La nullità del contratto e l’interest rate swap

La nullità del contratto e l’interest rate swap

di Xxxxxxx Xxxxxxxxx

Come si può perseguire l’obiettivo di assicurare la fiducia del risparmiatore. La necessità e gli strumenti di tutela della fiducia nel sistema giuridico del risparmio e delle relazioni finanziarie con particolare riferimento alla figura contrattuale dello swap sottoscritto dalla banca o altro intermedia- rio con il cliente. Gli strumenti ricavabili dalla giurisprudenza intervenuta in materia.

1. Risparmio e fiducia

Come è stato limpidamente affermato di recente,

«[i]l sistema del credito – e non solo il suo “ordinamen- to” o solo la sua “industria” – è, in linea generale, irri- nunciabilmente ancorato a quello della “fiducia”: della fiducia che i singoli operatori economici si scambiano in un mercato libero e responsabile, ma soprattutto di quella che possiamo considerare “comune”, di quella che le comunità pongono anche involontariamente – e, perfino, inconsapevolmente – a base della loro con- vivenza» e ciò in quanto il risparmio non è «un sem- plice tesoreggiamento» e non coincide «con l’inerte e cieca accumulazione o il mero accantonamento di ric- chezza, senza alcuna previsione di destinazione, né con una rinuncia e neppure con una resa», ma, al contra- rio, contiene appunto «una propensione alla speranza, un atteggiamento di fiducia verso il futuro e, anzi, un affidamento: che si abbia, cioè, la capacità di mettere direttamente a frutto quelle risorse, con l’aspettativa di migliorare le qualità della propria vita; e che si abbia la possibilità di rendere quelle risorse disponibili ad al- tri, affinché, attraverso soprattutto il sistema finanzia- rio, le impieghino in investimenti»1. L’attenzione per

tale dinamica non giustifica unicamente la previsione costituzionale a tutela del risparmio (art. 47), disposi- zione questa che “solo con fatica” può dirsi contenente norme programmatiche, ma comporta l’adozione di una serie di regole primarie e secondarie, di fonte in- terna e sovranazionale, che hanno, appunto, l’obiettivo di assicurare la fiducia2.

L’interpretazione di questa normativa da parte del giudice comune costituisce l’oggetto di questo sin- tetico contributo. In tal senso, centrale sarà una di- samina degli orientamenti giurisprudenziali in tema del cd. interest rate swap (irs), ossia quel contratto di scambio (to swap) di obbligazioni pecuniarie future e che in sostanza si traduce nel dovere di Tizio di dare a Caio la cifra Delta (dove Delta è la somma di dena- ro corrispondente al capitale1 per il tasso di interesse

W) a fronte dell’impegno assunto da Caio di versare a Tizio la cifra Gamma (dove Gamma è la somma di denaro corrispondente al capitale1 per il tasso di in- teresse Z). Oltre a fornire un quadro di riferimento sugli attuali indirizzi giurisprudenziali, dall’esame dell’interpretazione quotidiana di questo contratto emergerà con chiarezza la pluralità delle fonti e la complessità del coordinamento delle categorie del di-

1. P. Xxxxxx, La tutela del risparmio a settant’anni dall’approvazione dell’art. 47 della Costituzione, maggio 2017, in www.cortecostitu- xxxxxxx.xx (le citazioni sono tratte dalle pp. 4, 6 e 8 del testo dell’intervento).

2. Sulla cd. financial regulation si veda, quanto alla sua necessità X. Xxxxx, Tutela degli interessi e mercato finanziario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, p. 769; al cd. multilivello della disciplina X. Xxxxx, Xxx contratti del mercato finanziario, prima e dopo la Mifid, in Econ. dir. terz., 2009, 3, p. 424; e – sebbene con riferimento ad un altro ordinamento – quanto alla specialità di questa fonte (cd. financial regulation) rispetto il cd. diritto comune (cd. Old Lady the Common Law) si veda X. Xxxxxx, The Law of Finance, London, 2013II, p. 13.

ritto contrattuale generale con il diritto speciale del mercato finanziario.

In particolare, in questo lavoro, dopo avere dato sommariamente conto della figura (§2), si darà conto dei vari indirizzi giurisprudenziali (e non) che si sono sinora susseguiti, evidenziandone le criticità (§3) e suggerendo un possibile approdo(§4)3.

2. Il contratto di interest rate swap: atipicità ed aleatorietà

Xxx in giurisprudenza sia nella scienza giuridica è molto discussa la validità di questo contratto4, che in epoca recente ha ottenuto una grande diffusione: la descritta dinamica di scambio tra le prestazioni future è stata impiegata in funzione della gestione di diversi rischi finanziari5, tanto che anche rispetto alla esperienza interna è corretta l’affermazione per cui «[w]hile the concept of the swap is disarming- ly simple (you have an obligation which you do not like, so you swap it for one that you prefer) the legal analysis is not so straightforward»6.

Innanzitutto, occorre porre a mente gli elementi

fondamentali di un interest rate swap e che andran- no definiti in sede di negoziazione del contratto. Se- condo una recente e chiara pronuncia di merito, que- sti sono: 1) la data di stipulazione del contratto (trade date); 2) il capitale di riferimento, detto “nozionale” (notional principal amount), che non viene scambia- to tra le parti, e serve unicamente per il calcolo de- gli interessi; 3) la data di inizio (effective date), dalla quale cominciano a maturare gli interessi (normal- mente due giorni lavorativi dopo la trade date); 4) la data di scadenza (maturity date o termination date) del contratto; 5) le date di pagamento (payment da- tes), e cioè le date in cui vengono scambiati i flussi di interessi; 6) i diversi tassi di interesse (interest rate) da applicare al detto capitale7.

