DOTTORATO DI RICERCA IN Scienze Giuridiche CICLO XXVI COORDINATORE Prof.ssa Vittoria Barsotti Settore Scientifico Disciplinare IUS/01

DOTTORATO DI RICERCA IN Scienze Giuridiche

CICLO XXVI COORDINATORE Prof.ssa Xxxxxxxx Xxxxxxxx

“Attività contrattuale ed interessi del terzo”

Settore Scientifico Disciplinare IUS/01

Dottorando Tutore

Dott. Xxxxxx Xxxx Xxxx. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx

Coordinatore

Prof.ssa Xxxxxxxx Xxxxxxxx

Anni 2011/2013

ATTIVITA’ CONTRATTUALE

ED INTERESSI DEL TERZO

DOTTORATO DI RICERCA IN

Scienze Giuridiche

CICLO XXVI

ATTIVITA’ CONTRATTUALE E INTERESSI DEL TERZO

INDICE

PARTE PRIMA

IL PRINCIPIO DI RELATIVITA’ DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO

CAPITOLO 1

ANALISI DEL PRINCIPIO DI RELATIVITA’ DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO

1. Introduzione…………………………………………………………………………………………………………pag. 8

2. Articolo 1372/1 c.c.: il contratto ha forza di legge fra le parti…………………………………..pag. 10

2.1. Gli eredi del contraente………………………………………………………………………………………pag. 11

2.2. Gli aventi causa del contraente……………………………………………………………………………pag. 15

3. Articolo 1372/2 c.c.: il dogma della relatività degli effetti contrattuali……………………..pag. 19

CAPITOLO 2

PROSPETTIVE STORICO-COMPARATISTICHE DEL PRINCIPIO DI RELATIVITA’

1. Evoluzione storica del principio: dal diritto romano alla codificazione napoleonica…….pag. 28

2. L’esperienza francese………………………………………………………………………………………………..pag. 34

3. L’esperienza tedesca…………………………………………………………………………………………………pag. 46

4. L’esperienza inglese………………………………………………………………………………………………pag. 54

5. L’esperienza italiana: dalla codificazione francese al codice civile del 1942……………....pag. 66

CAPITOLO 3

TENTATIVI DI SUPERAMENTO DEL PRINCIPIO DI RELATIVITA’ DEGLI EFFETTI CONTRATTUALI

1. Modalità di superamento del principio a livello dottrinale e giurisprudenziale………...pag. 75

1.1. Primi tentativi dottrinali di superamento del dogma tradizionale: la distinzione fra

effetti diretti ed effetti riflessi……………………………………………………………………………..pag. 78

1.2. La differenza fra rilevanza esterna ed opponibilità del contratto…………………………..pag. 84

1.3. La relatività contrattuale ed il contratto come atto o come fatto giuridico……………..pag. 89

1.4. Il principio di relatività nell’interpretazione giurisprudenziale……………………………..pag. 93

2. L’attuale valenza della relatività contrattuale………………………………………………………….pag. 98

PARTE SECONDA

IL CONTRATTO CON EFFETTI PROTETTIVI NEI CONFRONTI DEI TERZI

CAPITOLO 4

IL CONTRATTO CON EFFETTI PROTETTIVI VERSO I TERZI: INQUADRAMENTO DOGMATICO DELLA MATERIA

1. Introduzione………………………………………………………………………………………………………….....pag. 103

2. Gli obblighi accessori di protezione ed il rispetto dei principi di buona fede e

correttezza…………………………………………………………………………………………………………….....pag. 110

3. Il difficile inquadramento dogmatico della figura del contratto con effetti protettivi…….pag. 121

CAPITOLO 5

IL CONTRATTO CON EFFETTI PROTETTIVI NEI CONFRONTI DEI TERZI NELL’ESPERIENZA TEDESCA

1. Evoluzione giurisprudenziale della materia: dalla giurisprudenza dei primi del novecento

sul contratto a favore di terzo al Capuzolfall……………………………………………………………….pag. 138

1.1. La giurisprudenza sul contratto a favore di terzo antecedente al Capuzolfall…………….pag. 139

1.2. La svolta del Capuzolfall: prime analisi giurisprudenziali e dottrinali sul contratto con

con effetti protettivi nei confronti dei terzi……………………………………………………………...pag. 151

2. I nuovi orizzonti del contratto con effetti protettivi verso i terzi………………………………….pag. 156

2.1. L’idea dell’evoluzione giudiziaria del diritto e la teoria del rapporto legale unico di

protezione………………………………………………………………………………………………………………pag. 162

2.2. La tutela dell’affidamento e l’esasperazione dell’efficacia protettiva del contratto

nei confronti dei terzi………………………………………………………………………………………….pag. 169

3. Le soluzioni alternative della dottrina e del legislatore tedesco al mutamento

genetico del contratto con effetti protettivi verso i terzi…………………………………………..pag. 179

CAPITOLO 6

IL CONTRATTO CON EFFETTI PROTETTIVI NEI CONFRONTI DEI TERZI NELL’ESPERIENZA GIURISPRUDENZIALE ITALIANA

1. Primi esempi di effetti protettivi del contratto nei confronti dei terzi nella giurisprudenza

italiana………………………………………………………………………………………………………………………pag. 185

1.1. Contratto con effetti protettivi verso i terzi e danni al nascituro……………………………….pag. 188

1.2. Contratto con effetti protettivi verso i terzi e nascita indesiderata……………………………pag. 198

1.3. L’estensione degli effetti protettivi del contratto nei confronti dell’intera famiglia e del

nato malformato: la sentenza della Corte di Cassazione n. 16754 del 2 ottobre 2012..pag. 209

2. Gli ulteriori spazi applicativi della protezione contrattuale del terzo: l’obbligazione

senza prestazione e la responsabilità per contatto sociale qualificato………………………….pag. 217

PARTE TERZA

IL CONTRATTO A DANNO DEL TERZO

CAPITOLO 7

IL CONTRATTO A DANNO DI XXXXX E LA TEORIA DEL TORT OF INDUCING BREACH CONTRACT DI ORIGINE ANGLOSASSONE

1. Considerazioni introduttive……………………………………………………………………………………..pag. 233

2. La teoria del Tort of inducing breach of contract nell’esperienza inglese e

statunitense…………………………………………………………………………………………………………….pag. 236

2.1. Le origini della teoria…………………………………………………………………………………………….pag. 238

2.2. La sistematica inglese del Tort of inducing breach of contract………………………………….pag. 249

2.2.1. Inconsistent transaction: la conclusione di un contratto incompatibile………………….pag. 253

2.3. Il Tort of interference negli Stati Uniti: la necessità di ricondurre ad unità un

sistema eterogeneo……………………………………………………………………………………………….pag. 257

3. L’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali nell’esperienza italiana……………………pag. 265

CAPITOLO 8

CONTRATTO A DANNO DEL TERZO, ABUSO DEL DIRITTO E RIMEDITAZIONE DEL PRINCIPIO DI AUTONOMIA CONTRATTUALE. TENTATIVI DI SUPERAMENTO DI UN’APORIA CONCETTUALE

1. Interferenza del terzo nei rapporti contrattuali altrui e contratto a danno del terzo:

due prospettive di uno stesso fenomeno…………………………………………………………………...pag. 275

1.1. La contraddizione concettuale insita nell’idea del contratto a danno del terzo………....pag. 277

2. Le fattispecie che possono essere ricomprese nell’ambito della categoria del contratto

a danno del terzo……………………………………………………………………………………………………...pag. 282

2.1. La doppia vendita immobiliare……………………………………………………………………………....pag. 285

2.2. Gli illeciti antitrust e la tutela del terzo…………………………………………………………………...pag. 292

3. La configurabilità del contratto a danno del terzo e la dimensione attuale

dell’atto di autonomia privata…………………………………………………………………………………..pag. 299

BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………………………………………………pag. 304

PARTE PRIMA

IL PRINCIPIO DI RELATIVITA’ DEGLI EFFETTI CONTRATTUALI

CAPITOLO 1

ANALISI DEL PRINCIPIO DI RELATIVITA’ DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Articolo 1372/1 c.c.: il contratto a forza di legge fra le parti. – 2.1. Gli eredi del contraente. – 2.2. Gli aventi causa del contraente. – 3. Articolo 1372/2 c.c.: il dogma della relatività degli effetti contrattuali.

1. Introduzione.

Un autorevole autore sostiene che la posizione del terzo ha rappresentato, nel recente passato, e rappresenta attualmente uno dei nodi centrali del diritto dei contratti.¹

Partendo dal suddetto presupposto, l’obiettivo sarà, in primo luogo, quello di riflettere sull’effettiva portata e sulla valenza odierna del principio di relatività degli effetti contrattuali che, come è noto, è sancito dall’articolo 1372 del codice civile.

In secondo luogo, saranno analizzate due figure – quella del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi e quella del contratto a danno di terzi – che, pur non essendo esplicitamente previste nell’ambito del nostro ordinamento – si pongono, come vedremo, in contrasto con il dogma della relatività degli effetti del contratto.

Nello specifico si tenterà di comprendere in che relazione, le suddette figure, si pongono con la relatività degli effetti contrattuali.

Fatta questa breve premessa, soffermiamoci, innanzitutto, sull’analisi del principio di relatività degli effetti contrattuali.

A tal proposito, la norma a cui occorre far riferimento è, come sopra accennato, l’articolo 1372 c.c. il quale così recita: “Il contratto ha forza di legge fra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge.

Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge”.

La norma presuppone la consapevolezza della distinzione fra il concetto di parte e quello di terzo del rapporto contrattuale.

Tradizionalmente le esemplificazioni di scuola traevano origine, per l’appunto, dalla tradizione romanistica la quale distingueva fra gli appellativi di Primus e Xxxxxxxx, quali parti del rapporto, e Xxxxxxx quale soggetto che rimanesse estraneo al rapporto giuridico. Al terzo, proprio perché estraneo all’atto intercorso tra le parti, si addice la situazione giuridica che si sostanziava nel detto “res inter alios acta neque nocet prodest”.

La norma, quindi, sancisce, al primo comma che l’atto negoziale, per sua struttura produce effetti esclusivamente nei confronti delle parti nel senso che le vicende del contratto riguardano esclusivamente coloro che l’hanno posto in essere, non potendo il contratto svolgere, nei confronti dei terzi – cioè di coloro che non hanno preso parte alla stipulazione dell’accordo – né effetti pregiudizievoli né effetti vantaggiosi.

La formulazione dell’articolo in commento rileva, in sostanza, la fondamentale estraneità del terzo rispetto al contratto che è res inter alios così che, soltanto in via eccezionale e “nei casi previsti dalla legge”, esso può esplicare effetti nei confronti del terzo medesimo.

Tale presa di posizione dell’ordinamento mira, nella sostanza, a evitare che il terzo possa subire conseguenze negative dal contratto; come contrappeso a ciò ne discende che il terzo, in quanto tale, non può fondare neppure pretese, a proprio favore, sul contratto stesso. Questa rigorosa impostazione si spiega col fatto che il terzo non può, per sua natura, essere assimilato alla parte che è l’unica che, essendo interessata al contratto, gode degli effetti favorevoli e subisce gli effetti svantaggiosi dell’accordo che ha contribuito a stipulare.²

2. Articolo 1372/1 c.c.: il contratto ha forza di legge fra le parti.

Come detto nel paragrafo precedente, il primo comma dell’articolo 1372 c.c. sancisce, con una sorta di eufemismo, che “il contratto ha forza di legge fra le parti”.

Il riferimento alla “legge”, come dimostrato³, ha lo scopo di ribadire che l’autonomia privata, che non soffre limitazioni per quanto concerne la scelta del contenuto del contratto, si esaurisce nel momento in cui l’atto si è compiuto.

In altri termini, il riferimento alla legge ha lo scopo di ribadire ulteriormente uno dei principi cardine del nostro codice civile: ossia il principio di certezza dei traffici giuridici. Affermare che il contratto “ha forza di legge fra le parti” significa attribuire ad esso un valore tale per cui ciascuno può confidare nel fatto che, se il contratto è concluso, le parti devono darvi esecuzione.

La norma dell’articolo 1372/1 c.c. si pone, quindi, come norma protettiva del soggetto nel traffico giuridico⁴, nel senso che ognuno è consapevole del fatto che il contratto, una volta concluso, vive di vita autonoma non potendo più essere modificato dalle parti neppure con l’intervento del giudice.

Nella sostanza la regola dell’articolo in commento sancisce, in primo luogo, l’intangibilità dell’atto di autonomia privata; ed, in secondo luogo, ha come obbiettivo quello di proteggere l’atto di scambio che rappresenta la causa del contratto.

Sarebbe, al contrario, eufemistico leggere nell’assunto dell’articolo 1372/1 c.c. il tentativo del legislatore del ’42 di elevare la volontà negoziale a norma giuridica.

Ciò perché, in primo luogo, il contratto non è ricompreso fra le fonti del diritto; ed esso, in secondo luogo, per essere giuridicamente valido deve sottostare, in ogni sua componente, al giudizio della legge. Non si deve neppure dimenticare che il contratto vincola anche per ciò che non è stato espressamente voluto e può assumere una particolare efficacia per effetto dell’interpretazione secondo buona fede ex articolo 1366 c.c. o in presenza di una clausola ambigua ex articoli 1367-1370 c.c., secondo le regole previste nell’ambito della cosiddetta integrazione del contratto.

2.1. Gli eredi del contraente.

Il principio sancito dall’articolo 1372 c.c., come abbiamo già accennato nel paragrafo precedente, si sostanzia e si fonda sulla distinzione fra parte e terzo.

Per chiarire meglio tale distinzione possiamo dire, innanzitutto, che la nozione di parte del contratto coincide con quella di contraente e sta ad indicare il soggetto che determinando il contenuto dell’atto ne sopporta o si avvantaggia degli effetti da esso derivanti, secondo quanto stabilito dal primo comma dell’articolo 1372 del codice civile.

Viceversa, si ritengono terzi coloro che, essendo estranei al vincolo contrattuale, possono essere destinatari degli effetti contrattuali, ai sensi del secondo comma dell’articolo 1372 c.c., soltanto in via d’eccezione e nei “casi stabiliti dalla legge” (si pensi, in primo luogo, all’istituto del contratto a favore di terzo disciplinato dagli articoli 1411 -1413 del c.c.).

Questa chiara e lineare distinzione, però, subisce alcune eccezioni per quanto concerne la posizione degli eredi e degli aventi causa del contraente.

Gli eredi, infatti, di norma si vengono a trovare nella stessa posizione – attiva o passiva – del contraente deceduto al quale succedono, e ciò sulla base del presupposto secondo cui il contratto non si estingue con la morte della parte ma ad essa subentrano i successori mortis causa.

Per quanto concerne, quindi, la successione nei contratti per causa di morte il favor dell’ordinamento è per la continuazione dei rapporti, reali o obbligatori, oltre la vita dell’originario titolare.

Tale assunto, però, non può trovare la propria giustificazione né sull’idea di un consenso generalizzato da parte dell’erede a tutti i rapporti contrattuali del de cuius ed espresso, dal primo, tramite l’accettazione dell’eredità del secondo; né, tanto meno, può essere giustificato sulla base dell’idea irreale secondo cui l’erede sarebbe la continuazione della persona del defunto⁵.

Pertanto, la regola, secondo cui il contratto non si estingue con la morte del de cuius e gli eredi subentrano nei diritti e negli obblighi del contraente deceduto, trae la propria giustificazione nel generale favore che il legislatore riserva all’esecuzione, piuttosto che alla caducazione, dei rapporti giuridici ed all’adempimento, piuttosto che all’ estinzione, dei rapporti obbligatori⁶.

In altri termini, quindi, nonostante che il legislatore del ’42 non abbia adottato la formula ampia contenuta, in materia efficacia della sentenza passata in giudicato, nell’articolo 2909 c.c.⁷, l’efficacia del contratto ha, in realtà, una portata soggettiva più ampia rispetto al contenuto, per così dire, letterale dell’articolo 1372/1 codice civile.

Secondo un’impostazione tradizionale si è soliti ritenere che la regola della trasmissibilità del contratto agli eredi trovi un limite nell’intuitus personae di certi contratti che impedirebbe agli eredi di succedere nella posizione contrattuale della parte deceduta.

Tale assunto non è, però, totalmente veritiero e rispondente a realtà in quanto, per certe tipologie contrattuali (quali, ad esempio la locazione, l’affitto, il mutuo⁸), nonostante l’intuitus personae, l’erede succede nella posizione contrattuale del contraente deceduto.

Sono, dunque, altri i criteri da seguire per stabilire quando un contratto si trasmette agli eredi e quando, invece, si estingue.

Pertanto, la disciplina difforme di talune situazioni non trasmissibili si giustifica o alla luce dell’interesse del successore (per cui, se gli eredi del lavoratore subordinato o del mandatario fossero tenuti a subentrare nella posizione del contraente deceduto la loro libertà d’iniziativa economica sarebbe gravemente compromessa e la successione nel contratto comporterebbe notevoli danni difficilmente giustificabili⁹), o alla luce dell’interesse del successore (per questa ragione, per esempio, non si trasmettono i contratti personali, cioè quei contratti nei quali la qualità della persona assume rilievo al momento dell’esecuzione della prestazione¹⁰).

Si deve, comunque, prendere atto del fatto che le ipotesi di trasmissibilità sono numericamente maggiori rispetto alle ipotesi in cui si procede, in caso di morte di una delle parti, all’estinzione del rapporto contrattuale. Ciò, è giustificato dalla prevalenza, nella maggior parte dei casi, del principio di certezza dei traffici e di continuazione dei rapporti contrattuali rispetto agli, eventuali, interessi individuali degli eredi.

2.2. Gli aventi causa del contraente.

La questione dell’avente causa del contraente non può essere risolta con l’affermazione di una regola univoca, ma deve essere risolta caso per caso.

In certe ipotesi, infatti, l’avente causa è equiparato alla parte: ciò avviene nelle ipotesi in cui l’avente causa è successore a titolo particolare per atto fra vivi o a causa di morte. È, per esempio, il caso dell’acquirente di un immobile che si vede opposto un precedente contratto di locazione dell’immobile medesimo; o la posizione dell’acquirente di un bene acquistato dal simulato alienante.

In altre ipotesi, invece, l’avente causa è considerato terzo: così nell’ipotesi del terzo acquirente nei casi di rescissione, risoluzione o annullamento del precedente contratto; o nel caso in cui il contratto precedente sia revocato ex articolo 2901/4 c.c. ed il terzo sia in buona fede.

Tuttavia, alla luce di una valutazione ponderata degli interessi in gioco ci pone l’obbligo di rimeditare l’impostazione del problema alla luce della funzione economica svolta da ogni singola operazione¹¹.

A tal proposito risulta significativo prendere in considerazione le vicende circolatorie dell’azienda e dei beni che ne costituiscono il complesso. In riferimento all’ipotesi citata, occorre muovere dalla distinzione fra contratti d’impresa e contratti aziendali in senso stretto¹².

I contratti aziendali in senso stretto devono considerarsi, secondo la dottrina citata, quei contratti che hanno ad oggetto il godimento, da parte dell’imprenditore, di beni aziendali non suoi. Mentre, sono considerati contratti d’impresa tutti quelli che regolano i rapporti fra imprenditore e utenti dell’impresa (fornitori, consumatori).

A tal proposito, l’articolo 2558 c.c. – “Successione nei contratti” – stabilisce, al primo comma, che, salva diversa pattuizione delle parti, “l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale”.

Al secondo comma del medesimo articolo si aggiunge che il terzo contraente può “tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante”.

Raffrontando la norma di cui sopra con l’articolo 2555 c.c., il quale ci offre la nozione di azienda come quel “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”, sembra che la prima norma (quella contenuta nell’articolo 2558 c.c.) abbia una portata più ampia della seconda. L’articolo 2558 c.c., infatti, potrebbe essere riferito anche a quei contratti che non abbiano propriamente ad oggetto il “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”, attuando così una complessiva sostituzione dell’imprenditore cessionario dell’azienda nelle posizioni contrattuali dell’imprenditore cedente.

Non si deve, tuttavia, dimenticare che la norma dell’articolo 2558 c.c. ammette la possibilità di una diversa pattuizione delle parti che potrebbe, anche, condurre ad un’ esclusione, senza limiti, del subentro del contraente ceduto nei contratti aziendali con la conseguenza che il subentro medesimo potrebbe configurarsi come “effetto naturale ma non necessario del trasferimento d’azienda”¹³.

Nonostante ciò, però, l’efficacia espansiva del trasferimento d’azienda si rinviene nella posizione del contraente ceduto il quale, infatti, diversamente da quanto previsto in materia di cessione del contratto in generale all’articolo 1406 c.c., non deve esprimere alcun consenso alla cessione, potendo, solamente, recedere entro termini molto brevi e, solo, per giusta causa.

In sostanza, il contraente ceduto si troverà, in questa ipotesi, ad essere vincolato, a seguito di un contratto inter alios, nei confronti di un soggetto diverso dalla controparte originaria, senza nessuna considerazione della sua, eventuale, difforme volontà e con l’unica possibilità di esercitare, entro brevissimo tempo, il diritto di recesso solo, però, alla presenza di una giusta causa.

Evidentemente, tale disciplina particolare è il frutto della diversa, rispetto alle ipotesi generali di cessione del contratto, valutazione degli interessi in gioco che giustifica il sacrificio dell’autonomia individuale del contraente ceduto. In particolare, in quest’ipotesi, si può ritenere prevalente sia l’interesse generale al mantenimento della capacità produttiva dell’impresa, sia l’interesse individuale, per esempio, dell’imprenditore cessionario ad utilizzare a pieno i fattori di avviamento dell’impresa nella quale subentra¹⁴.

Indipendentemente da quale sia la ratio che si ritiene che sia sottesa alla disciplina dell’articolo 2558 c.c., l’esempio fatto è significativo del fatto che, chiaramente, una diversa valutazione degli interessi in gioco può portare a risultati diversi rispetto alla tradizionale dicotomia regola-eccezione.

Nello specifico, per quanto attiene alla posizione degli aventi causa del contraente che stiamo affrontando, l’esempio sopra fatto ci permette di comprendere quanto affermato all’inizio del paragrafo circa la necessità di risolvere le singole ipotesi caso per caso attraverso un’attenta valutazione degli interessi in gioco.

Il discorso di cui sopra offre, anche, lo spunto per accennare a quanto verrà in seguito approfondito circa il rapporto fra contratto e terzo: come si tenterà di spiegare in seguito il dogma della relatività degli effetti contrattuali ha, per così dire, perso la sua valenza di assioma intangibile¹⁵, per cui, attraverso una giusta considerazione degli interessi coinvolti, come vedremo, si sono perpetrati, nel corso degli ultimi decenni, una serie di tentativi dottrinali e giurisprudenziali di superamento dell’idea, che emerge da un’interpretazione esclusivamente letterale dell’articolo 1372 c.c., dell’assoluta irrilevanza del contratto nei confronti dei terzi.

