual; la existencia del derecho de desistimiento que pueda corresponder al consumidor y usuario, el plazo y la forma de ejercitarlo; la funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las medidas técnicas de protección aplicables; la interoperabilidad relevante del contenido digital; y el
119 Más ampliamente, PICATOSTE BOBILLO, J., “El derecho…”, cit., p. 11 y ss./57; y LÓPEZ MAZA,
S. y GARCÍA VICENTE, J. R., “Artículo 60…”, cit., p. 836 y ss.
procedimiento para atender las reclamaciones, así como, en su caso, la información sobre el sistema extrajudicial de resolución de conflictos120.
Ahora bien, con carácter general, el incumplimiento de estos deberes de información precontractual no lleva aparejado consecuencias negociales específicas. En rigor, el TRLGDCU guarda silencio sobre este extremo. De ahí que haya de buscarse la solución en la normativa general del propio TRLGDCU y del CC. Así, en el caso de información falsa o inexacta, las declaraciones precontractuales pueden integrar el contenido del contrato conforme a los arts.
61.2 y 116.1 TRLGDCU. Si se omite información precontractual relevante, es posible instar la integración del contrato conforme al principio de la buena fe objetiva (art. 65 TRLGDCU).
Sólo en algunos casos, se prevé legalmente que la información omitida o inexacta se reemplace por otros contenidos predispuestos en la norma (art. 21 LCCC). Además, en principio, el incumplimiento de los deberes de información precontractual no permite resolver el contrato ex art. 1124 CC, aunque en algunas modalidades contractuales específicas se reconoce un derecho de desistimiento a favor del consumidor (art. 8.2 LCATBUT) o se prevé la nulidad del contrato (arts. 9.4 LCDSFDC y 6 LPCCBORP).
Por tanto, puede afirmarse que, fuera de los casos particulares previstos por la normativa sectorial, el incumplimiento de los deberes de información precontractual únicamente dará lugar a responsabilidad precontractual por culpa in contrahendo o a la responsabilidad ex art. 1101 CC. Pero no autoriza al consumidor a solicitar la nulidad o anulabilidad del contrato. Esta posibilidad está reservada únicamente a aquellos casos en los que el incumplimiento de estos deberes de información dé lugar a un vicio del consentimiento, pues esta regulación está llamada a integrar (que no a sustituir) los supuestos de hecho de otras normas121.
Con esta regulación de los deberes precontractuales de información, el legislador disciplina el modo de proceder de los empresarios cuando los consumidores acuden a ellos con intención de contratar. Es decir, les impone un
120 Sobre el contenido de la información, IZQUIERDO CARRASCO, M., “Derecho a…”, cit., p. 292 y ss.; y LÓPEZ MAZA, S. y GARCÍA VICENTE, J. R., “Artículo 60…”, cit., p. 831 y ss.
121 Acerca de las consecuencias del incumplimiento de los deberes de información precontractual, vid., entre otros, AVILÉS GARCIA, J., “Las obligaciones…”, cit. p. 13 y 14/16; LÓPEZ MAZA, S., “Información precontractual…”, cit., p. 461 y ss.; PERTÍÑEZ VILCHEZ, F., “Información precontractual…”, cit., p. 382; MARÍN LÓPEZ, M. J., “La formación…”, cit., p. 801 y ss.; y ÁLVAREZ LATA, N., “Información al consumidor, prácticas comerciales y publicidad”, en BUSTO LAGO, J. M., ÁLVAREZ LATA, N. y PEÑA LÓPEZ, F., Reclamaciones de consumo, Cizur Menor, Aranzadi, 4ª ed., 2020, p. 149 y ss.
modelo de conducta en sus relaciones con los consumidores en la fase previa a la celebración del contrato.
En realidad, la regulación de los deberes de información precontractual contenida en la normativa de consumo constituye el contrapunto en sede contractual de los problemas concurrenciales derivados de los actos y omisiones engañosas. A nadie escapa la estrecha vinculación que existe entre el art. 60 TRLGDCU y los arts. 5 y 7 LCD (actos y omisiones engañosas)122. Todas estas normas, en efecto, toman como base la información puesta a disposición de los consumidores y actúan como complemento para garantizar un fin común: la correcta formación de un consentimiento libre e informado por parte de los consumidores y la salvaguarda de un nivel adecuado de transparencia informativa en el mercado.
Esta vinculación ha sido puesta de manifiesto por el legislador comunitario y nacional. En el ámbito comunitario, la Directiva 2008/48/CE dispone en su considerando 18 que “(l)os consumidores deben estar protegidos contra las prácticas desleales o engañosas, especialmente en lo que se refiere a la información facilitada por el prestamista, conforme a lo dispuesto en la Directiva 2005/29/CE (…) No obstante, en la presente Directiva conviene adoptar disposiciones específicas sobre la publicidad relativa a los contratos de crédito y sobre algunos elementos de información básica que deben facilitarse a los consumidores para que puedan comparar diferentes ofertas”123.
En el ámbito nacional, la Exposición de Motivos de la Ley 44/2006 afirma que “en aras de reforzar la protección de los consumidores y la leal competencia se introducen en materia de contratos con los consumidores, diversas modificaciones destinadas a regular aspectos esenciales de las relaciones jurídico privadas con los consumidores” entre las que se encuentra “la necesidad de que la información precontractual obligatoria se facilite al consumidor de forma gratuita, sin costes adicionales”, que tiene “por objeto evitar prácticas lesivas”124.
De esta forma, la regulación de los deberes de información precontractual, dentro de la lógica que inspira la regulación consumerista, introduce una matriz procompetitiva orientada al correcto funcionamiento del mercado a través de la
122 AVILÉS GARCIA, J., “Usos y…”, cit., p. 12/17; MARIMÓN DURÁ, R., “Información engañosa…”, cit., p. 321, nota 16; y BEDNARZ, Z., “Acciones individuales a…”, cit., p. 2/24.
123 Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, en DOUE, núm. 133, de 22 de mayo de 2008, p. 66 y ss.
124 Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de consumidores y usuarios, en BOE, núm. 312, de 30 de diciembre de 2006.
promoción de prácticas leales125. Con ello, el Derecho de contratos y el Derecho de la competencia desleal se superponen con fines básicamente coincidentes, lo que determina el intercambio de cometidos entre contrato y mercado126.
3. El principio de la integración publicitaria del contrato
El modelo contractual clásico plasmado en los Códigos decimonónicos parte de una concepción en la que la igualdad y libertad de las partes, y la propia dinámica del mercado garantizan una libre y adecuada formación del consentimiento negocial. Hijo de su tiempo, este sistema no había tenido en cuenta la importancia que reviste la actividad promocional y publicitaria en la formación del consentimiento contractual, ni –obviamente– los problemas ocasionados por las divergencias entre lo efectivamente contratado y las declaraciones promocionales y publicitarias susceptibles de incidir en el ánimo de los contratantes. No se había extendido a la actividad promocional y publicitaria la responsabilidad por confianza, aunque esta responsabilidad por la conducta precontractual de un contratante contaba con apoyo normativo en el principio de la buena fe (art. 1258 CC)127.
Frente a esta situación, el Derecho de consumo establece un nuevo marco normativo que otorga una protección más eficaz al consumidor defraudado por las falsas expectativas económicas generadas por la publicidad y promoción de los empresarios. Y, a tal efecto, reconoce la función y dimensión negocial de la actividad promocional y publicitaria, lo que implica una superación de la clásica dogmática del contrato insensible al influjo de esta actividad empresarial en el proceso de formación del contrato128.
Este reconocimiento se plasma normativamente en el derogado art. 8 LGDCU, cuyo contenido –con alguna modificación– pasa al actual art. 61 TRLGDCU. Este último precepto dispone, por un lado, que “(l)a oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación”. Y, por otro, que “(e)l contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta
125 CAMARDI, C., “La protezione dei consumatori tra diritto civile e regolazione del mercato. A proposito dei recenti interventi sul codice del consumo”, en Jus Civile, núm. 5, 2013, p. 312.
126 AVILÉS GARCIA, J., “Las obligaciones…”, cit., p. 3/16.
127 MORALES MORENO, A. M., “Concreción jurisprudencial…”, cit., p. 986.
128 PINO ABAD, M., “La integración…”, cit., p. 9 y 10.
en la determinación del principio de conformidad con el contrato”. A lo que añade que “si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad”.
Este precepto consagra, por tanto, dos reglas o principios distintos en relación con la “oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios”: el principio de veracidad en la actividad promocional y publicitaria, y el principio de la integración publicitaria del contrato129.
El principio de veracidad se contempla en el primer apartado del art. 61 TRLGDCU. Este precepto impone a los empresarios la obligación precontractual de realizar la oferta, promoción o publicidad de sus productos o servicios ajustándose a sus características esenciales y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación con el fin de proporcionar a los consumidores una información veraz, clara y suficiente que evite errores a la hora de conformar su voluntad negocial130.
