Contract

Capitolo Secondo

I soggetti del contratto di appalto

di Xxxxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxx*

Sommario: 1. Le parti e la capacità giuridica e di agire. – 2. Intuitus personae. – 3. Il com- mittente e pluralità di committenti. – 4. L’appaltatore e pluralità di appaltatori. – 5. Il progettista. – 6. Il direttore dei lavori. – 7. Altri soggetti.

Legislazione: artt. 1655, 1656, 1661, 1662 e 1674 c.c.

Bibliografia: AA.VV., Appalto pubblico e privato: problemi e giurisprudenza attuali, a cura di Iudica G., Padova, 1997; AA.VV., L’appalto privato, Trattato diretto da Xxxxxxxx X., Xxxxxx, 0000; AA.VV., Il nuovo Codice dei contratti pubblici, Milano, 2007; Anzani M., Capacità delle parti contraenti, in Codice dell’appalto privato, a cura di Luminoso A., Milano, 2010, 169 ss.; Busani A., Introduzione ai Contratti Commerciali Internazionali B2B e alle Joint Ventures, Padova, 2012; Carbone S.M., D’Xxxxxx X., Cooperazione tra imprese e appalto internazionale (Joint-ventures e Consortium Agreements), Milano, 1991; Caringella, De Marzo, Manuale di diritto civile, III, Il Contratto, 2a ed., Milano, 2008, 1266; Xxxxxxx, Iudica, Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, 2a ed., Padova, 2012; M.C. Cervale, La struttura dell’appalto, in I con- tratti di appalto privato, a cura di Xxxxxxx X., Torino, 2011, 104 ss.; Chirulli P., I soggetti ammessi alle procedure di affidamento degli appalti di lavori, servizi e forniture, in AA.VV., I contratti di appalto pubblico, a cura di Xxxxxxxxx C., Milano, 2010, 403 ss.; X. Xxxxxxx, La cooperazione tra imprese appaltatrici, in Codice dell’appalto privato, a cura di Xxxxxxxx A., Milano, 2010, 173 ss.; D’Xxxxxx, Xxxxxxxxx, I soggetti responsabili della sicurezza sul lavoro nell’impresa, Milano, 2010; De Tilla, L’appalto privato, 2a ed., Milano, 2007; Xxxxxxxxx Xxxxxxx B., Xxxxxxx e obblighi dei membri di consorzi, società consortili e GEIE, Roma, 2006; Xxxxxxx, Diritto civile e commer- ciale, II, Padova, 1990; Galletti, Joint Venture e modelli di integrazione tra imprese nel sistema degli appalti, Milano, 2005, 75; Xxxxx G., Appalti pubblici-Disciplina, procedura e nuovi profili processuali, Milano, 2010, 22 ss.; Iudica G., Il contratto di appalto, in AA.VV., Diritto Civile, vol. III, Obbligazioni, t. 3, I contratti, Milano, 2009, 287 ss.; Iudica G., La responsabilità contrattuale degli appaltatori in joint venture, Milano, 1984, 60; Xxxxxxx, Xxxxxxxxxxx Xxxxxx, Il contratto di appalto, 2a ed., Torino, 1997; Masi, Il gruppo europeo di interesse economico, Torino, 1994, 30 ss.; Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, L’appalto nella giurisprudenza, Padova, 1972, 31; Xxxxxxxx X., Appalto pubblico e privato, a cura di Xxxxxx X., I, Torino, 2001; Xxxxxxxx G., Il contratto di appalto,

* I §§ 1, 2, 3, 4 e 7 sono stati curati da Xxxxxx Xxxxxx; i §§ 5 e 6 sono stati curati da Xxxxxxxxx Xxxxxxx.

46 Parte Prima – L’appalto privato

Rassegna di giurisprudenza commentata sull’appalto pubblico e privato, Rimini, 2002; Nervi A., Le parti del contratto, in I contratti di appalto privato, a cura di Xxxxxxx X., Torino, 2011, 63 ss.; Xxxxx E., Il committente e l’appaltatore, in Codice dell’appalto privato, a cura di X. Xxxxxxxx, Milano, 2010, 160 ss.; Pisu A., Pluralità di committenti, in Codice dell’appalto privato, a cura di Xxxxxxxx A., Milano, 2010, 185-186; Ricciuto, Struttura e funzione del fenomeno consortile, Padova, 1992; Xxxxxx, Xxxxxxxxxx, Appalti di opere e contratti di servizi, 2a ed., Padova, 2006; Tedeschi, Con- sorzi, riunioni temporanee, GEIE, Milano, 2007; Ugas A.P., Appalto e intuitus personae, in Codice dell’appalto privato, a cura di Xxxxxxxx A., Milano, 2010, 162 ss.

1. Le parti e la capacità giuridica e di agire.

Il contratto di appalto, come di norma i negozi giuridici bilaterali patri- moniali, è caratterizzato dalla presenza di un soggetto creditore dell’obbli- gazione principale (in questo caso “committente”) e di un soggetto debitore (l’appaltatore)1.

Le parti del contratto di appalto sono, quindi, il committente o appal- tante (colui che conferisce l’incarico di eseguire l’opera) e l’appaltatore o l’impresa (colui che accetta tale incarico). In altri termini, si instaura un rap- porto tra un soggetto che è tenuto all’esecuzione dell’opera o del servizio (appaltatore) e un altro che deve retribuirne l’attività attraverso un corri- spettivo in denaro (committente). Il suddetto quadro deriva direttamente dal dato codicistico, mentre nella prassi concreta emerge un panorama di soggetti ben più complesso e strutturato2.

Le parti possono essere sia persone fisiche che persone giuridiche3.

L’appaltatore non necessariamente deve essere un imprenditore anche se nella norma accade che lo sia. Infatti l’appaltatore è anche colui che occa- sionalmente con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio compie un’opera o un servizio4.

1 X. Xxxxxxxx, Appalto pubblico e privato, a cura di Xxxxxx X., I, Torino, 2001, 113.

2 Non solo infatti ci sono figure “intermedie”, come ad esempio il progettista e il diret- tore dei lavori, ma anche la figura dell’appaltatore o del committente può aumentare di intricabilità, ad esempio ci potranno essere associazioni temporanee di imprese o joint ventures come si vedrà nei §§ 3 e 4 (X. Xxxxx, Le parti del contratto, in I contratti di appalto privato, a cura di Xxxxxxx V., Torino, 2011, 63 ss.).

3 Piras E., Il committente e l’appaltatore, in Codice dell’appalto privato, a cura di Xxxxxxxx A., Milano, 2010, 160 ss.

4 Si ricorda che con l’espressione “organizzazione dei mezzi necessari” ci si riferisce ad un’organizzazione dei mezzi produttivi (persone, capitali, beni, …) a struttura imprenditoriale che l’appaltatore deve organizzare autonomamente (Caringella, De Marzo, Manuale di

Capitolo Secondo – I soggetti del contratto di appalto 47

Il committente può essere un imprenditore ma anche un consumatore5. Le parti inoltre possono essere di qualsiasi nazionalità: italiana, comunitaria o extracomunitaria.

Requisiti per assumere la qualità di contraenti sono la capacità giuridica – essere titolari di tutti i diritti derivanti da rapporti giuridici – e la capacità di agire – idoneità di un soggetto a porre in essere atti giuridicamente validi.

Dal momento che non sono contemplate nel codice disposizioni par- ticolari destinate a regolare tali aspetti, la capacità del committente e dell’appaltatore sono disciplinate dal diritto comune6. Ciò però crea alcune problematicità: è dibattuta, infatti, sia in dottrina che in giurisprudenza la questione relativa alla capacità giuridica degli stranieri e quella dei contratti stipulati da soggetti legalmente incapaci.

Come si è detto, parti dell’appalto possono essere sia cittadini italiani che stranieri, ma questi ultimi – secondo una parte della dottrina e una ten- denza della giurisprudenza7 – potrebbero risultare privi della capacità giuri- dica. Occorre infatti distinguere tra cittadini appartenenti agli stati membri dell’Unione Europea e cittadini extracomunitari.

I cittadini comunitari, in virtù del Trattato istitutivo CE, sono assimilati – relativamente alla capacità giuridica – ai cittadini italiani, quindi titolari di tale capacità fin dalla nascita. La capacità giuridica del cittadino extracomuni- tario è subordinata alla condizione di reciprocità dettata dall’art. 16 disp. prel., in forza del quale lo straniero è titolare degli stessi diritti del cittadino italiano nella misura pari a quella dei diritti che nel suo ordinamento d’origine sono attribuiti al cittadino italiano8.

diritto civile, III, Il contratto, 2a ed., Milano, 2008, 1266). Invece il requisito “gestione a proprio rischio” può essere analizzato sotto un duplice profilo giuridico: il primo che precisa ancora una volta come l’organizzazione dei mezzi sia in capo all’appaltatore, il secondo invece che sottolinea l’aspetto economico, in particolare chiarisce che l’appaltatore ha completamente a suo carico il rischio economico del contratto (Cervale M.C., La struttura dell’appalto, in I contratti di appalto privato, cit., 104 ss.). E ancora Iudica G., Il contratto di appalto, in AA.VV., Diritto Civile, vol. III, Obbligazioni, t. 3, I contratti, Milano, 2009, 289, precisa che l’assun- zione del rischio di gestione, nel quale confluiscono i profili dell’alea economica dell’appalto, non incide sulla qualificazione giuridica del contratto in termini di commutatività.

5 T. Pescara, 28.2.2003, in Banca dati Iuris Data.

6 Xxxxxx, Xxxxxxxxxx, Appalti di opere e contratti di servizi, 2a ed., Padova, 2006, 36.

7 Cass., 3.2.1993, n. 1309, in Banca dati Iuris Data, T. Genova, 26.9.1989, in Banca dati

Iuris Data.

