NEL CONTRATTO A TERMINE

LA ACASUALITÀ

NEL CONTRATTO A TERMINE

di Xxxxxxx DE XXXXXX* e Xxxxx XXXXXX**

Sommario: 1. Introduzione. 2. Acasualità e limite massimo di durata del contratto a termine: dalla riforma Fornero al d.lgs. n. 81/2015.

3.1. Proroghe, rinnovi e prosecuzione oltre la scadenza. 3.2. Limite del 20% al numero dei contratti stipulabili in azienda. 3.3. Diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato presso la stessa azienda. 3.4. Il principio di non discriminazione: retribuzione e for- mazione del lavoratore a tempo determinato. 4. Impugnazione del contratto a termine. 5. Contratti di lavoro esclusi dalla normativa sul contratto a termine.

1. Introduzione

Il d.lgs. 15/06/2015 n. 81, nell’at- tuazione della legge delega del Jobs Act, ha apportato importanti modifiche alla disciplina dei contratti di lavoro a termine introducendo una nuova nor- mativa e prevedendo, a tal fine, l’abro- gazione delle disposizioni del rapporto di lavoro a tempo determinato conte- nute nel d.lgs. n. 368 del 2001.

* Dottore in Scienze infermieristiche e ostetriche

** Avvocato.

Le nuove regole di riordino dei contratti di lavoro previste dal d.lgs. n. 81/2015, (dall’art. 19 all’art. 29), nella sostanza, confermano quanto già riformato dal d.l. n. 34/2014, appor- tando alcune modifiche alla disciplina sostanziale del rapporto, riguardan- ti nello specifico: la durata, i divieti di stipula, le proroghe ed i rinnovi, il diritto di precedenza del lavoratore, il limite quantitativo di contratti a termine, l’impugnazione: decadenze e tutele, e le esclusioni dalla norma- tiva.

2. Acasualità e limite massimo di durata del contratto a termine: dalla riforma Fornero al d.lgs. n. 81/2015

Il contratto “acasuale” è stato in- trodotto per la prima volta nel nostro ordinamento con la Riforma Fornero1, al fine di semplificare la disciplina sul contratto a termine ed incrementare l’occupazione.

In particolare, con l’introduzione del comma 1-bis all’art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001,2 è stata prevista la possibilità per il datore di lavoro di stipulare un primo ed unico contratto a termine del- la durata di massima di 12 mesi, senza indicare le ragioni giustificative che lo hanno indotto ad utilizzare questa for- ma contrattuale.

Dunque, l’acasualità del primo con- tratto a termine garantiva l’accesso ad una prima occupazione a termine pres- so un determinato datore di lavoro3. Il ricorso al contratto a termine acasuale era precluso nel caso in cui tra le stesse parti vi fosse stato un precedente rap-

porto di lavoro dipendente a prescinde- re dal tipo di mansioni svolte4. In altre parole, un lavoratore già impiegato in passato con un contratto di lavoro di tipo subordinato, non poteva essere as- sunto presso lo stesso datore di lavoro utilizzando il contratto acasuale di cui al comma 1-bis dell’art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001.5

A tal proposito, una parte della dot- trina riteneva che la limitazione al pri- mo rapporto di lavoro a tempo deter- minato potesse comportare un ricambio continuo di personale perché, una volta scaduti i primi dodici mesi, le medesi- me mansioni svolte dal lavoratore as- sunto con contratto acasuale potevano essere svolte da un altro lavoratore a termine.

Successivamente, la prima tipolo- gia di acasualità legale introdotta dalla riforma Fornero è stata modificata dal

d.l. n. 76 del 2013, (che ha sostituito il comma 1-bis dell’art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001 con il comma 1-bis lett.

a) e b)).6

Le principali novità, relative al re- gime dell’acasualità, introdotte nel

1 Legge 28 giugno 2012, n. 92: Disposizioni in materia di riforma del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita.