Algún autor ha mantenido que este precepto tiene un carácter reglamentario de la actividad publicitaria, en el sentido de exigir los concretos bloques temáticos que deben componer la oferta, promoción y publicidad. Esto es, a través de este precepto se impondría a los empresarios un contenido mínimo de la oferta, promoción y publicidad dirigida a los consumidores131. Pero, a nuestro juicio (y coincidiendo en ello con un importante sector de nuestra doctrina) el art. 61.1 TRLGDCU sólo consiste en el reconocimiento en sede contractual de la represión de las prácticas engañosas132.
En rigor, el TRLGDCU no entra a regular el principio de veracidad. Ni remite de forma genérica a las normas sobre publicidad, como hacía el derogado art. 8 LGDCU. Lo que hace es referirse a la normativa represora de la competencia desleal, conforme a la cual se prohíben las prácticas y omisiones engañosas133. El TRLGDCU toma así consciencia de la importancia que la
129 MIRANDA SERRANO, L. M., “La protección de los…”, cit., p. 207.
130 PINO ABAD, M., “Comentarios a los artículos 61 y 65. La relevancia negocial de la publicidad comercial: integración publicitaria del contrato celebrado con consumidores”, en AA.VV. (Dirs. REBOLLO, M. e IZQUIERDO, M.), La defensa de los consumidores y usuarios (Comentario sistemático del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007), Madrid, Iustel, 2011, p. 1127 y 1128.
131 FONT GALÁN, J. I., “Publicidad comercial…”, cit., p. 1142.
132 LÓPEZ MAZA, S. y GARCÍA VICENTE, J. R., “Artículo 61. Integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato”, en AA.VV. (Coord. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.), Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, 2ª ed., Cizur Menor, Aranzadi, 2015, p. 865; y MORALES MORENO, A. M., “Concreción jurisprudencial…”, cit., p. 1003.
133 MIRANDA SERRANO, L. M. y PANIAGUA ZURERA, M., “La protección…”, cit., p. 88. En un sentido similar, MASSAGUER, J., Comentario…, cit., p. 97.
actividad promocional y publicitaria adquiere en la contratación moderna, realizando en sede contractual un llamamiento (si bien, velado) a la disciplina de la competencia desleal.
El principio de la integración publicitaria del contrato, por su parte, consiste en el reconocimiento de relevancia negocial a los contenidos promocionales y publicitarios. Implica que las prestaciones contenidas en la publicidad y en la actividad promotora de la contratación forman parte del contrato y son, por tanto, exigibles por los consumidores, aun cuando no estén previstos en el contenido contractual, salvo cuando éste contenga cláusulas más favorables, que prevalecerán sobre el contenido de la actividad promocional y publicitaria.
Se trata, por tanto, de restaurar la correspondencia entre lo ofrecido promocional o publicitariamente y lo exigible contractualmente, para lo que se concede relevancia negocial a las propuestas comerciales que los empresarios vierten al mercado a través de las distintas técnicas de comercialización134. Ello implica que el contenido obligacional y prestacional del contrato con consumidores se fija de forma definitiva tras la perfección del contrato con el contenido negocial aportado por las declaraciones promocionales y publicitarias que hubiesen influido en la decisión económica del consumidor135.
Este principio de integración publicitaria del contrato es fruto de una evolución doctrinal y jurisprudencial iniciada con las Sentencias del TS de 14 de junio de 1976 (Roj: STS 22/1976) y de 27 de enero de 1977 (Roj: STS 143/1977), que apoyadas en los principios de veracidad y buena fe en el cumplimiento de los contratos (art. 1258 CC) establecieron la eficacia contractual de los mensajes publicitarios en los que los contratantes habían razonablemente confiado136. Este mismo fundamento es el que sirve de base a los arts. 8 LGDCU y 61.2 TRLGDCU. En efecto, es lugar común en nuestra doctrina situar el fundamento dogmático y lógico-jurídico del principio de integración publicitaria del contrato en la buena fe ex art. 1258 CC137.
134 MIRANDA SERRANO, L. M. y PANIAGUA ZURERA, M., “La protección…”, cit., p. 88.
135 PINO ABAD, M., “La integración…”, cit., p. 10.
136 Sobre esta evolución jurisprudencial, vid. CABALLERO LOZANO, J. M., “Eficacia contractual de la publicidad comercial en la jurisprudencia”, en Actualidad Civil, núm. 1, 1996, p. 293 y ss.; y CUESTA GARCÍA DE LEONARDO, A., “El artículo 8 LGDCU en la jurisprudencia”, en Aranzadi Civil, núm. 2, 1996, p. 129 y ss.
137 Entre otros, PASQUAU LIAÑO, M., “Comentario al art. 8 LGDCU”, en AA.VV. (Dirs. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. y SALAS HERNÁNDEZ, J.), Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Madrid, Civitas, 1992, p. 161 y ss.; DÍEZ-PICAZO, L., “¿Una nueva…”, cit., p. 1713; REYES LÓPEZ, M. J., “El carácter vinculante de la oferta y de la publicidad en el artículo 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, en Estudios de
En este sentido, se afirma que, si los contratos obligan “no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”, las declaraciones manifestadas en la promoción y la publicidad deben introducirse en el contenido contractual. Y ello por cuanto que influyen en el ánimo del contratante que, conforme a la buena fe, espera su cumplimiento por la contraparte. De esta forma, la eficacia negocial de la promoción y la publicidad no se funda en la voluntad de quien la emite en obligarse, ni en el engaño o fraude, sino en el hecho objetivo de que las declaraciones promocionales y publicitarias provocan una razonable confianza en la contraparte138.
La finalidad del principio de la integración publicitaria del contrato es doble. Por un lado, se trata de una medida orientada a la protección del consumidor que contrata confiando en el contenido informativo proporcionado por el empresario en su actividad promocional y publicitaria, pudiendo exigir su cumplimiento conforme a los instrumentos propios de la responsabilidad contractual. Pero, por otro lado, se persigue un adecuado funcionamiento del sistema competitivo, en la medida en que se tutela a los competidores del empresario que emplea prácticas engañosas y a los consumidores que, como consecuencia de ellas, ven afectadas sus decisiones económicas139.
Ambas finalidades se pueden entrever en la disciplina del principio de la integración publicitaria del contrato, cuya caracterización responde básicamente a las siguientes notas. En primer lugar, el art. 61.2 se refiere a la “oferta, promoción o publicidad”, delimitando así un ámbito de aplicación muy extenso. El legislador ha querido incluir en esta norma todas las formas de comunicación empleadas en el mercado por los empresarios y dirigidas a la celebración de un contrato con el consumidor140. Es indiferente que el contenido promocional o publicitario revista la forma de oferta de contrato, de invitación a formular ofertas o de simple promoción141.
En segundo lugar, el contenido promocional o publicitario susceptible de incorporarse al contrato ha de revestir carácter informativo, dado que es este tipo
Consumo, núm. 43, 1997, p. 62; MIRANDA SERRANO, L. M., “La protección de los…”, cit., p. 209; DÍAZ GÓMEZ, M. A., “Ámbito objetivo y subjetivo de la integración publicitaria prevista en el art. 61 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, en Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, núm. 2, 2008, p. 75; y PINO ABAD, M., “Comentarios a…”, cit., p. 1110 y ss.
138 MORALES MORENO, A. M., “Concreción jurisprudencial…”, cit., p. 1001.
139 MARÍN LÓPEZ, M. J., “La formación…”, cit., p. 820; LÓPEZ MAZA, S. y GARCÍA VICENTE, J.
R., “Artículo 61…”, cit., p. 865; y LASARTE, C., Manual sobre…, cit., p. 126 y 127.
140 REYES LÓPEZ, M. J., “El carácter…”, cit., p. 62; y MARÍN LÓPEZ, M. J., “La formación…”, cit., p. 823.
141 LÓPEZ MAZA, S. y GARCÍA VICENTE, J. R., “Artículo 61…”, cit., p. 869.
de mensaje y no el meramente sugestivo o laudatorio el que puede generar expectativas legítimas y razonables en los consumidores142. La delimitación entre estos tipos de mensajes promocionales y publicitarios ha de basarse en el contenido y significado de las declaraciones publicitarias y en las razonables expectativas económicas que generen en los consumidores. Los aspectos concretos sobre los que surge la vinculación contractual vendrán determinados por esa publicidad informativa que puede ir referida a cualquier característica de la prestación, a las condiciones jurídicas y económicas de la operación o a la garantía comercial.
En tercer lugar, la integración de los contenidos promocionales y publicitarios sólo se produce tras la celebración del contrato143. Así resulta del tenor literal del art. 61.2 TRLGDCU y de la estrecha vinculación que existe entre este precepto y el art. 1258 CC. En consecuencia, la protección conferida por esta disposición queda circunscrita al derecho del consumidor a exigir que el contenido de las declaraciones promocionales y publicitarias formen parte del contrato ya concluido. Pero no le faculta para compeler al anunciante a que concluya el contrato en los términos publicitados.
