Contratto preliminare, opzione ed eccessiva onerosita` sopravvenuta

» Contratto prel iminare

Contratto preliminare, opzione ed eccessiva onerosita` sopravvenuta

Xxxxx Xxxxx

Dottorando di ricerca in Diritto civile

SINTESI

a) Risolvibilita` del preliminare puro e del preliminare ad effetti anticipati

Per lungo tempo la dottrina si e` interrogata sull’applicabilita` del rime- dio dell’art. 1467 c.c. al contratto preliminare c.d. puro, nelle ipotesi in cui tra la sua conclusione e il perfezionamento del definitivo soprag- giungano avvenimenti straordinari e imprevedibili, tali da alterare irrimediabilmente il sinallagma originariamente prefissato dalle parti, provocando uno squilibrio economico tra le xxxxxxxxxxx.Xx questione e` stata risolta in senso positivo, col riconoscimento in favore del con- traente la cui obbligazione sia divenuta abnormemente gravosa, della facolta` di liberarsi dall’obbligo de contrahendo.

Qualche dubbio persiste, invece, riguardo al preliminare a effetti anti- cipati. Il dato normativo, invero, qualificando l’eccessiva onerosita` co- me una vicenda concernente prestazioni ad esecuzione futura, sem- brerebbe non consentire di invocare il rimedio de quo alla parte che abbia gia` eseguito la propria obbligazione, ad esempio mediante l’in- tegrale pagamento del prezzo al momento del preliminare.

b) Preliminare unilaterale, tra eccessiva onerosita` e riduzione ad equita`

Secondo alcuna dottrina gli estremi dell’eccessiva onerosita` sopravve- nuta non sarebbero valutabili con riferimento al preliminare unilate- rale, non essendo questo un contratto a prestazioni corrispettive, giac- che´ l’obbligazione di concludere il definitivo investe una parte soltan- to, la quale potrebbe, tutt’al piu`, domandare una riduzione della sua prestazione ai sensi dell’art. 1468 c.c.

c) La tutela del proponente il patto d’opzione

Il problema dell’applicabilita` dell’art. 1467 c.c. si e` posto anche in re- lazione al patto d’opzione, col quale, similmente al preliminare unila- terale, uno solo dei contraenti si impegna verso l’altro.

La giurisprudenza moderna sembra orientata nel senso di ritenere l’opzione soggetta all’art. 1467 c.c. o al rimedio della riconduzione ad equita` dell’art. 1468 c.c., a seconda che dal patto discendano obbliga- zioni corrispettive, oppure obbligazioni ex uno latere.

» SOMMARIO

1. L’alterazione dell’economia del contratto e il rimedio della risoluzione ex art. 1467 c.c. – 2. L’applicabilita` al contratto preliminare – 3. Segue: il contratto preliminare unilaterale – 4. La risolvibilita` del patto di opzione.

1. L’alterazione dell’economia del contratto e il rimedio della risoluzione ex art. 1467 c.c.

I contratti a prestazioni corrispettive presentano, di regola, oltre al carattere di interdipendenza tra le prestazioni(1), anche un rapporto fra il valore economico delle stesse(2), di guisa che le vicende sopravvenute alla stipulazione, che alterano oltre la nor- malita`(3) l’economia dell’affare, sono destinate a riflettersi sul- l’assetto degli interessi delineato dalle parti e a volte sulla stessa sorte del negozio, prospettando, ricorrendone gli estremi, il rime-

dio della risoluzione giudiziale per eccessiva onerosita` di cui all’art. 1467 c.c.

Sul fondamento giuridico di questa azione, introdotta nel nostro ordinamento dalla codificazione del 1942, la dottrina si e` ampia- mente soffermata, in un vivace dibattito che ha visto confrontarsi i fautori della teoria soggettiva e i fautori della teoria oggettiva. Per i primi il legislatore, conformemente a quanto enunciato nella Relazione al Re n. 133 del Ministro Guardasigilli(4), avrebbe accolto il principio che le dichiarazioni di volonta` debbono in-

(1) Una parte della dottrina non ritiene sufficiente, per aversi contratto a titolo corrispettivo, la presenza di prestazioni a carico di entrambe le parti (elemento caratterizzante dei contratti a titolo oneroso), occorrendo anche che l’una sia remunerativa dell’altra. Sulla distinzione tra corrispettivita` e onerosita` si veda C.M. BIANCA, Diritto civile, III, Il contratto, 29 ed., Milano, 2000, 489; XXXXXXXXXX, Onerosita`, corrispettivita` e qualificazione dei contratti: il problema della donazione mista, Napoli, 1984, in particolare 60; XXXXXXXXXX, Bilateralita`, corrispettivita` ed onerosita` del contratto, in Scritti per Scaduto, I, Padova, 1963; XXXXXX, Corrispettivita` e alea nei contratti, Milano, 1960. Xxx XXXXXXX, Trattato di diritto civile, II, Padova, 2010, 503, invece, l’idea dello scambio tra prestazioni implica anche quella della loro corrispettivita`.