Su questo punto torneremo in seguito. Prima è, infatti, necessario riflettere sul contenuto dell’articolo 1372/2 del codice civile.

3. Articolo 1372/2 c.c.: il dogma della relatività degli effetti contrattuali.

Come abbiamo visto l’articolo 1372 c.c., dopo aver sancito al primo comma che il “contratto ha forza di legge fra le parti”, stabilisce, al secondo comma, che il “contratto non produce effetto rispetto ai terzi” affermando il cosiddetto principio di relatività degli effetti del contratto che rappresenta un nodo centrale della teoria dei contratti, ossia la questione della delimitazione dell’ambito dell’autonomia privata e contrattuale¹⁶

Nella parte finale della norma si apre alla possibilità contraria “nei casi previsti dalla legge” introducendo eccezioni che, in realtà, riducendosi ai casi legalmente tipizzati, confermano il principio.

Tale principio risulta, per implicito, da altre norme del codice civile. Innanzitutto, esso si collega indissolubilmente con quanto sancito nel primo comma dell’articolo 1372 c.c., perché dire che il contratto “ha forza di legge fra le parti” significa dire, in sostanza, che la forza vincolante del contratto non si manifesta nei confronti di chi non è parte, cioè non si manifesta nei confronti dei terzi.

Il principio di relatività si collega, anche, con il contenuto dell’articolo 1321 c.c.¹⁷ che nel definire il contratto stabilisce che le parti costituiscono, regolano o estinguono il rapporto giuridico “tra loro” senza, quindi, interessare chi è altro da loro, cioè i terzi¹⁸.

Secondo l’impostazione tradizionale, il dogma della relatività degli effetti contrattuali rappresenta la proiezione del principio dell’accordo che, a sua volta, è indissolubilmente legato al principio dell’autonomia privata¹⁹.

Leggendo alla lettera l’enunciato di cui al secondo comma dell’articolo 1372 c.c., sembrerebbe che la sua potenzialità estensiva sia ampia; in realtà, come vedremo meglio nel successivo capitolo terzo²⁰, al di là di quanto tipizzato dal legislatore del ’42, il principio di relatività soffre di una serie di eccezioni tali da aver indotto, negli ultimi decenni, la dottrina ad avanzare una serie di tentativi di superamento del dogma della relativitಹ degli effetti contrattuali.

In questa sede ci limiteremo, però, ad un’analisi strutturale della norma, rinviando ad un momento successivo della trattazione (e dopo aver compreso le ragioni storiche che hanno spinto i codificatori ottocenteschi all’introduzione di siffatto dogma²²), la riflessione circa l’effettiva portata attuale del principio in commento.

Nel contesto dell’analisi che stiamo affrontando, è necessario partire dal presupposto che il contratto, nonostante la sussistenza del principio di relatività, comportando di fatto una modificazione dello status quo ante, può innegabilmente interessare i terzi²³.

Fatta questa premessa, occorre, innanzitutto distinguere fra effetti, per così dire, empirici ed effetti giuridici del contratto nei confronti dei terzi.

In primo luogo, occorre, infatti, osservare che l’effetto, di cui parla l’articolo 1372 c.c., deve essere inteso in senso giuridico e non empirico, per cui, da un contratto ben possono derivare conseguenze fattuali (empiriche) in capo a soggetti terzi estranei ad esso²⁴. Può trattarsi di conseguenze sia vantaggiose: per esempio, dell’acquisto di una bella casa possono godere anche moglie e figli conviventi con l’acquirente nonostante siano estranei (terzi) al contratto di compravendita; ma può trattarsi, anche, di conseguenze dannose: per esempio, se una certa impresa assume un dipendente capace ed in grado di far raddoppiare il fatturato dell’azienda, le imprese concorrenti subiranno, da ciò, conseguenze negative.

Chiaramente quanto sopra riportato non intacca, in alcun modo, il principio di relatività degli effetti del contratto in quanto si tratta, se così si può dire, di eventi che hanno valenza empirica e non interessano, come tali, il mondo giuridico.

Il contratto può, in secondo luogo, incidere, nonostante la sussistenza del principio di relatività, su posizioni del terzo che non attengono alla semplice categoria degli interessi empirici, ma si riferiscono ad interessi legalmente protetti del soggetto estraneo al rapporto contrattuale.

Pertanto, il fatto che Xxxxx venda un certo bene a Xxxx può, senza colpire direttamente la sfera giuridica dei terzi, comunque interessare questi ultimi. La vendita suddetta, per esempio, piò interessare il terzo qualora questi decida di contrattare con Xxxxx confidando sulla sua garanzia patrimoniale o sulla particolare qualità del bene che egli ha alienato a Xxxx (ciò può verificarsi, ad esempio, nell’ipotesi in cui Xxxxx sia titolare di un immobile di un certo prestigio o di un pacchetto di controllo di un’importante società). In altre parole, per effetto della suddetta alienazione, la situazione patrimoniale di Tizio è mutata e, quindi, il terzo che decide di contrattare con esso deve tenerne conto ai fini dell’esercizio della sua autonomia contrattuale.

Si può menzionare, in questo contesto, anche la figura del cd. contratto sul patrimonio del terzo²⁵. In questo caso, il presupposto essenziale è l’alienità della cosa che forma oggetto del contratto: si pensi, per esempio, alle ipotesi di vendita di cosa altrui (articolo 1478 c.c.²⁶), di donazione di cosa altrui, di ipoteca convenzionale su cosa altrui (articolo 2822 c.c.²⁷). Il terzo non è direttamente interessato al contratto concluso, però, la cessione del suo diritto automaticamente rende l’accordo intercorso fra le parti immediatamente produttivo di quegli effetti che, fino a quel momento, sono rimasti sospesi.

Cerchiamo, adesso, di comprendere quali sono, in positivo i significati del principio di relatività. Tali sono, chiaramente, quelli che gli appartengono in ragione della ratio tradizionale del suddetto principio, il quale, come detto all’inizio di questo paragrafo, trova la sua giustificazione nei valori dell’accordo e dell’autonomia contrattuale.

In primo luogo dire che il “contratto non produce effetti rispetto ai terzi” significa che il contratto, come tale, non può imporre obbligazioni ai terzi, per cui, il contratto stipulato fra Xxxxx e Xxxx non può porre obbligazioni a carico di Xxxxxxxxx. Ciò è confermato dal contenuto dell’articolo 1381 x.x. xx xxxxxxx xx xxxxxxxx xxx xxxxx xxx xxxxx che, come vedremo in seguito²⁸, produce effetti solo apparenti nei confronti dei terzi.

Si potrebbe pensare, come argomento contrario, alla figura del contratto per persona da nominare di cui agli articoli 1401, e seguenti, del codice civile. In particolare, l’articolo 1401 c.c., in materia di contratto per persona da nominare, statuisce che nel momento della conclusione del contratto “una parte può riservarsi la facoltà di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso”. Sembrerebbe, da un’analisi superficiale della fattispecie, che in questi casi il contratto, stipulato fra due parti, sia in grado di imporre obblighi ad un soggetto terzo. In realtà non è cosi, in quanto, nell’ambito del contratto per persona da nominare, si ha, con la nomina di cui all’articolo 1402 c.c., una completa sostituzione del soggetto nominato alla parte che ha effettuato la nomina medesima, facendo sì che il primo diventi, a tutti gli effetti, parte del contratto stesso.

Il secondo significato del principio di relatività è che il contratto non può impedire al terzo di acquistare i propri diritti, per cui, se Xxxxxxxxx acquista un bene da Xxxxx, il suo acquisto non può essere ostacolato dal precedente contratto intercorso fra Xxxxx e Caio che, per esempio, vieta a Tizio di alienare il suddetto bene. In altre parole, il divieto contrattuale di alienazione intercorso fra Tizio e Caio è inopponibile a Sempronio.

Si può rinvenire nel principio di relatività un ulteriore significato: il contratto non può sottrarre al terzo suoi diritti. Nella sostanza, il contratto fra Xxxxx e Xxxx non può privare Sempronio (terzo rispetto al contratto medesimo) della proprietà di un bene o della titolarità di un credito.

L’esempio che conferma l’assunto di cui sopra è rappresentato dalla, già citata, vendita di cosa altrui disciplinata dagli articoli 1478 e seguenti del codice civile. Secondo quanto stabilito dall’articolo 1478 c.c., qualora la cosa venduta non sia, al momento della vendita, di proprietà del venditore questi ha l’obbligo di procurare all’acquirente la proprietà del bene del terzo. E’ necessario, nella sostanza, che il venditore acquisti dal terzo la proprietà della cosa venduta non consentendo la norma la trasmissione, per così dire, diretta del bene al compratore.

Il discorso, appena fatto, in ordine all’impossibilità per il contratto di togliere al terzo la titolarità del suo diritto, va tenuto distinto dalle ipotesi in cui il contratto viola il diritto del terzo. Si rientra, in questo caso, nell’ambito della figura del cosiddetto contratto a danno di terzo²⁹ della quale ci occuperemo ampiamente nell’ambito della terza parte. In questa sede possiamo solo accennare che si tratta di ipotesi che disattendono il principio di relatività degli effetti del contratto e che, in certi casi³⁰, vengono, per così dire, accettate dall’ordinamento giuridico in quanto la ratio di protezione dell’affidamento dell’acquirente e di sicurezza dei traffici è considerata prevalente rispetto alla ratio dell’articolo 1372/2 del codice civile.

Infine, alcuni autori³¹ sostengono la configurabilità di un quarto significato del principio di relatività degli effetti contrattuali: ossia che il contratto non può attribuire diritti al terzo. Tale questione trae origine dalla considerazione del contratto a favore di terzo come fattispecie contrattuale in grado di attribuire al terzo solo effetti obbligatori e di considerare, quindi, la figura, non come una deroga al principio di relatività, ma come figura perfettamente compatibile con il dogma di cui all’articolo 1372, comma 2, del codice civile³².

Ritengo, viceversa, come sostenuto tra l’altro dalla maggioranza della dottrina, che il contratto a favore di terzo sia idoneo a produrre effetti giuridici favorevoli, nei confronti del terzo, di qualunque genere, sia di carattere obbligatorio – ossia consistenti nell’assunzione, da parte del promittente, di un’obbligazione a favore del terzo – sia di carattere reale – ossia consistenti nella costituzione o nel trasferimento di un diritto reale³³.

Penso che sia condivisibile l’orientamento maggioritario, in quanto, in primo luogo, l’articolo 1411 c.c.³⁴ non legittima alcuna distinzione tra effetti reali ed effetti obbligatori eventualmente prodotti dal contratto a favore di terzi. In secondo luogo, nell’ambito della disciplina dettata dal codice civile, il terzo beneficiario dell’attribuzione di un diritto reale, anche qualora tale diritto imponga ad esso degli oneri, risulta adeguatamente tutelato dal suo potere di rifiuto.

Pertanto, seguendo la sopra articolata impostazione, è evidente che la figura del contratto a favore di terzi, come fattispecie in grado di attribuire al terzo sia effetti obbligatori che effetti reali, si pone come deroga al principio di relatività degli effetti contrattuali escludendo, di conseguenza, anche un, eventuale, quarto significato del principio medesimo.

CAPITOLO 2

PROSPETTIVE STORICO-COMPARATISTICHE DEL PRINCIPIO DI RELATIVITA’.

SOMMARIO: 1. Evoluzione storica del principio: dal diritto romano alla codificazione napoleonica. – 2. L’esperienza francese. – 3. L’esperienza tedesca. – 4. L’esperienza inglese. – 5. L’esperienza italiana: dalla codificazione francese al codice civile del 1942.

1. Evoluzione storica del principio: dal diritto romano alla codificazione napoleonica.

L’analisi dell’evoluzione storico-comparatistica del principio di relatività degli effetti del contratto che, senza pretese di esaustività, mi appresto a effettuare ha, in realtà, una precisa giustificazione. Per comprendere, infatti, l’effettiva portata del principio di relatività è necessario partire dal presupposto che esso trae origine da una serie di principi (e convinzioni) tali, per cui, l’idea della possibilità per il contratto di produrre effetti nei confronti dei terzi è il risultato di un lungo percorso che ha radici storiche risalenti nel tempo. In altre parole, l’attuale valenza del principio in commento è il frutto di un lungo percorso che “trasforma una cittadella, arroccata sul colmo di una montagna, in una sorta di giungla estesa di fattispecie e di questioni, che quella cittadella non solo hanno assediato e conquistato, ma ormai completamente travolto senza peraltro cancellarla del tutto³⁵”.

Per le ragioni suddette, si inizierà dall’analisi dell’evoluzione storica del principio di relatività, partendo proprio dalla tradizione romanistica che, come vedremo, ha, per così dire, ispirato le codificazioni moderne ed, in primo luogo, il Code Civil francese del 1804. La codificazione napoleonica, infatti, consacra, per la prima volta nei codici moderni, il principio di relatività degli effetti del contratto sancendo, all’articolo 1165 del Code civil che “les conventions n’ont effet qu’entre le parties contrctantes; elles ne nuisent point aux tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’article 1121”.

La formula espressa nel sopracitato articolo 1165 del Code civil trae ispirazione dal brocardo latino res inter alios acta aliis neque nocere, neque prodesse potest³⁶. Nel diritto romano tradizionale la relatività degli effetti contrattuali era strettamente legata sia alla natura rigorosamente personale del vincolo obbligatorio, sia al rigido formalismo impiegato per la costruzione del medesimo vincolo obbligatorio.

Nella sostanza, la regola alteri nemo stipulari potest (D. 45, 1, 38, 17) derivava dal fatto che, lo scambio delle parole di rito nell’ambito della stipulatio faceva sì che quest’ultima potesse avere effetto soltanto nei confronti di coloro che quelle parole avevano pronunciato³⁷.

Successivamente, l’evoluzione del diritto romano ha registrato una generale attenuazione del formalismo e della personalizzazione del vincolo³⁸. Nonostante ciò, però, la regola alteri nemo stipulari potest sopravvive e si concretizza nelle compilazioni di Xxxxxxxxxxx nella quali la regola medesima diviene principio speculare rispetto alla regola secondo cui la situazione di un terzo non può essere aggravata senza il suo consenso.

Nel diritto giustinianeo il principio dell’alteri nemo stpulari potest è, però, sopravvissuto anche grazie ad una serie di eccezioni tra le quali, se così si vuol dire, spicca l’azione dell’inquilino contro il nuovo proprietario a tutela del diritto di rimanere nella detenzione e nel godimento dell’immobile secondo il patto stipulato con il precedente locatore³⁹.

Facendo un salto temporale, nell’Alto Medioevo ritornano in auge il formalismo e la personalizzazione del vincolo obbligatorio con la conseguente riscoperta, da parte della dottrina europea, del diritto romano tradizionale. Nel XII secolo, nell’ambito delle relazioni contrattuali, si erano sviluppate due diverse correnti di pensiero. Da un lato, vi era il diritto consuetudinario che, allontanandosi dai dogmi del diritto romano, riconosceva la validità del contratto a favore di terzo utilizzato soprattutto nella regolamentazione dei rapporti familiari. Dall’altro lato, i maestri del diritto rimanevano fortemente legati alla tradizione romanistica ed ai suoi dettati.

La prima elaborazione del principio di relatività del contratto nell’epoca moderna è da attribuire a Xxxx Xxxxx il quale fonda il divieto per il contratto di produrre effetti nei confronti dei terzi sulla libertà individuale.

Oltre a Domat, si era occupato della materia, seppur in maniera più sbrigativa, Xxxxxx Xxxxxx Pothier⁴⁰. L’Autore, nel suo Traité des obligations, dedica un ampio paragrafo, nell’ambito della trattazione dell’oggetto del contratto, alla stipulazione ed alla promessa per sé ed include, in questo paragrafo, tutte le ipotesi di contratti conclusi da un soggetto per conto di un altro sia in nome proprio, sia in nome altrui (contratti dei curatori e dei tutori; degli amministratori; contratti conclusi dal socio per la società; contratti conclusi dal marito in comunione di beni con la moglie). Alla questione relativa agli effetti che il contratto produce nei confronti dei terzi è dedicato il paragrafo successivo nel quale l’Autore, con modi alquanto sbrigativi, liquida la questione della ragione del divieto di produzione, da parte del contratto, di effetti nei confronti dei terzi facendo riferimento al consenso⁴¹.

Con modalità più articolate e meno sbrigative, Domat, come anticipato, rinviene la ratio del principio di relatività contrattuale nella libertà contrattuale, per cui, solo il consenso può consentire che dalla volontà del soggetto possano scaturire effetti nella sfera giuridica altrui⁴².

Nella sostanza, in modi diversi, gli autori sopra citati riprendono le fonti romane tradizionale e le riducono, per così dire “alla ragione”⁴³ dell’universo giusnaturalista. Alla fine del settecento, infatti, la dottrina tradizionale era convinta che le fonti romane tradizionali, sulla base del presupposto secondo cui il contratto poteva produrre effetti solamente nei confronti delle parti contraenti, o vietassero qualunque stipulazione a favore di terzi, oppure fossero indifferenti ad eventuali effetti nocivi del contratto nei confronti dei terzi.

Nel corso dell’ottocento, con l’avvento dell’era delle codificazioni, i legislatori europei si sono interrogati sulla questione della valenza dinamica del contratto verso i terzi ed hanno compiuto un’operazione logico-argomentativa composta di tre punti essenziali. Innanzitutto, sono partiti dalla regola tradizionale e generale secondo cui il contratto non può produrre alcun effetto nei confronti dei terzi. In secondo luogo, hanno individuato ed analizzato le varie eccezioni al suddetto principio generale presenti nei diversi ordinamenti. Ed, infine, hanno, forse erroneamente, totalmente escluso, facendo prevalere l’idea della norma come fonte codificata, una qualsivoglia considerazione di ciò che, effettivamente, avveniva nella prassi contrattuale, commerciale e giurisprudenziale dove, già all’epoca, il rapporto fra contratto e terzo era caratterizzato da una serie, più o meno cospicua, di eccezioni al principio generale secondo cui il contratto non può, per sua natura, produrre alcun effetto verso i terzi⁴⁴.

Pertanto, le codificazioni ottocentesche sono la risultante del pensiero giusnaturalista che, in materia di effetti del contratto verso i terzi, si articola nella predisposizione del rigoroso principio di relatività connesso con lo, speculare, principio secondo cui il contratto ha forza di legge fra le parti.

Alla luce di quanto finora detto, verranno, di seguito, analizzate, partendo dall’ordinamento francese che, come detto all’inizio del paragrafo, per primo ha codificato il principio secondo cui il contratto non può produrre effetti nei confronti dei terzi, le esperienze dei diversi paesi europei in ordine all’affermazione ed allo sviluppo del principio di relatività degli effetti contrattuali.

2. L’esperienza francese.

L’articolo 1165⁴⁵ del Code civil napoleonico del 1804 ha consacrato, nell’ambito dell’ordinamento francese, il principio di relatività degli effetti del contratto. Esso così recita:” Les convenions n’ont effet qu’entre les parties contractantes; elles ne nuisent point aux tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’article 1121”.

Il principio di cui all’articolo 1165 del Code civil, come diretta espressione del brocardo latino res inter alios acta aliis neque nocere, neque prodesse potest, appare chiaro nel suo rigorismo: gli effetti del contratto sono limitati ai soli soggetti che lo hanno concluso ed, eccezionalmente, lo stesso può essere stipulato, secondo la volontà delle parti, a beneficio dei terzi secondo quanto stabilito all’articolo 1121 che disciplina, nell’ambito dell’ordinamento francese, il contratto a favore del terzo (stipulation pour autri).

La dottrina francese tradizionale ritiene che il principio di relatività del contratto sia, insieme ai concetti di libertà contrattuale e di forza obbligatoria, il giusto corollario del principio, fondamentale in materia contrattuale, dell’autonomia privata (autonomie de la volonté)⁴⁶.

Prima di procedere all’analisi comparatistica del diritto francese in materia di effetti del contratto nei confronti dei terzi, appare opportuno ed interessante soffermarsi brevemente sulle difficoltà, incontrate dai giuristi francesi, nell’attribuzione della qualifica di parte o di terzo. La distinzione fra parte e terzo, come vedremo, in primo luogo, si fonda sulla considerazione dei diversi effetti giuridici prodotti dal contratto ed, in secondo luogo, ci permetterà di misurare l’importanza della divisione dottrinale presente all’interno del sistema giuridico francese.

Nell’ambito del diritto francese, la nozione di terzo rispetto al contratto ha un significato diverso a seconda del testo considerato⁴⁷: essa, infatti, si riferisce a soggetti diversi quando si parla di simulazione (articolo 1321 Code civil) rispetto, per esempio, a quando si considerino gli effetti della pubblicità fondiaria (articolo 30 del decreto del 4 gennaio 1955).

All’interno del contenuto dell’articolo 1165 code civ., l’unica cosa certa è che la nozione di terzo si oppone a quella di parte. Nonostante ciò, però, la dottrina francese è fortemente divisa in ordine ai principi ed ai criteri fondanti la suddetta distinzione concettuale.

Un dato di fatto, su cui quasi tutti gli autori convengono, consiste nel carattere evolutivo della categoria di parte del contratto che, come conseguenza, comporta una prima differenziazione tra le cosiddette parti contrattuali (parties contractantes) – che sono coloro che hanno concluso il contratto e sono assoggettati alle obbligazioni che da esso derivano – e coloro che sono divenuti parti o hanno perso tale qualifica dopo la stipulazione del contratto stesso. È, infatti, evidente che, una volta concluso un contratto ad esecuzione successiva certi terzi possono divenire parti e, viceversa, certe parti possono divenire terzi⁴⁸.

Se sulla questione concernente il carattere evolutivo della categoria di parte del contratto la dottrina francese appare unanime, molto più delicata è la questione relativa alla eterogeneità della categoria di parte. Si parla di eterogeneità nel senso di ritenere che fra le persone che hanno concluso il contratto e quelle che sono totalmente estranee ad esso, esistono tutta una serie di situazioni intermedie. Su quest’ultimo punto si sostanzia lo scontro della dottrina che è divisa sul se e sul come definire e distinguere le diverse situazioni intermedie.