En cuarto lugar, el contenido de la publicidad y promoción prevalece con carácter general frente al contrato, no sólo cuando éste no prevea nada al respecto, sino también cuando su contenido regulador no negociado individualmente resulte contradictorio o incompatible con aquél. Es decir, no es necesario que exista una laguna contractual para que las declaraciones formuladas en la actividad promocional y publicitaria pasen a formar parte del contenido del contrato144.
142 Entre otros, MORALES MORENO, A. M., “Declaraciones públicas y vinculación contractual (reflexiones sobre una Propuesta de Directiva), en Anuario de Derecho Civil, t. LII, fasc. I, 1999, p. 269; DÍAZ GÓMEZ, M. A., “Ámbito objetivo…”, cit., p. 67 y ss.; PINO ABAD, M., “La relevancia…”, cit.,
p. 1114 y ss.; y ÁLVAREZ LATA, N., “Información al…”, cit., p. 203.
143 En esta dirección, entre otros, MORALES MORENO, A. M., “Declaraciones públicas…”, cit., p. 272; PICATOSTE BOBILLO, J., “El derecho…”, cit., p. 27 y ss./57; MIRANDA SERRANO, L. M. y PANIAGUA ZURERA, M., “La protección…”, cit., p. 89; y LÓPEZ MAZA, S. y GARCÍA VICENTE,
J. R., “Artículo 61…”, cit., p. 870. No obstante, algún autor se ha posicionado en contra de esta lectura, manteniendo que el consumidor destinatario de la oferta publicitaria puede exigir al empresario oferente celebrar el contrato con el contenido expresado en las declaraciones publicitarias. Para ello se apoya en que la eficacia contractual de la publicidad reside en la confianza negocial generada en el ánimo económico del consumidor y no en el contrato promovido o celebrado. Y esta confianza debe protegerse en todo el proceso de formación del contrato y no sólo tras la celebración de este, puesto que la buena fe debe presidir toda la vida del contrato [Cfr. FONT GALÁN, J. I., “El tratamiento jurídico de la publicidad en la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios”, en AA.VV. (Coords. FONT GALÁN,
J. I. y LÓPEZ MENUDO, F.), Curso sobre el Nuevo Derecho del Consumidor, Madrid, Instituto Nacional de Consumo, 1990, p. 55 y ss.; Ídem, “Publicidad comercial…”, cit., p. 1175 y ss.].
144 MIRANDA SERRANO, L. M., “La protección de los…”, cit., p. 211 y 212; y PINO ABAD, M., “La relevancia…”, cit., p. 1119 y ss. En contra, RUBIO TORRANO, E., “Cuándo vincula al vendedor la
El art. 61.2 y 3 TRLGDC no impide de modo absoluto la eficacia de las cláusulas contractuales menos favorables que lo anunciado, pero para ello es necesario que exista una verdadera voluntad del consumidor en aceptarlas145. Esto es, que sean cláusulas conocidas por el consumidor con carácter previo a la perfección del contrato, estén individualmente negociadas y sean aceptadas por éste146.
En cambio, si se trata de cláusulas impuestas unilateralmente por el empresario a las que el consumidor se limita a adherirse, éstas serán ineficaces y el contenido de la publicidad prevalecerá sobre ellas. Este último supuesto, empero, admite una excepción: que la discrepancia entre publicidad y contrato se refiera a los elementos esenciales del contrato (precio y contraprestación). Y es que, en estos casos, pese a encontrarnos ante un contrato sometido a clausulados predispuestos, la divergencia entre contrato y publicidad difícilmente pasará desapercibida para el consumidor147.
En quinto lugar, las modificaciones sobrevenidas en el contenido promocional o publicitario que empeoran la posición del consumidor, con carácter general, carecen de relevancia. De modo que la vinculación se establecerá sobre las declaraciones formuladas en primer lugar. No obstante, estas modificaciones sobrevenidas son admisibles en dos situaciones: cuando haya transcurrido el límite temporal de vinculación de las declaraciones publicitarias, si así lo ha previsto el empresario; o cuando, aun no previéndose dicha limitación temporal, el empresario ponga en conocimiento del consumidor, con carácter previo a la celebración del contrato, la declaración modificada y los nuevos términos de la promoción o la publicidad, y el consumidor los acepte de forma expresa148.
En sexto lugar, el consumidor puede exigir la integración contractual del contenido de la promoción o publicidad al empresario con el que contrata, incluso cuando éste no sea el responsable de la actividad promocional o publicitaria. En estos casos en los que el anunciante no es parte del contrato celebrado con el consumidor cabe entender que el empresario contratante responde del contenido de la publicidad cuando conozca o haya podido conocer
publicidad y promoción precontractual”, en AA.VV. (Dir. CARRASCO PERERA, A.), Tratado de la compraventa. Homenaje a Rodrigo Bercovitz, t. I, Cizur Menor, Aranzadi, 2013, p. 470.
145 MORALES MORENO, A. M., “Concreción jurisprudencial…”, cit., p. 994.
146 PICATOSTE BOBILLO, J., “El derecho…”, cit., p. 25/57; LÓPEZ MAZA, S. y GARCÍA VICENTE,
J. R., “Artículo 61…”, cit., p. 869; y ÁLVAREZ LATA, N., “Información al…”, cit., p. 204.
147 MIRANDA SERRANO, L. M. y SERRANO CAÑAS, J. M., “Relevancia negocial…”, cit., p. 4/42.
148 MARÍN LÓPEZ, M. J., “La formación…”, cit., p. 822 y ss.; y LÓPEZ MAZA, S. y GARCÍA VICENTE, J. R., “Artículo 61…”, cit., p. 870 y ss.
el contenido de la promoción o publicidad, lo que se presume dada su condición profesional. Además, en estos supuestos, el consumidor puede dirigirse igualmente contra el anunciante que es quien crea la situación de confianza, aunque se discute sobre si su responsabilidad es de carácter contractual o extracontractual149.
Finalmente, en caso de discrepancias entre el contenido de la promoción o publicidad y el régimen contractual, el consumidor dispone de los remedios contractuales generales (cumplimiento, rebaja del precio o resolución) y, en su caso, de los específicos por falta de conformidad (art. 118 y ss. TRLGDCU), a lo que puede sumarse la acción de indemnización de daños y perjuicios, si procede150.
De todo lo anterior se desprende la intensa conexión entre el Derecho de contratos y el Derecho de la competencia desleal que se manifiesta a través del principio de la integración publicitaria del contrato. Con esta regla el Derecho contractual de consumo deja de concebir contrato y mercado como realidades independientes y desconectadas. En su lugar, configura el contrato como un acto contextualizado en el mercado y, por tanto, permeable a las distintas prácticas y actuaciones que tienen lugar en él. Ello ha determinado la alteración del iter formativo clásico del contrato (oferta y aceptación, precedidas, en su caso, de una negociación individualizada) para dar entrada a las nuevas técnicas de promoción y publicidad que se dan en la realidad del tráfico moderno.
En este sentido, el principio de la integración publicitaria del contrato supone el reconocimiento a nivel normativo de la conexión entre la función jurídico-negocial de promoción y preparación del contrato y la función jurídico- promocional inherente a las técnicas publicitarias. De un lado, este principio advierte el apoyo que la actividad promocional y publicitaria presta al contrato, en cuanto que sirve de vehículo a declaraciones obligacionales y actos negociales promotores, preparatorios y formadores del contrato. Esta actividad promocional y publicitaria desborda su original función concurrencial para dar cabida a declaraciones negociales con eficacia jurídico-obligacional propia. Y, de otro
149 A favor del carácter contractual de este tipo de responsabilidad, entre otros, PASQUAU LIAÑO, M., “Comentario al…”, cit., p. 172 y 173; MIRANDA SERRANO, L. M., “La protección de los…”, cit., p. 213; PINO ABAD, M., “La relevancia…”, cit., p. 1124 y 1125; FONT GALÁN, J. I., “Publicidad comercial…”, cit., p. 1183; y MORALES MORENO, A. M., “Concreción jurisprudencial…”, cit., p. 1028. Se decantan, en cambio, por la naturaleza extracontractual RUBIO TORRANO, E., “Cuándo vincula…”, cit., p. 468; MARÍN LÓPEZ, M. J., “La formación…”, cit., p. 825; y LÓPEZ MAZA, S. y GARCÍA VICENTE, J. R., “Artículo 61…”, cit., p. 873 y ss.
150 MARÍN LÓPEZ, M. J., “La formación…”, cit., p. 822; LÓPEZ MAZA, S. y GARCÍA VICENTE, J.
R., “Artículo 61…”, cit., p. 873; y MORALES MORENO, A. M., “Concreción jurisprudencial…”, cit., p. 1024 y ss.
lado, las declaraciones jurídico-obligacionales preparatorias y formadoras del contrato abandonan su esfera contractual típica para incorporarse a la actividad promocional y publicitaria, sirviendo así de reclamo en la lucha competitiva.
