INTERNAZIONALE)"

UNIVERSITÁ DEGLI STUDI DI PERUGIA

A A. 2016-2017

DOTTORATO DI RICERCA lN "DIRITTO DEI CONSUMI (DOTTORATO

INTERNAZIONALE)"

"XXX"CICLO

settore scientifico disciplinare "IUS/O1"

"TRASPARENZA E TUTELA DEL CONTRAENTE·CONSUMATORE NELLA DISTRIBUZIONE DI PRODOTTI DI INVESTIMENTO ASSICURATIVI"

XXXXXXXXX XXXXXXXXX

; ( 1,

DIRETTORI:

Xxxx. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx

Xxxx. Xxxxx Xxxxxxx COORDINATORE:

Xxxx. Xxxxxxx Xxxxxxxxx

SOMMARIO

INTRODUCCIÓN 4

Capitolo 1: L’evoluzione storica del diritto delle assicurazioni tra codice civile e codice di settore

1.1. Evoluzione storica del diritto delle assicurazioni (Brevi cenni)

……………………………………………………………………………11

1.2. La disciplina delle fonti nel diritto delle assicurazioni tra codice civile e codice delle assicurazioni private

……………………………………………………………………………16

1.3. L’incidenza della disciplina comunitaria nel settore assicurativo

……………………………………………………………………………21

1.4. (Segue) La Direttiva 2016/97 sulla distribuzione assicurativa, cosa cambia rispetto alla precedente normativa comunitaria

……………………………………………………………………………27

1.5. Il ruolo dell’informazione nel diritto contrattuale dell’Unione Europea

……………………………………………………………………………37

Capitolo 2: Il ruolo della trasparenza nei contratti assicurativi

2.1. Regole di trasparenza e adeguatezza nei contratti assicurativi. In particolare gli artt. 182 e ss. del codice delle assicurazioni

……………………………………………………………………………54

2.2. La trasparenza nei prodotti assicurativi a contenuto finanziario tra TUF, codice delle assicurazioni e codice del consumo

……………………………………………………………………………66

2.3. (Segue) L’importanza della tipologia di investitore. L’adeguatezza e l’appropriatezza dell’operazione

……………………………………………………………………………82

2.4. (Segue) Le regole di adeguatezza e appropriatezza nella Mifid II. Cosa cambia nella nuova disciplina comunitaria

……………………………………………………………………………93

2.5. (Segue) Le regole applicabili nel caso di distribuzione affidata alle reti tradizionali

…………………………………………………………………………..101

2.6. (Segue) Brevi cenni sulla disciplina della commercializzazione a distanza dei servizi finanziari. In particolare il recesso di pentimento

…………………………………………………………………………..106

Capitolo 3: La trasparenza nel settore assicurativo in particolare in tema di distribuzione di prodotti finanziari

3.1. Genesi e funzione del contratto di assicurazione vita tra disciplina codicistica e settoriale

…………………………………………………………………………..120

3.2. La natura delle polizze Linked, un problema tutt’altro che risolto

…………………………………………………………………………..135

3.3. (Segue) Il rischio demografico e il rischio di investimento

…………………………………………………………………………..146

3.4. Le polizze Unit linked. Un’analisi più approfondita

…………………………………………………………………………..151

3.5. Le polizze Index Linked

…………………………………………………………………………..156

3.6. (Segue) Polizze Index linked e il caso Xxxxxx Brothers. L’impostazione giurisprudenziale

…………………………………………………………………………..162

3.7. (Segue) Le polizze Unit Linked e il caso Xxxxxxxx Xxxxxx

…………………………………………………………………………..169

3.8. Sull’applicabilità o meno dell’art. 1923 c.c.

…………………………………………………………………………..176

3.9. Una possibile qualificazione ermeneutica

…………………………………………………………………………..186

CONCIDERCIÓNES FINALES

…………………………………………………………………………..191

BIBLIOGRAFIA

…………………………………………………………………………..205

INTRODUCCIÓN

El objeto de estudio de mi investigación se refiere a la cuestión de la transparencia entendida como forma de protección del consumidor contratante en la venta de productos de seguro de inversión, fenómeno muy extendido en los últimos años.

De hecho, existe una clara tendencia a la suscripción de contratos de seguros vinculados a productos financieros, ocupando un prominente espacio de la actividad aseguradora tanto en cantidad como en calidad. Me refiero en particular a la tendencia cada vez más frecuente de las empresas italianas a la celebración xx xxxxxxxxx xx xxxxxxxxx, xxxx xx xx xxxxxxxxxxxxxx, xxxxxxxx xx xx Xxxxxx xx Xxxxxx Privado o como los contratos index o unit linked vinculados a unidades de valor, que se diferencian claramente de la tradicional póliza de seguro conocida por xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xx xxx xx xxxxxxxxxx se vincula a un evento futuro. El estudio además se refiere a la legislación española, en particular al análisis de la tutela reconocida a los clientes de servicios financieros en la Ley 44/2002 de 22 de noviembre, que ha establecido varias medidas para fomentar la eficiencia del sistema financiero en sus diversos mercados y entre éstas, aquellas dirigidas principalmente a la tutela y protección de los clientes de inversión. Por lo tanto, la investigación está dirigida a analizar el nivel de protección de los consumidores en la legislación italiana y contrastarla con la regulación española, en especial a determinar si xx xxxxxx xx xx xxxxxxxxxx, xxxxxxxx xx xxx Xxxxxxxxxx xx xx Xxxxx Europea, es suficiente para paliar el defecto de información fisiológica existente entre el consumidor y el

empresario.

Por ello, el trabajo se ha centrado principalmente en el estudio de la transparencia como instrumento de protección del consumidor en la

distribución de productos de seguro de inversión, cuya suscripción se ha convertido en un fenómeno generalizado en los últimos años.

De hecho, es indudable que, desde hace mucho tiempo, los contratos de seguro de contenido principalmente financiero son una parte muy importante, insisto, en términos xx xxxxxxx x xxxxxxxx, xx xx xxxxxxxxx xx xxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx. Se trata en particular de la tendencia, cada vez más frecuente, de las empresas que operan en Italia, a celebrar un contrato que se distancia del típico contrato de seguro conocido en el Código Civil del 1942, carente del elemento de conexión del servicio a un evento futuro.

De ahí que uno de los objetivos de esta tesis sea el de comprobar si la legislación vigente sobre la materia es idónea para garantizar la tutela del contratante débil.

Xx xxxx xx xxxxxxxxxx xxxxxxxx, xxxx xxxxxxx xx xx xx Xxxxx Europea, han intervenido en varias ocasiones respecto a la información y transparencia, con la finalidad de proteger a los consumidores, para colmar los espacios de información que tienen con el empresario, porque no siempre conocen el riesgo del producto que quieren comprar.

La tendencia legislativa se orienta principalmente a la realización de dos objetivos fundamentales para proteger al asegurado; por una parte garantizar que el consentimiento sea consciente e informado, que sea exhaustivo, en lo que a los derechos y obligaciones se refiere, así como sobre las ventajas y desventajas derivadas del contrato; y por otro lado, que las empresas de seguros tengan una sana y prudente gestión (solvencia y solidez financiera). Objeto específico de mi investigación, es el Código de Seguro Privado que brinda una visión completa y detallada de las reglas que se requieren para el desarollo de la actividad aseguradora tanto en la fase de conclusión como en la de ejecución del contrato, como se puede deducir a partir de un análisis del Título XII y XIII del citado Código. En esta Ley hay una regulación detallada sobre aspectos precontractuales y también relativa a la

ejecución de los contratos de seguros, donde se especifica que deben ser definidas claramente las disposiciones que prevén nulidades, limitaciones o garantías o cargos pagados por el asegurado y se especifican también los deberes sobre la conducta a seguir en la publicidad del producto, en la oferta, en la ejecución de contratos, pero sobre todo en la predisposición del anuncio de información.

El análisis sigue con el estudio sobre la regulación de las xxxxxxx comunitarias y nacionales que se desarrollan en tres niveles diferentes. Será preciso realizar una comparación con la regulación de Europa y en particular con la de España y comprobar cómo están reglamentados los productos financieros de seguros.

De hecho, la legislación española sobre este tema se plasma en la Ley n. 00/0000 xx 00 xx xxxxxxxxx, xx Medidas de Reforma del Sistema Financiero (Ley Financiera), así como otras normas, en las que se establecen medidas para fomentar la eficiencia del sistema financiero en sus diversos mercados y una serie de ellas dirigidas principalmente a la tutela y protección de los clientes de servicios financieros. Dicha Ley, sin perjuicio de las específicas normas de carácter sectorial, se configura como un instrumento jurídico único que supone, principalmente, la transposición al ordenamiento jurídico español de la normativa comunitaria, girando toda la regulación alrededor de tres ejes, que son: los mercados financieros, xx xxxxxxx xx xxxxxxx, xx xx xxxxxx x xx xxxxxxx; aunque parece que los tres sectores se van unificando en uno solo, al haberse permitido, a las entidades de crédito, realizar la mayor parte de las actividades que son propias de las Empresas de Servicios de Inversión, por lo que, a través de la actividad propia de los agentes, se lleva a cabo esa unificación.

Por último, el análisis también tiene como objetivo centrarse en la incidencia de la función de la transparencia en el contrato de seguro, a partir del estudio de las disposiciones del Código de Seguro Privado Título XIII y

de la legislación aplicable en caso de distribución de productos de seguros vinculados a producto financiero y los problemas que generan.

La tendencia a la información, cada vez más centrada en la calidad y la cantidad se aprecia claramente en la reciente Directiva comunitaria 0000/00 xxxxx xx xxxxxxxxxxxx xx xxxxxxx (xxxxxxx IDD), que pretende crear igualdad xx xxxxxxxxxxx x xxxxxx xxx xxx xx xxxxxxxxxxxxx xxx xxxxxxx xx xxxxxx xx la UE de los intermediarios relacionados, reforzando los requisitos de calificación, transparencia y protección del consumidor.

Por lo tanto, el concepto de conocimiento efectivo de las consecuencias derivadas de la compra del producto propuesto, está aún más ligado al de adecuación, que requiere la suscripción xx xxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxx xxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx x xx xxxxxxx xx xxxxxx del contratista.

En cuanto a su estructura, este trabajo se ha dividido en tres partes. El análisis empieza con el estudio de la las xxxxxxx comunitarias y nacionales que se desarrollan en tres niveles diferentes de «regulación».

El primero, sobre las directivas comunitarias que se aplican en «detalle» por el legislator nacional; el segundo por la regulación de la Autoridad de sector (EIOPA a nivel comunitario e IVASS a nivel nacional) y por último, cuanto previsto en el Código Civil.

En concreto, reconstruí el marco normativo supranacional poniendo en evidencia la importancia de las directivas sobre la materia, ya adoptadas en los años 70, que han hecho una contribución sustancial a la modernización de este ámbito, a partir de los nn. 73/236/CEE, 73/239/CEE y 73/240/CEE, que regulan el sector «no vida» y la libertad de establecimiento, la FOE.

Mientras que con respecto al sector «vida», un marco uniforme fue introducido por la Directiva 79/267/CEE.

Otro paso neurálgico tuvo lugar en los años 80 con la emisión de las Directivas nn. 88/357/CEE y 90/619/CEE, con las cuales se divide el sector de daños en dos categorías principales, corporate y commercial lines y

retail, y con el fortalecimiento de los conceptos de libre establecimiento; para seguir con las nn. 92/49/CEE y 92/96/CEE, con las que se introdujo el principio del home country control, según el cual la autorización para el ejercicio y el acceso al mercado se delega por completo a la autoridad de control y de control del Estado miembro de origen de la empresa.

A propósito, se ha de decir que la estructura actual de la cuestión se ha plasmado con la emanación de la Directiva n. 2002/92, que condujo a la introducción del Código de Seguro Privado con la Ley n. 209 de 2005, y con la Directiva n. 2009/138/CE (llamada Solvencia II) que regula tres aspectos cruciales de las actividades de seguros, como el cálculo de las reservas técnicas, el control xx xxxxxx xx xxxxxxxx x xxx xxxxxxxxxxxx xx xxxxxxxxxxx xx xx xxxxxxx (xx importante especificar que esta última Directiva se implementó en el Decreto Legislativo n. 74 de 2015, vigente desde el 1 de enero de 2016). Por último, el análisis se xxxxxx xx xxx xxxxxxxxx x xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx xxx xx Xxxxxxxxx n. 2016/97 sobre la distribución de productos de seguros.

La investigación no deja de centrarse en el impacto que la transparencia tiene en el contrato de seguro, a partir del análisis de las disposiciones contenidas en el Código de Seguro Privado del Título XIII, y más específicamente en la legislación aplicable en el caso de la distribución de productos financieros por la empresa de seguros y sobre los diversos problemas que generan.

Este último tipo de contratos, a partir de la adhesión de la letra w-bis al artículo 1 del T.U.F. por la Ley n. 262 de 2005 (y el Decreto Legislativo n. 303 de 2006), se aplica en términos xx xxxxxxxxxxxx xx xxxxxxxxxxx xxxxx xx xxxxxxxxxxx x xx xxxxxxxxxxxxx, xxxxx lo establecido en los artículos 21 y 23 del T.U.F. y las consecuentes regulaciones de implementación de la Autoridad de sector.

La redacción de tal apartado en la norma permitió incluir entre xxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxx xxxxxxxx «xxxxxxxx xxx xxxxxxxxx xx xxxxxxx», xx decir, las pólizas y las operaciones a las que se hace referencia en las Clases III y X xxxxx xx xxx. 0, xxxxxxx 0, xxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx xx 0 xx xxxxxxxxxx xx 2005 n. 209; en particular, se tienen en cuenta las formas operativas activadas por las xxxxxxxxx xx xxxxxxx xxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxx directamente relacionados con el valor de las unidades de organismo de inversión colectiva o fondos internos o índices y otros valores de referencia.

Actualiza la norma era necesario para permitir una mayor protección para el contratante débil que a menudo se enfrentaba con la venta de un producto que era solo nominalmente asegurable, pero similar a las características de un producto financiero, sin esas «protecciones» que, ya estaban legalmente reconocidas en el reglamento sobre la intermediación financiera.

Después de una breve reconstrucción del proceso legislativo que afectó el tema a partir de 2005, la investigación se centra en el análisis de la naturaleza legal de estos productos y su desviación del paradigma típico del seguro descrito por el Código Civil.

De hecho, implica un tipo de contrato que conlleva riesgos financieros para el contratista, atribuibles al rendimiento del mercado al que pertenecen los bienes de propiedad del fondo o del O.I.C.R. de referencia o al valor del índice actualmente deducido en el contrato.

Entonces se puede deducir la razón por la cual el legislador ha preparado un conjunto de disposiciones destinadas también a regular la constitución de reservas técnicas, sobre todo en presencia de un riesgo financiero (en relación con la función atribuible a estas últimas de prevenir riesgos, que en este caso son particularmente significativos por que están conectados a obligaciones que tienen las características típicas del tema financiero), así como a las rígidas prescripciones sobre la forma (Art. 23 T.U.F.) que deben

coordinarse con los principios generales contenidos en el art. 00 X.X.X., x xxx xx xxx xxxx xxxxxxxx xxx xx Xxxxxx (xx particular mediante el Reglamento n. 16190 de 2007).

Evaluando el alcance de este complejo dispositivo, la doctrina consideró que el regulador quería dictar reglas que fueran funcionales para la protección de los clientes de inverción en términos de transparencia y de información adecuada y correcta.

En realidad, las disposiciones en cuestión muestran claramente que la disciplina del mercado financiero tiene como objetivo superar el desequilibrio de conocimiento existente entre las partes negociadoras, permitiendo al contratante débil superar la asimetría de información que caracteriza la relación. Sigue así la importancia de la regulación de la autonomía privada, a través de la previsión de requisitos de forma/contenido y la predeterminación, al mismo tiempo, de un modelo de conducta de las partes negociadoras que sea coherente con los propósitos de salvaguardar al cliente.

Como se ha especificado entes, la aplicación de la regla se refiere a la disciplina de rango secundario emitida por la Consob, de acuerdo con un enfoque que establece una graduación en la aplicación de las reglas según el tipo de cliente (profesional, calificado, detalle) y la naturaleza del servicio.

En este contexto normativo, el Decreto Legislativo n. 129 de 3 de agosto de 2017, que implementa la nueva Directiva 2016/65/UE (llamada Mifid II), relacionada con los mercados de instrumentos financieros, que especifica nuevas medidas en esta materia.

El propósito de esta investigación, por lo tanto, fue verificar la protección efectiva otorgada al asegurado por el marco regulatorio, resultado de que confluyan las diferentes disposiciones que rigen el tema.

CAPITOLO I

L’EVOLUZIONE STORICA DEL DIRITTO DELLE ASSICURAZIONI TRA CODICE CIVILE E CODICE DI SETTORE.

VERSO UNA DISCIPLINA EUROPEA COMUNE

SOMMARIO: 1.1. Evoluzione storica del diritto delle assicurazioni (Brevi cenni) - 1.2. La disciplina delle fonti nel diritto delle assicurazioni tra codice civile e codice delle assicurazioni private – 1.3. L’incidenza della disciplina comunitaria nel settore assicurativo – 1.4. (Segue) La Direttiva 2016/97 sulla distribuzione assicurativa, cosa cambia rispetto alla precedente normativa comunitaria -1.5. Il ruolo dell’informazione nel diritto contrattuale dell’Unione Europea.

1.1. Evoluzione storica del diritto delle assicurazioni (Brevi cenni).

È tuttora difficile stabilire quando sorsero i primi contratti di assicurazione, ciò che è incontestato però, è la loro origine italiana, in una delle fiorenti città che esercitavano il commercio nella costa tirrenica; il più antico documento a noi pervenuto risale al 13471, anche se è altamente

1 La prima forma di assicurazione sviluppatasi è senz’altro quella marittima, che domina incontrastata per oltre tre secoli, anche se vi sono alcune tenui tracce nel XIV secolo di assicurazioni contro l’insolvenza dell’assicuratore, di riassicurazioni e di forme di assicurazioni delle libertà. È quindi grazie ad essa che si svilupperà la natura e la struttura del contratto di assicurazione, che gli altri rami erediteranno e modificheranno. Nella seconda metà del XII secolo fino alla fine del XVIII secolo inizia ad assumere sempre maggiore importanza il contratto di assicurazione terrestre e l’impresa di assicurazione. Il centro di impulso si sposta così dal mondo latino (occorre all’uopo specificare che per mezzo di assicuratori italiani, questa branca del diritto si diffonde ben presto nelle coste

probabile che sia stato preceduto da altri. Ma solo con l’avvento del XIX secolo inizia a tratteggiarsi la fase moderna del diritto delle assicurazioni. Nella prima metà del secolo si assiste alla nascita e allo sviluppo di nuove forme di assicurazioni, quali ed esempio quelle agricole, sugli infortuni e sulla responsabilità civile; inoltre, con l’avanzare dell’industrializzazione viene dato un ulteriore impulso per la crescita delle assicurazioni private. Le polizze singole vengono sostituite da quelle in abbonamento o collettive, le piccole imprese sociali lasciano il campo alle grandi imprese che penetrano sempre di più nel mercato con un’organizzazione capillare di agenti che talvolta operano anche in più Paesi.

Le grandi compagnie predispongono nuove polizze e, dove possibile, le associazioni degli assicuratori cominciano le prime elaborazioni di quelle nazionali. È interessante notare come, in tale periodo, l’interpretazione delle stesse, ad opera della dottrina e della giurisprudenza, avvenga prima per mezzo del procedimento analogico con le norme legislative sull’assicurazione marittima, poi, applicando i principi generali del diritto delle obbligazioni. Ed è in questo periodo che inizia a farsi maggiormente sentire l’esigenza di codificare la disciplina sulle assicurazioni terrestri; ma nonostante questo, il code de commerce, così come tutti gli altri codici

francesi ed iberiche, dove soprattutto nella Catalogna trova il suo massimo sviluppo) a quello anglosassone, segnando il passaggio del diritto delle assicurazioni dalla fase della formazione a quella del moderno sviluppo. Nasce infatti in questo periodo la Xxxxx di Londra che trova il suo apice nell’organizzazione del sistema coassicurativo. Per maggiori riferimenti sull’evoluzione storica del diritto delle assicurazioni si veda: A. DONATI, Trattato del diritto delle assicurazioni private, Milano, 1952.

diffusosi sotto l’influenza napoleonica2, pur non vietando le assicurazioni

c.d. «terrestri» come la legislatura precedente3, non le disciplina.

Le ragioni sono da rintracciare da un lato nella forza della tradizione e nell’idea che l’assicurazione a premio fosse solo un istituto marittimo, dall’altro dalla profonda convinzione che il contratto di assicurazione dovesse essere interamente regolato dalle pattuizioni dei contraenti4.

Bisognerà attendere la fine del secolo per avere una regolamentazione in materia5, che però tuttavia, è lontana dall’essere una vera e propria produzione scientifica in quanto riproduce pedissequamente le condizioni di polizza, lasciando così spazio al nuovo diritto vivente che nel frattempo viene a crearsi. Per vero, la codificazione ottocentesca è figlia dell’ideologia liberale, alla stregua della quale ogni intervento dello Stato nei rapporti tra privati viene visto con diffidenza. A conferma di ciò possiamo rilevare che nessuno di quei codici dispone in merito all’attività assicurativa.

Per quanto attiene nello specifico all’Italia, non era richiesta un’autorizzazione per l’esercizio di tale attività e la maggior parte delle norme erano di carattere dispositivo e non cogente.

2 Le legislazioni che adottarono integralmente il code de commerce furono: Haiti, la Repubblica Dominicana, Monaco, Olanda, con il codice del 1811. Il codice spagnolo del 1829 vietava espressamente l’assicurazione sulla vita, in proposito si veda: J. M. DE DELAS Y F.B. XX XXXX, Estudio tecnico y juridico de seguros, 1915, I, p. 427 ss.

3 Il riferimento è all’Ordonnance de la Marine che vietava espressamente le assicurazioni terrestri, in particolare l’assicurazione ramo vita.

4 A. LA TORRE, La diciplina giuridica dell’attività assicurativa, Milano, 1987, p. 32

ss.

5 La legge belga del 1874 e il codice di commercio ungherese 1875 sono i primi in

Europa ad introdurre principi generali validi per tutte le assicurazioni. La loro codificazione funge da modello per tutti gli altri Paesi. Particolare rilievo merita anche il codice prussiano HGB del Xxxxxxxxx 0000. In Italia bisognerà attendere il codice di commercio del 1889.

Questo comportava mancanze nella disciplina di alcune imprese assicurative e gravi squilibri nei rapporti contrattuali tra assicuratori ed assicurati. Squilibri che iniziarono ad essere colmati solo nel XX secolo6.

La prima tappa di questo lungo processo di formazione fu piuttosto dirompente, infatti, nel 1912 con la legge n. 305, venne introdotto l’INA (Istituto nazionale assicurazioni), un ente pubblico al quale fu attribuito il monopolio nell’esercizio delle assicurazioni del ramo vita. Con l’istituzione di tale ente si passò da una situazione di totale liberismo ad una piena ingerenza dello Stato nell’attività assicurativa, esercitata more privatorum; l’INA, aveva anche il potere di acquisire rilevanti risorse finanziarie.

Ma nonostante la previsione normativa, il monopolio non divenne mai operativo. Nel periodo che va dal 1919 al 1922, in base a quanto fissato nella legge sopra citata, fu consentito, solo per quanto attiene al ramo vita, l’esercizio dell’attività assicurativa soltanto a quelle imprese che già l’avevano prima esercitata, seppur previa autorizzazione amministrativa.

Dopo questo periodo, lo Stato rinunciò definitivamente alle tentazioni monopoliste e concesse la possibilità anche agli assicuratori privati di stipulare polizze vita, sempre previa autorizzazione e con l’obbligo di cedere all’INA una quota parte7 del rischio assunto nelle operazioni che costituivano il portafoglio italiano.

6 Per un’attenta ricostruzione storica della disciplina si veda in proposito: A. LA TORRE, La disciplina giuridica dell’attività assicurativa, op. cit. p. 29 ss.; X. XXXXX PUTZOLU, L’evoluzione della legislazione in materia di assicurazione, in Amorosino Desiderio (a cura di), Il nuovo codice delle assicurazioni, Milano, 2005, p. 3 ss.; X. XXXXXXXX, Il diritto delle assicurazioni, Vol. I, Torino, 2014, p. 61 ss.

7 La quota poteva variare da un 10% fino ad un 40%. Secondo alcuni autori, X. XXXXXXX, L’assicurazione tra passato e presente, in X. XXXXXXXX, X. XXXXXXX, X. XXXXXX, L’assicurazione: l’impresa ed il contratto, in Trattato di diritto commerciale, (diretto da)

X. XXXXXXX, X, Padova, 2001, p. 8 ss., tale disciplina era la «contropartita da pagare» da parte del partito fascista per aver goduto, sempre nel 1922, dell’appoggio da parte di alcuni

Tuttavia occorre rilevare che contrariamente a quanto avvenne per il ramo vita, l’assicurazione contro i danni non aveva nessun tipo di regolamentazione. Solo con la legge n. 966 del 1923 e il regolamento di esecuzione del 4 gennaio n. 63 del 1925 venne colmata tale lacuna.

Fu introdotta, infatti, per la prima volta una disciplina organica in materia assicurativa, in particolare: il divieto di esercizio per le persone fisiche, l’obbligo di una preventiva autorizzazione amministrativa, quello di costituire e garantire delle riserve matematiche, l’obbligo di gestire separatamente il ramo danni dagli altri rami, la previsione di controlli amministrativi e sanzionatori per le imprese inadempienti.

Tali riforme furono particolarmente importanti in quanto hanno consentito di dare dignità normativa al principio secondo cui tale tipo di attività nel suo complesso costituisce l’attuazione di un interesse pubblico e, che come tale, non può essere lasciata quomodolibet, ma deve essere oggetto di una esplicita ed analitica disciplina di gestione e controllo.

Un ulteriore passo in avanti verso il moderno diritto delle assicurazioni fu fatto da ultimo con la trasfusione e il completamento della disciplina contenuta nel codice di commercio nel codice civile del 1942.

In quest’ultimo vennero riordinate e raggruppate le norme sull’assicurazione in generale, mentre le norme sull’assicurazione marittima e aeronautica, in ossequio alla tradizione, vennero lasciate nel codice della navigazione; l’attività assicurativa e quella delle assicurazioni sociali invece, veniva regolamentata da leggi speciali. Occorre rilevare come, rispetto a quanto precedentemente previsto dalla normativa contenuta nel codice di commercio, nel codice civile fosse prestata molta più attenzione allo squilibrio contrattuale esistente tra assicuratore ed assicurato; invero

esponenti del mondo finanziario. Contra, A. LA TORRE, La disciplina giuridica dell’attività assicurativa, op. cit., p. 57, la disciplina pubblico privata fu il giusto compromesso tra le ragioni di intervento pubblico e la libertà di impresa.

oltre all’applicazione della disciplina di carattere generale contenuta agli artt. 1339 – 1419 ss. c.c., vengono anche introdotte norme inderogabili se non in modo più favorevole all’assicurato (art. 1932 c.c.).