Ai fini della presente ricerca è indifferente stabili-

re se le parti si siano vincolate al reciproco pagamento delle somme dei prodotti o se, invece, si siano accor- date per la liquidazione della differenza tra la somma prodotta dall’applicazione dei diversi interessi rispet- to ad un medesimo capitale8. Ciò che conta è che le parti si siano accordate rispetto ad uno scambio di obbligazioni pecuniarie future determinate sulla base di un diverso tasso di interesse.

3. Svilupperò, quindi, argomentazioni già avviate altrove: X. Xxxxxxxxx, Primi appunti sull’interest rate swap non adeguato, in Persona

e Xxxxxxx, 2015, 2, p. 23.

4. Di ciò è chiara testimonianza la notevole pluralità e diversità delle ricostruzioni dello swap che si rinviene nella nostra letteratura giuridica e nel cui ambito vanno segnalati, oltre alle diverse sezioni contenute nei volumi dedicati al (genus del) contratto derivato (X. Xxxxxx, I contratti derivati, Xxxxxxx, Milano, 2010 II, p. 62 e X. Xxxxxx Xxxxxxxx, I contratti derivati finanziari, Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000XX, p. 23), i contributi di X. Xxxxxxxxxxx, Struttura e funzione dei contratti di swap, in Banca borsa, 1991, 4, II, p. 437; X. Xxxx, Nuovi strumenti finanziari: problemi di qualificazione, in Econ. dir. terziario, 1992, 2, p. 321; X. Xxxxxxx, Profili civilistici dei nuovi strumenti finanziari, in ivi, p. 399; X. Xxxxxxxx, I titoli sintetici tra operazioni differenziali e realità del riporto, in Giur. comm., 1992, I, p. 79 e p. 291; X. Xxxxxx, Recenti sviluppi in tema di contratti differenziali semplici (in particolare caps, floors, swaps, index futures), in Dir. comm. int., 1992, 1,

p. 171; X. Xxxxx, Profili giuridici del mercato degli swaps di interessi e di divise in Italia, in Banca borsa, 1993, 5, I, p. 602; X. Xxxxxxxx, Il contratto di swap, in I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, Tratt. dir. Xxxxxxx, XXX, Xxxxxx, 0000, p. 2441; X. Xxxxxxxxx, La legge 2 gennaio 1991, n. 1, e i contratti di swap, in Giur. comm., 1996, 1, II, p. 85; X. Xxxxxxx, Contratti di swap con finalità speculative ed eccezioni di gioco, in Banca borsa, 1995, 1, II, p. 82; X. Xxxxxxx, Contratto di swap e gioco, in Riv. dir. priv, 1997, 3, p. 587;

X. Xxxxxxxxxxx, Le operazioni di swap e la struttura contrattuale sottostante, in Banca borsa, 1997, I, p. 112; X. Xxxxxx, Swaps (voce), in Dig. comm., XV, Milano, 1998, p. 314; X. Xxxxxxx, Profili civilistici del rischio finanziario e contratto di «swap», Giuffrà, Milano, 1999; X. Xxxxx, Il contratto di «swap», in Giur. it., 1999, 11, II, p. 2209; A.M. Xxxxxxx, Swap, in X. Xxxxxx (a cura di), I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, Utet, Torino, 2004, p. 468; X. Xxxxxxx, In tema di interest rate swap, in Giur. comm., 2007, II, p. 134; X. Xxxxxxxxxxx, I contratti di swap, in Xxxxxxxxx, 2009, 12, p. 1133; X. Xxxxxxx, Lo swap, in Banca borsa, 2010, 1, I, p. 39; X. Xxxxxxx, Contratti di swap, in I contratti del mercato finanziario, II, in Trattato dei contratti, dir. da X. Xxxxxxxxx e X. Xxxxx, Utet, Torino, 2011, p. 1405; X. Xxxxxxxxxxx

– X. Xxxxxxxx, I contratti «swap», in X. Xxxxx - M.R. Xxxxxxx - X. Xxxxxx, I contratti per l’impresa, cit., p. 184; X. Xxxxxxx (a cura di), Swap

tra banche e clienti. I contratti e le condotte, Xxxxxxx, Milano, 2014.

5. Per l’identificazione della funzione dello swap con la gestione del rischio finanziario si veda il contributo di X. Xxxxxxx, Profili civilistici del rischio finanziario, cit., p. 46. Sui differenti rischi finanziari si rinvia a X. Xxxxx, Economia e regolamentazione del sistema finanzia- rio, Il Mulino, Bologna, 2008 II, p. 65. Sulle prime applicazioni e l’evoluzione degli swaps come modern financial derivatives, si veda la ricostruzione di X. Xxxxxx Xxxxxxxx, I contratti derivati finanziari, cit., pp. 36-49.

6. X. Xxxxxx, The Law on Financial Derivatives, London, 2002III, p. 48.

7. Trib. Roma, 08 gennaio 2016 n°212, in xxx.xxxxxx.xx.

8. In tal senso, milita quella giurisprudenza che definisce lo swap come il contratto con cui «due parti convengono di scambiarsi, in una o più date prefissate, somme di danaro calcolate applicando due diversi parametri (in termini di tassi di interesse o di cambio) ad un iden- tico ammontare di riferimento, con il pagamento alla scadenza concordata di un importo di base netto, in forza di compensazione» (Corte Cass., 06 aprile 2001, n° 5114, in Foro it., 2001, I, c. 2186).