8 Anzani M., Capacità delle parti contraenti, in Codice dell’appalto privato, cit., 169 ss.

48 Parte Prima – L’appalto privato

Per quanto concerne la questione relativa alle modalità e alle cautele necessarie per i contratti stipulati da un soggetto legalmente incapace, occorre distinguere preliminarmente se l’atto da compiersi sia inquadrabile tra gli atti di ordinaria o straordinaria amministrazione. Tale distinzione non è disciplinata univocamente dalla legge, nonostante sia quasi unanime l’idea che la differenza si debba basare su ragioni economiche e non giuridiche. Occorre però aggiungere che tali teorie risultano rilevanti solo rispetto alla qualificazione dell’appalto nei confronti del committente, in quanto per l’appaltatore (che non sia una società) la stipulazione di tale contratto ricade sempre negli atti di straordinaria amministrazione, vista l’assunzione del rischio economico non preventivabile9.

2. Intuitus personae.

Il significato della locuzione intuitus personae, che spesso ricorre nei con- tratti in cui è importante la scelta di un determinato contraente ai fini della esecuzione personale della prestazione, indica generalmente il particolare affidamento di un soggetto sull’identità e sulle qualità personali di un altro soggetto. Tale concetto viene utilizzato per i singoli tipi contrattuali, nel senso di identificare in esso l’elemento essenziale di alcuni contratti al fine di com- prendere se il contratto stesso rientri o meno nel tipo o per applicare al tipo la normativa di carattere generale che si considera contraddistinto dall’intuitus10. L’importanza della “persona” della controparte ha assunto un signifi- cato sempre più generico con il passare del tempo; infatti tale termine non è

9 Xxxxxxx, Iudica, Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, 2a ed., Padova, 2012, 7, Morozzo della Rocca, L’appalto nella giurisprudenza, Padova, 1972,

31. Più in particolare, per quanto riguarda il committente, occorre sottolineare che se si tratta di un atto di ordinaria amministrazione al minore o all’interdetto giudiziale o legale non occorre alcuna autorizzazione giudiziale, il contratto potrà essere stipulato dal legale rappresentante (genitore o tutore), il minore emancipato o l’inabilitato invece potranno concludere personalmente il contratto senza assistenza né autorizzazioni. Se si tratta invece di un atto di straordinaria amministrazione, come si considera sempre per l’appalta- tore e a volte per il committente, il minore soggetto a potestà potrà concluderlo tramite il genitore esercitante la potestà, autorizzato preventivamente dal giudice tutelare; il minore soggetto a tutela o l’interdetto potranno invece concludere il contratto tramite il tutore, anch’esso con autorizzazione giudiziale. Infine nel caso una delle parti abbia l’amministra- tore di sostegno occorrerà verificare ogni volta il decreto di nomina dello stesso.

10 Ugas A.P., Appalto e intuitus personae, in Codice dell’appalto privato, cit., 162 ss.

Capitolo Secondo – I soggetti del contratto di appalto 49

più inteso unicamente da un punto di vista soggettivo, ma anche obbiettivo, nel senso di considerare anche l’organizzazione imprenditoriale. Tutto ciò porta a considerare la persona in un significato soggettivo e concreto da valutarsi di volta in volta e non quindi predeterminato, tenendo conto anche del concetto di persona giuridica.

L’appalto è uno di quei contratti per i quali la dottrina e la giurispru- denza richiamano l’intuitus.

Il tema in questione è stato oggetto di un annoso dibattito: la forte dicoto- mia in dottrina, ad oggi ancora non del tutto sanata11, rivela la prevalenza della tesi di coloro che ritengono che gli artt. 1674 c.c. (morte dell’appaltatore), 1656

c.c. (subappalto) e 81 l. fall. (fallimento) mettano in rilievo la forte connessione tra il contratto di appalto e l’intuitus personae12. La scarsa giurisprudenza che si è espressa sulla questione ha invece diverse volte mutato orientamento nel susseguirsi di questi anni fino a tornare ad affermare, seppur in un obiter dic- tum che «l’intuitus personae “caratterizza” il rapporto di appalto»13.

È importante però sottolineare che non sempre la fiduciarietà di questo contratto attiene alla sola persona dell’appaltatore; come si è già segnalato, anzi, nella maggior parte dei casi, attiene all’impresa dello stesso14. Dal lato del committente, invece, l’unico profilo di considerazione personale concerne la solvibilità economica in previsione dell’obbligazione di pagare il prezzo.

3. Il committente e pluralità di committenti.

Il committente è il soggetto che affida ad altri la realizzazione di un’opera o il compimento di un servizio, assumendo l’obbligazione del pagamento della somma in denaro.

11 Xxxxxxxx X., Appalto pubblico e privato, cit., 115.

12 AA.VV., L’appalto privato, Trattato diretto da Xxxxxxxx X., Torino, 2000, 41 ss. In particolare si fa riferimento alla necessità dell’autorizzazione al subappalto da parte del committente (conforme: X. Xxxxxx, 7.3.2012, n. 2808, in Guida dir., 2012, 22, 28), allo scioglimento del contratto per morte dell’appaltatore qualora «la considerazione della sua persona sia stata determinante del consenso», all’idoneità del fallimento dell’appaltatore (Ugas A.P., Appalto e intuitus personae, in Codice dell’appalto pri- vato, cit., 165).

13 Cass., 5.9.1994, n. 7649 in Banca dati Iuris Data.

14 Xxxxx A., Le parti del contratto, in I contratti di appalto privato, cit., 71-72.

50 Parte Prima – L’appalto privato

Come precedentemente rilevato, il committente può essere un imprendi- tore o un privato, una persona fisica o giuridica. Nel caso si tratti di persona giuridica pubblica (es. Stato, Regioni, Province, …) l’appalto sarà pubblico, in quanto è sufficiente l’elemento soggettivo per inquadrare la natura pub- blica del contratto15.

Senza soffermarsi ed approfondire in questa sede il tema degli appalti pubblici occorre però ricordare come lo schema dell’appalto pubblico sia ben più articolato e dettagliato rispetto a quello privato, in particolare anche in riferimento ai soggetti. Infatti, nei casi in cui l’appalto privato assume aspetti complessi paragonabili a quelli di un appalto pubblico, le parti private cercano di trovare soluzioni in quelle proposte dalla disciplina dell’appalto pubblico16.

In alcuni casi, il contratto può prevedere una committenza plurima.

Ciò accade quando l’incarico venga conferito da più soggetti tra i quali sussiste una comunione di interessi in ordine alla realizzazione di un’opera o al conseguimento di un servizio17. In questo caso, ciascun committente può pretendere dall’appaltatore l’adempimento dell’intera opera così come l’appaltatore potrà pretendere da uno qualsiasi dei committenti l’intero cor- rispettivo pattuito, secondo il concetto di solidarietà passiva (art. 1294 c.c.)18.

15 Xxxxxxxx X., Il contratto di appalto, Rassegna di giurisprudenza commentata sull’appalto pubblico e privato, Rimini, 2002, 57; Xxxxxxx, Xxxxxxxxxxx Xxxxxx, Il con- tratto di appalto, 2a ed., Torino, 1997, 72.

16 Xxxxx A., Le parti del contratto, in I contratti di appalto privato, cit., 64 ss., riporta una particolare pronuncia (A. Roma, 6.7.2009, in xxx.xxxxxx.xx) che affronta una questione relativa ad un contratto di appalto tra privati con un chiaro richiamo al capitolato generale per le opere pubbliche, qualificandolo come convenzione compro- missoria.

17 Pisu A., Pluralità di committenti, in Codice dell’appalto privato, cit., 185-186, che sot- tolinea anche la necessarietà che tutti i soggetti coinvolti debbano – personalmente o tra- mite proprio rappresentante – partecipare alla conclusione del contratto al fine di avere un’unica opera o servizio commissionato ed un unico corrispettivo pattuito.

18 X. Xxxxxx, Il contratto di appalto, cit., 302. In riferimento alla presunzione generale di solidarietà passiva occorre però tenere presente la recente decisione della Suprema Corte (Cass., S.U., 8.4.2008, n. 9148, in xxx.xxxxxx.xx) la quale – in riferimento alle obbligazioni dei condomini per la cosa comune – ha stabilito che poiché la solidarietà passiva esige la presenza non soltanto della pluralità dei debitori e della medesima causa dell’obbligazione ma anche della indivisibilità della prestazione comune, in mancanza di quest’ultimo requi- sito, che ovviamente non può ritrovarsi nei debiti pecuniari, e in mancanza di una espli- cita norma di legge, l’intrinseca parziarietà dell’obbligazione prevale (Pisu A., Pluralità di committenti, in Codice dell’appalto privato, cit., 186).

Capitolo Secondo – I soggetti del contratto di appalto 51

4. L’appaltatore e pluralità di appaltatori.

L’appaltatore è definibile come il soggetto che assume, con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio organizzando i mezzi necessari a tal fine. L’appaltatore si impegna quindi ad un facere, cioè a fornire un determinato risultato che può essere un’opera o un servizio19.

L’art. 1655 c.c. conferma come tutta la disciplina del contratto di appalto contenuta nel codice civile sia stata creata su misura per la figura dell’appal- tatore (suoi requisiti soggettivi ed oggettivi, sue capacità, suoi doveri e obblighi, sua garanzia).