2 In particolare, la prima parte del comma 1-bis dell’art. 1 - successivamente, sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), d.l. 28 giugno 2013, n. 76, convertito, con modificazio- ni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 99 - disponeva che: “ Il requisito di cui al comma 1 non è richiesto nell’ipotesi del primo rapporto a tempo determinato, di durata superiore a dodici mesi, concluso fra un datore di lavoro o utiliz- zatore e un lavoratore per lo svolgimento di qualunque tipo di mansione, sia nella forma del contratto a tempo determinato, sia nel caso di prima missione di un lavo- ratore nell’ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato ai sensi del comma 4 dell’art. 20 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276”. X. XXXXXXXXXX - X. XXXXXXXXXX, Il lavoro a termine nuova- mente riformato, in X. XXXXXXXXXX (a cura di), Il Lavoro Riformato, Xxxxxxx, Milano, 2013, 175-190.

3 G. DI XXXXXXX, Il contratto a tempo determinato tra

casualità e acasualità, in ADL, 2014, 1.

4 X. XXXXXXXX, I contratti a termine 2013, in Lavoro nella giur., Speciale 2013 su “Pacchetto Lavoro” in- terventi urgenti per la promozione dell’occupazione, 2013, 12.

5 Le Circolari del Ministero del lavoro nn. 18 del 18 luglio 2012 e 37 del 22 aprile 2013 forniscono, in merito al cd. contratto a termine “acasuale”, le prime indicazioni operative.

6 Il comma 1-bis, lett. a) dell’art. 1, poi abrogato dalla legge n. 78 del 2014, disponeva che l’indicazione delle ragioni giustificative di cui al comma 1 dell’art. 1 non era richiesta nell’ipotesi del primo rapporto a tempo determi- nato, di durata non superiore a 12 mesi comprensiva di eventuale proroga, concluso fra un datore di lavoro o uti- lizzatore e un lavoratore per lo svolgimento di qualunque tipo di mansione, sia nella forma del contratto a tempo determinato, sia nel caso di prima missione di un lavo- ratore nell’ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato ai sensi del comma 4 dell’articolo 20 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276.

2013, hanno riguardato: la possibilità, per il datore di lavoro, di prorogare una sola volta, nell’ambito dei 12 mesi complessivi, il primo contratto a termi- ne acasuale e l’attribuzione alla con- trattazione collettiva di un più ampio potere d’intervento nell’individuazione di ulteriori ipotesi di acasualità rispet- to a quelle individuate dalla legge. Con l’abrogazione del comma 2-bis dell’art. 4 del d. lgs. n. 368 del 2001, avvenuta con il d.l. n. 76 del 2013 convertito dal- la legge n. 99/2013, anche il contratto acasuale poteva essere prorogato, così come il contratto casuale, una sola vol- ta nell’ambito dei complessivi 12 me- si.7

Nel 2014 il decreto Xxxxxxx, conver- tito con modificazioni nella legge n. 78 del 2014, ha abrogato il comma 1-bis dell’art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001, ed in particolare la disposizione di cui alla lettera a), che consentiva il ricorso al contratto a tempo determinato; nonché le ipotesi di acasualità previste dai con- tratti collettivi anche aziendali di cui alla lettera b) del predetto comma.

La Riforma del 2014 introducendo la “regola dell’acasualità” ha previsto una “liberalizzazione” del contratto a termine, eliminando l’obbligo per il da- tore di lavoro di indicare nel contratto le ragioni giustificative per tutta la du- rata massima del contratto a termine, ossia 36 mesi.8 Questa intervenuta libe- ralizzazione del contratto a termine ha favorito, tra le altre cose, la riduzione del contenzioso giudiziario finalizzato ad accertare la legittima apposizione del termine.9

A tal proposito, una parte della dottrina10 ha rilevato che, a seguito dell’intervenuta possibilità di stipulare contratti di lavoro subordinato acasua- li della durata massima di 36 mesi, “il contratto a termine non rappresenta più un’eccezione rispetto al contratto a tempo indeterminato, bensì si “ele- va” ad alternativa di quest’ultimo, e la scelta tra le due tipologie contrattuali viene, in tal modo, rimessa alla mera discrezionalità del datore di lavoro”.