L’interest rate swap è tipicamente un derivato

c.d. over the counter9. Esso è quindi i) un contratto in cui gli aspetti fondamentali sono definiti dalle parti e il contenuto non è etero regolamentato (come, in- vece, accade per gli altri derivati, cd. standardizzati o uniformi); ii) uno strumento finanziario rispetto al quale «l’intermediario è sempre controparte diretta del proprio cliente»10. Il descritto schema negoziale

– noto appunto come interest rate swap – è cono- sciuto dal nostro legislatore, che definisce il relativo contratto nei termini di uno strumento finanziario derivato complesso (art. 1, Tuf). Oltre a una tale indi- cazione, che ha l’effetto di inserire lo swap tra quegli strumenti finanziari il cui scopo primario non è la cir- colazione (appunto, i derivati), il legislatore non dice altro. Pertanto, in assenza di una disciplina specifica, l’interest rate swap è da considerarsi come un con- tratto (nominato ma) atipico11. Questa caratteristica, come noto, di per sé non ne inficia la validità: «[u]

na volta individuata l’intenzione comune delle parti del contratto, il passaggio successivo è la sussunzio- ne del negozio in un paradigma disciplinatorio, si da apprezzarne l’aderenza (magari anche solo parziale e/o secondo schemi combinatori) con una fattispecie astratta, tra quelle preventivamente delineate dal le- gislatore oppure conformate dagli usi e dalle prassi commerciali, sebbene il contratto possa anche non coincidere affatto con il “tipo” e mantenere, come tale, la sua vocazione ad essere “legge tra le parti”, ove sia diretto a realizzare un interesse meritevole di tutela, ai sensi dell’art. 1322, secondo xxxxx, cod. civ. In siffatta prospettiva, la qualificazione del con- tratto ha la funzione di stabilire quale sia la disci- plina in concreto ad esso applicabile, con le relative conseguenze effettuali»12.

Ancora. Di tale accordo è riconosciuta la natura

aleatoria13, non senza eccezioni14. La giurisprudenza, in particolare, muove in tal senso sulla base di due

9. Sulla figura e sul mercato di prodotti OTC (over the counter) si vedano, in particolare, X. Xxxxxxx, Con-tratti derivati, in Banca borsa, 2011, 4-5, I, p. 604 (a cui adde Id. Intermediario contro investitore, cit., p. 779 e X. Xxxxxxx, I contratti derivati «over the counter», in

X. Xxxxx - M. R. Xxxxxxx - X. Xxxxxx (a cura di), I contratti per l’impresa. Banca, impresa e società, Bologna, 2012, II, p. 287); X. Xxxxx, L’impatto sul mercato dei derivati OTC, in Giur. comm., 2012, 6, I, p. 899. Sui ‘contratti derivati’ si confrontino le ricostruzioni operate in X. Xxxxxxxxx, I derivati finanziari tra vendita a termine e contratto differenziale, in X. Xxxxx (a cura di), I derivati finanziari, Milano, 1993, p. 27; X. Xxxxxxxxxxx, I prodotti derivati: strumenti per la copertura dei rischi o per nuove forme di speculazione finanziaria?, in Banca borsa, 1995, 3, I, p. 359; X. Xxxxxxxxxx, I contratti in strumenti derivati e la disciplina del mercato mobiliare tra regolamentazione dell’attività di impresa e valutazione dell’intento soggettivo, in Giur. comm., 1996, 4, I, p. 593; X. Xxxxxxx, Options e contratti derivati, in Contr. impr., 1999, 3, p. 1269; X. Xxxxxxxxxx, Note sui derivati creditizi: market failure o regulation failure?, in Banca borsa, 2009, 6, I,

p. 652; X. Xx Xxxx, I contratti derivati come contratti alieni, in Riv. dir. priv., 2009, 3, p. 26 (ora in ora in Id., Il contratto. Dal contratto atipico al contratto alieno, Milano, 2011, p. 59); X. Xxxxxxxxx, Operazioni su derivati: contratti o scommesse?, in Contr. impr., 2009, 6,

p. 1133; X. Xxxxxx, I contratti derivati, cit., passim.; X. Xxxxx – X. Xxxxx, Dalla ricchezza assente alla ricchezza inesistente - divagazioni del giurista sul mercato finanziario, in Banca borsa, 2010, 4, I, p. 401; X. Xxxxxxx, Intermediario contro investitore: i derivati over the counter, in Banca borsa, 2010, 6, I, p. 779; Id. Contratti derivati, in Banca borsa, 2011, 5, I, p. 604; X. Xxxxxx Nassetti, I contratti derivati finanziari, cit., passim.; E. Barcellona, Strumenti finanziari derivati: significato normativo di una definizione, in Banca borsa, 2012, 5, I,

p. 541; X. Xxxxx, La negoziazione degli strumenti finanziari derivati e il problema della causa del contratto, in Banca borsa, 2013, 1, I, p. 68; X. Xxxxxx, Alea e trasparenza nella contrattualistica derivata: nuovi progressi giurisprudenziali, in ivi, p. 92; E. Barcellona, Contrat- ti derivati puramente speculativi: fra tramonto della causa e tramonto del mercato, in X. Xxxxxxx (a cura di), Swap tra banche e clienti, cit., p. 91; M. Barcellona, I derivati e la causa negoziale - I - L’ ‘azzardo’ oltre la scommessa: i derivati speculativi, l’eccezione di gioco e il vaglio del giudizio di meritevolezza, in Contr. impr., 2014, 3, p. 571; Id., I derivati e la causa negoziale - II - Il controllo di meritevolezza e i derivati (anche) di protezione conclusi dalle banche, in Contr. impr., 2014, 4/5, p. 881; X. Xxxxxxx, I contratti derivati finanziari nel sistema dei contratti aleatori, in X. Xxxxxxx (a cura di), Swap tra banche e clienti, cit., p. 173; F. Delfini, Contratti derivati OTC : problemi di validità e di qualificazione (a margine di un recente libro in tema di Swap), in Contr. impr., 2014, 4/5, p. 910; X. Xxxxxxxxxxx, I derivati tra meritevolezza dell’interesse ed effettività della tutela: quid noctis?, in Pers. merc., 2015, 1, p. 24 (xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx).