A tal proposito, occorre partire dalla distinzione fra opponibilità ed effetti obbligatori del contratto. L’opponibilità è la proprietà generale del contratto che ha come conseguenza il fatto che la “convention est opposable à tous, et que se effets doivent etre respectés par tous⁴⁹”. Viceversa, se dal contratto scaturiscono effetti obbligatori, solo le parti sono, tendenzialmente, tenute a rispettare tali effetti obbligatori. In realtà, però, lo stesso articolo 1165 del code civ. non preclude ai terzi la possibilità di avvalersi della situazione giuridica creata dal contratto, così come le parti stesse possono opporre ai terzi l’esistenza del contratto da loro voluto⁵⁰.

Il punto sul quale la dottrina francese si scontra riguarda, nella sostanza, l’individuazione dei soggetti che sono, per così dire, sottomessi all’efficacia vincolante del contratto.

A tal proposito, nella dottrina d’oltralpe si sono sviluppate, negli ultimi decenni, due diverse correnti.

Secondo alcuni⁵¹, il criterio essenziale per procedere alla distinzione fra parti e terzi rispetto al contratto è quello della volontà. Pertanto, la qualifica di parte è riservata, in linea di massima, a coloro che hanno voluto il contratto medesimo. Gli autori che sostengono questa posizione procedono poi alla distinzione fra “parties contractantes” – che sono quelle che hanno concluso il contratto – e “parties liées” –che sono coloro che, per “une manifestation de volonté, le sujet d’un effet obligatoire⁵² ma non del contratto alla conclusione del quale non hanno partecipato – si pensi, per esempio al beneficiario di un contratto a favore di terzi, a coloro che hanno aderito ad un contratto collettivo, al cessionario di un contratto.

Secondo questa impostazione i terzi, a loro volta, si distinguono in “tiers liés” (terzi correlati) – che sono coloro che, pur non avendo voluto il contratto, ne sono comunque vincolati (si pensi, per esempio, all’acquirente di un’impresa che è obbligato a continuare i contratti di lavoro stipulati dal precedente proprietario) – e “tiers non liés” – che sono coloro che non subiscono l’efficacia vincolante del contratto ma solamente la sua generale opponibilità.

Altri autori più numerosi preferiscono attenersi alla gradazione, operata dalla dottrina francese tradizionale, fra “parties vraies” (parti vere) e “tiers absolus” (terzi assoluti) che risultano totalmente estranei al contratto e sono, come tali, indifferenti a qualunque effetto obbligatorio. Pertanto, secondo questa impostazione, le parti sono coloro che hanno partecipato alla conclusione del contratto o che hanno, in seguito, acquistato la qualità di parte medesima (per esempio, gli aventi diritto a titolo universale, gli eredi di una delle parti, i cessionari del contratto). Viceversa, i “tiers absolus” son coloro che risultano totalmente estranei al rapporto contrattuale secondo quell’idea di prossimità con il contratto che sta alla base del concetto di gradazione suddetto.

Fra le parti vere e proprie ed i terzi assoluti, esistono, secondo tale impostazione tradizionale, una serie di categorie intermedie che individuano quei soggetti che “sont concernées, d’une manière ou d’une autre, par la convention⁵³”. I sostenitori di questa corrente dottrinale sono soliti distinguere all’interno delle diverse categorie intermedie in virtù di criteri soggettivi legati alla volontà delle parti (si pensi, ad esempio, all’ipotesi classica del contratto a favore di terzo di cui all’articolo 1121 del code civ.), oppure in virtù di criteri oggettivi ed indipendentemente da una qualsiasi volontà delle parti⁵⁴.

Volendo esprimere un parere sulle due diverse correnti dottrinali sviluppatesi nella dottrina francese in merito alla classica distinzione fra parte e terzo, si può ritenere che la prima delle due impostazioni sopracitate, pur essendo sostenuta da un numero minore di autori, ha, comunque, diversamente dall’impostazione maggioritaria, il merito di permettere una distinzione fondata sul criterio volontaristico. In altre parole, tale tesi dottrinale esprime, in modo abbastanza chiaro, la distinzione esistente fra le parti (contrattuali e relative⁵⁵) ed i terzi toccati, in senso attivo o passivo, dagli effetti obbligatori del contratto; essa permette, nella sostanza, di comprendere come, al di là del rigorismo espresso dallo stesso articolo 1165 code civ., gli effetti obbligatori del contratto non riguardano esclusivamente le parti dello stesso.

Indipendentemente dalle diverse correnti dottrinali sviluppatesi in materia, mi sembra più opportuno, comunque, sottolineare che esistono, nell’ambito dell’ordinamento giuridico francese (e lo stesso ragionamento, come vedremo, può essere esteso a tutti gli ordinamenti giuridici moderni), diverse ragioni di essere, più o meno direttamente, coinvolti negli effetti di un contratto da altri stipulato. Per questo motivo, la varietà delle eccezioni al principio di relatività degli effetti del contratto, difficilmente possono essere catalogate entro rigide categorie così che, sulla scorta di quest’ultima considerazione, alcuni coerentemente preferiscono enumerare la vastità dei casi senza, però, pervenire ad una loro rigida classificazione⁵⁶.

Dopo aver fatto la precisazione di cui sopra, riprendiamo il discorso in ordine al contenuto dell’articolo 1165 code civ. ed alla effettiva valenza del principio di relatività degli effetti contrattuali nell’ambito dell’ordinamento francese.

In origine, e per gran parte del XIX secolo, l’articolo in commento veniva interpretato in maniera rigida e rigorosa nel senso che si escludeva, categoricamente, che il contratto potesse produrre un qualsiasi effetto nei confronti dei soggetti diversi dalle parti originarie.

La prima inversione di tendenza, rispetto alla posizione restrittiva espressa nel corso dell’ottocento, si ebbe con la decisione della Corte di Cassazione francese del 22 giugno 1864, la quale adottava, in anticipo rispetto alla dottrina, la fondamentale distinzione fra forza obbligatoria ed opponibilità del contratto⁵⁷. In altri termini, la decisione in commento fonda la distinzione suddetta sulla considerazione che i diritti soggettivi resterebbero alla mercè dei terzi se gli atti che li producono avessero valore soltanto nei confronti delle parti contraenti, le quali sarebbero, altrimenti, impossibilitate ad ottenere un titolo giuridico che protegga la loro posizione nei confronti dei terzi.

La distinzione fra effetti obbligatori ed opponibilità del contratto, dalla quale deriva un’interpretazione limitata del principio di relatività di cui all’articolo 1165 code civ., è stata, definitivamente, teorizzata dalla dottrina francese degli anni trenta del secolo scorso⁵⁸. Sulla base di questo nuovo orientamento, quindi, il principio di relatività circoscrive gli effetti obbligatori alle parti del contratto che sono le uniche che possono essere qualificate come soggetti attivi o passivi del contratto medesimo. D’altra parte, sulla scorta della distinzione fra effetti obbligatori e opponibilità del contratto, l’articolo 1165 code civ. non costituisce ostacolo alla opponibilità delle situazioni giuridiche che scaturiscono dal contratto nei confronti di chiunque.

La dottrina francese contemporanea, come già accennato in altra parte di questo paragrafo, aderisce completamente alla suddetta distinzione sostenendo che i principi di relatività ed opponibilità non sono separabili ma, viceversa, devono essere considerati in maniera complementare⁵⁹, arrivando fino a fondare su di essa la diversificazione, nell’ambito del rapporto contrattuale, fra parti e terzi.

Come già detto, il principio di relatività conosce, nell’ambito dell’ordinamento francese, una serie di eccezioni alle quali si collega, inevitabilmente, l’attuale inadeguatezza della radicale lettura del principio espresso dall’articolo 1165 del codice napoleonico.

Soffermiamoci, innanzitutto, sulle classiche eccezioni al principio di relatività contemplate dall’ordinamento francese. Una di esse è espressamente enunciata dall’articolo 1165 code civ. il quale fa salvo il caso previsto all’articolo 1121 code civ., il quale, a sua volta, disciplina la figura del contratto a favore di terzo. Nello specifico, l’articolo 1121 code civ. testualmente recita: “On peut pareillement stipuler au profit d’un tiers, lorsque telle est la condition d’une stipulation que l’on fait pour soi-meme ou d’une donation que l’on fait à u autre.

Celui qui a fait cette stipulation ne peut plus la revoquer, si le tiers déclaré vouloir en profiter”.

Come gran parte delle norme contenute nel codice napoleonico, anche l’articolo in commento trae origine dal diritto romano. Nell’ambito del diritto romano tradizionale, in virtù del, più volte citato, principio alteri nemo stipulari potest, era fatto divieto di stipulazione a favore del terzo. In realtà, vista la struttura patriarcale della famiglia romana nell’ambito della quale tutti i componenti erano considerati come un unico soggetto di diritto, si ammettevano stipulazioni a favore di soggetti terzi. Altre eccezioni al divieto suddetto erano poi ammesse nella prassi attraverso il ricorso all’interposizione fittizia di persona o alla stipulatio poenae.

Successivamente, sotto l’impulso dei glossatori, la stipulazione a favore di terzo veniva ammessa ogniqualvolta essa costituiva la condizione di una prestazione eseguita dalla stipulante⁶⁰.

Il divieto di stipulazione a favore di terzo ritrovava, poi, il suo vigore, nell’ambito della dottrina francese del XVII secolo, la quale, ispirandosi al diritto romano classico, sosteneva la nullità del contratto a favore di terzo sulla scorta della mancanza di interesse da parte dello stipulante. Con la conseguenza che tale figura contrattuale era, per converso, considerata valida solamente nel caso in cui fosse configurabile un interesse di carattere patrimoniale in capo allo stipulante⁶¹.

Il legislatore napoleonico, quindi, recepisce gli insegnamenti della suddetta dottrina ammettendo, a titolo del tutto eccezionale, il contratto a favore di terzo secondo un’impostazione contrassegnata dall’individualismo – tipico dell’impostazione giusnaturalistica – e dall’autonomie de la volonté⁶².

Successivamente all’entrata in vigore del codice civile del 1804, l’evoluzione della figura della stipulation pour autrui è stata portata avanti, soprattutto, grazie all’opera della giurisprudenza. A livello giurisprudenziale, la prima inversione di tendenza si è avuta con una sentenza della Cour de Cassation del 1888, la quale sostiene che, per garantire la validità del contratto a favore di terzo, è sufficiente che lo stipulante abbia un interesse di qualsiasi natura (materiale o morale).

Nella sua attuale fisionomia, il contratto a favore di terzo costituisce, sia per la dottrina che per la giurisprudenza francese una modalità autonoma di costituzione di un diritto a vantaggio di un terzo, la quale si manifesta attraverso l’indipendenza del diritto del beneficiario rispetto alle relazioni personali fra stipulante e promittente⁶³.

Altra eccezione, per così dire, codificata al principio di relatività degli effetti del contratto è rappresentata, nell’ambito dell’ordinamento francese dalla cosiddetta action directe, attraverso la quale un soggetto si avvale di un rapporto contrattuale che intercorre tra il proprio debitore ed il debitore di quest’ultimo, rispetto al quale, evidentemente, assume la posizione di terzo⁶⁴.

Il Code civil disciplina espressamente tre ipotesi di azione diretta (articolo 1753 Code civ.; articolo 1798 Code civ.; articolo 1994 Code civ.). Tuttavia, i primi commentatori del codice napoleonico ritennero che il riconoscimento di un’action directe a favore dei creditori fosse, in realtà, il frutto di un’interpretazione non corrispondente alla lettera della legge ed all’intenzione del legislatore. Successivamente, ragioni di equità indussero, sia la dottrina che la giurisprudenza d’oltralpe, ad ammettere la validità dell’action directe, superando, quindi, l’ostacolo rappresentato dal principio di relatività del contratto di cui all’articolo 1165 del codice del 1804⁶⁵.

Più recentemente, la dottrina, alla luce dell’importanza che la figura in commento ricopre nell’ambito del diritto positivo francese, ha ritenuto che essa “constitue une autentique régle juridique qui, mettan en oeuvre le principe de justice commutative, a pour but de corriger le rigueur des principes de relativité des contrats […]⁶⁶.

Concludendo questa breve analisi del diritto francese in materia di relatività degli effetti contrattuali, occorre osservare che, al di là delle eccezioni sopra citate e contenute nell’ambito del codice napoleonico, la radicale affermazione contenuta nell’articolo 1165 Code civ. si è mostrata, negli anni, inadeguata rispetto alle esigenze attuali del diritto contrattuale che ha, inevitabilmente, dovuto fare i conti con la suddivisione delle attività produttive e distributive, il che ha comportato una moltiplicazione dei soggetti coinvolti nell’operazione economica e, di conseguenza, nel contratto. A ciò, si deve aggiungere che il contratto, non è più visto come uno strumento per la realizzazione di interessi individuali, ma come fenomeno socialmente rilevante, tant’è che la dottrina francese ammette, ormai, che “les contrats et les situations juridique contractuelles peuvent, en tant que fait sociaux, etre opposés aux tiers par les parties, et meme par le tiers aux parties⁶⁷.

Sarà, probabilmente, per queste ragioni che l’Assemblea Plenaria della Corte di Cassazione francese ha, con una sentenza del 2006⁶⁸, rimesso in discussione il principio di relatività degli effetti del contratto. Nello specifico la Corte ha affermato, in maniera abbastanza lapidaria, che il terzo “può invocare sulla base della responsabilità extracontrattuale, un inadempimento contrattuale dal momento che tale inadempimento gli ha causato un danno”. La questione, comunque, verrà trattata più approfonditamente nella terza parte quando verranno affrontate le questioni attinenti alla figura del contratto a danno di terzo.

3. L’esperienza tedesca.

Il diritto tedesco, diversamente da quello italiano e francese, pone al centro del discorso, non il contratto, ma la dichiarazione di volontà. Per questa ragione, l’analisi della dichiarazione di volontà non necessita di una presa di posizione in ordine al problema degli effetti di tale dichiarazione nei confronti dei terzi. Pertanto, se, come abbiamo visto, nell’ordinamento italiano e in quello francese si rinviene una esplicita norma che sancisce la relatività degli effetti del contratto (articolo 1372/2 codice civile italiano; articolo 1165 codice napoleonico), nell’ambito dell’ordinamento tedesco il principio di relatività viene desunto da una serie di norme che ne enunciano determinati aspetti e ne presumono l’accoglimento⁶⁹.

A tal proposito si possono ricordare tre norme del BGB dalle quali è possibile presupporre l’accoglimento, anche nell’ambito del sistema tedesco, del principio di relatività degli effetti contrattuali che, come già detto, non è, nell’esperienza che stiamo analizzando, espressamente sancito. Occorre, in particolare, considerare il contenuto del par. 137 del BGB in base al quale “la facoltà di disporre di un diritto non può essere esclusa o limitata da un negozio giuridico”; del par. 241 del BGB secondo cui “in base al rapporto obbligatorio il creditore ha il diritto di pretendere la prestazione del debitore”; e del par. 305 del BGB il quale stabilisce che “per la costituzione con negozio giuridico di un rapporto obbligatorio e per la modifica del contenuto è necessario un contratto fra gli interessati”⁷⁰.

Come si evince dalla lettera delle norma sopra ricordate, il principio di relatività trova, anche nell’esperienza tedesca, la sua origine nel principio di libertà contrattuale.

Per quanto concerne, invece, gli effetti che il rapporto obbligatorio produce, eventualmente, a favore dei terzi si ritiene che ciò sia strettamente collegato alla massima secondo cui le parti del rapporto non possono essere chiamate a riparare il pregiudizio subito dal terzo. Per quanto riguarda gli effetti a sfavore dei terzi si esclude che i contraenti possano ricorrere alla disciplina del danno extracontrattuale⁷¹.

Storicamente, anche prima dell’entrata in vigore del BGB, e partendo dal presupposto che il principio di relatività costituisce applicazione del generale principio di libertà contrattuale, si sono definiti gli spazi entro cui è possibile ammettere delle deroghe al principio in commento riconoscendo l’incidenza dell’attività negoziale nella sfera giuridica dei terzi.

Per quanto concerne la produzione di effetti favorevoli nei confronti del terzo, sotto l’impulso del pensiero giusrazionalista⁷² – in virtù del quale la contrattazione è governata dalla regole del volontarismo – che fa dell’intento delle parti la ragione giustificatrice del vincolo, si sviluppa la cosiddetta Acceptations-theorie con la quale si legittima la produzione di effetti obbligatori in capo al terzo che accetti di esserne il destinatario⁷³.

Il principio sopra citato viene accolto, per la prima volta, dal codice bavarese del 1756⁷⁴ e, successivamente, dal codice prussiano che, però, non richiede la necessità di un interesse del terzo a divenire titolare del credito⁷⁵.

La svolta definitiva avviene, però, con la codificazione tedesca del 1896 che, ai paragrafi 328 e ss. del BGB⁷⁶ non richiede l’accettazione del terzo e stabilisce che la posizione di quest’ultimo deve desumersi dalle circostanze del caso ed, in particolare, dalla scopo del contratto.

Nei paragrafi 328 e ss. del BGB il contratto a favore di terzo (Vertrag zugunsten Dritter) viene preso in considerazione con riferimento esclusivo agli effetti obbligatori, in virtù di ciò, la giurisprudenza risalente ha escluso che il contratto in esame possa produrre effetti reali comportanti il trasferimento o la modificazione di un diritto esistente⁷⁷ .

Una parte della dottrina non condivide l’orientamento espresso in sede giurisprudenziale ed ammette, in modi diversi, la possibilità per il negozio a favore di terzo di produrre effetti reali⁷⁸.

Il BGB, dopo aver previsto la figura generale del contratto a favore di terzo (paragrafi 328 e ss.) disciplina l’istituto con riferimento a specifiche tipologie negoziali: il riferimento riguarda, in particolare, la materia assicurativa che ha costituito, anche nell’ordinamento tedesco, il terreno fertile per lo sviluppo della contrattazione a favore del terzo. In particolare, in materia di assicurazione sulla vita e rendita vitalizia, nel par. 330 del codice tedesco si specifica che, nei casi dubbi, il terzo, non assume semplicemente la posizione di destinatario della prestazione, ma acquisisce il diritto di pretendere la prestazione medesima.

La distinzione fra terzo semplice destinatario della prestazione a suo favore (cd. ermachtigende Vertrage zugunstens Dritter) e terzo inteso come titolare del diritto di pretendere l’adempimento della prestazione medesima (berechtigende Vertrage zugunsten Dritter), ha rappresentato il centro di un, ulteriore, dibattito intorno alla figura che stiamo esaminando. Dibattito che ha condotto a ritenere che, nell’ambito della figura del negozio a favore di terzo, la posizione di quest’ultimo debba essere avvicinata a quella dell’obbligato attivo giungendo fino ad escludere la configurabilità della figura in esame nelle ipotesi in cui il terzo sia considerato come semplice destinatario della prestazione⁷⁹.

Altra deroga al principio di relatività degli effetti contrattuali la si rinviene, nell’ambito del sistema tedesco, in quelle ipotesi che si sostanziano in una posizione di vantaggio per il terzo il quale viene preso in considerazione, da parte dell’ordinamento, in quanto “soggetto debole”.

Tali ipotesi si verificano, per esempio, in materia di locazione di beni immobili: ai paragrafi 571, 580 e 581 del BGB è, infatti, previsto che, dopo la consegna del bene al conduttore, la sua eventuale alienazione non interrompe il rapporto che il conduttore medesimo ha con il bene in locazione (Xxxx bricht nicht Miete). La regola, appena espressa, in un primo momento non era stata inserita all’interno del codice in quanto si riteneva che essa costituisse una deroga, per così dire, eccessiva rispetto ai principi tradizionali di origine romanistica. Successivamente, la soluzione fu accolta nella versione definitiva del BGB proprio in ragione della necessità di tutelare i soggetti più deboli del rapporto.

Alla stessa idea di tutela dei soggetti deboli si ispira anche il contenuto del paragrafo 613/a del BGB secondo cui l’alienazione dell’azienda non interrompe i rapporti di lavoro subordinato contratti dal precedente titolare⁸⁰.

L’esempio più importante di deroga al principio di relatività degli effetti del contratto è rappresentato, nell’esperienza tedesca dal cosiddetto contratto con effetti protettivi nei confronti del terzo (Vetrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter) che, come vedremo meglio in altra parte⁸¹, riconoscono al terzo, estraneo al rapporto contrattuale, il diritto di pretendere l’esecuzione delle obbligazioni secondarie che attengono all’esatta esecuzione del contratto medesimo. La figura del contratto con effetti protettivi trae la sua origine come correttivo ad alcuni limiti del sistema tedesco di responsabilità extracontrattuale. Il riferimento, nello specifico, è al contenuto del par. 831 del BGB il quale stabilisce che chi ricorre ad ausiliari si sottrae alla riparazione dei danni da questi provocati se riesce a provare di averli selezionati e sorvegliati con diligenza (una regola diversa è prevista, invece, nell’ambito della responsabilità contrattuale, dal par. 278 del BGB che non prevede, a favore di colui che ricorre ad ausiliari, alcuna prova liberatoria).

I primi esempi di contratti con effetti protettivi verso i terzi si rinvengono durante i primi anni di vigenza del codice tedesco. In particolare, con una sentenza del 1915 il giudice di legittimità utilizza la figura in esame per riconoscere il risarcimento dei danni subiti dal passeggero di un’auto pubblica che non risultava parte del contratto di trasporto. Nello stesso senso, un paio di anni più tardi lo stesso giudice utilizzava la medesima argomentazione per risolvere un caso nel quale il conduttore ed i suoi familiari avevano subito un danno a seguito della cattiva esecuzione di un opera commissionata dal proprietario dell’immobile locato⁸².

Nel corso degli anni la figura in esame ha cosciuto un importante sviluppo sia dottrinale e giurisprudenziale⁸³. Negli anni più recenti si è, poi affermato che, per poter accedere allo strumento del contratto di protezione del terzo è necessario sia che quest’ultimo si trovi nella medesima situazione di pericolo che incombe sul contraente, sia che il creditore abbia un interesse alla protezione del terzo stesso. Significativa è stata, anche, l’utilizzazione della figura in commento per richiedere la riparazione dei danni meramente economici⁸⁴.

Per quanto concerne, invece, gli effetti del contratto sfavorevoli al terzo la regola della relatività contrattuale concerne, soprattutto, le conseguenze negative che il negozio può produrre nei confronti di soggetti estranei al rapporto. Questa massima, secondo l’ordinamento tedesco, trae la sua giustificazione fondamentale nell’articolo 2 del GG che così statuisce: “Xxxxxx ha il diritto alla libera espressione della sua personalità, nella misura in cui non lede i diritti altrui”⁸⁵.

La regola secondo cui il contratto non può produrre effetti sfavorevoli nei confronti dei terzi non ammette eccezioni neppure nelle ipotesi in cui al terzo venga richiesta una determinata prestazione⁸⁶.