Da ultimo, con il testo unico approvato con il d.p.r 13 febbraio 1959 n. 449, furono riunite tutte le norme in materia di esercizio dell’attività assicurativa.

Dagli anni ’60 in poi questa disciplina fu in continuo fermento, non potendo in questa sede ripercorrere pedissequamente le varie tappe di questa evoluzione, basti a titolo informativo citare: l’introduzione obbligatoria dell’assicurazione r.c.a.8, l’istituzione di un organismo di vigilanza l’ISVAP9, la disciplina delle partecipazioni azionarie di o in imprese assicurative10, la legge sull’attività di intermediazione 11 e così via fino ad arrivare al codice del diritto delle assicurazioni private con il d.lgs. 209 del 2005.

1.2 La disciplina delle fonti assicurative tra codice civile e codice delle assicurazioni private.

Il legislatore ha deciso di regolare la disciplina delle assicurazioni in due diverse fonti: il codice civile ed il codice delle assicurazioni private.

Xx xxxxxx, nel codice civile viene fissata la nozione legislativa del contratto di assicurazione (art. 1882 c.c.), la sua disciplina (art.1882-1932) ed alcune norme relative a singole specie, come ad esempio l’assicurazione del credito all’esportazione.

8 Con la legge n. 990 del 1969.

9 Con la legge n. 576 del 1982, da oggi IVASS.

10Con la legge n. 20 del 1991.

11Con la legge n.48 del 1979.

Nel codice delle assicurazioni private invece, viene dettata una normativa speciale sull’impresa (vigilanza, autorizzazione, esercizio, liquidazione) e su determinate fattispecie contrattuali.

Queste fonti tuttavia, non operano su un piano paritario in quanto espressamente l’art. 165 c.a.p. ha previsto, in caso di difformità nella regolamentazione, la prevalenza di quest’ultimo rispetto al codice civile.

Le ragioni alla base di tale mancata unificazione hanno fatto interrogare la dottrina sul perché di tale scelta legislativa12.

Si può osservare che, da un lato, si è privato il nuovo testo normativo dell’organicità e della completezza che avrebbe potuto presentare (impedendo la realizzazione dell’obiettivo primario di semplificazione che era alla base dell’intervento de quo13); dall’altro, che tale scelta ha evitato venisse estromessa dal proprio alveo naturale14, per essere inserita in una disciplina di carattere prevalentemente pubblicistico, la compiuta ed analitica regolamentazione di una delle più importanti e tradizionali figure contrattuali del nostro ordinamento15.

Per vero, alcuni in dottrina sostengono che alla base di siffatta opzione legislativa, vi sia la consapevolezza della mancata coincidenza o

12 Per un’attenta ricostruzione sul lungo e tortuoso iter mediante il quale si è giunti a tale decisione si veda: X. XXXXXXX, Il nuovo codice delle assicurazioni e la disciplina civilistica del contratto di assicurazione: tendenze e resistenze, in Cont. Impr., 2006, p. 1300 ss.

13 Tale scelta viene criticata da X. XXXXXXX, ul.op.cit.

14 Mi riferisco al Libro IV del codice civile.

15 Sul punto: X. XXXXXXX, Note critiche sulla bozza del codice delle assicurazioni private, in Giur. Comm., 2004, p. 1036 ss.; in senso adesivo: X. XXXXX PUTZOLU, Definizioni e classificazioni generali, in Codice delle assicurazioni private, Commentario al d.lgs. n. 209 del 2005, (diretto da) X. XXXXXXXXXXX, X, Padova, 2007, p. 12.

quantomeno della diversità dell’ambito di applicazione oggettivo dei blocchi di disposizioni relative al contratto contenute nei due codici16.

Nel codice delle assicurazioni le norme direttamente riferite al contratto sono contenute nel Titolo XII e XIII, il primo ha espressamente ad oggetto

«Norme relative ai contratti di assicurazioni», il secondo pur essendo rubricato «Trasparenza delle operazioni e protezione dell’assicurato» contiene un’analitica e indubbia disciplina che attiene alla fase precontrattuale e di esecuzione dei contratti assicurativi.

Ad ogni modo, alcune di queste norme sono applicabili a tutti i prodotti assicurativi, rectius «a tutti in contratti emessi da imprese di assicurazione nell’esercizio delle attività rientranti nei rami vita o nei rami danni come definiti dall’art. 2», mentre altre presentano un ambito di applicazione definito, in quanto riferibili ad un solo comparto del settore assicurativo17.

Dall’analisi di tali disposizioni, è agevole riscontrare che l’assetto degli interessi delineato dal legislatore è finalizzato al raggiungimento di due obiettivi fondamentali a tutela dell’assicurato: quello del consenso consapevole ed informato, ovvero la conoscenza esaustiva dei diritti e degli obblighi, dei vantaggi e degli svantaggi derivanti dal contratto, e quello alla

16 Si ritiene sia del tutto da escludere che la ragione del mantenimento della dualità delle fonti di disciplina tra codice civile e codice delle assicurazioni private fosse da ricondurre alla necessità di rispettare i limiti della delega, posto che, come chiarito dal Consiglio di Stato, parere n. 11603 del 2005, al Governo a riguardo era stata attribuita una piena discrezionalità.

17 Mi riferisco nello specifico a quelle norme che si occupano del settore vita, di cui ai rami I, II, III, V del comma 1 dell’art. 2 (artt. 176 e 177), ovvero ad una circoscritta categoria contrattuale, quale i contratti assicurativi finanziari di cui ai rami III e V del comma 1 dell’art. 2 (art.178). Alle singole figure contrattuali come avviene per le assicurazioni della responsabilità per la circolazione dei veicoli (artt. 170-172), per le assicurazioni di tutela legale (artt. 173 e 174) e di assistenza (art.175) e per il contratto di capitalizzazione (art. 179).

sana e prudente gestione da parte dell’impresa e quindi alla solvibilità e alla solidità finanziaria della stessa.

Con riferimento al primo interesse, emerge un quadro organico ed articolato di regole che impone all’impresa una condotta trasparente sia nella fase di stipulazione che in quella di esecuzione del contratto18, precisando che devono essere indicate chiaramente le clausole che prevedono decadenze, nullità, limitazioni o garanzie o oneri a carico dell’assicurato. Inoltre agli artt. 182-187 c.a.p. vengono inseriti doveri inerenti al comportamento da tenere nella pubblicizzazione del prodotto, nell’offerta, nell’esecuzione dei contratti ma soprattutto nella predisposizione della nota informativa.

Per quanto invece attiene all’altro interesse perseguito, contemplato espressamente dall’art. 183, comma 1, sub d), viene specificato che nell’offerta e nell’esecuzione del contratto l’assicuratore è tenuto a realizzare una gestione finanziaria indipendente, sana e prudente e ad adottare le misure necessarie a salvaguardare i diritti dei contraenti e degli assicurati19.

18 Con l’introduzione di tale disciplina è stato colmato il vuoto di tutela che caratterizzava il settore assicurativo rispetto agli altri due comparti del mercato finanziario. In proposito si veda: X. XXXX, La trasparenza del contratto nei settori bancario, finanziario ed assicurativo, in Giur. It., 1992, II, 2, p. 409; ID. Quando il segno diventa comando: la trasparenza dei contratti bancari, assicurativi e dell’intermediazione finanziaria, in Riv. trim, dir. proc. civ., 2003, p. 475. Tale autore, a ragion veduta, sottolinea l’«arretratezza» normativa nella quale versava il diritto delle assicurazioni rispetto alla disciplina cospicua e pervasiva dettata viceversa per il diritto bancario e finanziario in tema di trasparenza.

19 Norma centrale sotto tale profilo è l’art. 167 c.a.p che prevede l’ipotesi in cui venga stipulato un contratto con un’impresa non autorizzata, cioè senza il necessario controllo di solvibilità o nei casi in cui sia stato emanato il divieto di assumere nuovi affari, ossia un provvedimento amministrativo che sanziona le varie e reiterate violazioni delle regole sulle riserve tecniche. Ad ulteriore conferma dell’interesse perseguito dal legislatore ad un’impresa solvibile, si veda l’art. 168 c.a.p che consente, in caso di trasferimento di

Alla luce di quanto fino ad ora detto, appare opportuno precisare che in ragione del loro ambito applicativo, l’insieme delle disposizioni generali sul contratto da ultimo elencate, dà luogo ad un vero e proprio statuto dei contratti suscettibili di essere validamente e legittimamente stipulati dalle imprese di assicurazione in quanto rientranti nel loro oggetto sociale, ovvero nell’attività che possono essere autorizzate ad esercitare.

Da ciò si può desumere che il nuovo assetto normativo derivante dal codice delle assicurazioni fa emergere la presenza di figure contrattuali poste al di fuori dei contratti assicurativi in senso stretto, in quanto prive dell’elemento del rischio, considerato necessario dal legislatore del codice civile, ed invero, come noto, in alcuni di questi contesti, la prestazione dell’impresa non è collegata al verificarsi di un evento futuro.

Mi riferisco in particolare alle espressioni maggiormente significative di tale fenomeno, ovvero i contratti di risparmio stipulati dalle imprese di assicurazione di cui si avrà modo di parlare in maniera più diffusa nel corso di questa trattazione20.

portafoglio, all’assicurato di recedere nel caso in cui l’impresa cessionaria non sia soggetta ai controlli volti a garantirne la stabilità. Da ultimo, il recesso consentito in caso di revoca parziale dell’autorizzazione (rispetto all’attività esercitata in alcuni rami), o in caso di liquidazione coatta accertata dalla competente Autorità amministrativa.

20 Tali modelli, a seguito dell’aggiunta della lettera w-bis all’art. 1 del TUF, sono rappresentati dal contratto di capitalizzazione (artt. 2 comma 1, ramo V vita, e 179 c.a.p.) che com’è noto realizzano un incremento di un capitale nel tempo mediante l’accumulazione degli interessi prodotti dal capitale medesimo ed eventualmente, dalle rendite derivanti dagli investimenti prodotti dallo stesso. In proposito si veda: X. XXXXXXX, I contratti del commercio dell’industria e del mercato finanziario, (a cura di) X. Xxxxxxx, XXX, Xxxxxx, 0000, p. 2601; e dalle polizze denominate Unit o Index linked, di cui si parlerà diffusamente in seguito. Inoltre nonostante l’omessa menzione alla lettera sopracitata w- bis, sono da considerare rientranti in tale categoria, poiché presentano una spiccata venatura finanziaria, i fondi pensione (chiusi).

L’esistenza di tali tipologie contrattuali, di natura prevalentemente ma non esclusivamente finanziaria, che le imprese di assicurazioni sono autorizzate a stipulare e che ormai costituiscono un segmento molto rilevante sia sotto il profilo qualitativo che quantitativo, consentono l’applicazione delle disposizioni generali di contratto contenute nel codice delle assicurazioni ma non, o almeno non direttamente, di quelle contenute nel codice civile agli artt. 1882 e ss.

Pertanto si può sostenere che alla base della scelta separatista del legislatore del 2005, ci sia stata la non perfetta coincidenza dell’ambito di applicazione delle disposizioni sul contratto tale da non far considerare opportuna l’inclusione delle norme del codice civile all’interno del codice delle assicurazioni.

1.3. L’incidenza del diritto comunitario nel settore assicurativo.

Giunti a questo punto della trattazione, non si può di certo trascurare l’incidenza della normativa comunitaria nell’evoluzione che ha caratterizzato il settore assicurativo.

Ripercorrendo per sommi capi il lungo processo che ha investito la materia, non possiamo non sottolineare l’importanza assunta già negli anni ’70 dalle direttive 73/236/CEE, 73/239/CEE e 73/240/CEE, aventi rispettivamente ad oggetto la disciplina nel settore «non life» e la libertà di stabilimento, la c.d. FOE21. Per quanto attiene al ramo «life», una disciplina omogenea è stata introdotta con la direttiva 79/267/CEE.

21 Il 25 marzo del 1957 viene sottoscritto il Trattato di Roma, con il quale è stata istituita la Comunità Economica Europea; lo stesso Trattato all’art.52 prevedeva il c.d Freedom of Establishment (FOE) ovvero la libertà di un cittadino comunitario di esercitare in modo continuo, stabile e permanente la propria attività in un altro Stato membro. Sempre nello

Grazie a questi interventi si è riusciti ad ottenere una regolamentazione tesa a facilitare l’esercizio del diritto di FOE, il divieto di esercitare congiuntamente nel ramo vita e danni, privilegi tra imprese assicurative comunitarie ed extracomunitarie ed, infine, la costituzione di un margine di solvibilità.

Negli anni ’80 si assiste all’emanazione di un altro gruppo di direttive, rispettivamente la 88/357/CEE e la 90/619/CEE, con le quali vi è una segmentazione del ramo danni in due grandi categorie, corporate e commercial lines e retail, e il rafforzamento dei concetti di libero stabilimento22.

Con l’emanazione delle direttive n. 92/49/CEE e n. 92/96/CEE 23il legislatore comunitario porta a compimento il mercato assicurativo unico,

stesso articolo veniva inoltre sancito il diritto alla libera prestazione di servizi, la Free Provision of Service (FPS), cioè la libertà di esercitare temporaneamente la propria attività in un altro Stato. Occorre rilevare che i sopra citati principi sono alla base di tutta la legislazione successiva in materia.

22 Grazie a queste direttive gli Stati potevano disporre di norme a tutela dei contraenti più deboli; proprio per questo ci fu la segmentazione dei rami in due categorie: grandi rischi (commercial lines) e rischi di massa (settore retail). In Italia tali direttive furono recepite con i decreti legislativi n. 49 e 23 del 15 gennaio 1992 e n. 515 del 23 dicembre dello stesso anno. La fondamentale portata delle stesse, sta nell’impegno e nello sforzo del legislatore comunitario di demarcare nettamente la distinzione tra attività in regime di stabilimento e libera prestazione di servizi, sottolineando il carattere permanente della prima e quello temporaneo della seconda. Occorre, tuttavia, rilevare che i principi e la disciplina dettati dalle seconde direttive sono stati attuati parzialmente, infatti nel settore danni la distinzione tra grandi rischi e rischi di massa ha determinato per i primi l’applicazione della libera prestazione di servizi (IPS o FPS secondo il principio dell’home country control), diversamente per i rischi di massa si continuava ad applicare il principio dell’host country control, ossia il regime di autorizzazione complesso ed articolato presso l’Autorità dello Stato membro in cui deve svolgersi la prestazione. Per alcuni rami danni (rischi speciali) veniva esclusa la possibilità di operare in libera prestazione di servizi.

23 La prima di riferisce al ramo danni, mentre la seconda ha come oggetto il ramo vita.

nel quale le imprese aventi sede legale in uno Stato membro possono operare in tutta la Comunità. Tale obiettivo si realizza per mezzo del principio dell’home country control24, secondo cui l’autorizzazione all’esercizio e all’accesso al mercato è demandata per intero all’autorità di vigilanza e di controllo dello Stato membro di origine dell’impresa.

Da quanto emerso fino ad ora, è possibile notare che l’attenzione del legislatore comunitario si è concentrata principalmente nell’emanazione di una disciplina sull’attività dell’impresa di assicurazione e di intermediazione che sugli aspetti del contratto di assicurazione.

All’uopo basti pensare: a quella avente ad oggetto le condizioni di autorizzazione all’esercizio dell’impresa, all’esercizio dell’attività di vigilanza dell’autorità di controllo dello Stato di origine, alla possibilità di esercitare tale attività al di fuori di altri Stati membri, alla disciplina sulle riserve e del margine di solvibilità, agli obblighi di comunicazione all’autorità di vigilanza ed ai poteri di controllo e vigilanza della stessa, alla redazione di bilanci e dei conti consolidati.

24 Sinteticamente si riportano le principali conseguenze dell’introduzione di tale principio, applicato sia al settore vita che a quello danni. Con l’autorizzazione amministrativa all’esercizio dell’attività da parte dello Stato di origine, l’impresa di assicurazione può esercitare liberamente sia in regime di stabilimento che in libera prestazione di servizi. La conseguenza è che gli Stati membri non possono imporre alle imprese la preventiva comunicazione o approvazione sistematica, da parte delle autorità di vigilanza, delle condizioni generali di assicurazione e delle tariffe, fatta eccezione, se richiesta, per le assicurazioni obbligatorie danni. Grazie all’introduzione del principio dell’home country control, inoltre, è prevista una completa informativa alla clientela sul contenuto dei prodotti offerti e sul regime in base al quale viene perfezionato il contratto; per il ramo vita viene introdotto anche il diritto di ripensamento sia nella fase precontrattuale sia in quella del suo perfezionamento. Da ultimo, si prevede una libertà di forme pubblicitarie, con il solo limite del rispetto della legislazione in materia dello Stato membro d’origine. In Italia tali direttive sono state attuate rispettivamente con i decreti legislativi nn. 174 e 175 del 1995.

In Italia, la normativa di recepimento è avvenuta con i decreti legislativi 174 e 175 del 17 marzo del 1995, che hanno determinato un primo intervento sugli obblighi precontrattuali e l’abolizione della cessione legale in favore dell’INA per i contratti conclusi dopo il maggio del 199225.

Ma senz’altro uno tra gli interventi comunitari maggiormente significativi si è avuto con la direttiva 2002/9226, che ha comportato la necessità di sistematizzare l’intera materia per mezzo dell’introduzione del codice delle assicurazioni private, d.lgs. n. 209 del 2005, (recentemente modificato dal d.lgs. n. 74 del 12 maggio 2015, con il quale lo Stato italiano si è conformato ai principi dettati con la c.d. Solvency II27).

In primo luogo occorre specificare che la direttiva di cui sopra, si applica a tutti coloro che esercitano l’attività assicurativa in via principale e quindi, non secondaria o accessoria. È prevista inoltre, una precisa definizione di attività di intermediazione, che comprende tutti i sottoprocessi della

25 L’INA poi veniva trasformata in S.p.a, trasferendo le diverse attività alla Consap.

26 Si tratta della direttiva sulla intermediazione assicurativa che dovrebbe essere abrogata decorsi 24 mesi dall’entrata in vigore della direttiva numero 97 del 2016, sulla distribuzione assicurativa, fatta eccezione per il capo III bis, soppresso con effetto a decorrere dall’entrata in vigore della sopra citata direttiva del 2016.

27 Il riferimento è alla direttiva 2009\138\CE in materia di accesso e di esercizio dell’attività di assicurazione e riassicurazione, la quale mira ad armonizzare in questo specifico settore la normativa europea. L’entrata in vigore di tale direttiva ha comportato l’abrogazione di 13 direttive emanate in attuazione del “sistema” inaugurato con Solvency

I. Obiettivo primario è quello di abbassare il rischio di insolvenza riducendo la probabilità da parte di una compagnia di assicurazione di non essere in grado di soddisfare le richieste degli assicurati; di ridurre le perdite nel caso in cui la compagnia di assicurazione non sia in grado di far fronte alle specifiche esigenze degli assicurati; di un intervento tempestivo da parte dell’autorità di vigilanza se il capitale dovesse scendere al di sotto del livello richiesto. Più nello specifico vengono toccati tre aspetti fondamentali dell’attività assicurativa, quali il calcolo delle riserve tecniche, il controllo sui gruppi di società e gli obblighi di informativa del mercato.

distribuzione assicurativa, dal perfezionamento del contratto alla collaborazione con il cliente durante la sua esecuzione, quindi dalla fase della vendita vera e propria alla gestione del rapporto in caso di sinistro. Occorre poi chiarire che pur in assenza di una distinzione tra agente e broker, si ritiene pacificamente in dottrina la sua applicabilità a tutte le figure che svolgono tale attività in modo prevalente e professionale.

Resta, tuttavia, esclusa l’attività distributiva svolta direttamente dalle imprese di assicurazione, più nello specifico, in base a quanto previsto dalla direttiva in oggetto, gli intermediari devono essere registrati presso l’autorità di vigilanza dello Stato membro, possedere i requisiti di onorabilità, professionalità e una polizza di responsabilità civile professionale.

Una parte è poi dedicata all’adozione di misure tese alla tutela dei consumatori, in particolare il fatto che i premi versati all’intermediario siano da considerarsi come versati all’impresa mandante o ancora che tali somme siano versate su conti correnti rigorosamente dedicati a tale attività, separati e non utilizzabili per il soddisfacimento di alcuni creditori.

Sempre a difesa del consumatore e del cliente, vi sono poi degli obblighi informativi a carico dell’intermediario, sia durante la fase precontrattuale, in riferimento alla sua identità ed iscrizione al registro, sia sul regime di mandato nel quale opera sia in relazione alle caratteristiche del prodotto, polizza, contratto che sta proponendo.

La disciplina ora tratteggiata, tuttavia, ha subito di recente un’importante modifica a seguito dell’approvazione il 20 gennaio 2016 della direttiva comunitaria 2016/97 sulla distribuzione assicurativa, di cui avremmo modo di parlare più diffusamente in questa sede.

Da ultimo occorre rilevare che il sistema delle fonti ha subito importanti innovazioni provenienti dalla legislazione comunitaria anche a causa degli interventi nel settore finanziario. In particolare, in questo ambito assume

rilievo la direttiva comunitaria 2014/65/UE28 (la c.d. XXXXX XX), che ha l’obiettivo di migliorare la regolamentazione dei mercati finanziari al fine di ottenere una maggiore competitività attraverso la creazione di un mercato unico di servizi ed attività di investimento e nel contempo garantire un elevato grado di protezione dell’investitore anche rafforzando il rapporto di fiducia esistente tra intermediario-cliente, in un’ottica sempre maggiore di personalizzazione del rapporto.

28 Come noto con la direttiva 2004/39/CE, la c.d. XXXXX X, il legislatore comunitario è intervenuto dettando un quadro di regole comuni riguardanti la tutela dell’investitore, l’attività dei mercati finanziari, la prestazione dei servizi e l’attività di investimento da parte di istituti di credito e imprese di investimento, con l’obiettivo di favorire l’integrazione, la competitività e l’efficienza dei mercati finanziari dell’Unione Europea. A seguito della crisi che ha coinvolto il mercato finanziario e per garantire una maggiore trasparenza e protezione dell’investitore si è reso necessario apportare alcune modifiche alla sopra citata direttiva. Quanto contenuto nella MIFID I è stato in parte «rifuso» nella nuova direttiva 2014/65/UE e in parte sostituito dal regolamento UE 600/2014, che disciplina principalmente gli aspetti relativi alla negoziazione degli strumenti finanziari. I risparmiatori hanno pertanto la possibilità di investire e le imprese di investimento la facoltà di prestare servizi di investimento a livello transfrontaliero in modo più semplice e a condizioni identiche in tutti gli Stati dell’Unione; come già nella MIFID I, sono previste varie disposizioni che, in quanto ispirate al dovere di agire nel miglior interesse del cliente, garantiscono una corretta informazione, si occupano di eventuali conflitti di interesse tra le parti e richiedono un’adeguata profilatura del risparmiatore. Sempre nell’ottica di garantire una maggiore fiducia nel sistema finanziario, nell’ambito di applicazione della MIFID II sono stati inseriti settori in precedenza non regolamentati e si è implementato il sistema di vigilanza ed enforcement delle regole. Occorre da ultimo rilevare che è intervenuta di recente in materia la direttiva 2016/1034 che ha posticipato di un anno l’applicazione della direttiva MIFID II e del regolamento MIFIR (n. 600 del 2014). La misura si è resa necessaria al fine di garantire un adeguato lasso di tempo ai regolatori, alle attività competenti e agli organi di mercato per l’adeguamento e l’implementazione della nuova normativa in materia di strumenti finanziari.

Alla normativa di rango primario si affiancano poi standard tecnici (Implementing Technical Standard, ITS) che vengono recepiti dalla Commissione Europea e le linee guida elaborate da EIOPA che vengono fatte proprie dalle autorità di vigilanza degli Stati membri per mezzo dell’attività regolamentare29. Il quadro delineato, pertanto, risulta complesso ed articolato su più livelli che si intersecano tra di loro e che sono in continua evoluzione, basti pensare al recentissimo regolamento adottato dall’IVASS n. 46 del 3 maggio 2016, entrato in vigore il 31 maggio 2016, recante modifiche al regolamento ISVAP n. 24 del 2008 in materia di reclami applicabile agli intermediari assicurativi della sezione D, RUI (ovvero alle banche).

1.4. (Segue) La direttiva 2016/97 sulla distribuzione assicurativa, cosa cambia rispetto alla precedente normativa comunitaria.

Come precedentemente accennato, con la direttiva del 20 gennaio 2016

n. 97, il legislatore comunitario è nuovamente intervenuto in materia di distribuzione assicurativa e riassicurativa con l’obiettivo di frenare la frammentazione del mercato UE degli intermediari e dei prodotti assicurativi, stabilire condizioni che favoriscano una concorrenza equa, rafforzare i diritti dei consumatori, ridurre gli oneri di accesso transfrontaliero e determinare un unico sistema di registrazione elettronica per gli intermediari.

L’intervento si è reso necessario a seguito della crisi finanziaria che ha contribuito a porre in risalto non solo le insufficienze della disciplina precedentemente dettata sull’intermediazione assicurativa, ma anche la

29 Occorre precisare che l’autorità di vigilanza nel settore assicurativo, ovvero l’IVASS, può emanare oltre ai regolamenti di attuazione provenienti dall’EIOPA, anche regolamenti di propria iniziativa o in attuazione in base a quanto previsto dal codice delle assicurazioni.

notevole differenza esistente tra le normative nazionali, che sono il principale ostacolo per l’inizio e lo svolgimento dell’attività di distribuzione assicurativa e riassicurativa nel mercato interno30.

Come noto, l’intervento di cui sopra rifonde ed abroga quanto contenuto nella direttiva 2002/92/CE (c.d. IMD I) cambiandone la denominazione31 ed estende il proprio ambito di applicazione a tutte le vendite di prodotti assicurativi indipendentemente dal canale attraverso cui vengono acquistati, sia direttamente da un’impresa di assicurazione32 o indirettamente tramite un intermediario o ancora da altri «partecipanti al mercato, che vendono prodotti assicurativi a titolo accessorio(..) a meno che non soddisfino i requisiti di esenzione33».

L’ampliamento dei soggetti destinatari consente di apprestare una maggiore tutela del consumatore, il quale può beneficiare di condizioni di protezione omogenee per il prodotto o servizio offerto a prescindere dal fatto che il distributore sia o meno collegato ad un’impresa di

30 Nel considerando (n.9) della direttiva 2016/97 si specifica che è necessario rafforzare e promuovere ulteriormente il mercato interno dei prodotti e servizi assicurativi nei rami vita e non vita.

31 Si assiste infatti al passaggio da direttiva sulla «intermediazione assicurativa» a direttiva sulla «distribuzione assicurativa», la nuova denominazione non è meramente lessicale ma risponde alla duplice finalità perseguita dalla direttiva di estenderne il campo di applicazione a tutti i soggetti che intervengono nella vendita di prodotti assicurativi garantendo così al consumatore una uniformità di tutela indipendentemente da chi propone l’acquisto ed evitare possibili effetti distorsivi della concorrenza parificando il trattamento tra operatori; in particolare si vedano i considerando nn. (5) e (6).

32 La precedente direttiva sulla intermediazione assicurativa, la 2002/92/CE, non prevedeva l’inclusione delle imprese di assicurazione, che direttamente vendevano prodotti assicurativi, nel suo ambito di applicazione.