10. Tale aspetto è sottolineato in dottrina da X. Xxxxxxx, Intermediario contro investitore, cit., p. 779.

11. Nel senso dell’atipicità degli swaps è la giurisprudenza (ex multis, Trib. Torino, 24.04.2014 n° 2976 in xxx.xxxxxx.xx), nonché la maggioranza degli Autori (tra i tanti, si vedano X. Xxxxxx, Domestic currency swap: un nuovo contratto atipico?, in Foro pad., 1987, II, p. 122; X. Xxxxxxxxxxx, Struttura e funzione dei contratti di swap, cit., p. 441; X. Xxxxx, Profili giuridici del mercato degli swaps, cit., p. 613;

X. Xxxxxxx, Intermediario contro investitore, cit., x. 000 xx. 00; X. Xxxxxxxxxxx - X. Xxxxxxxx, I contratti «swap», cit., p. 184; M. Barcellona,

I derivati e la causa negoziale - I, cit., p. 602 nt 90).

12. Cass., 15 luglio 2016, n. 14432 (in xxx.xxxxxxxxx.xxxxxxxxx.xx).

13. Nel senso dell’aleatorietà dell’Irs militano la maggioranza degli Autori, ex multis, X. Xxxxxx, Swaps, cit., p. 318 X. Xxxxxxx, In tema di

interest rate swap, cit., p. 145; X. Xxxxxxxxxxx - X. Xxxxxxxx, I contratti «swap», cit., p. 196.

14. Tra la posizione minoritaria che definisce l’interest rate swap come un contratto commutativo, si vedano X. Xxxxxxx, Contratti di

«swap», cit., p. 1412 e X. Xxxxxx Xxxxxxxx, I contratti derivati, cit., p. 74.

considerazioni15. Innanzitutto, essa richiama le auto- revoli definizioni costruite dalla Cassazione in tema di domestic currency swap16 e della Consulta in pun- to di contratti aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati17. Inoltre, la giurisprudenza in parola desume il carattere dell’aleatorietà dal dato normativo (l’art. 23 comma 5 del Tuf statuisce che «nell’ambito della prestazione dei servizi e attività di investimento, agli strumenti finanziari derivati nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell’articolo 18, comma 5, lettera a), non si applica l’articolo 1933 del codice civile»). L’esclusione dell’applicabilità dell’art. 1933 cc ha, in- fatti, senso nei limiti in cui il legislatore ritenga che la natura giuridica del derivato come scommessa au- torizzata possa comportare l’applicazione della cd. eccezione di gioco. Peraltro, come reso evidente da questo passaggio normativo, l’aleatorietà dello swap nulla ha da dire in punto di validità dell’accordo di scambio concluso con un intermediario professioni- sta18, così che, attesa la sua natura aleatoria, un con- tratto di interest rate swap non possa essere risolto per eccessiva onerosità sopravvenuta.

3. Indirizzi giurisprudenziali

in merito alla non validità dell’irs

Xxxxxx, né l’atipicità né l’aleatorietà escludono la validità del contratto di interest rate swap. Ciò non di meno, almeno sinora, proprio a partire da queste ca- ratteristiche la giurisprudenza ha ricostruito le coordi- nate in cui muove la efficacia del contratto di interest rate swap sottoscritto dal cliente con l’intermediario.

3.1. L’interest rate swap

e la non meritevolezza

In particolare, verificando la meritevolezza dell’interesse (art. 1322 cc) sotteso allo specifico con- tratto atipico di interest rate swap, una parte della giurisprudenza di merito ha escluso che l’Irs che sia

«insuscettibile di recare un apprezzabile pregiudizio a un contraente, esponendo viceversa – solamente

– l’altro contraente al rischio di oscillazione dei mer- cati in misura notevole» possa superare il vaglio di meritevolezza che il diritto contrattuale generale xx- chiede a condizione di validità dell’accordo atipico19. Tale indirizzo della giurisprudenza di merito è stato pienamente condiviso dalla Corte di cassazione che, dapprima, ne ha fatto applicazione rispetto ai cd. My way20 e For you21, ossia di quei piani finanziari i quali addossavano alla banca vantaggi certi e garantiti ed al risparmiatore non garantivano alcuna certa prospet- tiva di lucro, e, di poi, lo ha ricondotto a sistema, af- fermando come tra i significati della non meritevolez- za dell’interesse (ex art. 1322 cc) vi sia appunto quello di «attribuire ad una delle parti un vantaggio ingiusto e sproporzionato, senza contropartita per l’altra»22.

3.2. L’interest rate swap di copertura

Oltre a questa prima consolidata indicazione, in giurisprudenza si rinvengono indirizzi ancora più re- strittivi che declinano il controllo di liceità del contrat- to aleatorio atipico al fine di meglio proteggere l’inve- stitore. Centrale in questi orientamenti è la dicotomia tra derivati di copertura e derivati speculativi. Con riferimento agli interest rate swap la qualifica di “co- pertura” consegue alla circostanza per cui il derivato

15. Ex multis, Trib. Roma, 212/2016, cit.

16. Xxxxx Xxxx., 00 maggio 2005, n. 10598 (in Mass. foro it., 2005, 629), dove la definizione di domestic currency swap è data in questi ter- mini: «contratto aleatorio, con il quale due parti si obbligano, l’una all’altra, a corrispondere alla scadenza di un termine, convenzionalmente stabilito, una somma di denaro (in valuta nazionale) quale differenza tra il valore (espresso in valuta nazionale) di una somma di valuta estera al tempo della conclusione del contratto e il valore della medesima valuta estera al momento della scadenza del termine stabilito».

17. Xxxxx Xxxx., 00 febbraio 2010, n. 52, §12.1. Su questa sentenza si veda il commento di X. Xxxxxx, Natura e funzione della disciplina

dei servizi di investimento e qualificazione degli strumenti derivati nella giurisprudenza costituzionale, in Banca borsa, 2011, II, p. 35.