Al contrario, non vengono considerate contrarie al principio di relatività degli effetti contrattuali quelle ipotesi in cui il contratto, venendo in rilievo come fatto giuridico, produce conseguenze, solo di fatto, negative nei confronti del terzo (si tratta delle cosiddette ipotesi di Vertrage mit faktische Lastwirkung gegenuber Dritte). Tale categoria ha costituito uno dei punti fermi dell’esperienza giuridica tedesca ed ha assunto una certa rilevanza in riferimento al tema del controllo sul contenuto degli atti negoziali. In altri termini, nei casi in cui un simile potere di controllo è ammesso, si possono individuare delle ipotesi in cui l’ordinamento interviene su contratti solo di fatto pregiudizievoli verso i terzi. In particolare, vengono fatti rientrare in quest’ultima categoria i patti di esclusiva, il contratto di licenza, gli accordi sul prezzo di vendita⁸⁷ .

Da quanto detto finora, emerge che nell’ambito del sistema tedesco la questione degli effetti del contratto nei confronti dei terzi è, inscindibilmente, connessa con la disciplina della responsabilità extracontrattuale. Xxxxxxx già detto come lo sviluppo della figura del contratto con effetti protettivi sia collegato alle lacune della normativa in materia di responsabilità civile. A ciò si deve aggiungere che molte delle deroghe al principio di relatività contrattuale, se così possiamo dire, servono ad incrementare il fenomeno della tutela extracontrattuale del credito (si pensi, alle ipotesi, sopra citate, di tutela del terzo che solo di fatto sia stato pregiudicato da un contratto). La dottrina e la giurisprudenza tradizionale tendono, al contrario, a celare tale collegamento tra le due materie adottando un’interpretazione puramente individualistica del sistema di responsabilità civile. In realtà, tale interpretazione è, da un lato, fortemente legata ad una lettura formalistica del dato giuridico e, dall’altro lato, lontana da ciò che avviene nella prassi⁸⁸.

4. L’esperienza inglese.

Nell’esperienza inglese lo studio del percorso che ha portato all’affermazione della relatività degli effetti contrattuali risulta molto interessante. Innanzitutto, la formula della relatività viene, nel diritto inglese, in un primo momento accolta nei manuali dedicati allo studio della posizione delle parti nel processo⁸⁹. Solo successivamente il tema viene affrontato dalla manualistica dedicata ai contracts.

Chiaramente, l’analisi dell’esperienza inglese in materia di effetti del contratto nei confronti dei terzi deve partire dal presupposto che il contract inglese è figura non coincidente con il contratto italiano o con il contrat francese⁹⁰. Pertanto, la versione inglese del principio, di origine continentale, secondo cui “il contratto ha effetto solo fra le parti” deve incorporare il riferimento alla teoria della consideration.

Nell’esperienza inglese, il riferimento alla possibilità che gli effetti del contratto possano toccare interessi e posizioni diverse da quelle dei soggetti che hanno, formalmente, partecipato alla formazione dell’atto, è stato considerato, sia a livello dottrinale sia a livello giurisprudenziale, partendo da un duplice dato. In primo luogo, il dato, per così dire, tradizionale comune a tutte le esperienze giuridiche moderne, secondo cui il contratto può avere effetti soltanto nei confronti delle parti contraenti; in secondo luogo, il dato, caratteristico del sistema che stiamo analizzando, che vede nello scambio l’anima e il dato fondante che attribuiscono giuridicità al contratto medesimo⁹¹.

La formula che esprime con chiarezza la duplicità di riferimento, sopra esposta, è quella che rinviene nella privity of contract e nella consideration le basi fondamentali della questione concernente la possibilità per il contratto di produrre effetti nei confronti dei terzi.

Come appena accennato, il primo dato fondamentale che sta alla base della disciplina della materia che stiamo affrontando, è rappresentato dalla celebre regola della privity of contract.⁹². Sarebbe, probabilmente, sbagliato e superficiale cercare di spiegare la regola di cui sopra identificandola con ciò che è presente in altri ordinamenti: ad esempio sarebbe riduttivo semplicemente cercare di raffrontare la regola della privity of contract con il principio affermato dall’articolo 1372/1 del codice civile italiano o dall’articolo 1165 del Code civil francese.

La dottrina della privity of contract si esprime in termini di efficacia soggettiva del contratto nel senso che “a contract cannot (as a general rule) confer rights or impose obligations arisinge under it on any person except the parties to it”⁹³.

A quanto sopra detto, occorre aggiungere che, in verità, il diritto inglese appare molto più ostile nei confronti della possibilità di estensione degli effetti (positivi o negativi) del contratto ai terzi e ciò, sotto certi aspetti, è dovuto allo stretto legame che questa prima regola ha con l’istituto della consideration. In altre parole, il diritto inglese, ancora oggi, cerca di mantenere, per quanto possibile, intatta la propria sostanziale chiusura nei confronti di soluzioni che mettano in crisi l’impianto infranegoziale degli effetti contrattuali; tale rigorosa posizione è il frutto del congiunto operare del principio della privity of contract con l’istituto della consideration⁹⁴.

Prima di procedere alla individuazione del percorso, teorico e giurisprudenziale, seguito dell’ordinamento inglese nella materia che stiamo trattando, è, dunque, opportuno soffermarsi sulla nozione di consideration⁹⁵. Essa, svolge, ormai pacificamente, un ruolo selettivo dei contratti e dei rapporti obbligatori sotto un duplice lato. Da una parte, essa serve come linea di demarcazione fra contratti onerosi e contratti gratuiti; dall’altra parte, essa svolge un ruolo determinante nella individuazione dei benefici e degli svantaggi reciproci, derivanti dallo scambio di promesse fra le parti che l’ordinamento reputa fondamentale per la nascita di un valido contract. A ciò si deve aggiungere che l’istituto in commento svolge anche una funzione determinante nella selezione degli interessi meritevoli di tutela giuridica.

Riassumendo, quindi, l’istituto della consideration rinviene il suo nucleo centrale nella corrispettività degli scambi dovuta alla necessaria compresenza, nell’ambito della struttura contrattuale, di un profilo di incremento e di uno, speculare, profilo di decremento patrimoniale.

Partendo dalla suddetta impostazione concettuale si individua una della principali ragioni della visione restrittiva, promossa dal diritto inglese, nei confronti della relatività contrattuale: eventuali effetti (favorevoli o sfavorevoli) che la vicenda contrattuale potrebbe determinare nei confronti della sfera giuridica del terzo sarebbero, infatti, privi della necessaria corrispettività richiesta dalla consideration. Nella sostanza, legittimare l’ampliamento indiscriminato degli effetti contrattuali nei confronti di soggetti estranei allo scambio di promesse tipico del contract, significherebbe perpetrare una grave lesione al principio della consideration secondo cui, come già detto, ogni posizione nascente dal contratto deve trovare la sua giustificazione in una situazione uguale e contraria che renda effettivo lo scambio di promesse sotteso ad un contract valido.

Spostando il discorso dal punto di vista del terzo, quest’ultimo non può acquistare diritti od assumere obblighi nascenti dal contratto perché egli è, nella sostanza, estraneo alla consideration intercorrente fra i contraenti⁹⁶.

La concezione restrittiva del diritto inglese emerge, innanzitutto, in riferimento agli effetti del contratto favorevoli ai terzi. Se, infatti, gli ordinamenti continentali, in modi diversi, hanno attribuito validità al contratto a favore di terzo, l’ordinamento inglese è rimasto, per lungo tempo, ancorato all’idea rigorosa della impossibilità per il contratto di produrre effetti (anche positivi) nei confronti di soggetti estranei. Secondo i dettami della privity, infatti, la giurisprudenza prevalente ha, per lungo tempo, perpetrato l’idea della esclusione di un qualsiasi effetto contrattuale favorevole al terzo⁹⁷.

La produzione giurisprudenziale in materia sviluppatasi fra la fine dell’ottocento e la prima metà del novecento è stata caratterizzata dalla presenza di numerose e corpose decisioni favorevoli⁹⁸ alla dottrina della privity of contract – che costituivano il filone maggioritario – ed un numero molto minore di decisioni⁹⁹ che si esprimevano a favore dell’acquisto di diritti da parte del terzo a seguito del contratto inter alios.

Di fronte alla posizione rigida espressa, come abbiamo visto, sia a livello dottrinale che a livello giurisprudenziale, il diritto inglese ha sviluppato tecniche, per così dire, alternative al contratto a favore di terzo utili al fine di consentire a soggetti estranei di acquistare diritti a seguito della stipulazione inter alios. Le principali tecniche alternative si rinvengono, ad esempio, nell’ambito della materia dei cosiddetti collateral contracts: si cita, a tal proposito, il caso XxxxXxxx Pier x. Xxxxx Products Ltd. del 1951¹⁰⁰ nel quale Xxxxx aveva affidato dei lavori a Xxxx con l’imposizione, per quest’ultimo, di utilizzare i materiali di Xxxxxxxxx; Xxxx xxxxxxxx i materiali da Xxxxxxxxx, materiali che, però, risultano scadenti con la conseguenza che il prodotto finale presenta dei difetti con pregiudizio per Xxxxx. La Corte, in questa ipotesi, ritiene esistente, oltre ai contratti fra Xxxxx e Caio e fra Caio e Sempronio, anche un collateral contract intercorrente fra Tizio e Xxxxxxxxx avente per oggetto l’impegno di Xxxxxxxxx a garantire la buona qualità dei prodotti offerti e la consideration di Tizio consistente nel vanteggio economico procurato alla controparte a seguito della fornitura dei materiali¹⁰¹. Lo stesso meccanismo si ritrova, anche, nel Consumer Credit Act del 1974 in virtù del quale l’intermediario vincola l’istituto di credito come se vi fosse un contratto collaterale fra banca e consumatore.

Si tratta di ipotesi in cui il terzo non è estraneo al contratto in quanto a seguito del contratto collaterale si crea un rapporto giuridico tra il terzo medesimo ed una della parti del contratto originario. Nella ricostruzione di questa figura la dottrina inglese ha incontrato delle difficoltà nella ricostruzione della consideration che appare, in certi casi, “indiretta, quasi immateriale, senz’altro indipendente da alcun detriment del promise”¹⁰².

Tra le tecniche alternative al contratto a favore di terzo si possono ricordare le ipotesi di agency in cui il terzo può beneficiare di un contratto stipulato da altri se si trova nella posizione di principal e colui che ha stipulato materialmente il contratto e il suo agent¹⁰³.

Altre eccezioni al divieto di stipulazione a favore del terzo si rinvengono nella section 11 del Married Woman’s Property Act del 1982, secondo cui il contratto di assicurazione sulla vita stipulato dal marito a favore della moglie, o dalla moglie a favore del marito, “shell create a trust in favour of the objetcts therein named”: in questo caso ci troviamo di fronte, non ad una violazione del principio generale della privity, ma dell’applicazione di un istituto (il trust) derogatorio dei principi generali¹⁰⁴.

A partire dalla seconda metà degli anni trenta del secolo scorso si è, poi, sviluppata una corrente di riforma del diritto inglese tesa al riconoscimento della validità della contrattazione a favore del terzo. Il primo impulso risale, appunto, al 1937 quando il Law Revision Committee raccomanda il riconoscimento al terzo del diritto di agire in giudizio per ottenere l’adempimento di un contratto con cui le parti avessero inteso conferire, allo stesso, uno specifico beneficio. Il tema è stato preso nuovamente in esame dalla Law Commission con la predisposizione, nel 1965, del primo progetto di riforma del diritto contrattuale inglese che è stato sospeso nel 1973 preferendo procedere alla riforma di materie specifiche, piuttosto che all’introduzione di un codice generale, evidentemente, lontano dall’esperienza di common law. Nel 1991 viene pubblicato il Consultation Paper numero 12 in tema di “Privity of contract: contracts for the benfit of third parties”. Successivamente, nel 1996, la Law Commission pubblicava una relazione dal titolo e dai contenuti identici alla precedente, nella quale si rendeva pubblico il “Contracts Rights of third parties Bill” con il quale si riconosceva la validità della stipulazione a favore di terzo e che ha ricevuto nel 1999 il Royal Assent¹⁰⁵.

Dopo aver analizzato, senza nessuna pretesa di esaustività, il percorso che ha portato, con il Contract Bill del 1996, al riconoscimento della figura del contratto a favore di terzo nell’ambito dell’ordinamento inglese, vediamo qual è la posizione dello stesso in ordine ad eventuali effetti sfavorevoli che il contratto può produrre nei confronti dei terzi.

A tal proposito, occorre partire dal presupposto che corollario della dottrina della privity è che il contratto non può “impose liabilities upon strangers to it”¹⁰⁶

L’ordinamento inglese conosce, tuttavia, una serie di deroghe al principio sopra citato; deroghe sviluppate, soprattutto, in equity ed in via legislativa.

In primo luogo, vanno considerati i cosiddetti restrictive covenants, che sono patti in virtù dei quali un soggetto ottiene il diritto di agire per impedire un certo uso di un fondo. In origine tali tipologie di patti furono accolti con una certa freddezza dalla corti di common law che li ritenevano obbligatori solo inter partes. Lo sviluppo dei covenants si deve, soprattutto, all’equity che propose una disciplina sotto il duplice profilo della trasmissione dell’obbligazione e del diritto¹⁰⁷ a chi fosse succeduto nella posizione dei soggetti originari del patto. L’opponibilità del contratto nei confronti del terzo prende le mosse, nello specifico, da una decisione del 1848¹⁰⁸ in cui si stabiliva che se il peso, derivante dal covenant, è, nelle intenzioni delle parti, gravante, non su loro personalmente, ma sul fondo, allora l’eventuale trasferimento del fondo comporterà anche il trasferimento del gravame a carico del terzo acquirente. In ultima analisi, si ricorda che con la sezione 79 del Law of Property Act del 1925 si è stabilito che i covenants stipulati successivamente all’entrata in vigore della suddetta legge, si presume che siano stipulati dal covenantor anche in nome e per conto dei suoi successivi aventi causa.

Altra eccezione alla privity, per quanto concerne gli effetti sfavorevoli al terzo, viene sviluppata nell’ambito di un filone giurisprudenziale che ha preso le mosse dal caso Xxxxxx v. Gye¹⁰⁹ il quale ha introdotto una fattispecie che poi è stata teorizzata come “wrongful interference with contruactual rights”.

Secondo tale fattispecie, il contratto impone ai terzi una sorta di duty non to interference nella regolare esecuzione di un contratto da altri stipulato. Il problema è quello di stabilire in che modo sia possibile collegare il divieto di interferenza, in capo al terzo, con gli effetti del contratto. In questo contesto, ad esempio, il Privy Council ha ricondotto la posizione del terzo alla figura del constructive trust¹¹⁰. La questione viene, in questa sede, solo accennata e sarà rispresa, per un più attento approfondimento nella parte terza dove verrà, anche, analizzata la figura dell’inducing breach of contract” al fine di verificare le interferenze di tale filone dottrinale e giurisprudenziale nell’ambito dell’ordinamento italiano¹¹¹.

A conclusione del discorso in tema di effetti sfavorevoli, si ricorda che, nell’ambito dell’ordinamento inglese, i diritti del terzo possono essere pregiudicati in una terza ipotesi che si realizza nei casi in cui il sistema tende a privilegiare la protezione dei cosiddetti possessory rights. Secondo la dottrina maggioritaria¹¹², tale materia non è di facile sistemazione e, molto spesso, si fonda su deduzioni a contrario, piuttosto che su affermazioni giurisprudenziali positive. In linea generale si ritiene che il terzo acquirente di un determinato bene possa vedersi opporre l’indisponibilità di quel medesimo bene da parte di un altro soggetto che abbia i due seguenti requisiti: innanzitutto, quest’ultimo deve essere l’attuale possessore del bene; ed in secondo luogo, lo stesso deve aver acquistato, per contratto, un determinato diritto (di godimento, di uso) su quel bene¹¹³.

In conclusione di questa breve analisi del diritto inglese in materia di relatività degli effetti contrattuali, si può affermare che, nonostante i pareri contrari di una certa parte della dottrina più recente, è evidente che la rilevanza della posizione del terzo è ammessa nei rigidi ed angusti confini di operatività dei due istituti essenziali del diritto contrattuale d’oltremanica, ossia la privity of contract e la consideration¹¹⁴.

Occorre, in ultima analisi, considerare che, nel diritto inglese, tutte le volte in cui la posizione del terzo assume rilevanza nell’ambito di una situazione contrattuale che gli è estranea, ciò avviene sulla base di condizioni – specifiche e contingenti (ad esempio, il consenso e la conoscenza di una delle parti contrattuali all’estensione degli effetti del proprio patto nei confronti dei terzi) – tali da impedire che la stessa situazione si verifichi in un contesto diverso. In altre parole, si esclude che una siffatta estensione della dimensione dinamica degli effetti contrattuali possa assumere il carattere della generalità. In questo contesto, si potrebbe, addirittura, fare un parallelo con ciò che avviene nell’ordinamento italiano nel quale, come vedremo meglio nel proseguo della trattazione, il medesimo risultato del diritto anglosassone viene raggiunto mettendo, però, in crisi il dogma della relatività.

5. L’esperienza italiana: dalla codificazione francese al codice civile del 1942.

Come più volte si è detto, il principio di relatività degli effetti del contratto è stato codificato, per la prima volta nell’era moderna, nell’ambito del codice napoleonico del 1804 che, successivamente, ha ispirato le codificazioni ottocentesche dell’Europa continentale.

Oltre all’articolo 1165 (che, come ricordiamo, così recita: “Les conventions n’ont effet qu’entre le parties contractantes; elles ne nuisent point aux tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’article 1121”), nell’ambito del Code civil si rinvengono altre cinque disposizioni che precisano quali siano gli effetti che il contratto può o non può avere nei confronti dei terzi. Si tratta, nello specifico, degli articoli 1119¹¹⁵, 1120¹¹⁶, 1121¹¹⁷, 1122¹¹⁸, 1134¹¹⁹ del Code civil.

In Italia, le sopra citate disposizioni del codice napoleonico sono, in un primo momento, riprese dal Codice del Regno delle Due Sicilie (le norme suddette vengono, rispettivamente inserite agli articoli 1073, 1074 e 1088, comma 1). Nel codice in commento si rinviene, però, una differenza, rispetto alla normativa francese, per quanto concerne la promessa del fatto del terzo, rispetto alla quale si prevede, all’articolo 1074, che, in caso si rifiuto del terzo di eseguire la prestazione, il promissario non ha alcun diritto di regresso, ma semplicemente un diritto ad ottenere un’indennità.

La stessa impostazione è seguita, anche, dal codice parmense il quale agli articoli 1092, 1093 e 1107, pur riprendendo per intero le regole del Code del 1804, introduce, all’articolo 1094, un’importante novità: si prevede, infatti, un’enunciazione generale – che sarà poi inserita nel codice civile vigente¹²⁰ – secondo cui “è valida la stipulazione a vantaggio di un terzo, ogni qualvolta lo stipulante vi abbia interesse”.

Il codice civile albertino¹²¹ riproduce agli articoli 1206, 1207, 1208, 1209 e 1225, anch’esso, le disposizioni del codice francese; riprende all’articolo 1207 la disposizione, contenuta nel codice del Regno delle Due Sicilie, in materia di promessa del fatto del terzo prevedendo un’indennità (e non il diritto di regresso) a favore del promissario qualora il terzo si rifiuti di eseguire la prestazione; infine, diversamente da quanto previsto nelle codificazioni precedentemente citate, modifica la collocazione della disciplina relativa agli effetti del contratto verso i terzi dedicando alla materia un’apposita sezione (la Sezione VI) del testo legislativo in commento.

In particolare, l’articolo 1256 del codice in commento si fonda sul principio generale, elaborato dalla dottrina giusnaturalistica dell’ottocento e fondato sulla regola romanistica alteri stipulari nemo potest, secondo cui “le convenzioni non hanno effetto che tra le parti contraenti; esse non pregiudicano ai terzi, né loro giovano, se non pel caso preveduto dall’art. 1208”. Nel successivo articolo 1257 si introduce l’azione surrogatoria in virtù della quale i creditori possono esercitare tutti i diritti dei loro debitori; mentre all’articolo 1258 si disciplina l’azione revocatoria.

Il codice civile per il Regno d’Italia del 1865¹²², in materia di effetti del contratto nei confronti dei terzi, introduce una modifica rispetto alla disciplina contenuta nel codice napoleonico (si tratta, in realtà, di una delle poche modifiche nella disciplina delle obbligazioni) sia per quanto concerne l’ordine delle disposizioni, sia per quanto concerne il contenuto delle stesse.

Nello specifico, la disciplina della materia è contenuta negli articoli 1123 (corrispondente all’articolo 1134 del codice francese rispetto al quale sostituisce il termine “conventions” con il termine “contratti”), 1127 (corrispondente all’articolo 1122 del Code civ.), 1129 (che riproduce il contenuto degli articoli 1119 e 1121 del Code civ.) del codice in commento.

La disciplina si conclude con l’enunciazione generale contenuta nell’articolo 1130 (che riproduce il contenuto del corrispondente articolo 1165 del codice napoleonico) secondo cui “i contratti non hanno effetto che fra le parti contraenti; essi non pregiudicano né xxxxxxx ai terzi, fuorché nei casi stabiliti dalla legge”.

L’impostazione seguita dal codice del 1865 non va, però, esente da critiche. Uno dei maggiori detrattori è Xxxxx Borsari¹²³, il quale, innanzitutto, nota come la disposizione contenuta nell’articolo 1130 del c.c. avrebbe dovuto essere inserita all’inizio della disciplina degli effetti del contratto nei confronti dei terzi o, quantomeno, avrebbe dovuto essere inserita subito dopo l’enunciazione della vincolatività del contratto nei confronti delle parti.

L’Autore, sopra citato, continua distinguendo fra contratti in danno del terzo e contratti a vantaggio del terzo argomentando la sua posizione sulla base di una serie di esempi tratti dalla tradizione romanistica¹²⁴. Nel Commentario al codice civile del 1865 si osserva, anche, che il terzo non si deve intromettere in una convenzione da altri stipulata; ciò non toglie, però, che la medesima convenzione possa, più facilmente, giovare che non nuocere al terzo¹²⁵.

Xxxxxxx, dopo aver discusso in merito alla posizione degli eredi e degli aventi causa (che non considera parti del contratto¹²⁶), tratta di alcune questioni rilevanti tra le quali spiccano: la stipulazione per altri nel di lui nome; la stipulazione fatta nel nome del terzo da chi non abbia né rappresentanza legittima né mandato. Rispetto a tali problematiche l’Autore precisa, innanzitutto, che non è possibile stipulare per altri nel di lui nome; a ciò aggiunge che, in caso di stipulazione a favore del terzo, il suo diritto consiste nella semplice accettazione al fine di evitare la revoca della stipulazione medesima.