De ahí que ambas funciones –jurídico-contractual y concurrencial– se den cita tanto en las declaraciones negociales evacuadas por los empresarios con el fin de promocionar, preparar y concluir el contrato, como también en la actividad promocional y publicitaria, en tanto que canal comunicativo de un contenido que se integrará en el régimen contractual. Puede decirse así que el art. 61 TRLGDCU actúa como el anclaje normativo del círculo de inherencia funcional y recíproca en acción concomitante que forman publicidad y contrato151.
Pero este precepto no sólo implica el reconocimiento normativo de las conexiones funcionales existentes entre publicidad y contrato, sino que también implica un trasvase de valores e intereses tutelados entre el Derecho de contratos y el Derecho de la competencia desleal.
En el plano contractual, en primer lugar, supone la dilución de la clásica distinción entre oferta e invitación a formular ofertas, toda vez que los mensajes promocionales y publicitarios vinculan negocialmente a quien los emite con independencia de su mayor o menor concreción y de que cumplan o no los requisitos de la oferta stricto sensu152. En segundo lugar, extiende la responsabilidad del contenido publicitario más allá de las partes contratantes, implicando al responsable de la actividad promocional y publicitaria. En tercer lugar, desvincula la respuesta contractual frente a las divergencias entre lo publicitado y lo contratado de la intencionalidad o negligencia del anunciante, en coherencia con el carácter objetivo de los ilícitos sancionados por la normativa concurrencial. Y, en cuarto lugar, traslada a las declaraciones jurídico-negociales preparadoras y formadoras del contrato las exigencias de veracidad y transparencia que deben regir en un sistema competitivo que funcione adecuadamente.
En el plano concurrencial, por su parte, el principio de la integración publicitaria del contrato reviste el mensaje promocional y publicitario de una eficacia negocial desconocida en la teoría clásica del contrato y, sobre todo, contribuye a los fines del Derecho represor de la competencia desleal, puesto que
151 FONT GALÁN, J. I., “Publicidad comercial…”, cit., p. 1152 y ss.
152 MIRANDA SERRANO, L. M., “La oferta pública de contrato: entre la solución vienesa y el criterio tradicional español”, en Revista de Derecho Patrimonial, núm. 27, 2011, p. 22/31 (hemos consultado la versión en línea disponible en la base de datos Aranzadi Instituciones).
se garantiza una competencia efectiva y honesta en el mercado al eliminar por el cauce contractual los efectos perjudiciales derivados de prácticas engañosas153.
4. La integración del contrato en los supuestos de falta de información precontractual
Junto a los deberes de información precontractual y el principio de la integración publicitaria del contrato, el Derecho contractual de consumo incorpora una regla que matiza el principio general de integración del contrato recogido en el art. 1258 CC con el fin de desincentivar el incumplimiento de las obligaciones precontractuales de información154. Se trata del art. 65 TRLGDCU donde se dispone que “(l)os contratos con los consumidores y usuarios se integrarán, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva, también en los supuestos de omisión de información precontractual relevante”.
Este precepto introduce en el Derecho contractual de consumo la regla general de integración de los contratos para el caso de que exista una laguna contractual. Esto es, cuando en el contrato no se regulen aspectos concretos que debían haber sido incorporados para que la relación contractual alcanzara sentido propio para las partes155.
A los efectos que aquí interesan, esta regla de integración se aplica a los supuestos de omisión de información precontractual relevante, lo que supone introducir en sede negocial una solución a los supuestos de ilicitud concurrencial por omisiones engañosas. No obstante, no falta quien invoca la necesidad de admitir una interpretación flexible, en el sentido de extender esta regla de integración a los casos de información incompleta o inexacta. Ello sobre la base de considerar que en estos supuestos también se está omitiendo la información debida, toda vez que no se informa de lo que se debe por hacerlo de modo inexacto156.
153 FONT GALÁN, J. I., “Publicidad comercial…”, cit., p. 1146; MARÍN LÓPEZ, M. J., “La formación…”, cit., p. 820; LÓPEZ MAZA, S. y GARCÍA VICENTE, J. R., “Artículo 61…”, cit., p. 865 y ss.; y ÁLVAREZ LATA, N., “Información al…”, cit., p. 201.
154 CÁMARA LAPUENTE, S., “Comentario al art. 65 TRLGDCU”, en AA.VV. (Dir. CÁMARA LAPUENTE, S.), Comentario a las normas de protección de los consumidores. Texto refundido (RDL 1/2007 y otras leyes y reglamentos vigentes en España y en la Unión Europea, Madrid, Colex, 2011, p. 580.
155 MARÍN LÓPEZ, M. J., “La formación…”, cit., p. 825; y GARCÍA VICENTE, J. R. y LÓPEZ MAZA,
S., “Artículo 65. Integración del contrato”, en AA.VV. (Coord. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.), Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, 2ª ed., Cizur Menor, Aranzadi, 2015, p. 904 y 905.
156 PICATOSTE BOBILLO, J., “El derecho…”, cit., p. 31/57.
En consecuencia, en los supuestos de omisión de información relevante que vengan acompañados de una laguna contractual, el contrato debe integrarse o completarse con las reglas que puedan deducirse de la buena fe objetiva. Ésta se configura como el estándar jurídico regulador de la conducta negocial del empresario en la promoción y formación de los contratos de consumo, remitiendo a un modelo abstracto de conducta157.
El significado de la buena fe objetiva como parámetro de integración contractual ha de encontrarse en una valoración equilibrada de los intereses de las partes, que puede encontrarse en el Derecho dispositivo y, en su defecto, en la propia naturaleza del contrato celebrado y de las prestaciones que constituyen su objeto. Pero, además, ha de conectarse, en cuanto que estándar regulador de la conducta negocial del empresario, con el criterio rector de su comportamiento concurrencial en las relaciones con consumidores y usuarios (art. 4 LCD).
El precepto al que ahora nos referimos impone una restricción adicional a la integración conforme a los parámetros de la buena fe objetiva, toda vez que dispone que la integración opera en beneficio del consumidor. De esta forma, la integración contractual no puede empeorar su posición en el contrato.
Ahora bien, el propio criterio de integración, esto es, la buena fe objetiva, impide interpretar y aplicar esta norma jurídica en perjuicio del empresario. El art. 65 TRLGDCU no pretende tanto resolver un conflicto de intereses entre empresario y consumidor, como fijar una regla general (buena fe ex art. 1258CC) cuya aplicación redundará en beneficio del consumidor. Pero integración del contrato en beneficio del consumidor no significa per se integración en perjuicio del empresario158. De lo que se trata es de que éste no se beneficie injustamente en perjuicio del consumidor como consecuencia de una laguna contractual, reforzándose así la posición debilitada del consumidor frente a aquellas prácticas que le impiden reaccionar en igualdad de medios ante los abusos de los empresarios159. De esta forma, el art. 65 TRLGDCU promueve una solución a los supuestos de falta de información relevante consistente en la revisión juridicial de la parte del contrato afectada por la información omitida o incorrecta, obligando al juez a valorarla conforme a los criterios objetivos que le suministre el mercado160.
Con esta norma se establece un remedio conservador en cuanto a su efecto, puesto que a través de él se trata de salvar la validez y vigencia del
157 GARCÍA VICENTE, J. R. y LÓPEZ MAZA, S., “Artículo 65…”, cit., p. 906.
158 FONT GALÁN, J. I., “Publicidad comercial…”, cit., p. 1134 y 1135.
159 AVILÉS GARCÍA, J., “Las obligaciones…”, cit., p. 1/16.
160 BASOZABAL ARRUE, X., “En torno…”, cit., p. 711.
contrato. El asunto principal, por tanto, es dar una respuesta dentro del interés en el cumplimiento y de la conservación contractual, remediando los defectos de información que aparecen en el marco de un contrato cuyo cumplimiento sigue interesando al consumidor.
En lo que aquí especialmente interesa, este precepto muestra la necesaria conexión que existe entre el Derecho contractual y el concurrencial. Dicha conexión se encuentra precisamente en el origen de esta regla de integración contractual. En efecto, el art. 65 TRLGDCU trae causa del art. 12.6 LGDCU en la redacción dada por la Ley 44/2006, cuya Exposición de Motivos pone de manifiesto su finalidad consistente en “reforzar la protección de los consumidores y la leal competencia”. Y para ello introduce una serie de modificaciones que se completan con “la integración del contrato conforme a la buena fe objetiva, según las reglas de interpretación e integración del Código Civil y las exigencias de la leal competencia”.
Se hace así patente la interacción entre contrato y mercado que encierra este precepto. En su anverso, estableciendo un remedio contractual frente a los comportamientos empresariales consistentes en omisiones engañosas161. Y, en su reverso, concretando normativamente un estándar de comportamiento empresarial en la promoción y formación de los contratos. Éste se manifiesta como una reacción frente a la posibilidad de que los empresarios opten por una publicidad carente de información relevante para los consumidores ante la amenaza que para sus intereses se deriva de la posible aplicación del principio de la integración publicitaria del contrato162.
