Contract
Il contratto preliminare inadempiuto: rimedi e questioni
Relatore: Avv. Xxxx. Xxxxxxxxx Xxxxxx
Professore Associato di diritto processuale civile
Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano
Moderatore: Avv. Xxxxxxx Xxxxxxx
Busto Arsizio, 1 dicembre 2017
- Il contratto preliminare come contratto ad effetti obbligatori: il sinallagma si caratterizza per obbligazioni speculari ed identiche:
L’OBBLIGO DI MANIFESTARE UNA FUTURA VOLONTA’ NEGOZIALE
OBBLIGO DI STIPULARE IL CONTRATTO CD. DEFINITIVO
1. Mancanza di una disciplina organica;
2. Fase strumentale e preparatoria della fattispecie definitiva
3. Contratti distinti e separati nel tempo ma collegati da unitarietà nello scopo
4. NATURA PREPARATORIA E FUNZIONE STRUMENTALE RISPETTO AL CONTRATTO DEFINITIVO
UNICITA’ DELL’OPERAZIONE ECONOMICA
Le due tesi sulla causa del contratto definitivo
❑ CAUSA SOLUTORIA – MERO ATTO DOVUTO – NO VOLONTA’ NEGOZIALE
❑ CAUSA TRASLATIVA (PRINCIPIO DELLA C.D. INTANGIBILITA’ DEL DEFINITIVO)
RILEVANZA AI FINI DEI VIZI DEL CONSENSO
IL CONTRATTO PRELIMINARE: INQUADRAMENTO SISTEMATICO
VIZI DEL CONSENSO
❑ SE STIPULATO IL DEFINITIVO:
NULLO PER MANCANZA DI CAUSA SOLVENDI (PRIMA TESI)
ANNULLABILE PER ERRORE DI DIRITTO (SECONDA TESI)
NEL DUBBIO AZIONARLE ENTRAMBE, SALVO POTERE DI RILIEVO OFFICIOSO DELLA (SOLA) NULLITA’
IL CONTRATTO PRELIMINARE: FUNZIONE ECONOMICA
❑ Differimento nel tempo dell’attuazione del programma contrattuale
❑ Favorire controllo dei presupposti e rimozioni di eventuali ostacoli alla stipula della vendita
- Stipula del mutuo;
- Accertamento dati catastali;
- Visure immobiliari;
- Regolarità urbanistica;
- Certificato di destinazione urbanistica
- Concessione ad edificare
- Permesso di costruire o quello in sanatoria
- Certificato di abitabilità o agibilità
PRASSI E CONTRATTO PRELIMINARE: TRE DIVERSE FATTISPECIE
1. CONTRATTO CD. PRELIMINARE PROPRIO
2. CONTRATTO IMPROPRIAMENTE PRELIMINARE : SCRITTURA PRIVATA CON EFFETTI TRALSATIVI
3. CONTRATTO PRELIMINARI AD EFFETTI ANTICIPATI Il discrimen va valutato in concreto con le regole di
ermeneutica contrattuale
Nomen juris non relevat
L’espressione “promette di vendere e promette di acquistare”
PRASSI E CONTRATTO PRELIMINARE: TRE DIVERSE FATTISPECIE
Contratto preliminare proprio: effetto meramente obbligatorio di stipulare il definitivo
ESIGENZA DI PRODURRE L’EFFETTO REALE
Contratto preliminare improprio: è il contratto definitivo nella forma di scrittura privata. Effetto reale opponibile solo inter partes
ESIGENZA DI MERA OPPONIBILITA’ AI TERZI DELL’EFFETTO REALE
ANTICIPATI
ANTICIPAZIONE DI UNO OD ENTRAMBI GLI OBBLIGHI DEI CONTRAENTI:
Anticipazione della consegna del bene e/o del pagamento del corrispettivo
FUNZIONE DI ATTUAZIONE FRAZIONATA DEL PROGRAMMA NEGOZIALE
Prassi diffusa dei preliminari di immobili da costruire
LA FATTISPECIE: “L’ESECUZIONE SPECIFICA DELL’OBBLIGO DI CONTRARRE”
La ratio del suo collocamento sistematico in seno alla tutela esecutiva
La finzione giuridica sottesa al fenomeno: non è una tutela propriamente esecutiva (ASSONANZE con modello tedesco)
l’obbligo di manifestare il consenso è un facere
infungibile, insuscettibile di esecuzione forzata
LA FATTISPECIE: “L’ESECUZIONE SPECIFICA DELL’OBBLIGO DI CONTRARRE”
Si tratta di tutela cognitiva di natura COSTITUTIVA SENTENZA COSTITUTIVA: ART. 2908 C.C. “Nei casi
previsti dalla legge l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici tra le parti, gli eredi e gli aventi causa”.
