NOZIONI SINDACALI:

NOZIONI SINDACALI:

IL CONTRATTO A TERMINE

Alla luce delle modifiche introdotte dalla Riforma Fornero (L.92/2012)

DURATA MASSIMA DEL CONTRATTO A TEMPO DETERMINATO

DISCIPLINA INTRODOTTA DALLA LEGGE N. 247/2007: escluso il caso delle attività stagionali (di cui si dirà più oltre), è ora espressamente previsto dalla legge un limite temporale (che, dal 25 giugno 2008, può essere diversamente disciplinato dalla contrattazione collettiva - art. 21, D.L. n. 112/2008 conv. in legge n. 133/2008) di utilizzo dei contratti a termine - cioè 36 mesi per sommatoria - calcolato con riferimento ai contratti a tempo determinato (e di somministrazione a termine) che già abbiano avuto corso tra le medesime parti.

Le novità - essendo stata confermata in toto la disciplina applicabile al rapporto di lavoro dei dirigenti (durata massima pari a 5 anni) - hanno riguardato tutte le altre categorie di lavoratori, e cioè quadri, impiegati e operai.

NUOVA DISCIPLINA SULLA DURATA MASSIMA: fatta salva una diversa disciplina introdotta dalla contrattazione collettiva, la sommatoria di più contratti tra le medesime parti, aventi per oggetto mansioni equivalenti, non può superare i 36 mesi di effettiva prestazione, pena la conversione in contratto a tempo indeterminato, fatta salva la gestione flessibile del termine prevista dall'art. 5, comma 4-bis, del D.Lgs. n. 368/2001. Il comma 4 bis dell'articolo 5 è stato poi ulteriormente modificato ad opera della Riforma del mercato del lavoro, ci limitiamo ad anticipare che ora devono essere computate nel periodo di 36 mesi anche le missioni svolte nell'ambito di un contratto di somministrazione a termine. In base a tale disposizione, una volta che la somma delle prestazioni rese tra le medesime parti - per lo svolgimento di mansioni equivalenti (e considerando anche le missioni svolte nell'ambito di un contratto di somministrazione a termine) - abbia superato i 36 mesi di effettiva attività lavorativa, il contratto si stabilizza definitivamente se la prosecuzione dell'attività si protrae, oltre il predetto limite, per più di 30 giorni (se il contratto si conclude entro i citati 30 giorni il contratto non si trasforma a tempo indeterminato ma il lavoratore matura una maggiorazione retributiva: 20% per i primi 10 giorni e 40% per i restanti giorni), fatto salvo quanto previsto in relazione ai poteri concessi alla contrattazione collettiva. Va peraltro ricordato che, come evidenziato dal Ministero del lavoro con la circolare 18 luglio 2012, n. 18, “che il periodo massimo di 36 mesi, peraltro derogabile dalla contrattazione collettiva, rappresenta un limite alla stipulazione di contratti a tempo determinato e non al ricorso alla somministrazione di lavoro. Ne consegue che raggiunto tale limite il datore di lavoro potrà comunque ricorrere alla somministrazione a tempo determinato con lo stesso lavoratore anche successivamente al raggiungimento dei 36 mesi”. Ai sensi della modifica da ultimo introdotta con la riforma del mercato del lavoro, ai fini del raggiungimento dei 36 mesi si computa anche il primo contratto a termine di durata massima pari a 12 mesi (sottoscritto senza indicazione delle causali) e l'analogo periodo oggetto di un contratto di somministrazione a tempo determinato ovvero i periodi svolti con contratto a termine stipulati in virtù delle previsioni contrattuali.

TALE CONVERSIONE È PERÒ SOGGETTA ALLE SEGUENTI LIMITAZIONI:

1) i contratti a termine devono aver riguardato lo svolgimento di mansioni “equivalenti”, concetto questo potenzialmente oggetto di infinite controversie: ne consegue che il datore di lavoro dovrà tenere accurata documentazione - anche per quanto riguarda le mansioni svolte (lettere di assunzione, di modifica delle mansioni eccetera) - circa i contratti stipulati in anni tra loro distanti;

2) si contano tutti i periodi di lavoro prestato tra le medesime parti, cumulando la durata originaria dei singoli contratti con i relativi rinnovi e proroghe: poiché non è stato previsto un arco temporale massimo, il conteggio dovrà comprendere tutti i rapporti intercorsi, in corso tra le parti;

3) non si contano, invece, i periodi di interruzione tra un contratto e il successivo. Vanno quindi escluse dal computo le cosiddette “pause non lavorate” tra un contratto a tempo determinato e l'altro.