5. El régimen de las condiciones generales de la contratación y de los clausulados contractuales predispuestos
El modelo contractual codificado, apoyado en el principio de autonomía de la voluntad y articulado sobre el contrato por negociación, desconoce el fenómeno de la contratación en masa sometida a condiciones generales de la contratación y clausulados predispuestos.
Este sistema de contratación, ampliamente extendido en la práctica en todos los sectores económicos, contrasta abiertamente con el principio de autonomía de la voluntad manifestado en la doble libertad de contratar y de fijar el contenido contractual. Ello por cuanto que, en la contratación por medio de condiciones generales y clausulados predispuestos, la determinación de la
161 LÓPEZ MAZA, S., “Información precontractual…”, cit., p. 459.
162 PINO ABAD, M., “Comentarios a…”, cit., p. 1130.
regulación contractual queda en manos de uno de los contratantes (el predisponente), mientras que el otro (el adherente) sólo puede decidir si contrata o no lo hace, pero no contribuye a fijar el contenido del clausulado contractual. Por eso esta técnica de contratación genera una situación de desequilibrio negocial, donde el principio de la autonomía de la voluntad aparece fuertemente potenciado para una de las partes en detrimento de la otra163.
Además, esta práctica contractual genera importantes carencias informativas que afectan a la formación del consentimiento contractual y, consecuentemente, introducen un factor de ineficacia en el correcto funcionamiento del mercado, al impedir una correcta selección de ofertas164.
A nadie escapa, por tanto, que este sistema de contratación, surgido al amparo de la necesidad de racionalización de la actividad contractual de los empresarios, plantea importantes problemas dogmáticos y jurídicos derivados de su potencialidad para actuar como un instrumento especialmente hábil para perpetrar todo tipo de prácticas abusivas165. Situación que se hace especialmente patente en la contratación con consumidores y usuarios. De ahí la necesidad de su regulación, especialmente en el marco de las relaciones de consumo.
La regulación general de este sistema de contratación se encuentra en la LCGC y en los arts. 80 y ss. TRLGDCU, concibiéndose la primera como una regulación de carácter supletorio. Esta disciplina se orienta, en lo sustancial, a la consecución de varios fines: a) permitir que el consumidor adherente conozca la existencia de las condiciones generales aplicables al contrato que celebra y tenga la posibilidad de conocer su contenido; b) garantizar el conocimiento efectivo de los elementos esenciales de dicho contrato; y c) controlar el contenido de su regulación material166. Por ello somete las condiciones generales y los clausulados predispuestos a distintos mecanismos de control en los que pueden apreciarse ciertas conexiones entre el Derecho de contratos y el Derecho de la competencia desleal.
163 VELA TORRES, P. J., “La contratación a través de condiciones generales y clausulados negociales predispuestos”, en MIRANDA SERRANO, L. M., VELA TORRES, P. J. y PRÍES PICARDO, A., La contratación mercantil. Disposiciones generales. Protección de los consumidores, Madrid, Marcial Pons, 2006, p. 360; MIRANDA SERRANO, L. M., “La protección de los…”, cit., p. 216; y PAGADOR LÓPEZ, J., “Los contratos de consumo celebrados mediante condiciones generales y cláusulas predispuestas”, en AA.VV. (Coords. MIRANDA SERRANO, L. M. y PAGADOR LÓPEZ, J.), Derecho (privado) de los consumidores, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 100.
164 RUIZ MUÑOZ, M., “Introducción a la contratación con consumidores”, en Estudios sobre Consumo, núm. 47, 1998, p. 72.
165 Sobre la problemática ocasionada por la contratación sometida a condiciones generales y clausulados predispuestos, vid., por todos, ALFARO ÁGUILA-REAL, J., Las condiciones generales de la contratación, Madrid, Civitas, 1991, p. 38 y ss.; y PAGADOR LÓPEZ, J., Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 97 y ss.
166 PAGADOR LÓPEZ, J., “Los contratos…”, cit., p. 101.
5.1. El control de transparencia formal
El control de transparencia formal –o de inclusión o de incorporación, en terminología tradicional– hace referencia a las exigencias de forma que ha de cumplir el empresario para asegurarse de que las cláusulas por él predispuestas lleguen a incorporarse al contrato167. Estas exigencias de forma se configuran a modo de cargas impuestas al empresario para que las cláusulas predispuestas se integren en la oferta y, en su caso, queden amparadas por la aceptación168.
Mediante este control se trata de garantizar que el consumidor tenga la posibilidad de conocer las cláusulas impuestas por el empresario previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, pero no implica en ningún caso que tengan que ser efectivamente conocidas.
Para que se considere superado este control formal deben cumplirse los siguientes requisitos: perceptibilidad (posibilidad física de que las cláusulas puedan ser leídas atendiendo al tamaño de letra y a su forma de presentación); comprensibilidad (posibilidad de comprensión y conocimiento de forma razonablemente fácil de las cláusulas en atención al lenguaje empleado y la estructura del clausulado); concreción (posibilidad del adherente de formarse una idea suficientemente concreta sobre su posición contractual); y necesidad de entrega o carácter accesible (bien a través de la entrega al consumidor adherente mediante su inserción en el clausulado contractual o en un documento aparte, sin reenvíos a textos o documentos que no se facilitan y a los que debe hacerse referencia en el documento contractual; bien mediante su anuncio en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebre el contrato o de cualquier otro modo que garantice su posible conocimiento al adherente)169.
Así configurado, este control de transparencia formal impone al empresario un estándar de conducta en la etapa inmediatamente anterior a la celebración y perfección del contrato que debe ser cumplido si quiere que el clausulado contractual predispuesto forme parte del contenido del contrato.
167 MIRANDA SERRANO, L. M., “El control de transparencia de condiciones generales y cláusulas predispuestas en la contratación bancaria”, en InDret, núm. 2, 2018, p. 7.
168 GONZÁLEZ PACANOWSKA, I., “Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente”, en AA.VV. (Coord. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.), Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, 2ª ed., Cizur Menor, Aranzadi, 2015, p. 1051.
169 Sobre estos requisitos, PAGADOR LÓPEZ, J., “Los contratos…”, cit., p. 108 y ss.; MIRANDA SERRANO, L. M., “El control…”, cit., p. 8 y ss.; y BUSTO LAGO, J. M. y PEÑA LÓPEZ, F., “Las estipulaciones contractuales predispuestas por el empresario en las relaciones de consumo: las condiciones generales de los contratos y las cláusulas abusivas”, en BUSTO LAGO, J. M., ÁLVAREZ LATA, N. y PEÑA LÓPEZ, F., Reclamaciones de consumo, Cizur Menor, Aranzadi, 4ª ed., 2020, p. 230 y ss.
No es complicado apreciar un cierto paralelismo entre este control de los clausulados contractuales y la regulación de las prácticas y omisiones engañosas contenida en la LCD. En efecto, esta última sanciona toda conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios, así como la ocultación de información o su ofrecimiento de forma poco clara, ininteligible o ambigua. Situaciones todas ellas que pueden aparecer si el empresario no proporciona al consumidor un clausulado contractual perceptible, comprensible, concreto y accesible.
Con ello, no obstante, no quiere decirse que todo incumplimiento de los deberes formales de incorporación constituya per se una práctica u omisión desleal por engañosa. Ni tampoco que la puesta en práctica de un acto u omisión engañosa determine la no incorporación al contrato de la cláusula o cláusulas afectadas por el engaño. Lo que trata de ponerse de manifiesto es que siendo disciplinas que tutelan intereses parcialmente coincidentes y que afrontan fenómenos económicos comunes, su interpretación debe auxiliarse con un apoyo recíproco que permita una aplicación más coherente y eficaz170.
5.2. El control de transparencia material
El control de transparencia material trata de garantizar que el consumidor adherente tenga un efectivo conocimiento del objeto principal o parte económica del contrato a la hora de contratar. Se configura como un control abstracto de validez de las cláusulas predispuestas, cuando éstas se refieren a los elementos esenciales del contrato171.
Su finalidad consiste en que el consumidor conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener; como la carga jurídica, es decir, la definición clara de su posición jurídica en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado y en la asignación de los riesgos172. Todo ello en aras de salvaguardar “la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la
170 Así parece entenderlo la Comisión Europea cuando señala que “a la hora de evaluar la transparencia de la información sustancial y la existencia de una omisión engañosa con arreglo al artículo 7 de la DPCD, debe tenerse en cuenta el recurso a cláusulas contractuales opacas, que no están redactadas de manera clara y comprensible, tal como disponen el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la DCCA” (Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, en DOUE, C-526, 29 de diciembre de 2021, p. 14).
171 SSTS (Sala 1ª) 241/2013, de 9 de mayo (Roj: STS 1916/2013); y 355/2018, de 13 de junio (Roj: STS 2192/2018).
172 STS (Sala 1ª) 219/2021, de 20 de abril (Roj: STS 1456/2021).
competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto”173.