L’analisi della posizione di Xxxxxxx ci permette di comprendere quali fossero, nel corso dell’ottocento, le questioni problematiche relative agli effetti del contratto nei confronti dei terzi.

Se quella, appena, espressa può essere considerata la posizione dottrinale dell’epoca, occorre considerare, con un certo stupore, che, nonostante il rigorismo delle formule codicistiche e lo scarso interesse espresso, in materia, dalla migliore dottrina italiana, si registra un massiccio intervento giurisprudenziale.

La giurisprudenza italiana dell’epoca, infatti, a fronte delle rigorose affermazioni del legislatore ottocentesco, ci offre una ricca casistica che prende posizione su alcuni problemi, che ancora oggi, risultano rilevanti in materia di effetti del contratto nei confronti del terzo¹²⁷.

In primo luogo, la giurisprudenza dell’epoca affronta alcune questioni preliminari. Innanzitutto, si definiscono i terzi e le parti¹²⁸; inoltre, si individuano le cosiddette obbligazioni strettamente personali che, come tali, vengono considerate intrasmissibili e non opponibili ai terzi¹²⁹.

Per quanto attiene all’opponibilit๳⁰, viene, in primo luogo, presa in considerazione la possibilità di opporre, agli aventi causa di uno dei contraenti, un patto a termine. In merito a tale ipotesi, la giurisprudenza (fra la fine dell’ottocento e gli inizi del novecento) ritiene che non si opponibile, agli aventi causa di una delle parti, il patto di cessione di privativa industriale o di brevetto di invenzione, qualora esso sia privo di data certa¹³¹. Viceversa, si ritiene opponibile il patto di riscatto contro l’avente causa del compratore¹³².

Dubbi sussistono, invece, in merito all’opponibilità del pactum altius non tollendi¹³³; mentre si ritiene inopponibile al terzo il pactum de non petendo, qualora non risulti il consenso del terzo¹³⁴.

La giurisprudenza più copiosa dell’epoca subito successiva all’entrata in vigore del codice civile unitario del 1865, riguarda la figura del contratto a favore di terzo. Nonostante che il principio, secondo cui “nessuno può stipulare in suo proprio nome fuorché per sé medesimo” (articolo 1228 c.c. 1865) venga inteso in modo rigoroso, si applica, altrettanto ampiamente, la deroga dei contratti a favore di terzi. Tale figura viene considerata come eccezione rispetto alle regole tradizionali di origine romanistica che escludevano, come più volte ribadito, che il contratto potesse produrre effetti – favorevoli o sfavorevoli – nei confronti dei terzi. La giurisprudenza dell’epoca, per giustificare tale deroga, ricorreva ad artifici e integrazioni normative: nello specifico, si riteneva che “i patti a favore di terzi fossero stipulati nell’interesse di uno dei contraenti”, oppure si riteneva che essi costituissero “la condizione di una convenzione”¹³⁵.

Indipendentemente dalla massiccia produzione giurisprudenziale, nel periodo, in commento, non sono comunque chiari i confini della figura: una parte della giurisprudenza, infatti, riteneva che la stipulazione a favore di terzo fosse assimilabile ad una “ricognizione a favore del terzo del debito dello stipulante che è tenuto ad eseguirla”¹³⁶; altra parte della giurisprudenza sostiene che il diritto del terzo abbia carattere di liberalit๳⁷; altri ancora ammettono che la dichiarazione unilaterale possa produrre effetti a favore di terzi¹³⁸.

Al di là dei dubbi sopra menzionati la giurisprudenza era, comunque, compatta nel ritenere, già all’epoca, che il requisito di validità della stipulazione a favore del terzo fosse rappresentato dalla necessaria sussistenza dell’interesse dello stipulante valutabile in denaro anche in modo indiretto¹³⁹.

Nel periodo intercorrente fra l’entrata in vigore del codice civile del 1865 e la promulgazione del codice civile del 1942, al di là della massiccia opera della giurisprudenza, non si registrano, nella materia degli effetti del contratto nei confronti dei terzi, eventi interessanti. L’unica cosa degna di nota è rappresentata dall’introduzione, nel Progetto di codice italo-francese delle obbligazioni del 1927, della formula secondo cui “i contratti non pregiudicano i terzi ma possono loro giovare nei casi previsti dalla legge”.

Nell’evolversi del contesto, sopra descritto, si giunge, nel 1942, all’entrata in vigore del nuovo codice civile¹⁴⁰ che, come abbiamo visto nel capitolo precedente, all’articolo 1372 sancisce: “Il contratto ha forza di legge fra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge.

Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge”.

La rigorosa affermazione dell’articolo 1372 c.c., come più volte ribadito, trae origine dalla regola romanistica Alteri stipulari nemo potest, e riproduce, nella sostanza, il contenuto dell’articolo 1130 del codice precedente. Pertanto, le maggiori novità della codificazione del ’42, si hanno nell’introduzione della disciplina del contratto a favore di terzo (articoli 1411-1413). Tali innovazioni sono giustificate con argomentazioni diverse nelle varie Relazioni del codice civile. Infatti, nella Relazione al Progetto di codice civile del 1936, si afferma che la vecchia regola del diritto romano, in virtù della quale non è possibile stipulare a vantaggio del terzo, “non è più vera nel diritto moderno”¹⁴¹. Nella Relazione del Guardasigilli del 1941 ci si preoccupa di precisare, discostandosi dall’orientamento giurisprudenziale degli anni precedenti che abbiamo sopra citato, che “l’interesse dello stipulante non deve essere necessariamente patrimoniale” e si aggiunge che se il terzo rifiuta la stipulazione in suo favore, la prestazione rimane a beneficio dello stipulante. Nella Relazione del Re del 1941 si giunge, addirittura, ad affermare che l’interesse dello stipulante è pleonastico, in quanto per ogni obbligazione, ex articolo 1174 c.c., è necessario un interesse.

Questo è, in linea di massima, il quadro della situazione all’indomani dell’entrata in vigore del codice civile del 1942. Vedremo, nel capitolo successivo, come, già dagli anni cinquanta, la dottrina e la giurisprudenza si siano impegnate nel superamento della rigida affermazione dell’articolo 1372 del codice civile, il quale, oggi, appare scardinato nella sua effettività.

Ciò che possiamo sottolineare, al termine dell’analisi storico-comparatistica compiuta in questo capitolo, è che, in primo luogo, la materia degli effetti del contratto nei confronti dei terzi trae le sue origini in principi e convinzioni estremamente radicati, con la conseguenza che l’ammissibilità della produzione, da parte del contratto, di effetti nei confronti dei terzi è il frutto di una lunga elaborazione durata per più di due secoli. Alcuni, in modo quasi ironico, hanno, come abbiamo già detto, giustamente affermato che il percorso che ha portato ai risultati attuali ha trasformato “una cittadella, arroccata sul colmo di una montagna, in una sorta di giungla estesa di fattispecie e di questioni, che quella cittadella non solo ha assediato e conquistato, ma ormai completamente travolto”¹⁴².

A questa constatazione si può aggiungere che, al di là delle diverse esperienze, l’idea secondo cui il contratto ha effetto solo fra le parti ha rappresentato una colonna portante del diritto dei contratti europeo. Infatti, se nell’Europa continentale il principio trova la sua affermazione nella codificazione ottocentesca, nel diritto inglese, con la dottrina della privity of contract, si richiama la stessa idea.

Pertanto, le convergenze che si possono scorgere nelle diverse esperienze europee mettono in luce l’esistenza di una sorta di matrice comune europea fondata sull’esaltazione del ruolo del consenso come base fondante del rapporto contrattuale.¹⁴³

È, altrettanto, chiaro che in ogni esperienza considerata¹⁴⁴, o per via dottrinale, o per via giurisprudenziale, o per via legislativa si è cercato di superare il dogma della relatività contrattuale e di contemperarlo con altri principi ed altre esigenza, comunque, meritevoli di tutela.

CAPITOLO 3

TENTATIVI DI SUPERAMENTO DEL PRINCIPIO DI RELATIVITA’ DEGLI EFFETTI CONTRATTUALI

SOMMARIO: 1. Modalità di superamento del principio a livello dottrinale e giurisprudenziale. – 1.1. Primi tentativi dottrinali di superamento del dogma tradizionale: la distinzione fra effetti diretti ed effetti riflessi. – 1.2. La differenza fra rilevanza esterna ed opponibilità del contratto. – 1.3. La relatività contrattuale ed il contratto come atto o come fatto giuridico. – 1.4. Il principio di relatività nell’interpretazione giurisprudenziale. – 2. L’attuale valenza della relatività contrattuale.

1. Modalità di superamento del principio di relatività a livello dottrinale e giurisprudenziale.

Come già accennato al termine del capitolo precedente, il rigido formalismo del principio di relatività degli effetti contrattuali è stato oggetto di una serie di tentativi di superamento, ad opera sia della dottrina che della giurisprudenza, tesi a ridimensionare il divieto di produzione di effetti (favorevoli o sfavorevoli) del contratto nei confronti dei terzi.

In Italia, come del resto anche in altri ordinamenti continentali, il mezzo, utilizzato per abbattere la rigidità del dogma della relatività, è rappresentato, in primo luogo, dalla creazione giurisprudenziale. In Francia, la giurisprudenza in materia è risultata particolarmente creativa: sono stati introdotti, infatti, una serie di mezzi processuali che consentono al terzo di far valere le proprie pretese nei confronti di una delle parti del contratto¹⁴⁵. In Germania, come abbiamo visto, sono stati introdotti gli obblighi di protezione a favore del terzo.

In linea generale, prima di entrare nel merito dell’atteggiamento – giurisprudenziale e dottrinale – del nostro sistema, si può osservare che, solitamente, si è ritenuto che le ragioni che hanno portato all’estensione degli effetti del contratto al terzo, sono ragioni di giustizia commutativa. Se si pensa alla tutela del terzo, inteso come soggetto debole che necessita di protezione, la spiegazione di cui sopra potrebbe anche essere accettabile¹⁴⁶. Xxxxxxx, però, considerare che non vi sono solo interessi, per così dire, deboli che necessitano di protezione e tutela. Infatti, la produzione di effetti verso il terzo può soddisfare anche interessi di carattere generale legati al corretto svolgimento dei rapporti economici¹⁴⁷.

In altre parole, ciò che merita di essere sottolineato è che l’estensione di effetti nei confronti dei terzi e, in maniera speculare, il superamento della rigidità del dogma della relatività contrattuale, nasce dalla necessità di risolvere un conflitto tra interessi contrapposti; nasce, nella sostanza, dall’esigenza di contemperare il principio di libertà contrattuale – di cui la relatività è la diretta conseguenza – con altri principi ugualmente importanti, tra i quali vi è, sicuramente, il principio di tutela della parte debole, ma vi sono, a seconda dei casi, anche il principio di libertà di iniziativa privata, il principio di correttezza nello svolgimento dei comportamenti contrattuali¹⁴⁸.

Premesso ciò, è opportuno, in seconda battuta, sottolineare che le regole introdotte con il codice civile del ’42 non risolvono in modo deciso la questione della estensione degli effetti contrattuali; al contrario, nonostante la nettezza delle affermazioni contenute nell’ambito dell’articolo 1372 c.c., la giurisprudenza e la dottrina, di fronte all’ampia gamma di figure che possono ricondursi alla disciplina degli effetti del contratto nei confronti dei terzi – quella “giungla estesa di fattispecie e questioni” menzionata nella parte finale del precedente paragrafo – si sono, per così dire, impegnate nel superamento del netto divieto sancito dal codice civile.

1.1. Primi tentativi dottrinali di superamento di un dogma tradizionale: la distinzione fra effetti diretti ed effetti riflessi.

Come già accennato in altra parte, subito dopo l’entrata in vigore del codice civile del 1942, i giuristi italiani si sono interrogati sulla valenza del principio di relatività e sull’attualità del dogma tradizionale di matrice romanistica, in base al quale il contratto non può produrre effetti – né negativi, né positivi – nei confronti di coloro che sono estranei all’accordo intercorso fra le parti.

Nella sostanza, da un certo momento in poi, i giuristi – nei diversi ordinamenti ed a seconda delle diverse esperienze¹⁴⁹ – hanno scoperchiato il vaso di Xxxxxxx convincendosi del fatto che, al di là di qualsiasi declamazione legislativa, non è possibile rendere impermeabile la situazione di ognuno rispetto alle azioni altrui.

Il momento suddetto può essere riferito alla piena accoglienza, nell’ambito del diritto privato, dei principi di libertà contrattuale e di autonomia privata, i quali, nonostante la chiarezza del dogma della relatività, impongono all’interprete il compito di chiarire, entro quali ambiti, tali principio possono essere esercitati, legittimamente, da ciascun individuo nella consapevolezza che ciò possa esporre i terzi a conseguenze favorevoli o sfavorevoli. In altre parole, dal momento suddetto diventa, per così dire, un dato di fatto l’idea, per cui, il contratto produce, naturalmente, effetti nei confronti dei terzi. Si tratta di questioni che prima non erano neppure prese in considerazione essendo sufficiente, come visto, la semplice proclamazione del principio tradizionale di relatività.

In questo contesto, anche la dottrina italiana fa il suo percorso. Subito dopo l’entrata in vigore del codice civile, uno degli autori più autorevoli dell’epoca¹⁵⁰, rifacendosi alla teoria jheringhiana procede alla distinzione fra effetti diretti ed effetti riflessi del contratto. La distinzione fra effetti diretti ed effetti riflessi del contratto si deve, come già detto (si veda nota 149) a Xxxxxxx, il quale nel sostenere la sua teoria, rinviene il nocciolo del suo ragionamento, nella consapevolezza che sia impossibile, per il fatto stesso del vivere in una società, rendere la sfera giuridica di ciascuno impermeabile rispetto alle interferenze altrui. Partendo da questo presupposto il giurista tedesco sostiene che altro è che il contratto produca, per volontà (espressa o tacita) della parti, effetti – diretti – nei confronti dei terzi, in modo tale che l’acquisto del diritto, da parte del terzo, sia una conseguenza immediata e diretta del contratto medesimo (si tratta delle ipotesi che, nei diversi ordinamenti, vengono considerate come deroghe ammesse al principio di relatività: si pensi, per esempio, al contenuto del § 328 del BGB; agli articoli 1411 e ss. del c.c. italiano; all’articolo 1121 del codice napoleonico). Diversa è, invece, l’ipotesi in cui il terzo, estraneo alla contrattazione e non rientrante fra i destinatario degli effetti contrattuali, possa giovare o subire degli effetti – riflessi – di un contratto altrui¹⁵¹.

Pertanto, riprendendo la teoria sopra esposta, intorno alla metà degli anni cinquanta del secolo scorso, come prima accennato, uno dei più autorevoli giuristi italiani, nel tentativo di superare la rigidità codicistica, un’importante riflessione sulla materia che stiamo affrontando.

L’autore procede, sulla scorta dell’impostazione della dottrina tedesca ottocentesca, alla distinzione fra effetti diretti ed effetti riflessi del contratto¹⁵². Innanzitutto, esso qualifica il terzo che è tale, non solo se è estraneo al negozio, ma anche al rapporto giuridico con esso costituito, modificato od estinto.

I criteri fondamentali utilizzati sono quelli: “dell’interesse protetto dal diritto”; del carattere indipendente o subordinato della posizione giuridica; della “riconoscibilità, per l’avente causa, del rapporto qualificante del suo dante causa”¹⁵³.

Partendo dai, suddetti, presupposti e considerando che, all’interno di una società complessa, i rapporti giuridici sono tra loro connessi, l’autore in commento, discostandosi, in parte, dalla differenziazione proposta da Xxxxxxx, individua quattro diverse posizioni che il terzo può assumere rispetto ad un negozio da altri stipulato. In particolare si distingue fra terzi come: a) parti del negozio (estranee al rapporto giuridico); b) partecipi dell’interesse, ma estranei al negozio, e la cui posizione è subordinata a quella della parte vera e propria; c) terzi interessati, la cui posizione giuridica è indipendente ed incompatibile con gli effetti del negozio; d) terzi, normalmente, indifferenti agli effetti del negozio, ma che sono legittimati ad agire nel caso in cui il medesimo negozio produca pregiudizi nei loro confronti.

Dopo aver proposta questa distinzione di posizioni, si procede nella considerazione specifica delle ipotesi di cui ai punti c) e d) che sono, evidentemente quelle più difficili da decifrare.

Per quanto concerne, in particolare, i terzi interessati la cui posizione giuridica risulta incompatibile con gli effetti che scaturiscono dal negozio giuridico, Xxxxx propone una soluzione, per così dire, formale. In questi casi, sussistendo un conflitto fra il contenuto del negozio e la posizione del terzo, è evidente che rendere operativo, nei confronti del terzo, il regolamento negoziale significherebbe recare, al terzo medesimo, un pregiudizio al suo diritto. Pregiudizio che, in queste ipotesi, assume, i contorni della illegittimità, in quanto “manca alle parti del negozio la legittimazione a mettere in giuoco la posizione del terzo”.

Per quanto concerne, invece, i terzi indifferenti, la cui posizione giuridica è compatibile con il regolamento negoziale, i quali sono legittimati ad agire quando risentono illegittimamente degli effetti del contratto, Xxxxx propone una soluzione, che possiamo definire, ideologica. L’autore si rifà al principio di socialità, nel senso che, l’interferenza, nell’esplicarsi della vita di relazione, continua fra sfere di interessi contigue, impone ad ognuno, nell’esercizio della propria autonomia privata, il rispetto di taluni “limiti sociali”. Quest’ultimi, essendone rimesso l’apprezzamento agli interessati, non acquistano, generalmente, la valenza giuridica di doveri, con la conseguenza che il negozio può arrecare un pregiudizio di fatto al terzo senza che l’ordinamento possa intervenire per evitare ciò. Quindi, di fronte a situazioni di questo genere, il terzo può fare affidamento sui principi, generali, di buona fede e correttezza¹⁵⁴.

Pur essendo state proposte nel corso dei decenni successivi altre soluzioni teoriche, che verranno di seguito analizzate, la posizione di Betti esprime, ancora oggi, la sua valenza e risulta essere interessante, come vedremo meglio nella Terza Parte di questo scritto, per risolvere la questione relativa al, cosiddetto, contratto a danno del terzo, rispetto al quale ritengo opportuno riproporre il criterio di socialità sopra esposto il quale, probabilmente, può essere rafforzato sulla base del principio costituzionale di solidarietà di cui all’articolo 2 della Costituzione¹⁵⁵.

Qualche anno dopo l’intervento di Xxxxx, un altro autorevole giurista¹⁵⁶ si occupa della questione degli effetti del contratto nei confronti dei terzi: si tratta di Messineo. L’autore, riprendendo, anch’esso, la distinzione fra effetti diretti e riflessi di matrice germanica, si propone di distinguere fra gli effetti riflessi del contratto, che possono essere positivi o negativi, e gli effetti giuridici di cui all’articolo 1372 del codice civile. Esso, però, pone l’accento sul fatto che, nell’ambito del nostro ordinamento, vi è un concorso di principi da applicare alle singole fattispecie, per cui, il principio di relatività, come avevamo già anticipato, deve, necessariamente, convivere con altri principi, nell’ambito di una giusta contemperazione fra interessi contrapposti¹⁵⁷.

Sulla base di tale premessa, l’autore in commento distingue, ulteriormente, fra contratti a carico e contratti in danno del terzo. Nella prima categoria introduce il subcontratto, mentre nella seconda categoria inserisce sia i contratti in cui il danno, subito dal terzo, sia intenzionale¹⁵⁸, sia le ipotesi in sui lo stesso non sia intenzionale. Nel primo caso, il terzo ha a disposizione, qualora ne sussistano i presupposti, sia l’azione di responsabilità aquiliana, sia la possibilità che il contratto possa considerarsi illecito. Nella seconda ipotesi, ovvero nel caso in cui in pregiudizio arrecato al terzo non sia intenzionale, il terzo non potrà esercitare l’azione di responsabilità extracontrattuale.

Accanto a queste categorie di contratti, Messineo introduce una diversa categoria contrattuale, quella dei contratti sul patrimonio del terzo, dove il presupposto essenziale è rappresentato dall’alienità della cosa che forma oggetto del contratto stesso. In queste ipotesi, chi dispone della cosa non è né proprietario, né rappresentante del proprietario, ma è semplicemente “chi dispone di un diritto che non nega essere altrui”. In questi casi (tra quali rientra, per esempio, la vendita di cosa altrui di cui all’articolo 1478 c.c.), il terzo non subisce alcun danno e, per tale ragione, essi vengono tenuti distinti dai contratti a danno e a carico del terzo¹⁵⁹.

1.2. La differenza fra rilevanza esterna ed opponibilità del contratto.

In tempi più recenti altri studiosi hanno, quantomeno in parte, rivisitato la distinzione, di matrice jheringhiana, fra effetti diretti ed effetti riflessi la quale, sotto certi aspetti, finisce per trascurare alcune ipotesi di efficacia del contratto nella sfera giuridica del terzo¹⁶⁰.

Gli studiosi, sopra menzionati, ritengono che, in linea generale, la regola della relatività riguardi la cosiddetta efficacia diretta del contratto, la quale intende stabilire chi sono i destinatari degli effetti del contratto medesimo. Tali destinatari sono, come si è visto, sono, in primo luogo, le parti, ma possono essere anche i terzi. Quest’ultimi, secondo la regola della relatività contrattuale espressa dall’articolo 1372 c.c., divengono destinatari degli effetti del contratto nei “casi stabiliti dalla legge”, quando si tratta, nella sostanza, di effetti favorevoli e salva la facoltà di rifiuto (la mente, chiaramente, corre alla disciplina del contratto a favore di terzo contenuta nell’ambito degli articoli 1411-1413 del c.c.)¹⁶¹.

Secondo questa impostazione, la regola della relatività, invece, non riguarda l’efficacia riflessa del contratto che viene individuata come rilevanza esterna del contratto, oppure come opponibilità dello stesso. ¹⁶².

La rilevanza esterna del contratto si manifesta, in primo luogo, nella tutela erga omnes, vale a dire nei confronti della generalità dei consociati, dei diritti che scaturiscono dal contratto medesimo. In altre parole, come si sa, il contratto tende a creare, modificare, estinguere posizioni giuridiche che, anche se non incidono nella sfera giuridica dei terzi, devono, comunque, essere rispettate dalla generalità dei consociati.

