SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO
La somministrazione a termine: quando è possibile?
La somministrazione a tempo determinato è ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo (art. 20, comma 4, d.lgs. n. 276 del 2003)
Jobs Act: “E’ consentita l’apposizione di un termine alla durata del contratto … di durata non superiore a 36 mesi, comprensiva di eventuali proroghe … per lo svolgimento di qualunque tipo di
mansione, sia nella forma del contratto a tempo determinato, sia nell’ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato”
Il contratto di somministrazione a termine:
quando è possibile?
Non viene più richiesta la sussistenza e l’indicazione delle ben note “ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo” che tanto contenzioso hanno creato nella pratica: viene implicitamente meno anche l’ingombrante requisito (imposto dalla giurisprudenza più che dalla norma) della necessaria temporaneità dell’occasione di lavoro
Il contratto di somministrazione a termine:
quando è possibile?
Dopo il Jobs Act esiste soltanto la somministrazione acausale
E’ possibile la somministrazione acausale di soggetti che in passato avevano già collaborato con l’azienda, in quanto la
libertà non è più limitata al solo “primo” rapporto
Il contratto di somministrazione a termine: quali limiti?
Unico limite residuo: le clausole di contingentamento
“la individuazione, anche in misura non uniforme, di limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione di lavoro a tempo determinato è affidata ai contratti collettivi nazionali
di lavoro stipulati da sindacati comparativamente più rappresentativi”
(art. 20, comma 4, nuovo testo d. lgs. n. 276 del 2003)
Il contratto di somministrazione a termine: quali limiti?
Somministrazione “illimitata”: i limiti quantitativi sono esclusi in caso di invio in missione di:
a) soggetti disoccupati, percettori della relativa indennità, da almeno 6 mesi
b) soggetti comunque percettori di ammortizzatori sociali,
anche in deroga, da almeno sei mesi
c) lavoratori definiti “svantaggiati” o “molto svantaggiati” ex art. 2 Reg. CE 6 agosto 2008, n. 800
Il contratto di somministrazione a termine: quali limiti?
… nella lettera C) rientrano:
Numero 18 Reg. CE:
c) lavoratori che hanno superato i 50 anni di età
d) adulti che vivono soli con una o più persone a carico
f) membri di una minoranza nazionale all'interno di uno Stato membro che hanno necessità di consolidare le proprie esperienze in termini di conoscenze linguistiche, di formazione professionale o di lavoro, per migliorare le prospettive di accesso ad un'occupazione stabile
Numero 19 Reg. CE:
«lavoratore molto svantaggiato»: lavoratore senza lavoro da almeno
24 mesi
Il contratto di somministrazione a termine: quali limiti?
… numero 18 (lettere a, b, e):
a) chi non ha un impiego regolarmente retribuito da almeno sei mesi
b) chi non possiede un diploma di scuola media superiore o professionale
e) lavoratori occupati in professioni o settori caratterizzati da un tasso di disparità uomo-donna che supera almeno del 25 % la disparità media uomo-donna in tutti i settori economici dello Stato membro
interessato se il lavoratore interessato appartiene al genere
sottorappresentato
Il contratto di somministrazione a termine: quali limiti?
Il Ministero del Lavoro con decreto 20 marzo 2013 ha definito i
“lavoratori svantaggiati” di cui alle lettere a), b) ed e):
a) coloro che negli ultimi sei mesi non hanno prestato attività lavorativa riconducibile ad un rapporto di lavoro subordinato della durata di almeno sei mesi ovvero coloro che negli ultimi sei mesi
hanno svolto attività lavorativa in forma autonoma o parasubordinata dalla quale derivi un reddito inferiore al reddito annuale minimo personale escluso da imposizione
Il contratto di somministrazione a termine: quali limiti?
b) coloro che non abbiano conseguito un titolo di studio di
istruzione secondaria superiore, rientrante nel livello terzo della
classificazione internazionale sui livelli di istruzione;
c) coloro che sono occupati in settori economici in cui sia riscontrato il differenziale nella misura di almeno il 25 per cento, come annualmente individuati dalla Rilevazione continua sulle
forze di lavoro dell’Istat e appartengono al genere sottorappresentato
Il contratto di somministrazione a termine: quale durata massima?