33 Così, considerando numero (8) della direttiva 2016/97/UE.

assicurazione34, ed invero, viene specificato nel considerando n.6 che per garantire lo stesso livello di tutela nonostante le differenze esistenti tra i diversi canali di distribuzione, è necessaria una normativa uniforme in particolare per quanto concerne la comunicazione di informazioni.

Relativamente alla definizione di distribuzione assicurativa, l’art. 2 vi include tutte le attività ad essa ricollegabili e precedentemente escluse35, mentre per i distributori che svolgono tale attività in via accessoria rispetto quella principale, la direttiva in oggetto ripropone le esenzioni basate sul tipo di rischio coperto o sull’entità del premio versato36.

34 Nel considerando n. (16) infatti viene specificata la necessità di prevedere norme analoghe in materia di tutela dei consumatori per assicurare lo stesso livello di protezione a prescindere dal canale di acquisto del prodotto.

35 Art.2: «Per distribuzione assicurativa si intende le attività consistenti nel fornire consulenza, proporre contratti di assicurazione o compiere altri atti preparatori relativi alla conclusione di tali contratti, ovvero collaborare, segnatamente in caso di sinistri, alla loro gestione ed esecuzione, inclusi la fornitura di informazioni, relativamente a uno o più contratti di assicurazione, sulla base di criteri scelti dal cliente tramite un sito Internet o altri mezzi e la predisposizione di una classifica di prodotti assicurativi, compresi il confronto tra il prezzo e il prodotto, o lo sconto sul premio di un contratto di assicurazione, se il cliente è in grado di stipulare direttamente o indirettamente un contratto di assicurazione tramite un sito Internet o altri mezzi».

36 Si veda in proposito all’art.1 il paragrafo 3, il quale prevede che: «la presente direttiva non si applica agli intermediari a titolo accessorio che esercitino un’attività di distribuzione assicurativa, qualora siano soddisfatte tutte le condizioni seguenti: a) l’assicurazione è complementare rispetto al prodotto fornito o al servizio prestato da un fornitore e copre: i) i rischi di deterioramento, perdita o danneggiamento del prodotto fornito o il mancato uso del servizio prestato da tale fornitore; o ii) il danneggiamento o la perdita del bagaglio e altri rischi connessi con un viaggio prenotato presso tale fornitore; b) l’importo del premio versato per il prodotto assicurativo, calcolato proporzionalmente su base annua, non è superiore a 600 €; c) in deroga alla lettera b),qualora l’assicurazione sia complementare rispetto a un servizio di cui alla lettera a) e la durata di tale servizio sia pari o inferiore a tre mesi, l’importo del premio versato per persona non è superiore a 200 €».

Tuttavia viene precisato, all’art.1 paragrafo 4, che in ogni caso gli Stati membri, anche per i soggetti esentati, ovvero, gli intermediari che svolgono attività accessoria a norma dell’art.1 paragrafo 3, debbano garantire al cliente: informazioni relative all’identità, indirizzo e modalità di presentazione dei reclami, predisporre meccanismi adeguati per conformarsi agli obblighi comportamentali di cui agli artt. 17 e 24 della direttiva, fornire ai clienti il documento informativo relativo al prodotto assicurativo a norma dell’art. 20 paragrafo 5.

Da ultimo, occorre precisare che coloro che svolgono attività di pura comparazione rientrano nella categoria dei soggetti esclusi dall’applicazione della direttiva37, in base a quanto si desume dai considerando nn. 12 e 13.

Un’altra rilevante novità introdotta dalla c.d. IDD, riguarda le prescrizioni dettate in tema di compenso e di status dei soggetti che vendono prodotti assicurativi; si legge, infatti, al considerando n.40, che in fase precontrattuale debbano essere fornite al cliente informazioni chiare «sullo status delle persone che vendono prodotti assicurativi e sul tipo di compenso

37 Di seguito si riporta i considerando nn. (12) e (13). Considerando n.(12): «La direttiva dovrebbe applicarsi ai soggetti la cui attività consiste nel fornire informazioni su uno o più contratti di assicurazione in risposta ai criteri selezionati dal cliente per il tramite di un sito internet o altri mezzi, oppure nel fornire una classifica di prodotti assicurativi oppure una riduzione sul prezzo di un contratto assicurativo quando l’acquirente è in grado di concludere direttamente o indirettamente un contratto assicurativo», mentre al considerando n.(13) è previsto che la direttiva: «non dovrebbe applicarsi ad attività di mera presentazione di dati e informazioni su potenziali assicurati a intermediari o imprese di assicurazione o riassicurazione oppure informazioni su prodotti assicurativi e riassicurativi o su un intermediario assicurativo e riassicurativo o un’impresa di assicurazione o riassicurazione a potenziali assicurati».

da esse percepito», al fine di rendere nota la relazione esistente tra l’impresa di assicurazione e l’intermediario e il quantum da esso percepito38.

Le opportune specificazioni in termine di retribuzione, sono di notevole importanza in quanto riescono a rendere noto al consumatore il costo complessivo dell’operazione posta in essere.

Ed invero, attualmente l’intermediario non è tenuto ad indicare la remunerazione versata dagli assicuratori, né quante e quali imprese rappresenta e, pertanto, l’idea diffusa è che l’importo della commissione sia incluso nel premio assicurativo incidendo ben poco sul costo finale.

In realtà, l’entità della commissione può variare sensibilmente a seconda della compagnia assicurativa per la quale si fornisce attività di mediazione, con la conseguenza che il mediatore può essere invogliato a ricercare assicuratori, che sebbene meno competitivi su termini, condizioni di copertura e servizio offerto, assicurino un maggiore compenso39.

Coerentemente con quanto indicato nel considerando di cui sopra, l’art.19 della direttiva prevede che senza distinzioni tra rami vita e danni (e rispetto a questi ultimi senza differenziazioni in base alla natura del rischio), venga indicata la natura provigionale e/o altra natura della remunerazione spettante al consulente.

Sempre in tema di obblighi precontrattuali, un’importante innovazione è stata apportata dall’art. 20 che introduce la «raccomandazione personalizzata», per i prodotti rientranti nel ramo vita.

38 Lo stesso obbligo di informazione viene esteso anche all’impresa di assicurazione, che è tenuta a specificare il compenso che i suoi dipendenti percepiscono dalla vendita di prodotti assicurativi, onde evitare che si possa alterare il gioco della concorrenza incoraggiando le stesse a vendere direttamente senza servirsi di intermediari. Tale obbligo viene indicato al considerando n. (41).

39 Cfr. Comunicazione della Commissione, Indagine sul settore delle assicurazioni per

le imprese ai sensi dell’art.17 del Regolamento n.1/03 (relazione finale), COM (2007) 556, 25 settembre 2007, cit. p.6.

Con tale documento il legislatore comunitario ha previsto che il distributore specifichi, nel caso in cui venga offerta una consulenza prima della stipulazione di qualsiasi contratto, i motivi per cui un particolare prodotto sia più indicato rispetto ad altri a soddisfare le esigenze e le richieste del cliente.

Nel caso in cui l’intermediario comunichi al consumatore di fornire consulenze fondate su un’analisi imparziale e personale, lo stesso deve indicare un numero sufficiente di contratti presenti sul mercato, che gli hanno consentito di desumere che il tipo di prodotto proposto è quello più adeguato per lui sulla base di criteri professionali.

Tuttavia, anche nel caso in cui non sia prevista un’attività di consulenza prima della stipulazione del contratto, è comunque necessario fornire informazioni pertinenti sul prodotto assicurativo, tenendo conto della sua complessità per consentire al cliente di assumere una decisione consapevole. Per i prodotti del ramo danni, le informazioni sono fornite per mezzo di un documento standardizzato relativo al prodotto, su supporto durevole o cartaceo, di contenuto analogo40 a quello previsto dalla nota informativa di

cui al Regolamento IVASS n. 35/2010.

40 Ai sensi dell’art. 20 paragrafo 7, il documento informativo: «a) è un documento sintetico e a sé stante; b) è presentato e strutturato in modo tale da essere chiaro e di facile lettura e ha caratteri di dimensione leggibile; c) non è meno comprensibile nel caso in cui, prodotto originariamente a colori, sia stampato o fotocopiato in bianco e nero; d) è redatto nelle lingue ufficiali o in una delle lingue ufficiali utilizzate nella parte dello Stato membro in cui il prodotto assicurativo è offerto, oppure, se concordato dal consumatore e dal distributore, in un’altra lingua; e) è preciso e non fuorviante; f) contiene il titolo

«documento informativo relativo al prodotto assicurativo» nella parte in alto della prima pagina g) contiene la dichiarazione in base alla quale le informazioni precontrattuali e contrattuali complete sono fornite in altri documenti.

La direttiva IDD detta, inoltre, alcuni obblighi specifici per la distribuzione di prodotti di investimento assicurativi41 da parte di intermediari assicurativi o di un’impresa di assicurazione e segnatamente in tema di conflitti di interesse, informazione del cliente e valutazione di idoneità e adeguatezza del prodotto proposto.

A tale proposito, occorre specificare che già da tempo nell’ordinamento italiano tale tipologia di prodotti rientrano nell’ambito di applicazione del d.lgs. 58 del 1998 (c.d. TUF)42, che prevede una disciplina più analitica rispetto a quella introdotta dalla direttiva di cui si discorre.

41 Come noto, tali sono i prodotti che presentano una scadenza o valore di riscatto esposto in tutto o in parte alle fluttuazioni del mercato. In base alla direttiva in oggetto non sono considerati prodotti di investimento assicurativi: i prodotti non vita di cui all’allegato 1 della direttiva 2009/138/CE (Solvency II), i contratti assicurativi del ramo vita qualora le prestazioni siano legate esclusivamente al caso di decesso, incapacità, malattia o disabilità, i prodotti pensionistici aventi lo scopo di offrire un reddito a seguito della cessazione dell’attività lavorativa; i regimi pensionistici aziendali o professionali, i prodotti pensionistici per i quali è richiesto un contributo da parte del datore di lavoro e rispetto ai quali il lavoratore o il datore di lavoro non può scegliere il fornitore o il prodotto.

42 L’estensione ai prodotti di investimento assicurativi alla normativa contenuta nel TUF, si è avuta a seguito dell’introduzione della «legge per la tutela del risparmio», la n. 262 del 2005, che all’art.11 ha incluso tra i destinatari degli obblighi di trasparenza anche gli intermediari bancari ed assicurativi, prima di sottratti dal campo di applicazione di determinate regole. Più nello specifico, tale modifica ha comportato l’inserimento dell’art. 25 bis che estende l’applicabilità per tali prodotti alle regole dettate dagli artt. 21 e 23 TUF, (che hanno ad oggetto la tutela precontrattuale, di perfezionamento ed esecuzione dei contratti di investimento), nonché le disposizioni previste per l’offerta fuori sede a seguito della modifica operata all’art.30, c.9 dalla legge sul risparmio. L’applicazione dell’art.21 TUF, consente di rendere estendibile ai prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazione anche la normativa secondaria emanata dalla Consob, segnatamente quella prevista dal Regolamento Intermediari (più nello specifico dagli artt. 37 e 38). L’evoluzione della «finanziarizzazione» di tali prodotti è poi proseguita con il d.lgs. n. 303 del 2006 con il quale nel nostro ordinamento è stata introdotta la definizione di «prodotti finanziari

Brevemente, per quanto attiene ai conflitti di interessi, le imprese di assicurazione e gli intermediari assicurativi sono tenuti ad adottare e mantenere efficaci procedure di identificazione e gestione al fine di evitare che la situazione di conflitto possa pregiudicare gli interessi dei clienti e, nell’ipotesi in cui ciò non sia possibile, informare la controparte di tale circostanza prima della conclusione del contratto.

Quanto agli obblighi informativi, l’art.29 della direttiva prevede che debbano essere fornite appropriate informazioni in relazione a tutti i costi e agli oneri connessi all’acquisto di un prodotto di investimento assicurativo. In particolare, non può mancare: l’indicazione, in caso di prestazione di consulenza, sulla rendicontazione o meno, di una valutazione periodica sulla idoneità dei prodotti di investimento consigliati al cliente; informazioni sulle proposte o strategie e i rischi connessi al prodotto, il costo della consulenza e del prodotto offerto, le modalità di pagamento, incluse anche quelle tramite terzi43.

Nel caso di consulenza indipendente, l’intermediario è tenuto a valutare un numero di prodotti assicurativi disponibili sul mercato che siano

emessi dalle imprese di assicurazione», che, per vero, già era stata ricavata dall’interprete. Occorre tuttavia specificare che la normativa contenuta nel Regolamento Intermediari si applica esclusivamente ai soggetti abilitati all’intermediazione assicurativa e alle imprese di assicurazione, mentre gli intermediari assicurativi tradizionali, nella specie agenti e broker etc., sono sottoposti alle regole dettate dal codice delle assicurazioni e dai regolamenti IVASS; il risultato è che attualmente, a seconda della qualifica soggettiva, alcuni aspetti della distribuzione e della disciplina dei prodotti finanziari assicurativi viene regolata talvolta alla sottoposizione di una disciplina, quale quella del tuf e dei regolamenti Consob da un lato, e codice delle assicurazioni e regolamenti Ivass dall’altro, talvolta da entrambe.

43 Il paragrafo 1 precisa che tali informazioni sul costo complessivo dell’investimento possono essere, su richiesta del cliente, fornite in forma analitica e con rendicontazione periodica, o quantomeno annuale, per tutta la durata dell’investimento.

sufficientemente diversificati quanto a tipologie e fornitori, sì da garantire che gli obiettivi del cliente siano soddisfatti e che quindi, non si proponga solo prodotti assicurativi emessi da entità che hanno stretti legami con l’intermediario.

L’art. 30, poi, detta delle regole stringenti per quanto attiene alla valutazione sull’idoneità e sull’adeguatezza dei prodotti di investimento44; nello specifico, quando si effettua una consulenza, l’intermediario assicurativo o l’impresa di assicurazione, deve ottenere dal cliente informazioni in merito: alla sua esperienza in tema di investimenti, alla sua propensione al rischio, alla capacità di sostenere perdite, ai suoi obiettivi di investimento, per consentire la scelta di un prodotto adatto ed adeguato alle sue esigenze; inoltre, l’intermediario (o l’impresa), sulla base di quanto reso noto dal cliente, è tenuto ad avvertire il consumatore nell’ipotesi in cui riscontri l’eventuale inadeguatezza del prodotto offerto.

Nei casi in cui la vendita riguardi prodotti che non prevedono un servizio di consulenza, viene comunque prevista la raccolta di alcune informazioni riguardo alla conoscenza e all’esperienza in tema di investimenti considerato il tipo di prodotto richiesto45.

44 Cfr. con quanto previsto all’art. 25 dalla direttiva 2014/65/UE. Ed invero, al considerando n. 10, viene precisato che la distribuzione dei contratti di assicurazione, compresi quelli aventi ad oggetto la vendita di prodotti di investimento, deve essere regolamentata interamente dalla direttiva in oggetto e, pertanto, deve essere allineata alla direttiva 2014/65/UE relativa ai mercati degli strumenti finanziari.

45 Gli Stati membri, nel caso di vendita di prodotti dove non è prevista consulenza, possono derogare gli obblighi previsti dall’art.30 e consentire ai soggetti interessati di non essere tenuti ad ottenere informazioni da parte del cliente laddove siano rispettate le seguenti condizioni: le attività si riferiscono a uno dei seguenti prodotti di investimento assicurativi: i) i contratti che comportano solamente un’esposizione degli investimenti agli strumenti finanziari considerati non complessi ai sensi della direttiva 2014/65/UE e che non incorporano uno struttura che rende difficoltoso per il cliente capire il rischio assunto;

Tra gli altri obblighi gravanti sugli intermediari e sulle imprese merita ricordare quelli relativi: alla conservazione dei documenti in cui sono specificati i diritti e gli obblighi delle parti e le condizioni di prestazione del servizio; alla consegna su supporto durevole di comunicazioni periodiche ivi incluse quelle inerenti i costi; in caso di consulenza, la consegna al cliente di una dichiarazione di idoneità che specifichi in che modo essa risponde alle esigenze del cliente.

Concludendo questa panoramica sulle principali novità introdotte dalla direttiva in oggetto, non possiamo non rilevare quanto contenuto all’art. 25 in materia di governo e controllo di prodotti46.

In base a quanto previsto dal sopra citato articolo, in via generale e indistintamente per qualsiasi contratto assicurativo, le imprese adottano, gestiscono e controllano, specifiche procedure volte alla preventiva approvazione per ciascun prodotto o per ogni modifica rilevante prima della commercializzazione o distribuzione dello stesso.

Tale procedura presuppone l’analisi del mercato di riferimento, della strategia di distribuzione nonché l’adozione di misure di verifica e i criteri

oppure ii) altri investimenti assicurativi non complessi ai fini del presente paragrafo; b) l’attività di distribuzione assicurativa è eseguita su iniziativa del cliente o del potenziale cliente; c) il cliente o potenziale cliente è stato chiaramente informato che, nell’esercizio dell’attività di distribuzione assicurativa in questione, all’intermediario assicurativo o all’impresa di assicurazione non è richiesto di valutare l’adeguatezza del prodotto di investimento assicurativo o dell’attività di distribuzione assicurativa esercitata o proposta e che il cliente o potenziale cliente non beneficia della corrispondente protezione delle pertinenti norme in materia di comportamento delle imprese. Quest’avvertenza può essere fornita utilizzando un formato standardizzato; d) l’intermediario assicurativo o l’impresa di assicurazione adempie ai suoi obblighi a norma degli articoli 27 e 28.

46 Appare interessante notare che tali regole richiamano alcuni principi indicati nella lettera congiunta Banca d’Italia e Ivass in materia di polizze abbinate ai finanziamenti.

di revisione periodica dei prodotti e della procedura stessa, al fine di assicurare la costante coerenza del prodotto con le esigenze del mercato.

1.5. Il ruolo dell’informazione nel diritto contrattuale dell’Unione Europea.

Il tema dell’informazione come esigenza di sistema, si è affacciato con insistenza nel dibattito giuridico a seguito dell’affermarsi del diritto comunitario sul diritto xxxxxxx00, prima di quel momento infatti, tale

47 Per vero, la Comunità europea con la sua intensa attività normativa ha influenzato l’evoluzione della disciplina giuridica degli Stati membri, in proposito si veda: X. XXXXX, Informazione (obblighi di), in Enc. dir., Xxxxxx, vol. IV, Milano, 2011, p. 598, l’autore sostiene che la presenza di una parte più debole, o semplicemente meno informata, nei rapporti contrattuali non legittima un’esigenza di equilibrio, né impone una risposta in termini di tutela. Si può notare come nei codici tradizionali infatti, la debolezza da eliminare attraverso i vizi della volontà sia il frutto di un evento transeunte, che altera la logica di formale parità che informa la contrattazione tra le parti; M. BARCELLONA, Xxxxxxxx generali e giustizia contrattuale, Torino, 2006, p. 266; X. XXXXXXX, Tecniche di controllo sull’autonomia contrattuale nella prospettiva di diritto europeo, in Eur. dir. priv., 2008, p. 836; X. XXXXXXXXX, L’autonomia privata nel mercato interno: le regole di informazione come strumento, in Eur. dir. priv., 2001, p. 261; la logica sottesa all’impianto del codice italiano non si discosta di molto da quella sottesa alle analoghe esperienze europee. Ciò che emerge da un’attenta analisi codicistica delle normative nazionali, è che tuttora vengono in considerazione situazioni isolate, in particolare situazioni di debolezza di singoli soggetti, ad esempio la debolezza del volere o della capacità di giudizio, ma non viene presa in considerazione il funzionamento generale del mercato. Nel codice civile italiano, l’esigenza di porre rimedio ad una situazione di debolezza contingente una delle due parti contrattuali, è espressione della disciplina sulla rescissione per lesione; anche in quest’ultima fattispecie non viene in rilievo un difetto di informazione, i presupposti per l’impugnativa vanno al di là della struttura del contratto, che di per sé è completa e non viziata. In questi termini: X. XXXXXXXXX, La rescissione, in TRATT. XXXXXXX, Il contratto in generale, vol. II, Torino,

problema aveva interessato la dottrina solo in relazione alla portata della regola della correttezza precontrattuale contenuta all’art. 1337 c.c., fonte di

«obblighi di informazione» nella fase delle trattative48.

La centralità di questo aspetto risulta evidente soprattutto prendendo in esame la disciplina consumeristica, in particolare nei «contratti di consumo49» per quanto concerne la fase precontrattuale, anche se possiamo rilevare che il ruolo fondamentale dell’informazione viene altresì in gioco nei contratti di credito, di investimento ed assicurativi, ovvero in tutte quelle

2007, p. 42 ss.; si può invero notare, come sia nella rescissione che nell’annullamento del contratto, il vizio non dà luogo ad un problema sistemico ma microindividuale. Il potere di impugnativa è rimesso, proprio per tale causa, alla parte interessata così come la facoltà di richiedere la convalida o la riduzione ad equità, in proposito: X. XXXXXXX, Tecniche di controllo dell’autonomia contrattuale nella prospettiva del diritto europeo, op. cit., p. 837. 48 X. XXXXXXXXX, L’errore della dottrina nel negozio giuridico, Padova, 1963, p. 105 ss.; X. XXXXXXXXX, La reticenza nella formazione dei contratti, Padova, 1972, p. 97 ss.; X. XXXXX, L’obbligo precontrattuale di informazione, Napoli, 1990, p. 67 ss.; X. XXXXXXXXX, Obblighi di informazione, contenuto e forma negoziale, Napoli, 2000; M. DE POLI, Asimmetrie informative e il principio di buona fede rapporti contrattuali, Xxxxxx, 0000. Tale impostazione non è andata esente da critiche, infatti, in senso contrario è stato fatto notare che, se esistessero obblighi informativi ulteriori rispetto a quelli contemplati dall’art.1338 c.c. tale disposizione sarebbe del tutto superflua, in proposito si veda: X. X’XXXXX, «Regole di validità» e principio di correttezza nella formazione del contratto, Napoli, 1996, p. 146 ss.; sul concetto e nozione di buona fede si rinvia a: X. XXXXX, Xx xxxxx xxxx, Xxxxxx, 0000; X. XXXXXX, Il principio di buona fede, in Riv. dir. comm., 1964, I, p. 163; X. XXXXXXXXX, Il criterio della buona fede e la scienza del diritto privato, Milano, 1970; C.M. Xxxxxx, La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale,

in Riv. dir. civ., 1983, I., p. 205 ss.

49 X. XXXXX, L’informazione precontrattuale: spunti di diritto italiano e prospettive di diritto europeo, in Riv. dir. priv., 2004, p. 757; X. XXXXXXXXX, Information and Formal Requirements in EC Private law, in Eur. dir. priv., 2005, p. 779; X. XXXXXX, I doveri di informazione, in Manuale di diritto privato europeo, (a cura di) X. XXXXXXXXXX-X. XXXXXXXXX, vol. II, Milano, 2007, p. 392.

discipline che si intersecano strettamente con il mercato europeo. Per vero, tale esigenza di tutela nasce soprattutto in epoca moderna, ove riscontriamo quale dato fattuale una velocizzazione degli scambi commerciali dovuta, da un lato, ad una molteplice modalità di offerta di beni, dall’altro, alle nuove tecnologie che consentono l’immediato accesso ad una vasta gamma di prodotti e servizi, con la conseguente graduale compressione della fase delle trattative.

Appare noto, pertanto, come nella generale tendenza alla rapidità dei rapporti e degli scambi commerciali, possa sorgere il problema della formazione del consenso, individuabile nella difficoltà di identificare il consensus ad idem che attiene alla fase di incontro delle volontà50 e che quindi si possa ingenerare un possibile squilibrio contrattuale, colmabile per mezzo di un uso maggiore delle informazioni.

Fatta questa breve premessa, occorre porre l’accento su quegli obblighi giuridici la cui violazione, possa assumere rilevanza; in tale direzione è necessario delimitare il contenuto e l’ambito di tale dovere qualificato, che deve essere inteso come generico richiamo ad ogni circostanza la cui conoscenza sia tesa al soddisfacimento dell’interesse della controparte51.

Ovviamente, la disclosure non si riferisce a qualsiasi circostanza nota ad una delle due parti e, volendo ulteriormente circoscrivere i confini di tale dovere, si può iniziare dall’eliminare quelle che la parte stessa potrebbe conoscere con la normale diligenza52, così come le cause di invalidità del

50 In base alla teoria volontaristica, il «migliore dei contratti» è quello che presuppone una scelta libera, così: X. XXXX, Informazioni e responsabilità precontrattuale, in AA.VV., La responsabilità civile tra presente e futuro, in Riv. crit. dir. priv., XVI-4 Napoli, 1998.

51 X. XXXXXXX, Xxxxx in contrahendo, in Contratto e impresa, 1987, p. 395.

52 Si veda sul punto: Cass., sez. III, 26 giugno 1998, n. 6337, consultabile in xxx.xxxxxx.xx; dove la Suprema Corte sostiene che non vi sia culpa in contrahendo dell’assicuratore che, concluso un contratto di assicurazione sulla vita di un terzo, non aveva comunicato al contraente beneficiario la necessità del consenso scritto dell’assicurato ai fini

negozio derivanti dalla violazione di una norma imperativa o da norme aventi efficacia di diritto obiettivo, ossia tali da dover esser note per presunzione assoluta alla generalità dei cittadini.

Infatti, la clausola generale contenuta al disposto di cui all’art. 1337 c.c. non può fungere da alibi per giustificare il comportamento di chi si astenga dal compiere atti diretti alla ricerca di notizie utili, finalizzate a delineare esattamente i termini dell’affare, ma, è tesa ad assicurare che non vengano taciute informazioni rilevanti53.

Ciò posto, in primo luogo possiamo osservare come non esiste un obbligo generale, in capo alle parti, di rivelare tutte le informazioni di cui sono a conoscenza, anche perché in una prospettiva di analisi economica, questo sarebbe inconciliabile con le regole di competizione e di concorrenza presenti nel mercato e tutelate dal nostro ordinamento giuridico54.

La migliore dottrina ha osservato come l’informazione sia un comportamento che la parte più debole può esigere, costituendo un limite all’esercizio del potere della parte informata di sfruttare a suo esclusivo vantaggio ciò che sa. Appare superfluo, a questo punto, ricordare che tali obblighi sussistano anche in assenza di una specifica norma sul punto.

della validità del negozio. Il percorso logico argomentativo della Corte, è confortato da alcuni autori: X. XXXXXXXX, Contratto (Dir. priv) Enc. dir. IX Milano, 1964, p. 892; X.XXXXXXXX, X. XXXXXXXXXX, Manuale di diritto privato, Milano, 1997, p. 481 ss.; X. XXXXXXX, Il contratto, in Tratt. dir. civ. comm., (diretto da) X. Xxxx- X. Xxxxxxxx- X. Xxxxxxx, XXI, 1988, II, p. 716.