(2) Tra i diversi significati attribuiti dagli interpreti, ritengo preferibile intendere l’equivalenza nella sua dimensione esclusivamente oggettiva, come corrispondenza tra i valori delle prestazioni.

(3) Diversamente, se la variazione dei valori delle prestazioni non supera i limiti della normalita`, intesa nel senso di prevedibilita` dell’alterazione dell’assetto economico, alla parte che subisce gli effetti negativi dell’alea e` preclusa la possibilita` di invocare la norma sulla risoluzione per eccessiva onerosita` sopravvenuta.

(4) Dove viene detto che con l’art. 1467 c.c. «si introduce in modo espres- so e in via generale il principio dell’implicita soggezione dei contratti con prestazioni corrispettive alla clausola rebus sic stantibus».

tendersi fatte rebus sic stantibus(5); mentre per i secondi il fon- damento andrebbe ricercato nella esigenza di conservazione del- l’economia complessiva del negozio(6), piuttosto che nella salva- guardia dell’equilibrio tra le prestazioni contrattuali(7) e, pure, nel principio di proporzionalita` tra le medesime(8).

Altri, richiamando la nozione di causa del contratto, hanno pre- ferito parlare di «reazione» all’alterazione del sinallagma funzio- nale, che consenta la realizzazione dell’interesse cui il contratto era originariamente preordinato(9) anche a fronte di sopraggiun- te vicende ostative.

Per alcuni, ancora, lo scopo dell’azione risolutoria sarebbe quello di contenere entro limiti di normalita` l’alea dell’aggravio econo- mico della prestazione, subordinando il mantenimento del vin- colo contrattuale alla persistenza delle ordinarie condizioni di mercato e di vita sociale che incidono sull’economia del nego- zio(10).

Questa tesi ha trovato negli anni scorsi il favore della giurispru- denza di legittimita`(11), che ha messo in evidenza quanto l’ecces- siva onerosita` non impedisca affatto l’attuazione del risultato voluto dai contraenti, non incidendo (diversamente dall’impos- sibilita` sopravvenuta) sul profilo della causa, ma su quello della equa ripartizione dei rischi contrattuali, onde l’azione dell’art. 1467 c.c. sarebbe finalizzata alla protezione del debitore contro il pericolo di un eccezionale e imprevedibile sconvolgimento della prestazione dovuta.

A queste teorie se ne e` aggiunta un’altra che, prescindendo da ogni accenno all’alterazione del nesso di corrispettivita`, ha rife- rito il rimedio all’esigenza di evitare l’oggettivo aggravio del costo della prestazione assunto al momento della formazione del con- tratto(12), da valutarsi alla stregua del criterio monetario e non in base al raffronto con la controprestazione.

Sulla scia di questa impostazione, la giurisprudenza in un primo tempo ha negato ogni rilevanza a quegli squilibri comportanti una potenziale e solo eventuale difficolta` di esecuzione della prestazione per la sopraggiunta diminuzione del valore dell’altra, riconducendo tale sbilanciamento alla normale alea del contrat- to(13), salvo ritenere, qualche anno piu` tardi, praticabile l’azione ex art. 1467 c.c. anche all’ipotesi di svilimento dovuto alla svalu- tazione monetaria(14), consistente in una riduzione smisurata del valore reale del corrispettivo, da renderlo totalmente inadeguato. Successivamente ha prevalso l’opinione secondo la quale l’ecces-

siva onerosita` sarebbe percepibile sia da un confronto della pre- stazione rispetto a se´ stessa, nel caso di divario tra costo iniziale e costo attuale al momento dell’adempimento, che dal raffronto comparativo fra le prestazioni originarie e quelle risultanti all’e- sito della sopravvenienza eccedente l’alea normale del contratto, accertabile alla stregua del referente monetario, nell’ipotesi ap- punto di oscillazioni di valore della controprestazione(15).

In quest’ottica l’art. 1467 c.c. consacrerebbe un principio gene- rale a presidio della parte contro il rischio di un eccezionale e sproporzionato aggravamento economico dell’obbligazione, cau- sato dallo sconvolgimento dell’originaria dimensione del con- tratto, giustificando un rimedio che ne consenta la liberazione dall’impegno assunto.