Rigidità introdotta dalla legge Fornero
in forza di un contratto di somministrazione di lavoro a termine
Questo limite riguarda il lavoro a termine e non anche la
somministrazione - per la quale è rimasto espressamente escluso
(esclusione confermata dal Jobs Act)
Ai fini del computo della durata massima complessiva di 36 mesi relativa al contratto a tempo determinato, si tiene conto anche dei periodi in cui il lavoratore è stato impiegato, in mansioni equivalenti (identica professionalità, a prescindere dal formale inquadramento del lavoratore),
Il contratto di somministrazione a termine: quale durata massima?
I datori di lavoro devono tener conto, ai fini del limite dei 36 mesi, dei periodi di lavoro svolti in forza di contratti di somministrazione a tempo determinato stipulati dopo l’entrata in vigore della riforma Fornero, ovvero dopo il 18 luglio 2012
Circolare Min. lav. n. 18 del 2012
“raggiunto tale limite il datore di lavoro potrà comunque ricorrere alla somministrazione a tempo determinato con lo stesso lavoratore anche successivamente al raggiungimento dei 36 mesi”
interpretazione ribadita dal Ministero anche nel c.d. Vademecum del 22
aprile 2013, ma pericolosa
Staff Leasing: quando?
La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato è ammessa:
a) per servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico, compresa la progettazione e manutenzione di reti intranet e extranet, siti internet, sistemi informatici, sviluppo di software
applicativo, caricamento dati
b) per servizi di pulizia, custodia, portineria
c) per servizi, da e per lo stabilimento, di trasporto di persone e di trasporto e movimentazione di macchinari e merci
d) per la gestione di biblioteche, parchi, musei, archivi, magazzini,
nonché servizi di economato
Staff Leasing: quando?
e) per attività di consulenza direzionale, assistenza alla certificazione, programmazione delle risorse, sviluppo organizzativo e cambiamento, gestione del personale, ricerca e selezione del personale
f) per attività di marketing, analisi di mercato, organizzazione della funzione commerciale
g) per la gestione di call-center, nonché per l'avvio di nuove iniziative
imprenditoriali nelle aree svantaggiate
h) per costruzioni edilizie all'interno degli stabilimenti, per installazioni o smontaggio di impianti e macchinari, per particolari attività produttive, con specifico riferimento all'edilizia e alla cantieristica navale, le quali richiedano più fasi successive di lavorazione, l'impiego di manodopera
diversa per specializzazione da quella normalmente impiegata nell'impresa
Staff Leasing: quando?
i) in tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi di lavoro nazionali territoriali o aziendali stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative
i-bis) in tutti i settori produttivi, pubblici e privati, per l'esecuzione di servizi di cura e assistenza alla persona e di sostegno alla famiglia
i-ter) in tutti i settori produttivi, in caso di utilizzo da parte del
somministratore di apprendisti
Staff Leasing: quando?
Staff leasing: utilizzabile anche per esternalizzare attività core
business?
Secondo la legge solo in quattro ipotesi: gestione call center, nuove iniziative in aree svantaggiate, servizi di cura e assistenza alla persona, in qualsiasi settore se vengono
utilizzati apprendisti
E al di fuori di queste ipotesi?
Staff Leasing: quando?