Viene richiamata e confermata la disciplina previgente in tema di continuazione del rapporto di lavoro dopo la scadenza (comma 1), riassunzione senza il rispetto dei termini di intervallo (comma 3) e riassunzioni successive senza soluzione di continuità (comma 4).

Dal computo dei 36 mesi vanno esclusi il contratto di inserimento e le assunzioni a termine delle liste di mobilità .

Si ritiene che anche il contratto a termine stipulato per sostituire (D.P.R. 309/1990 e relativi provvedimenti attuativi) lavoratori tossicodipendenti in aspettativa (ovvero per sostituire i familiari in aspettativa, che supportano il lavoratore interessato) non sia computabile nel citato limite massimo di 36 mesi.

PLURALITÀ DI CONTRATTI A TERMINE: COSÌ IL CALCOLO DEI 36 MESI (*)

DEROGHE CONTRATTUALI:

l'art. 21, comma 2, del D.L. 112/2008 (legge n. 133/2008), pur mantenendo il limite legislativo massimo di 36 mesi (come sommatoria dei contratti a termine aventi a oggetto mansioni equivalenti), concede alla parti, attraverso la contrattazione collettiva (di qualsiasi livello, quindi nazionale ma anche territoriale o aziendale), di introdurre, anche in deroga, diverse disposizioni. In pratica il limite legislativo si applicherà solo se la contrattazione collettiva non prevede diversamente (ovvero, ancora, in difetto di stipula del contratto in deroga davanti alla DTL).

DEROGA ASSISTITA:

la legge 247/2007 ha altresì introdotto la possibilità “assistita” di negoziare, una volta raggiunto il tetto dei 36 mesi e fermo il rispetto di quanto previsto dal contratto collettivo, un ulteriore contratto tra le medesime parti e per mansioni equivalenti. La procedura non è semplice e prevede:

1) un'unica stipulazione (ovvero un solo nuovo contratto tra le medesime parti);

2) la stipula presso la Direzione Territoriale del Lavoro con l'indispensabile assistenza di un rappresentante sindacale di un'organizzazione alla quale il lavoratore si iscritto o conferisca mandato;

3) le XX.XX. dei lavoratori e delle imprese devono sottoscrivere appositi avvisi comuni circa la durata di tali ulteriori contratti a termine;

4) la violazione della procedura (quindi con riguardo sia alla sede fisica che ai soggetti in causa) come pure il superamento del termine come sopra convenuto, comportano di nuovo la conversione a tempo indeterminato sin dall'inizio del contratto che ecceda i 36 mesi.

Tale “agevolazione” risulta, dopo l'entrata in vigore del D.L. n. 112/2008, meno importante in quanto essa sarà utilizzabile solo se la contrattazione collettiva non preveda, al riguardo, un diversa regolamentazione sulla durata massima, per sommatoria, dei contratti a termine.

ACCORDO INTERCONFEDERALE 10 APRILE 2008 E SUCCESSIVI:

con la sottoscrizione di unAvviso comune per la disciplina della deroga, Confindustria e CGIL, CISL e UIL, in data 10 aprile 2008, hanno convenuto che “la durata del contratto a termine che può essere stipulato in deroga a quanto disposto dal primo periodo dell'art. 5, comma 4 bis, del D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368, come modificato dalla legge 24 dicembre 2007, n. 247, non può essere superiore ad otto mesi, salve maggiori durate eventualmente disposte dai contratti collettivi nazionali o da avvisi comuni stipulati dalle Organizzazioni dei datori di lavoro e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, firmatarie dei contratti collettivi nazionali di lavoro”. Analoghe disposizioni sono state previste nei settori dell'Artigianato (Confartigianato, Cna, Casartigiani e Claai, Cgil, Cisl e Uil, con accordo del 24 aprile 2008) delle Cooperative (Agci, Confcooperative e Legacoop, Cgil, Cisl e Uil, con accordo del 7 maggio 2008), i quali hanno sottoscritto due avvisi comuni (identici nel testo) per la disciplina della deroga assistita in questione. Si ritiene che anche a questo contratto si possa applicare la gestione flessibile del termine di cui all'art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 368/2001, vale a dire, la possibilità di proseguire oltre il termine fissato (senza che il contratto si trasformi a tempo indeterminato) per un massimo di 30 giorni in base alla nuova previsione contenuta nel testo del comma 2 dell'articolo 5 del D.Lgs. n. 368/2001, come modificato dalla Riforma. Per la predetta gestione flessibile del termine al lavoratore deve essere riconosciuta la maggiorazione retributiva di cui al medesimo art. 5, comma 1, D.Lgs. n. 368/2001, cioè 20% fino al decimo giorno e 40% per ciascun giorno ulteriore.

SANZIONI: il nuovo contratto, quindi con efficacia ex nunc, può mutarsi in tempo indeterminato, in presenza anche di una sola delle situazioni di seguito descritte:

1) mancato rispetto della procedura, quindi avendo riguardo sia alla sede (la DTL) che ai soggetti, intesi con riguardo sia alla loro specifica qualificazione (XX.XX. comparativamente più rappresentative sul piano nazionale) che, infine, alla specifica attività sindacale (presenza e assistenza a favore del lavoratore);

2) prestazione lavorativa che si protragga oltre il termine (ultimativo) originariamente pattuito (fatta eccezione per la gestione flessibile del termine).

ATTIVITÀ STAGIONALI:

le novità in tema di durata massima e di deroga non si applicano nei confronti delle attività stagionali previste nel D.P.R. n. 1525/1963 (e successive modifiche) nonché di quelle che saranno individuate per opera di avvisi comuni (delle parti sociali) e dei contratti collettivi.

MANSIONI EQUIVALENTI:

nel caso in cui il lavoratore abbia svolto mansioni “equivalenti” (e non ricorra né la stipulazione in deroga presso la DTL né una diversa clausola del contratto collettivo), il periodo di 36 mesi - scaduto il quale il contratto si converte ex nunc in rapporto a tempo indeterminato (e quindi, come detto sopra, dal 31° giorno successivo al raggiungimento del 36° mese di rapporto tra le medesime parti) - si computa sommando (a prescindere dalle pause, che sono quindi escluse dal computo):

1) i contratti a termine successivi;

2) i periodi di missione nell'ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato;

3) le proroghe e i rinnovi dei suddetti contratti.

Ne discende quindi che, per mansioni non equivalenti, non si deve applicare la sommatoria dei rapporti pregressi (si dovranno adottare contatori separati). È di tutta evidenza, quindi, l'importanza del concetto di “equivalenza” (art. 2103 cc).

Secondo la giurisprudenza, l'analisi sull'equivalenza di fatto tra le nuove e le precedenti mansioni deve essere condotta sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo (cumulativamente intesi). Con tali termini vengono indicate:

1) equivalenza oggettiva: l'inclusione delle mansioni (sia delle “vecchie” che delle “nuove”) nel medesimo livello retributivo e di inquadramento contrattuale;

2) equivalenza soggettiva: che consiste nella possibilità offerta dalle nuove mansioni di utilizzare e perfezionare il corredo di nozioni, abilità ed esperienze precedentemente acquisite dal lavoratore.

Secondo il Ministero del lavoro (circolare 2 maggio 2008, n. 13), l'equivalenza non deve essere intesa in termini di mera corrispondenza del livello di inquadramento contrattuale tra le mansioni svolte precedentemente e quelle contemplate nel nuovo contratto, ma occorre verificare (come evidenziato dalle sentenze di Cassazione 11 aprile 2005, n. 7351; e 12 aprile 2005, n. 7453) i contenuti concreti delle attività espletate. Il Ministero del lavoro sottolinea altresì che la Cassazione, con la sentenza a sezioni unite 24 novembre 2006, n. 25033, ha attribuito alla contrattazione collettiva il potere di individuare la nozione di “equivalenza” attraverso le clausole cd. di fungibilità , volte a consentire un impiego più flessibile del lavoratore, almeno per “sopperire a contingenti esigenze aziendali ovvero per consentire la valorizzazione della professionalità potenziale di tutti i lavoratori inquadrati in quella qualifica, senza incorrere nella sanzione della nullità del comma 2 dell'art. 2103 del codice civile”.