L’obbligazione dell’appaltatore è quindi caratterizzata dall’autonomia gestionale del rischio, in riferimento all’assetto organizzativo dell’attività esecutiva e alle modalità con le quali il contenuto dell’opera o del servizio dovranno essere eseguiti. Sotto questo profilo, la Suprema Corte20 ha stabi- lito che: «Il contratto di appalto è caratterizzato dall’autonomia dell’appal- tatore il quale è dominus nell’organizzare e regolare lo svolgimento del lavoro nell’ambito delle finalità previste dal contratto ed al fine di conse- guirle, sicché egli risponde verso il committente degli eventi dannosi verifi- catisi nello svolgimento del rapporto anche quando il committente pretenda di imporgli una modalità esecutiva, atteso che l’appaltatore se la modalità propostagli non è conforme alle regole dell’arte non deve osservarla, salvo specifico patto con il committente, il quale da un lato degrada l’appaltatore in ordine a quelle modalità esecutive a nudus minister e dall’altro, conse- guentemente, lo libera dalla responsabilità». Xxxxxxxx, in tal senso, anche la giurisprudenza di merito, secondo cui: «L’appaltatore è, per sua natura, un imprenditore commerciale (…) il quale organizza i mezzi ed assume il rischio dell’esecuzione dell’opus»21.

Senza entrare in questa sede nel tema della responsabilità dell’appalta- tore, è opportuno però sottolineare che egli, assumendosi l’opera con pro- pria organizzazione di mezzi, è da ritenersi unico responsabile dei danni

19 Xxxxxxx, Diritto civile e commerciale, II, Padova, 1990, 55.

20 Cass., 13.3.1992, n. 3050, in Rep. Giur. it., 1992, Appalto privato, 168, (conforme:

Cass., 15.6.2010, n. 14443, in Immobili e dir., fasc. 7, 14 e Cass., 15.11.2002, n. 16080, in Riv.

giur. edilizia, 2003, I, 936).

21 Si veda tra le altre, T. Roma, 26.2.2002, in Rep. Giust. civ., 2005, Xxxxxxx, 3; recente- mente x. xxx xxxxx Xxxx., 00.0.0000, x. 00000, in xxx.xxxxxx.xx.

52 Parte Prima – L’appalto privato

derivati a terzi dall’esecuzione dell’opera. Si può invece configurare una corresponsabilità del committente in caso di specifica violazione di regole di cautela nascenti ex art. 2043 c.c. dal precetto neminem laedere, ovvero in caso di riferibilità dell’evento al committente stesso per culpa in eligendo per essere stata affidata l’opera ad un’impresa assolutamente inidonea22. Una recente decisione della Suprema Corte, resa sul tema in esame, ha sta- bilito che: «È configurabile il concorso di responsabilità del committente, per i danni causati dall’appaltatore al terzo nella realizzazione dell’opera, qualora il committente si sia ingerito nell’attività dell’appaltatore, ovvero si sia riservato poteri di direzione e di sorveglianza e, proprio nell’ambito dell’esercizio di tali poteri sia stato provocato il danno, ovvero, nel caso in cui il danno sia stato prodotto in esecuzione di direttive del committente o di un suo specifico ordine; l’autonomia dell’appaltatore nell’organizzazione dei mezzi e nella realizzazione dell’opera, infatti, non osta a che la respon- sabilità verso i terzi, per i danni provocati da tale realizzazione, possa esten- dersi solidalmente al committente, ove il fatto lesivo sia ricollegabile anche alla condotta, positiva, o negativa, del committente»23.

Quando, invece, l’appaltatore, in base a patti contrattuali, è stato un sem- plice esecutore degli ordini del committente ed ha agito quale nudus mini- ster attuandone specifiche direttive, è esente da responsabilità24).

Anche la giurisprudenza di merito già da tempo aveva chiaramente distinto e spiegato il tema della responsabilità esclusiva o concorrente dell’appaltatore e degli altri soggetti del contratto: «Possono sussistere responsabilità anche concorrenti a quella dell’appaltatore, quando il pro- gettista, il direttore dei lavori e il committente abbiano autonomamente collaborato alla realizzazione dell’opera; il committente è responsabile se ha provveduto alla costruzione dell’immobile con propria gestione diretta ovvero abbia sorvegliato personalmente l’esecuzione dell’opera, rendendo l’appaltatore un nudus minister»25.

22 Cass., 26.3.2009, n. 7356 e Cass., 21.6.2004, n. 11478, entrambe in Banca dati Il Foro

Italiano; conforme: Cass., 26.6.2000, n. 8686, in Guida dir., 2000, 35, 32.

23 Cass., 5.6.2007, n. 13123, in Immobili e dir., 2008, fasc. 5, 12. Si veda anche una recente

pronuncia Cass. pen., 9.2.2012, n. 9346, in Dir. e giustizia, 2012, 13 marzo.

24 Cass., 29.3.2007, n. 7755, in Immobili e dir., 2008, fasc. 2, 30; Cass., 12.7.2006, n. 15782, in Nuova giur. comm., 2007, I, 421.

25 T. Bologna, 7.3.2005, in Immobili e dir., 2006, fasc. 5, 12.

Capitolo Secondo – I soggetti del contratto di appalto 53

Resta fermo che l’appaltatore ha il dovere di rilevare e comunicare al committente eventuali carenze del progetto od errori nelle istruzioni rice- vute rilevabili con la normale diligenza, cioè nei limiti delle proprie cogni- zioni tecniche26.

La giurisprudenza si è spesso pronunciata sul tema, chiarendo che auto- nomia e responsabilità dell’appaltatore, nell’esecuzione dell’opera, non vengono meno per il solo fatto che egli abbia ottemperato a specifiche richieste o a direttive del committente, sia perché la circostanza non è ido- nea a trasformarlo in nudus minister di quest’ultimo, sia perché egli, comun- que, non è tenuto a seguire supinamente direttive che importino lesioni di diritti assoluti dei terzi, ai quali non può opporre di aver cagionato il danno nell’esecuzione degli obblighi contrattuali assunti verso il committente27. La Suprema Corte ha recentemente precisato che: «In tema di appalto, l’appal- tatore, ogni qualvolta non sia un mero esecutore di ordini (nudus minister), risponde anche della rovina e del periodo di rovina della costruzione, che siano conseguenza delle imperfezioni del progetto da altri predisposto, e tale sua responsabilità non viene meno neppure nel caso in cui l’opera sia stata compiuta sotto la vigilanza e il controllo del direttore dei lavori che non abbia ostacolato la libertà di determinazione e di decisione dell’appal- tatore medesimo»28.

Quando oggetto dell’appalto è la realizzazione di un’opera complessa capita frequentemente che il singolo imprenditore possa avere convenienza a condividere l’impegno (mezzi finanziari, risorse umane, …) e il rischio con altre imprese. Ciò si verifica di solito nei casi di appalti di opere pubbliche, di grandi appalti privati e di appalti internazionali29.

Grazie alla l. 8.8.1977, n. 58430, così come modificata dalla l. 8.10.1984,

n. 687, si è sviluppata l’esperienza della Joint Venture, letteralmente iniziativa congiunta.

26 Cass., 4.12.1991, n. 13039, in Resp. civ. e prev., 1992, 368.

27 Cass., 29.1.2002, n. 1154, in Riv. giur. edilizia, 2002, I, 2, 640.

28 Cass., 13.3.2009, n. 6202, in Banca dati Il Foro Italiano, si veda anche Cass., 17.1.2012,

n. 538, in Banca dati Il Foro Italiano.

29 Carbone S.M., X’Xxxxxx X., Cooperazione tra imprese e appalto internazionale (Joint-ventures e Consortium Agreements), Milano, 1991, 1 ss.

30 «Norme di adeguamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici alle direttive della Comunità economica europea».

54 Parte Prima – L’appalto privato

Per Joint Venture, si intende un’associazione temporanea o un raggrup- pamento di imprese, nel quale un’impresa capofila si assume la funzione di operare in nome e per conto delle altre, coordinando l’esecuzione del lavoro, assegnato pro quota a ciascuna singola azienda, e rappresentando le varie imprese partecipanti nei rapporti con la committenza31. Con tale organizzazione, ogni impresa rimane autonoma senza confondere la pro- pria individualità giuridica, organizzativa ed economica con le altre imprese partecipanti32.

Tali figure possono poi essere suddivise in joint venture che danno vita ad una società (corporated joint venture o joint venture corporation) o solo ad un rapporto giuridico (unincorporated joint venture o contractual joint venture). Nel primo caso i rapporti sono di certo facilitati in quanto la volontà delle parti è chiaramente espressa nelle forme delle strutture societarie. Pare ovvio però che gli imprenditori non possano però – come vedremo – ogni volta creare una nuova società33.

a) Cooperazione con un nuovo soggetto giuridico.

La joint venture corporation è un accordo di collaborazione che prevede la costituzione di un nuovo soggetto giuridico al fine di riu- nire le risorse umane ed economiche dei partecipanti in un’articolata e regolamentata organizzazione di gruppo e di limitare la responsabi- lità di ognuno all’apporto conferito in società34. Il contratto di appalto sarà quindi stipulato tra il committente e la nuova società costituita con conseguente imputazione alla stessa dell’esecuzione dell’opera. Questo

31 Xxxxxxxx X., Il contratto di appalto, Rassegna di giurisprudenza commentata sull’appalto pubblico e privato, cit., 60 ss.