Giurisprudenza divisa
Alcune sentenze affermano che “la somministrazione di lavoro a tempo indeterminato è legittima ove abbia ad oggetto una delle attività espressamente
previste dall’art. 20 del d.lgs. n. 276/2003, anche se tale attività coincida con l’attività principale svolta dall’impresa utilizzatrice”
(Trib. Torino 11 marzo 2010, n. 604; Trib. Torino 3 luglio 2010, n. 1014; Trib. Roma 19
novembre 2010, n. 18385)
Altre sentenze, al contrario, ritengono che “la somministrazione di lavoro a tempo indeterminato è legittima ove abbia ad oggetto una delle attività espressamente previste dall’art. 20 d.lgs. n. 276/2003, ma è necessario che tali attività abbiano carattere accessorio e non coincidente con l’attività principale svolta dall’impresa
utilizzatrice”
(Trib. Torino 26 luglio 2010, n. 2246; Trib. Torino 20 luglio 2010, n. 1230)
Il contratto di somministrazione: i divieti
a) per la sostituzione di lavoratori in sciopero
b) salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, nei 6 mesi precedenti, a licenziamenti collettivi riguardanti lavoratori adibiti alle stesse mansioni, salvo che tale contratto (i) sia concluso per sostituire lavoratori assenti ovvero (ii) abbia una durata iniziale non superiore a 3 mesi ovvero (iii) il lavoratore venga assunto dalla mobilità
c) salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell’orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale, che interessino lavoratori adibiti alle stesse mansioni
d) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi
Natura del rapporto fra somministratore e lavoratore
Fra somministratore e lavoratore si instaura a tutti gli effetti un contratto di lavoro subordinato
art. 22 d.lgs. n. 276 del 2003: assoggettamento del rapporto fra somministratore e lavoratore a tutte le norme contenute nel codice civile e nelle leggi speciali in materia di lavoro subordinato
Il contratto di lavoro subordinato con l’agenzia
Il contratto di lavoro subordinato con l’agenzia può essere:
⮚ a tempo determinato: generalmente la sua durata coincide con la
durata del contratto di somministrazione
⮚ a tempo indeterminato:
❖ il lavoratore rimane costantemente a disposizione del somministratore, venendo inviato presso le varie aziende che, di volta in volta, in virtù di contratti di somministrazione a termine, si rivolgono all’agenzia di somministrazione
❖ il lavoratore può essere impiegato all’interno della struttura dello stesso somministratore
❖ nell’intervallo non operativo tra un invio e l’altro, il somministratore deve corrispondere al lavoratore un’indennità di disponibilità
Il contratto di lavoro subordinato con l’agenzia
Contratto a tempo determinato con l’agenzia: si applica la disciplina del lavoro a termine (d. lgs. n. 368 del 2001) con tre importanti esclusioni:
⮚ esclusa la disposizione sulla durata massima complessiva
⮚ esclusi limiti di riassunzione
⮚ facoltà di proroga in conformità ccnl agenzie per il lavoro (art. 47: massimo 6 proroghe)
Il contratto di lavoro subordinato con l’agenzia
Il nuovo limite legale del 20% per le assunzioni a tempo determinato si applica anche alle agenzie?
Circ. Min. lav. n. 18/2014: “il limite del 20% ai contratti a tempo determinato non può … riferirsi alle assunzioni a termine effettuate dalle stesse agenzie di somministrazione nell’ambito della propria attività”
Il limite di durata massima dei 36 mesi non ai applica alla somministrazione …ma “costituisce una misura di maggior cautela per l’utilizzatore … rivolgersi ad un’altra agenzia per il lavoro qualora, raggiunto il limite dei 36 mesi di somministrazione con lo stesso lavoratore, abbia intenzione di proseguire il rapporto con lo stesso lavoratore in somministrazione” (circ. Confindustria 8 luglio 2014, prot. n. 19732)
Natura del rapporto fra somministratore e lavoratore
Nel caso in cui il prestatore di lavoro sia assunto con contratto stipulato a tempo indeterminato, nel medesimo è stabilita la misura della indennità mensile di disponibilità … corrisposta dal somministratore al lavoratore per i periodi nei quali il lavoratore stesso rimane in attesa di assegnazione. La misura di tale indennità è stabilita dal contratto collettivo applicabile al somministratore e comunque non è inferiore alla misura prevista, ovvero aggiornata periodicamente, con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali … L’indennità di disponibilità è esclusa dal computo di ogni istituto di legge o di contratto collettivo