Il decreto legislativo n. 81/2015 ha confermato quanto già stabilito con il

d.l. n. 34/ 201411 che aveva eliminato l’obbligo di specificare “le ragioni di carattere tecnico, produttivo, orga- nizzativo o sostitutivo”12, giustificatrici dell’apposizione del termine al contrat- to di lavoro e che per anni ha rappre- sentato il principale limite. Questo ha reso il contratto a tempo determinato “acasuale”, quindi stipulabile più libe- ramente.

Si ritiene che tale scelta sia stata frutto di una precisa volontà del legi- slatore, ossia quella di ridurre i nume- rosi “ricorsi” che nel corso del tempo avevano dato luogo ad un notevole con- tenzioso giudiziario.

L’apposizione della “causale” è ne- cessaria solo in alcuni casi come ad esempio per le attività stagionali, start up innovative, specifici spettacoli o pro- grammi radiofonici/ televisivi, sostitu- zione di lavoratori assenti, lavoratori di età superiore a 50 anni, contratti stipu- lati tra università pubbliche o private, contratti di lavoro a tempo determina-

7 Circolare n. 35 del 29 agosto del 2013.

8 X. XXXXXXX - F. FONZO - X. XXXXX - X. XXXXXXX, Priorità assoluta: creare nuove occasioni di lavoro, in Lavoro welfare, 2014, 4, 19.

9 Trib. Bologna, Sez. lav., 28 febbraio 2012; Corte

App. Venezia, Sez. lav., 11/05/2011; Trib L’Aquila, Sez. lav., 14 marzo 2012.

10 Carinci, Il diritto del lavoro che verrà, in ADL,

2014, 3.

11 Convertito dalla legge n. 78/2014.

12 Previste dal d.lgs. n. 368/2001.

to aventi ad oggetto in via esclusiva lo svolgimento di attività di ricerca scien- tifica che possono avere durata pari a quella del progetto di ricerca al quale si riferiscono.

Il contratto di lavoro a tempo de- terminato può avere una durata mas- sima di 36 mesi, comprese eventuali proroghe, rinnovi e periodi di missione nell’ambito di somministrazione a tem- po determinato. Consentita, infatti, l’apposizione di un termine al contratto di lavoro subordinato, di durata non su- periore a 36 mesi.

Dunque, oltre alla durata massima del singolo contratto (pari a 36 mesi), anche la sommatoria dei contratti in- tercorsi tra le stesse parti non può superare tale limite, ma i rinnovi ed i periodi di missione (quindi il computo della sommatoria) devono riguardare mansioni di pari livello e categoria lega- le analoghe a quelle assegnate in sede di prima assunzione.13 Precisamente il testo dell’art. 19 del d.lgs. n. 81/2015 stabilisce che “la durata dei rapporti di lavoro a tempo determinato intercorsi tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore, per effetto di una succes- sione di contratti, non può superare i 36 mesi se 1) conclusi per lo svolgimen- to di mansioni di pari livello e catego- ria legale, 2) indipendentemente dai periodi di interruzione tra un contratto e l’altro, 3) fatte salve le diverse di- sposizioni dei contratti collettivi, 4) e

13 Art. 19, co. 3, d.lgs. n. 81/2015: “Fermo quanto disposto al comma 2, un ulteriore contratto a tempo determinato fra gli stessi soggetti, della durata massima di dodici mesi, può essere stipulato presso la direzione territoriale del lavoro competente per territorio. In caso di mancato rispetto della descritta procedura, nonché di superamento del termine stabilito nel medesimo contratto, lo stesso si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla data della stipulazione”.

con l’eccezione delle attività stagionali di cui all’art. 21, comma 2. Ai fini del computo di tale periodo si tiene altresì conto dei periodi di missione aventi ad oggetto mansioni di pari livello e cate- goria legale, svolti tra i medesimi sog- getti, nell’ambito di somministrazione di lavoro a tempo determinato”.