32 Iudica, La responsabilità contrattuale degli appaltatori in joint venture, 71 ss. e 100 ss.

33 Xxxxxx, Xxxxxxxxxx, Appalti di opere e contratti di servizi, cit., 47 ss. Esistono quat- tro tipi di Joint venture: la riunione orizzontale, quando due o più imprese hanno capacità tecnica omogenea e si riuniscono per un appalto di dimensioni superiori alle capacità tecniche, organizzative ed economiche di ognuna di essa; la riunione verticale, quando due o più imprese di capacità tecniche differenti si riuniscono per un appalto di un’opera complessa in cui occorrono diverse specializzazioni; la riunione mista, quando il commit- tente affida l’opera a più imprese con specializzazioni sia uguali che diverse; la riunione allargata, ai sensi dell’art. 9 della l. 8.10.1984, n. 687 (Xxxxxxxx G., Il contratto di appalto, Rassegna di giurisprudenza commentata sull’appalto pubblico e privato, cit., 60).

34 Corrias P., La cooperazione tra imprese appaltatrici, in Codice dell’appalto privato, cit., 173 ss.

Capitolo Secondo – I soggetti del contratto di appalto 55

tipo di joint venture viene utilizzato negli appalti internazionali, preva- lentemente nei sistemi di common law. Questo modello però ha anche degli svantaggi: elevata onerosità per la costituzione della nuova società e allungamento dei tempi per l’inizio dell’attività per l’organizzazione dell’assetto organizzativo35.

b) Cooperazione senza un autonomo soggetto di diritto e Associazione Tem- poranea di Imprese (ATI).

Nel nostro ordinamento risultano molto frequenti gli accordi di coopera- zione tra imprese senza la costituzione di un nuovo ed autonomo soggetto. Le imprese quindi disciplinano e regolamentano l’attività per la realizza- zione dell’appalto e stabiliscono i rapporti con il committente36. Tali modelli di cooperazione – limitati e temporanei – tra imprenditori sono noti come contractual joint ventures o joint ventures tout-court o associazioni tempora- nee di imprese o coordinamenti temporanei37.

Pur non essendo questa la sede per sviluppare il tema degli appalti pub- blici, è necessario accennare a questa nuova figura, chiamata “Associazione Temporanea di Impresa” (in quanto dottrina e giurisprudenza non sono costanti nel destinare tale forma di associazione di impresa ai soli appalti pubblici) introdotta con la l. 584/1977 e riconosciuta – a livello legislativo – nel d.lg. 12.4.2006, n. 16338. Xxxxxxxx autorevole sostiene infatti che le parti,

35 Corrias P., La cooperazione tra imprese appaltatrici, in Codice dell’appalto privato, cit., 174-175.

36 Xxxxx A., Le parti del contratto, in I contratti di appalto privato, cit., 77.

37 Giurisprudenza e dottrina sono concordi nel ritenere che in questa cooperazione le singole imprese continuano ad avere la propria autonomia e indipendenza anche durante il rapporto contrattuale di appalto (Cass., 20.5.2010, n. 12422, in xxx.xxxxxx.xx e Galletti, Joint Venture e modelli di integrazione tra imprese nel sistema degli appalti, Milano, 2005, 75). La questione sollevata sull’argomento riguarda i profili di responsabilità dell’appal- tatore proprio in questi casi in cui la veste di appaltatore ricade in capo ad una parte soggettiva complessa. Iudica G., La responsabilità contrattuale degli appaltatori in joint venture, Milano, 1984, 60, rileva che la ripartizione del lavoro tra gli imprenditori parteci- panti ha un valore solamente all’interno del gruppo, senza alcuna efficacia nei confronti del committente.

38 «Codice dei Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE». L’art. 34 del Codice ammette «a partecipare alle pro- cedure di affidamento dei contratti pubblici» appunto anche «i raggruppamenti tempora- nei di concorrenti»; non solo, ma anche soggetti economici senza scopo di lucro come le fondazioni (C. St., sez. VI, 16.6.2009, n. 3897, in Giurisdiz. amm., 2009, I, 888).

56 Parte Prima – L’appalto privato

nella loro autonomia contrattuale, possano effettuare un’offerta congiunta per l’aggiudicazione di un appalto xxxxxxx00.

Nell’Associazione Temporanea di Impresa è inquadrabile lo schema del mandato collettivo40 che è ricavabile dalla normativa sugli appalti pub- blici41. Trattandosi dunque di un contratto di mandato, con la conseguenza che l’Ati non è “l’effetto” di questo contratto, evidentemente l’Ati non è un soggetto di diritto (ma, è un contratto): va rilevato che secondo l’art. 37, 17° co. del d.lg. 163/2006 «il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempi- menti fiscali e degli oneri sociali»42.

Nell’ambito delle Ati, si possono distinguere tra Ati “verticali” (nelle quali vengono svolti lavori di diversa natura, quindi “scorporabili” gli uni dagli altri) e Ati “orizzontali” (ove ogni associato esegue una porzione dei lavori della medesima categoria che tutti eseguono)43. L’associazione tem- poranea di tipo “misto” è un’associazione di tipo verticale in cui o la man- dataria è costituita da un sub associazione orizzontale, e le mandanti sono anch’esse sub associazioni orizzontali per ognuna delle categorie scorpo- rabili, ovvero solo le mandanti sono in sub associazione orizzontale. L’Ati mista sarebbe quindi una species del genus Ati verticale44.

La ratio dell’istituto non è soltanto quella di consentire la partecipa- zione alle gare pubbliche di imprese che, singolarmente considerate, non

39 Xxxxxx, Xxxxxxxxxx, cit., 52 ss. e Iudica G., Il contratto di appalto, cit., 301 ss.

40 A. Torino, 9.7.2008, in xxx.xxxxxx.xx.

41 Il codice degli appalti pubblici (d.lg. 12.4.2006, n. 163) e il relativo regolamento di attuazione (d.p.r. 5.10.2010, n. 207) contiene molti riferimenti e disposizioni relativi a tali raggruppamenti temporanei di imprese.

42 Busani A., Introduzione ai Contratti Commerciali Internazionali B2B e alle Joint Ventures, Padova, 2012, 386 ss. e AA.VV., Il nuovo Codice dei contratti pubblici, Milano, 2007, 3 ss.

43 Art. 37, 1°-5° co., d.lg. 163/2006. L’articolazione orizzontale-verticale descritta pro- duce effetti anche sul piano della responsabilità delle imprese, si veda a tal proposito Chirulli P., I soggetti ammessi alle procedure di affidamento degli appalti di lavori, ser- vizi e forniture, in AA.VV., I contratti di appalto pubblico, a cura di Xxxxxxxxx C., Milano, 2010, 381 ss. e Xxxxx G., Appalti pubblici-Disciplina, procedura e nuovi profili processuali, Milano, 2010, 22 ss.

44 Xxxxxxx, Iudica, Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, cit., 414 ss.

Capitolo Secondo – I soggetti del contratto di appalto 57

potrebbero essere ammesse perché carenti dei requisiti economici, tecnici ed organizzativi indispensabili per la partecipazione, ma anche quella ulte- riore di poter utilizzare un’opzione operativa di sinergia strategica tra sog- getti già capaci di concorrere singolarmente45.

c) Altre forme di cooperazione: associazione in partecipazione, società di fatto, consorzio, società consortile, gruppo europeo di interesse economico (GEIE).

L’associazione in partecipazione è un istituto caratterizzato dalla stipula- zione del contratto da parte dell’associazione con l’associato che conferisce i capitali o la sua attività imprenditoriale46. Questo istituto non è molto gra- dito al committente, poiché il rapporto tra l’associante e l’associato rimane interno tra le parti, mentre si appalesa verso l’esterno solo il rapporto tra l’associante e il terzo47.

La collaborazione occasionale di imprenditori individuali può avere la forma di una società di fatto unius negotii. Tale società, non soddisfacente per il giurista, va incontro molto bene invece alle esigenze degli operatori: permette di mantenere le loro individualità collaborando allo stesso tempo insieme.

Il consorzio inizia a diffondersi come istituto per collaborazioni in rap- porti di appalto. Il suddetto istituto è caratterizzato da un numero variabile di imprese che decidono di svolgere in comune una determinata attività che assume rilevanza anche nei confronti di terzi, infatti il consorzio è un ente dotato di propria soggettività48. Le parti coinvolte mirano ad ottimizzare, o comunque a migliorare, il proprio risultato economico, conservando quindi la propria autonomia economica e giuridica.

45 T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, n. 800/2007, in Banca dati Iuris Data.

46 Corrias P., La cooperazione tra imprese appaltatrici, in Codice dell’appalto privato, cit., 182 ss.

47 Si consiglia di vedere l’interessante pronuncia Cass., 17.5.2001, n. 6757, in Banca dati Il Foro Italiano che analizza dettagliatamente l’istituto dell’associazione in partecipa- zione confrontandolo con gli altri rassomiglianti (joint ventures, associazioni temporanee di imprese, …).

48 Xxxxx A., Le parti del contratto, in I contratti di appalto privato, cit., 86 e Ricciuto, Struttura e funzione del fenomeno consortile, Xxxxxx, 0000. Pare d’uopo ricordare anche che il consorzio è un ente a soggettività debole (non sono richieste formalità particolari per la sua costituzione, soprattutto in riferimento alla dotazione patrimoniale).

58 Parte Prima – L’appalto privato

La società consortile è un istituto creato dal Legislatore per consentire lo svolgimento dell’attività di integrazione interaziendale, tipica del consor- zio, utilizzando le vesti giuridiche societarie che sicuramente rappresentano forme organizzative più complete e con minori lacune rispetto ai consorzi49. Il gruppo europeo di interesse economico50 è stato introdotto nell’ordina- mento giuridico italiano dal d.lg. 23.7.1991, n. 240 per agevolare la coopera- zione transfrontaliera sviluppando l’attività economica dei propri membri

in una regolamentazione molto flessibile ed indipendente51.