53 X. XXXXX, L’obbligo precontrattuale di informazione, Napoli, 1990, p. 84.

54 È indubbio che le idee in tema di informazione quale corollario del principio di buona fede si fondano sul principio di solidarietà sociale contenuto in diverse disposizioni del testo costituzionale. Per ulteriori approfondimenti sul testo si rinvia a: S.A. XXXX, La responsabilità precontrattuale, in Xxx. xxx. xxx., 0000, x. 000; X. XXXXXXX, La libertà di iniziativa economica nel sistema delle libertà costituzionali, in Tratt. dir. comm. dir. pub. Econ., (diretto da) X. XXXXXXX, I, Padova, 1977, p. 526.

A tale riguardo è stato posto l’accento sull’esistenza di un limite implicito nel carattere strumentale dell’obbligo precontrattuale rispetto alla conclusione del contratto. Per vero, è stato sostenuto che l’oggetto dell’obbligo è strettamente connesso all’oggetto delle trattative, con la conseguenza che non devono essere taciuti soltanto quei dati la cui conoscenza è necessaria ai fini della corretta rappresentazione del contenuto del contratto che le parti si accingono a stipulare55.

Il dovere di informazione, inoltre, impone alle stesse di non tenere un atteggiamento colposo; in altre parole, la parte è tenuta ad attivarsi usando la normale diligenza per acquisire i dati rilevanti alla conclusione di tale affare, in caso contrario ciascuna di essa sopporterà la violazione di questo onere.

Come noto, in tale ambito riveste una particolare rilevanza la diversa situazione dei contraenti in relazione alla reale possibilità di accesso alla conoscenza che determina uno spostamento dell’onere de quo per la parte per così dire «privilegiata».

Si assiste, pertanto, alla nascita di quelle discipline che mostrano una spiccata propensione allo spostamento e alla moltiplicazione di tali obblighi ed oneri a carico del «professionista».

Ed invero, a partire dalle direttive 90/314 e 94/47/CE56, si è riscontrata una progressiva emancipazione delle regole di informazione, che,

55 X. XXXXXXXXX, La reticenza nella formazione dei contratti, Padova, 1972, p. 108.

56 Sono poi seguite numerose direttive comunitarie in materia di protezione del consumatore, basti citare in proposito: la 2008/122/CE per quanto attiene ad alcuni aspetti dei contratti di multiproprietà, in proposito X. XXXXXXX, La direttiva 2008/122/CE sulla multiproprietà, in Contr. impr.eur, 2009, p. 986; X. XXXXX XXXXXXX, Il recesso di protezione del consumatore nella nuova disciplina del turismo e della multiproprietà, in Contr. impr., 2011, p. 1193; sui diritti dei consumatori la direttiva 2011/83/CE, sulla quale:

X. XX XXXXXXXXXX, La direttiva 2011/83/CE del 25 ottobre 2011sui «diritti dei consumatori»: ambito di applicazione e disciplina degli obblighi informativi

sganciatesi dal ruolo ancillare di completamento rispetto allo ius poenitendi o di compensazione dall’assenza fisica del venditore o del bene, assumono una posizione centrale nel diritto europeo dei contratti.

Queste regole sono lo strumento utilizzato per giungere ad una nuova tecnica di tutela del contraente debole, che per mezzo di una più ampia conoscenza può colmare quell’asimmetria fisiologica del rapporto e consentire una scelta più razionale; inoltre le informazioni acquisite di norma con «opuscoli» e altri documenti sono direttamente impegnative sul piano del regolamento contrattuale, cristallizzando due regole di cruciale importanza: la prima prevede che l’informativa precontrattuale debba abbracciare ampie zone del regolamento stipulato dalle parti57, la seconda che in caso di difformità tra quest’ultimo e l’informazione ricevuta, questa prevalga.

Il perché dell’ispessimento degli obblighi precontrattuali è stato colto nella concezione di una politica della concorrenza secondo un canone ordoliberale58, ossia ispirato alla lotta contro l’abuso di potere economico,

precontrattuali, in AdC, 2011, p. 30 ss.; X. XXXXXXXXX, La nuova direttiva sui diritti del consumatore, Eur. dir. priv., 2011, p.861 ss., I. XXXX, La direttiva di armonizzazione massima sui diritti dei consumatori, o almeno ciò che ne resta, in Contr. impr. eur., 2011,

p. 754; la direttiva 2302/15/UE del 25 novembre 2015 relativa ai pacchetti turistici ed ai servizi turistici collegati.

57 X. XX XXXXXXXXXX, olt. op.cit., p. 51 ss.; appare emblematica sul punto la direttiva 2011/83, che prevede espressamente l’obbligo di rendere informazioni concernenti: il professionista, le prestazioni contrattualmente dovute dal consumatore, le prestazioni contrattualmente dovute dal professionista, la durata e le modalità di scioglimento del rapporto.

58 Xxxxx precisare che l’impostazione ordoliberale si fonda su una concezione diametralmente opposta alle idee keynesiane; ed invero la stessa è imperniata sulla più ampia liberalizzazione dei prezzi e delle tariffe, sull’assunto che sia il mercato e quindi l’economia a produrre legittimità per la politica e non viceversa. Allo Stato si chiede di garantire che il libero gioco del mercato si svolga senza intralci: lo Stato «ritrova la sua

che si incentra sulla correzione dello squilibrio cognitivo, veicolo di possibili abusi e sulla promozione di un servizio di qualità, idoneo ad incentivare la concorrenza e le condizioni di accesso al bene, soprattutto in quei settori caratterizzati da una particolare complessità tecnica59.

Il riferimento è specificamente al settore dei servizi finanziari, dove l’opacità nelle condizioni di accesso e la specialità intrinseca dei prodotti offerti hanno imposto che le regole di informazione fossero una autentica

legge (la sua legge giuridica) e il suo fondamento reale, nell’esistenza e nella pratica della libertà economica». Cit. X. XXXXXXXX, Nascita della biopolitica. Corso al Collège de France (1978-1979), Milano, 2005. Nel disegno ordoliberale, lo Stato deve garantire il ruolo di garante attivo della concorrenza per mezzo di interventi ampi e numerosi che però non tendono a sospendere o a correggere questo meccanismo, ma a metterlo in condizione di funzionare. Diffusamente sul punto: X. XXXXXX, Il contratto «adeguato», la protezione del cliente nei servizi di credito, di investimento e di assicurazione, Milano, 2013, p. 37 ss; lo stesso sostiene a riguardo: «È alla luce dell’elaborazione ordoliberale che si comprendono in profondità i nuovi assetti del rapporto Stato-mercato raggiunti nella stagione del mercato “regolato”, i quali compendiano nell’asservimento delle regole giuridiche al funzionamento del gioco economico sul presupposto che il mercato, ove alimentato dal meccanismo formale della concorrenza, produca crescita economica e dunque utilità sociale».

59 X. XXXXXXX, Al di là del particolarismo giuridico e del sistema: il diritto civile nella fase attuale dello sviluppo capitalistico, in Riv. crit. dir. priv., 2012, p. 176, qui l’autore sostiene che la rilevanza dello squilibrio è direttamente collegata alla massificazione della produzione e del consumo, da un lato, mentre dall’altro, dall’incremento del quantitativo di merci immesse nel mercato e dalla loro progressiva tecnologizzazione, ed infatti a seguito di questi due importanti fenomeni, «la concorrenza è sempre meno concorrenza di prezzo e sempre più concorrenza di prodotto, da intendersi nel senso di una concorrenza che orienta la scelta del consumatore in base al modo in cui l’impresa confeziona l’offerta, sia dal punto di vista della sua leggibilità e trasparenza, sia dal punto di vista della predisposizione di regole contrattuali il più possibile friendly per la controparte, sia, infine, dal punto di vista di una disponibilità all’accudimento dell’acquirente che accompagni quest’ultimo nella fruizione dei beni i quali, appunto a causa della loro complessità tecnologica, richiedono specifiche competenze non alla portata di tutti».

esigenza di sistema al servizio della trasparenza delle condizioni contrattuali.

Il dibattito sull’argomento si è sviluppato non tanto a seguito delle direttive comunitarie a tutela del consumatore, quanto dapprima con disciplina compiuta sul mercato dei valori mobiliari (la c.d. legge sim) e, poco dopo in sede di analisi delle norme sul credito al consumo (l. n. 142 del 1992) e sulla trasparenza dei servizi bancari e finanziari (l. n. 154 del 1992), entrambe poi confluite nel Testo unico in materia bancaria e creditizia (d.lg. n. 385 del 1993)60.

Si può notare come, infatti, in tali discipline si sia raggiunto nel corso del tempo modalità di tutela della clientela piuttosto avanzate sì da poter fungere da modello per altri settori del mercato61; più in particolare, per quanto

60 Per quanto concerne la materia assicurativa, l’evoluzione normativa in tema di trasparenza e il suo allineamento con le regole previste nel settore bancario e finanziario si è avuta più di recente con i d.lg. nn. 174 e 175 del 1995 che hanno dato attuazione alle direttive 88/357/CE, 90/619/CE, e 92/49/CE. Si veda sul punto: X. XXXXXXX, Il regime italiano delle assicurazioni si adegua alle norme comunitarie, in Dir. comm. int., 1996, p. 687; X. XXXXXXX, La nuova disciplina delle assicurazioni vita e danni, in Dir. banca merc. fin., 1996, p. 27; sulla disciplina sul diritto di ripensamento si veda: X. XXXXXXX, X. XX XXXX, X. XXXXX, X. XXXXX PITZOLU, X. XXXX ZENCHOVICH, Il diritto di «ripensamento» nella disciplina del contratto di assicurazione sulla vita: una nuova forma di tutela dell’assicurato?, in Dir. ec. ass., 1996, p. 95; critico sul xxxxxxx X. XXX, Informazione e contratto di assicurazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1993, p. 727, il quale sostiene che:

«il problema delle condizioni del contratto di assicurazione e della corrispondente protezione dell’assicurando, così vivo nella pratica quotidiana e tanto intensamente avvertito dai consumatori, è ancora nel nostro ambiente giuridico non solo ignoto al legislatore, ma quasi del tutto estraneo alla stessa riflessione dottrinale». Contro: X. XXXX, La «trasparenza» del contratto nei settori bancario, finanziario ed assicurativo, in Giur. it., 1992, IV, c. 411.

61 Si veda in proposito: X. XXXXX, Informazione e contratto nel mercato finanziario, in

Xxxxx, imp. soc., 1989, p. 719; X. XXXXXXXX, «Trasparenza» bancaria e diritto «comune» dei contratti, in Banca borsa. tit. cred., 1991, I, p. 698; X. XXXXXXXXX, Evoluzione dei

concerne le regole sulla trasparenza bancaria, si rileva che le stesse siano più orientate alla informazione circa i prezzi, i tassi d’interesse e più in generale le spese per le operazioni ed i servizi, mentre nel ramo dei mercati finanziari come in quello assicurativo, ci sia una maggiore tendenza anche all’acquisizione di informazioni dalla clientela.

In questi ambiti, sono emerse progressivamente alcune significative tendenze circa tali regole di conoscenza. In primo luogo le stesse vengono intese come necessario presupposto della trasparenza contrattuale, inoltre nel settore dell’intermediazione creditizia, l’ambito soggettivo di estensione della trasparenza abbraccia anche soggetti che non hanno la qualifica di consumatore62; in quello finanziario, oltre a quelli già citati, si affiancano obblighi di informazione riflessiva63; in quello assicurativo quelli di valutazione circa l’adeguatezza del prodotto proposto al cliente. A ben vedere, come è stato rilevato da un’attenta dottrina, in ambito finanziario le informazioni non servono solamente a rendere note al contraente le condizioni contrattuali, ma sono finalizzate anche ad offrire assistenza al

rapporti tra disciplina dell’impresa e disciplina dei contratti del settore creditizio, in Banca, borsa. tit. cred., 1992, I, p. 665; X. XXXXX, La nuova normativa sulla trasparenza bancaria, in Dir. banca merc. fin., 1993, I, p. 571; X. XXXXX, Informazione e trasparenza nel «codice delle assicurazioni private» (Seconda parte), in Studium Iuris, 2006, p. 796 ss;

X. XXXXXXXXX- X. XXXXXXXX, I servizi finanziari: il punto di vista del giurista, in I servizi del mercato finanziario. In ricordo di Xxxxxxx Xxxxxxx, Milano, 2009, p. 34.

62 In proposito si veda: X. XXXX, La trasparenza del contratto nei settori bancario, finanziario e assicurativo, op. cit., p. 411; X. XXXXXX, Sulla nozione di «cliente della banca», in Vita not., 1995, p. 590; X. XXXXXXX, A proposito della definizione di «cliente della banca», in Enc. dir. terz., 1996, p. 771; X. XXXXX, L’ordinamento bancario, Bologna, 2007, p. 674.

63 Sul punto: X. XXXXXX, Informazione e intermediazione finanziaria, in NLCC, 2010,

p. 663 ss.

cliente, che, pur se informato non ha sempre contezza dei termini economico giuridici dell’affare.

Il codice del consumo invece, rimane tutt’ora ancorato al tradizionale concetto di informazione a servizio della trasparenza, ed infatti pur dettando un’analitica disciplina sul punto64, incentra le sue regole sempre sulla conoscenza e comprensibilità del regolamento predisposto dal professionista unilateralmente. Ed invero, anche se forme più evolute di tutela passano, in questo settore, attraverso regole che si preoccupano di «purificare» il quantitativo di informazioni rendendolo più agevole, comprensibile e chiaro, si dà sempre per presupposta la capacità del consumatore di scegliere consapevolmente.

Pertanto, è lecito chiedersi a questo riguardo, se nella prassi, si ottenga questa equivalenza, in altre parole, se l’informazione porti necessariamente ad un acquisto realmente voluto65come ritenuto dall’impostazione ordoliberale.

L’argomento è stato diffusamente affrontato soprattutto dagli economisti, i quali hanno evidenziato come i rischi di una diffusa e massiccia informazione influisca, riducendola, sull’effettiva capacità del destinatario di comprenderne appieno il contenuto, soprattutto quando la forma risulta essere scritta e non orale, la c.d. information overloading66.

64 Normalmente ciò avviene con la consegna di un documento idoneo a porre il consumatore nella condizione di conoscere prima o dopo la conclusione del contratto tutte le condizioni dell’operazione economica, comprese quelle che discendono da norme imperative. Questo regolamento perlopiù inerisce alla tematica della forma del contratto. Si veda in proposito: X. XXXXXX, Vincoli di forma e disciplina del contratto. Dal negozio solenne al nuovo formalismo, Milano, 2008, p. 119.

65 Xxxxxxxx è a riguardo: N. N. THALEB, Il cigno nero, Milano, 2008.

66 Questi studi si basano sull’intuizione di H.A. XXXXX, A Behavioral Model for Rational Choice, in Quart. J. of Econ., 1955, p. 99, che poi furono sviluppati da: X.X XXXXXX, The Magical Number Seven Plus or Minus Two: Some Limits to our Capacity of Processing

In questi contesti, piuttosto frequenti a causa dell’affermarsi del fenomeno del neoformalismo, è stata inoltre dimostrata l’incidenza del contesto sulla capacità di elaborazione del singolo. Più nello specifico questi studi hanno posto in luce come la comprensione sia strettamente connessa alle modalità con cui le informazioni vengono presentate; è stato infatti empiristicamente dimostrato che le stesse, esposte in modo diverso, ingenerano nei destinatari diverse reazioni in relazione allo stesso prodotto (c.d frame)67 e che pertanto sia statisticamente rilevante la frequenza con cui

Information, in 101 Psichology Review (1956), p. 81, dove viene dimostrata l’incapacità di una persona di tenere in mente più di sette informazioni alla volta e di come l’acquisizione di un numero più elevato di esse possa condurre all’effetto contrario. Inoltre è stata evidenziata l’ulteriore conseguenza di non riuscire ad estrapolare e, quindi scremare, quelle rilevanti da quelle superflue. In proposito sul punto anche: X. XXXXXXX, Obblighi di informazione, suitability e conflitti di interesse: un’analisi critica degli orientamenti giurisprudenziali e un confronto con la disciplina MIFID, in I soldi degli altri, (a cura di)

X. XXXXXXX, Milano, 2008, p. 20, il quale critica la tendenza a fornire un sempre maggiore numero di informazioni ad un investitore che è sempre meno razionale; X. XXXXXX, Legislatore razionale vs. investitore irrazionale, in AGE, 2009, p. 83.

67 Sulle modalità di presentazione delle informazioni si veda: X. XXXXXXXXX- X. XXXXXXX, Prospect Theory: An Analysis of Decision under Risk, in 47 Econometrica, 1979,

p. 263 ss; X. XXXXXXXX- X. XXXXXX, Libertarian Paternalism In Not an Oxymoron, in 70 U. Chi. L. Rev., 2003, p. 1559; X. XXXXXXXX, Taking Information Seriously: Misrepresentation and Nondiscolsure in Contract Law and Elesewhere, in 92 Va. L. Rev. 2006, p. 581 ss. Sui limiti delle teorie economiche standard fondate sul paradigma della razionalità degli agenti economici e sulle critiche ad esse apportate dalle scienze neuroeconomiche, che hanno dimostrato che i comportamenti sono la risultante delle interazioni tra un’immediata spinta decisionale dettata da fattori emozionali e motivazionali ed una più lenta spinta decisionale dettata dall’apparato riflessivo vedi: X. XXXXXXXXX-A. XXXXXX-X. XXXXXXX, Cooling-Off in Negotiations – Does it work? In www.uni- xxxxxxxxxx.xx/xx/xxx/xxxxxxxxx/xx000.xxx; X. Xxxxxxxxxxx, Out of Control: Visceral Influences on Behavior, in 65 Org’l Behav.& Hum. Decision Processes, 1996, p. 272; T. O’XXXXXXXX-X. XXXXX, Doing It Now or Later, in 89 Am. Ec. Rev., 1999, p.103.

gli operatori economici, anche professionali, compiano errori di preferenze a causa di dissonanze cognitive68.

È stato pertanto posto in discussione il paradigma economico dell’homo oeconomicus celebrato dall’economia neoclassica69 e messo in risalto che i flussi non controllati di informazione generano quale effetto tipico quello di dotare il professionista di prove documentali che attestino il rispetto dell’obbligo informativo al quale è tenuto (evidentiary means); per tale ragione c’è chi in dottrina mette in dubbio l’utilità stessa dei flussi informativi, pur se resi più chiari ed intellegibili70.

68 X. XXXXXXXXX, A theory of cognitive dissonance, Xxxxxxxx, 0000, tradotto in italiano

Teoria della dissonanza cognitiva, Milano, 1997.

69 X. XXXXXXXX, False Promises? A Sociological Critique of the Behavioural Turn in Law and Economics, in 34 X. Xxxxx. Xxxxxx, 2011, p. 289 ss.; una diversa propensione al rischio tra uomini e donne ponendo ulteriormente in crisi la teoria dell’homo oeconomicus è stata studiata da: R.A. XXXXX-C.M. XXX, The Influence of Gender on the Perception and Response to Investiment Risk: The case of Professional Inventors, in 2 The Jurnal of Psychology and Financial Markets, 2001, p. 29; X. XXXXXX-D. ANSIC, Gender Differences in Risk Behavior in Financial Decision –Making: An Experimental Analysis, in 18 Journal of Economic Psychology, 1997, p. 605 ss; X. XXXXXX, Women, men, and money styles, in

14 Journal of Economic Psychology, 1993, p.175 ss.; X. XXXXXXXX-X. XXXXXX-X. XXXXX-H.W. XXXXXXXXXX, Financial Decision –Making: Are Women Really More Risk- Averse? In Am. Ec. Rev., 1999, p. 381 ss.; X. XXXXXX-X. XXXXXXX, Gender Differences in the Allocation of Assets in Retirement Plans, in 88 Am. Ec. Rev., 1998, p. 207 ss.

70 Si veda in proposito: X. XXX-XXXXXX, The Myth of the «Opportunity to Read» in Contract Law, in 5 ERCL, 2009, tale autore mette in dubbio non soltanto l’utilità del flusso informativo in quei settori particolarmente complessi, come quelli aventi ad oggetto la vendita di prodotti finanziari, ma anche in quelli in cui le informazioni sono realmente intellegibili, in quanto c’è sempre la tendenza del consumatore a non prestare attenzione a ciò che legge. In alternativa alla teoria Opportunity to read doctrine si propongono altri due metodi alternativi: il primo, un rating delle condizioni contrattuali fondato sulle esperienze maturate dagli altri consumatori, l’altro una «catalogatura» dei beni, in formato semplice ed uniforme, simile all’etichetta di prodotti alimentari, che riassuma le condizioni

In termini piuttosto schematici, possiamo rilevare che coesistono, nell’attuale diritto positivo, discipline sulla trasparenza ispirate a logiche differenti che però possono concorrere; oltre la trasparenza vi è poi la cooperazione, ovvero quell’attività che si propone di verificare che la scelta del cliente consumatore non sia soltanto frutto di una decisione informata, ma il risultato di una scelta calibrata sulle sue effettive esigenze e xxxxxxx00. Nonostante quindi, si possano attribuire diversi significati al concetto di trasparenza, ciò che è posto fuor di dubbio è che per suo tramite si è attribuito al contratto l’ulteriore compito di favorire il corretto funzionamento del mercato concorrenziale72, e ciò in quanto con un maggiore obbligo di informativa si pone l’operatore nella condizione di porre sul mercato un bene o un servizio qualitativamente idoneo a reggere il confronto con quello

offerto da altri.

Xx invero, mentre i codici tradizionali proteggono la volontà dalle alterazioni patologiche, il diritto contrattuale europeo si propone di eliminare patologie quali le asimmetrie informative che fisiologicamente afferiscono alla contrattazione di massa73 e impediscono la formazione di

contrattuali essenziali consentendone una rilettura immediatamente prima della conclusione del contratto.

71 X. XXXX, Quando il segno diventa comando: la trasparenza nei contratti bancari, assicurativi e dell’intermediazione finanziaria, op. cit., p. 476, dove l’autore sostiene che la trasparenza dell’operazione è intesa oggi «sia come tecnica redazionale e contenutistica (perché il consumatore possa comprendere e valutare l’offerta), sia come tecnica di comparazione (tra le diverse offerte proposte dalle banche e dalle società finanziare di diversi mercati».

72 X. XXXXXXXXX, Diritto privato europeo, (a cura di) X. XXXXXX, vol. II, Padova, ed. I, p. 507; Id, La disciplina dell’atto e dell’attività, in Trattato di diritto privato europeo, (a cura di) X. XXXXXX, vol. II, Padova, ed. 2003, p. 41.

73 X. XXXXXXXXX, Il consumatore e il professionista, nel Tratt. contr., (diretto da) X. XXXXXXXX-X. XXXXXXXXX, I contratti dei consumatori, (a cura di) X. XXXXXXXXX – X. XXXXXXXXX, Torino, 2005, p. 33, il quale sostiene che un’ampia parte sulla disciplina del

scambi giustificati74. Nella logica comunitaria, solo un contraente ben informato può addivenire ad una contrattazione razionale e quindi adeguata alle sue esigenze75.

Sulla base del modello della mandatory discosure, l’informazione funge da presidio di garanzia della razionalità dell’azione economica che deve essere sempre aggiornata agli scenari economici molteplici e mutevoli imposti dalla globalizzazione degli scambi e dall’incessante progresso tecnologico76.

Ma tale modello basato su strategie informative, che si proponevano una volta eliminato lo squilibrio cognitivo di ottenere agenti economici razionali, è risultato essere insufficiente quando messo alla prova dalla recente crisi economica, o quantomeno insufficiente in alcuni casi. È stato nei fatti dimostrato che anche un operatore «sofisticato»77 possa compiere scelte di

consumatore può essere ragionevolmente letta nella prospettiva della rimozione delle asimmetrie informative di cui si presume l’esistenza nei rapporti tra professionista e consumatore.

74 M. BARCELLONA, I nuovi controlli sul contenuto del contratto e le forma della sua eterointegrazione, in Eur. dir. priv., 2008, p. 51.

75 X. XXXXXXXXX, L’autonimia privata nel mercato interno: le regole di informazione come strumento, op. cit. p. 276.

76 Si veda in proposito: X. XXXXXXX-H. R. VARIAN, Information Rules. A Strategic Guide to the Network Economy, Boston, 1999.

77 X. XXXXXXXXX, Il contratto nel tempo della crisi, in Eur. dir. priv., 2010, p. 641, dove si legge che: «da una rigorosa applicazione dell’analisi costi benefici rende quantomeno dubbia la vantaggiosità di un’adeguata verifica delle informazioni: il costo per comprendere appieno le informazioni sembra sempre eccedere il guadagno ottenuto. Ad aggravare questa scarsa propensione per l’analisi delle informazioni da parte degli investitori sofisticati ha contribuito poi la fiducia senza riserve nelle valutazioni sintetiche delle agenzie di rating». Una delle spiegazioni fornite alla crisi dei mutui immobiliari americani si fonda sulla incapacità di estrapolare informazioni, anche tra operatori qualificati, incorporate negli strumenti finanziari negoziati.

dubbia razionalità, e questo soprattutto in quei settori dove non può essere fornita una descrizione sufficientemente completa sul prodotto.

A ben vedere, ad uno stadio più raffinato emerge con chiarezza che la regolazione deve assumere intensità differenti a seconda del tipo di bene negoziato78, infatti è possibile ripartire i beni in tre differenti categorie in relazione alle modalità con le quali l’acquirente può conoscerne le qualità effettive: la search goods, l’experience goods e la credence goods.

Per la prima categoria di beni, basta un’attenta ricerca prima dell’acquisto; rispetto a questa, la teoria del mandatory disclousure non genera per il consumatore nessun miglioramento in termini di efficienza in quanto può apprendere da solo ciò che gli serve79.

Nella seconda, occorre viceversa un’esperienza concreta, è il caso, per fare un esempio, dell’automobile usata o del soggiorno presso una struttura alberghiera, qui la mancanza o la laconicità di spiegazioni circa le caratteristiche del prodotto può generare i fenomeni c.d.d. adverse selection e del moral hazard, che determinano una scelta inadeguata del bene che si

78 Una classificazione di beni sulla base delle loro caratteristiche fu proposta da X. XXXXXX, Information and consumer behavior, in 78 Juornal of Low Political Economy, 1970, p. 721; inserirono in questa partizione la categoria delle c.d credence goods: R.R. XXXXX-X. XXXXX, Free competition and the optimal amount of fraud, in 16 Journal of Law and Economics, 1973, p. 67. Per un’analisi maggiormente approfondita delle tre categorie di beni si veda in proposito: L.R. XXXXX, Xxxxxxxxxx the Potencial of Interactive Media Through a New Lens: Search versus Experience Goods, in 41 Journal of Business Research, 1998, p. 195; X. XXXX, Consumer information problems-Causes and consequences, in Party autonomy and the role of information in the internal market, (a cura di) X. Xxxxxxxxx-X. Xxxxxx-X. Xxxxxxxxxx, Berlin, 2001, p. 80 ss.

79 Così: X. XXXXXX, To what extent are consumer requirements met by public quality policy? In Quality policy and consumer behavior in the European Union, (a cura di) X. Xxxxxx, Xxxx, 0000, p. 247.

manifesta soltanto nel momento successivo dell’utilizzo; tali fenomeni però, possono essere arginati per mezzo di un maggiore uso delle informazioni.