18. Trib. Lanciano, 06 dicembre 2005, in Giur. comm., 2007, II, p. 131.

19. Tra la giurisprudenza che milita in tal senso, si vedano, ex multis, Trib. Modena, ord. 23 dicembre 2011 (in Contratti, 2012, 3, p. 130), Trib. Xxxx, 22 marzo 2011 (in Nuovo notiziario giur., 2011, p. 410), Trib. Milano, 19 aprile 2011 (in Banca borsa, 2011, II, p. 748) e Trib. Roma, 212/2016, cit. In dottrina, tra gli altri, riconoscono la necessaria bilateralità dell’alea X. Xxxxxx, Alea e trasparenza nella contrat- tualistica derivata: nuovi progressi giurisprudenziali, Borsa banca, 2013, 1, I, p. 97, X. Xxxxxxx, I contratti derivati finanziari, cit., p. 206 e X. Xxxxxxx, Homo oeconomicus, homo ludens: l’incontrastabile ascesa della variante aliena di un tipo marginale, la scommessa legalmente autorizzata (art. 1935 c.c.), in Contr. impr., 2014, 4-5, p. 855.

20. Cass., 10 novembre 2015, n. 22950, in Società, 2016, 725, con nota di X. Xxxxxxxx, For you for nothing o immeritevolezza.

21. Cass. [ord.], 30 settembre 2015, n. 19559, in Banca borsa, 2016, II, 137, con nota di X. Xxxxx, Meritevolezza degli interessi ed equilibrio

contrattuale.

22. Cass., 28 aprile 2017, n. 10509 (in xxx.xxxxxxxxx.xxxxxxxxx.xx).

presenti «una stretta correlazione tra: 1) il nozionale del contratto derivato e il complessivo debito oggetto di copertura, assunti nell’importo originario e via via in quello residuo nel tempo; 2) il tasso applicato sul debi- to e quello utilizzato nell’IRS; 3) le scadenze dei paga- menti del debito e quelle delle cedole previste dall’Irs;

4) la durata del debito e quella dell’Irs»23.

Sebbene sia ignorata dal legislatore24, tale distin- zione è estremamente diffusa nella nostra letteratu- ra ed è condivisa da copiosa giurisprudenza di meri- to, per la quale essa non avrebbe solo valore descrit- tivo e rileverebbe nell’individuazione della causa in concreto del contratto stipulato tra intermediario e cliente. Per un certo orientamento, qualora lo swap, sebbene fosse stato stipulato dal cliente per ridurre un pre-esistente rischio, sia stato poi strutturato in modo tale da prescindere interamente da una fun- zione di copertura (e porsi, dunque, alla stregua di un derivato speculativo), il contratto di interest rate swap sarebbe da intendersi come nullo per mancan- za di causa25.

Invero, la tesi che afferma la nullità del contratto di swap per mancanza di causa concreta quando il derivato è strutturato in modo diverso rispetto agli interessi concretamente perseguiti dalle parti è esat- tamente criticata da chi osserva come la circostanza per cui «le parti si rappresentavano di fare, e inten-

devano fare, un contratto diverso da quello realmen- te sottoscritto (un derivato di ”copertura”, e non un derivato “speculativo”)» rilevi «indiscutibilmente come un errore, e altrettanto indiscutibilmente un errore essenziale, in quanto caduto su “natura” o “oggetto” del contratto ex art. 1429, n. 1, c.c.», per- tanto, si conclude che «[o]ve ne risultasse anche la riconoscibilità, esso darebbe luogo ad annullamento del contratto»26.

3.3. L’interest rate swap speculativo

Sempre a partire dalla distinzione tra strumenti derivati di copertura e strumenti derivati speculati- vi, per un certo orientamento, invece, sarebbero me- ritevoli di tutela solo i primi (ossia quegli accordi di scambio delle future prestazione pecuniarie che as- solvono «una funzione di sicurezza e garanzia econo- mica, perché collegati con effettivi rapporti obbligato- ri (di prestito o di import/export) sottostanti»)27.

Questa posizione che esclude la meritevolezza dell’Irs speculativo è disattesa da parte della giuri- sprudenza di merito28 e, in dottrina, è respinta sia da quanti affermano che i derivati speculativi sono leciti29 sia da coloro i quali ritengono che la finalità speculativa o conservativa attenga al piano dei moti- vi30 e al più rilevi in ordine ai giudizi di adeguatezza o appropriatezza dell’investimento31.

23. Trib. Xxxx, 000\0000, cit.

24. Oltre a Consob, I principali prodotti finanziari derivati, Elementi informativi di base, Ottobre 2012, si veda anche Consob direttiva, 26.02.1999, n. 9901391 dove si afferma che per essere il derivato definito come avente funzione di copertura è necessario che «le operazio- ni su derivati siano esplicitamente poste in essere per ridurre la rischiosità delle altre posizioni detenute dal cliente (cd. posizioni base); b) sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico finanziarie (scadenza, tasso di interesse, tipologia etc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; c) le condizioni di cui ai punti precedenti risultino documentate da evidenze interne degli intermediari, e siano approvate anche in via generale con riguardo a caratteristiche ricorrenti, dalla funzione di controllo interno» (entrambi i documenti sono in xxx.xxxxxx.xx).

25. In tal senso si veda, per tutti, X. Xxxxx, La negoziazione degli strumenti finanziari, cit., p. 87 e, in giurisprudenza, Trib. Bari, ord. 15.07.2010, in Contratti, 2011, 3, p. 244 e App. Trento, 03-06-2013, in Giur. comm., 2014, II, p. 62.