Natura del rapporto fra somministratore e lavoratore
art. 32 Ccnl agenzie per il lavoro: indennità mensile di disponibilità pari a 750 Euro lordi
Natura del rapporto fra somministratore e lavoratore
Obbligazioni del somministratore:
l’agenzia in sostanza ha due obblighi:
⮚ il pagamento della retribuzione
⮚ l’esercizio del potere disciplinare su impulso dell’utilizzatore, che comunica gli elementi oggetto della contestazione ex art. 7 St. lav. Il rifiuto ingiustificato di esercitare il potere disciplinare costituisce inadempimento del contratto commerciale, con conseguente applicazione dei rimedi civilistici (eccezione di inadempimento; nei casi più gravi: richiesta di risoluzione)
Natura del rapporto fra utilizzatore e lavoratore
Lavoratore:
⮚ ha l’obbligo di svolgere la propria attività nell’interesse nonchè sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore
⮚ ha l’obbligo di fedeltà (art. 2105 c.c)
⮚ ha l’obbligo di svolgere la prestazione lavorativa in modo diligente e tecnicamente adeguato
Natura del rapporto fra utilizzatore e lavoratore
Utilizzatore:
⮚ è titolare del potere direttivo e di controllo
⮚ ha l’obbligo di sicurezza, come se fosse un suo dipendente
⮚ ha la responsabilità civile verso i terzi per i danni causati dal lavoratore
⮚ è obbligato in solido con il somministratore per i trattamenti
retributivi e contributivi
⮚ deve, come il somministratore, garantire ai lavoratori l’esercizio dei diritti sindacali
❖ Forte incentivo: il lavoratore somministrato non si computa
nell’organico dell’utilizzatore
Responsabilità solidale e parità di trattamento
Parità di trattamento
I lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a un trattamento economico e normativo condizioni di base di lavoro e d’occupazione complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore, a parità di mansioni svolte
Il trattamento dev’essere complessivamente non inferiore, onde l’obbligo di parità di trattamento può considerarsi adempiuto anche se singoli aspetti della disciplina non siano identici, purchè nel complesso il trattamento globalmente riservato al lavoratore somministrato non sia inferiore a quello goduto dai dipendenti dell’utilizzatore comparabili
Somministrazione a tempo determinato con monte ore garantito
Ccnl agenzie di lavoro interinale (27 febbraio 2014): introduzione in via
sperimentale della somministrazione a termine con monte ore garantito
Dove? Settori del Turismo, GDO, Logistica, Alimentare, Agricoltura, TLC, Servizi alla persona
Ratio: è una sorta di mix tra la somministrazione e il lavoro a chiamata;
l’attività lavorativa può essere richiesta al lavoratore in funzione delle effettive e
mutevoli esigenze organizzative dell’utilizzatore
Modalità: retribuzione minima del 25% su base mensile dell’orario di lavoro osservato presso l’utilizzatrice; preavviso al lavoratore di 24 ore; calcolo retributivo su base esclusivamente oraria
L’apparato sanzionatorio:
la somministrazione irregolare
Sanzioni civili: il lavoratore somministrato viene considerato dipendente a tempo indeterminato dell’utilizzatore sin dall’inizio della somministrazione (efficacia ex tunc) sia quando il contratto di somministrazione non venga stipulato per iscritto, sia in caso di somministrazione irregolare per violazione dei limiti e
delle condizioni legittimanti (agenzia autorizzata, limite quantitativo, divieti, inizio e durata della somministrazione indicati nel contratto, casi di ricorso allo staff leasing)
L’apparato sanzionatorio:
la somministrazione irregolare
Legittimazione ad agire
Il lavoratore somministrato è l’unico legittimato a proporre l’azione civile per la costituzione ex tunc del rapporto di lavoro con l’utilizzatore
Il regime impugnatorio
art. 32, comma 4, lettera d), Collegato lavoro: impugnazione a pena di decadenza in termini stringenti, al fine di sanzionare il lassismo
di alcuni lavoratori nell’introduzione della causa
Doppio barrage: il lavoratore se vuole ottenere la conversione deve:
1. entro 60 giorni: contestare la validità della somministrazione mediante atto scritto (es. raccomandata a.r.)