LA FATTISPECIE: “L’ESECUZIONE SPECIFICA DELL’OBBLIGO DI CONTRARRE”
La sentenza tiene luogo nel senso che costituisce gli effetti negoziali mancati
Presuppone il passaggio in giudicato
Effetto traslativo reale e nascita dell’obbligo di consegna del bene e pagamento del prezzo (se non già anticipati)
LA FATTISPECIE: “L’ESECUZIONE SPECIFICA DELL’OBBLIGO DI CONTRARRE”
L’EFFETTO TRASLATIVO NON RETROAGISCE AL MOMENTO DELLA DOMANDA
IL PROMITTENTE VENDITORE RESTA PROPRIETARIO FINO AL PASSAGGIO IN GIUDICATO (CON I RELATIVI RISCHI)
RISVOLTI APPLICATIVI:
Il rapporto di compravendita “nato” dalla sentenza mantiene la natura contrattuale e beneficia dei tipici rimedi contrattuali:
Non è una domanda di «inefficacia» della sentenza
Regime di impugnabilità e di risolubilità di questi effetti della vendita disposti per sentenza.
azioni di risoluzione, che si indirizzano sul rapporto e non sull’atto
No azioni caducatorie (annullamento, rescissione)
Nota: tali azioni potevano farsi valere contro il preliminare nel giudizio ex art. 2932 c.c.
EX ART. 2932 C.C.
L’EFFETTO TRASLATIVO RISENTE DEL SINALLAGMA CHE LO LEGA ALL’OBBLIGAZIONE DI PAGAMENTO
Secondo la giurisprudenza LA SENTENZA TRASLATIVA NON DEVE PREGIUDICARE L’EQUILIBRIO SINALLAGMATICO
La prassi elabora la figura della CD. CONDIZIONATA
SENTENZA
critica
EX ART. 2932 C.C.
LA SENTENZA CONDIZIONATA:
-IN GENERALE: IPOTESI TIPICHE DI SENTENZE IL CUI EFFETTO E’ CONDIZIONATO AL VERIFICARSI DI UN EVENTO FUTURO
-ESEMPI:
-CONDANNA CANONI A SCADERE
-CONDANNA AL REGRESSO DEL COOBBLIGATO IN FAVORE DELL’ALTRO CONDEBITORE ADEMPIENTE PR L’INTERO
EX ART. 2932 C.C.
LA SENTENZA CONDIZIONATA:
-NELL’ART. 2932 C.C.:
L’EFFETTO TRASLATIVO VIENE DISPOSTO DAL GIUDICE MA CONDIZIONATO AL PAGAMENTO DEL PREZZO
GIUDICATO COSTITUTIVO CLAUDICANTE E NON TRASCRIVIBILE
QUID JURIS IN CASO DI MANCATO PAGAMENTO?
LA NECESSITA’ DI CHIEDERE LA FISSAZIONE DI UN TERMINE DI PAGAMENTO
EX ART. 2932 C.C.
LA SENTENZA «DOPPIAMENTE» CONDIZIONATA: PAGAMENTO PREZZO E CANCELLAZIONE IPOTECHE
GIUDICATO NON SI PRODURRA’ MAI
PREFERIBILE TUTELA RISARCITORIA QUANTO ALLA MANCATA CANCELLAZIONE CON COMPENSAZIONE IMPROPRIA RISPETTO AL PREZZO DA VERSARE
INADEMPIMENTO DEL PRELIMINARE
- AMMESSA ACTIO AESTIMATORIA AVVERSO IL PRELIMINARE
- IMPLICITA SMENTITA DELLA NATURA PREPARATORIA DEL PRELIMINARE
- AMMESSA IN VIA AUTONOMA O IN CUMULO CON DOMANDA XX XXX. 0000 X.X. (X XX XXX XXXXXXXXXXXXXXX)
- XXXXXXXX “DOPPIAMENTE” COSTITUTIVA: IL GIUDICE RIDUCE IL PREZZO E QUINDI TRASFERISCE
IL BENE
INADEMPIMENTO DEL PRELIMINARE
- I RIMEDI RISOLUTORI
- L’ART. 1453 X.X. XXXXX 0 X.X.