Elementi caratterizzanti del GEIE sono: la presenza di almeno due componenti, stabiliti in Stati diversi dell’Unione europea; l’esistenza di una sede nel territorio europeo e nel luogo dove il GEIE o almeno uno dei suoi membri ha l’amministrazione centrale, purché in tale luogo il gruppo vi svolga effettivamente la propria attività economica; l’assenza di personalità giuridica e conseguentemente l’imputazione dell’attività del gruppo, com- presi profitti e perdite, ai singoli membri; la responsabilità illimitata e soli- dale dei membri per tutte le obbligazioni assunte dal gruppo, fino a cinque anni dopo il suo scioglimento52.

5. Il progettista.

La figura professionale di riferimento svolge la propria attività prevalen- temente nel campo dell’edilizia.

Il progettista è il professionista che, per conto del committente o dell’appaltatore, redige l’elaborato progettuale in forza del quale si

49 Xxxxxxxxx Xxxxxxx B., Xxxxxxx e obblighi dei membri di consorzi, società consortili e XXXX, Xxxx, 0000, 15 ss.

50 Particolare contratto plurilaterale associativo con comunione di scopo che necessita di forma scritta a pena di nullità (Busani A., Introduzione ai Contratti Commerciali Inter- nazionali B2B e alle Joint Ventures, cit., 389-392).

51 Il GEIE è stato introdotto nell’ordinamento italiano in attuazione del reg. CEE n. 2137/85. Per un maggior approfondimento si veda Tedeschi, Consorzi, riunioni tempora- nee, GEIE, Milano, 2007, 635 ss., Xxxxxxxxx Xxxxxxx B., Xxxxxxx e obblighi dei membri di consorzi, società consortili e GEIE, cit., 17 ss. e Masi, Il gruppo europeo di interesse econo- mico, Torino, 1994, 30 ss.

52 Chirulli P. I soggetti ammessi alle procedure di affidamento degli appalti di lavori, servizi e forniture, in AA.VV., I contratti di appalto pubblico, a cura di Xxxxxxxxx C., cit., 403 ss.

Capitolo Secondo – I soggetti del contratto di appalto 59

realizzerà l’immobile. Sicuramente egli non è parte del contratto di appalto, al contrario sarà vincolato al committente o all’appaltatore, da un autonomo contratto di opera intellettuale comunque collegato al con- tratto di appalto.

Tuttavia dalla corretta esecuzione dell’obbligo assunto dal progettista dipende anche la corretta esecuzione dell’opera commissionata all’appalta- tore. Questi non solo è tenuto ad un vaglio preliminare afferente la concreta realizzabilità dell’opera, ma, allorquando durante l’esecuzione della stessa ravvisi dei vizi, è tenuto a darne prontamente contezza al committente, al direttore dei lavori ed allo stesso appaltatore. Questa stretta connessione, che si rileva nell’esecuzione dei rispettivi obblighi contrattuali, incide anche sul riparto di responsabilità tra il progettista e l’appaltatore rispetto al com- mittente.

Il progettista rappresenta l’espressione tecnica del committente nella struttura contrattuale dell’appalto, ma anche nei confronti della P.A., sicché il farraginoso terreno della responsabilità deve essere scisso in relazione al danno cagionato, al rapporto contrattuale od extracontrattuale che si intende azionare, nonché, in tema di responsabilità penale, al bene giuridico tutelato e leso.

Infatti, la fonte della responsabilità imputabile al progettista può essere plurima e può essere ravvisata non solo negli artt. 2236 ss. c.c. (che discipli- nano il contratto d’opera intellettuale53), ma anche nell’art. 1669 c.c., nonché

53 In merito il Supremo Collegio si è recentemente pronunciato sostenendo che «In tema di contratto d’opera per la redazione di un progetto edilizio, pur costituendo il pro- getto, sino a quando non sia materialmente realizzato, una fase preparatoria, strumental- mente preordinata alla concreta attuazione dell’opera, il progettista deve assicurare, la conformità del medesimo progetto alla normativa urbanistica ed individuare in termini corretti la procedura amministrativa da utilizzare, così da assicurare la preventiva solu- zione dei problemi che precedono e condizionano la realizzazione dell’opera richiesta dal committente. Ne consegue che sussiste la responsabilità del progettista per l’attività profes- sionale espletata nella fase antecedente all’esecuzione delle opere, in relazione alla scelta del titolo autorizzativo occorrente per il tipo di intervento edilizio progettato (avendo, nella specie, il professionista richiesto l’autorizzazione per la manutenzione straordinaria di un edificio, anziché quella gratuita per la ristrutturazione), non costituendo tale scelta di per sé indice di un accordo illecito tra le parti per porre in essere un abuso edilizio, in quanto, piuttosto, spettante al medesimo professionista, giacché qualificata da una speci- fica competenza tecnica, e senza che possa rilevare, ai fini dell’applicabilità dell’esimente di cui all’art. 2226, comma 1, c.c., la firma apposta dal committente sul progetto redatto» Cass. 21.5.2012, n. 8014, in xxx.xxx.xx.

60 Parte Prima – L’appalto privato

nel sistema penale54, la cui disciplina di riferimento può ravvisarsi nel d.p.r. 380/2001 ed in particolare negli artt. 29 e 3055.

L’ambito di analisi viene, in questa sede, circoscritto esclusivamente alla responsabilità contrattuale di cui all’art. 2236 c.c. rinviando successivamente all’analisi delle responsabilità desumibili ex art. 1669 c.c.

Se il rapporto contrattuale viene eseguito correttamente nulla quae- stio, ma allorquando si rilevano dei vizi o delle esecuzioni non diligenti dell’obbligo contrattuale, la giurisprudenza ha, per anni, penalizzato di fatto il committente nell’euritmia processuale e sostanziale rispetto al progettista.

54 «Il progettista, in forza del contratto di opera intellettuale, deve, in nome e per conto del committente, presentare degli elaborati presso la P.A. competente al rilascio di per- messi a costruire o S.C.I.A. Recentemente la Cassazione è intervenuta proprio per preci- sare il portato della norma di riferimento. La Corte ha chiarito che ai sensi del combinato disposto degli artt. 23 e 29 del d.p.r. 380/2001 e succ. mod. ed int. il progettista ha un duplice obbligo:

– redigere una relazione preventiva in cui si assume l’onere di asseverare tra l’altro la conformità delle opere agli strumenti urbanistici approvati e la mancanza di contrasto con quelli adottati e con i regolamenti edilizi;

– rilasciare al termine dei lavori (ove non lo faccia un altro tecnico) un certificato di collaudo circa la conformità di quanto realizzato al progetto iniziale.

Detto professionista, nello svolgimento di questo compito assume la qualità di per- sona esercente un servizio di pubblica utilità anche con riferimento alla relazione tecnica iniziale allegata all’elaborato. Le dichiarazioni in essa inserite assumono rilevanza penale qualora riguardino lo stato dei luoghi e la conformità delle opere realizzande agli stru- menti urbanistici vigenti e non già la mera intenzione del committente o la futura even- tuale difformità con le opere in concreto realizzate» Xxxx., sez. pen., 16.7.2010, n. 27699, in xxx.xxxxxx.xx.

55 D.P.R. 380/2001 recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia» novellato con d.lg. 301/2002 recante «Modifiche ed integrazioni al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001 n. 380», con l. 73/2010 recante

«Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 25 marzo 2010, n. 40 recante disposizioni urgenti tributarie e finanziarie in materia di contrasto alle frodi fiscali inter- nazionali e nazionali operate, tra l’altro, nella forma dei cosiddetti “caroselli” e “cartiere”, di potenziamento e razionalizzazione della riscossione tributaria anche in adeguamento alla normativa comunitaria, di destinazione dei gettiti recuperati al finanziamento di un Fondo per incentivi e sostegno della domanda in particolari settori», con il d.lg. 28/2011 recante «Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE», con la l. 106/2011 recante «Conversione in legge, con modificazioni del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, concernente Semestre Europeo-Prime disposizioni urgenti per l’economia», ed infine con la l. 134/2012 recante «Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, recante misure urgenti per la cre- scita del Paese».

Capitolo Secondo – I soggetti del contratto di appalto 61

La querelle dottrinaria afferente il regime delle obbligazioni di mezzi e delle obbligazione di risultato, in una visione tralatizia del sistema, ha indotto la giurisprudenza a consolidare un favor per il professionista. La dottrina, già a far data dagli anni ’50, aveva criticato questo atteggiamento, ma con scarso seguito giurisprudenziale56.

Un revirement giurisprudenziale è rappresentato dalla sentenza del 28.7.2005, n. 15781 emanata dalla Cassazione a Sezioni Unite. In questa pronuncia i Xxxxxxx intervengono a comporre un contrasto giurispruden- ziale inerente all’estensione dell’applicabilità delle disposizioni di cui all’art. 2226 c.c., dettato in tema di decadenza e prescrizione dell’azione di garanzia per vizi e difetti dell’opera e riferito esplicitamente al contratto d’opera manuale, anche alla diversa ipotesi in cui i vizi e i difetti si manife- stino in relazione al contratto d’opera intellettuale. In sostanza, la norma non viene analogicamente applicata anche alla fattispecie relativa alla prestazione del professionista che abbia assunto l’obbligazione della reda- zione di un progetto di ingegneria e della direzione dei lavori, pertanto il committente viene maggiormente tutelato nel rapporto instaurato con lo stesso.

Questa conquista ermeneutica ha indotto la Suprema Corte ad ammet- tere che la rigida dicotomia, più volte ribadita nelle pronunzie di merito e di legittimità precedenti, dettata in tema di obbligazione di mezzi/obbliga- zione di risultato «non è immune da profili problematici», in quanto «un risultato è dovuto in tutte le obbligazioni», richiedendosi in ogni caso «la compresenza sia del comportamento del debitore che del risultato, anche se in proporzione variabile».