26. Si veda X. Xxxxx, Causa concreta: una storia di successo? Dialogo (non reticente, né compiacente) con la giurisprudenza di legit- timità e di merito), in Riv. dir. civ., 2013, 4, p. 985 e X. Xxxxxxxxxxx, I derivati tra meritevolezza dell’interesse ed effettività della tutela, cit., p. 26.

27. Trib. Milano, ord. 26.05.1994, in Banca, borsa, 1995, 1, II, p. 80. Questo indirizzo è ripreso da parte della giurisprudenza successiva (Trib. Xxxxxxxx, 06.12.2005, in Giur. Comm., 2007, 1, II, p. 131; Trib. Lucera, 26.04.2012, in xxx.xxxxxx.xx) ed è condiviso da diversi Autori (ex multis, X. Xxxxxxx, Contratti di swap con finalità speculative, cit., p. 8; X. Xxxxxxxxxx, Contratti derivati puramente specula- tivi, cit., p. 139; M. Barcellona, I derivati e la causa negoziale - I, cit., p. 600; X. Xxxxxxxxxxx, I derivati tra meritevolezza dell’interesse ed effettività della tutela, cit., p. 33).

28. Trib. Milano, 11.05.1995, in Banca, borsa, 1996, II, p. 442, e da Trib. Milano, 09.02.2012, in xxx.xxxxxx.xx.

29. X. Xxxxxx, I contratti derivati, cit., p. 244; X. Xxxxxx Xxxxxxxx, I contratti derivati finanziari, cit., p. 74; X. Xxxxxxx, Homo oeconomicus,

homo ludens, cit., p. 851.

30. X. Xxxxxxx, Profili civilistici del rischio finanziario, cit., p. 130; X. Xxxxx, Domestic currency swap, cit., p. 174.

31. X. Xxxxxxx, L’ufficio di diritto privato e il contratto derivato over the counter come scommessa razionale, in Id. (a cura di), Swap tra banche e clienti, cit., p. 29

3.4. L’interest rate swap irrazionale

Non ogni orientamento restrittivo sulla validi- tà del contratto di interest rate swap passa per la distinzione tra derivato di copertura e derivato spe- culativo. Infatti, un terzo indirizzo – inaugurato da una più recente sentenza della Corte di appello di Milano32 - ha individuato nella razionalità dello scambio di alee l’elemento dirimente per la qualifica di liceità dello swap concluso con l’intermediario, così da consentire di rilevare la nullità di quel con- tratto concluso tra un intermediario e un cliente a cui era stata preclusa la conoscibilità e la misurabili- tà del rischio assunto33. Più in particolare, per quella Corte la circostanza per cui il soggetto abilitato non aveva comunicato alla controparte il cd. mark-to- market comporterebbe «la radicale nullità dei con- tratti di interest rate swap, perché esclude, in radi- ce, che, nel caso di specie, gli appellati abbiano po- tuto concludere la “scommessa” conoscendo il grado di rischio assunto, laddove, per contro, la Banca, del proprio rischio, nutriva perfetta conoscenza – ad- dirittura nella sua precisa misurazione scientifica – avendo predisposto lo strumento»34.

La tesi che afferma la razionalità dell’alea creata

artificialmente con la stipula dell’Irs quale requisito di validità del contratto derivato non è stata seguita da altra giurisprudenza35 e, in dottrina, è contestata, tra gli altri, da quanti sostengono che «la soggettiva ignoranza che un contraente nutre circa l’alea che si

assume rende irragionevole solo la sua condotta ne- goziale e, quindi, può, in linea di principio, rilevare esclusivamente sul piano dei vizi della sua volontà e delle relative discipline»36.

4. Possibili approdi futuri

Come si vede, a eccezione dell’orientamento che ritiene necessaria la bilateralità dell’alea e non meri- tevole di tutela l’interest rate swap che addossa alla banca vantaggi certi e garantiti ed al risparmiatore non garantisce alcuna certa prospettiva di lucro, tutti i sopra-richiamati indirizzi sono stati criticati e il loro consolidamento è, ad oggi, alquanto incerto.

4.1. Il contratto atipico

e le norme materiali imperative

Invero, le interpretazioni ora richiamate hanno avuto il merito di respingere la tesi che propende per consentire l’elusione del controllo sul singolo swap, in ragione delle esigenza della finanza internaziona- le37.

Questa tendenza va condivisa38 e ciò in quanto «è la prassi commerciale a doversi adeguare alla legge per come interpretata dall'organo giurisdizionale di vertice, e non il contrario»39.

Infatti, se è vero che l’atipicità non ne determi- na la nullità, è altresì vero che il nostro ordinamento

32. Il riferimento è ad App. Milano, 18 settembre 2013 n. 3459, in xxx.xxxxxx.xx (sulla pronuncia si vedano X. Xxxxxx Nassetti, Un salto indietro di trent’anni: “swap uguale scommessa”!, in Giur. comm., 2014, 2, II, p. 287; X. Xxxxxxx, Recenti evoluzioni dell’aleatorietà convenzionale: i contratti derivati OTC come scommesse razionali, in Contratti, 2014, 3, p. 218; X. Xxxxxxxxx, Obblighi informativi e mi- surabilità dell’alea tra comportamento di buona fede, oggetto e causa del contratto di Interest Rate Swap, in Giur. it., 2014, 8/9, p. 1876; e, volendo, X. Xxxxxxxxx, La creazione razionale dell’alea nei derivati otc e la nullità dello swap per vizio di causa, in Pers. merc., 2013, 3, p. 332, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx). Nella giurisprudenza di merito successiva, tale impostazione è stata seguita da App. Bologna, 11 marzo 2014 n° 734 (in xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx) e Trib. Roma, 212/2016, cit.