2. entro i successivi 270 180 giorni (dalla “contestazione” di cui al numero 1): depositare ricorso
Problema: come si identifica il dies a quo nel silenzio della legge?
Il regime impugnatorio
Trib. Venezia 6 novembre 2013, sentenze n. 777 e 780
⮚ il termine di decadenza inizia a decorrere dalla cessazione del
rapporto (di fatto) presso l’impresa utilizzatrice
⮚ per il caso in cui siano intercorsi nel tempo più contratti di somministrazione successivi, il lavoratore ha l’onere della tempestiva
impugnazione di ogni singolo contratto, non essendo sufficiente un’impugnazione cumulativa (dell’ultimo contratto e dei precedenti) con un unico atto
⮚ per espressa previsione del c.d. collegato lavoro il regime decadenziale si applica retroattivamente anche ai contratti scaduti prima del 24 novembre 2010 (in tal caso, ovviamente, dalla data da
ultimo indicata, data di entrata in vigore del collegato)
La sanzione del Collegato lavoro per nullità del termine
art. 32, comma 5, l.n. 183/2010: “Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto” applicando nella quantificazione i criteri fissati dall’art. 8
l.n. 604/1966 in tema di tutela obbligatoria conseguente a
licenziamento
La sanzione del Collegato lavoro per nullità del
termine: legittimità
Corte cost. 9 novembre 2011, n. 303
⮚ la nuova sanzione si applica a tutti i giudizi pendenti, tanto nel merito,
quanto in sede di legittimità
⮚ l’indennità forfetaria è dovuta sempre e comunque, senza necessità dell’offerta della prestazione, né di oneri probatori di sorta
⮚ il nuovo regime risarcitorio non ammette la detrazione dell’aliunde
perceptum
⮚ l’indennità forfetaria copre solo il medio tempore, dal momento della
sentenza, invece, il datore è tenuto al pagamento delle retribuzioni
dovute
La sanzione del Collegato lavoro per nullità del termine
L’interpretazione autentica della sanzione offerta dalla riforma
Fornero
l’indennità onnicomprensiva “ristora per intero il pregiudizio subito dal lavoratore, comprese le conseguenze retributive e contributive relative al periodo compreso fra la scadenza del termine e la pronuncia del provvedimento” che ricostituisce il
rapporto
La sanzione del Collegato lavoro per nullità del termine
Domanda: ferma la conversione in un ordinario contratto a tempo indeterminato alle dipendenze dell’utilizzatore (Cass. 17 gennaio 2013, n. 1148; Cass. 8 maggio 2012, n. 6933), come si computa il
risarcimento del danno relativo al periodo precedente la sentenza che accerta/dispone la conversione?
Si applicano le regole generali (danno = tutte retribuzioni dalla messa in mora alla sentenza) oppure la sanzione speciale del Collegato lavoro?