Orbene, se e` vero che l’azione risolutoria in esame si presenta

come una reazione dell’ordinamento giuridico contro la soprav- venuta straordinaria disuguaglianza di valori che rende una pre- stazione non piu` sufficientemente remunerata dall’altra, non ci si puo` esimere da un necessario paragone tra le obbligazioni medesime, quantunque il dato normativo, accollando al debitore i rischi propri del tipo negoziale prescelto, sembri riferire l’ingiu- stizia al solo aggravio di costo della prestazione(16). In applica- zione del dovere generale di buona fede, xxxxxx, si chiede alle parti di collaborare nella ripartizione dei rischi, sia nella fase prodromica del contratto, che nella sua esecuzione; cooperazio- ne che verrebbe frustrata se il debitore fosse inesorabilmente destinato a subire, senza possibilita` alcuna di intervento, un sa- crificio patrimoniale tale da sovvertire l’economia del contrat- to(17). Senza considerare che, in quest’ultimo caso, la richiesta della prestazione da parte del creditore configurerebbe un auten- tico abuso del diritto.

Seguendo questa impostazione, alcuna dottrina ha sostenuto l’e- sistenza di un rapporto di reciprocita` tra la maggiorazione del costo della prestazione e l’alterazione dell’equilibrio sinallagma- tico del contratto, dal momento che alla prima si accompagna, sempre e comunque, un turbamento dell’originario assetto di interessi avuto presente dalle parti in sede di libera e razionale negoziazione(18).

Se si considera che il contratto, obbligatorio o traslativo che sia, e` un accordo diretto a realizzare non soltanto in astratto, ma anche in concreto, specifiche utilita` patrimonialmente e socialmente apprezzabili, risulta agevole individuare la ratio dell’istituto nella

(5) XXXXXXX, Adempimento e rischio contrattuale, Milano, 1969, 48; OSTI, Clausola rebus sic stantibus, in Noviss. Dig. It., III, Torino, 1959, 359; DI BLASI, La clausola rebus sic stantibus nel nuovo diritto civile e nelle prime applicazioni della giurisprudenza, in Giur. it., 1949, IV, 132.

(6) DE XXXXXXX, L’eccessiva onerosita` nell’esecuzione dei contratti, Milano, 1950, 28.

(7) ALPA, I contratti in generale, introduzione alla nuova giurisprudenza, Torino, 1990, 26; TORRENTE, Manuale di diritto privato, 69 ed., Milano, 1965, 447; BOSELLI, La risoluzione del contratto per eccessiva onerosita`, Torino, 1952, 80; CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli, 1949, 593; OSILIA, Sul fondamento della risoluzione del contratto per sopravvenuta eccessiva onerosita` della prestazione, in Riv. dir. comm., 1949, I, 38; MESSINEO, Dottrina generale del contratto, Milano, 1948, 505. Concorde nel ritenere che la risoluzione in esame sia rimedio sinallagmatico e trovi ratio nell’interdipendenza tra prestazione e con- troprestazione, anche ROPPO, Il contratto, in Tratt. Iudica e Zatti, Milano, 2001, 1006.

Secondo alcuni il legislatore del 1942, nell’introdurre in via generale l’istituto dell’eccessiva onerosita`, avrebbe preferito alla certezza delle contrattazioni, la giustizia contrattuale. Cos`ı VETTORI, Contratto e rimedi, Padova, 2008, 723; AA.VV., Studi in onore di Xxxxxx Xxxxxxxx, XXX, 0, Xxxxxx, 1998, 11.

(8) XXXXXXX, Il negozio giuridico, in Tratt. Cicu e Messineo, III, Milano, 1988, 468.

(9) XXXXXXX XXXXXXXXXX, Dottrine generali del diritto civile, 89 ed., Napoli, 1971, 262.

(10) C.M. BIANCA, Diritto civile, V, La responsabilita`, Milano, 1994, 390.

(11) Mi riferisco a Xxxx., 25.5.2007, n. 12235, in Contratto e impresa, 2008, I, 11, con nota di X. XXXXXX, La presupposizione e`, dunque, causa di recesso dal contratto

(12) XXXXX, Eccessiva onerosita` sopravvenuta, in Digesto civ., VII, Torino, 1991, 235; XXXXXXXXX, Onerosita` eccessiva, in Enc. dir., XXX, Milano, 1980, 173; XXXXXXX, Eccessiva onerosita` della prestazione e superamento dell’alea normale del contratto, in Xxx. xxx. xxxx., 0000, X, 000.