Este control de transparencia material se incorporó a nuestro ordenamiento gracias a la labor de la jurisprudencia174. No obstante, su origen puede residenciarse en la regla prohibitiva de las cláusulas sorprendentes elaborada en el ordenamiento alemán175. Por virtud de esta regla, las cláusulas predispuestas que, de acuerdo con sus circunstancias y, en especial, con la naturaleza del contrato, resulten tan insólitas que el adherente al formar sus expectativas no haya podido contar razonablemente con su existencia, no se incorporarán al contrato176.
En esta dirección, el TS ha afirmado que con este control “(s)e trata de impedir que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula”177.
Por tanto, el resultado que trata de obtenerse mediante este control es la emisión de un consentimiento libre y con pleno conocimiento de causa, lo que exige la presencia de un consumidor suficientemente informado sobre los elementos esenciales del contrato.
Ahora bien, no existen medios tasados para obtener este resultado178. Será necesario valorar todos los elementos potencialmente aptos para que el consumidor tuviera una información adecuada sobre la existencia y transcendencia de la cláusula. En particular, la información precontractual
173 STS (Sala 1ª) 705/2015, de 23 de diciembre (Roj: STS 5618/2015).
174 SSTS (Sala 1ª) 406/2012, de 18 de junio (Roj: STS 5966/2012) y, sobre todo, 241/2013, de 9 de mayo (Roj: STS 1916/2013).
175 MIRANDA SERRANO, L. M., “El control…”, cit., p. 11.
176 PAGADOR LÓPEZ, J., “Condiciones generales y cláusulas abusivas”, en AA.VV. (Dirs. REBOLLO,
M. e IZQUIERDO, M.), La defensa de los consumidores y usuarios (Comentario sistemático del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007), Madrid, Iustel, 2011, p. 1369. En un sentido similar, PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., Las cláusulas abusivas por un defecto de transparencia, Cizur Menor, Aranzadi, 2005, p. 193 y 194.
177 STS (Sala 1ª) 211/2021, de 19 de abril (Roj: STS 1452/2021).
178 SSTS (Sala 1ª) 171/2017, de 9 de marzo (Roj: STS 788/2017); y 533/2020, de 15 de octubre (Roj: STS 3326/2020).
facilitada por el empresario179, el contenido de las actividades publicitarias y promotoras de la contratación180, las actuaciones desarrolladas por un fedatario público, la naturaleza del contrato, la ubicación de la cláusula dentro del contrato, etc.
Este control se apoya en dos ideas fundamentales: Por un lado, que las cláusulas delimitadoras del objeto principal o parte económica del contrato y de la adecuación entre precio y retribución no pueden someterse al control de abusividad o de contenido, por ser un asunto que corresponde al mercado y no al Derecho. Y, por otro, que el consumidor que celebra un contrato se forma unas expectativas legítimas y razonables a la luz del tipo de contrato, de su regulación positiva, de la práctica usual del tráfico, de la actividad promocional y publicitaria, y del contexto general en que se celebra181.
Así, el control de transparencia material trata de preservar la libertad contractual y la manifestación de un consentimiento informado sobre los elementos esenciales del contrato182. De modo que el consumidor pueda elegir con pleno conocimiento de causa entre las distintas ofertas de contratación del producto o servicio.
Puede comprobarse, por tanto, cómo los fines perseguidos por este control de transparencia material se solapan con los propios del régimen represor de la competencia desleal y la estrecha conexión que existe entre la mecánica del control de transparencia material y el supuesto de hecho de los actos y omisiones engañosas183. Ello ha de conducir a una interpretación coherente e integrada de
179 El TJUE ha puesto de manifiesto en varias ocasiones la importancia de la información precontractual en la valoración del control de transparencia material [vid., entre otras, las SSTJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, RWE Vertrieb (apdo. 44); de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, Matei (apdo. 75); y de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, Gutiérrez Naranjo (apdo. 50)]. Sobre la entrega de información precontractual y el cumplimiento del deber de transparencia material, vid. MARTÍNEZ GÓMEZ, S., “La entrega de información precontractual con suficiente antelación como parámetro de validez de la cláusula suelo”, en CESCO, 15 de marzo de 2021 (disponible en http://centrodeestudiosdeconsumo.com, consultado el 24/03/2021).
180 La relevancia del contenido de la publicidad y la promoción por parte del empresario también ha sido tomada en consideración por el TJUE en el marco del control de transparencia material [Cfr. STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai (apdo. 74)].
181 MIRANDA SERRANO, L. M., “El control…”, cit., p. 15 y ss.
182 Entre otros, PLAZA PENADÉS, J., “Delimitación del control de transparencia de las condiciones generales de la contratación, sobre la base de la STS de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo”, en Diario La Ley, núm. 8112, 2013, p. 10/13 (hemos consultado la versión en línea disponible en el portal de revistas Wolters Kluwer); ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “Cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato”, en Almacén de Derecho, 21 de marzo de 2017 (disponible en www.almacendederecho.org, consultado el 19/05/2021); y PANTALEÓN, F., “10 tesis sobre la falta de transparencia de las cláusulas referidas a los elementos esenciales del contrato”, en Almacén de Derecho, 12 de marzo de 2017 (disponible en www.almacendederecho.org, consultado el 19/05/2021).
183 En esta dirección, la STS (Sala 1º) 241/2013, de 9 de mayo (Roj: STS 1916/2013) afirma que “(l)a oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación
estas disciplinas que permita el apoyo en el régimen represor de la competencia desleal para fundar la transgresión de la obligación de transparencia impuesta por este control184.
5.3. El control de contenido o de abusividad
La pieza clave del régimen jurídico de las condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente es la existencia de un control específico sobre el contenido de la regulación material del clausulado incorporado al contrato. Nos referimos al control de contenido o de abusividad, consistente en un conjunto de operaciones de naturaleza esencialmente valorativa destinadas a determinar si la regulación material contemplada en el clausulado contractual predispuesto es o no admisible a la luz del principio de buena fe185.
En este sentido, el art. 82.1 TRLGDCU dispone que “(s)e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”. Se establece, pues, como patrón básico de la abusividad de una cláusula, el principio de la buena fe, de tal forma que serán nulas, por abusivas, las cláusulas predispuestas que sean contrarias a las exigencias de la buena fe en perjuicio del consumidor o usuario. Buena fe que ha de ser entendida en sentido objetivo. Es decir, analizada a la luz de la regulación de ese contrato conforme al Derecho dispositivo, los usos y la regulación equilibrada de los derechos y obligaciones de las partes186.
Ahora bien, como ya se ha puesto de manifiesto, este control no tiene por objeto el equilibrio económico del contrato, sino su equilibrio jurídico. De modo que está reservado a aquellas cláusulas predispuestas reguladoras de la relación contractual no relativas al objeto principal del contrato (precio y contraprestación)187.
permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas”.
184 En este sentido, PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., “Falta de transparencia y carácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario” , en InDret, núm. 3, 2013, p. 19.
185 PAGADOR LÓPEZ, J., “Los contratos…”, cit., p. 117.
186 VELA TORRES, P. J., “La contratación…”, cit., p. 367.
187 Entre otros, PAGADOR LÓPEZ, J., “De nuevo sobre las cláusulas predispuestas relativas a la parte económica del contrato”, en Derecho de los Negocios, núm 268, 2013, p. 8 y ss.; CÁMARA LAPUENTE, S., “El control de cláusulas abusivas sobre el precio: de la STJUE 3 junio 2010 (Caja Madrid) a la STS 9 mayo 2013 sobre cláusulas suelo”, en Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 6, 2013, p. 99 y ss.; y GONZÁLEZ PACANOWSKA, I., “Artículo 82…”, cit., p. 1136.
El control de contenido consiste en comparar la regulación de los derechos y obligaciones de las partes contenida en el clausulado predispuesto con la regulación equilibrada que resulte del principio de buena fe. La finalidad de este control estriba así en evitar que el poder fáctico que se deriva de la predisposición e imposición unilateral del clausulado contractual no redunde en un contrato de consumo en el que los derecho y obligaciones que surgen para las partes se encuentren injustificadamente desequilibrados en perjuicio del consumidor188.
Esta regulación se completa con un listado de condiciones o cláusulas que se consideran en todo caso abusivas. Se trata de una enumeración ejemplificativa y no exhaustiva o tasada con la que se pretende ofrecer a los tribunales una orientación sobre la interpretación y aplicación de los requisitos del control de contenido. Se recogen muchos ejemplos, estructurados en varios grupos: cláusulas que implican vinculación del contrato a la voluntad del profesional (art. 85 TRLGDCU), que limitan los derechos básicos del consumidor y usuario (art. 86 TRLGDCU), que determinan la falta de reciprocidad del contrato (art. 87 TRLGDCU), que imponen al consumidor garantías desproporcionadas o le imponen indebidamente la carga de la prueba (art. 88 TRLGDCU), que resultan desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato (art. 89 TRLGDCU), o que contravienen las reglas sobre competencia y derecho aplicable (art. 90 TRLGDCU).