Non viene più utilizzata la nozione di “mansioni equivalenti”, prevista dal- la previgente disciplina, perché consi- derata molto più restrittiva ai fini della variabilità delle mansioni.

Nel caso in cui il limite dei 36 mesi sia superato, per effetto di un unico contratto o di una successione di con- tratti, il contratto stesso si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla data di tale superamento.

Il 3 comma dell’art. 19, sempre in materia di successioni di contratto a termine, prevede, inoltre, che un ul- teriore contratto a tempo determinato fra gli stessi soggetti, della durata mas- sima di 12 mesi, può essere stipulato presso la Direzione Territoriale del la- voro competente per territorio. Anche in questo caso la norma prevede che il mancato rispetto della procedura, non- ché il superamento del termine, com- porta la trasformazione del contratto a tempo indeterminato dalla data della stipulazione.

L’apposizione del termine deve ri- sultare, direttamente o indirettamen- te, da atto scritto, con “eccezione dei rapporti di lavoro di durata non supe- riore a dodici giorni”. Una copia del contratto deve essere consegnata dal datore di lavoro al lavoratore entro cinque giorni lavorativi dall’inizio del- la prestazione.

3. Proroghe, rinnovi e prosecuzione oltre la scadenza

Ai sensi dell’art. 21, co. 1, d.lgs.

n. 81/201514 il termine del contratto a tempo determinato può essere proroga- to con il consenso del lavoratore, quan- do la durata iniziale del contratto sia inferiore a 36 mesi e, comunque, fino ad un massimo di 5 volte, nell’arco dei complessivi 36 mesi.

Qualora il numero delle proroghe sia superiore a cinque, il contratto a ter- mine si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla data di decorrenza della sesta proroga.

È previsto, inoltre, che tra un’as- sunzione e l’altra del medesimo la- voratore devono decorrere i seguenti intervalli temporali: - 10 giorni dalla data di scadenza del contratto di dura- ta fino a 6 mesi; - 20 giorni dalla data di scadenza del contratto di durata su- periore a sei mesi. In caso di violazione dell’intervallo minimo previsto, il se- condo contratto si considera a tempo indeterminato.

Queste disposizioni non si applica- no ai lavoratori impegnati in attività stagionali, per l’identificazione dei quali, oltre a quanto disposto dai con- tratti collettivi, la nuova norma pre- vede l’emanazione di un decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali15.

Le organizzazioni sindacali dei la- voratori e dei datori di lavoro più rap-

14 L’art. 21 d.lgs. n. 81/2015 ha eliminato la condi- zione in precedenza richiesta dall’art. 4, co. 1, d.lgs. n. 368/2001, ossia che la proroga si riferisse alla “stessa attività lavorativa” per la quale il contratto a termine è stato stipulato.

15 Fino all’emanazione di tale decreto ministeriale con- tinuano a trovare applicazione le disposizioni del d.P.R. n. 1525/1963 e successive modifiche ed integrazioni.

presentative sul piano nazionale, con accordo collettivo, anche aziendale, possono ridurre l’intervallo dei 10 o 20 giorni.

Se il rapporto di lavoro continua dopo la scadenza del termine inizialmente fissato o successivamente prorogato16, il datore di lavoro è tenuto a corrispon- dere al lavoratore una maggiorazione della retribuzione per ogni giorno di continuazione del rapporto pari al 20% fino al decimo giorno successivo, ed al 40% per ciascun giorno ulteriore. Se il rapporto continua oltre il 30° giorno in caso di contratto di durata inferiore a sei mesi, ovvero oltre il 50° giorno per i contratti di durata superiore a sei mesi, il contratto si considera a tempo inde- terminato alla scadenza dei predetti termini.

3.1 Limiti del 20% al numero dei con- tratti stipulabili in azienda

Nel decreto di riordino dei contratti del Jobs Act viene riconfermato il limi- te quantitativo di contratti a termine stipulabili in azienda. Infatti, salvo i diversi limiti quantitativi previsti dai contratti collettivi, anche aziendali, il numero complessivo dei lavoratori che possono essere assunti con contratto a tempo determinato non può essere su- periore al 20% rispetto al numero dei la- voratori a tempo indeterminato in forza al 1° gennaio dell’anno di assunzione.