XX XX.XX. 0000/0000
- XX PASSAGGIO DALLA DOMANDA COSTITUTIVA EX ART. 2932 C.C. A QUELLA DI RISOLUZIONE AMMESSA FINO ALLA MEMORIA N. 1
- IN APPELLO AMMESSA MUTATIO PURCHE’ NO RILEVANZA FATTI DIVERSI
➢ la ratio dell’art. 1453, co. 2 e l’ammissibile passaggio quando…“i fatti dedotti a fondamento della domanda di risoluzione [sono] gli stessi della domanda di condanna”
➢ Sì alla proposizione del risarcimento in caso di mutatio, quand’anche non chiesto con la domanda di condanna
L’interesse di chi muta la domanda non è solo quello di sciogliersi dal contratto ma anche di conseguire il risarcimento
Interpretazione orientata al principio della ECONOMIA nel e del processo
LA VALORIZZAZIONE DELL’OMOLOGIA DI FUNZIONI DELLA DOMANDA DI RESTITUZIONE E DOMANDA DI
RISARCIMENTO DANNI. Se si ammette la proposizione dell’una va ammessa anche l’altra.
La restituzione € stessa causa petendi della risoluzione Il risarcimento € causa petendi e petitum diversi Tuttavia,
Anche la restituzione può esigere nuovi temi di indagine Anche il risarcimento, come la restituzione, tutela l’interesse della parte alla risoluzione
La domanda di risarcimento può essere proposta anche se l’attore con l’originaria domanda si limitava a chiedere l’adempimento
La Cassazione ammette l’ampliamento del thema decidendum e così legittima l’ampliamento di quello probandum anche in appello
Le criticità della sentenza:
- Il problema delle nuove allegazioni e delle istanze istruttorie in APPELLO (le SS.UU. lo consentono. E le corti?)
Una via per non rischiare:
- La possibilità di ottenere condanna GENERICA di risarcimento DANNI
- Iscrizione di ipoteca giudiziale
- Instaurazione giudizio separato con invocazione sospensione del processo ex art. 337 II comma.
- In caso di domanda di restituzione, anche giudizio sommario ex art. 702 bis c.p.c.
IL BISOGNO DI TUTELA QUI E’ SOLO DI CERTEZZA DEL DIRITTO GIA’ ACQUISITO
DOMANDA DI XXXX ACCERTAMENTO PROPRIETA’
DOMANDA DI VERIFICAZIONE DI SCRITTURA PRIVATA SE DISCONOSCIUTA
LA SENTENZA E’ TITOLO PER TRASCRIZIONE AL FINE DI OPPONIBILITA’ A TERZI DELL’EFFETTO TRASLATIVO INTER PARTES
Sez. Un. 15 giugno 2015 n. 12310: LA FIGURA DELLE DOMANDE CD. COMPLANARI (Consolo)
➢ Ammesso mutamento domanda 2932 c.c. in domanda di accertamento proprietà per preliminare improprio
Entro memoria n. 1
➢ Limite: a condizione che si rinunci alla domanda principale. Critica (Merlin)
➢ Lettura allargata di Consolo: cumulo condizionale
➢ Preferibile cumulare in via alternativa pura in limine litis
EFFETTI ANTICIPATI
CASS. SS.UU., 27 MARZO 2008, N. 7380
-Anticipazione del possesso ma giuridicamente detenzione qualificata (comodato gratuito: critica)
-Animus possidendi solo con il cd. preliminare improprio o con il giudicato traslativo
-Sì alle azioni possessorie;
-No al possesso ai fini dell’usucapione
-Piena tutela satisfattiva delle obbligazioni di consegna e/o pagamento anticipate:
- Tutela condannatoria in via ordinaria/sommaria;
- Xxxxx xxxxxxx: il contratto preliminare
- No azione reale di rivendica
IL PRELIMINARE DEL PRELIMINARE
Possono le parti vincolarsi a prestare in futuro il consenso per la conclusione di un contratto preliminare?
La prassi delle agenzie immobiliari:
Fase a) proposta irrevocabile + accettazione Fase b) conclusione del contratto preliminare Fase c) conclusione del definitivo
IL PRELIMINARE DEL PRELIMINARE
Secondo l’orientamento negativo:
Il preliminare del preliminare si traduce in una mera puntuazione o minuta contrattuale
Ergo, il suo inadempimento dà luogo a mera responsabilità precontrattuale (limite di risarcibilità della misura dell’interesse negativo)
L’ord. di rimessione alle Sez. Un. Cass. Sez. II, 5779/2014
È nullo anche quell’accordo in forza del quale le parti si impegnano a prestare il loro consenso in futuro, al verificarsi di alcuni eventi?