Per la terza categoria, non basta nemmeno l’esperienza concreta, ed infatti perfino dopo l’acquisto e l’utilizzo, il cliente non è in grado di dare una valutazione puntuale del bene80, classico esempio lo si può ricavare dalla vendita dei servizi bancari e finanziari, ma anche nelle prestazioni mediche o legali, in questi casi, la strategia del mendatory disclosure si mostra inefficace ed inefficiente perché non assicura un miglioramento del servizio e genera inutili costi di transazione.

Ciò in quanto a differenza dei prodotti fisici veri e propri, la maggior parte dei servizi finanziari non può essere fatta conoscere per mezzo di un’«etichetta» che ne specifica caratteristiche immutabili; il loro contenuto si realizza e si precisa nel tempo per l’effetto dell’interazione di comportamenti soggettivi del cliente e dell’intermediario ed a seguito di circostanze di carattere macroeconomico che non possono essere puntualmente previste81, con la conseguenza che spesso, i consumatori muniti, di scarsa se non nulla, educazione finanziaria, pur se avvolti da una fitta mole di informazioni non riescono ad effettuare scelte razionali82.

La crescente inadeguatezza del modello incentrato sulla disclousure soprattutto in ambito di negoziazione di strumenti finanziari ha spinto il legislatore comunitario ad emanare, ancor prima della crisi economica, la

80 X. XXXX, Consumer information problems-Causes and consequences, op. cit. p. 84

81 X. XXXXXXXX, I servizi finanziari: il punto di vista dell’economista, in I servizi del mercato finanziario. In ricordo di Xxxxxxx Xxxxxxx, Milano, 2009, p. 28.

82 BANCA D’ITALIA, Revisione sulla disciplina secondaria sulla trasparenza: relazione sull’analisi dell’impatto, Luglio 2009, in xxx.xxxxxxxxxxxx.xx. Imporre loro costi connessi alla ricerca di informazioni che difficilmente potrebbero migliorare la loro capacità decisionale significa semplicemente moltiplicare i costi di transazione. Così: X. XXXXXXX, Aggregazioni arbitrarie v. “tipi” protetti: la nozione di benessere del consumatore decostruita, in Giur. comm., 2009, I, p. 1057.

direttiva 39\2004\CE, meglio nota come XXXXX, al preciso scopo di tutelare l’investitore retail dettando una disciplina maggiormente incentrata sugli obblighi posti a carico dell’intermediario nei confronti del cliente.

Soprattutto nel mercato retail, l’investitore non identifica nell’intermediario una fonte di informazioni, ma un interlocutore del quale fidarsi per prendere una decisione relativamente al suo investimento che non è in grado di assumere da solo. Dal quadro appena delineato, emerge con sufficiente chiarezza la vulnerabilità del cliente rispetto all’intermediario destinatario della sua xxxxxxx00 che ne giustifica la corrispondente responsabilità del primo sul secondo.

Per vero, anche a livello comunitario, si è preso atto che la diffusione sempre crescente di strumenti finanziari complessi, l’inscindibile interconnessione sussistente tra mercato e tutela dell’investitore e integrità del sistema finanziario, necessitano forme di tutela più marcate84 rispetto ad una politica economica classica incentrata sulla disclosure.

Come vedremo nel corso di questo lavoro, l’approdo ad un concetto più sofisticato di trasparenza, più adeguata alle esigenze di tutela richieste dalla natura sostanzialmente fiduciaria del rapporto tra cliente ed intermediario, risulta in larga parte realizzato con interventi, almeno per quanto riguarda l’esperienza italiana, della giurisprudenza e dell’autorità di vigilanza.

83 X. XXXXXXX, L’evoluzione fiduciaria dei doveri di comportamento dell’intermediario nella prestazione di servizi di investimento alla clientela al dettaglio, in Banca, borsa e tit. cred., 2013, I, p. 222.

84 In proposito si veda: X. XXXXXXX, Servizi di investimento e regole di comportamento.

Dalla trasparenza alla fiducia, in Xxxxx e tit. cred., I, 2015, p. 31.

CAPITOLO II

IL RUOLO DELLA TRASPARENZA NEI CONTRATTI ASSICURATIVI

SOMMARIO: 2.1. – Regole di trasparenza e adeguatezza nei contratti assicurativi. In particolare gli artt. 182 e ss. del codice delle assicurazioni –

2.2. La trasparenza nei prodotti assicurativi a contenuto finanziario tra TUF, codice delle assicurazioni e codice del consumo – 2.3. (Segue) L’importanza della tipologia di investitore. L’adeguatezza e l’appropriatezza dell’operazione – 2.4. (Segue) Le regole di adeguatezza e appropriatezza nella MIFID II. Cosa cambia nella nuova normativa comunitaria –2.5. (Segue) Le regole applicabili nel caso di distribuzione affidata alle reti tradizionali – 2.6. (Segue) Brevi cenni sulla disciplina della commercializzazione a distanza dei servizi finanziari. In particolare il recesso di pentimento.

2.1. Regole di trasparenza e adeguatezza nei contratti assicurativi. In particolare gli artt. 182 e ss. del codice delle assicurazioni.

Con il codice delle assicurazioni private (di seguito c.a.p.) sono state introdotte per la prima volta, in ambito assicurativo, regole di trasparenza e di comportamento del tutto innovative ed equivalenti a quelle dei mercati finanziari85. Ed invero, la disciplina codicistica interviene al fine di colmare,

85 Esse costituiscono, nell’ambito dell’offerta assicurativa, attuazione del principio contenuto all’art. 4, comma 1 lettera b) della legge delega 229 del 2003. Il titolo XIII si

per mezzo della conoscenza86, quelle asimmetrie fisiologiche che caratterizzano il rapporto tra consumatore e professionista87, in particolare, in quelle materie che si intersecano strettamente con il mercato europeo come il diritto delle assicurazioni.

Come noto, gli squilibri negoziali che caratterizzano alcuni settori del mercato, hanno portato ad una sempre maggiore tendenza all’imposizione di obblighi positivi a carico dei «soggetti forti» del rapporto, tra i quali rientra, assumendone una rilevanza centrale, il dovere di fornire informazioni88.

È evidente che, in questo nuovo contesto di mercato globalizzato fondato su strutture concorrenziali sostanzialmente svincolate da controlli

articola nel Capo I, contenente le disposizioni generali che sorreggono la trasparenza e la correttezza dell’offerta assicurativa, e nel Capo II dedicato, invece, alla nota informativa mediante la quale l’impresa assolve agli obblighi di informazione che su di essa incombono, tanto nella fase di offerta del prodotto, quanto in quella di gestione del rapporto assicurativo.

86 Si veda sul concetto di economia della conoscenza: X. XXXX XXXXXXXXX – X. MEZZANOTTE, Le reti della conoscenza: dall’economia al diritto, in Dir. inf. 2008, p.142 e ss.

87 Sul ruolo dell’asimmetria informativa nel diritto europeo di veda: X. XX XXXX, Libertà contrattuale e dintorni, in Xxx. xxxx. x. xxxx., 0000, x. 00; X. XXXXXXXXX, Diritto privato della Comunità Europea, Padova, 2001, p. 282; X. XXXXXXXXX, L’autonomia privata nel mercato interno: le regole di informazione come strumento, in Europa e dir. priv., 2001, p. 274.

88 Ed invero, le asimmetrie informative originano dalla circostanza che mentre l’impresa, parte forte del regolamento contrattuale, acquisisce informazioni relative al prodotto o al servizio attraverso il suo ciclo produttivo e dunque senza costi per ottenerle, il consumatore sostiene invece un costo per acquistarle, con la conseguenza che lo squilibrio informativo in oggetto può essere soltanto arginato per mezzo della condivisione di tali informazioni con la parte debole del rapporto. Differentemente, si generano quei fenomeni definiti dalla dottrina economica di «moral hazard» e «adverse selection» che rappresentano uno dei tipici fallimenti del mercato. In proposito si veda: X. XXXXXXX, The Market for Lemons: Quality Uncertainty and Market Mechanism, op. cit.

pubblicistici, deve riconoscersi alla conoscenza un ruolo di principale rilievo nella regolazione e nella selezione di dati e informazioni che transitano dal professionista al consumatore, al fine di agevolare la creazione di sistemi economici equilibrati e quindi concorrenziali e consentire alle parti deboli del rapporto di essere maggiormente consapevoli delle scelte effettuate.

A seguito di tale premessa, possiamo affermare che il duty of disclosure rappresenta, non solo per il legislatore nazionale ma anche per quello comunitario, sicuramente uno degli elementi pregnanti del contratto di assicurazione, atto a garantire l’equilibrio informativo all’interno del sinallagma contrattuale.

Sulla base di ciò, è stato rilevato come l’eliminazione delle c.d. asimmetrie informative debba essere un obiettivo primario in quanto consente di ridurre, se non di eliminare, notevolmente i costi transattivi derivanti da un contratto «non voluto» e rappresenta la garanzia che i contraenti giungano alla conclusione dello stesso non solo pienamente consapevoli, ma soprattutto pienamente soddisfatti.

Questo ha portato ad individuare uno specifico duty of disclosure in capo all’assicuratore, che secondo il diritto comunitario può essenzialmente articolarsi nel dovere di informare circa il contenuto del contratto assicurativo in generale e sulla sua eventuale non adeguatezza89 rispetto alle esigenze assicurative del contraente.

89 Appare interessante notare come negli altri ordinamenti europei ci sia una certa difformità di applicazione. Infatti se l’obbligo di consegna della documentazione precontrattuale è presente a livello legislativo in tutti gli ordinamenti, come nel Regno Unito con il British Insurance Companies Act Schedule 2E Sec. 72° par. 1 e par. 3, o in Francia nel Code des Assurances art. L. 112-2 o in Italia con l’art. 183 del codice delle assicurazioni, al contrario le leggi dei singoli Stati differiscono quanto al dovere più specifico di informare il contraente circa la non adeguatezza del contratto proposto rispetto alle esigenze assicurative dello stesso. Dall’indagine comparata emergono due modelli legislativi: uno prevede tale obbligo di verifica in capo alle imprese, è il caso del Regno Unito o dell’Italia,

In tale direzione è condivisibile la scelta operata dal legislatore italiano nel c.a.p. che introduce a livello legislativo regole di trasparenza e di correttezza a carico dell’Impresa e dell’intermediario già nella fase antecedente alla stipulazione del contratto, dettando regole a ciò finalizzate a partire dall’offerta dei prodotti assicurativi.

E ciò in quanto, mentre i profili informativi sono all’origine di obblighi comportamentali imposti alle parti, la regola di trasparenza90, nelle sue più varie sfaccettature, si riferisce al regolamento contrattuale fissando criteri di redazione e imponendone il rispetto onde evitare l’applicazione di sanzioni previste dalle norme di riferimento91. Pertanto, possiamo sostenere che sotto questo profilo, il regolamento contrattuale assume un rilievo autonomo ed è valutato in sé a prescindere dallo stato soggettivo delle parti, in particolare, di colui che lo dispone92.

altri l’esistenza di particolari circostanze, come avviene per esempio per la Francia, dove questo dovere è previsto solo se il contraente abbia espressamente fatto presente specifiche esigenze assicurative o sia evidente una sua non esatta percezione della copertura proposta. Sull’importanza del profilo dell’adeguatezza per il legislatore comunitario in ambito assicurativo si veda anche quanto contenuto in particolare all’art.30, nella nuova direttiva comunitaria sulla distribuzione assicurativa (IDD) la 2016/97.

90 Le regole sulla trasparenza nel settore assicurativo spagnolo sono affrontate da: AA.VV., Comentarios a la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, X. XXXXX XXX, X X. XXXXXXXX XXXX, XXXXXX, 0000; A. B. VEIGA COPO, Tratado del Xxxxxxxx xx xxxxxx, x. X, 0 xx., Xxxxxxx, 0000, x. 000 xx; X. XXXXXXXXXX XXXXXX, La mediación en la contratacion de seguros, Estudios sobre el futuro Código mercantil en homenaje al Xxxx. Xxxxxx Xxxxxxxx, (M. J. Xxxxxxxx Xxxxxxx, M.J. Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx e X. Xxxxxxxx Xxxxxx, Editores), Getafe, Xxxxxxxxxxx Xxxxx III de Madrid, 2015, pp. 1909 ss.

91 In proposito X. XXXXX, Trasparenza ed informazione nel contratto di assicurazione, Padova, 2001, p. 35.

92 Per quanto attiene all’ambito di operatività della regola di trasparenza, parte della dottrina ne rifiuta l’estensione alla sola categoria del contraente debole per preferirne un’accezione più ampia ove comprendervi tutti i contratti predisposti da uno solo dei

Ed infatti, è proprio per mezzo del concetto di trasparenza dell’informazione, intesa quale strumento di rimozione delle opacità che consente la comprensione dei singoli regolamenti contrattuali, che si giunge a quell’idea di tutela dell’assicurato-consumatore che si ritrova tanto nel diritto comunitario che in quello nazionale.

Questo obiettivo di maggiore «leggibilità» del contenuto contrattuale viene in concreto realizzato attraverso una standardizzazione della forma e delle caratteristiche del contratto assicurativo. Tuttavia, è lecito rilevare che l’effettività e l’efficacia della tutela è strettamente collegata all’applicazione e alle modalità con cui gli operatori pongono in essere tali regole.

È stato in effetti dimostrato che non sempre un aumento della quantità delle informazioni, senza alcun controllo sulla chiarezza e «trasparenza», porti ad un’effettiva capacità del destinatario di comprenderne il contenuto93.

Xxxx, a ben vedere, seguendo i principi propri dell’analisi economica del diritto, si dovrebbe concludere che la regola non è efficiente, posto che l’aumento delle informazioni, sotto il profilo quantitativo, determina un indubbio aumento dei costi a carico del consumatore/assicurato, a cui però non corrisponde una certezza di maggior tutela.

contraenti, non solo quelli standard. L’impostazione ora esposta si basa sul disposto di cui all’art.1370 c.c., ovvero sulla norma che prevede l’interpretazione contro la parte stipulante richiamata dall’art.1469quater c.c., che dimostrerebbe che l’ambito di operatività della regola di trasparenza prescinde dallo status dell’altra parte contrattuale per coincidere con l’area regolata dall’art.1341, comma 1, c.c.; si veda a tale proposito: X. XXXXX, Trasparenza e informazione nel contratto di assicurazione, op.cit., p.36 ss.

93 Gli economisti hanno, per vero, affrontato il problema della c.d. information overloading, ovvero di quella tendenza da parte del destinatario di massicce informazioni a non comprenderne appieno il contenuto. Per tutti in proposito: H. A. XXXXX, A behavioral Model for Rational Choice, op. cit. p, 99.

Ed è su tale constatazione che si innesta, a mio avviso, un ulteriore problematica legata alla ricerca di quali possano essere gli strumenti e le tecniche di redazione dei contratti idonee a garantirne la comprensione.

Si tratta, dunque, della tematica afferente alla c.d. legal drafting, ossia alla costruzione delle clausole contrattuali, o meglio, alla penetrazione nel tessuto contrattuale di adeguate regole e norme.

Non vi è dubbio che chiarezza e trasparenza del testo sono concetti che impongono di verificare, in concreto, l’effettiva comprensione del consumatore in merito alle informazioni che da esso emergono94; ed è un dato di fatto che in ciascun settore dell’attività economica ci si confronta spesso con un linguaggio talmente tecnico da rimanere ostile ai non addetti ai lavori.

In particolare nel settore assicurativo, sono forti i retaggi dovuti alla tradizione linguistica settoriale, che si caratterizzano o per uno spostamento di significato rispetto al lessico comune o al contrario per avere significati ambivalenti o addirittura contraddittori; a questa situazione, già di per sé complessa, si aggiunge una ulteriore complicazione collegata al mercato assicurativo «globale» dovuta alla traduzione, molto spesso letterale, delle condizioni di contratto contenute nelle polizze commercializzate da compagnie straniere che svolgono la loro attività in Libera Prestazione di Servizi (LPS) o Libertà di Stabilimento (LS).

Il legislatore, pertanto, anticipando la tutela apprestata al consumatore alla fase precedente alla conclusione del negozio, ha segnato un punto di

94 A conferma dell’effettiva necessità e importanza di comprendere il regolamento contrattuale si ricordi in proposito quanto prescrive l’art.14, comma 8, del Reg. Consob n. 5388 del 2 luglio 1991, il quale prevede che: «il promotore, prima della sottoscrizione del contratto, verifichi che il cliente abbia compreso le caratteristiche essenziali e i rischi delle operazioni proposte».

passaggio nel modo di intendere la protezione dello stesso soggetto debole95; si passa da strumenti che intervengono in una fase successiva alla stipulazione dell’accordo e che per questo sono di tipo riparatorio ed individuale, a una tutela preventiva, diffusa ed anticipata.

In tal modo, tramite la disciplina dell’educazione, dell’informazione e della pubblicità si vuole consentire al consumatore di compiere una scelta economica che sia realmente libera e consapevole.

Come noto, nell’ottica della concezione ordoliberale96, per riequilibrare il sinallagma contrattuale tra professionista e consumatore è necessario intervenire in questa fase e colmare il gap conoscitivo al fine di rendere la scelta del consumatore maggiormente consapevole.

È evidente infatti, che nel contratto di assicurazione è ancora maggiore, a causa del tecnicismo del suo linguaggio, il divario informativo-conoscitivo tra le parti.

In tale settore i professionisti sono in possesso, per quantità e qualità, di informazioni superiori a quelle del loro interlocutore. Intervenendo sulle

95 Per alcuni in dottrina, si tratta di una presa d’atto della messa in crisi del principio dell’unicità del soggetto di diritto, sostiene infatti M. DE POLI, in Asimmetrie informative e rapporti contrattuali, Padova, 2002, p.165 ss. che: «l’approccio culturale che porta il legislatore ad occuparsi e ad intervenire sulla fase precontrattuale, è, per contro, un approccio che muove dalla presa d’atto molto più profonda e consapevole, della messa in crisi del principio dell’unicità del soggetto di diritto. La creazione della figura del consumatore è l’effetto della valutazione legislativa della disuguaglianza tra soggetti che il più delle volte emerge nella conduzione della fase precontrattuale, il contratto iniquo essendo un contratto ove il bilanciamento tra opposte forze, la regolazione del conflitto di partenza, non si sono potute svolgere con le stesse armi».

96 Xxxxx concezione ordoliberale si veda: X. XXXXXXXX, Nascita della biopolitica. Corso al Collège de France (1978- 1979), op. cit; X. XXXXXX, Il contratto adeguato, la protezione del cliente nei servizi di credito di investimento e di assicurazione, op. cit.

asimmetrie informative si riesce, sempre nell’ottica di questa impostazione, a portare le parti su un livello contrattuale paritario.

Da ciò ne consegue che il concetto di trasparenza acquisisce sempre maggiore importanza, pur se non disponiamo di una sua nozione né all’interno del codice civile, né in altre discipline settoriali, ed è tutt’ora al centro di un dibattito scientifico che investe non solo il campo assicurativo ma anche altri settori, che si pongono quale obiettivo la realizzazione di una tutela effettiva del contraente debole.

Preliminarmente, volendo ricercare un filone di indagine, si può osservare che il tema della trasparenza suggerisce un aggancio sistematico sia con l’impianto normativo di origine comunitaria, elaborato in tema di tutela del consumatore, sia con le norme generali che impongono ai contraenti obblighi di correttezza e buona fede.

E ciò in quanto, come già sottolineato da tempo dalla dottrina, la trasparenza ha una funzione strumentale rispetto alla finalità di recuperare lo squilibrio contrattuale e di ristabilire una parità di trattamento fra i contraenti97 per mezzo della maggiore comprensione e leggibilità dei testi contrattuali.

97 Nella direttiva 93/13/CEE si leggono due norme sull’interpretazione del contratto, segnatamente all’art. 5 che impone, nella prima parte, un obbligo di redigere le clausole del contratto in modo chiaro e comprensibile e nella seconda, di prediligere, nel dubbio sul significato della clausola, l’interpretazione più favorevole al consumatore. Per la rivisitazione della trasparenza in chiave di effettiva possibilità di conoscenza di tutte le clausole del contratto: Corte di Giustizia, Caso Caja de Ahorros y Monte de Piedad, C- 484/08, consultabile in xxx.xxxxxx.xx, che attraverso l’interpretazione dell’art. 5 della sopra citata direttiva individua la trasparenza come strumento di tutela dell’affidamento del consumatore che si basa sulle clausole che egli ha avuto modo di conoscere effettivamente. In proposito si legge: «la leggibilità e comprensibilità grammaticale è soltanto un prius, se il consumatore non è stato messo nella condizione di apprezzare chiaramente il contenuto del contratto». In dottrina si veda: X. XX XXXXX, Trasparenza delle operazioni e protezione

Tale impostazione è stata accolta nel nostro ordinamento con il recepimento della direttiva 93/1398 sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori avvenuta ad opera dell’art. 25 della legge n. 52 del 1996.

Al di là dei profili generali, per quel che riguarda strettamente il settore assicurativo, la condizione di mutualità che connota l’attività assicurativa fa sí che il contratto di assicurazione sia visto come terreno di elezione della contrattazione di massa e che pertanto siano necessarie maggiori tutele nel processo di offerta di tali contratti al pubblico, anche in ragione del tecnicismo che caratterizza da sempre questo tipo di contratto.

dell’assicurato, Amorosino-Desiderio (a cura di), Il codice delle assicurazioni provate, Milano, 2006, p. 363 ss.; X. XXXXXXXXX, Equilibri informativi e diritti fondamentali nel contratto di assicurazione, in Diritto Privato Europeo e Diritti Fondamentali, X. Xxxxxxx (a cura di) Torino, 2004, p. 181; X. XX XXXX, Commento sub artt. 185, 186, 187, in Il Codice delle assicurazioni Private, II, 2, Padova 2007, X. XXXXXXXXXXX (a cura di), p. 225 ss; X. XXXXXXX, Servizi di investimento e regole di comportamento, dalla trasparenza alla fiducia, in Banca borsa e tit. cred., 2015, I, p. 31 ss; X. XXXXXXXX, Interpretatio contra proferentem e trasparenze contrattuale, in Contr. e impr., 2017, I, p. 194 ss.

98 La disciplina di origine comunitaria posta a tutela del consumatore è stata da prima

innestata nel tessuto codicistico, con gli art. 1469-ter e 1469-quater, i quali veicolavano il criterio della trasparenza e precisamente della necessità che gli elementi e le clausole fossero chiare e comprensibili. Tali norme sono state poi oggetto di modifica ad opera del d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (codice del consumo) che ha mantenuto nel codice civile il solo articolo 1469- bis e disciplinato la materia agli artt. 33-37 del citato decreto. Sul rapporto tra codice del consumo e trasparenza si veda in particolare: X. XXXXXXX, La disciplina del contratto di assicurazione tra codice civile, codice delle assicurazioni e codice del consumo, in RCP, op.cit., p. 1749; AA.VV., La tutela del consumatore assicurato tra codice civile e legislazione speciale, (a cura di) X. XXXXXXXXX, X. XX XXXXX, X. XXXXXXXXX, X. XXXXX, Xxxxxx 0000.

In questo settore, il concetto di trasparenza99 non deve essere letto in senso limitativo con il solo riferimento alla chiarezza del testo contrattuale, alla sua comprensibilità e leggibilità, ma deve necessariamente coinvolgere altri aspetti; non sfugge infatti, come nel corso degli anni questa esigenza si sia riscontrata anche nelle operazioni del rapporto assicurativo, regolamentata con l’entrata in vigore dei decreti legislativi 174 e 175 del 1995100.

È agevole riscontrare che prima dei sopra citati interventi normativi, la posizione di svantaggio del contraente era evidente dall’analisi del dettato normativo, giacché gli artt. 1892-1893 c.c. ponevano (e pongono tutt’ora) a carico dell’assicurando un obbligo di cooperare con l’assicuratore nella raccolta dei dati informativi necessari per valutare il rischio (sanzionando le dichiarazioni false e reticenti dell’assicurando), senza prevedere un obbligo informativo parallelo dell’assicuratore.

Non sfugge che tali informazioni sono rilevanti per la formazione del consenso dell’assicuratore e per misurare il quantum di rischio assunto101,

99 Sull’importanza del principio della trasparenza si veda: C. Giustizia UE, 30 aprile 2014, C-26/13, in xxx.xxxxxx.xx, la quale ha recentemente ribadito che: «il principio di chiarezza, trasparenza e comprensibilità delle clausole contrattuali non concerne soltanto il piano formale e grammaticale, ma deve essere inteso in senso estensivo in modo che il consumatore possa valutare, sulla base di criteri precisi ed intellegibili, anche le conseguenze economiche che gli derivano dall’adesione al contratto». Per quanto attiene alla giurisprudenza nazionale, si veda: Cass., 15 luglio 2016, n. 14432, in xxx.xxxxxx.xx, che ribadisce l’orientamento già espresso da Cass., 9 dicembre 2014, n. 25840, in xxx.xxxxxx.xx.

100 Si tratta dell’intervento di ratifica delle direttive 92/96/CEE e 92/49/CEE.

101 Il profilo della reticenza muove dalla pregressa qualificazione del contratto come un contratto di uberrime fides. Sul punto tra gli altri v. A. DONATI, in Trattato del diritto delle Assicurazioni private, II, Milano 1956, p. 298; X. XXXXXXXXX, La reticenza nella formazione dei contratti, Cedam, Padova 1972, p. 108 ss.; X. XXXXXXX, Assicurazione, Contratto di assicurazione: profili generali, in Enc. giur. 1988, p. 1; X. XXX, Informazione e contratto

pertanto, per bilanciare la posizione dell’assicurando e dare reciprocità al dovere di trasparenza è stato introdotto con i decreti legislativi del 1995, l’obbligo di informativa sulle caratteristiche del prodotto mediante la predisposizione della nota informativa contenuta ora all’art. 185102 c.a.p.

Sotto il profilo della ratio, si può osservare che mentre la trasparenza del testo negoziale, presidiata dalla disciplina sulla clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, attiene a profili di comprensibilità e chiarezza del contratto imponendo a carico dell’impresa un obbligo di predisporre regolamenti comprensibili ovvero leggibili, la trasparenza delle operazioni, che conferisce una sorta di bilateralità a quanto previsto in tema di reticenza, nel tessuto codicistico agli artt. 1892-1893 c.c., attiene ad un altro profilo.

Essa assolve l’esigenza di fornire all’assicurando gli strumenti necessari per valutare il contenuto del contratto e le prestazioni erogate in base allo stesso, al fine di poter comparare i prodotti esistenti sul mercato ed effettuare una scelta consapevole.

Questo comporta un duplice beneficio sia sotto il profilo individuale che macroeconomico: relativamente al primo punto, tale regola consente di rendere edotto il contraente circa i diritti e obblighi contenuti nel regolamento che si accinge a stipulare, quanto all’altro profilo, una maggiore trasparenza nella redazione del contratto rileva quale incentivo alla

di assicurazione, in RTDPC, 1993, p. 732; X. XXXXX, Buona fede e assicurazione, Milano, 2002; X. XXXXX, Duty of disclosure e contratto di assicurazione comparazione tra modello italiano e inglese, in DEA, 2010, p. 527-603.