È previsto, inoltre, che “in caso di inizio attività nel corso dell’anno il li- mite percentuale si computa sul nume- ro dei lavoratori a tempo indetermina- to in forza al momento dell’assunzio- ne”. Mentre “per i datori di lavoro che

16 Art. 22, d.lgs. n. 81/2015.

occupano fino a 5 dipendenti è sempre possibile stipulare un contratto di lavo- ro a tempo determinato”.

Sono esenti da tale limite quantita- tivo i contratti a termine stipulati: a) nella fase di avvio di nuove attività; b) nella attività stagionali; c) da imprese star-up innovative; d) per sostituzione dei lavoratori assenti; e) con lavoratori di età superiore a 50 anni; f) ai contrat- ti di lavoro a tempo determinato stipu- lati tra Università Pubbliche o private, istituti pubblici di ricerca ovvero enti privati di ricerca e lavoratori chiamati a svolgere attività di insegnamento, ri- cerca scientifica ecc..

Il legislatore ha infine precisato che la violazione di tale limite non compor- ta la trasformazione dei contratti inte- ressati in contratti a tempo indetermi- nato ma l’applicazione di una sanzione pecuniaria amministrativa pari a:

• 20% della retribuzione per ciascun mese o frazione di mese superiore a 15 giorni di durata del rapporto di lavoro, in caso di assunzione di 1 la- voratore oltre il limite prescritto;

• 50% della retribuzione per ciascun mese o frazione di mese superiore a 15 giorni di durata del rapporto, in caso di assunzione di più di un lavo- ratore oltre il limite prescritto.

Dunque, il superamento dei limiti quantitativi non determina la trasfor- mazione del contratto interessato in contratto a tempo indeterminato ma produce solo una maggiorazione della retribuzione.

Mentre, nel caso di due assunzioni successive a termine, (intendendosi per tali quelle effettuate senza alcuna so- luzione di continuità), il rapporto di la- voro si considera a tempo indetermina- to dalla data di stipulazione del primo contratto.

3.2 Diritto di precedenza nelle assun- zioni a tempo indeterminato pres- so la stessa azienda

L’articolo 24 del decreto in esame riconosce al lavoratore che abbia pre- stato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi, nell’esecuzione di uno o più contratti a tempo determina- to presso la stessa azienda, un “diritto di precedenza” nelle assunzioni a tem- po indeterminato che il datore di lavoro intende effettuare nei 12 mesi succes- sivi alla scadenza del termine e con ri- ferimento alle medesime mansioni. Vie- ne, inoltre, precisato nella norma che sono fatte salve le diverse disposizioni previste dalla contrattazione collettiva nazionale, territoriale o aziendale che possono modificare l’ambito di applica- zione del diritto di precedenza.

Con riguardo alle lavoratrici, è pre- visto che il periodo di congedo di ma- ternità, intervenuto nel corso di un contratto a termine, concorre alla ma- turazione del periodo utile all’acquisi- zione del diritto di precedenza.

Il diritto di precedenza deve essere espressamente menzionato nel contrat- to di assunzione a termine ed il lavo- ratore lo deve esercitare mediante co- municazione scritta entro 6 mesi dalla cessazione del rapporto o entro 3 mesi nel caso di assunzione a termine per lo svolgimento di attività stagionali.

Anche il lavoratore assunto a tem- po determinato per lo svolgimento di attività stagionali ha, infatti, diritto di precedenza rispetto a nuove assunzio- ni a tempo determinato da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attività stagionali.

Il diritto di precedenza si estingue trascorso un anno dalla cessazione del rapporto di lavoro.