Tradizionalmente l’efficacia erga omnes del contratta è stata riferita ai contratti aventi ad oggetto il trasferimento della proprietà e di altri diritti reali: in questi contratti la tutela della posizione giuridica, scaturente dal contratto, assume rilevanza fondamentale, in quanto a seguito del contratto, l’acquirente sarà interessato a far valere il suo diritto nei confronti della generalità dei consociati.

L’efficacia esterna del contratto si manifesta, in secondo luogo, nel senso che certe posizioni giuridiche che scaturiscono dal contratto possono essere assunte come presupposto di pretese, obblighi o poteri al di fuori del rapporto contrattuale. Ad esempio, nel caso in cui si proceda alla vendita di un fondo agricolo, il vicino può esercitare, qualora ne sia titolare, il diritto di prelazione sul fondo medesimo sulla base di un contratto di compravendita al quale, nei fatti, è rimasto estraneo¹⁶³.

La rilevanza esterna del contratto non necessita di particolari requisiti, in quanto, nonostante la regola di cui all’articolo 1372/2 c.c., il contratto è, comunque, di per sé rilevante nei confronti dei terzi. Nella sostanza, quindi, chiunque può far valere, verso i terzi, un diritto nascente dal contratto.

I sostenitori di questa impostazione, tendono a distinguere, nell’ambito dell’efficacia riflessa del contratto, fra rilevanza esterna ed opponibilità¹⁶⁴.

L’opponibilità del contratto nei confronti dei terzi che vantano posizioni giuridiche in conflitto con quelle di una delle parti, significa, secondo un’autorevole opinione, “prevalenza del titolo contrattuale di acquisto sul titolo vantato dal terzo”¹⁶⁵

Le regole dell’opponibilità, quindi, consentono, in caso di conflitto, di far prevalere il diritti derivanti da un contratto rispetto ai diritti derivanti da altro contratto favorendo la posizioni giuridica di un soggetto, piuttosto che quella di un altro¹⁶⁶. Ad esempio, nel conflitto fra più acquirenti del medesimo bene immobile prevale, secondo le regole previste agli articoli 2643 e ss. del codice civile, chi ha trascritto per primo, indipendentemente dal fatto che il suo titolo abbia data, o meno, data successiva. Nello stesso senso, nella doppia cessione del medesimo diritto di credito, secondo quanto previsto dall’articolo 1265 c.c.,¹⁶⁷ prevale chi per primo abbia effettuato, nelle forme dovute, la notifica.

Ciò che occorre sottolineare, in questa sede, è che le regole che sanciscono l’opponibilità del contratto sono, sicuramente, poste a tutela dell’acquirente, ma, in linea generale, rispondono alla generale esigenza di sicurezza della circolazione giuridica. Nella sostanza, chi acquista un bene deve poter contare sulla, ragionevole, certezza che altri non abbiano un diritto sul medesimo bene tale, per cui, il suo acquisto debba cedere, in tutto o in parte. Invertendo i termini del discorso, un’eventuale incertezza sulle regole di opponibilità dell’acquisto, si tradurrebbe in un’incertezza dell’acquisto stesso e ciò, di conseguenza, potrebbe frustrare la libera circolazione dei beni.¹⁶⁸

D’altro canto, se quello della circolazione è il presupposto giustificativo delle regole di opponibilità del contratto, è evidente che, in caso di conflitto fra posizioni giuridiche incompatibili, non sarebbe possibile l’applicazione del principio, di origine romanistica, del prior in tempore potior in iure.¹⁶⁹

Tale principio, infatti, da un lato, garantirebbe una tutela piena del terzo, ma, dall’altro lato, comporterebbe una mortificazione del principio di sicurezza dei traffici giuridici e di certezza della circolazione.

È, comunque, altrettanto vero che un’applicazione incondizionata delle regole di opponibilità, comporterebbe un sacrificio eccessivo delle esigenze di tutela del titolare e dei creditori (i quali sarebbero esposti al rischio di uno svuotamento eccessivo del patrimonio del debitore e, di conseguenza, ad una diminuzione della loro garanzia patrimoniale).

Xxxxx quanto detto sopra, ci porta ad affermare che, anche in materia di opponibilità del contratto, è necessario predisporre criteri in grado di risolvere l’eventuale conflitto fra posizioni giuridiche contrapposte in moda tale da contemperare, di volta in volta, le opposte esigenze. Dei criteri di soluzione dei conflitti sono stati, in parte, individuati già dallo stesso legislatore, il quale prevede, innanzitutto, come requisito di opponibilità dei contratti mobiliari, la consegna facendo, in questi casi, prevalere l’esigenza di tutela della circolazione giuridica. Per quanto riguarda, invece, la circolazione dei diritti di credito, la notificazione assurge a requisito generale di opponibilità, facendo prevalere l’esigenza di sicurezza della titolarità, piuttosto che quella di certezza della circolazione. Nei contratti immobiliari, requisito di opponibilità è la trascrizione dell’atto negli appositi registri, la quale garantisce, in modo pieno, la certezza dei traffici giuridici.

Vedremo, in altra parte,¹⁷⁰ come, in certi casi (in primo luogo, nel trasferimento immobiliare), le regole di opponibilità del contratto possano arrecare danno ai terzi ed, in quella stessa sede, tenteremo di risolvere la questione nel senso della configurabilità del, cosiddetto, contratto a danno di terzo come ipotesi di abuso del diritto.

1.3. La relatività contrattuale ed il contratto come atto o come fatto giuridico.

Negli ultimi tempi alcuni giuristi,¹⁷¹ discostandosi definitivamente dalla distinzione ottocentesca, proposta da Xxxxxxx, fra effetti diretti ed effetti riflessi del contratto, propendono per l’utilizzazione di una diversa terminologia che si sostanzia nella distinzione del contratto come atto o come fatto giuridico.

I sostenitori di questa diversa impostazione, ritengono che la teoria tradizionale, in base alla quale si distingue fra effetti diretti ed effetti riflessi del contratto, vista, anche la sua origine nell’ambito dell’ordinamento tedesco, muove dall’idea del negozio giuridico come elemento centrale della produzione degli effetti. Viceversa, considerare il contratto come atto o come fatto giuridico, significa spostare l’attenzione, dal negozio giuridico come atto di volontà, al fatto della circolazione dei beni e dei diritti. Ed è da questo assunto che si muove per individuare l’efficacia del contratto (come fatto giuridico) nei confronti di soggetti estranei.

Secondo l’impostazione che stiamo analizzando, il contratto, considerato come atto, produce effetti nei confronti dei terzi solamente se le parti, intenzionalmente, intendono attribuire loro un certo beneficio. Viceversa, il contratto, considerato come fatto, produce diversi tipi di effetti esterni, indipendentemente dalla volontarietà degli stessi.¹⁷² In questo contesto, alcuni autori, nella considerazione degli effetti esterni del contratto, distinguono fra effetti esterni dei contratti traslativi o costitutivi di diritti (ad esempio, la vendita di un bene che impone a tutti di rispettare la titolarità del diritto di proprietà in capo all’acquirente; la cessione del credito che produce effetti nei confronti del debitore); effetti esterni di contratti attributivi di diritti opponibili ai terzi (ad esempio, la prelazione legale, la vendita con patto di riscatto); effetti esterni dei contratti associativi con efficacia esterna (ad esempio, contratti costitutivi di società e di associazioni); effetti esterni dei contratti suscettibili di tutela aquiliana (ad esempio, le ipotesi di induzione all’inadempimento o l’ipotesi della doppia vendita immobiliare).¹⁷³

In altre parole, secondo la suddetta impostazione, la considerazione del contratto come fatto giuridico, diventa determinante nell’individuazione degli effetti del contratto nei confronti dei terzi.

Nell’ambito della considerazione del contratto come fatto giuridico, si pone un’ulteriore classificazione degli effetti del contratto. Tale classificazione distingue, in modo forse più chiaro rispetto alle precedenti impostazioni, fra effetti apparenti, effetti diretti, effetti rilevanti ed opponibilità del contratto.¹⁷⁴

Secondo questa classificazione, e partendo dal presupposto che, al di là del disposto dell’articolo 1372 c.c., il contratto come rapporto giuridico opera all’interno del sistema giuridico, la questione fondamentale è quella di stabilire quale sia la natura degli effetti che il contratto produce nei confronti dei terzi.

In primo luogo, vengono considerate le ipotesi in cui il contratto produce soltanto apparentemente degli effetti nei confronti dei terzi. In questa categoria vengono ricomprese le ipotesi che tradizionalmente vengono considerate estranee al campo di applicazione dell’articolo 1372, comma 2, del codice civile. Si tratta, ad esempio, della promessa del fatto del terzo di cui all’articolo 1380 del x.x.⁰⁰⁰, xxx xxxxxxx xx xxxxxxxxxxx, xxxxx xxxxxxxx vessatorie di cui all’articolo 1469 bis codice civile.

In secondo luogo, vengono considerate le ipotesi in cui il contratto produce effetti direttamente nei confronti del terzo e le ipotesi in cui il contratto, pur non producendo direttamente effetti, ha, comunque, rilievo per il terzo. Si tratta, nella sostanza, di quelle ipotesi in cui il contratto influisce, in modo favorevole o in modo sfavorevole, sulla posizione giuridica del terzo. Si pensi, per esempio, alle ipotesi di azione diretta previste in materia assicurativa, nelle quali il danneggiato può agire direttamente, per ottenere l’indennizzo, contro l’assicuratore del danneggiante; e si pensi, ancora, alle ipotesi di collegamento contrattuale che, pur manifestandosi in modi diversi (subcontratto, contratto accessorio o collegamento fra più contratti in ragione della unitarietà dell’operazione economica che si intende realizzare), son tutte caratterizzate dal fatto che le vicende di un rapporto interferiscono con quelle di un altro.¹⁷⁶

In quest’ultimi casi, quando l’adempimento o l’inadempimento di una obbligazione incida sull’esecuzione di un altro contratto, la regola a cui si deve fare riferimento è quella di cui all’articolo 1372, comma 2, in quanto, secondo i sostenitori della teoria che stiamo esaminando, il contratto principale assume, rispetto al contratto derivato, rilevanza come fatto giuridico e, come tale, produce effetti nei confronti dei terzi.

Nello stesso senso, il contratto può produrre effetti diretti nei confronti dei terzi, anche, nelle ipotesi nelle quali esso rappresenta lo strumento per impedire l’esecuzione di un altro contratto. Si tratta dei casi che, in origine, sono stati definiti contratti a danno dei terzi e che, oggi, vengono, invece, ricompresi nell’ambito della, cosiddetta, tutela aquiliana del contratto.¹⁷⁷

Infine, si ritiene che il contratto possa produrre effetti nei confronti dei terzi sotto il profilo della sua opponibilità. Abbiamo già visto, nel paragrafo precedente, cosa si intende per opponibilità e come essa sia collegata all’esigenza di tutela della certezza della circolazione giuridica. In questa sede, occorre sottolineare che, in relazione alla distinzione del contratto come atto o come fatto giuridico, le regole dell’opponibilità, diversamente da quanto sostenuto da chi intenda attenersi alla tradizionale distinzione fra effetti diretti ed effetti riflessi, non debbano essere considerate come deroga al principio di relatività, ma, piuttosto, come modo, utilizzato, dal legislatore per risolvere un problema di interferenza fra interessi fra loro contrapposti, accordando la prevalenza ad uno, piuttosto che all’altro, in virtù di criteri dettati dalla legge.¹⁷⁸

1.4. Il principio di relatività nell’interpretazione giurisprudenziale.

Dopo aver brevemente descritto l’atteggiamento tenuto dalla dottrina nei confronti della relatività contrattuale ponendo l’accento sui vari tentativi di superamento di un principio che, come vedremo, rischia di cadere nell’oblio dell’ovvietà, vediamo quale è stata la risposta della giurisprudenza, la quale ha fatto emergere numerose fattispecie contrattuali con effetti nei confronti dei terzi.

Innanzitutto, occorre sottolineare che, nella nostra esperienza, la giurisprudenza in materia di relatività contrattuale ha avuto, negli anni, un andamento non totalmente lineare. Infatti, al di là delle ipotesi classiche del contratto a favore di terzi¹⁷⁹, della promessa del fatto del terzo¹⁸⁰, del contratto di assicurazione, la maggior parte degli interventi giurisprudenziali degli ultimi trenta anni devono essere classificati al di fuori delle ipotesi tradizionali, in quanto si riferiscono, in generale, all’applicazione del principio di cui all’articolo 1372, comma 2, del codice civile.¹⁸¹

Entrando nel merito della questione, innanzitutto, è stato affermato, a livello giurisprudenziale, che il contratto non può nuocere ai terzi, neppure a coloro con i quali intercorrano rapporti qualificati; così, ad esempio, l’obbligo di contribuire ai bisogni della famiglia, posto a carico di ciascun coniuge ex articolo 143 del c.c., non pone i coniugi nella posizione di condebitori solidali rispetto alle obbligazioni che ciascuno di essi ha assunto in proprio nome e ciò perché “data l’autonomia contrattuale dei coniugi – ancora più esaltata dalla novella del 1975, che pone i coniugi in posizione di eguaglianza – è da escludere una deroga al principio dell’articolo 1372, comma 2, c.c.”.¹⁸²

Per quanto concerne gli effetti sfavorevoli che il contratto può produrre a carico del terzo, il caso emblematico è quello della, cosiddetta, doppia vendita immobiliare, nell’ambito della quale, il secondo acquirente che abbia trascritto per primo, prevalendo, ex articolo 2644 c.c., sul primo acquirente, è tenuto a rispondere, nei confronti di quest’ultimo, a titolo di responsabilità extracontrattuale¹⁸³

Nell’ambito della tutela aquiliana del contratto è stata, poi, stabilita la responsabilità di chi coopera nella violazione dell’altrui obbligo legale di non concorrenza;¹⁸⁴ ed ancora la responsabilità della banca, verso i creditori dell’impresa fallita a causa dell’interruzione, da parte dell’istituto di credito, delle linee di credito;¹⁸⁵ ed, ancora, recentemente è stata affermata la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione che, nel corso delle trattative con la controparte, abbia ingenerato nei terzi un ragionevole affidamento in ordine alla conclusione del contratto.¹⁸⁶

Non si devono neppure dimenticare le ipotesi rientranti nell’ambito della figura, di origine tedesca, del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi. In questa materia, la giurisprudenza italiana ha ricompreso, innanzitutto, il contratto che intercorre fra la partoriente e l’ente ospedaliero¹⁸⁷ arrivando, di recente, ad affermare, nella sostanza, l’esistenza di un diritto a non nascere se non sani estendendo gli effetti protettivi del contratto anche al nato malformato a seguito di mancata diagnosi di malformazioni fetali che, come abbiamo in altra sede già accennato, diviene oggetto di tutela al fine di garantirgli una vita meno disdicevole.¹⁸⁸ Ipotesi similare è quella della responsabilità della casa di riposo nei confronti dei congiunti del degente, rispetto alla quale, recentemente, la Corte di Cassazione si è pronunciata in senso contrario alla configurazione di un obbligo di protezione a favore degli aventi causa del paziente.¹⁸⁹

Altra ipotesi presa in considerazione dalla giurisprudenza è quella della responsabilità da “contatto sociale” dell’istituto scolastico per i danni dell’alunno cagionati a se stesso.¹⁹⁰ A ciò si può aggiungere un recente intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con il quale si è affermata la responsabilità della banca negoziatrice per aver consentito, in violazione dell’articolo 43 della legge sugli assegni (r.d. 21 dicembre 1933, n. 1736), l’incasso di un assegno bancario a persona diversa dal beneficiario.¹⁹¹

Nel contesto degli effetti del contratto nei confronti dei terzi, sono state individuate, a livello giurisprudenziale, altre ipotesi rilevanti: per esempio, in certi casi, è stato riconosciuto, in capo ai proprietari co-lottizzanti, il diritto al rispristino della stato dei luoghi ed al risarcimento del danno subito a seguito della violazione dei vincoli di destinazione immobiliari, da parte di uno dei proprietari co-lottizzanti, derivanti dalla convenzione urbanistica stipulata dal Comune;¹⁹²ed ancora, nell’ambito del divieto convenzionale di alienazione, si è affermato che l’inosservanza di tale divieto predisposta sulla base di un patto fiduciario non interferisce sulla validità del contratto con il quale il fiduciario abbia trasferito il bene ad un terzo.¹⁹³

L’analisi, senza pretese di esaustività, degli orientamenti giurisprudenziali in materia di effetti del contratto nei confronti dei terzi è utile, insieme all’analisi, compiuta nei paragrafi precedenti, degli orientamenti dottrinali che si sono sviluppati, nella materia in commento, a partire dall’entrata in vigore del codice civile del 1942, per riflettere, come sarà fatto nel paragrafo successivo, sull’effettiva valenza del principio di relatività di cui all’articolo 1372, comma 2, del codice civil

2. L’attuale valenza della relatività contrattuale.

Come è, ormai, noto l’articolo 1372 del c.c., dopo aver sancito che il contratto “ha forza di legge tra le parti”, afferma, al secondo comma, che lo stesso “non produce effetti rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge”. Nella prima parte si è, più volte, ribadito che, nonostante il rigore della formula adottata dal legislatore del ’42, il problema degli effetti del contratto nei confronti dei terzi è, in realtà, molto più complesso ed articolato di quanto possa sembrare dalla semplice lettura esegetica della norma del codice civile.

Come è, infatti, emerso dall’analisi della dottrina e della giurisprudenza in materia, la questione deve essere necessariamente vista in un’ottica più ampia partendo dal presupposto che il contratto, come ogni altro rapporto giuridico, opera, non di per sé in un contesto chiuso, ma all’interno dell’intero sistema. In questo senso, quindi, il problema, affrontato sia a livello dottrinale che giurisprudenziale, è stato quello di distinguere fra il contratto come realtà obbiettiva, come fatto sociale che rileva, in quanto modificativo dello status quo, verso la generalità dei consociati, ed il contratto come fonte produttiva di effetti nei confronti di determinati soggetti estranei al rapporto che lega i contraenti.¹⁹⁴

Il principio di relatività, nonostante il suo rigorismo, non è un dogma attorno al quale si stabiliscono delle regole fra loro coerenti. Esso, tutt’al più è chiamato a svolgere una funzione di coordinamento della materia degli effetti del contratto rispetto a certi concetti di tradizione romanistica e giusnaturalistica. Ciò, spiega per quale ragione, accanto alla regola formale, secondo cui, il contratto “non produce effetti rispetto ai terzi”, si sia sviluppata, come è stato già messo in luce, una sorta di “giungla estesa di fattispecie e di questioni”¹⁹⁵ che si pongono come eccezioni, più o meno, ampie al principio di relatività contrattuale.

Tale constatazione iniziale ci porta a riflettere sull’effettivo significato del principio in commento, il quale, inteso nel senso rigoroso attribuitogli dalle codificazioni europee ottocentesche, soffre di un’evidente contraddizione. Da un lato, infatti, sono necessarie, pena la paralisi del traffico giuridico, eccezioni alla regola generale del divieto di produzione di effetti nei confronti dei terzi; dall’altro lato, non sono previsti all’interno del sistema criteri in grado di garantire una certa coerenza alle diverse ipotesi eccezionali.

La contraddizione suddetta probabilmente deriva dal fatto che la regola posta dall’articolo 1372 c.c. è, a livello esegetico e letterale, composta da parole ed espressioni polisemiche alle quali possono, appunto, essere attribuiti diversi significati: come si è visto nei paragrafi precedenti, per esempio, il contratto può essere inteso sia come fatto che come atto giuridico; ed ancora lo stesso termine “terzi” può condurre a diversi significati (sono terzi coloro che rimangono estranei alla stipulazione, oppure coloro che sono estranei alla sfera di interessi tutelati dal contratto medesimo?)¹⁹⁶.

Tale ambiguità di significati genera, inevitabilmente, la frantumazione del principio. A tal proposito, occorre sottolineare che, come abbiamo visto, il principio in commento è il frutto dell’ideologia giusnaturalistica che, da un lato, promuoveva l’autonomia individuale e, dall’altro, era chiamata a rassicurare i consociati sul fatto che, nonostante il carattere fondamentale della libertà contrattuale, il contratto può produrre effetti soltanto nei confronti delle parti. Questa duplice necessità ha prodotto il principio di relatività così come ci appare, anche, nella lettera dell’articolo 1372 del codice civile. I giusnaturalisti, però, non si sono limitati ad affermare, per le ragioni suddette, che il contratto produce effetto solo fra le parti e non anche nei confronti dei terzi, ma hanno, per così dire, convinto i consociati che, tale regola, ha una giustificazione tecnica arrivando ad affermare, in virtù delle regole di stampo romanistico, che il principio di relatività, non è un’affermazione di un valore, ma è la semplice descrizione di una regola che, in realtà, già esiste¹⁹⁷.

In verità, come si è cercato di dimostrare, non è proprio così. Infatti, è oramai un dato di fatto che il contratto possa produrre effetti, favorevoli o sfavorevoli, nei confronti dei terzi. Affermare, nella sostanza, che il contratto, in quanto rapporto fra due parti, non può interessare i terzi è sbagliato e riduttivo, in quanto, come abbiamo visto, lo stesso può essere fonte di esternalità positive o negative.

A quanto finora detto, si deve aggiungere che il sistema, nella sua generalità, pecca di coerenza, perché se, da un lato si sancisce con assoluta rigorosità il principio di relatività degli effetti contrattuali, dall’altro lato, nell’ambito della disciplina delle nullità contrattuali si sancisce, all’articolo 1421 c.c., che la legittimazione spetta a “chiunque vi abbia interesse”, evocando, in tal modo, il problema degli effetti esterni del contratto che il dogma della relatività continua ad ignorare.

Pertanto, se oggi le cose sono cambiate rispetto al passato ci troviamo dinanzi ad una norma che, lungi dall’essere assolutamente palese, pone una serie di problemi ed interrogativi che possono essere risolti, soltanto, attraverso il ricorso all’interpretazione.

Nonostante ciò, però, è altrettanto vero che, in linea di massima il principio di relatività viene ancora percepito dal sistema come una regola generale dotata di una serie di eccezioni. In questo contesto, quindi, si possono trarre alcune conclusioni che saranno utili per il proseguo della trattazione: ad oggi, il principio di relatività, muovendo da prospettive diverse rispetto a quelle passate, perde la sua rigorosa effettività ed, a seguito di ciò, l’assunto, secondo cui il contratto “produce effetto solo fra le parti” è vero finché il contratto medesimo non produce poste che vengono sopportate dai terzi. In questi casi, l’interprete, come vedremo meglio anche in seguito, tende a risolvere la questione addossando i costi, eventualmente sopportati dai terzi, a carico dei contraenti. Ciò avviene utilizzando o gli strumenti tipici del diritto delle obbligazioni, oppure le regole proprie della responsabilità civile (basti pensare, per esempio, allo sviluppo della teoria della tutela aquiliana del contratto).