La sanzione del Collegato lavoro per nullità del termine
L’applicazione anche alla somministrazione a termine irregolare sembra necessitata per due ordini di motivi:
1. la Legge Xxxxx ha esteso alla somministrazione a termine la disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato (art. 22, comma 2) e in giurisprudenza da sempre viene sostenuta la tesi del carattere necessariamente parallelo delle tutele (tanto è vero che le criticità nella formulazione delle causale, dapprima emerse con riferimento al termine, sono poi esplose anche con riferimento alla somministrazione)
2. l’espressione “nei casi di conversione” è da intendersi come riferita a tutti i casi di conversione (Cass. 17 gennaio 2013, n. 1148: “formulazione unitaria, indistinta e generale”)
La sanzione del Collegato lavoro per nullità del termine
Risposta positiva:
Cass. 17 gennaio 2013, n. 1148; Cass. 29 maggio 2013, n. 13404; Cass. 1°
agosto 2014, n. 17540; Cass. 20 agosto 2014, n. 18046
Trib. Venezia 6 novembre 2013 (nn. 777 e 780)
Treviso 29 febbraio 2012
App. Bari 26 gennaio 2012
Trib. Brescia 12 gennaio 2012
Trib. Padova 29 novembre 2011
Trib. Padova 4 febbraio 2011
Trib. Rovigo 1° febbraio 2011
Trib. Roma 30 novembre 2010
Trib. Roma 1° dicembre 2010
La sanzione del Collegato lavoro per nullità del termine
Risposta negativa:
Trib. Roma 6 febbraio 2013
Trib. Roma 15 gennaio 2013
Trib. Napoli 15 febbraio 2011
Trib. Bergamo 10 marzo 2011
App. Venezia 5 ottobre 2011
App. Torino 2 marzo 2011
App. Milano 20 settembre 2011
La giurisprudenza tradizionale
Applicazione diretta della sanzione della conversione (art. 27, comma 1) a fronte di causali generiche
in presenza di causali generiche il Giudice non procede nemmeno all’istruttoria!
Esempi di causali ritenute generiche
• “punta di intensa attività dovuta ad ordinativi eccezionali a cui non è possibile sopperire con normale organico aziendale” (App. Venezia 29 ottobre 2012);
• “intensificazione dell’attività lavorativa in determinati periodi dell’anno” (Trib. Padova 1° aprile 2010);
• “sostituzione di personale assente” (Trib. Padova 15 settembre 2010);
• “gestione delle attività di call center in relazione alle esigenze di carattere organizzativo connesse al riassetto del gruppo Telecom” (Trib. Padova 9 settembre 2009);
Esempi di causali ritenute generiche
• “casi previsti dal CCNL dell’utilizzatore: Punte di più intensa attività” (Trib. Padova 18 luglio 2008, secondo cui “le genericità della indicazione dei motivi non consente una verifica in concreto”);
• “fabbisogni di maggiore organico connessi a situazioni di mercato congiunturali e non consolidabili” (Trib. Bologna 8 febbraio 2008);
• “motivo di carattere aggiuntivo a supporto reparto cucina” (Trib. Milano 28 marzo 2008);
• “casi previsti dal CCNL” (Trib. Padova 22 luglio 2008).
Revirement giurisprudenziale?
“Le ‘punte di intensa attività’ non fronteggiabili con il ricorso al normale organico risultano sicuramente ascrivibili nell’ambito di quelle ‘ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore’, che consentono, ai sensi del decreto legislativo n. 276 del 2003, articolo 20, comma 4, il ricorso alla somministrazione di lavoro a tempo determinato”
(Cass. 21 febbraio 2012, n. 2521; cfr. anche Cass. 3 aprile 2013,
n. 8120; Trib. Roma 9 gennaio 2014)
Revirement giurisprudenziale?
Cass. 21 febbraio 2012, n. 2521: “fermo restando, in ogni caso … la necessità di una verifica diretta ad accertare la effettiva esistenza delle esigenze alle quali si ricollega
l’assunzione del singolo dipendente, al fine di evitare che il ricorso alla somministrazione avvenga per causali non corrispondenti a quelle poste a giustificazione del contratto di assunzione e per il perseguimento di finalità elusive delle norme inderogabili di legge o del contratto collettivo”
Le necessità di un ripensamento complessivo
Corte giust. UE 11 aprile 2013 (causa C-290/12)
La direttiva 1999/70 CE sul lavoro a tempo determinato e l’accordo quadro del 18 marzo 1999 allegato a tale direttiva “devono essere interpretati nel senso che non si applicano né al rapporto di lavoro a tempo determinato tra un lavoratore interinale e un’agenzia di lavoro interinale né al rapporto di lavoro a tempo determinato tra tale lavoratore e un’impresa utilizzatrice”
In sintesi: i due complessi normativi sono diversi e non sovrapponibili (per lavoro tramite agenzia vi è una direttiva ad hoc, la n. 104 del 2008)