Con particolare riferimento all’obbligo assunto dal professionista ven- gono richiamate, in un passaggio della decisione riportata, le «comuni regole di correttezza e di diligenza», con la conseguenza che «al rapporto scaturente dal contratto di prestazione d’opera intellettuale debbono essere applicate, in linea generale e di tendenza … le norme che determi- nano le conseguenze dell’inadempimento (art. 1218 c.c.)». Rilevato questo assunto, la motivazione si è spinta oltre, in quanto i Giudici, scindendo il nesso consolidato “responsabilità professionale-obbligazione di mezzi-irre- sponsabilità generalizzata”, ha sostenuto che «il regime di responsabilità del

56 Mengoni, Obbligazione di mezzi ed obbligazione di risultato, in Riv. dir. comm. e obbligazioni, 1954, I, 185-209; 280-304; 305-320; 366-396.

62 Parte Prima – L’appalto privato

professionista (la c.d. colpa professionale) è sempre il medesimo», posto che la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato «non ha … alcuna incidenza» su di esso.

Questa emblematica pronuncia è stata successivamente adottata per giustificare delle ipotesi di responsabilità professionale individuate in altri microsistemi delle cosiddette professioni liberali.

In ogni caso, proprio il precipuo riferimento, all’obbligo generalizzato di diligenza e buona fede come fonte di integrazione del regolamento contrat- tuale, impone una lettura attenta degli obblighi assunti dal professionista. Questi deve attentamente rendere edotto il committente delle evoluzioni tecniche progettuali rilevate già in sede di redazione degli elaborati.

La stessa dottrina evidenzia in questa evoluzione «una sorta di meta- morfosi dell’obbligazione di mezzi in quella di risultato, attraverso l’indi- viduazione di doveri di informazione e di avviso … definiti accessori ma integrativi rispetto all’obbligo primario della prestazione, ed ancorati a principi di buona fede, quali obblighi di protezione, indispensabili per il corretto adempimento della prestazione professionale in senso proprio»: il riferimento è all’obbligo di informazione del paziente; nonché, in campo ingegneristico, all’obbligo per il progettista di accertare con precisione i confini, le dimensioni e le altre caratteristiche dell’area sulla quale la costru- zione dovrà essere realizzata, ovvero di sondare il suolo e il sottosuolo su cui deve sorgere l’opera57.

Questa evoluzione giurisprudenziale elaborata sul piano di indagine prettamente sostanziale, si riverbera anche nel sistema processuale in ordine all’estensione ed al riparto dell’onere probatorio: si abbandona il portato istruttorio tipico di una responsabilità oggettiva, particolarmente oneroso per il cliente-creditore, per accogliere il più equo e giusto contraddittorio tra creditore e debitore. Sarà compito del professionista provare che l’inter- vento pone dei problemi tecnici di difficile soluzione e modificare il criterio della colpa come elemento di imputazione del danno58.

57 Zana, Le nuove regole per la responsabilità del professionista?, in xxx.xxxxxxx.xxx.

58 In ambito medico la Cassazione ha sostenuto che «la distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà non rileva più quale criterio di distribuzione dell’onere della prova, ma dovrà essere apprezzata per valutare il grado di diligenza ed il corrispondente grado di colpa, restando comunque a carico del sanitario la prova che la prestazione era di particolare difficoltà» (più di recente, Cass., 9.11.2006, n. 23918), in xxx.xxxxxx.xx.

Capitolo Secondo – I soggetti del contratto di appalto 63

Determinante è il ruolo assunto dall’assolvimento dell’obbligo informa- tivo che trova la sua fonte integrativa del regolamento voluto dalle parti nel più generale art. 1176 c.c. In combinato disposto dell’art. 2236 c.c. Se recen- temente la giurisprudenza ha analizzato precipuamente questo obbligo “accessorio” in altri microsistemi professionali diversi da quelli tecnici del progettista, nulla osta ad un’estensione analogica di quanto evidenziato in questi ambiti anche nel rapporto contrattuale in parola59.

59 Per una recente analisi dottrinaria dell’integrazione del regolamento contrattuale in forza del principio di diligenza e buona fede si veda Alpa (ad es.), Pretese del credi- tore e normativa di correttezza, in Riv. dir. comm. e obbligazioni, 1971, II, da 277 a 298; Xxxxxx (ad es.), La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, in Riv. dir. civ., 1983, I, da 205 a 216; Id., Diritto Civile, III, Milano, 2000, § 253, 500 ss.; Bin, Singoli Contratti, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1992, 1375; Xxxxxxxx, Note in tema di buona fede ed equità, in Riv. dir. civ., 2001, I, da 537 a 559; Xxxxxxx, La buona fede come regola di governo della discrezionalità contrattuale, in Corriere giur., 1994, (part.te alle) 000-000-000; Xxxxxxxxxx, Obbligazione senza prestazione, in Le ragioni del diritto. Scritti in Onore di Xxxxx Xxxxxxx, I, Milano, 1995, 219; Xxxxxxxx, La responsabilità del professio- nista, Milano, 1958, IV, 89 ss.; Id., Buona fede obbiettiva e abuso del diritto, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1971, 613 ss.; Xxxxxxxx, Buona fede ed eccezione di inadempimento, in Giust. civ., 1983, I, 2389 ss.; Xxxxxxxxx, Xxxxx fede e ragionevolezza, in Riv. dir. civ., 1984, I, 709 ss.; D’Angelo, La tipizzazione giurisprudenziale della buona fede contrattuale, in Contratto e impresa, 1990, da 702 a 755 (part.te a 732); De Nova, Informazione e contratti: il regola- mento contrattuale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1993, 718; Di Majo G., Delle obbligazioni in generale, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1998, sub art. 1175, (part. a) 302; Xxxxx, Volontà del privato e volontà della legge nella nullità del negozio giuridico, in Riv. dir. comm. e obbligazioni, 1963, II, da 271 a 288, ove parla di “effetti…insiti nella fattispe- cie” (278) e, perspicuamente, di contrapposizione od integrazione tra “precetto privato (e) dettato della norma” (286); Xxxxxxx (ad es.) Degli effetti del contratto, in Comm. Scialoja- Branca, Bologna-Roma, 1993, sub art. 1375, part. a 95; Id., Contratto e persona giuridica nelle società di capitali, in Contratto e impresa, 1996, 6; Xxxxxxxxx, Appunti sulla rilevanza della regola della buona fede in materia di responsabilità extracontrattuale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1965, 1386 ss., part. § 6; Xxxxxxxxxx (re melius perpensa), Tutela del creditore e tutela «reale», in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1975, 861; Id., nonostante l’intitolazione tra il serio e il faceto, La «parte generale» delle obbligazioni a 50 anni dall’entrata in vigore del codice civile, in Contratto e impresa, 1993, da 482 a 498 (492); Luminoso, La tutela aquiliana dei diritti di godimento, Milano, 1972; Id., Mandato, commissione, spedizione, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 1984, 360; Mengoni (ad es.), Obbligazioni “di risultato” e obbligazioni “di mezzi”, in Riv. dir. comm. e obbligazioni, 1954, I, 185-209; 280-304; 305-320; 366-396 (part.te 189: «ciò che si attende dal debitore…è un comportamento idoneo a dare principio ad un processo di mutamento (o di conservazione), …»); Id., Gli acquisti “a non domino”, Milano, 1968, 304; Messineo, Enc. Dir., ad xxxxx [Xxxxxxxxx (xxx. xxxx.)], §§ 00, 61, 101; Xxxxxxx, La buona fede come limite all’autonomia negoziale e fonte di integrazione del contratto nel quadro dei congegni di conformazione delle situazioni soggettive alle esi- genze di tutela degli interessi sottostanti, in Giust. civ., 1994, I, 2168 ss.; Xxxxxx (ad es.), Note

64 Parte Prima – L’appalto privato

preliminari ad una teoria dell’abuso del diritto nell’ordinamento giuridico italiano, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1958, da 18 a 37; Id., L’attuazione del rapporto obbligatorio e la valu- tazione del comportamento delle parti secondo la regola della correttezza, B. B. Tit., 1961, I, da 156 a 175 (part.te al § 2); Xxxxxx, Diritto Civile, in Enc. Dir., XII, Milano, 1964, ove leggesi la definizione di codice civile in termini di «legge regolatrice dei rapporti tra pri- vati, nel duplice e fondamentale aspetto di tutela e garanzia degli interessi e delle attività dell’uomo e di limitazione degli uni e delle altre per il rispetto delle altrui sfere di libertà o in nome di principi superiori di carattere etico o sociale» (905); Paradiso, in Tratt. dir. civ., dir. da Xxxxx, I Singoli Contratti, VIII, Giuoco, Scommessa, Rendite, Torino, 2006; Xxxxxxx, Interessi extrasociali e scelte del titolare della società unipersonale, in Riv. dir. comm. e obbli- gazioni, 1995, II, 263-264; Xxxxxxx, Concorrenza, marchio e brevetti nella disciplina dei pezzi di ricambio, in Quaderni di Giur. Comm. (n. 256), Milano, 2004, 60 ss.; Xxxxxx, La clausola generale di buona fede è, dunque, un limite generale all’autonomia negoziale, in Contratto e impresa, 1999, 21 ss.; Rodotà (ad es.), Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1965, passim, part. a 162; Id., Appunti sul principio di buona fede, in Foro padano, 1964, I, 1284 ss.; ma anche Id., Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, in Riv. dir. comm. e obbli- gazioni, 1967, I, da 83 a 99, ove (96), a rintuzzare coloro che temono le applicazioni delle