102 Orbene, il codice delle assicurazioni si allinea agli interventi normativi precedenti prevedendo, all’art. 185, l’obbligo dell’impresa di predisporre la nota informativa (la quale concretizza una trasparenza standardizzata). Le norme recate ricalcano in larga misura quelle contenute nell’art. 109 del d.lgs. 174/95, mentre rispetto alle assicurazioni contro i danni, per le quali gli obblighi informativi erano sanciti all’art. 123 del d.lgs. n. 175/95, le norme del codice delle assicurazioni introducono un obbligo piú esteso.

concorrenzialità del mercato, evitando il verificarsi di alcuni effetti distorsivi.

Il codice introduce inoltre, un elemento di novità prevedendo, per la prima volta a livello di norma di rango primario, regole che incidono sul piano della condotta dell’impresa e dell’intermediario con l’obiettivo di assicurare una trasparenza effettiva e calibrata sul singolo rapporto assicurativo (art. 183 c.a.p.).

Per vero, all’art.183 c.a.p, comma 1, lettera a), possiamo rilevare un’altra accezione del concetto di trasparenza, che può essere riferita alle modalità oggettive di svolgimento dell’attività assicurativa, a prescindere dalla costituzione di un rapporto negoziale, di una specifica richiesta del contraente o dall’informazione dovuta in base a specifiche disposizioni.

Sotto il profilo contenutistico, essa consiste nella elargizione di informazioni complete ed obiettive in ordine al servizio offerto, al rapporto o al prodotto assicurativo e deve essere interpretato quale obbligazione autonoma e variabile a carico dell’impresa da valutarsi caso per caso.

Nel medesimo filone si collocano le norme contenute nell’art. 120 c.a.p. le quali delineano i contorni di una disciplina sugli obblighi di trasparenza che gravano, in via autonoma e diretta, sull’intermediario.

Questi doveri di informazione vanno ad aggiungersi agli obblighi di trasparenza che gravano sull’impresa creando in tal modo un circuito informativo il che costituisce un tassello importante nelle tecniche di tutela dell’assicurato.

Si rende in tal modo manifesta la consapevolezza che la protezione della parte debole non può esaurirsi nella presentazione e consegna di una nota informativa, ma richiede la definizione di regole di comportamento ai quali l’impresa e l’intermediario debbono attenersi nei rapporti con il contraente.

2.2. La trasparenza nei prodotti assicurativi a contenuto finanziario tra TUF, codice delle assicurazioni e codice del consumo

Nella disamina avente ad oggetto la distribuzione103 di prodotti assicurativi a contenuto finanziario104, non si può prescindere dall’analisi delle diverse disposizioni contenute in più fonti normative che regolano la materia.

Mi riferisco, in particolare, all’applicazione delle norme presenti nel TUF e nel regolamento intermediari che si affiancano con quelle presenti nel codice delle assicurazioni private e nei regolamenti dettati dall’IVASS.

A ben vedere infatti, quanto contenuto al Titolo XII (art. 165 ss.), avente ad oggetto le «Norme relative ai contratti di assicurazione» e nel Titolo XIII,

103 Per quanto attiene alla distribuzione di prodotti assicurativi, appare il caso di evidenziare che una delle maggiori reti distributive della Spagna sono le banche. Ed infatti, questo è uno dei paesi dove tale fenomeno è maggiormente sviluppato. In proposito si vedano i contributi: X. XXXXXXXXX XXXXXXX, Le actividad de bancaseguros en el mercado asegurador español: modelos y nivel de implantación, in Boletín Económico de ICE, n. 2771, junio, 2003, p. 1; COVADONGA XXXX XXXXXXX, Los Operadores de Bancaseguros en España, in 148 Revista Española de Seguros, 2011, p. 735; X. XXXXXX E I. XXXXXXXX, Reordenación del sector bancaseguros en España, Cuadernos de Información Económica,

n. 233, marzo-abril 2013, p. 43; J. M. XXXXXXX XXXXXX, Estructura del mercado y

competencia en la distribución de seguros: una prospectiva económica, in AA. VV., Estudios sobre Mediación de Seguros Privados, Ed.,Xxxxxxxx Xxxxx, Aranzadi, Navarra, 2013, p. 29; E. LLAMAS POMBO, Evoluzione e situazione del settore bancassicurazione in Spagna, in AA. VV., La Banca –Assicurazione, (a cura di) X. Xxxxxxxxx, X. Xxxxxxxx, X. Xxxxxxx, X. Xxxxxxx, X. Xxxxxxx, X. Xxxxxx Pombo, Napoli, 2016, p. 103 ss.

104 In base a quanto previsto dall’art.3, comma 1 del d. lg. 29 dicembre 2006, n. 303, per prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione si intendono: «le polizze e le operazioni di cui ai rami vita III e V di cui all’art.2, comma 1, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, con esclusione delle forme pensionistiche individuali di cui all’art. 13, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 5 dicembre 2005, n. 252».

sulla «Trasparenza delle operazioni e protezione dell’assicurato», è, salvo specifiche eccezioni previste dalla legge, applicabile a tutti i «prodotti assicurativi», o meglio, come chiarisce il legislatore, a tutti «i contratti emessi da imprese di assicurazione nell’esercizio delle attività rientranti nei rami vita o nei rami danni come definiti dall’art.2», tra cui a pieno titolo possiamo annoverare anche i prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazione.

Per vero, è opportuno chiarire che l’apparente antinomia di disciplina, si manifesta a causa dell’interferenza esistente tra i diversi blocchi di norme che regolano la materia, in particolare, nella determinazione di ciò che è applicabile alle polizze del ramo vita III.

Come noto infatti, a seguito dell’introduzione dell’art. 25 bis nel testo unico della finanza105, anche per la sottoscrizione e il collocamento di prodotti finanziari emessi da banche e da imprese di assicurazione, si applicano gli artt. 21 e 23 del TUF, con conseguente obbligo di garanzia e di trasparenza anche per intermediari assicurativi e bancari che prima ne rimanevano esclusi106.

105 L’estensione è avvenuta a seguito dell’introduzione dell’art.11, comma 3 della legge

n. 262 del 2005, meglio nota come «legge per la tutela del risparmio».

106 In precedenza l’esclusione dal campo di applicazione della disciplina sull’emissione e sul collocamento dei prodotti finanziari da parte di banche e imprese assicurative era giustificata sulla base delle caratteristiche degli emittenti e della minore rischiosità dei prodotti da essi distribuiti rispetto a quelli finanziari, collocati o negoziati dalle imprese di investimento. Ciò tuttavia, è stato sconfessato dalla progressiva evoluzione dei mercati, che ha dimostrato come anche i prodotti emessi da banche e imprese di investimento presentano spesso profili di rischio ed elementi complessi tali da giustificare l’applicazione delle regole comportamentali e di trasparenza tese alla tutela della parte debole del rapporto. In argomento si vedano: X. XXXXXXXXXX, Le incertezze dell’investitore e i passi spezzati della legge sul risparmio, in Nuova giur. comm., 2006, p. 463; X. XXXXXXXXXXX (a cura di), La nuova legge sul risparmio, Padova, 2006, passim; X. XXXXXXXXX-X. XXXXXXXX (a cura di), La legge per la tutela del risparmio, Bologna, 2006, passim, X. XXXX, I prodotti finanziari

Segnatamente, il sopra citato articolo, dispone l’applicabilità delle disposizioni relative allo svolgimento dei servizi di investimento aventi ad oggetto la fase precontrattuale, di perfezionamento e di esecuzione dei contratti, nonché le quelle per l’offerta fuori sede di cui all’art. 30, comma 9, (in relazione ai soli soggetti abilitati) e a quello di cui agli artt. 94-98 bis, 99 ss., relativo all’offerta di prodotti finanziari diversi dalle quote o azioni di OICR aperti.

Preliminarmente vale però la pena di sottolineare che già dalla metà del 1980, prima ancora dell’introduzione del d. lg. 58 del 1998, all’indomani delle leggi istitutive dell’Isvap e dei fondi comuni di investimento, una parte della dottrina aveva già rilevato i labili confini esistenti tra «risparmio consapevole» e «risparmio inconsapevole», e dunque tra attività creditizia, assicurativa e finanziaria107, ponendo in luce la sempre maggiore incidenza dell’attività assicurativa nel mercato finanziario quale «potente collettore del risparmio108».

In considerazione di ciò, era stata avvertita l’esigenza di ridefinire i rigidi confini di competenza tra le Autorità di vigilanza dei diversi settori del mercato finanziario e di apprestare anche per le imprese assicurative e per gli utenti dei relativi prodotti, una disciplina omogenea a quella dettata per le imprese che fanno appello al pubblico risparmio, sottoponendo «al

assicurativi nella prospettiva del testo unico della finanza, in I quaderni di Giur. comm., Milano, 2008, p.175 e ss; X. XXXXXXX, Introduzione, in La distribuzione di prodotti finanziari bancari e assicurativi, (a cura di) X. XXXXXXXXXX, M.T. PARACAMPO, Bari, 2008, p. 24.

107 In proposito: X. XXXXXXXXX, Le istituzioni per la tutela del pubblico risparmio. L’Isvap, in Giur. comm., 1985, I, p. 760 ss.

108 Cfr. X. XXXXX, Offerta al pubblico di titoli, controlli e strutture del mercato, in Riv. soc., 1985, p. 1 ss.

controllo della Consob e alla disciplina dei prospetti, tutti i documenti, titoli, ibridi, che rappresentano le nuove polizze di assicurazione109».

Tuttavia, prima della riforma del TUF, gli unici strumenti consegnati all’interprete erano rappresentati dall’esenzione contenuta all’art. 100, comma 1, lett. f) TUF e dalle disposizioni previste per la sollecitazione all’investimento dei prodotti finanziari.

A ben vedere infatti, la formula generica utilizzata dal legislatore, lasciava spazio a forti dubbi interpretativi circa i limiti di questa esenzione, non essendo chiaro se la stessa fosse circoscritta ai soli prodotti assicurativi

«puri», o a tutti i prodotti emessi dalle imprese di assicurazione a prescindere dal loro contenuto finanziario.

All’orientamento più rigoroso e strettamente aderente alla lettera della legge, se ne contrapponeva un altro, più attento alla ratio della norma; più in particolare, per la prima impostazione110, quella del legislatore era stata una scelta discrezionale, basata sulla qualifica soggettiva dell’emittente,

109 Il riferimento è alle polizze ancorate ad un fondo di investimento. Così X. XXXXX, Offerta al pubblico di titoli, op. ult. cit., p. 1 ss; conforme X. XXXXXXXXX, Le istituzioni per la tutela del pubblico risparmio, op. cit., p. 763.

110 In tal senso: X. XXXXXXXXX, Sub art. 100, in Commentario al testo unico della finanza, (diretto da) G.F. Campobasso, Torino, 2002, p. 844, il quale sostiene che la mancanza di qualsiasi riferimento al regolamento Consob, induce a ritenere che ricompresi nell’esenzione ci siano anche i prodotti caratterizzati da una natura mista, ossia finanziaria e assicurativa emessi dalle imprese di assicurazione; G. ALPA, I prodotti assicurativi finanziari, in (a cura di) X. Xxxxxxxxx- X. Xxxxxxxxx, Il nuovo codice delle assicurazioni, Milano, 2006, p. 349; X. XXXXX, I prodotti finanziari emessi dalle banche e dalle imprese di assicurazioni, in AA.VV., I prodotti finanziari e assicurativi, Milano, 2008, p. 25 ss, il quale però sottolinea che nonostante il tenore letterale della norma facesse presumere l’esclusione di tutti i prodotti assicurativi, sarebbe stato preferibile escludere dall’ambito di applicazione dell’esenzione tutti i contratti che non potevano essere considerati

«assicurativi» per l’assenza di una garanzia contro il rischio.

mentre per altra parte della dottrina111, il discrimen soggettivo non era sufficiente a rendere inapplicabile l’esenzione prevista dall’art. 100 lettera

f) TUF in quanto si rendeva necessario dare rilevanza al contenuto di tali prodotti e ai relativi obblighi assunti nei confronti degli assicurati.

Il pensiero convergeva tuttavia nel ritenere inopportuna tale disposizione, priva di qualsiasi fondamento sistematico, giustificata più dall’attribuzione di un privilegio che da un fondamento logico-funzionale112, ciò in quanto foriera di notevoli distonie di sistema.

Veniva consentito, infatti, a prodotti finanziari anche complessi e caratterizzati da forti componenti «derivates» e/o da profili di notevole rischiosità, di essere offerti al pubblico senza la previa presentazione di un prospetto informativo113.

111 In questo senso: X. XXXXXX XXXXXXX xx., Obbligo di restituire e di gestire nell’attività finanziaria: alla ricerca di una disciplina degli «ibridi» bancari e assicurativi, in Banca impr. soc., 2002, p. 500; X. XXXXX, Il prodotto «assicurativo» fra prodotto «finanziario» e prodotto «previdenziale», in Diritto e fisc. ass., 2005, p. 1242 ss., il quale sostiene l’opportunità di circoscrivere la sfera di applicazione dell’art.100, comma 1, lettera f), ai soli prodotti assicurativi «puri», ponendo a fondamento della sua tesi il contenuto della direttiva comunitaria 2003/71 CE relativa al prospetto da pubblicare per l’offerta pubblica o l’ammissione alla negoziazione degli strumenti finanziari. In proposito, la direttiva in oggetto, nell’individuazione degli strumenti finanziari esenti dall’obbligo di pubblicazione del prospetto, non contempla i prodotti assicurativi in quanto «altro» rispetto ad un investimento di natura finanziaria; pertanto sostiene: «se è questa la reale ratio del silenzio del legislatore comunitario, si potrebbe ritenere che qualora l’essenza del prodotto assicurativo sia al punto snaturata da trasformare il premio dell’assicurato in una forma di investimento avente natura finanziaria, la disciplina dell’appello al pubblico risparmio debba trovare applicazione, senza che rilevino le caratteristiche del soggetto emittente».

112 Così: X. XXXXXXXXXX, Commento all’art. 94, in La disciplina delle società quotate, (a cura di) X. Xxxxxxxxx, X.X. Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 161; X. XXXXXXXXX, Sub art. 100, in Commentario al testo unico della finanza, op. cit., p. 844.

113 In proposito si veda X. XXXX, I prodotti assicurativi finanziari, in X. XXXXXXXXX-X. XXXXXXXXX (a cura di), Il nuovo codice delle assicurazioni, op.cit., p. 81; per una rassegna

In considerazione di tanto, parte della dottrina aveva ritenuto non solo auspicabile, ma doverosa, l’applicazione della disciplina della sollecitazione all’investimento espressamente prevista per i prodotti finanziari «puri» anche a quei prodotti assicurativi connotati da una forte, se non addirittura esclusiva, connotazione finanziaria114.

In particolare si riteneva necessario estenderla a tutti quei prodotti in cui la rilevanza del rischio demografico in capo all’assicuratore risultava essere fortemente compressa in favore dell’assunzione del rischio di investimento da parte dell’assicurato.

Tale ingiustificata esenzione, pregiudizievole per il consumatore, non era sfuggita neanche dalla Consob115 che già alla fine degli anni ’90, nell’analizzare le caratteristiche di prodotti «linked» e più in generale dei prodotti «direttamente o indirettamente indicizzati a strumenti finanziari», aveva posto in luce le analogie esistenti tra tali tipologie di prodotti e quelli

completa delle argomentazioni addotte dalla dottrina per negare la convenienza ed opportunità dell’esenzione di cui all’art.100, comma 1, Tuf, si veda in particolare: X. XXXXXX XXXXXXX XX., Obbligo di restituire e obbligo di gestire nell’attività finanziaria, op.cit., p. 497.

114 A tale proposito si veda: X. XXXXXXXXXX, Sub. Art. 100, in (a cura di) X. Xxxxxxxx Bedogni, Il testo unico della intermediazione finanziaria, Milano, 1998, p. 571; pone l’accento sull’occasione mancata del legislatore del Tuf di armonizzare il sistema eliminando «uno steccato artificioso tra prodotti finanziari da un lato, e prodotti assicurativi dall’altro, steccato che nella realtà, continua ad assottigliarsi, sino a divenire, spesso, impalpabile»: X. XXXXXXXXXX, La disciplina delle società quotate, op. cit., p. 161 ss.

115 L’Autorità di vigilanza nella comunicazione DIN/99061789 del 13 agosto 1999, sottolinea l’impossibilità di configurare con riferimento ai prodotti in oggetto la prestazione di un servizio di investimento in strumenti finanziari per difetto di presupposto oggettivo, vale a dire in ragione del fatto che le polizze linked non sono qualificabili come strumenti finanziari. Tuttavia però, riconosce la necessità di un intervento all’uopo da parte del legislatore volto ad eliminare le distonie di sistema.

finanziari, auspicando l’adozione di cautele e regole comportamentali comparabili a quelle esistenti nell’ambito dei servizi di investimento.

Come precedentemente accennato, ad avviare il processo che ha portato agli attuali assetti disciplinari della materia di prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazione, è stata la stessa legge sulla tutela del risparmio, per mezzo dell’art. 11, comma 3, con il quale è stato introdotto l’art. 25 bis TUF.

La norma contiene puntuali statuizioni circa le regole che governano la sottoscrizione ed il collocamento di prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazione, all’assoggettamento alla vigilanza della Consob dei soggetti abilitati e delle imprese di assicurazione116, nonché al canale

116 Occorre specificare che sono sottoposti alla vigilanza regolamentare, ispettiva e informativa della Consob soltanto le imprese di assicurazioni emittenti, comprese quelle estere operanti in Italia in regime di stabilimento ovvero di libera prestazione di servizi, e dei soggetti abilitati all’intermediazione assicurativa intendendosi per tali quelli indicati dal Regolamento Intermediari (art. 83 del regolamento Consob n. 16190 del 29 ottobre 2007); restano pertanto esclusi dal novero dei soggetti sottoposti a vigilanza Consob le reti tradizionali assicurative, vale a dire gli agenti, i broker di assicurazione, con riferimento ai quali, come precisato dalla stessa Consob, continuano a valere le disposizioni del Codice delle assicurazioni e dei relativi regolamenti di attuazione. Rileva in proposito la Consob nel documento di consultazione del 23 febbraio 2007, «Disposizioni attuative dell’art.25 bis del Tuf introdotto dalla legge 262 del 2005 in materia di distribuzione di prodotti finanziari emessi da banche e imprese di assicurazione», che nel senso di esclusione della sfera di operatività della disciplina in esame dell’attività degli agenti e dei broker di assicurazione depone: «la circostanza che le attribuzioni di vigilanza conferite alla Consob dalla legge sul risparmio risultano connesse all’esercizio di poteri invasivi (ispezioni) e, soprattutto sanzionatori, ciò che, -in ossequio al principio di legalità e tassatività dell’illecito amministrativo- impone un’interpretazione letterale delle disposizioni de quibus». Contra questa interpretazione X. XXXX, La commercializzazione di prodotti finanziari emessi da banche ed imprese di assicurazione, in L’attuazione della MIFID in Italia, Bologna, 2010,

p. 586 ss.

informativo da instaurare tra la stessa Autorità di vigilanza e gli organi di controllo interni ed esterni117.

La finanziarizzazione della disciplina è stata poi portata avanti con il d. lgs. n. 303 del 2006, il quale ha introdotto all’art.1, comma 1 del TUF, la lettera w bis)118 al fine di tracciare l’esatta delimitazione dei confini «dei prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazione», che in base a quanto previsto dalla disposizione in oggetto, sono le polizze e le operazioni

117 Vasto il panorama dottrinale sul tema, si veda in proposito: X. XXXXXXX, Il contratto di capitalizzazione e attività assicurativa, Milano, 2011, p. 123 ss; R. COSTI, I prodotti finanziari emessi dalle banche e dalle imprese di assicurazione, in I prodotti finanziari bancari ed assicurativi (in ricordo di Xxxxxxx Xxxxxxxxxx), Milano, 2008, p. 11 ss; L. DI BRINA, La disciplina dei prodotti finanziari emessi da banche e da imprese di assicurazione, in La tutela del risparmio nella riforma dell’ordinamento finanziario, (a cura di) X. Xx Xxxxxxx x X. Xxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p.363 ss.; A. XXXXX, La distribuzione di prodotti assicurativi: una regolamentazione ancora in itinere, in La distribuzione di prodotti di prodotti bancari e assicurativi, (a cura di) X. Xxxxxxxxxx e M. T. Paracampo, Bari, 2008, p. 153 ss.; X. XXXXX, L’offerta fuori sede di prodotti finanziari assicurativi alla luce delle riforme del mercato finanziario: verso l’epilogo di una lunga contesa?, in Studi per Xxxxxx di Sabato, Napoli, 2009, I, p. 467; A. PERRONE, Distribuzione di prodotti finanziari emessi da banche e da imprese di assicurazioni, in Disciplina dei mercati finanziari e tutela del risparmio, (a cura di) F. S. Xxxxxxxxx, Milano, 2008, p.257 ss; X. XXXXXXXXX, Commento Sub art. 25 bis, in Il testo unico della finanza, (a cura di) X. Xxxxxxx e X. Xxxxxxxx, Torino, 2012, I, p. 447; X. XXXXXXXXX, Controllo e regole di collocamento dei prodotti assicurativi a carattere finanziario, in Nuova giur. civ. comm., 2007, II, p. 90 ss; X. XXXXXXXXXX, X. XXXX, I prospetti di offerta dei prodotti finanziari-assicurativi, in La regolazione assicurativa, (a cura di) X. Xxxxxx, X. Xxxx, Xxxxxx, 0000, 89ss.; sulla regola dell’adeguatezza si veda: X. XXXXXXXXX, Il giudizio di adeguatezza nel collocamento di prodotti finanziari assicurativi, in Assicurazioni, 2011, I, p. 89 ss.

118 In realtà la menzionata lettera non fa altro che riprodurre, anche se con ricadute sul piano sostanziale, le fattispecie che nell’art.178 cod. ass. rilevano in termini strettamente processuali.

di cui III e V 119di cui all’art. 2 comma 1, del d.lgs. n. 209 del 2005, con esclusione delle forme pensionistiche individuali120 di cui all’art. 13, comma 1, lettera b), del d.lgs. 252 del 2005.

119 È bene sottolineare che l’indole «finanziaria» delle polizze ed operazioni in oggetto, era già stata intuita dal legislatore assicurativo che aveva previsto, in chiave di tutela del contraente, il medesimo rimedio processuale previsto per la prestazione dei servizi di investimento, mi riferisco in particolare all’inversione dell’onere della prova nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al contraente, nel corso dei quali spetta all’impresa l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta; in proposito si vedano gli artt. 23, comma 6 Tuf, e art. 178 cod. ass.. Per un approfondimento per quanto attiene a questo profilo dell’art. 23 Tuf, si veda in proposito: X. XXXXXXX XXXXX XXXXX, Appunti sulla responsabilità dell’intermediario nel rapporto di gestione personalizzata, in Riv. crit. dir. priv., 1999, p. 865 ss.; X. XXXXXXX, Commento Sub art. 18, in X. XXXXXXXXXXX (a cura di), La disciplina dei mercati e degli intermediari finanziari, Padova, 1997, p. 144; X. XXXXXXX, La responsabilità degli intermediari finanziari: profili di tutela civile nei servizi di investimento, Napoli, 1999, p. 209 ss.; X. XXXXXX, L’onere della prova nei giudizi di di responsabilità per danni cagionati dallo svolgimento dei servizi di investimento, in Giur. comm.,1999, I, p. 697 ss.; R. COSTI-X. XXXXXXXX, Il mercato mobiliare, nel Tratt. dir. comm., (diretto da) X. Xxxxxxx, VIII, Padova, 2004, p. 367 ss.; X. XXXXXXX, La ripartizione dell’onere probatorio nei giudizi di risarcimento dei danni derivanti dallo svolgimento dei servizi di investimento, in Giur. comm., 2005, II, p. 620 ss; per quanto attiene alla disposizione di cui all’art. 178 cod. ass., si veda: X. XXXXXXX, Commento Sub art. 178, in (a cura di) X. Xxxxxxxxxxx, Il codice delle assicurazioni private, Padova, 2007, II, 2, p. 134 ss; X. XXXXXXXX, Commento Sub artt.176-178, (a cura di) X. XXXXXXX-X. XXXXXXXX, in Il codice delle assicurazioni private, Napoli, 2014, p. 762; sull’indifferenza dell’applicazione dell’art. 178 cod. ass. o dell’art. 23, comma 6 Tuf., X. XXXXXXX, L’assicurato investitore: prodotti, offerta e responsabilità, in Assicurazioni, 2011, p. 401 ss.

120 Per le quali si intente i contratti sulle assicurazioni sulla vita, stipulati con le imprese di assicurazione che siano corredati da un regolamento, redatto i base alle direttive impartite dalla Covip e dalla stessa preventivamente approvato, recante disposizioni circa le modalità di partecipazione, il trasferimento delle posizioni individuali verso altre forme pensionistiche, la comparabilità dei costi e dei risultati di gestione e la trasparenza dei costi e delle condizioni contrattuali, nonché le modalità di comunicazione agli inscritti e alla

L’introduzione dell’art. 25 bis nel TUF, ha comportato, come già detto in precedenza, l’estensione della disciplina dettata dagli artt. 21 e 23 dello stesso testo unico, anche ai prodotti finanziari assicurativi e bancari che prima ne rimanevano esclusi.

Attualmente la complessa disciplina opera oltre la prestazione dei servizi di investimento (che ha ad oggetto strumenti finanziari, species all’interno del più ampio genus dei prodotti finanziari121 definiti come forme di

Covip, delle attività della forma pensionistica e della posizione individuale. Le ragioni alla base dell’esclusione delle polizze sulla vita rami III e V quando attuino forme pensionistiche individuali, sono da ricercare nella causa del contratto. Per vero, ove tali contratti divenissero forme di attuazione di una forma pensionistica complementare, non sarebbe più possibile vedere quella forma di investimento di natura finanziaria che sta alla base della scelta del legislatore di includere tali rami all’interno della definizione di prodotti finanziari. Nella diversa ipotesi delle forme pensionistiche individuali, la causa del contratto di assicurazione è certamente previdenziale e, non si tratta della generica causa previdenziale contenuta all’art. 1882 c.c., ma della specifica esigenza previdenziale propria dei contratti che realizzano il pilastro di previdenza complementare. In argomento si veda: X. XXXXXXXX, La previdenza complementare tra iniziativa sindacale e mercato finanziario, in Arg. dir.lav., 2001, p. 741; conforme X. XXXXXXX, Previdenza, risparmio ed investimento nei contratti di assicurazione sulla vita, in Riv. dir. civ., 2009, I, p. 90 ss.; X. XXXXXXXXX, Il contesto «sistemico» dei rapporti tra prodotti della previdenza complementare ed assicurazioni, in Previdenza complementare ed imprese di assicurazioni, (a cura di) X. Xxxxxxx x X. Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 123 ss., in giurisprudenza si vedano in particolare: Cass., 31 marzo 2008, n.8271, in Giur. it., 2008, p. 1699 con nota di X. XXXXXXX; Cass., 26 giugno 2000, in Corr.giur., 2000, p. 1603.