(13) Cass., 6.2.1979, n. 794, in Mass. Giur. it., 1979, per la quale l’art. 1467

c.c. col riferirsi all’eccessiva onerosita` di prestazioni non ancora adempiu- te, rivelerebbe l’intendo di limitare la sua applicazione agli squilibri che importano reali difficolta` di esecuzione. In dottrina cfr. XXXXXXX, op. cit., 425, che ha escluso il rimedio risolutorio in siffatte ipotesi, sulla conside- razione che lo svilimento colpisce la controprestazione e non riguardereb- be, quindi, l’onerosita` della prestazione dovuta.

(14) Cass., 3.8.1990, n. 7833, in Arch. civ., 1991, 174. Ma contra Xxxx.,

6.7.1959, n. 2007, in Giur. it., 1959, I, 1, 259, che riteneva la soggezione, nelle obbligazioni pecuniarie, del debito di valuta al principio nominali- stico di cui all’art. 1277 c.c., ostativa del rimedio risolutorio per eccessiva onerosita`.

(15) X. XXXXXX, Eccessiva onerosita`, in Comm. Scialoja e Branca, IV, Delle obbligazioni, artt. 1467-1469, Bologna-Roma, 2010, 31, dove vi e` un’ampia e sistematica disamina.

(16) TERRANOVA, L’eccessiva onerosita` nei contratti, in Comm. Xxxxxxxxxxx, Milano, 1996, 41.

(17) XXXXXXXXX, xx. xxx. xxx., 00.

(18) TERRANOVA, op. cit., 45-46.

doverosita` di un intervento legislativo atto ad assicurare l’attua- bilita` del risultato reciprocamente atteso, voluto e promesso dal- le parti alla stipulazione.

Si delinea, cos`ı, una reazione normativa all’inidoneita` del nego- zio, conseguente alla maggiore onerosita` assunta dalla prestazio- ne al momento dell’adempimento, ad assecondare concretamen- te la realizzazione dell’assetto complessivo prefigurato, che trova il suo fondamento nella c.d. causa in concreto del contratto(19).

2. L’applicabilita` al contratto preliminare

Per lungo tempo la dottrina si e` interrogata sull’applicabilita` del- l’art. 1467 c.c. al contratto preliminare nelle ipotesi in cui nel tempo intercorrente tra la sua conclusione e il perfezionamento del definitivo sopraggiungano avvenimenti straordinari ed im- prevedibili, che alterino il sinallagma originariamente prefissato dalle parti, provocando uno squilibrio economico fra le presta- zioni.

Al riguardo alcuni autori hanno negato una simile possibilita`(20),

sulla considerazione che il contratto preliminare svolgerebbe una funzione meramente strumentale rispetto al definitivo(21), non suscettibile di valutazione di mercato, trattandosi di un mero obbligo di contrarre. Da qui discenderebbe l’inapplicabilita` del rimedio risolutorio, stante l’impossibilita` di accertare, in quella fase prodromica, una eventuale sperequazione tra le prestazioni, poiche´ tale sopravvenuta alterazione acquisterebbe rilevanza so- lamente nella situazione definitiva, unica fonte dei diritti e delle obbligazioni dei contraenti, come ha recentemente riaffermato la Cassazione(22).

Successivamente questa impostazione e` stata superata, sulla scia della prevalente dottrina che coglie nel preliminare una antici- pata volizione delle specifiche utilita` future da realizzare con il contratto definitivo, con la conseguenza che, di fronte ad un eccezionale e imprevedibile sconvolgimento dell’economia del rapporto, deve essere riconosciuta al contraente la cui prestazio- ne sia divenuta eccessivamente gravosa la facolta` di liberarsi dall’obbligo de contrahendo(23).

Secondo alcuni, inoltre, il preliminare si atteggerebbe, rispetto al definitivo, come un contratto ad esecuzione differita(24), risolvi- bile allorquando la sua economia risulti alterata a causa di so- pravvenienze straordinarie e non prevedibili al momento della stipulazione, a prescindere dalla onerosita` del secondo che, in ipotesi, trovando esecuzione istantanea, potrebbe non essere ri- solvibile(25).

Queste considerazioni possono dirsi oggi accolte dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti(26), concordi nell’estendere al contratto preliminare il rimedio risolutorio dell’art. 1467 c.c.