Come vedremo meglio successivamente è, altrettanto, evidente che, al fine di inquadrare la posizione del terzo rispetto al contratto, non sono sufficienti i concetti classici di opponibilità, affidamento, effetti diretti o riflessi, ma diviene necessario utilizzare, nell’opera di interpretazione delle fattispecie contrattuali che generano esternalità, anche concetti legati all’analisi economica e regole morali (principio di solidarietà, divieto di discriminazione) che, tra l’altro, hanno valenza costituzionale.

Questo è quello che si tenterà di fare analizzando, nei capitoli successivi, la figura del contratto con effetti protettivi nei confronti del terzo e la figura del contratto a danno di terzo, le quali costituiscono un’ulteriore conferma della perdita di valore concettuale del principio di relatività degli effetti contrattuali.

PARTE SECONDA

IL CONTRATTO CON EFFETTI PROTETTIVI NEI CONFRONTI DEI TERZI

CAPITOLO 4

IL CONTRATTO CON EFFETTI PROTTETTIVI VERSO I TERZI: INQUADRAMENTO DOGMATICO DELLA MATERIA

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Gli obblighi accessori di protezione ed il rispetto dei principi di buona fede e correttezza. – 3. Il difficile inquadramento dogmatico della figura del contratto con effetti protettivi.

1. Introduzione.

La trattazione della figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi necessita di due premesse iniziali.

Innanzitutto, occorre sottolineare come, la figura in commento, metta in luce l’importanza della comparazione nell’ambito di una prospettiva diacronica.¹⁹⁸

La comparazione verrà effettuata facendo riferimento all’esperienza tedesca – nell’ambito della quale il fenomeno in commento ha trovato la sua massima espansione – senza dimenticare che la figura del contratto con effetti protettivi è presente anche in altri ordimamenti.

In sostanza, non si può pensare di studiare la materia senza effettuare una comparazione con l’ordinamento tedesco nel quale è, per così dire, nato il contratto ad effetti protettivi nei confronti dei terzi.

In secondo luogo, la vicenda, come vedremo nel proseguo della trattazione, evidenzia il ruolo fondamentale della cosiddetta “formazione giurisprudenziale del diritto civile”¹⁹⁹,con il conseguente continuo dialogo fra dottrina e giurisprudenza.²⁰⁰

Per quanto concerne, nello specifico, la figura del contratto con effetti protettivi si può, fin d’ora, anticipare che essa trova la sua origine, come figura giuridica autonoma rispetto alla fattispecie tradizionale del contratto a favore di terzo, nell’ambito dell’ordinamento giuridico tedesco. Si tratta, come sopra accennato, di una figura giuridica di matrice giurisprudenziale che trova la sua ragione giustificatrice in alcune deficienze del sistema tedesco della responsabilità extracontrattuale, di fronte alle quali, i giudici tedeschi sono stati indotti a trovare, per così dire, soluzioni alternative al fine di tutelare interessi che, altrimenti, sarebbero risultati privi di riconoscimento giuridico.

La storia del contratto con effetti protettivi prende l’avvio in Germania già con la giurisprudenza del Reichsgericht dei primi anni del secolo scorso.²⁰¹ In esse, la Suprema Corte Imperiale ha accolto una serie di pretese risarcitorie che, sulla base della disciplina della responsabilità extracontrattuale, sarebbero state respinte, ed ha fatto ciò, ritenendo che vi fosse stata, in questi casi, una stipulazione implicita delle parti in favore del terzo. In questi primi esempi di contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, si rientra nell’ambito della lesione del diritto alla salute, ed il terzo, protetto dal contratto, è solitamente un parente o un dipendente di una delle parti contraenti. In seguito, il Tribunale Federale (Bundesgerichtshof), non solo ha confermato le soluzioni adottate dalla Corte Imperiale, ma ha, anche, esteso i casi di protezione contrattuale del terzo svincolandolo definitivamente dalla figura dal contratto a favore del terzo.²⁰² In seguito, la protezione contrattuale del terzo si è spinta fino al riconoscimento del risarcimento del cosiddetto danno meramente patrimoniale.²⁰³ Alla luce dei suddetti sviluppi, si è ritenuto che la figura potesse rappresentare un valido strumento per garantire la tutela dell’affidamento. Ciò, ha poi rappresentato lo spunto per il riconoscimento del contratto con effetti protettivi, anche, nell’ambito della responsabilità del professionista sulla cui competenza il terzo tende a far, appunto, affidamento.²⁰⁴

Questa breve analisi degli stadi di evoluzione giurisprudenziale della figura in esame, mostrano come essa, quantomeno in origine, sia stata il frutto d’interventi giurisprudenziali che hanno attribuito rilevanza, nell’ambito dell’idea di “formazione giurisprudenziale del diritto civile” ad una figura contrattuale prima sconosciuta. Nell’esperienza giuridica tedesca, in particolare, l’origine del fenomeno della protezione contrattuale del terzo richiama alla mente il Rechtsgefuhl del giudice come senso di giustizia, in nome del quale i giudici hanno inteso, per sopperire ai deficit contenutistici della disciplina della responsabilità aquiliana, attribuire natura contrattuale alla responsabilità del danneggiante.²⁰⁵

L’importanza dell’apporto della giurisprudenza non deve, tuttavia, far dimenticare l’intervento della dottrina che ha studiato la materia, delimitando ad aree determinate l’utilizzo della figura, dando, così, coerenza al problema della protezione contrattuale del terzo, al fine di evitare, come vedremo, l’incontrollata espansione della responsabilità contrattuale.²⁰⁶

La figura che stiamo esaminando, come abbiamo accennato, nasce e si sviluppa nell’ambito dell’ordinamento tedesco ma ciò che è interessante ai nostri fini è che essa è stata utilizzata anche dalla giurisprudenza italiana. I giudici italiani si sono dimostrati molto intraprendenti ed hanno fatto ricorso al contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi per rispondere a determinate aspettative di tutela che, altrimenti, sarebbero rimaste prive di protezione. L’aspetto più interessante è da ricercare nel fatto che il nostro sistema di responsabilità civile non soffre degli stessi deficit contenutistici²⁰⁷ che sono presenti nell’ordinamento tedesco: tale diversa configurazione non ha, però, precluso agli interpreti italiani di importare tecniche e ricostruzioni dogmatiche di matrice germanica allo scopo di soddisfare esigenze di tutela che diversamente non avrebbero trovato adeguata protezione giuridica²⁰⁸. Nonostante la diversa configurazione dei due sistemi, vedremo, che lo studio della materia ha offerto utili indicazioni e spunti interessanti anche nell’ambito del nostro ordinamento.

Il fenomeno che stiamo analizzando è, comunque, un fenomeno particolare che suscita alcune perplessità: innanzitutto, ci si domanda come un contratto possa produrre, nella vigenza del principio di relatività, effetti nei confronti dei terzi senza che le parti abbiano stabilito niente in proposito e senza che, in certi casi, ne abbiano prospettato la possibilità.

Una prima risposta all’interrogativo di cui sopra, la si può rinvenire nell’analisi dell’evoluzione della materia nei diversi ordinamenti. A questo proposito occorre partire da una constatazione: in quasi tutti gli ordinamenti dell’Europa continentale, ammesso e disciplinato il contratto a favore del terzo, non si è resistito alla tentazione di utilizzare tale fattispecie per proteggere determinati terzi nei confronti di alcuni danni (inizialmente, le lesioni all’integrità personale, successivamente, anche i danni derivanti dalla violazione di diritti assoluti tradizionalmente tutelati dalla disciplina della responsabilità extracontrattuale).

Quanto sopra descritto, è avvenuto in Germania, laddove il contratto con effetti protettivi inizialmente non si distingueva dal contratto a favore di terzo.²⁰⁹

Lo stesso è avvenuto in Francia dove, negli anni cinquanta del secolo scorso, si era soliti invocare la stipulation pour autri al fine di stabilire la responsabilità contrattuale, nei confronti del malato, dell’istituto che aveva fornito sangue infetto all’ospedale in cui era stata effettuata la trasfusione.²¹⁰

La scelta di adire la via contrattuale è, ovunque, dettata dall’esigenza di mettere il terzo al riparo dagli effetti indesiderati delle norme della disciplina della responsabilità extracontrattuale relative all’onere della prova e alla prescrizione.²¹¹

In particolare, nell’ambito del diritto tedesco l’ostacolo è rappresentato dal contenuto del § 381 del BGB che regola in modo inadeguato la responsabilità del preponente per il fatto illecito compiuto dal preposto.²¹² Come vedremo meglio nei paragrafi successivi, quindi, nell’ordinamento tedesco la figura del contratto con effetti protettivi nei confronti del terzo è stata intesa, in linea generale, come ipotesi di estensione della disciplina contrattuale fondata sull’interpretazione degli interessi in gioco secondo la clausola generale di buona fede di cui al § 242 del BGB.

In Inghilterra, quantomeno in prima analisi, sembra che le cose vadano diversamente, in quanto, il diritto inglese ha, come abbiamo visto al capitolo 2 di questo scritto, per lungo tempo voltato le spalle al Contract for the benefit of a third party.²¹³ Non si deve, però, dimenticare che, comunque, nell’ambito del diritto inglese, è, in certi casi, permesso all’attore di agire per ottenere il risarcimento di un danno non proprio. È l’ipotesi del trustee che agisce per tutelare la posizione del beneficiario del trust. Oppure, il caso dell’attore che agisce in nome proprio, lamentando il danno da vacanza rovinata, e ottiene il risarcimento per sé, la moglie e la prole.²¹⁴

In conclusione di questo paragrafo introduttivo, occorre fin da subito sottolineare come la figura del contratto con effetti protettivi nei confronti del terzo faccia emergere un aspetto fondamentale dell’attuale configurazione dei sistemi giuridici. Nella sostanza, la figura in esame, vista la sua origine giurisprudenziale e la sua evoluzione nel costante dialogo fra dottrina e giurisprudenza, è la conferma di quanto, in realtà, l’interprete non si soffermi sul significato letterale delle regole del codice; l’interpretazione rappresenta una parte fondamentale del diritto inteso come fenomeno complesso di cui la legge è soltanto una componente che viene, appunto, interpretata e rivisitata alla luce dell’esigenza che, di volta in volta, s’intende soddisfare²¹⁵.

Alla luce di quanto sopra detto, ed in stretto collegamento con la materia che stiamo analizzando, lo stesso dogma della relatività degli effetti contrattuali necessita di una rivisitazione, rispetto al formalismo che emerge dalla pura e semplice lettura del testo legislativo. E ciò è, sicuramente, avvenuto con l’utilizzazione della figura del contratto con effetti protettivi che consente al contratto di produrre effetti (non voluti dalle parti) nei confronti di certi terzi che, per vari motivi, rientrano nella sfera di protezione del contratto medesimo.

2. Gli obblighi accessori di protezione ed il rispetto dei principi di buona fede e correttezza.

Per comprendere la nascita e la successiva evoluzione della figura del contratto con effetti protettivi nei confronti del terzo, occorre partire dallo sviluppo, nella tradizione giuridica di civil law, del sistema di responsabilità civile, la quale si è progressivamente distaccata sia dal diritto penale sia dal contratto e dalle obbligazioni. All’espansione della responsabilità extracontrattuale non è, però, corrisposto il declino del contratto quale istituto cardine del sistema della responsabilità contrattuale.

Nell’ambito della responsabilità contrattuale, infatti, per il tramite dei concetti di buona fede e correttezza, sono stati introdotti, nella valutazione del rapporto obbligatorio, valori eticamente e socialmente rilevanti.²¹⁶ L’introduzione, nell’ambito del rapporto obbligatorio, dei principi di buona fede è correttezza ha, da un lato, arricchito il contenuto del rapporto medesimo e, dall’altro lato, ha determinato un’espansione dell’area della responsabilità contrattuale.

Nella sostanza, l’avvento della clausola generale di buona fede, come fonte di integrazione del contratto, ha fatto emergere ipotesi, nelle quali l’interesse del contraente, non si limita alla prestazione che forma oggetto del contratto medesimo, ma si sostanzia, anche, nell’esigenza di non subire, nella formazione e nell’esecuzione del rapporto contrattuale, pregiudizi alla propria persona o alle proprie cose. In altre parole, i doveri di correttezze e buona fede fanno affluire, all’interno del rapporto contrattuale, oltre al tradizionale obbligo di prestazione, obblighi accessori ulteriori.²¹⁷

Nell’ambito delle suddette obbligazioni accessorie si rinvengono i cosiddetti obblighi accessori di protezione, i quali, si sostanziano nell’interesse, delle parti del rapporto, ad evitare che dalla formazione o dall’esecuzione del contratto possa derivare un pregiudizio alla propria persona o ai propri beni. Questi ultimi, sono il frutto fecondo della civilistica tedesca²¹⁸ nell’ambito della quale la teoria degli obblighi di protezione, la cui violazione costituirebbe una violazione del principio di buona fede, di cui al paragrafo 242 del BGB, è nata all’interno del dibattito, apertosi subito l’entrata in vigore del codice tedesco, a causa dell’insufficiente disciplina codicistica in materia di inesatto adempimento.²¹⁹ Secondo la civilistica tedesca degli anni trenta del secolo scorso, gli interesse a non subire un pregiudizio alla propria persona o alle proprie persone trovano, con l’avvento della teoria degli obblighi di protezione, maggiore tutela rispetto a quella tradizionalmente offerta dal principio del neminem laedere.²²⁰

L’utilizzazione delle clausole generali di buona fede e correttezza segna, anche, un distacco dall’impostazione tradizionale positivista, in quanto presuppone un apporto personale dell’interprete nella valutazione del rapporto contrattuale. Per questa ragione, nei primi anni di vigenza del codice civile tedesco le clausole generali rimasero, almeno ad una prima analisi, lettera morta. In realtà, ad una più attenta riflessione, emerge che i giudici tedeschi hanno, in una sorta di reazione al contenuto del BGB, ²²¹ se così si vuol dire, gettato fin da subito le basi del Vertrag mit Schutzwirkung e della Drittschadensliquidation.²²²

La categoria degli obblighi di protezione nascenti dalla buona fede ha, comunque, suscitato l’interesse della dottrina italiana successiva all’entrata in vigore del codice civile del 1942.²²³

L’atteggiamento della dottrina italiana nei confronti degli obblighi di protezione non è stata, però, unanime. Secondo un’impostazione risalente, la clausola generale di buona fede dell’articolo 1175 del c.c. – secondo cui “il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza” – conterebbe un principio astratto che i giudici dovrebbero rendere concreto attraverso una valutazione da effettuare, di volta in volta, caso per caso.²²⁴ In tempi più recenti si è, sconfessando in parte l’impostazione sopra menzionata, posto l’accento sulla necessità di un controllo sull’applicazione giudiziale della buona fede.²²⁵

Altra parte della dottrina ha, invece, sostenuto che dalle clausole generali di buona fede e correttezza, di cui agli articoli 1175 c.c. e 1375 c.c. (secondo cui “il contratto deve essere eseguito secondo buona fede”), non si potrebbe far derivare l’esistenza di doveri accessori come è avvenuto in Germania con il paragrafo 242 del BGB.²²⁶

Altra autorevole dottrina colloca, invece, i danni cagionati nell’esecuzione del contratto nell’alveo della diligenza facendo riferimento all’esistenza di una prestazione di contenuto prudente.²²⁷ Chi segue questa impostazione, non nega il fatto che nella fase di esecuzione del contratto possa derivare, ad una delle parti, un danno estraneo all’interesse sotteso alla prestazione intesa in senso stretto, ma si nega che, in tali casi, si abbia la violazione di un obbligazione basata sulla buona fede ed accessoria, rispetto all’obbligazione principale di prestazione. In altre parole, riportare il discorso nell’ambito della diligenza, significa che al debitore è richiesto, non solo un comportamento corretto, ma un comportamento diligente che, però, rientra nel contenuto del rapporto obbligatorio alla stregua della prestazione principale. In altri termini, si esclude la presenza di uno specifico obbligo di protezione e si richiede, semplicemente, l’adempimento di una prestazione di contenuto prudente allo scopo di evitare che essa s’inserisca dannosamente nella sfera giuridica della controparte. ²²⁸

Quest’ultima concezione – che vede nel rapporto obbligatorio un’obbligazione di contenuto unitario – si contrappone, quindi, a quella sopra esposta – secondo cui il rapporto obbligatorio è un rapporto complesso basato, non solo sulla prestazione del debitore e sul relativo interesse del creditore, ma anche su una serie di obblighi accessori funzionalmente collegati alla prestazione principale. Occorre, comunque, sottolineare che le due suddette concezioni, nonostante la loro diversità strutturale, convergono nell’attribuire ai principi di buona fede e correttezza l’attitudine a determinare il contenuto del rapporto obbligatorio, con la conseguenza di collegare alla violazione del comportamento imposto secondo buona fede la sanzione del risarcimento del danno nell’ambito della responsabilità contrattuale.²²⁹

Tra queste due opposte concezioni²³⁰ si preferisce seguire l’idea della ricostruzione del rapporto obbligatorio come rapporto complesso che, oltre all’obbligazione principale di prestazione, ricomprende tutta una serie di obblighi accessori ulteriori nascenti dal necessario rispetto (nell’adempimento dell’obbligazione) dei principi di buona fede e correttezza.

A questo punto, ammettendo la ricostruzione di cui sopra, si può e si deve compiere il passo ulteriore di allargare il discorso all’esterno del rapporto giuridico che lega le parti. In altre parole, appurata l’idea del rapporto obbligatorio come rapporto complesso, si deve considerare che tale carattere dell’obbligazione non si esaurisce nei confini del rapporto bilaterale che lega le parti, ma si estende, anche, all’esterno di esso nel senso che certi soggetti, pur essendo terzi rispetto al rapporto che lega le parti, potrebbe essere pregiudicati (nella loro integrità personale o patrimoniale) per la loro vicinanza con la sfera giuridica di una delle parti, evidenziando la medesima esigenza di protezione che è riconosciuta all’interno del rapporto obbligatorio.

Si entra, così, nell’ambito degli effetti protettivi del contratto nei confronti dei terzi che, come vedremo, trovano la loro origine nell’ambito dell’esperienza tedesca e che, solo in tempi relativamente recenti, sono stati oggetto di riflessione da parte della dottrina e della giurisprudenza italiana.²³¹

Per quanto concerne il problema degli effetti protettivi per i terzi estranei al rapporto che intercorre fra le parti, se si ammette l’idea di un rapporto complesso formato dall’obbligo di prestazione principale e da una serie di obblighi accessori di protezione a salvaguardia della persona e dei beni della controparte con la conseguenza che, qualora una delle parti violi, nell’esecuzione del rapporto, uno dei suddetti obblighi accessori, il responsabile ne risponde contrattualmente anche se l’obbligazione principale di prestazione sia stata adempiuta, allora se ne deduce, che nell’ipotesi di danno, quella che sarebbe un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale configurandosi come violazione di un obbligo (di protezione) si converte in responsabilità contrattuale con tutte le conseguenze che ne derivano in termini di disciplina soprattutto per quanto attiene alla ripartizione dell’onere probatorio e alla prescrizione.²³² A questo punto, è necessario, come già detto anche sopra, appurare se altre sfere soggettive, diverse dalle parti del rapporto contrattuale, possano essere giuridicamente implicate nella fase di attuazione del medesimo rapporto, così da attribuire natura contrattuale alla responsabilità per i danni da esse eventualmente subiti.²³³

Nella sostanza, il problema consiste nell’individuare il fondamento giuridico in virtù del quale un soggetto terzo – danneggiato dalla violazione di un obbligo accessorio di protezione – possa essere risarcito in via contrattuale. In altre parole, è necessario individuare il meccanismo giuridico che permette di equiparare, sotto il profilo della tutela risarcitoria, il soggetto estraneo alle parti contrattuali. Nell’ambito del rapporto contrattuale gli obblighi di protezione garantiscono, in ragione dell’aumentata possibilità di danno che scaturisce dal rapporto fra due sfere giuridiche contigue, una maggiore tutela degli interessi delle parti che, altrimenti, ricadrebbero nell’ambito della responsabilità extracontrattuale. Per la stessa ragione, quindi, determinati terzi, pur essendo estranei al rapporto contrattuale, possono subire un aumento della possibilità di danno ed essere, così, passibili della medesima tutela contrattuale riconosciuta alle parti.²³⁴

Per giungere alla suddetta conclusione, la dottrina tedesca, come vedremo meglio nel paragrafo successivo, ha elaborato una serie di criteri²³⁵ che permettono di individuare quei soggetti, estranei al rapporto contrattuale ma diversi dai cosiddetti terzi indifferenziati, che, in virtù di un particolare legame con una delle parti (per esempio, legami di parentela, di lavoro, di convivenza) risultano coinvolti “nella stessa situazione di contatto con l’attività dell’altra parte dalla quale derivi il danno”.²³⁶

Le considerazioni fatte finora ci permettono, quindi, di entrare nel vivo del problema del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi che, in primo luogo, suscita un interrogativo legato all’utilizzo dei principi di buona fede e correttezza. È fondato, infatti, domandarsi, in ragione dell’idea secondo cui gli obblighi accessori di protezione si sostanziano nella clausola generale di buona fede, fin dove sussiste la vigenza effettiva di tale clausola generale e dove, viceversa, inizia l’utilizzo della stessa, da parte degli interpreti, allo scopo di giustificare soluzioni che, lontane dalla lettera del codice, si impongono per far fronte a nuove esigenze di tutela che trovano la loro origine all’interno della società.

Nell’ambito del suddetto interrogativo si innesta l’ulteriore questione legata al rapporto fra contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi e principio di relatività degli effetti del contratto. In ossequio alla relatività contrattuale viene spontaneo domandarsi come un contratto possa produrre effetti nei confronti dei terzi senza che le parti abbiamo previsto alcunché, anzi senza nemmeno che le stesse ne abbiano prospettato la possibilità.