33. In dottrina, la tesi della razionalità dell’alea scambiata quale “supporto esterno” che giustifica l’autorizzazione della scommessa e che rileva come elemento essenziale per la vincolatività del contratto è sostenuta in particolare dal prof. Maffeis (Costi impliciti nell’interest rate swap, in Giur. comm., 2013, 3, I, p. 662; Homo oeconomicus, homo ludens, cit., p. 846; L’ufficio di diritto privato e il contratto, cit.,

p. 20), nonché, almeno inizialmente, anche da X. Xxxxxxxxxx, Note su derivati creditizi, cit., p. 652.

34. App. Milano, 3459/2013, cit.

35. Trib. Torino, 24 aprile 2014 (in xxx.xxxxxx.xx).

36. M. Barcellona, I derivati e la causa negoziale - II -, cit., p. 897.

37. In tal senso è la posizione (isolata) di X. Xxxxxx Xxxxxxxx, I contratti derivati finanziari, cit., p. 101 (per un’esatta critica di questa tesi si veda X. Xxxxxxxxxx, Contratti derivati puramente speculativi, cit., p. 140).

38. Peraltro, in dottrina, un giudizio positivo su questa giurisprudenza è espresso (con toni e argomentazioni diverse) anche quanto agli effetti dell’impiego della causa descritto in precedenza in punto di tutela dell’investitore: a tal proposito si vedano, in particolare, i contri- buti di X. Xxxxxxx, Il contratto senza numeri e aggettivi. Oltre il consumatore e l’impresa debole, in Contr. impr., 2012, 4-5, p. 1190, A.A. Dolmetta, Introduzione. Speculazione e prudenza, in X. Xxxxxxx (a cura di), Swap tra banche e clienti, cit., p. XVII-XVIII) e X. Xxxxxxxxxxx, I derivati tra meritevolezza dell’interesse ed effettività della tutela, cit., p. 36.

39. Cass. 3 aprile 2014, n. 7776 in Foro it., 2014, I, c. 3229.

non “sia il far west” e il giudice deve controllare i con- tratti atipici «alla luce delle norme imperative tout court del diritto italiano». Come insegna la dottrina più attenta, difatti, la circostanza per cui gli swaps siano contratti atipici «elaborati sulla base del dirit- to americano e inglese, ma a cui si applica il diritto italiano» (cd. contratti alieni) non impedisce all’in- terprete di verificare la compatibilità «di tali contratti con le norme imperative del diritto italiano», peraltro ricomprendendo tra queste sia la «norma imperativa a fattispecie e analitica» sia quella materiale, cioè la norma imperativa «che non si preoccupa dello stru- mento giuridico ma del risultato»40.

4.2. Lo swap, il contratto e la normativa speciale

Xxxxxx, nell’individuazione di quali siano le nor- me imperative che interessano il contratto atipico in esame occorre prendere le mosse da un dato: lo swap è uno strumento finanziario che non si affranca dal contratto che lo ha generato41.

Tale ultimo aspetto è di fondamentale importan- za, giacché, a ben vedere, esso determina l’applica- zione di specifiche norme al contratto di interest rate swap. Quando è sottoscritto da un intermediario, difatti, quel contratto rileva ad un tempo come servi- zio di intermediazione e quale strumento finanziario, così da comportare «l’applicabilità al derivato mede- simo – in quanto anche “contratto di investimento”

– della cospicua disciplina sui servizi di investimento, con la conseguenza che allo stesso trovano applicazio- ne contemporaneamente, regole del Tuf relative agli strumenti finanziari e, appunto, quelle proprie dei servizi e delle attività di investimento»42. Ad esempio, la coincidenza tra strumento finanziario e servizio d’investimento, propria del derivato over the coun- ter concluso tra intermediario e cliente, determina la nullità virtuale (ex art. 1418 cc) dello swap sottoscrit-

to con un soggetto che esercita l’attività d’intermedia- zione senza l’autorizzazione richiesta dalla legge (art. 18, Tuf)43.

4.3. Lo swap e la regola di adeguatezza

Non solo. La normativa imperativa in tema di prestazione al pubblico di servizi di investimento contiene ulteriori regole che vietano in modo assoluto determinati risultati e che costituiscono norme mate- riali idonee a disciplinare il contratto atipico di swap concluso con l’intermediario. Tra queste disposizioni speciali, di assoluta importanza è la c.d. suitability doctrine, ossia quell’istituto con cui, sin dalla prima esperienza di disciplina speciale dell’attività d’inter- mediazione, si è appunto attribuito rilievo al legame tra il rischio assunto con lo strumento scambiato e il profilo del cliente44.

Nel sistema attuale, rispetto a uno strumento finanziario non adeguato (definibile come quel pro- dotto i) scambiato in seno ad un’attività di risparmio gestito; ii) non in linea con le competenze patrimo- niali, finanziarie e conoscitive del cliente), non c’è spazio «per superare la deficienza sostanziale ricor- rendo alla procedura formale che consentiva all’inter- mediario di procedere all’operazione da lui reputata inadeguata»45. Più esattamente, oggi qualora non sia possibile valutare l’adeguatezza dello strumento fi- nanziario da consigliare o da scambiare nell’ambito di una gestione di portafoglio altrui vi è il dovere di astensione; e non è prevista alcuna forma di permis- sive consent o altro meccanismo di dialogo tra inter- mediario e cliente che possa consentire di concludere l’operazione ove il prodotto i) non corrisponda agli obiettivi di investimento del cliente; ii) non sia sop- portabile per il cliente; iii) e non abbia natura tale per cui il cliente ne possa comprendere i rischi. In altri termini, la valutazione dell’adeguatezza è «estro- messa dal mondo dell’informazione»46 e opera come

40. X. Xx Xxxx, I contratti derivati come contratti alieni, in Riv. dir. priv., 2009, 3, p. 26 (ora in Id., Il contratto. Dal contratto atipico al contratto alieno, Cedam, Milano, 2011, p. 59 (le citazioni sono a p. 60 e 66).