In alcune pronunce, invero, si ammette l’applicabilita` del rime- dio in questione in presenza di accadimenti verificatisi nel tempo compreso fra l’assunzione del vincolo de contrahendo e la stipula del definitivo, dai quali consegua uno squilibrio tra le prestazioni contrattuali, richiedendo al giudice di considerare comparativa- mente sia il valore del bene sia quello della prestazione corri- spettiva(27). Cos`ı, ad esempio, agli effetti della risoluzione per eccessiva onerosita` di un contratto preliminare di vendita di beni immobili, il giudicante deve prendere in considerazione sia il valore di tali beni, sia quello della controprestazione, tenendo conto, a quest’ultimo riguardo, della svalutazione monetaria e della variazione dei costi di mercato che, nell’arco di tempo pre- visto per la conclusione del definitivo, abbia diminuito il valore intrinseco del prezzo ancora dovuto(28).

In altre sentenze si precisa che la risoluzione per eccessiva one- xxxxxx` e` s`ı applicabile al contratto preliminare, che «ben puo` ricondursi allo schema ed al meccanismo del contratto ad ese- cuzione differita», ma sulla base di un giudizio che, data la sua intima connessione con il definitivo, con il quale concorre a realizzare la fattispecie traslativa, non puo` prescindere dalla con- siderazione e valutazione del regolamento fissato per l’adempi- mento delle prestazioni corrispettive in questo dedotte(29).

Orbene, poiche´ l’eccessiva onerosita` e` una vicenda che concerne prestazioni ad esecuzione futura, solo rispetto alle quali puo` ri- levare una sproporzione economica non presente al momento in cui e` sorto il vincolo, il rimedio in questione non puo` essere invocato dalla parte che abbia gia` eseguito la propria obbligazio- ne, ad esempio mediante l’anticipato integrale pagamento del prezzo contestualmente alla conclusione del preliminare(30). In- vero, per alcuna giurisprudenza(31), quando le parti abbiano anti- cipatamente eseguito le prestazioni che dovrebbero scaturire dal contratto definitivo, non potrebbe domandarsi la risoluzione, dovendosi in tal caso aver riguardo all’aspetto oneroso dell’ob- bligazione dovuta, e non agli adempimenti formali, stante, fra l’altro, l’inconciliabilita` tra il rifiuto di contrarre e la proposta di risoluzione da una parte, e l’adempimento integrale delle pre- stazioni conseguenti al contratto da stipulare, dall’altra.

Diversamente, nel caso di pagamento parziale del corrispettivo, l’accertamento che l’originario equilibrio economico del sinal- lagma sia rimasto gravemente turbato con correlativo sacrificio

(19) Al riguardo si veda X. XXXXXX, Eccessiva onerosita`, cit., 34 e gia` REDEN- TI, Sulla nozione di eccessiva onerosita`, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1959, 350.

(20) Cos`ı RICCIUTO, La formazione progressiva del contratto, in I contratti

in generale, a cura di X. Xxxxxxxxx, Torino, 1999, 200 e pure TORRENTE, Con- tratto preliminare, opzione ed eccessiva onerosita`, in Riv. dir. comm., 1964, 367; PINO, L’eccessiva onerosita` della prestazione, Padova, 1963, 167; XXXXX, L’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, in Foro it., 1950, IV, 75.

(21) Alcuni autori hanno attribuito al preliminare la natura di semplice pattuizione di una riserva di completamento di un rapporto dai tratti non ancora definiti. Al riguardo cfr. XXXXXXXXX, Significato attuale del contratto preliminare, in Riv. dir. comm., 1970, I, 401. Una esaustiva disamina delle diverse teorie sulla funzione del contratto preliminare e` in GAZZONI, Il contratto preliminare, Torino, 2010, cui si rimanda per gli opportuni ap- profondimenti.

(22) Cfr. Cass., 17.11.2010, n. 23214, in Civilista, 2011, 1, 14, per la quale le clausole contenute nel pactum de contrahendo non riproposte nel contratto definitivo, si intendono superate dalla disciplina di que- sto.

(23) VESSICHELLI, La risoluzione del contratto per eccessiva onerosita` so- pravvenuta, in I contratti in generale, a cura di Xxxx e Bessone, Torino, 1999, 969; SACCO, Il contratto, in Tratt. Sacco, II, Torino, 1993, 704; DISTASO, I

contratti in generale, Torino, 1981, 682; X. XXXXXXXXX, Il contratto prelimi- nare, Milano, 1970, 156.

(24) E` la tesi sostenuta, tra gli altri, da ALABISO, Il contratto preliminare,

Milano, 1966, 244 ed applicata anche da alcuna giurisprudenza, cfr. App. Cagliari, 31.7.1981, in Riv. giur. sarda, 1986, 335.

(25) ALABISO, op. loc. cit.