Pues bien, tanto de la definición legal como del régimen aplicable a este control de contenido resultan una serie de materiales normativos que se conectan e imbrican con la disciplina de la competencia desleal.
En esta dirección, la propia caracterización legal del control de contenido prevista en el art. 82.1 TRDCU extiende la consideración de cláusulas abusivas a las prácticas no consentidas expresamente. Este inciso fue introducido en la derogada LGDCU por la Ley 44/2006 “en coherencia con lo previsto en la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales” con el fin de “evitar la imposición a los consumidores de obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos en el contrato”189. Con este inciso, el legislador trata de extender la normativa sobre cláusulas abusivas (y sus efectos) a las prácticas concurrenciales realizadas por el empresario que no se
188 BUSTO LAGO, J. M. y PEÑA LÓPEZ, F., “Las estipulaciones…”, cit., p. 245.
189 Exposición de Motivos (VI) de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.
hayan plasmado en el clausulado contractual, pero que produzcan los mismos efectos que aquellas190.
Sin embargo, un importante sector de nuestra doctrina (a nuestro juicio, de forma acertada) pronto advirtió la falta de rigor técnico de esta solución. Y ello por cuanto que una práctica comercial no incorporada al contrato en forma de cláusula nunca puede ser objeto de un juicio de validez o nulidad. En efecto, el régimen del control de contenido está diseñado sobre un contrato ya perfeccionado que contiene cláusulas abusivas y prevé como efecto su invalidez, lo que difícilmente puede aplicarse a una práctica por sí sola. Además, una práctica comercial no puede alterar el equilibrio de derechos y obligaciones dimanantes del contrato. A lo sumo puede incumplir dicho régimen, pero se tratará en todo caso de un supuesto de incumplimiento contractual y no de una cuestión de validez de las cláusulas contractuales que lo delimitan191.
Ahora bien, pese a la deficiencia técnica jurídica de esta modificación legislativa, lo que late detrás de ella es la preocupación del legislador por las prácticas comerciales desleales que tienen lugar en el mercado y que, en no pocas ocasiones, dan lugar a contratos no queridos o no concebidos por los consumidores en los términos en que finalmente se celebran. Esto es, la necesidad de articular puentes de conexión entre el Derecho de contratos y la disciplina de la deslealtad concurrencial.
Efectivamente, la realidad del tráfico ha puesto de manifiesto la relevante influencia que las prácticas concurrenciales tienen sobre la contratación y sobre la configuración de los clausulados contractuales, lo que ha revelado la necesidad de coordinar la disciplina de las condiciones generales y clausulados predispuestos y el régimen represor de la competencia desleal.
En este sentido, algunos autores han afirmado que la utilización de cláusulas no transparentes o abusivas constituye una práctica comercial desleal192. Para ello se han apoyado en la amplia definición de práctica comercial
190 A favor de esta solución, entre otros, BALLUGERA GÓMEZ, C., “Prácticas abusivas…”, cit., p. 2 y ss./27; y AVILÉS GARCIA, J., “Las obligaciones…”, cit., p. 1 y ss./16.
191 En esta dirección, aunque con diversos argumentos, entre otros, CARRASCO PERERA, A., “Invalidez e ineficacia en los contratos con consumidores”, en AA.VV. (Coord. DELGADO ECHEVERRÍA, J.), Las nulidades de los contratos: un sistema en evolución, Cizur Menor, Aranzadi, 2007, p. 191; PAGADOR LÓPEZ, J., “Condiciones generales…”, cit., p. 1394, nota 176; GONZÁLEZ PACANOWSKA, I., “Artículo 82…”, cit., p. 1109; y BUSTO LAGO, J. M. y PEÑA LÓPEZ, F., “Las estipulaciones…”, cit., p. 248 y ss.
192 ORLANDO, S., “The Use…”, cit., p. 27 y ss.; MARINO, G., “Scorrettezza della…”, cit., p. 174; DUROVIC, M., “The Subtle...”, cit., p. 731; y MATERA, D. M., “Prácticas comerciales...”, cit., p. 118. Así lo entiende también la Comisión Europea en su Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, en DOUE, C-
prevista en la DPCD (“todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores”) y en la aplicación de los parámetros de deslealtad contenidos en la cláusula general. Se señala así que el empleo de cláusulas no transparentes o abusivas constituye una conducta directamente relacionada con la venta o suministro de un producto y que, siendo contrario a la diligencia profesional, distorsiona o puede distorsionar el comportamiento económico del consumidor medio.
Esta tesis parece ser la que prevalece en la jurisprudencia del TJUE. Concretamente, en el caso Pereničová y Perenič donde se resuelve sobre la abusividad de la cláusula relativa a la TAE contenida en un contrato de crédito al consumo que fijaba un tipo distinto (48,63%) del que realmente aplicaba en la práctica (58,76%). En este caso, el Tribunal remitente pregunta “si la indicación en un contrato de crédito al consumo de una TAE inferior a la real puede considerarse una práctica comercial desleal, en el sentido de la Directiva 2005/29”. Es decir, si la propia cláusula contractual constituye una práctica desleal por engañosa.
Esta cuestión fue resuelta admitiendo que “una práctica comercial como la controvertida en el asunto principal, consistente en indicar en un contrato de crédito una TAE inferior a la real, constituye una información falsa sobre el coste total del crédito y, por consiguiente, sobre el precio contemplado en el artículo 6, apartado 1, letra d), de la Directiva 2005/29. Habida cuenta de que la indicación de dicha TAE hace o puede hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado, lo que corresponde verificar al juez nacional, esta información falsa debe calificarse de práctica comercial «engañosa» con arreglo al artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva”193. De esta forma, el TJUE se muestra partidario de aquella interpretación conforme a la cual el clausulado contractual puede constituir una práctica comercial y declararse su deslealtad en la medida en que transgreda las disposiciones de la DPCD.
Sobre esta base, y partiendo del carácter de normativa marco de la DPCD, se ha mantenido que la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas constituye una norma especial respecto de la DPCD. Conforme al art. 3.4 DPCD, “(e)n caso
526, 29 de diciembre de 2021, p. 14. Este es igualmente el criterio seguido por el TJUE en su Sentencia de 10 de junio de 2021, en los asuntos acumulados C-776/19 a 782/19, BNP Paribas Personal Finance (apdo. 76 y 77).
193 STJUE de 15 de marzo de 2012, en el asunto C‑453/10, Pereničová y Perenič (apdo. 41).
de conflicto entre las disposiciones de la presente Directiva y otras normas comunitarias que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales, estas últimas prevalecerán y serán aplicables a esos aspectos concretos”.
De esta forma, se entiende que la Directiva 93/13/CEE al contener no sólo medidas de invalidez de las cláusulas abusivas, sino también medidas preventivas (orientadas a la cesación en el uso continuado de cláusulas abusivas ex art. 7) constituye una regulación sectorial de las prácticas comerciales en lo que atañe a esta tutela preventiva. Esto es, siendo normativas que regulan un fenómeno económico común, tutelan intereses parcialmente coincidentes y arbitran medidas preventivas idénticas, debe resultar de aplicación el principio specialia derogant generalibus recogido en el art. 3.4 DPCD. Por consiguiente, el régimen preventivo contenido en la Directiva 93/13/CEE (cesación en el uso de cláusulas abusivas) prevalecerá sobre las disposiciones de la DPCD194.
Ahora bien, la DPCD renuncia a la regulación del Derecho de contratos, es decir, al régimen de invalidez de las cláusulas contractuales que den lugar a prácticas comerciales desleales (art. 3.2)195. Así lo pone de manifiesto el TJUE al declarar que la comprobación del carácter desleal de una práctica comercial que tenga su origen en una cláusula contractual o que haya determinado la aceptación de dicha cláusula no permite determinar automáticamente y por sí solo el carácter abusivo de la cláusula en cuestión196.
Antes bien, corresponde al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la abusividad de la cláusula tomando en consideración los criterios establecidos en la Directiva sobre cláusulas abusivas (arts. 3 y 4). Y a tal efecto, debe evaluar la abusividad de la cláusula atendiendo a “la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas
194 ORLANDO, S., “The use…”, cit., p. 34 y ss. Esta interpretación es mantenida por la Abogado General TRSTENJAK en sus conclusiones en el asunto C-453/10, Pereničová y Perenič (apdos. 81 y ss.).
195 Algunos autores entienden, no obstante, que en sede de medidas de invalidez la Directiva de cláusulas abusivas también es norma especial respecto de la DPCD, pero que las sanciones derivadas de esta última decaen, toda vez que los remedios contractuales tienen capacidad suficiente para corregir los fallos del mercado en relación a la información asimétrica (Cfr. RUIZ MARTIN, A. M., “«Cláusulas de…”, cit., p. 23). A nuestro juicio, empero, esta tesis debe descartarse por cuanto que, en esta sede, la finalidad de una y otra normativa, aunque parcialmente coincidente, es diferente y los efectos perseguidos por ellas diversos. Por este motivo, entendemos que, a la luz de los fenómenos económicos que constituyen el supuesto de hecho de ambas regulaciones (que pueden coincidir en determinadas situaciones, ad. ex. cláusulas predispuestas engañosas), la relación que media entre estas dos disciplinas (invalidez de cláusulas no transparentes y abusivas, y represión de la deslealtad) debe ser de complementariedad y no de especialidad.