41. X. Xxxxxxx, I contratti derivati finanziari, cit., p. 194. In giurisprudenza, si veda Trib. Milano, 19 aprile 2011 n. 5443 (in www.ilcaso. it), dove l’affermazione per cui «la stipulazione di un contratto derivato, a differenza del mero scambio di azioni o titoli, costituisce ad un tempo atto negoziale e mezzo di generazione dello strumento, cioè di un’autonoma entità finanziaria».

42. X. Xxxxxxx, I contratti derivati finanziari, cit., p. 196.

43. Cass., 7 marzo 2001 n° 3272, in Giust. civ., 2001, p. 2109.

44. Su questa disposizione si vedano, ex multis, X. Xxxxxxxx, Servizi ed attività di investimento. Prestatori e prestazione, in Tratt. Cicu-Messineo-Xxxxxxx-Xxxxxxxxxxx, 2012, p. 389; X. Xxxxxx, Il contratto “adeguato”. La protezione del cliente nei servizi di credito, di investimento e di assicurazione, Xxxxxxx, Milano, 2012, p. 87 e, volendo, X. Xxxxxxxxx, Regola di adeguatezza e validità del contratto, in Eur. dir. priv., 2016, 2, p. 335, dove più ampi riferimenti bibliografici.

45. X. Xxxxxxxx, Servizi ed attività di investimento, cit., p. 391.

46. X. Xxxxxxx, Le regole di adeguatezza e i contratti di borsa: tecniche normative, tutele e prospettive, in Xxx. xxx. xxxx., 0000, 0, x. 00.

“preclusione insuperabile”47 così che, ex art. 39, Reg. Consob 16190/2007, lo strumento finanziario scam- biato all’interno di un’attività di risparmio gestito o è adeguato oppure non è.

4.4. La nullità del contratto irs non adeguato

Orbene, la descritta coincidenza tra il servizio di investimento e lo strumento finanziario (l’interest rate swap) «che ne dovrebbe costituire l’oggetto»48 consente di ripetere la disciplina del servizio in seno allo strumento finanziario (contratto), sì da consenti- re la qualificazione stessa del contratto Irs come ade- guato o non adeguato.

Nel primo caso esso sarà pienamente vincolante; nel secondo caso, esso sarà nullo.

La “preclusione insuperabile” determinata dalla normativa in materia di risparmio gestito rispetto alla valutazione dell’adeguatezza comporta, difat- ti, che, quando quello strumento finanziario ha la funzione di scambiare un rischio non adeguato, lo swap rileva come contratto nullo per illiceità del- la causa (ex art. 1418, co. II, cc), determinata dalla sua contrarietà alla norma imperativa (art. 1343 cc) che materialmente impone la raccomandazione di strumenti finanziari adeguati (art. 39, Reg. Consob 16190/2007). Invece, quando l’Irs è stato concluso con l’intermediario in assenza di una rilevante valu- tazione, il derivato è nullo per illegalità del contratto (ex art. 1418, co. I, cc), determinata dalla violazione

del dovere di astensione (ex art. 39, co, VI, Reg. Con- sob 16190/2007).

In conclusione, l’unico contratto di swap che l’intermediario può stipulare con il cliente è quello che genera uno strumento finanziario adeguato alle caratteristiche conoscitive, patrimoniali e finanziari del soggetto nei cui confronti è reso il servizio di ri- sparmio gestito. A titolo di esempio, si può affermare che lo swap c.d. speculativo concluso con un cliente il cui obiettivo di investimento era quello di proteg- gersi dall’andamento di una pre-esistente e indicata esposizione debitoria sia uno derivato inadeguato e, quindi, un contratto nullo per contrarietà alla norma imperativa che impone di raccomandare strumenti fi- nanziari in linea con gli obiettivi di investimento (art. 39, Reg. Consob 16190/2007).

La raggiunta nullità del contratto (nominato, ati- pico, alieno, derivato over the counter) di interest rate swap per violazione della normativa (imperati- va, materiale) sull’adeguatezza del servizio di rispar- mio gestito attesta come oggi non sia più corretto af- fermare che dalla tutela del mercato mobiliare «nulla se ne può dedurre in ordine alla pretesa nullità dei singoli contratti sul piano del diritto civile»49.

Al contrario, quell’obiettivo si sostanzia oggi an- che nella sottrazione all’autonomia privata di schemi contrattuali che si pongano, quanto alla loro stessa esistenza o alla loro funzione, in contrasto con le va- rie esigenze di sistema riconosciute dal legislatore (in questo caso, la stabilità del mercato finanziario)50.

47. X. Xx Xxxxx, I servizi e i contratti di investimento, in X. Xxxxxxxxx (a cura di), Manuale di diritto del mercato finanziario, Xxxxxxx, Milano, 2014III, p. 103.

48. X. Xxxxxxx, I contratti derivati finanziari, cit., p. 196.

49. Cass., 19 dicembre 2007 n°26724, in Xxxx xx., 0000, X, x. 000, § 0.0.

50. Per dei cenni in tal senso, si vedano X. Xxxxxxxxx, Il contratto europeo nel tempo della crisi, in Eur. dir. priv., 2010, 3, p. 640; X. Xxxxxxx, Xxxxxxx, razionalità degli agenti e disciplina dei contratti, in Oss. dir. civ comm., 2012, 1, p. 30; X. Xxxxxxxxxxxxxx, Freedom of Contract in the Post-Crisis Era: Quo Vadis?, in Europ. Rev. Contr. Xxx, 2014, 3, p. 390 e X. Xxxxxxx - X. H-Y Chiu, The Foundations and Future of Financial Regulations. Governance for Responsibility, London - New York, 2014, p. 234.