(26) Cfr. Cass., 8.6.1982, n. 3464, in Giust. civ. mass., 1982, 6, che ammette la compatibilita` della previsione dell’art. 1467 c.c. col preliminare di ven- dita, sulla base di una valutazione dell’eccessiva onerosita` riferita al mo- mento stabilito per l’adempimento della prestazione del contraente che chiede la risoluzione, ovvero a quello successivo cui l’adempimento stesso risulti differito per fatto e colpa della controparte. E, fra le tante successive, anche Xxxx., 13.1.1984, n. 275, in Giur. it., 1985, I, 1, 362; Cass., 18.7.1989, n. 3347, in Giust. civ., 1989, I, 2564.

(27) Cass., 3.8.1990, n. 7833, in Giust. civ. mass., 1990, 8. In dottrina, cfr. XXXXXXX, L’istituto della risoluzione per eccessiva onerosita` sopravvenuta della prestazione nei recenti orientamenti giurisprudenziali, in Nuova giur. comm., 1996, II, 11.

(28) Cos`ı Cass., 4.11.1980, n. 5905, in Giust. civ. mass., 1980, 11.

(29) Cass., 31.10.1989, n. 4554, in Civilista, 2009, 12, 88.

(30) Xxx. Xxxx., 00.0.0000, n. 1649, in Giust. civ. mass., 1994, 185; Cass.,

22.11.1985, n. 5785, ivi, 1985, 11.

(31) Cfr. Cass., 14.12.1982, n. 6858, in Giust. civ. mass., 1982, 12.

del promissario acquirente, va condotto solo in relazione all’en- tita` del residuo prezzo non ancora versato(32).

Si ritiene, pertanto, che l’art. 1467 c.c. sia applicabile, in maniera non indiscriminata, anche al contratto preliminare ad effetti an- ticipati, anche se non sono mancate interpretazioni che subordi- nano l’esperibilita` del rimedio in questione al fatto che risulti ancora ineseguita una parte economicamente rilevante della pre- stazione(33), ma nemmeno autori favorevoli ad una compatibilita`

«generalizzata»(34), posto che, quantunque ad effetti anticipati, il preliminare resta pur sempre un negozio ad effetti meramente obbligatori, essendo rimessa al definitivo la traslazione del do- minio.

Secondo alcuni, poi, l’eccessiva onerosita` andrebbe valutata con riferimento alla data stabilita per l’adempimento del preliminare, e non a quella della sentenza di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre ex art. 2932 c.c., essendo irrilevante lo squilibrio dell’assetto economico intervenuto dopo quel mo- mento(35). La risoluzione del contratto non potrebbe, inoltre, essere fatta valere dalla parte che, con il suo inadempimento, abbia ritardato l’esecuzione del contratto, rendendo necessario il ricorso dell’altro contraente alla tutela giudiziaria(36), anche se si tratta di una conclusione non accolta da alcuni autori, che individuano la ratio dell’istituto risolutorio nella reazione nor- mativa ad una eccessiva onerosita` sopravvenuta ad ogni caso di differimento dell’adempimento delle obbligazioni negoziali, anche se imputabile allo stesso contraente che invoca il rimedio, sempreche´, beninteso, non vi sia stata costituzione in mora ai sensi dell’art. 1221 c.c.(37). A ben vedere, questa obiezione non mi sembra condivisibile alla luce, soprattutto, del divieto di ve- nire contra factum proprium, che non consente alla parte che intende far valere un diritto di trarre indebito vantaggio, con pregiudizio altrui, da un comportamento da essa stessa assunto in precedenza.

Orbene, riconosciuta l’applicabilita` dell’art. 1467 c.c. al prelimi-

nare, va chiarito che lo squilibrio fra le prestazioni, determinatosi medio tempore, deve dipendere da un avvenimento, naturale od umano, straordinario e imprevedibile al momento del contratto, il cui accertamento, compiuto dal giudice di merito, e` insinda- cabile in sede di legittimita`, se adeguatamente motivato e immu- ne da vizi. Per costante giurisprudenza(38) il carattere della straordinarieta` avrebbe natura oggettiva e sarebbe rilevabile in base ad analisi quantitative e statistiche relative alla frequenza, alle dimensioni e all’intensita` dell’evento, mentre il requisito del- la imprevedibilita` troverebbe un fondamento soggettivo, assu- mendo a parametro la ‘‘fenomenologia della conoscenza’’. Secon-

do alcuni autori(39), inoltre, la straordinarieta` non riceverebbe un autonomo rilievo, finendo per essere assorbita dalla imprevedi- bilita`, intesa in senso obiettivo e concreto, alla quale regolarmen- te si accompagna.