121 Il genere dei prodotti finanziari è stato per così dire «creato» dal legislatore nazionale per farne l’elemento oggettivo della fattispecie della sollecitazione all’investimento e per quanto riguarda le offerte di acquisto e di scambio. Occorre specificare che all’interno della categoria dei prodotti finanziari, distinguiamo gli strumenti finanziari, che sono prodotti che potremmo definire «chiusi» in ragione dell’elenco tassativo che ne fa il legislatore all’art. 1 comma 1, lettera u) Tuf, dalle altre forme di investimento di natura finanziaria, categoria residuale da valutarsi volta per volta. In base a quanto sostenuto da Xxxxxx, mi riferisco alla comunicazione n. DAL/97006082, le operazioni aventi natura finanziaria sono

investimento di natura finanziaria122) ed abbraccia anche prodotti emessi da banche ed imprese di assicurazione123, per l’appunto, considerandoli all’interno della categoria dei prodotti finanziari.

quelle dove la «raccolta avviene a fronte di una redditività riconosciuta direttamente dal proponente, o comunque da questi prospettata; ossia quelle operazioni in cui il risparmiatore sollecitato affidi il proprio denaro a terzi allo scopo di ricavarne profitto accrescendo le disponibilità investite». Non rientrano nella categoria delle sollecitazioni invece, quelle operazioni che pur avendo finalità di investimento, procurano all’investitore il godimento del bene, a trasformare le proprie disponibilità in beni reali idonei a soddisfare in via diretta i bisogni non finanziari dell’investitore stesso. Gli elementi costituitivi che connotano pertanto i prodotti finanziari sono: la natura finanziaria e la forma dell’investimento; la norma non ha riguardo alla natura prevalentemente finanziaria, quindi è sufficiente che l’investimento abbia «anche la natura finanziaria». Propende per la natura anche finanziaria:

X. XXXXX- X. XXXXXXXX, Il Mercato mobiliare, in Trattato di diritto commerciale, (diretto da) X. XXXXXXX, op.cit., p. 34 ss.; contra C. COMPORTI, La sollecitazione all’investimento, in Intermediari finanziari, mercati e società quotate, (a cura di) X. Xxxxxxx Xxxxxx-X. Xxxxxxxx- X. Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 533.

122 In proposito si veda l’art. 1 comma 1, lettera u) del Tuf, la cui laconicità della definizione ha suscitato molti dubbi interpretativi circa il contenuto dei c.d. Investiment contract. Viene considerato rientrante nell’ambito di applicazione di tale norma definitoria ogni contratto che abbia ad oggetto ogni forma di impiego di risorse al fine di ricavarne un profitto, aumentando in tal modo le disponibilità investite, si veda: X. XXXXX, Prodotto finanziario, prodotto assicurativo e prodotto previdenziale, in Prev. ass. pubbl. priv., 2004,

p. 1009 ss.; ID., Prodotto assicurativo tra prodotto finanziario e prodotto previdenziale, in Dir. economia assicuraz., 2005, p. 1233 ss.; ID., L’offerta al pubblico di fondi pensione, polizze assicurative e strumenti finanziari in prospettiva italiana e comparata, in Contratto, impr. Europa, 2006, p 495 ss.; X. XXXXXX, L’oggetto dei servizi e delle attività di investimento, (a cura di) X. Xxxxxxxxxxx, I contratti dei risparmiatori, Milano, 2013, p. 285 ss.

123 I contratti di assicurazione sulla vita a cui si fa riferimento, non possono essere considerati strumenti finanziari, in quanto privi dell’elemento della negoziabilità, ma vengono ricompresi all’interno della categoria dei prodotti finanziari, in quanto rientrano nella definizione di «altra forma di investimento di natura finanziaria», che rappresenta la

Più nel dettaglio, l’art. 21 TUF introduce una serie di regole comportamentali nella prestazione di servizi ed attività di investimento e accessori in capo agli intermediari, secondo tre classi di obbligazioni: i)

«clausole generali di diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio l’interesse dei clienti e l’integrità dei mercati», ii) «obblighi informativi», iii) «obblighi organizzativi».

In particolare alla lettera a), è enunciato il dovere di diligenza, correttezza e trasparenza cui uniformarsi, al quale si aggiungono gli ulteriori specifici obblighi dettati dalla normativa secondaria emessa dall’autorità di settore124. Come noto, si tratta di una clausola di carattere generale125, le cui regole puntuali costituiscono una specificazione tesa a riempire di contenuto il contratto nell’ottica di tutela dei contraenti e dell’integrità del mercato126.

norma di chiusura per l’individuazione dell’ambito oggettivo di applicazione delle norme sull’appello al pubblico risparmio.

124 Mi riferisco alla normativa secondaria emessa dalla Consob al Regolamento Intermediari agli artt. 26-59 che detta ulteriori e dettagliati obblighi informativi.

125 Che si tratti di una regola di carattere generale applicabile anche agli altri capi e titoli del Tuf e non solo agli artt. 21- 25 dello stesso testo unico è opinione ormai consolidata in dottrina, che fonda tale assunto sull’art. 11 della abrogata direttiva comunitaria 93/22/CEE in forza della quale gli Stati membri sono chiamati ad elaborare norme di comportamento che le imprese di investimento sono tenute a rispettare. Pertanto, essendo l’art. 21 Tuf, strumento di attuazione, pur se traslata, dell’art. 11 della direttiva 93/22/CEE, bisogna concludere nel senso di ritenere estendibile tali principi a tutti i capi ed i titoli del Tuf. In tal senso G. ALPA-X. XXXXXXXXXXX, Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, I, Padova, 1998, p. 215; X. X XXXXXXXXXX, Testo unico alla finanza, Commentario, I, Torino, 2002, p.159.

126 Sul punto: M. DE MARI-X. XXXXX, Orientamenti in tema di intermediari e promotori finanziari, Parte III, FI, 2002, p. 859, dove in base a quanto sostenuto dagli autori, si individua una sorta di principio di offensività, per cui la violazione di una regola di condotta diviene rilevante solo se e nella misura in cui lede o mette in pericolo i beni tutelati dalla norma; X.XXXXXXXXX, Manuale di diritto del mercato finanziario, Milano, 2014, p. 95,

Quanto ai singoli obblighi, il dovere di diligenza e correttezza, impone all’intermediario di adottare, in base ai mezzi a sua disposizione, tutti quei comportamenti atti al soddisfacimento dell’interesse del creditore; questo dovere non si esaurisce soltanto nell’esecuzione della prestazione, ma si estende anche ai profili organizzativi e procedurali dell’impresa.

Come più volte sottolineato dalla giurisprudenza, la diligenza e la correttezza sono funzionali all’individuazione degli atti da compiere, o meglio, specificano i comportamenti da tenere, quale limite alla discrezionalità dell’incarico nel perseguimento dell’interesse creditorio127.

Più in particolare, la diligenza di cui all’art. 21 Tuf., impone al soggetto abilitato lo svolgimento di tale attività con la diligenza professionale, che comporta la necessità di adempiere la prestazione impiegando mezzi, nozioni e conoscenze proprie dello specifico settore, combinate con le informazioni acquisite al fine di collocare un prodotto adatto al singolo cliente cui è presentato128; conseguentemente, la correttezza si specifica nel dovere di cautela, oculatezza ed avvedutezza nella gestione dell’affare affidato dal mandante, che obbliga alla salvaguardia e alla cura del patrimonio del cliente.

Quanto alla trasparenza, il suo contenuto consiste nell’indicazione completa, puntuale e costante dei contenuti del contratto, delle modalità di svolgimento del servizio di investimento e degli strumenti finanziari che ne costituiscono l’oggetto, quali sono predisposti unilateralmente

secondo cui agli intermediari sarebbe attribuito il ruolo di fungere da anello di congiunzione tra risparmio ed imprese.

127 In propositi si veda: Xxxx., n. 426 del 2000 in xxx.xxxxxx.xx; Cass., n.11173 del 2013, in xxx.xxxxxx.xx; Cass., n. 477 del 2013, in xxx.xxxxxx.xx; Cass., n. 842 del 2015, in foro it., 2015, I, p. 2378 ss.; Cass., n. 2621 del 2015, in xxx.xxxxxx.xx; Cass., n. 4037 del 2016, in xxx.xxxxxx.xx; Cass., n. 9892 del 2016, in xxx.xxxxxx.xx.

128 In questo senso: Trib. Roma, 13 luglio 2011, in xxx.xxxxxx.xx.

dall’intermediario, a prescindere dalla conclusione del contratto e dalla specifica richiesta di informazioni da parte del cliente.129 La trasparenza quindi, si riferisce alla «qualità» del documento contrattuale che deve essere strutturato in modo da rendere comprensibile al sottoscrittore il suo contenuto, per garantire una scelta pienamente consapevole e quindi responsabile.

Lo scopo ultimo della disposizione, stando alla lettera della norma, è quello di servire al meglio l’interesse dei contraenti e l’integrità dei mercati. Con l’avverbio «al meglio», infatti, il legislatore pone l’accento sul rapporto intercorrente tra intermediario ed investitore, in una prospettiva funzionale all’ampliamento della tutela riconosciuta al contraente debole, denotando con i caratteri della specialità, rispetto ai contratti di puro scambio, il rapporto obbligatorio che si instaura tra i due. In vero, la formula utilizzata evidenzia la relazione esistente tra le due finalità, in considerazione dell’incidenza che la correttezza dei rapporti negoziali tra intermediario e cliente può avere sull’efficienza complessiva dei mercati finanziari e, specularmente, sulla funzione che l’integrità dei mercati possa

avere sulle singole negoziazioni degli investitori130.

129 Così: X. XXXX, X. XXXXXXXXXXX, Commentario al testo unico in materia creditizia, op. cit., p. 223; X. XXXXXXX XXXXXXX, Il testo unico dell’intermediazione finanziaria, in Commentario al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, Milano, 1998, p.175; G. F. CAMPOBASSO, Testo unico della finanza, op.cit., p. 167.

130 In argomento si veda X. XXXXXXXXXX, L’attuazione della direttiva Mifid in Italia: note minime sulla trasparenza e correttezza dei comportamenti delle imprese di investimento nella normativa secondaria, in Foro it., 2008, V, p. 61, il quale sottolinea come l’avverbio «al meglio» sia indicativo di come la diligenza, la correttezza e la trasparenza siano strumentali alla piena realizzazione dell’interesse del cliente; nella direttiva post Mifid: X. XXXX, L’informazione nella prestazione di servizi di investimento: gli obblighi degli intermediari, in (a cura di) X. Xxxxxxxxx-X.Xxxxx, I contratti del marcato

Di conseguenza, destinatario della tutela non sarebbe soltanto il singolo contraente dell’intermediario, ma tutti i contraenti, a ciò rilevando sia le conseguenze oggettive che tale contrattazione può produrre sull’esecuzione dei contratti, sia i riflessi negativi, in termini di fiducia, sull’attività posta in essere dagli intermediari agli occhi del pubblico dei risparmiatori.

Esiste pertanto una relazione di reciprocità tra correttezza degli operatori ed integrità del mercato, essendo la prima condicio sine qua non per l’affermazione della fiducia dei risparmiatori nei meccanismi del secondo. In tale ordine logico si inscrive del resto la formulazione dell’art. 5 del Tuf., il quale prevede, tra i compiti assegnati all’organismo di vigilanza, «la salvaguardia della fiducia nel sistema finanziario», quale presupposto ineludibile per la sua crescita131.

finanziario, in Trattato di diritto dei contratti II, (diretto da) X. Xxxxxxxx-X. Xxxxxxxxx, vol. II, t. I, Torino, 2011, p. 216.

131 È pacificamente riconosciuta nella dottrina economica la relazione positiva che si instaura tra correttezza nelle condotte degli operatori e efficienza dei mercati in cui operano, in proposito si veda: X. X’XXXXXXXX-X. XXXXXXX, Il mercato primario delle operazioni bancarie strutturate. Alcune considerazioni sui profili di trasparenza e correttezza del comportamento degli intermediari, in Riv. pol. eco., 2001, IX, p. 51 ss; gioco forza che l’adesione alla logica del mercato, impone anche sul piano normativo una disciplina atta a garantire la trasparenza delle transazioni e la correttezza degli operatori per incrementare l’efficienza degli scambi, in proposito: X. XXXXX, Il gioco delle regole, Milano, 2006, passim; sul rispetto dei parametri comportamentali ai paradigmi del buon funzionamento del mercato: stabilità, efficienza, correttezza si veda: G. ALPA, La disciplina della concorrenza e la correttezza nell’attività commerciale, in Economia del diritto terziario, 2002, II, p. 359; X. XXXXXXX, Le regole della globalizzazione tra (pretesa) efficienza dei (finti) mercati: il caso di modelli di corporate governace, in Giur. comm., 2006, I, p. 167;

X. XXXXXXXX, Regole di efficienza e principio di correttezza nei contratti del consumatore, in Riv. dir. civ, 2006, I, p. 119.

In effetti, la stabilità dei mercati132 non si risolve soltanto con il perseguimento della sua integrità ma anche per mezzo della sicurezza, funzionalità e trasparenza del comportamento tenuto dall’intermediario.

Dal quadro normativo sino ad ora tracciato, possiamo preliminarmente osservare un’evoluzione espansiva del concetto trasparenza133, che non si riduce solo al mero requisito dell’atto, ma si amplia fino ad estendersi a tutta l’attività che l’intermediario deve porre in essere per la salvaguardia degli interessi dei clienti potenziali o effettivi.

A precisare ulteriormente l’obbligo posto dall’art. 21, comma 1 lettera a), Tuf, è posto l’ulteriore dovere per l’intermediario di «acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che gli stessi siano sempre adeguatamente informati», di cui alla lettera b).

A ben vedere, l’attività di informazione del cliente intesa sotto il profilo contenutistico, non è una prestazione che può essere eseguita in modo

132 Per mercati non si intende solo quelli regolamentati, ma anche in termini più ampi quelli capitali, in proposito si veda: X. XXXXXXXXXX, La disciplina del mercato mobiliare, Torino, 2014, p. 7.

133 Sull’ampliamento del concetto di trasparenza si vedano: X. XXXXX, Trasparenza e correttezza delle operazioni bancarie e di investimento, in Contratto e impr., 2007, p. 1257 ss; F. S. XXXXXXXXXX, L’attuazione della direttiva Mifid in Italia: note minime sulla trasparenza e sulla correttezza dei comportamenti delle imprese di investimento nella normativa secondaria, in Xxxx xx., 0000, X, x. 00 xx; X. XXXXXXX, I servizi e le attività di investimento, Milano, 2010, p. 84 ss; X. XXXXXXXX, Servizi ed attività di investimento, in Tratt. dir. comm., CICU-MESSINEO, Milano, 2012, p. 356 ss; X. XXXXXXXXXX-F. L. LONGOBUCCO, Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, in Dig. disc. priv., Sez. comm., Agg. VI, Torino, 2012, p. 713 ss; X. XXXXXXXXX, Informazione e trasparenza nei contratti bancari e finanziari tra diritto dei consumatori e nuovo diritto europeo dei servizi bancari e finanziari, in Xxx. xxx. xxxxxxxx, 0000, x. 0 xx; X. XXXXX DE MARINIS, Regolamentazione del mercato finanziario e principio di trasparenza, in Resp. civ. e prev., 2016, p. 992 ss.

identico per ciascuno di essi, ma al contrario deve essere calibrata sulla tipologia di investitore cui lo stesso appartiene.

2.3. (Segue) L’importanza della tipologia di investitore. L’adeguatezza e l’appropriatezza dell’operazione

In questo senso può essere letta la prima direttiva comunitaria 2004/39/CE, meglio nota come Mifid, relativa ai mercati finanziari134, dove la profilatura del cliente acquisisce un ruolo prodromico nell’applicazione delle più rilevanti tutele poste a presidio della parte debole del rapporto e dell’integrità dei mercati, tra cui è necessario evidenziare il giudizio di adeguatezza e di appropriatezza sull’operazione che il cliente intende compiere135.

Tralasciando le varie accezioni che evoca il concetto di trasparenza, cui la più diffusa tendenza tende a circoscrivere il suo ambito di applicazione

134 L’attuazione della disciplina comunitaria in Spagna con riferimento alla disciplina del mercato finanziario è avvenuto ad opera della Ley 44/2002 del 22 novembre, sull’argomento si veda in particolare: J. L. XXXXX-SERRABONA XXXXXXXX, Los mercados de valores, vol. 6, Derecho mercantil. Contrataciòn en el mercado de valores (Xxxxxxx Xxxxxxx, G. J. Y Xxxx Xxxxxx, X. Xxxxxx.), Xxxxxxx Xxxx, Madrid, 2013, p. 26 ss.

135 Per quanto attiene ai profili di adeguatezza e appropriatezza relativamente alla prima direttiva Mifid si veda: X. XXXXXX, Al via le valutazioni di «adeguatezza» e

«appropriatezza» nei rapporti tra risparmiatori e intermediari, in Obbl. e contr., 2007, p. 1038 ss.; X. XXXXXX, La non adeguatezza delle operazioni di investimento tra nuova e vecchia disciplina, in X. XXXXXXXXX-P. G. DEMARCHI (a cura di), Banche, consumatori e tutela del risparmio, Milano, 2009, p. 125 ss.; ID., La non adeguatezza delle operazioni di investimento tra nuova e vecchia disciplina, in Banche, consumatori e tutela del risparmio, op.ult.cit.

alla sola sfera negoziale136, è stato posto in rilievo da una parte dalla dottrina, che per mezzo della sopra esposta normativa, il legislatore comunitario ha voluto superare il paradigma fondato sul concetto «classico» di trasparenza per porre l’accento sul rapporto di fiducia che si instaura talvolta tra intermediario e investitore attraverso la previsione di regole di condotta, introducendo un sistema graduato di tutele in base all’effettiva esperienza in materia finanziaria.

Il punto di partenza della disciplina, stando a quanto sostenuto da questa impostazione, non varia ed è sempre incentrato sulla parte debole del rapporto, a cambiare è l’angolo prospettico, si verifica per vero, il passaggio dall’assunto teorico di empowerment model basato sulla trasparenza, al trusting investor, ossia sul rapporto personale tra intermediario ed investitore137.

136 In proposito si veda: X. XXXXXXXXX, La trasparenza delle condizioni contrattuali: contratti bancari e contratti con i consumatori, in Banca borsa tit. cred.,1997, I, p. 96; X. XXXXXXXXXX, Contrattazione bancaria e tutela dei consumatori, Napoli, 2000, p. 23; X. XXXXXXX, La trasparenza del contratto, Milano, 2011, p. 33 ss; M.F. CAMPAGNA, Note sulla trasparenza del contratto, in Contratto e impr., 2015, p. 1036.

137 Sulla classificazione della clientela si veda: X. XXXXXXX, Gli obblighi di informazione, in (a cura di) R. D’Apice, L’attuazione della Mifid in Xxxxxx, Xxxxxxx, 0000,

x. 000 xx.; più in generale sul rapporto fiduciario tra investitore e cliente: X. XXXXXXX, How to protect investor- Xxxxxx from EC and UK, 2010, Cambrige, p. 213 ss., L’autrice sostiene che l’attenzione del legislatore comunitario con la Mifid si è fortemente focalizzato sulla regolamentazione del comportamento degli intermediari piuttosto che sugli obblighi di disclousure, sostenendo così il nuovo paradigma del trusting investor. Questo troverebbe conferma nel Green Paper sui servizi finanziari degli investitori retails, dove la Commissione Europea afferma la necessità di rafforzare i doveri fiduciari a protezione dei clienti al fine di promuovere un comportamento responsabile da parte degli intermediari; X. XXXXXXXX, L’affidamento sull’intermediario e gli obblighi di informazione in executivis, in Banca borsa e tit. cred., 2015, p. 425.

Ne deriva un quadro composito risultante dalla legge di attuazione della direttiva comunitaria di cui sopra, ossia il d.lgs. n. 164 del 2007, la cui specificazione è stata resa possibile per mezzo del Regolamento Intermediari adottato da Consob 16190 del 2007. Più in particolare, l’art. 39 del sopra citato regolamento, prescrive nel dettaglio le informazioni che l’intermediario deve ottenere al fine avere un quadro completo ed idoneo per la profilatura del cliente.

Sempre rispetto alla raccolta delle informazioni, occorre ricordare che l’intermediario è altresì vincolato, in questa fase, definita «profilatura preliminare», ad inserire il cliente all’interno di una delle tre macro categorie: clienti «al dettaglio (o retail)», «professionali», o «qualificati», al fine di individuare correttamente la disciplina applicabile, le informazioni da fornire obbligatoriamente138, per poi passare alla valutazione circa l’adeguatezza o l’appropriatezza del prodotto; questa tripartizione impatta sulla rigidità delle cautele da apprestarsi al singolo investitore, crescendo progressivamente in relazione all’appartenenza all’una o all’altra categoria. In proposito, l’art. 28 del Regolamento Intermediari, dispone che con riferimento alla categoria delle «controparti qualificate» non si applichino le regole di condotta di cui agli artt. 27-56; i confini di tale disapplicazione, dipendono tuttavia dalle caratteristiche soggettive del cliente e dalla tipologia dei servizi prestati. In particolare, l’art. 6, comma 2- quater, lettera

d) del Tuf, ne circoscrive la portata alla prestazione dei servizi di

138 Gli obblighi informativi infatti variano a seconda dell’appartenenza dell’investitore ad una delle categorie sopra rappresentate, in proposito: X. XXXX, L’informazione nella prestazione dei servizi di investimento, in I contratti del mercato finanziario, (a cura di) X. Xxxxxxxxx- X. Xxxxx, Milano, 2011, p. 221; giova in proposito rilevare, che a seguito dell’introduzione della direttiva comunitaria Mifid 2, la 2014/65/CE, è stata confermata la tripartizione in tre macrocategorie della clientela, ciò lo si desume dal combinato disposto degli artt. 4, comma 10 e 11, 25 e 30 direttiva.

negoziazione per conto proprio, alla esecuzione di ordini per conto del cliente e alla ricezione e trasmissione ordini.

Sono considerati «clienti professionali» coloro che si presume siano in possesso di conoscenza, esperienza e competenza necessaria per prendere consapevolmente le proprie decisioni in materia di investimenti e per valutare correttamente i rischi che assumono. In armonia con quanto previsto dalla Mifid, la normativa secondaria prevede un ulteriore ripartizione interna: clienti professionali di diritto e quelli che su richiesta possono essere trattati come professionali; in questo ultimo caso il legislatore ha previsto un maggiore rigore formale139 nello scambio di informazioni e di consensi necessario a rendere possibile il passaggio da una categoria all’altra, in considerazione della minore tutela apprestata all’investitore.

In via residuale, possiamo ricavare la categoria dei clienti al dettaglio, i quali a causa della minore esperienza in materia di investimenti necessitano di maggiore protezione, sia nella fase precontrattuale che nella prestazione dei servizi di investimento.

Come prima precisato, la classificazione incide sul regime applicabile, ed invero, a parte alcune regole comportamentali di carattere generale, come

139 Ritorna il c.d. sistema delle dichiarazioni a incastro, ed infatti, l’intermediario prima di accettare la richiesta del cliente, dovrà compiere un’approfondita valutazione sostanziale che tenga conto della natura e dell’entità dell’operazione, della capacità del cliente di adottare consapevolmente le proprie decisioni in tema di investimenti e di comprendere i rischi che assume; inoltre dovrà verificare la sussistenza di determinati requisiti quantitativi e/o di esperienza professionale, tassativamente indicati. Tale previsione, è stata accolta positivamente dalla dottrina che ha rilevato l’importanza di un riscontro concreto sulla veridicità di quanto dichiarato dal cliente; sul tema: X. XXXXX, in Servizio e contratto nel rapporto tra intermediario e cliente, in (a cura di) X. Xxxxxxxxx- X. Xxxxx, I contratti nel mercato finanziario, in Trattato dei contratti II, (diretto da) X. Xxxxxxxx X. Xxxxxxxxx, vol. 2, tomo I, Torino, 2011, p. 197.

quelle in tema di informazioni, di comunicazioni pubblicitarie, promozionali e sugli strumenti finanziari, la disciplina subisce alcune variazioni in base alla intensità della tutela da apprestare, che è minima nel caso del cliente qualificato mentre è massima per il cliente retail, per il quale trova applicazione la norma che dispone la necessità di un contratto quadro, redatto per iscritto per poter fruire di tutti i servizi di investimento diversi dalla consulenza, nonché la disciplina speciale per i contratti relativi alla gestione di portafogli (art. 38 regolamento intermediari).

Le varie forme di protezione nei confronti degli investitori e i corrispondenti obblighi posti a carico degli intermediari, così come sono stati tratteggiati sopra, ruotano intorno al concetto di adeguatezza e appropriatezza e alla mera esecuzione di ordini.

Come noto, nella disciplina regolamentare, il criterio dell’adeguatezza viene limitato, da un lato, ai soli servizi di consulenza in materia di investimenti e di gestione di portafogli in considerazione della necessaria prestazione di un servizio personalizzato, dall’altro, è funzionale all’individuazione della corretta operazione da eseguire, stando a quanto previsto dagli artt. 39 e 40, reg. inter., per mezzo dei quali vengono fissati criteri rigorosi di accertamento che non possono essere superati neppure in presenza di un consenso scritto del cliente se l’esecuzione dell’operazione risulti essere inadeguata140 (la c.d. efficacia bloccante dell’adeguatezza) .

140 Ai fini della valutazione circa l’adeguatezza dell’operazione, l’intermediario deve, ai sensi dell’art. 39, comma 1 Reg. Int., ricevere dal cliente informazioni relative alla: conoscenza ed esperienza nel settore di investimento rilevante per il tipo di strumento o servizio; la situazione finanziaria; gli obiettivi di investimento. Sulla base di tali informazioni, l’intermediario deve esprimere un giudizio, ai sensi dell’art. 40, comma 1 reg. inte., sull’adeguatezza della specifica operazione consigliata o realizzata nell’ambito della prestazione del servizio di gestione portafogli. Il rifiuto del cliente a fornire informazioni, obbliga l’intermediario all’astensione dal compimento di tale operazione, secondo quanto previsto dall’art. 39, comma 6, reg. int. In senso opposto, quanto previsto dall’art. 28,

Se la consulenza viene fornita ad un cliente classificato come

«professionale di diritto», gli intermediari possono anche presumere, in base a quanto dallo stesso dichiarato, che sia finanziariamente in grado di sopportare le conseguenze derivanti dall’investimento; ne risulta così una tutela ridotta ad una mera verifica sulla rispondenza dell’operazione rispetto all’obiettivo perseguito.