c.d. clausole generali, chiarisce che «tali clausole hanno ormai mutato funzione (non sono più, cioè, quei “mali necessari, discendenti da una intima imperfezione del diritto”), e non si presentano soltanto come espedienti per evitare l’irrigidirsi di un complesso legislativo di fronte ad una realtà mutata, ma rappresentano gli strumenti più adeguati a regolare una realtà dal dinamismo crescente, e quindi irriducibile alla tipizzazione di ipotesi già definite» (cfr. anche Id., alla voce Diligenza (dir. civ.), in Enc. Dir., XII, Milano, 1964, 540); Romano, alla voce Abuso del diritto, in Enc. Dir., Milano, 1958, I, 168 e 169; Xxxxxxx, Effetti della vendita di azienda su debiti e crediti, (ad es.) Riv. dir. comm. e obbligazioni, 1958, I,

p. 175; Xxxxx (ad es.), in Xxxxx, De Nova, Tratt. dir. civ., diretto da Xxxxx, Il contratto, II, Torino, 2004, 410; Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx xxxxxxxx xxx xxxxxxx xxxxxx, 0x xx., 00; Sco- gnamiglio C., Clausole generali e linguaggio del legislatore: lo standard della ragionevo- lezza nel X.X.X. 00 xxxxxx 0000, x. 000, xx Xxx. dir. privato, 1992, 64 ss.; Scognamiglio R., Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Noviss. Dig. it., XV, Torino, 1968, 676; Xxxxxx, (nonostante il tenore complessivo dell’articolo) Il principio di buona fede, in Riv. dir. comm. e obbligazioni, 1964, 176; Xxxxxxxxx, Il nuovo diritto onorario, in Riv. dir. civ., 1959, I, da 495 a 501; Uda, Integrazioni del contratto, solidarietà sociale e corrispettività delle prestazioni, in Riv. dir. comm. e obbligazioni, 1990, I, da 301 a 341 (part.te a 313); Id., L’esecuzione del contratto secondo buona fede, in Nuova giur. comm., 1992, II, (part.te alle) 201-202; Id., La buona fede nell’esecuzione del contratto, Torino, 2004; Visintini Giov., La responsabilità del debitore, in Tratt. Xxxxxxxx, IX, 1, III (L’inadempimento delle obbliga- zioni), Torino, 1999, 225; può anche aggiungersi ad es. la Teoria generale delle obbligazioni di Betti. In diritto francese, v. ad esempio Xxxxxxxx, Responsabilité civile, in Rev. Trim. Droit Civ., 2005, in nota a Cass. civ., I, 10, V, 2005, Xxxxx c. Breut, n. 02-15910; Xxxxxxxxx Xxxx, Buona fede nel diritto civile, in Digesto civ., Torino, II, §§ 15 e 16, sulla scia di Xxxxxx, L’attuazione del rapporto obbligatorio e la valutazione del comportamento delle parti secondo le regole della correttezza, in Banca borsa, 1961, I, 157 ss., sulla scia di Chironi, (ad es.) La colpa civile nel diritto civile odierno. Colpa contrattuale, Torino, 1897: «Che la legge del contratto, per il dovere speciale, determinato, incombente al debitore possa imporre a questo di fare o non fare a seconda è ciò necessario per l’adempimento, s’intende …» (27).

Capitolo Secondo – I soggetti del contratto di appalto 65

6. Il direttore dei lavori.

Anche la figura del direttore dei lavori si ritrova nei contratti di appalto aventi ad oggetto la realizzazione di un’opera edilizia.

Questi, generalmente, è un ausiliare del committente, dotato di partico- lari conoscenze tecniche che vigila sull’operato dell’appaltatore.

Recentemente la Suprema Corte ha analizzato i rapporti che possono intercorrere tra il direttore dei lavori e l’appaltatore, stabilendo che que- ste due figure non possono coincidere ed evidenziando «la posizione di evidente incompatibilità dell’appaltatore stesso a svolgere l’incarico in questione, atteso che il direttore dei lavori è un rappresentante del com- mittente preposto a sorvegliare l’esatta esecuzione delle opere da parte dell’appaltatore»60.

La figura del direttore dei lavori non implica un rapporto contrattuale esclusivamente stipulato con il committente, in quanto è possibile che lo stesso appaltatore nomini un direttore dei lavori per assolvere al controllo di un cantiere; alcune sentenze si sono soffermate sulla distribuzione dei compiti e delle relative responsabilità a seconda delle fattispecie concretee del rapporto instaurato61.

Allorquando il committente abbia nominato un direttore dei lavori, i poteri riconosciutigli ex lege (artt. 1665 e 1666 c.c.) si estendono all’operato di questo suo ausiliare. Tanto è che la stessa giurisprudenza è ormai con- forme nel qualificare la responsabilità dello stesso62.

60 In Cass., sez. II, 2.2.2009, n. 2562, in xxx.xxxxxx.xx.

61 «Negli appalti di opere edilizie la figura del direttore dei lavori per conto dell’appal- tatore è diversa da quella del direttore dei lavori per conto del committente: il primo, quale collaboratore professionale dell’imprenditore, ha il dovere di provvedere, dal punto di vista tecnico, all’esecuzione dell’opera, organizzando l’attività necessaria, con la sua responsabilità per danni causati a terzi per l’imprudente o difettoso svolgimento dei lavori; il secondo ha soltanto il compito di controllare la corrispondenza dell’opera al progetto, rispondendo dell’adempimento di tale obbligo solo verso il committente a norma dell’art. 2236 c.c., e, peraltro, ove abbia esercitato il compito suddetto, non può essere ritenuto responsabile con l’appaltatore dei danni derivati al committente dalla difettosa esecuzione dell’opera e dall’imprudente svolgimento dei lavori diretti al compimento di essa (Xxxx. Civ., 9 maggio 1980, n. 3051)». Si veda anche Xxxx., 1.2.1994, n. 967, in xxx.xxxxxx.xx.

62 Esplicitamente la Corte di Cassazione ha sostenuto «costituisce (…) obbligazione del direttore dei lavori l’accertamento della conformità sia della progressiva realizzazione dell’opera al progetto, sia delle modalità dell’esecuzione di essa al capitolato e/o alle regole della tecnica e pertanto egli non si sottrae a responsabilità ove ometta di vigilare

66 Parte Prima – L’appalto privato

In sostanza il direttore dei lavori, se nominato dal committente, lo rap- presenta nella fase esecutiva dell’appalto, avendo le competenze tecniche richieste per l’esecuzione dell’opera. L’obbligo assunto dallo stesso si xxxxxx- seca nello svolgimento di alcune mansioni anche di natura amministrativa, tanto è che egli sarà obbligato alla verifica del rispetto del regolamento con- trattuale e dei capitolati nonché alla redazione, ove previsto da contratto, degli Stati di avanzamento dei lavori. Queste relazioni, anche se redatte dal direttore dei lavori, obbligano il committente al saldo di quanto accettato. Inoltre, il direttore dei lavori è anche responsabile dell’aspetto contabile, pertanto esercita un precipuo controllo in ordine alla misurazione e valuta- zione dei lavori da un punto di vista economico.

La corretta esecuzione delle obbligazioni assunte prevede che la figura in esame rediga costantemente dei documenti tecnici e contabili, a cui si aggiungono i verbali, le disposizioni, le relazioni aggiuntive, i certificati necessari per far rispettare i termini e le disposizioni contrattuali. Ritenuta la particolare perizia richiesta per lo svolgimento di queste incombenze, la diligenza richiesta ex art. 1176 c.c. sarà quella professionale, conforme a que- sto orientamento è anche la giurisprudenza63.

e di impartire le opportune disposizioni al riguardo, nonché di controllarne l’ottempe- ranza da parte dell’appaltatore ed, in difetto, di riferirne al committente» in Cass., sez. I, 8.10.2008, n. 24859, in xxx.xxxxxx.xx (Cass. 11359/2000; Cass. 15124/2001; Cass. 15255/2005; Cass. 10728/2008).

63 Si veda Cass., 28.11.2001, n. 15124; X. Xxxxx, 18.9.2001 e Cass., 29.8.2000, n. 11359,

in xxx.xxxxxx.xx. In particolare il Supremo Collegio sostiene che in tema di responsabi- lità conseguente a vizi o difformità dell’opera appaltata, il direttore dei lavori per conto del committente, sebbene presti un’opera professionale in esecuzione di un’obbligazione di mezzi e non di risultati, poiché è chiamato a svolgere la propria attività in situazioni involgenti l’impiego di peculiari competenze tecniche, deve utilizzare le proprie risorse intellettive ed operative per assicurare, relativamente all’opera in corso di realizzazione, il risultato che il committente-preponente si aspetta di conseguire, onde il suo comporta- mento deve essere valutato non con riferimento al normale concetto di diligenza, ma alla stregua della diligentia quam in concreto; costituisce, pertanto, obbligazione del direttore dei lavori l’accertamento della conformità sia della progressiva, realizzazione dell’opera al progetto, sia delle modalità dell’esecuzione di essa al capitolato e/o alle regole della tec- nica: conseguentemente non si sottrae a responsabilità ove ometta di vigilare e di impar- tire le opportune disposizioni al riguardo, nonché di controllarne l’ottemperanza da parte dell’appaltatore ed, in difetto, di riferirne al committente. Cass., 28.11.2001, n. 15124, in xxx.xxxxxx.xx. Il Supremo Collegio ha recentemente ribadito questa posizione nella sen- tenza n. 1218 del 27.012012 in xxx.xxx.xx.