Qualora un contraente eserciti in giudizio l’azione in questione, la controparte puo` evitare la risoluzione offrendo di modificare ad aequitatem le condizioni contrattuali(40). In questo caso il giudice nel decidere se la prestazione offerta sia equa, deve rife- rirsi alla situazione esistente al momento della pronuncia, anche tenendo conto della svalutazione monetaria sopravvenuta sino al giorno della decisione(41).

Secondo alcuni l’art. 1467 c.c. non imporrebbe al convenuto che voglia evitare la risoluzione di offrire una modifica delle condi- zioni contrattuali tale da ristabilire esattamente l’equilibrio tra le rispettive posizioni originariamente prefigurato, ma una modifi- ca che riporti il contratto in una dimensione sinallagmatica tale che se fosse sussistita alla stipulazione, la parte onerata non avrebbe avuto diritto di azionare il rimedio risolutorio(42).

3. Segue: il contratto preliminare unilaterale

Secondo alcuna dottrina(43) gli estremi dell’eccessiva onerosita` sopravvenuta non sarebbero valutabili con riferimento al preli- minare unilaterale, non essendo questo un contratto a prestazio- ni corrispettive, dal momento che l’obbligazione di concludere il definitivo investe una parte soltanto, con conseguente inapplica- bilita` del rimedio risolutorio dell’art. 1467 c.c.

Altri autori hanno sostenuto la possibilita` per il contraente vin- colato di chiedere, tutt’al piu`, una riduzione della sua prestazione oppure una modifica delle modalita` di esecuzione, sufficienti per ricondurla ad equita`, ai sensi dell’art. 1468 c.c.

Al riguardo, sembrerebbe da condividere una impostazione in- termedia che ha ritenuto applicabile il rimedio risolutorio del- l’art. 1467 c.c. e quello della reductio ad aequitatem dell’art. 1468 c.c., a seconda che il preliminare in questione sia finalizzato alla conclusione di un contratto definitivo a prestazioni corrispettive oppure con obbligazioni unilaterali(44).

4. La risolvibilita` del patto di opzione.

Il problema dell’applicabilita` dell’art. 1467 c.c. si e` posto anche in relazione al patto di opzione(45) col quale, similmente al c.d. preliminare unilaterale di cui si e` detto, solo uno dei contraenti si impegna verso l’altro, ed il cui perfezionamento e` subordinato alla dichiarazione di accettazione da parte dell’opzionario(46).

Il patto produce, a carico del proponente, gli stessi effetti di una proposta irrevocabile (art. 1331 c.c.), ma con la differenza che e`

(32) Cass., 9.1.1980, n. 166, in Giust. civ. mass., 1980, 1.

(33) In questo senso Cass., 5.4.1974, n. 966, in Mass. Giur. it., 1974.

(34) Cfr. X. XXXXXX, Eccessiva onerosita`, cit., 97, il quale, alla luce di tale rilievo, conclude che: «le parti, in attesa del verificarsi dell’effetto reale, possono chiedere, ove ne ricorrano i presupposti, la risoluzione del con- tratto preliminare per eccessiva onerosita`».

(35) Cass., 8.6.1982, n. 3463, in Mass. Foro it., 1982.

(36) Tra le diverse sentenze concordi si vedano Cass., 23.2.2001, n. 2661, in Giur. it., 2001, 1824; Cass., 22.11.1985, n. 5785, cit.; Cass., 28.2.1985, n. 1739, in Giust. civ. mass., 1985, 2; Cass., 27.4.1982, n. 2615, ivi, 1982, 4.

(37) In argomento, cfr. X. XXXXXX, Eccessiva onerosita`, cit., 98 e gia` BOSELLI, Eccessiva onerosita`, in Noviss. Dig. It., VI, Torino, 1960, 335; DE XXXXXXX, Xxxxxxx o ritardato adempimento del contratto ed eccessiva onerosita` so- pravvenuta, in Giur. completa Cass. civ., 1948, II, 775.

(38) Da ultima Cass., 19.10.2006, n. 22396, in Civilista, 2009, 12, 88.

(39) In dottrina C.M. BIANCA, Diritto civile, V, cit., 396 e, in termini analo- ghi, ROPPO, op. cit., 1025, che definisce imprevedibile cio` che l’uomo medio non e` in grado di attendersi al tempo del contratto ed alla luce delle qualita` dei contraenti e delle condizioni del mercato, e precisa come il giudizio si fondi, essenzialmente, sul grado di specificita` e di probabilita` del fatto sopravvenuto.

(40) Per Cass., 28.7.1989, n. 3347, cit., non basta a tal fine la generica domanda della parte rivolta alla determinazione della sua prestazione secondo equita`. Ma contra Xxxx., 25.5.1991, n. 5922, in Giust. civ. mass., 1991, 5. Ne´ la riduzione ad equita` puo` essere pronunciata d’uf- ficio dal giudice, secondo Arb., 28.1.1984, in Arch. giur. opere pubbl., 1984, 1367.