ONERE DELLA PROVA: è evidente che, trattandosi di un proprio interesse, il lavoratore che rivendichi la conversione del contratto a tempo indeterminato ex nunc, dovrà quindi dimostrare che la sommatoria dei contratti (proroghe e rinnovi inclusi) succedutisi ha non solo superato i 36 mesi ma ha anche riguardato mansioni equivalenti.

CALCOLO DEI MESI: secondo il Ministero del lavoro (circolare 2 maggio 2008, n. 13), il conteggio dei mesi, per i periodi di lavoro non coincidenti con il mese intero, può essere effettuato utilizzando il valore 30 giorni uguale a un mese.

DECORRENZA DELLA CONVERSIONE: come si desume chiaramente dalla norma (art. 5, comma 2, come da ultimo modificato, il superamento del termine (sempre se accompagnato dallo svolgimento di mansioni equivalenti), comporta la conversione del contratto ex nunc, ovvero dal 31° giorno del 37° mese di rapporto (tale flessibilità della gestione del termine comporta il riconoscimento al lavoratore della prevista maggiorazione retributiva).

LA DURATA MASSIMA DEL CONTRATTO (SENZA RISCHIO CONVERSIONE) DOPO LE MODIFICHE

Tipologia lavoratore	Durata massima	Fonte	Note
Xxxxxx, impiegati e operai con contratto a tempo determinato e proroga (a prescindere dalle mansioni)	36 mesi, inclusa la proroga (*)	art. 4, D.Lgs. n. 368/2001	La proroga può essere esercitata una sola volta
Quadri, impiegati e operai per diversi contratti a termine (se le mansioni svolte sono equivalenti), in assenza di una diversa regolamentazione contrattuale	36 mesi sommando i periodi di lavoro svolti, senza contare le interruzioni (*)	art. 5, comma 4 bis, D.Lgs. n. 368/2001	Ivi inclusa la somministrazione a tempo determinato
Xxxxxx, impiegati e operai per diversi periodi di lavoro a termine (se le mansioni svolte non sono equivalenti), in assenza di una diversa regolamentazione contrattuale	36 mesi, sommando i periodi di lavoro svolti per ogni mansione e relativa equivalenza (*)	art. 5, comma 4 bis, D.Lgs. n. 368/2001	Ipotesi deducibile a contrariis rispetto alla precedente
Quadri, impiegati e operai per diversi contratti a termine (se le mansioni svolte sono equivalenti), in presenza di regolamentazione contrattuale	Eventualmente anche oltre i 36 mesi, secondo le regole del relativo contratto collettivo (nazionale, territoriale o aziendale) (*)	art. 5, co. 4 bis, D.Lgs. n. 368/2001	Disposizione di nuova introduzione a decorrere dal 25 giugno 2008
Quadri, impiegati e operai per diversi contratti a termine (se le mansioni svolte sono equivalenti) con contratto in deroga presso la DTL	Oltre i 36 mesi, secondo quanto stabilito dagli avvisi comuni delle XX.XX. dei datori e lavoratori e in base all'accordo stipulato presso la DPL (una sola proroga)	art. 5, co. 4 bis, D.Lgs. n. 368/2001	Ivi inclusa la somministrazione a tempo determinato
Dirigenti (senza e con proroga)	5 anni	art. 10, comma 4, D.Lgs. n. 368/2001	Disposizione confermata dalla nuova normativa
Nota Bene: ai sensi di quanto disposto dalla Riforma del mercato del lavoro, nel computo della durata complessiva del rapporto di trentasei mesi deve essere tenuto conto anche dei periodi di missione aventi ad oggetto mansioni equivalenti, svolti fra i medesimi soggetti, ai sensi del comma 1-bis dell'articolo 1 e del comma 4 dell'articolo 20 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, nell'ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato. (*) E' applicabile la gestione flessibile del termine (art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 368/2001 e successive modificazioni), che permette di superare il predetto limite di 36 mesi, fino a un massimo di 30 giorni, senza che il contratto si trasformi a tempo indeterminato, corrispondendo però la relativa maggiorazione retributiva (20% per i primi 10 giorni e 40% per i giorni successivi).