3.3 Il principio di non discriminazione: retribuzione e formazione del la- voratore a tempo determinato

Secondo il “principio di non discri- minazione”, confermato nel decreto, al lavoratore a tempo determinato spetta lo stesso trattamento economico e nor- mativo (e quindi ferie, tredicesima, tfr ecc.), in atto nell’impresa per i lavora- tori con contratto a tempo indetermina- to “comparabili”, intendendosi per tali quelli “inquadrati nello stesso livello in forza dei criteri di classificazione sta- biliti dalla contrattazione collettiva, ed in proporzione al periodo lavorativo prestato, sempre che non sia obiettiva- mente incompatibile con la natura del contratto a tempo determinato”.

In caso di violazione di tale princi- pio, il datore di lavoro è punito con una “sanzione amministrativa da € 25,82 a

€ 154,94”; il decreto prevede inoltre che, se l’inosservanza riguarda più di 5 lavoratori si applica la “sanzione ammi- nistrativa da € 154,94 a € 1.032,91”.

Per quanto riguarda la formazione, il d.lgs. n. 81/2015 (art. 26), ha previsto che possono essere stipulati contratti collettivi nazionali al fine di agevolare l’accesso dei lavoratori a tempo deter- minato ad opportunità di formazione adeguata, per aumentarne la qualifi- cazione, promuoverne la carriera e mi- gliorarne la mobilità occupazionale.

4. Impugnazione del contratto a ter- mine

Il contratto a termine deve essere impugnato17 secondo quanto previsto dall’art. 20 d.lgs. 81/2015 entro 120

17 Art. 20 d.lgs. n. 81/2015.

giorni dalla cessazione del singolo con- tratto.

“Nei casi di trasformazione del con- tratto a tempo determinato in contrat- to a tempo indeterminato, il giudice condanna il datore di lavoro al risar- cimento del danno a favore del lavo- ratore stabilendo un’indennità onni- comprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del tfr, avu- to riguardo ai criteri indicati nell’art.8 della legge 604 del 1966”18.

L’indennità così liquidata ristora per intero il pregiudizio subito dal lavora- tore.

5. Contratti di lavoro esclusi dalla normativa sul contratto a termine

Sono esclusi dalla normativa sul con- tratto a termine perché disciplinati da specifiche norme: 1) i rapporti instau- rati con lavoratori in mobilità19; 2) i rapporti di lavoro tra i datori di lavoro dell’agricoltura e gli operai a tempo de- terminato; 3) i richiami in servizio del personale volontario del Corpo naziona- le dei vigili del fuoco; 4) i contratti a tempo determinato con i dirigenti, che possono avere una durata superiore a 5 anni, salvo il diritto del dirigente di recedere una volta trascorso un trien- nio; 5) i rapporti per l’esecuzione di speciali servizi di durata non superiore a 3 giorni, nel settore del turismo e dei pubblici servizi, nei casi individuati dai contratti collettivi, fermo l’obbligo di

18 Il risarcimento del danno è contenuto nella misura fissata dalla Legge 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, comma 5 (cd. Collegato lavoro).

19 Rapporti instaurati ai sensi dell’art. 8, co 2, l. n. 223 del 1991.

comunicare l’instaurazione del rappor- to di lavoro entro il giorno anteceden- te; 6) i contratti a tempo determinato stipulati con il personale docente ed ATA per il conferimento delle supplenze

e con il personale sanitario, anche diri- gente, del Servizio sanitario nazionale;

7) i contratti a tempo determinato sti- pulati con le Università.

Abstract

Gli Autori analizzano gli ultimi interventi normativi sul contratto a termine cd. “acasuale” e l’attuale disciplina prevista dal d.lgs. n. 81/2015, in forza del quale è stato eliminato l’ob- bligo di specificare la motivazione che giustifica l’apposizione del termine, ovvero ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo che giustifica il ricorso a tale tipo di contratto.

The authors analyze the latest regulatory measures on the term contract cd. “without cause” and the current regulations provided for by Legislative Decree no. 81/2015, by virtue of which the obligation to specify the motivation justifying the application of the term, or reasons of a technical, productive, organizational or substitute nature justifying the use of this type of contract, has been eliminated.