(41) Cass., 28.7.1990, n. 7626, in Giust. civ. mass., 1990, 7.

(42) In questi termini Cass., 11.1.1992, n. 247, in Vita notarile, 1992, 548. (43) E` l’impostazione sostenuta da MESSINEO, Il contratto in genere, in

Tratt. Cicu e Messineo, XXI, I, Milano, 1968, 539.

(44) Cos`ı TERRANOVA, op. cit., 100.

(45) Che, diversamente dal preliminare, e` un contratto gia` definitivo.

(46) A tal fine l’opzione deve contenere l’intero regolamento contrattua- le, in modo che il titolare dell’opzione possa determinare la conclusione del contratto con la sola sua dichiarazione di accettazione, senza necessita` di ulteriori dichiarazioni del proponente. In dottrina, cfr. XXXXXXX, Trattato di diritto civile, II, Padova, 2009, 203. In giurisprudenza, Cass., 10.9.2004, n. 18201, in Giust. civ. mass., 2004, 9; Cass., 6.11.1996, n. 9675, ivi, 1472 e Cass., 11.10.1986, n. 5950, in Giur. it., 1987, I, 1, 1626, dove si richiede che la dichiarazione di accettazione venga espressa nella stessa forma richiesta per il contratto da concludere.

valido anche se non e` individuato un termine per l’accettazione, che potra` essere stabilito dal giudice su istanza delle parti(47). Xxxxxx, secondo alcuni(48), all’opzione non sarebbe applicabile il rimedio di cui all’art. 1467 c.c., difettando il presupposto della corrispettivita` tra le prestazioni.

In senso contrario si e` sostenuto(49) che il patto in questione non trova necessariamente fonte in un contratto unilaterale, xxxxxx- xxxxx, nella maggior parte delle ipotesi, una contropartita in denaro elevata a causa giustificatrice.

Altra dottrina, ancora, non ha ritenuto applicabile il rimedio ri- solutorio, dal momento che l’opzione si caratterizzerebbe come un contratto non perfetto, in contrasto con il dato normativo dell’art. 1467 c.c. che sembrerebbe presupporre l’esistenza di un contratto gia` perfezionato, ancorche´ temporaneamente inef- ficace(50).

A questa estrema teoria se ne e` aggiunta un’altra intermedia che ha qualificato il patto d’opzione come un negozio anticipatorio rispetto al definitivo, che subirebbe gli sconvolgimenti dell’eco- nomica di questo, giustificando una reazione a tutela dell’assetto complessivo predeterminato dalle parti.

Secondo altri, invece, all’opzione non sarebbe neppure applica- bile il rimedio della reductio ad aequitatem di cui all’art. 1468 c.c., dato che il patto in questione non disporrebbe di un conte- nuto economico-giuridico autonomo rispetto al negozio princi- pale(51).

Queste considerazioni possono dirsi oggi superate dalla giuri- sprudenza, che ha ritenuto l’opzione soggetta all’art. 1467 c.c. o all’art. 1468 c.c., a seconda che da essa discendano obbligazioni corrispettive o obbligazioni a carico di una sola parte(52). &

(47) XXXXXXX, op. loc. ult. cit.

(48) Cos`ı TAMBURRINO, Patto di opzione, in Noviss. Dig. It., XII, Torino, 1965, 721; XXXX, op. cit., 167; XXXXXXX, Patto di opzione ed eccessiva onerosita` sopravvenuta, in Foro padano, 1954, I, 870. In giurisprudenza, xxx. Xxxx., 00.0.0000, x. 0000, xx Xxxx xx., 1954, I, 1276.

(49) XXXXX, op. cit., 705.

(50) XXXXX, Giurisprudenza nuova: applicazione dei rimedi contro l’ecces-

siva onerosita` sopravvenuta al patto di opzione, al preliminare, alla pro- posta irrevocabile, in Foro padano, 1954, I, 868. La tesi ha trovato applica- zione da parte di Xxxx., 10.8.1953, n. 2694, cit. alla penultima nota.

(51) XXXXXXX, Patto di opzione ed eccessiva onerosita` sopravvenuta, cit.,

870. Per l’impostazione contraria, cfr. TAMBURRINO, op. loc. cit.

(52) Cfr. Cass., 22.1.1982, n. 436, in Giust. civ. mass., 1982, 1. In dottrina si veda X. XXXXXX, Eccessiva onerosita`, cit., 103.