TIPOLOGIE DI LAVORO A TERMINE: TERMINI E DURATA MASSIMA AMMESSA

Durata massima	Tipologia	Lavoratori interessati	Fonte	Note
3 giorni	Settore del turismo e pubblici esercizi *	Lavoratori da adibire a servizi speciali	Art. 10, comma 3, D.Lgs. n. 368/2001	Possibile la comunicazione semplificata anticipata da integrare entro i 3 giorni successivi
12 giorni	Lavoro occasionale *	Tutti	Art. 1, comma 4, D.Lgs. n. 368/2001	Non è necessaria la forma scritta
3 mesi	Unità produttive che abbiano effettuato licenziamenti nei 6 mesi precedenti	Lavoratori adibiti alle medesime mansioni dei licenziati	Art. 3, comma 1, lett. b), X.Xxx. n. 368/2001	Possibili deroghe in presenza di accordi sindacali ad hoc
4 mesi	Aziende di trasporto aereo o esercenti servizi aeroportuali	Addetti ai servizi operativi di terra e di volo, di assistenza a bordo ai passeggeri e merci	Art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 368/2001	Tra novembre e marzo di ogni anno, max 15 % dell'organico aziendale, informazione alle Xx.Xx
	Imprese concessionarie di servizi nei settori delle poste	Tutti	Art. 2 comma 1-bis, D.Lgs. n. 368/2001	Se il periodo non è compreso tra aprile e ottobre di ogni anno, max 15 % dell'organico aziendale, informazione alle Xx.Xx
6 mesi	Imprese concessionarie di servizi nei settori delle poste	Tutti	Art. 2, comma 1-bis	Periodo compreso tra aprile e ottobre di ogni anno, max 15 % dell'organico aziendale, informazione alle Xx.Xx
	Aziende di trasporto aereo o esercenti servizi aeroportuali	Addetti ai servizi operativi di terra e di volo, di assistenza a bordo ai passeggeri e merci	Art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 368/2001	Periodo compreso tra aprile e ottobre di ogni anno, max 15 % dell'organico aziendale, informazione alle Xx.Xx
6 mesi	Computo dei dipendenti ai fini del collocamento obbligatorio	Tutti	Art. 4, comma 1, L. n. 68/1999 (dopo D.L. 83/2012, conv. in legge 134/2012	In precedenza il computo non avveniva per i contratti a termine di durata fino a 9 mesi

1 anno	Assunzione agevolata	Lavoratori in mobilità	Art. 10, comma 6, X.Xxx. n. 368/2001; art. 8, comma 2, legge n. 223/1991	La quota di contribuzione a carico del datore è pari a quella per gli apprendisti
1 anno	Primo contratto senza causale (durata massima)	Lavoratori che non ha avuto alcun precedente rapporto di lavoro subordinato con quel datore di lavoro	Art. 1, comma 1 bis, D.Lgs. n. 368/2001	La possibilità di regolare l'assunzione a termine senza causale è riconosciuta anche ai contratti collettivi che ne stabiliscono la durata
3 anni	Durata massima, fissata per legge, in caso di proroga e di successione di più contratti per mansioni equivalenti	Tutti tranne i dirigenti	Art. 4, comma 1 e art. 5, comma 4-bis, D.Lgs. n. 368/2001	La proroga può essere ammessa per una sola volta
3 anni e " " mesi	Durata massima del contratto a termine in caso di successione di più contratti per mansioni equivalenti	Tutti tranne i dirigenti, ai quali si applica il relativo contratto collettivo	Art. 5, comma 4-bis, D.Lgs. n. 368/2001	Occorre la stipula "in deroga" presso la DTL o una più favorevole previsione del contratto collettivo
5 anni	Durata massima del contratto a termine, eventuali proroghe incluse	Solo i dirigenti	Art. 10, comma 4, D.Lgs. n. 368/2001	Facoltà di recesso del dirigente al termine dei primi 3 anni
* In questi casi non occorre la forma scritta del contratto a termine