- Regolarità urbanistica dell’immobile
- Cancellazione dell’ipoteca sull’immobile
- Assunzione di informazione sulla persona del venditore (solvibilità se impresa)
LE SEZIONI UNITE 6 MARZO 2015, N. 4628
“In presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare che sia scandita in due fasi, con la previsione di stipula di un contratto preliminare successiva alla conclusione di un primo accordo, il giudice di merito deve preliminarmente verificare se tale accordo costituisca già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti ex art.
1351 e 2932 c.c., ovvero soltanto effetti obbligatori ma con esclusione dell’esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento.
Secondo le SS.UU.
a) No inammissibilità a priori del preliminare del preliminare (cd. preliminare aperto)
b) Ammissibile se risponde all’interesse delle parti (valorizzazione della causa concreta)
c) Sì alla tutela in caso di mancato adempimento del primo preliminare, ma NO ART. 2932 C.C., solo tutela di tipo risarcitorio (qui resp. Contrattuale)
TUTELA CONSEQUENZIALE A TUTELA RISOLUTORIA
-Danno emergente e lucro cessante (Cass. 2006)
-Danno da svalutazione del bene
-Compensatio lucri cum damno nel caso rivalutazione dell’immobile
-danno maggiore per contratto preliminare puro per promittente venditore costruttore
TUTELA CONSEQUENZIALE A CONDANNA PAGAMENTO PREZZO
-Interessi dal passaggio in giudicato (critica)
-Danno da ritardo nell’attuazione del contratto preliminare: rilevanza del termine per rogitare
LE “CONDIZIONI” DELL’AZIONE:
NOZIONE IMPROPRIA DI “CONDIZIONE”
IN REALTA’ SONO FATTI COSTITUTIVI RILEVANTI AI FINI DELLA FONDATEZZA E NON DELL’AMMISSIBILITA’
RIGETTO NEL MERITO E NON IN RITO
EFFETTO PRECLUSIVO DEL GIUDICATO DI RIGETTO SALVO FATTI SOPRAVVENUTI
LA NATURA COSTITUTIVA DI AZIONE:
DIRITTO POTESTATIVO GIUDIZIALE O MERO POTERE PROCESSUALE DI AZIONE ? DIBATTITO
NATURA DEL TERMINE DI “PRESCRIZIONE”: NO INTERRUZIONE IN VIA STRAGIUDIZIALE. E’ DECADENZA
AZIONE DI NATURA COSTITUTIVA
LE “CONDIZIONI” DELL’AZIONE:
-L’OFFERTA DI PAGAMENTO: OFFERTA DELLA PRESTAZIONE “NEI MODI DI LEGGE”,
-OFFERTA INFORMALE, NO PRECLUSIONI
-Sul punto, contrasto giurisprudenziale. La più recente Cassazione non richiede nemmeno l’offerta informale per preliminare puro (implicita offerta nella domanda ex 2932 c.c.)
-ECCEZIONE: SE CONTRATTO A EFFETTI ANTICIPATI PAGAMENTO VA EFFETTUATO PRIMA DELLA DOMANDA
-RISCHIO DELL’ECCEZIONE DI INADEMPIMENTO
L’ARTICOLAZIONE DELLA DOMANDA PRINCIPALE E LE ALTRE DOMANDE “ACCESSORIE”:
ESATTA INDIVIDUAZIONE DEL BENE, ANCHE AI FINI DELLA TRASCRIVIBILITA’ DELLA DOMANDA E DELLA SENTENZA
DOMANDE ACCESSORIE:
-CONSEGNA DEL BENE
-PAGAMENTO DEL PREZZO
LE SEZIONI UNITE 4059/2010
IL SINALLAGMA CONTRATTUALE E’ RISPETTATO ANCHE DALLA SENTENZA:
SIA IL CAPO CHE CONDANNA ALLA CONSEGNA SIA QUELLO CHE CONDANNA AL PAGAMENTO DIVENGONO EFFICACI DOPO IL PASSAGGIO IN GIUDICATO DELLA SENTENZA
CONTRASTO GIURISPRUDENZIALE PRECEDENTE ( INAUGURATO CON XXXX. 2005, SULLA CD. CONDANNA IMPLICITA)
VALORIZZAZIONE DELLA TUTELA CAUTELARE
LA COMMERCIABILITA’ DEL BENE: REGOLARITA’URBANISTICA
■ Cass., 27 gennaio 2012, n. 1223
■ La sentenza traslativa ex art. 2932 c.c.: funzione sostitutiva di un atto negoziale
non può realizzare un effetto maggiore o diverso da quello che sarebbe stato possibile alle parti o un effetto che elude la legge.
Divieto di disporre il trasferimento di un immobile non commerciabile per omesso rispetto dei requisiti di cui alla l. n. 47 del 1985.