C’è da chiedersi a questo punto, se l’intermediario sia tenuto a verificare la legittimità sostanziale di quanto appreso in sede informativa, indagando sulla veridicità di quanto dichiarato, ovvero se gli sia richiesta un’indagine limitata ai soli profili di legittimità formale delle dichiarazioni rese. Sul punto, l’art. 39, comma 5 del regolamento intermediari prevede che gli stessi possano fare affidamento sulle informazioni ricevute a meno che non risultino manifestamente superate, inesatte o incomplete; pertanto l’intermediario è tenuto ad integrare le informazioni di cui è in possesso e a chiedere al cliente di confermare, modificare, o completare le informazioni già comunicate; viceversa, grava sul cliente l’onere di informare

comma 1, lettera a), vecchio regolamento intermediari, che consentiva all’intermediario di dare corso all’operazione anche in caso di rifiuto del cliente a fornire le informazioni richieste. Ricordiamo che, allo scopo di chiarire alcuni aspetti legati ai requisiti di adeguatezza della Mifid (anche per garantire un’applicazione coerente ed uniforme dell’art. 19 § 4, della direttiva 2004/39/CE e degli artt. 35 e 37 della Direttiva 2006/73/CE) sono stati pubblicati, il 25 giugno 2012, dall’ESMA i propri orientamenti su alcuni aspetti dei requisiti di adeguatezza della direttiva Mifid. Si tratta delle Guidlines on certain aspects of the Mifid suability requirements (ESMA/2012/387), consultabili al link xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xx/xxxxxx/xxxxx/0000-000_xx.xxx. In dottrina si veda in proposito:

X. XXXXXXXXX, Ordientamenti su alcuni aspetti dei requisiti di adeguatezza della direttiva MIFID, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx; X. XXXXXXXXXX, Regole di comportamento e responsabilità degli intermediari, in I contratti dei risparmiatori, (a cura di) X. Xxxxxxxxxxx, in Istituti di Diritto Civile, collana diretta da X. Xxxx, Milano, 2013, p. 213 ss.

l’intermediario sugli eventuali cambiamenti che potrebbero influenzare il giudizio di adeguatezza.

Se si tratta di un cliente retail il dovere dell’intermediario di «informarsi per informare»141 prosegue nella seconda fase della profilatura, nella quale le successive informazioni sono prodromiche all’individuazione del prodotto maggiormente adeguato alle sue esigenze. La conclusione del contratto in questa fase è meramente eventuale, in quanto potrebbe verificarsi l’ipotesi che non vi sia un prodotto conforme alla necessità dell’interlocutore; viceversa, se dovesse procedersi alla stipulazione del contratto, il profilo del cliente è suscettibile di essere variato e/o ampliato nel corso del tempo, sia per ragioni soggettive che oggettive o per volontà delle parti.

In questa prospettiva, non può sfuggire l’importanza assunta dalla corretta profilatura ad opera dell’intermediario, che come una vera obbligazione contrattuale142, prevista ex lege, opera come fonte di integrazione del contratto, non più come un obbligo precontrattuale.

141 Si veda sul dovere di obblighi informativi: X. XXXXXXX, Gli obblighi di informazione, in (a cura di) R. D’APICE, L’attuazione della Mifid in Xxxxxx, Xxxxxxx 0000, x. 000 xx; X. XXXXXXXXXXX, La problematica relativa al recepimento della Mifid, in X. XX XXXXX (a cura di), La nuova normativa Mifid, Padova 2009, p. 17; X. XXXX, Gli obblighi informativi precontrattuali nei contratti di investimento finanziario- Per l’armonizzazione dei modelli regolatori e per l’uniformazione delle regole di diritto comune, in Economia e dir. del terziario, 2009, p. 395.

142 Ovviamente si tratterebbe di una regola di condotta e non di validità, a seguito di quanto sostenuto dalle note sentenze a Sezioni unite della Cassazione nn. 26724 e 26725 del 19 dicembre 2007, sul punto si veda in dottrina: X. XXXXXXXXXXX, La tutela dell’investitore nell’ordinamento della Corte di Cassazione, in Mondo ban., 2008, p. 37 ss.;

X. XXXXXXXXXXXX, Regole di comportamento nell’intermediazione finanziaria: l’intervento delle sezioni unite, in Società, 2008, p. 449 ss.; X. XXXXXXXXX, L’insegnamento delle sezioni unite sulla rilevanza della distinzione tra norme di comportamento e norme di validità, in Corr. giur., 2008, p. 230 ss.; X. XXXXX, La nullità

Ciò comporta che la errata o omessa sussunzione in una delle categorie poco prima tracciate ha delle immediate e dirette conseguenze sull’eventuale contratto che le parti si accingono a stipulare, in quanto è destinata ad inficiare sulla corretta analisi di adeguatezza o appropriatezza del prodotto fornito al cliente e quindi anche su un eventuale giudizio di responsabilità dell’intermediario.

Quando viceversa non è richiesto un servizio di consulenza o di gestione dei portafogli, si segue la regola dell’appropriatezza, che si sostanzia nella richiesta di informazioni in merito alla conoscenza ed esperienza del cliente nel settore di investimento rilevante per il tipo di strumento o servizio proposto o richiesto, restano invece escluse indagini sulla capacità finanziaria e sugli obiettivi di investimento del cliente143; tuttavia il giudizio di non appropriatezza, o l’impossibilità di formulare un giudizio per insufficienza delle informazioni non pregiudica la possibilità per l’intermediario di dare corso all’operazione, ma solo di avvertire il cliente che il servizio o l’operazione richiesta sono inappropriati.

Ed invero, con la disciplina regolamentare post-Mifid il legislatore ha delimitato, in attuazione di quanto previsto dalla normativa comunitaria, un sistema di execution only, in deroga alla regola dell’appropriatezza nel caso in cui siano soddisfatte determinate condizioni: i servizi siano connessi a

virtuale del contratto dopo la sentenza «Rodorf», in Xxxxx e resp., 2008, p. 536 ss.; X. XXXXXXX, La responsabilità degli intermediari finanziari ed il verdetto delle sezioni unite: chiose, considerazioni, e un elogio dei giudici, in Giur. it., 2008, p. 353 ss; X. XXXXXXX, Discipline preventive nei servizi di investimento: le sezioni unite e la notte (degli investitori) in cui tutte le vacche sono nere, op. cit., p. 403; A. A. DOLMETTA, La violazione degli obblighi di fattispecie da parte degli intermediari finanziari, in Xxxxxxxxx, 2008, p. 80; X. XXXXXXX, Disinformazione e invalidità: i contratti di intermediazione dopo le sezioni unite, in Contratti, 2008, p. 393 ss.

143 In argomento: X. XXXXXXX, Le regole di adeguatezza e i contratti di borsa: tecniche normative, tutele e prospettive Mifid, in Riv. Dir. priv., 2008, p. 43.

strumenti finanziari non complessi144, gli stessi servizi siano prestati su iniziativa del cliente, che lo stesso sia stato informato, anche per mezzo di un supporto standardizzato, che si tratti di una mera «esecuzione» di quanto richiesto e da ultimo che vengano rispettati gli obblighi in materia di conflitto di interesse da parte dell’intermediario.

Una volta individuato esattamente il contenuto dell’obbligo di profilatura finalizzato a sussumere all’interno della categoria di appartenenza il potenziale cliente e, ricostruito il complesso quadro normativo di riferimento, non possiamo non prendere in considerazione le parziali differenze di disciplina generate dalla ulteriore qualifica di consumatore145.

144 Ci si riverisce a strumenti del tipo: azioni quotate, gli strumenti del mercato monetario, le obbligazioni, gli OCR armonizzati e gli altri strumenti diversi dai derivati, indicati dall’art. 44 del regolamento intermediari.

145 Per un’ampia panoramica sugli incerti confini della categoria di consumatore si veda:

X. XXXXXXXXX, Il consumatore e il professionista, in (a cura di) X. Xxxxxxx, X. Xxxxxxxxx e X. Xxxxxx, Xxxxxxx e tutele dei consumatori, Napoli, 2014, p. 13; G. DE XXXXXXXXXX, Art. 3, in (a cura di) X. Xx Xxxxxxxxxx e X. Xxxxxxx, Commentario breve al diritto dei consumatori, 2ª ed., Padova, 2013, p. 62 ss.; X. XXXXX, Art. 3, in (a cura di) X. XXXXXXX, Il codice del consumo e le norme collegate, 3ª ed., Milano, 2012, p. 15 ss.; X. XXXXXXXXX, Xxxxxxxxxxx: Chi era costui?, in Xxxxx resp., 2009, p. 385; X. XXXXXXXXXX, Il «Codice de consumo», in Nuove leggi civ. comm., 2006, p. 762 ss.; X. XXXXX, I contratti del consumatore, in Tratt. dir. comm. dir. pubbl. ec., (diretto da) X. XXXXXXX, Padova, 2005,

p. 2 ss.; in giurisprudenza si veda: Cass., n. 12658 del 9 giugno 2011, in Resp. civ.e prev., 2013, I, p. 201. Con tale pronuncia la Corte di legittimità ha precisato che la qualifica di consumatore permane anche quando il cliente sia un lavoratore subordinato e si avvalga dell’opera di un avvocato per questioni relative alla propria attività lavorativa, in quanto l’attività di lavoratore subordinato non è qualificabile come attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale. Da ciò si desume, che il risparmiatore che non svolga una professione inerente all’investimento da lui effettuato rientri sempre all’interno della categoria di consumatore ai fini dell’applicabilità delle tutele ad esso apprestate dalla normativa di settore.

Come noto, la direttiva Xxxxx non prevede alcun collegamento che consenta il raccordo tra le norme in essa previste relative al cliente e le tutele apprestate dalla legislazione settoriale al consumatore146, creando ulteriori problemi all’interprete.

Il consumatore viene definito infatti, dall’art. 3 cod. cons., una «persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta» che contratta con un professionista147, che, è «la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario», potendo capitare che il

«consumatore» così come definito dal codice del consumo possa essere inserito in una delle categorie di fruitori di servizi finanziari.

Le due qualifiche, pertanto, possono rimanere parzialmente sovrapponibili, determinando l’onere ulteriore di accertare a seguito dell’operazione di sussunsione in una delle tre classi di investitori disegnata dalla normativa regolamentare, anche la sussistenza dello status di consumatore.

Ciò al fine di estendere, laddove non espressamente esclusa ratione materia, quella porzione dello statuto di tutela contenuto nel codice del consumo.

In primis, risulteranno sempre applicabili gli artt. 2 e 33 cod. cons. con specifico riguardo ai diritti generali rispetto ai limiti imposti all’autonomia

146 Sulle problematiche relative alla sovrapposizione della categoria del consumatore con quella di risparmiatore si veda: X. XXXXXXXX, in L’attuazione della direttiva Mifid, (a cura di) X. Xxxxx, X. Xxxxxxx Xxxxxx, Torino, 2010, p. 229 ss.

147 Cfr. X. XXXXX, I contratti del consumatore, in Tratt. dir. comm. dir. pubbl. ec., (diretto da) X. XXXXXXX, Padova, 2005, p. 2 ss.

dei privati in ipotesi di squilibrio contrattuale148 e alle regole su forma ed interpretazione del contratto.

A ben guardare infatti, colui che ai sensi del Tuf rientra tra i clienti professionali o qualificati e per questo destinatario di minori tutele, potrà, nel caso in cui sia anche consumatore, sempre beneficiare della disciplina di favore prevista in xxx xxxxxxxx xxx x.xxx. x. 000 del 2005.

148 In proposito si veda: L. DI NELLA: Mercato e autonomia contrattuale nell’ordinamento comunitario, Napoli, 2003, p. 413 ss.; R. DI XXXXX, Autonomia privata e dinamiche del consenso, Napoli, 2003, p. 141 ss.; X. XXXX, Clausole vessatorie e abusive nei contratti relativi ai «servizi finanziari»: il regime di specialità, in Scritti in onore di Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, I, Padova, 2010, p. 797 ss.; per quanto attiene alla previsione di quanto contenuto nella disciplina sulle clausole vessatorie tese a svolgere una funzione riequilibratice delle asimmetrie informative esistenti tra professionista e consumatore, si veda: A. ALBANESE, Le clausole vessatorie nel diritto europeo dei contratti, in Eur. Dir. priv., 2013, p. 669 ss.; X. XXXXX, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con asimmetria di potere contrattuale: generi e sviluppi di un nuovo paradigma, in Riv. Dir. priv., 2001, p.786; X. XXXXX, I contratti del consumatore nel sistema di diritto del diritto civile, in X. XXXXXXXX (a cura di), I mobili confini dell’autonomia privata, in Atti del convegno di studi in onore del Xxxx. Xxxxxxx Xxxxxxx, Catania, 12-14 settembre 2002, Milano, 2005, p. 470.

È importante ricordare che, sul versante pubblicistico, è applicabile anche l’art. 37 bis del cod. cons. (introdotto con la novella contenuta nella legge n. 27 del 24 gennaio 2012, che ha conferito all’AGCM specifiche competenze sanzionatorie verso i professionisti che utilizzino clausole di cui sia accertata la vessatorietà, inserite nei contratti di consumo che si concludono mediante adesione a condizioni generali di contratto o con la sottoscrizione di moduli, modelli o formulari. Sulle nuove competenze sull’AGCM in materia di consumatori si veda: X. XXXXXXX, Nuovi sindacati sul contenuto del contratto? Controllo dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sulla vessatorietà delle condizioni generali di contratto, in Riv. Dir. impr., 2014, p. 75 ss.; X. XXXXXXXX, L’intervento dell’Autorità Antitrust contro le clausole vessatorie e le prospettive di un sistema integrato di protezione dei consumatori, in Eur. Dir. priv., 2014, p. 207 ss.

2.4 (Segue) Le regole di adeguatezza e appropriatezza nella MIFID

II. Cosa cambia nella nuova normativa comunitaria

La disciplina fin qui analizzata è, tuttavia, in attesa di essere modificata per consentire gli opportuni adeguamenti149 a quanto previsto dalla nuova direttiva comunitaria in materia, la c.d. Xxxxx XX (la 2014/65/CE e dal regolamento MIFIR n. 600/2014) nell’ottica di un maggiore rafforzamento degli strumenti a protezione del risparmiatore-consumatore. Non è questa la sede per approfondirne tutte le novità, ma appare rilevante analizzare in che termini si è proceduto a modificare la previgente disciplina sulla valutazione di adeguatezza e appropriatezza in considerazione del suo impatto sulla normativa nazionale e regolamentare Consob.

Come noto, nel sistema delineato nelle direttive MIFID, tale valutazione era caratterizzata esplicitamente da una volontà di compromesso tra le ragioni di tutela degli investitori e quelle della certezza degli scambi; da un lato si rafforzava il regime di adeguatezza imponendo all’intermediario di informarsi sul cliente nell’ambito di servizi di consulenza e di gestione di portafoglio, dall’altro veniva sottratto a tale regime, per mezzo dell’appropriatezza, il settore dei servizi di investimento (id est la

149 I termini per l’attuazione erano stati inizialmente fissati per il 3 gennaio 2017, ma sono stati posticipati al 3 gennaio 2018 «date le eccezionali difficoltà di applicazione delle regole a cui devono fare fronte i regolatori, così come i partecipanti al mercato». Si veda in proposito gli emendamenti alla direttiva e al regolamento del 10 febbraio 2016, reperibili al link xxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxxxx/xxx/xxxxx0/xxxxx_xx.xxx. Al contrario rimane invariato il termine fissato per le misure di «livello 2» che la Commissione dovrà adottare sulla base e nei limiti delle previsioni di cui alla normativa di «livello 1» (MIFID II/MIFIR). Per un esame completo dell’iter normativo della nuova direttiva si rimanda: M.A. SCOPELLITTI, La disciplina dei mercati: introduzione alla trasparenza, in Consob, Workshop sulle misure di livello 2 nella MIFID II/MIFIR 14 luglio 2014.

negoziazione di strumenti finanziari), valutazione anch’essa non necessaria in presenza di alcune condizioni (servizi di mera ricezione-esecuzione d’ordini, noto anche come execution only).

Tuttavia occorre precisare già da subito, che la nuova disciplina comunitaria non apporta rilevanti novità sul punto, se non nella misura in cui definisce in termini più precisi concetti che nella precedente versione risultavano essere eccessivamente vaghi150.

Centrale resta sempre lo stretto legame tra suability rule e profili informativi, ed invero, viene sottolineata l’importanza dell’idoneità delle persone fisiche, che operano per conto dell’impresa nell’ambito dei servizi di investimento di natura finanziaria, in relazione alle conoscenze e competenze necessarie ad adempiere correttamente i doveri specificati dall’art. 24 della direttiva151.

Come prima accennato, la normativa de quo non apporta grandi novità in questo tema; dall’art. 25152, infatti, emerge una disciplina sull’adeguatezza

150 Così: X. XXXXXXX, Adeguatezza, appropriatezza e mera esecuzione, in La MIFID II, Rapporti con la clientela-regole di governance-mercati, (a cura di) X. Xxxxxxx x X. Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 61 ss.

151 Le regole di condotta sono strettamente collegate alle regole di organizzazione, ed infatti, quest’ultime sono da considerarsi una precondizione necessaria per garantire il rispetto delle prime. Sul punto: X. XXXXXXXXXX, La disciplina del mercato mobiliare, 7°ed., Milano, 2014, p. 125 ss; in giurisprudenza da ultimo: Cass. 20 gennaio 2014, n. 1065, in Rep. Foro It., 2014, Intermediazione e consulenza finanziaria, p. 135.

152 L’art. 25 MIFID II, prevede che: «quando effettua consulenza in materia di investimenti o gestione del portafoglio, l’impresa di investimento ottiene le informazioni necessarie in merito alle conoscenza ed esperienze del cliente o potenziale cliente in materia di investimenti riguardo al tipo specifico di prodotto o servizio, alla sua situazione finanziaria, tra cui la capacità di tale persona di sostenere perdite e ai suoi obiettivi di investimento, inclusa la sua tolleranza al rischio, per essere in grado di raccomandare i servizi di investimento e gli strumenti finanziari che siano in particolare adeguati in funzione della sua tolleranza al rischio e alla sua capacità di sostenere perdite».

di sostanziale identità di contenuto a quanto previsto nella precedente versione.

A ben vedere, le fattispecie a cui tale regime si applica sono sempre quelle della consulenza153 in materia di investimenti154 e della gestione di portafoglio155 già previste in sede di attuazione della MIFID; a cambiare l’introduzione di una regolamentazione esplicita in materia di consulenza su base indipendente prevista dal considerando n. 73156 (per l’individuazione

153 Ricordiamo che per consulenza, la cui definizione rimane la stessa sia per la Mifid che per la Xxxxx XX, si intende: «la prestazione di raccomandazioni personalizzate ad un cliente, dietro sua richiesta o per iniziativa dell’impresa di investimento, riguardo ad una o più operazioni relative a strumenti finanziari», così: art. 4, § 1, n. 4, direttiva 2014/65/UE, negli stessi termini, art. 21, comma 5 septies, TUF.

154 Si veda sulla consulenza in materia di investimenti: M. DE MARI, La consulenza in materia di investimenti: prime valutazioni e problemi applicativi, in Dir. banc., 2008, I, p. 393 ss.; A. SCIARRONE XXXXXXXXX, Il servizio di consulenza in materia di investimenti: profili ricostruttivi di una nuova fattispecie, in Dir. banc., 2009, I, p. 383; X. XXXXXXXXX E

X. XXXXX, Consulenze in materia di investimenti, in L’attuazione della normativa MIFID in Italia, (a cura di) X. X’Xxxxx, Xxxxxxx, 0000, x. 000 xx.; ID, I contratti del mercato finanziario, in Trattato dei contratti, (diretto da) X. Xxxxxxxx ed X. Xxxxxxxxx, 2011, II, p. 1021 ss.; X. XXXXXXXXXX, La disciplina del mercato mobiliare, op, cit., p. 101 ss.; P. GIUDICI, Mercato finanziario, in Trattato dei contratti, V, Mercati regolati, 2014, p. 1089;

X. XXXXX, «Consulenza in materia di investimenti» e tutela dell’investitore nella direttiva MIFID: tra armonizzazione europea e soluzioni interpretative nazionali, in Contr. impr. Europa, 2014, p. 804.

155 Si vedano in proposito: X. XXXXXXXX, I confini del servizio di gestione portafogli: la gestione con preventivo assenso ed il mirror trading, in Società, 2013, p. 676; X. XXXXXXXXXXX, Intermediazione finanziaria: il contratto di gestioni di portafogli, in Contratti, 2013, p. 449.

156 Si riporta di seguito quanto previsto dal considerando n. 73 della direttiva 2014/65/UE: «Al fine di definire ulteriormente il quadro regolamentare per la prestazione di servizi di consulenza in materia di investimenti, lasciando nel contempo la scelta alle imprese di investimento e ai clienti, è opportuno stabilire le condizioni per le prestazioni di tale servizio quando le imprese informano i clienti che il servizio è fornito su base

della fattispecie) in combinato disposto con l’art. 24 § 7157 (per quanto concerne i profili di disciplina).

A parte dunque questa nuova previsione consistente nella creazione della sottocategoria, tra l’altro piuttosto ampia, della consulenza indipendente, restano fermi i binari tracciati dalla dottrina e dalla giurisprudenza sulla

indipendente. Quando la consulenza è fornita su base indipendente, prima di formulare una raccomandazione personalizzata dovrebbe essere valutata una gamma sufficiente di prodotti offerti da diversi fornitori. Non è tuttavia necessario che il consulente valuti i prodotti di investimento disponibili sul mercato da parte di tutti i fornitori di prodotti o emittenti, ma la gamma di strumenti finanziari non dovrebbe essere limitata agli strumenti finanziari emessi o forniti da entità che hanno stretti legami con l’impresa di investimento o ogni altra relazione giuridica o economica, quale una relazione contrattuale, talmente stretta da essere potenzialmente in grado di compromettere la base indipendente della consulenza prestata».

157 Per completezza, quanto previsto dall’art. 24 §7: «Quando l’impresa di investimento informa il cliente che la consulenza in materia di investimenti è fornita su base indipendente, essa:

a) valuta una congrua gamma di strumenti finanziari disponibili sul mercato, che devono essere sufficientemente diversificati in termini di tipologia ed emittenti o fornitori di prodotti da garantire che gli obiettivi di investimento del cliente siano opportunamente soddisfatti e non devono essere limitati agli strumenti finanziari emessi o forniti

i) dall’impresa di investimento stessa o da entità che hanno con essa stretti legami o

ii) da altre entità che hanno con l’impresa di investimento stretti legami o rapporti legali o economici - come un rapporto contrattuale - tali da comportare il rischio di compromettere l’indipendenza della consulenza prestata;

b) non accetta e trattiene onorari, commissioni o altri benefici monetari o non monetari pagati o forniti da terzi o da una persona che agisce per conto di terzi in relazione alla prestazione del servizio ai clienti. Occorre comunicare chiaramente i benefici non monetari di entità minima che possono migliorare la qualità del servizio offerto ai clienti e che, per la loro portata e natura, non possono essere considerati tali da pregiudicare il rispetto da parte delle imprese di investimento del dovere di agire nel migliore interesse dei clienti; tali benefici sono esclusi dalla presente disposizione».

riconducibilità dei casi concreti alla fattispecie astratta della consulenza158, che rappresenta il prius logico per l’applicazione del regime di adeguatezza, ma che di fatto è di difficile individuazione in quanto unico servizio di investimento per il quale non è prevista una forma scritta.

Sotto questo profilo, appare molto importante la definizione, da parte dei regolatori, di aree rispetto alle quali questa attività viene considerata elemento imprescindibile rispetto alla fornitura di un determinato servizio; è il caso della comunicazione Consob n. 9019104 del 2009 sui prodotti illiquidi negoziati over the counter159. Ed invero, in alcuni casi provare

158 X. XXXXXX, Al via le valutazioni di «adeguatezza» e «appropriatezza» nei rapporti tra risparmiatori ed intermediari, in Obb. e contr., 2007, p. 844; Trib. Milano 5 dicembre 2012, in Banca borsa e tit. cred., 2014, II, p. 480, con nota di X. XXXXXXXX, Servizio di consulenza in materia di investimenti vs. servizio di ricezione e trasmissione ordini.

159 Qui la letteratura è sconfinata, a titolo meramente esemplificativo si veda: M.

BARCELLONA, I derivati e la causa negoziale. I. L’azzardo oltre la scommessa: i derivati speculativi, l’eccezione di gioco e il vaglio del giudizio di meritevolezza, in Contr. e impr., 2014, p. 571 ss; R. DI XXXXX, Categorie della crisi economica e categorie civilistiche: il consenso e il contratto nei mercati finanziari derivati, in Giust. civ., 2014, p. 1095 ss.; X. XXXXXXX, Valutazione di adeguatezza ex art. 40 Regolamento Intermediari, obbligazioni strutturate e derivati di credito, in Banca, borsa e tit. credito, 2014, I, p. 296 ss.; R. DI XXXXX, Fisiologie e patologie della finanza derivata- Qualificazione giuridica e profili di sistema, in Studi in onore di Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, X. Xxx Prato (a cura di), Napoli, 2013, p. 733 ss; X. XXXXXXXXXXX, I costi impliciti nei derivati tra trasparenza e causa, in Nuove leggi civ. comm., 2013, p. 363; X. XXXXXXX, Contratti (in strumenti finanziari) derivati e causa, in Banca, borsa e tit. credito, 2013, I, p. 106 ss.; in giurisprudenza, Cass., 8 maggio 2014,

n. 9996, in Nuova giur. civ. comm., 2014, I, p. 1099 ss., con nota di X. XXXXX DE MARINIS, Problemi di forma e di sostanza nella contrattazione di strumenti finanziari derivati; App. Milano 18 settembre 2013, in Giur. comm., 2014, II, p. 277 ss., con note di: X. XXXXXX XXXXXXXX, Un salto indietro di trent’anni: «swap uguale scommessa», p. 287 ss.; S. MILANESI, L’invalidità dei derivati over the counter – Causa tipica e razionalità dell’alea, in Società, 2014, p. 441 ss.; X. XXXXXXXXX, Una sentenza in materia di contratti swap poco in linea con il diritto nazionale ed europeo, in Contratti, 2014, p. 213 ss.; per una decisione

l’esistenza di una attività di consulenza (non generica ma specifica come richiesto dalla norma) al fine dell’applicazione di forme di tutela più pregnanti per l’investitore in assenza di un contratto formale è molto difficile, anche in considerazione del fatto che molto spesso non ci sono prove scritte e si deve ricorre a quelle testimoniali (sostanzialmente diaboliche). Diverso è il caso della gestione di portafoglio, dove è sempre richiesto il contratto scritto e quindi non sussistono problemi di ordine probatorio.

Riguardo all’obbligo di assumere informazioni dal cliente, ai fini di una corretta profilatura dello stesso, la nuova direttiva prevede, non discostandosi di molto dalla precedente, che tali informazioni abbiano ad oggetto: i) le conoscenze ed esperienze in materia di investimenti, riguardo allo specifico prodotto o servizio; ii) la sua situazione finanziaria, tra cui la capacità di sostenere perdite; iii) i suoi obiettivi di investimento, inclusa la tolleranza al rischio; la loro mancata acquisizione determina l’impossibilità di fornire servizi di consulenza e di gestione di portafoglio, mentre nulla viene previsto in caso di inottemperanza da parte dell’intermediario. Sotto questo aspetto però, deve essere sottolineato che la normativa Mifid ha chiaramente perseguito l’obiettivo di far dotare gli intermediari di regole interne organizzative e procedimentali tali da far scongiurare sul piano pratico l’inadempimento in concreto di tali doveri. Con riferimento a quest’ultimo aspetto, appare importante segnalare gli orientamenti dell’ESMA del 25 giugno 2012 che hanno ispirato le linee guida dettate dall’ABI cui le banche e gli aderenti sono tenute ad uniformarsi; esse concernono le informazioni relative alla valutazione di adeguatezza, le metodologie di profilatura, quelle di individuazione della sussistenza dei

assoggettata alla fattispecie prevista dal regime Mifid, dove vengono trattate tematiche inerenti al tema dell’adeguatezza si veda: ABF, Collegio di Roma 17 marzo 2014, n. 1618, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.