196 SSTJUE de 15 de marzo de 2012, en el asunto C-453/10, Pereničová y Perenič (apdo. 44); y de 19 de septiembre de 2018, en el asunto C-109/17, Bankia (apdo. 49).
las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa” (art. 4.1)197. Si bien, dentro de estas circunstancias ha de incluirse el carácter desleal de la práctica de la que provenga la cláusula en cuestión o que sea consecuencia de la propia cláusula. Como afirma el TJUE, “la comprobación del carácter desleal de una práctica comercial constituye un elemento entre otros en los que el juez competente puede basar su apreciación del carácter abusivo de las cláusulas del contrato conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE”198.
Esto confirma la significativa incidencia que la disciplina represora de la competencia desleal tiene sobre el Derecho de contratos. Y es que, aun cuando la constatación de una práctica desleal no permite invalidar per se el contrato o parte del contrato en que se manifiesta, desencadena un efecto indirecto sobre su validez al constituirse en uno de los elementos que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración a la hora de declarar la abusividad de una cláusula predispuesta. Es más, teniendo en cuenta que estas prácticas comerciales asumen un papel protagonista en la contratación de bienes y servicios, impulsando la celebración de contratos y condicionando el ánimo negocial del consumidor, su deslealtad por engañosa o agresiva aparecerá como un significativo síntoma de abusividad.
Finalmente, estas conexiones normativas entre Derecho contractual y concurrencial alcanzan reconocimiento legal en nuestro ordenamiento, donde se establece el camino de vuelta de la interpretación judicial apenas mencionada. Esto es, si conforme a la doctrina del TJUE la existencia de prácticas comerciales desleales debe ser tenida en cuenta a la hora de valorar la abusividad de una cláusula predispuesta, el TRLGDCU tipifica como abusivas una serie cláusulas contractuales cuya materialización en la práctica daría como resultado prácticas comerciales desleales. Nos referimos, en concreto, a la prohibición de cláusulas contractuales que impongan la renuncia o limitación de los derechos del consumidor (art. 86.7 TRLGDCU); que establezcan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos en el contrato, la fijación de plazos de duración excesiva o las limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato (art. 87.6 TRLGDCU); o que impongan al consumidor y usuario la contratación de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.4 TRLGDCU).
197 En contra de esta solución, algunos autores estiman que “al evaluar el carácter abusivo de una cláusula contractual sólo debería prestarse atención a la naturaleza del contrato y a las cláusulas contractuales en sí; las circunstancias que rodearon la formación del contrato no deberían tenerse en cuenta” (Cfr. EIDENMÜLLER, H., FAUST, F., GRIGOLEIT, H. C., JANSEN, N., WAGNER, G y ZIMMERMANN,
R., “Hacia una…”, cit., p. 124).
198 SSTJUE de 15 de marzo de 2012, en el asunto C‑453/10, Pereničová y Perenič (apdo. 43); y de 19 de septiembre de 2018, en el asunto C-109/17, Bankia (apdo. 49).
En consecuencia, y en coherencia con lo anterior, a la hora de enjuiciar la abusividad de una cláusula, la existencia de una práctica comercial desleal se erige en uno de los elementos que el órgano jurisdiccional debe tomar en consideración, no sólo cuando ésta aparezca como causa de la aceptación de la cláusula predispuesta, sino también cuando la práctica desleal surja como consecuencia de dicha cláusula.
6. El régimen de conformidad de los bienes de consumo con el contrato
En una economía de mercado, en principio, las características y condiciones materiales de los bienes vienen fijadas por el libre juego de las fuerzas económicas. En este contexto, la libre y leal competencia y el principio de racionalidad en las decisiones económicas garantizarían por sí solas que los bienes adquiridos respondan a las legítimas expectativas de los consumidores.
Sin embargo, la realidad demuestra que la situación es bien distinta. La diferente posición de fuerza económica que ostentan empresarios y consumidores, y la situación de asimetría informativa presente en el mercado ponen de manifiesto la necesidad de establecer límites normativos que aseguren la adecuación de los productos a lo que los consumidores pueden legítimamente esperar de ellos199.
Es por ello que el Derecho de consumo contempla una serie de disposiciones que se encaminan a la protección de los legítimos intereses de los consumidores en obtener productos que satisfagan sus expectativas legítimas y razonables. Dentro de ellas destaca el régimen de conformidad de los bienes de consumo (arts. 114 y ss. TRLGDCU) como manifestación concreta de los derechos de protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores, del derecho a la indemnización y reparación de los perjuicios sufridos y a la información correcta sobre los diferentes bienes que se ofrecen en el mercado (art. 8 TRLGDCU)200.
Este régimen se encarga de delimitar qué es lo que el vendedor está obligado a entregar al consumidor a cambio del precio y, en sentido inverso, qué es lo que el consumidor tiene derecho a esperar que se le entregue cuando adquiere un bien. Consecuentemente, nos encontramos ante una regulación de la
199 COLLADO-RODRÍGUEZ, N. y PEÑA LÓPEZ, F., “La protección del consumidor frente a la adquisición de bienes defectuosos o que no satisfagan sus legítimas expectativas económicas”, en BUSTO LAGO, J. M., ÁLVAREZ LATA, N. y PEÑA LÓPEZ, F., Reclamaciones de consumo, Cizur Menor, Aranzadi, 4ª ed., 2020, p. 852.
200 PANIAGUA ZURERA, M., “Las garantías en la venta de productos de consumo. La responsabilidad civil por daños y perjuicios causados por bienes o servicios defectuosos”, en AA.VV. (Coords. MIRANDA SERRANO, L. M. y PAGADOR LÓPEZ, J.), Derecho (privado) de los consumidores, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 292.
obligación de entrega que incumbe al empresario que suscribe contratos de compraventa o asimilados con consumidores201.
Se crea así una nueva obligación para el vendedor, la obligación de conformidad. Conforme a ella, el vendedor está obligado a entregar al consumidor bienes que sean conformes con el contrato celebrado, respondiendo de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega. Esta obligación de conformidad se refiere a la dimensión física o material del bien entregado. De modo que este régimen abarca tanto la presencia de vicios ocultos en el producto, como cualquier otro defecto, independientemente de su gravedad o de su carácter aparente u oculto, que presente el producto entregado al consumidor. Así, el concepto de falta de conformidad comprende los defectos de calidad, de cantidad, la inadecuación del producto al uso especial requerido por el consumidor, la trasgresión de las exigencias legales o reglamentarias aplicables al producto y los supuestos de aliud pro alio202.
El juicio de conformidad implica un pronunciamiento sobre el cumplimiento o incumplimiento contractual de la obligación de entrega a cargo del vendedor. De ahí que sea necesario acudir, en primer lugar, a los pactos y acuerdos específicos sobre las características, cualidades o prestaciones que debe reunir el producto en cuestión203. En defecto de pacto sobre estos extremos, el TRLGDCU establece una serie de criterios legales que definen lo que debe considerarse conforme con el contrato204.
201 MARTÍN ARESTI, P., “Garantías y servicios posventa”, en AA.VV. (Dirs. REBOLLO, M. e IZQUIERDO, M.), La defensa de los consumidores y usuarios (Comentario sistemático del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007), Madrid, Iustel, 2011, p. 1687 y ss.; y MARÍN LÓPEZ, M. J., “Artículo 115. Ámbito de aplicación”, en AA.VV. (Coord. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.), Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, 2ª ed., Cizur Menor, Aranzadi, 2015, p. 1666 y ss.
202 CARRASCO PERERA, A., CORDERO LOBATO, E. y MARTÍNEZ ESPÍN, P., “Transposición de la
Directiva comunitaria sobre venta y garantías de los bienes de consumo”, en Estudios sobre consumo, núm. 52, 2000, p. 127; MARTÍN ARESTI, P., “Garantías y…”, cit., p. 1699 y ss.; y MARÍN LÓPEZ, M.
J., “Artículo 115…”, cit., p. 1687 y ss.
203 CASTILLA BAREA, M., “La determinación de la «falta de conformidad» del bien con el contrato a tenor del art. 2 de la Directiva 1999/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo”, en Anuario de la Facultad de Derecho. Universidad de Extremadura, vol. XXI, 2003, p. 283 y ss.; y COLLADO-RODRÍGUEZ, N. y PEÑA LÓPEZ, F., “La protección…”, cit., p. 868 y ss.
204 Estos criterios, inicialmente previstos en el art. 116 TRLGDCU, han sido modificados por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores (BOE, núm. 101, de 28 de abril). El nuevo régimen se incorpora para dar cumplimiento a las disposiciones de la Directiva (UE) 2019/771 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa de bienes, por la que se modifican el Reglamento (CE) nº 2017/2394 y la