LA COMMERCIABILITA’ DEL BENE: REGOLARITA’URBANISTICA E FRAZIONAMENTO
Se non collaborazione del promittente venditore, onere del promissario acquirente di:
produrre i documenti circa la regolarità urbanistica dell'immobile o
rendere la prevista dichiarazione circa la data di costruzione dell'immobile al fine di ottenere la sentenza ex art. 2932 c.c.
Se immobile irregolare: no tutela ex art. 2932 c.c. ma solo tutela risarcitoria (da esperire in via subordinata)
ANCHE IL FRAZIONAMENTO DEV’ESSERE ANTERIORE ALLA SENTENZA
CONTRATTO PRELIMINARE E ALTRUITÀ DELLA COSA
CONTRATTO PRELIMINARE DI COSA ALTRUI
No inadempimento del promittente venditore se procura l’effettivo venditore prima della stipula. Se ignoranza promissario, inadempimento. SOLO TUTELA RISARCITORIA
CONTRATTO PRELIMINARE DI BENE INDIVISO STIPULATO DA UN SOLO COMUNISTA
ART. 2932 su quota
No art. 2932 c.c. per l’intero, salvo consenso gestorio alii. Altrimenti, tutela risarcitoria.
COMUNIONE LEGALE TRA CONIUGI: art. 184, secondo comma, c.c.
CONTRATTO PRELIMINARE PER PERSONA DA NOMINARE
Xxxx,Sez.II, 24 gennaio2017,n.1797
Mancata menzione nella nota di trascrizione del prelimninare della riserva di nomina
Ammesso effetto prenotativo se la dichiarazione di nomina venga trascritta entro il termine stabilito nello stesso preliminare e, comunque, entro quelloprevistonell’art.2645bis,comma3,c.c.
dichiarazione di nomina ha solo l’effetto di far acquistare ex tunc all’eletto la qualifica di soggetto negoziale del contratto, già perfezionato in tutti i suoi elementi.
MISURE DI COERCIZIONE INDIRETTA
■ Primo comma:
Con il provvedimento di condanna all’adempimento di obblighi diversi dal pagamento di somme di denaro il giudice, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento. Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle controversie di lavoro subordinato pubblico o privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e
continuativa di cui all’articolo 409.
MISURE DI COERCIZIONE INDIRETTA
AMMESSA TUTELA DI CONDANNA SENZA ASTREINTE NO CARENZA DI INTERESSE AD AGIRE
Cass. civ. Sez. I, 23/09/2011, n. 19454 INTERESSE NEL DIRITTO AGLI ULTERIORI DANNI
MISURE DI COERCIZIONE INDIRETTA
Giurisprudenza ha ammesso tale rimedio anche per inadempimento obbligo di rendere una manifestazione di volontà
- Obbligo di rilascio polizza a carico del costruttore ex art.
1669 c.c. App. Milano Sez. IV, Sent., 04-02-2016
- (nonostante polizza da stipulare con un terzo)
Dottrina divisa
■ Tesi contraria: la posizione del promissario acquirente già tutelata dal disposto dell’art. 2932 c.p.c.
■ Tesi permissiva: cumulo non alternativo di domande. Il promissario acquirente può chiedere:
❑ Domanda costituiva ex art. 2932 c.c.
❑ Domanda di condanna alla stipulazione contratto preliminare (facere infungibile) assistita da astreinte
■ Ratio della tesi permissiva: garantisce l’effettività della tutela e la sua rapidità: si costringe il promittente venditore a stipulare subito
Contenuto della sentenza (secondo la tesi permissiva)
• Capo costitutivo ex art. 2932 c.c.
• Capo condannatorio alla conclusione del contratto definitivo, assistito da astreinte
• Capo consequenziale, al pagamento del
prezzo o rilascio del bene
ASTREINTE E CONTRATTO PRELIMINARE INADEMPIUTO
Problemi applicativi di questa tesi (specie negli esiti impugnatori della sentenza)
• Rigetto della domanda ex art. 2932 c.c. in primo grado
• L’attore soccombente – il promittente venditore - contrae definitivo, per evitare l’astreinte
• Impugna comunque la sentenza e vince in appello
• Per rendere effettiva questa sentenza, si dovrebbe ammettere che l’appellante proponga in appello una nuova domanda (in deroga all’art. 345 co.1 c.p.c.) volta ad ottenere l’annullamento del contratto concluso (in thesi) sotto violenza morale o far accertare inefficacia definitivo soggetto a condici juris risolutiva
• Problemi in caso di trascrizione del contratto definitivo
GRAZIE PER L’ATTENZIONE