Capitolo Secondo – I soggetti del contratto di appalto 67

Il direttore dei lavori assume un’obbligazione di mezzi consistente nel compimento di tutte le attività necessarie ad evitare il prodursi di effetti dannosi. In base a tale impostazione, il verificarsi di un danno comporta sempre responsabilità del direttore dei lavori, se per lui era possibile evitare il danno stesso64.

La nomina del direttore dei lavori può essere anche successiva (come generalmente accade), alla stipula del contratto di appalto: in questo caso la rappresentanza viene incardinata in un atto unilaterale del committente. Tuttavia se la nomina dell’ausiliare non era prevista ex contractu, poiché la posizione del committente nei confronti dell’appaltatore può variare a seguito della nomina, parte della dottrina impone un’accettazione esplicita dell’inve- stitura da parte dell’appaltatore65. Se nell’atto di nomina non viene precipua- mente indicato il compito svolto, egli sarà a tutti gli effetti la longa manus del

committente, però non potrà esercitare il potere di ordinare delle variazioni. In caso di inadempimento della prestazione prevista nel contratto di appalto,

parte della dottrina ha analizzato la possibilità di un concorso di responsabilità tra appaltatore, direttore dei lavori e progettista in favore del committente. Xxxxxx, è stato precisamente sostenuto che queste figure professionali non sono comunque solidalmente responsabili66, in quanto «la solidarietà … pre- suppone che il fatto giuridico che costituisce titolo del debito sia unico per i due o più soggetti». Da ciò consegue che, pur funzionalmente preordinate a tutelare lo stesso interesse ed a ristorare lo stesso danno, le azioni esperibili dal committente come legittimato attivo, avverso i predetti soggetti, sono auto- nome. Esse, da un punto di vista processuale, concorrono alternativamente, quindi se uno dei convenuti ristora il committente per l’intero, comunque non avrà azione di regresso nei confronti degli altri legittimati passivi.

7. Altri soggetti.

Il Legislatore si è occupato e continua ad occuparsi molto della sicu- rezza dei lavoratori, in particolare di quelli subordinati. In tale sede, vista la

64 In questo senso la giurisprudenza è costante per tutte si veda Cass., 22.3.1995, n. 3624; Cass., 21.10.1991, n. 11116, in xxx.xxxxxx.xx.

65 Xxxxxxx, Il contratto di appalto, in Giur. sist. Bigiavi, Torino, 1997, 141 ss.

66 Calice, La responsabilità civile dell’appaltatore e del costruttore, Torino, 2007, 71 ss.

68 Parte Prima – L’appalto privato

complessità e la specificità dell’argomento ci si limita ad inquadrare quanto rilevante per la nostra analisi e ad indicare che, a seguito di tali provve- dimenti, i soggetti coinvolti in un appalto sono aumentati notevolmente, ognuno con mansioni molto specifiche e diverse l’uno dall’altro.

La sicurezza nei cantieri temporanei e mobili è disciplinata al Titolo IV del Testo Unico in materia di sicurezza (d.lg. 9.4.2008, n. 81, poi riformato con il d.lg. 3.8.2009, n. 106)67.

Per cantiere temporaneo si intende il cantiere che ha una durata limitata nel tempo, per cantiere mobile, quello che si sposta nel tempo (es. cantieri stradali).

a) Il responsabile dei lavori

Il responsabile dei lavori è colui che può sostituire il committente nel ruolo centrale di tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori nell’esecuzione dell’opera. Tale scelta è rimessa al committente, il quale è spesso privo di com- petenze tecnico-professionali necessarie per garantire i lavori in sicurezza68. La riforma introdotta dal d.lg. 106/2009 individua il responsabile dei lavori non più come progettista o direttore dei lavori ma nel soggetto che può essere inca- ricato dal committente di svolgere i compiti a lui attribuiti. Non solo, la nomina del responsabile dei lavori da parte del committente determina jure proprio, automaticamente, senza necessità di delega, la successione del primo nella posizione di garanzia del committente, salvo che il committente non ritenga di dovere limitare alcuni compiti. Il committente viene così a liberarsi di qual- siasi responsabilità perché la nomina determina il trasferimento al responsa- bile dei lavori di tutti gli obblighi e i compiti in tema di sicurezza che spettano al committente. Se quindi viene a mancare in capo al committente una culpa in vigilando – nel caso di nomina – il committente può rispondere penalmente, proprio per la scelta del suo nominato sostituto, per culpa in eligendo69.

67 “Attuazione dell’art.1 della legge 3.8.2007, n. 123, in materia di Tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro” e “Disposizioni integrative e correttive del decreto legi- slativo 9.4.2008, n. 81, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro”. La normativa riprende quasi integralmente il d.lg. 16.8.1996, n. 494 che aveva recepito la direttiva n. 57 del 24.6.1992.

68 D’Xxxxxx, Xxxxxxxxx, I soggetti responsabili della sicurezza sul lavoro nell’impresa, Milano, 2010, 67 ss.

69 Cass. pen., 18.9.2008, n. 47370, in xxx.xxxxxx.xx. La Cassazione ribadisce che la responsabilità del committente, anche in presenza di nomina del responsabile dei lavori,

Capitolo Secondo – I soggetti del contratto di appalto 69

La designazione del coordinatore per la progettazione e del coordinatore per l’esecuzione dei lavori, la verifica dell’idoneità tecnico-professionali delle imprese affidatarie, delle imprese esecutrici, dei lavoratori autonomi, sono tutti compiti che in caso di nomina del responsabile dei lavori rica- dranno su quest’ultimo visto l’art. 90 del d.lg. 81/200870.

b) I coordinatori

Il coordinatore per la progettazione dell’opera ed il coordinatore per l’esecuzione dei lavori ricoprono un ruolo di grande importanza per l’attua- zione delle misure di sicurezza poiché devono coordinare più imprese che devono cooperare nello stesso cantiere.

Il coordinatore per la progettazione dell’opera – che può essere nomi- nato dal committente o dal responsabile dei lavori – redige il piano di sicu- rezza e coordinamento; analizza e valuta i rischi cui possono essere esposte le imprese che realizzano l’opera; predispone le misure di prevenzione e di protezione che devono essere adottate per prevenire o ridurre i rischi dovuti alla presenza contemporanea o successiva di più imprese nello stesso cantiere.

Il piano di sicurezza e di coordinamento deve essere inviato alle imprese esecutrici e fatto applicare dalle stesse perché rappresenta il punto di riferi- mento in tema di sicurezza.

Il coordinatore per l’esecuzione dei lavori verifica il rispetto da parte delle imprese e dei lavoratori autonomi delle disposizioni contenute nel piano di sicurezza e di coordinamento, inoltre verifica l’idoneità del piano operativo di sicurezza; organizza la cooperazione e il coordinamento tra i datori di lavoro; segnala al committente o al responsabile dei lavori la vio- lazione delle disposizioni contenute nel piano di sicurezza e di coordina- mento; sospende il lavoro in caso di pericolo grave ed imminente71.

non verrà meno, quando l’omessa adozione delle misure di prevenzione prescritte o la loro inadeguatezza sia immediatamente e facilmente percepibile.

70 L’art. 90 pone – in via alternativa – a carico del responsabile dei lavori gli stessi obbli- ghi previsti per il committente.

71 D’Xxxxxx, Xxxxxxxxx, I soggetti responsabili della sicurezza sul lavoro nell’impresa, cit., 87 ss.

70 Parte Prima – L’appalto privato

c) Dirigenti e preposti nella normativa sui cantieri: il direttore di cantiere e il capo cantiere, il sorvegliante e l’assistente

Il direttore di cantiere è la tipica figura di dirigente, è quindi colui che per le competenze professionali e per i poteri giuridici applica le direttive del datore di lavoro con l’organizzazione dell’attività lavorativa e la vigilanza su di essa. Il direttore di cantiere – pur sprovvisto di poteri decisionali non- ché finanziari riguardo alle strategie gestionali dell’azienda – dirige l’attività produttiva del cantiere72.

Il capo-cantiere è colui che svolge funzioni di supervisione e di controllo diretto sull’esecuzione dei lavori. Il capo-cantiere, in qualità di preposto, deve vigilare sul lavoro dei dipendenti perché questo venga svolto nel pieno rispetto delle regole di sicurezza imposte dalla legge e delle disposizioni aziendali in materia di sicurezza e salute sul lavoro73.

Il sorvegliante ha il compito di sorvegliare i lavori. Tale soggetto può essere incaricato dal committente ma la nomina deve essere comunicata all’appaltatore che deve dare il consenso74.

L’assistente invece, a differenza del sorvegliante, è un collaboratore del direttore dei lavori e deve essere persona di comune fiducia (committente e professionista) quando è un soggetto estraneo allo studio del professionista75.

72 Xxxxxxxx X., Il contratto di appalto, Rassegna di giurisprudenza commentata sull’appalto pubblico e privato, cit., 96.

73 Xxxxxxxx G., Appalto pubblico e privato, cit., 128. Per quanto riguarda i rapporti tra direttore di cantiere e capo-cantiere, l’eventuale presenza di un capo-cantiere non libera il direttore di cantiere da responsabilità per l’inosservanza delle norme antinfortunistiche, perché i suddetti soggetti hanno posizioni di garanzie autonome e distinti livelli di respon- sabilità. Si veda Cass., 9.7.2008, n. 37997, in Banca dati Iuris Data (D’Xxxxxx, Xxxxxxxxx, I soggetti responsabili della sicurezza sul lavoro nell’impresa, cit., 104 ss.).

74 Xxxxxx, Xxxxxxxxxx, op. cit., 57 ss.

75 Coll. Arb., 14.6.1990, in Banca dati Il Foro Italiano.