Per rispondere agli interrogativi, di cui sopra, e per superare la contraddizione fra l’attribuzione di diritti contrattuali al terzo ed il principio di relatività contrattuale, si deve, ancora una volta, utilizzare la clausola generale di buona fede che nella sua svariata ed incessante interpretazione tiene conto delle esigenze sociali, in virtù delle quali, si arriva a superare il rigorismo della relatività contrattuale ed il mito dell’intangibilità del contratto.²³⁷

L’elaborazione della categoria degli obblighi accessori di protezione collegati al rispetto dei principi di buona fede e correttezza consente, in altre parole, agli interpreti di tutelare, anche nei confronti di soggetti estranei al rapporto contrattuale, situazioni soggettive che, altrimenti, sarebbero risultate prive di tutela e che sono strettamente coerenti con quell’idea di giustizia contrattuale che si è fatta strada negli ultimi anni sia nella dottrina italiana sia in quella di derivazione comunitaria.²³⁸

3. Il difficile inquadramento dogmatico della figura.

Dopo aver fatto le dovute premesse, ci soffermeremo ora sulle difficoltà che ha incontrato la dottrina (soprattutto tedesca) nell’inquadramento dogmatico della figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.

E’ ormai appurato che i terzi possano subire un danno da un contratto da altri stipulato. Non si tratta, evidentemente, della violazione di un diritto ad essi attribuito direttamente dal contratto (altrimenti si rientrerebbe nella figura del contratto a favore di terzo), ma si tratta delle lesioni di altre situazioni giuridiche – danno alla persona o alle cose del terzo – o, addirittura di un danno meramente economico.

Il problema, a questo punto, è quello di capire sulla base di quale fondamento giuridico il terzo, che assume di essere stato danneggiato dall’esecuzione di un contratto da altri stipulato, possa, al pari del contraente creditore della prestazione, agire in xxx xxxxxxxxxxxx xxxxxx il contraente responsabile del danno da esso subito.

Le difficoltà di inquadramento dogmatico, sopra ricordate, derivano proprio dal non facile inserimento della figura nell’ambito della responsabilità contrattuale o extracontrattuale:²³⁹ la risposta più ovvia, in questi casi, dovrebbe essere quella offerta dal Common Law dove si ritiene, in forza del principio di relatività degli effetti contrattuali e del fatto che il danneggiato non potrebbe invocare alcuna cosideration, che il terzo possa agire con i normali rimedi aquiliani. Come sappiamo il diritto tedesco ha adottato una soluzione opposta attraverso l’elaborazione della categoria dei contratti con effetti protettivi nei confronti dei terzi. Nell’ordinamento italiano, la dottrina e la giurisprudenza, tradizionalmente, sono solite applicare i rimedi della responsabilità aquiliana e ciò in virtù del contenuto dell’articolo 2043 che rappresenta una clausola “quasi-generale”²⁴⁰ la quale ha consentito di ricomprendere, nell’ambito del danno risarcibile, anche il danno meramente economico.²⁴¹ Solamente in tempi più recenti si è passati, con l’utilizzazione giurisprudenziale della figura del contratto con effetti protettivi, all’applicazione della responsabilità contrattuale.²⁴²

Come già più volte ribadito, al fine di garantire al terzo danneggiato la tutela contrattuale contro il contraente responsabile del danno, nell’ambito dell’esperienza tedesca è stata elaborata l’autonoma figura del contratto con effetti protettivi verso i terzi (il cd. Vertrage mit Schutzwirkung für Dritte). Tale tipologia contrattuale consentirebbe, dunque, ai terzi, non destinatari dell’obbligazione primaria di prestazione, di essere ricomprese nell’area di protezione (Schutzbereich) del contratto. L’azione riconosciuta ai terzi non riguarda, quindi, l’inadempimento dell’obbligazione principale di prestazione, ma concerne i, cosiddetti, obblighi di protezione che scaturiscono da un’integrazione del rapporto contrattuale con il principio generale di buona fede.²⁴³ In altri termini, l’obbligo di protezione deve considerarsi una componente del rapporto obbligatorio primario diretto a evitare che il creditore possa subire danni (alla propria persona o alle proprie cose) a seguito della scorretta esecuzione della prestazione medesima; obbligo di protezione che, nella logica della figura che stiamo esaminando, si estende anche a tutelare soggetti estranei al rapporto che lega le parti, i quali, in caso di pregiudizio, hanno la possibilità di agire in via contrattuale in ragione dell’inadempimento di un obbligo di protezione.

Nonostante, l’apparente linearità del ragionamento sopra esposto, l’istituto del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi ha rappresentato una delle figure più controverse del diritto civile tedesco. Cercheremo, nel proseguo della trattazione, di descrivere, partendo dalla nascita dell’istituto nell’ambito del diritto germanico, la non facile evoluzione dogmatica della figura in esame al fine di trarne utili indicazioni, anche, per il diritto civile italiano.

La figura in esame ha fatto il suo ingresso nella prassi giuridica tedesca poco tempo dopo l’entrata in vigore del BGB, nonostante ciò, come vedremo, il fondamento dogmatico dell’istituto è, ancora oggi, fonte di discussioni da parte della dottrina e della giurisprudenza le quali sono portatrici di molteplici posizioni.

Come detto sopra, la prassi giurisprudenziale tedesca ha iniziato ad inserire certi terzi nella sfera di protezione di taluni contratti pochi anni dopo l’entrata in vigore del BGB. Tuttavia, la prima ricostruzione dogmatica dell’istituto risale agli anni Cinquanta del secolo scorso, quando Xxxx Xxxxxx, nel suo manuale e in una famosa nota a sentenza, getta le basi per l’inquadramento dogmatico del Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte.²⁴⁴

Rispetto al contributo di Xxxxxx, gli spunti più interessanti per la ricostruzione dell’istituto in commento si rinvengono, più che nelle pagine del suo classico manuale, nella nota alla sentenza del Bundesgerichtshof dell’aprile del 1956. La sentenza, di per sé, non offriva spunti particolarmente interessanti ai fini del nostro discorso; essa, infatti, si limitava a cassare la sentenza della Corte d’Xxxxxxx ritenendo che, nel caso in esame, il terzo non potesse ottenere alcun risarcimento. Secondo il Tribunale Federale, nel caso di specie, il terzo danneggiato non apparteneva a quella cerchia di persone che, per la loro vicinanza (per rapporti di parentela o di lavoro) al creditore, potevano essere, secondo i principi già sviluppati dal Reichsgericht, inserite nella tutela contrattuale.

Viceversa, il commento di Xxxxxx appare, estremamente, interessante in quanto pone l’accento su un equivoco di fondo in cui erano caduti gli interpreti dell’epoca. La giurisprudenza tedesca, infatti, già da molto tempo riconosceva la sussistenza di obblighi di protezione a favore di soggetti estranei al rapporto contrattuale utilizzando la figura del contratto a favore di terzi.

Secondo Xxxxxx, in questi casi, non si poteva parlare di un vero e proprio contratto a favore di terzi, in quanto, il soggetto terzo, in caso di responsabilità del debitore, non poteva vantare alcun diritto alla prestazione²⁴⁵ come, invece, è previsto nell’ambito della disciplina del contratto a favore di terzo vero e proprio.²⁴⁶ Secondo l’Autore nel caso preso in esame dalla sentenza in commento ed in tutti gli altri casi in cui viene accordata tutela contrattuale al terzo danneggiato, siamo di fronte ad un’ipotesi diversa dal contratto a favore di terzo: si tratta, nello specifico, di un “Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten bestimmter Dritter”, ossia di un contratto con effetti protettivi a favore di determinati terzi, figura giuridica “non regolata dalla legge, creata dalla giurisprudenza sulla scia della differenziazione tra obblighi di prestazione e obblighi di condotta ulteriori”.²⁴⁷

Nella sostanza, Xxxxxx mette in luce l’equivoco in cui erano incorsi i giuristi fino a quel momento: infatti, tutta la casistica che veniva fatta rientrare dalla giurisprudenza nell’ambito del contratto a favore di terzi, in realtà, essendo dotata di caratteristiche strutturali diverse, doveva essere ricompresa in un nuovo e diversi istituto giuridico.

Nell’ambito dell’esperienza tedesca, dopo l’individuazione – ad opera di Xxxxxx – della nuova figura del Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, si poneva il problema del suo inquadramento dogmatico.²⁴⁸

Una prima questione affrontata dagli interpreti riguarda la delimitazione del confine giuridico tra l’istituito in esame e la figura del Drittschadensliquidation (liquidazione del danno al terzo);²⁴⁹ problema che si pone quando uno dei due istituti giuridici non riesce a coprire i diritti contrattuali al risarcimento del danno. La dottrina e la giurisprudenza prevalente ritengono, però, che entrambe le figure hanno una propria ragion d’essere e si delimitano reciprocamente.²⁵⁰ Pertanto, nella liquidazione del danno al terzo c’è solamente un danno – quello subito dall’effettivo danneggiato – ed un unico soggetto legittimato a richiedere il risarcimento del medesimo; viceversa, nel contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi più persone possono subire un danno ed ognuna di esse può far valere, autonomamente, tale danno. Ed ancora: nella liquidazione del danno al terzo si ha come unico obbiettivo la compensazione del trasferimento del danno, così che il danneggiante non subisce un aumento del rischio; al contrario nel contratto con efficacia protettiva nei confronti del terzo il danneggiante vedrà aumentato, proporzionalmente all’espansione della responsabilità contrattuale verso i terzi, il rischio del possibile cumolo del danno.²⁵¹

Al di là delle delimitazioni di tipo applicativo, il problema principale, riscontrato dagli interpreti nell’opera di inquadramento dogmatico della figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, riguarda la delimitazione della cerchia delle persone protette.

Come è stato ribadito più volte, gli obblighi di protezione – derivanti da un’integrazione del rapporto contrattuale alla stregua del principio di buona fede e correttezza – da intendersi, nell’ambito di una visione complessa del rapporto obbligatorio, come componente del rapporto primario, in quanto diretti a tenere indenne le parti da danni (alla persona o alle cose) che si potrebbero verificare nell’esecuzione della prestazione principale, si estendono anche a tutelare soggetti estranei al contratto.

Nell’ambito di tale concezione, quindi, il problema è quello di attribuire fondamento giuridico a tale estensione per evitare che essa determini uno svuotamento smisurato del principio di relatività contrattuale e possa dare ingresso ad una serie indefinita di azioni di responsabilità contrattuali provenienti da qualsiasi soggetto estraneo al rapporto contrattuale.

La dottrina tedesca²⁵² ha proceduto alla suddetta delimitazione elaborando una serie di criteri che hanno, appunto, lo scopo di giustificare l’estensione della tutela contrattuale al terzo.

I criteri seguenti sono: 1) il criterio della prossimità del terzo rispetto alla prestazione dovuta (Leistungsnahe), nel senso che il terzo, per la sua particolare situazione, si trova esposto allo stesso rischio di danni cui è esposto il creditore della prestazione principale; 2) il criterio dell’interesse meritevole di tutela dello stesso creditore alla protezione del terzo: il cosiddetto del Whol und Wehe (si pensi, ad esempio, alle persone legate al creditore da un rapporto di parentela o di lavoro); 3) il criterio della destinazione della prestazione anche al terzo e della quale sia consapevole anche il debitore; 4) il criterio della carenza di protezione a favore del terzo (che, evidentemente, non ricorre nelle ipotesi in cui il terzo ha la possibilità di agire direttamente contro uno dei contraenti).

Non è sempre chiaro quale sia l’ordine con cui, tali criteri, devono essere organizzati o se essi siano autonomi o destinati ad integrarsi l’uno con l’altro.

Il criterio della prossimità del terzo rispetto alla prestazione dovuta (Leistungsnahe) è quello sul quale si è maggiormente interrogata la dottrina tedesca.²⁵³ Per attribuire valenza giuridica a siffatto criterio, occorre ritenere che la suddetta prossimità debba essere considerata nel senso che il terzo, in virtù della propria posizione, si trova esposto allo stesso rischio di danno che grava sul creditore della prestazione principale. In altri termini, tale criterio si sostanzia nel legame che il terzo ha con la prestazione; legame che espone quest’ultimo al medesimo rischio che grava su colui che è il diretto destinatario della prestazione medesima. Alcuni ritengono che, in questi casi, il fondamento della tutela del terzo sarebbe ricavabile, non dal contratto, ma dalla esposizione al rischio che si è venuta a creare, esposizione che può dipendere sia dal contratto ma, anche, dal semplice “contatto”.²⁵⁴

Il criterio della prossimità è, comunque, un criterio empirico che riguarda, soprattutto, elementi fattuali. La prossimità può, infatti, essere stabile, oppure soltanto occasionale. Essa non si sostanzia, esclusivamente, nel rapporto di parentela (fra il soggetto terzo ed il contraente/creditore della prestazione) perché, ad esempio, può essere occasionale la presenza di un familiare nell’abitazione del contraente/creditore, mentre, non lo è quella dell’amico che risiede abitualmente con il suddetto soggetto.

Se il criterio della prossimità è abbastanza empirico, quello dell’interesse del creditore all’estensione della tutela anche al terzo è dotato di maggiore giuridicità. La dottrina e la giurisprudenza tradizionali ritengono che il “creditore deve essere in qualche modo o forma responsabile del bene e del male del terzo” (das Wohl und Wehe des Dritten); ciò, secondo l’impostazione tradizionale, varrebbe per i rapporti familiari o di servizio e non per i rapporti di scambio.

Tale criterio, tendenzialmente, dovrebbe integrarsi con quello della prossimità. Infatti, in origine, il diritto del terzo al risarcimento del danno, innanzitutto, si fondava su di un contatto, per così dire, inevitabile del terzo con la prestazione del debitore, e la tutela di quest’ultimo era limitata esclusivamente alle persone in stretto rapporto con il creditore il quale, in altri termini, era corresponsabile del benessere (criterio del bene e del male) del terzo medesimo.²⁵⁵ In realtà, non è sempre così tant’è che la ricostruzione tradizionale che utilizzava, prioritariamente, il principio del Wohl und Wehe è stata, via via, abbandonato dalla giurisprudenza della seconda metà del secolo scorso.²⁵⁶ Oggi, tale criterio è stato integrato dagli altri presupposti sopra esposti perché, qualora si intenda estendere la tutela del contratto anche a soggetti, per così dire, distanti dal contraente/creditore della prestazione (si pensi, per esempio, al terzo che utilizzi un’informazione ad altri destinata), il criterio del bene e del male non è più operativo essendo preferibile, in tali casi, una valutazione ampia di carattere oggettivo degli interessi che scaturiscono dal contratto.

A risultati più concreti si giunge quando si considera, come criterio delimitativo, anche la destinazione al terzo della prestazione dovuta. In questi casi, si esula dalla mera protezione della persona o delle cose del terzo ed entra in gioco il suo interesse economico a non subire danni dall’esecuzione di prestazioni ad altre destinate (si pensi, per esempio, al settore del danno da inesatte informazioni). Tale criterio, in quanto riferito ad elementi contrattuali, fornisce, quantomeno in linea teorica, un presupposto delimitativo estremamente affidabile. Infatti, diversamente dal criterio della prossimità che si fonda su elementi, per così dire, esterni rispetto al contratto, esso si riferisce al contratto e agli elementi che dallo stesso possono trarsi. Anche tale criterio può, comunque, dar luogo ad alcune ambiguità: il fatto di poter rilevare con certezza che la prestazione è, anche o esclusivamente, nell’interesse del terzo ci porta nell’ambito della classica figura del contratto a favore di terzo.²⁵⁷

Nonostante gli sforzi compiuti dalla dottrina e dalla giurisprudenza tedesche per dare coerenza alla figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, non è, comunque, facile attribuire alla categoria un solido fondamento dogmatico.

È indubbio che attraverso tale categoria, i terzi vengano a giovarsi di un rapporto contrattuale al quale risultano estranei. È allo stesso modo, altrettanto, vero che l’utilizzo della figura in esame possa comportare il rischio di un allargamento oltre misura dell’efficacia, per così dire, esterna di un rapporto contrattuale.

In questo contesto, i criteri elaborati dalla dottrina tedesca, pur essendo significativi, rimangono empirici e soggetti alla discrezionalità dell’interprete;²⁵⁸ discrezionalità che è destinata ad aumentare qualora si sostenga, come fa certa parte della dottrina tedesca, che l’applicazione della protezione al terzo non ha bisogno di appoggiarsi ad un contratto valido, in quanto anche lo svolgimento delle trattative ed il mero contatto negoziale possono far sorgere l’esigenza di ampliamento della tutela contrattuale nei confronti dei terzi.²⁵⁹

Alcuni autori, al fine di inquadrare correttamente l’istituto, rinvengono la causa dell’elaborazione della figura in un “principio di giustizia materiale” in virtù del quale, se nell’attuazione di un rapporto obbligatorio viene leso un diritto, il danneggiante, per ragioni di adeguatezza e prevedibilità, è tenuto al risarcimento indipendentemente da chi sia il soggetto danneggiato (parte del rapporto o terzo).²⁶⁰

Al di là delle diverse ricostruzioni dogmatiche prospettate, occorre sottolineare, a questo punto, come il diritto tedesco sia stato sollecitato ad elaborare la categoria dei contratti con effetti protettivi nei confronti dei terzi a causa delle lacune che esso presenta in materia di responsabilità aquiliana. In altri termini, il principale motivo pratico che ha spinto l’ordinamento tedesco alla creazione della figura in esame è stato quello di voler far beneficiare il terzo della migliore tutela approntata dalla responsabilità contrattuale, piuttosto che ricadere nelle maglie strette di quella aquiliana.²⁶¹

In linea di principio, in caso di danno, subito dal terzo nell’esecuzione di un contratto da altri stipulato, si dovrebbe procedere all’applicazione della disciplina della responsabilità extracontrattuale. Quest’ultima, però, nell’ambito dell’ordinamento tedesco offre una tutela che, secondo un’opinione consolidata, risulta insufficiente.²⁶²

La prima lacuna individuabile nell’ambito della disciplina tedesca della responsabilità aquiliana, concerne la mancata possibilità, ex § 823, primo comma, BGB, del risarcimento dei danni meramente patrimoniali.²⁶³ Viceversa, l’inserimento del terzo nell’ambito della responsabilità contrattuale consente il risarcimento anche dei danni meramente economici (xxxxxx Vermogensschaden).

La seconda lacuna della disciplina della responsabilità extracontrattuale concerne il contenuto del § 831, comma uno, del BGB il quale ammette la possibilità di esonero da responsabilità del preponente per i danni causati dai propri dipendenti. In particolare, il § 831, comma uno, secondo periodo, BGB prevede la possibilità di esonero del preponente quando questi dimostri l’assenza di culpa in eligendo o di culpa in vigilando. Pertanto, nell’ambito della responsabilità aquiliana, il preponente è esente da responsabilità qualora dimostri che si avvalso di un ausiliario capace e dotato di attitudini adeguate e che lo ha debitamente addestrato e sorvegliato nell’adempimento delle sue prestazioni. In questo contesto, quindi, la disciplina della responsabilità aquiliana appare meno favorevole rispetto a quella della responsabilità contrattuale dove un siffatto esonero non è consentito. La dottrina maggioritaria rinviene la causa dell’utilizzo, da parte della giurisprudenza, della figura del contratto a favore di terzo per risolvere i problemi di tutela legati all’inadeguatezza del § 831, comma uno, BGB.²⁶⁴ In origine, infatti, la giurisprudenza tedesca ha utilizzato la figura del contratto a favore di terzo al fine di inserire ipotesi di violazioni colpevoli di obblighi di diligenza che miravano alla protezione di persone e cose e che sarebbero dovute ricadere nell’ambito della disciplina della responsabilità extracontrattuale, nella disciplina della responsabilità contrattuale evitando l’operatività del § 831 del BGB, e consentendo l’applicazione della norma più vantaggiosa di cui al § 827 del BGB. Successivamente, questa differenziazione di disciplina ha rappresentato, quantomeno a livello pratico, il motivo principale che ha portato alla creazione dell’istituto giuridico del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.

Infine, occorre considerare che, fino a qualche anno fa, nell’ambito della responsabilità aquiliana la prescrizione breve di cui al § 852 del BGB era considerata iniqua per i danneggiati i quali, in caso di richiesta di risarcimento del danno contrattuale, potevano, viceversa, godere del termine di prescrizione trentennale del § 195 del BGB.²⁶⁵

In conclusione, quindi, si può affermare che, nell’ambito dell’ordinamento tedesco, i profili sopra esaminati (impossibilità di risarcimento del danno meramente patrimoniale nell’ambito della disciplina della responsabilità extracontrattuale; minor favore di quest’ultima per quanto concerne le ipotesi di danni cagionati dai soggetti di cui il debitore si serve nell’esecuzione della prestazione; disciplina della prescrizione breve che, fino al 2002, risultava sfavorevole ai danneggiati in caso di richiesta di risarcimento del danno aquiliano²⁶⁶) hanno, nella pratica, contribuito alla creazione della figura giuridica del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi la quale ha, nella sostanza, la funzione di colmare i deficit contenutistici della responsabilità extracontrattuale tedesca, attraverso il ricorso alla tutela contrattuale.²⁶⁷

Prima di procedere all’analisi specifica del percorso che ha portato l’ordinamento tedesco alla elaborazione attuale dell’istituto giuridico del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, occorre, fin da ora, considerare che, sulla base delle considerazioni da ultimo svolte, la forte esigenza di tutela del terzo – derivante dalla presenza, nell’ambito del sistema tedesco della responsabilità aquiliana, dei suddetti deficit contenutistici – non è ravvisabile in altri ordinamenti e, soprattutto, non si rinviene nell’ambito dell’ordinamento italiano. Questa considerazione ci permetterà, nel proseguo della trattazione di comprendere quali sono stati e quali possono essere gli spazi applicativi della figura in esame nell’ambito del nostro ordinamento dove essa, a fronte del mancato intervento del legislatore, ha trovato, come vedremo, un’evoluzione giurisprudenziale abbastanza ampia.²⁶⁸

CAPITOLO 5

IL CONTRATTO CON EFFETTI PROTETTIVI NEI CONFRONTI DEI TERZI NELL’ESPERIENZA TEDESCA

SOMMARIO: 1. Evoluzione giurisprudenziale della materia: dalla giurisprudenza dei primi del novecento sul contratto a favore di terzo al Capuzolfall. – 1.1. La giurisprudenza sul contratto a favore di terzo antecedente al Capuzolfall. – 1.2. La svolta del Capuzolfall: prime analisi giurisprudenziali e dottrinali sul contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi. – 2. I nuovi orizzonti del contratto con effetti protettivi verso i terzi. – 2.1. L’idea dell’evoluzione giudiziaria del diritto e la teoria del rapporto legale unico di protezione. – 2.2. La tutela dell’affidamento e l’esasperazione dell’efficacia protettiva del contratto nei confronti dei terzi. – 3. Le soluzioni alternative della dottrina e del legislatore tedesco al mutamento genetico del contratto con effetti protettivi verso i terzi.

1. Evoluzione giurisprudenziale della materia: dalla giurisprudenza dei primi del novecento sul contratto a favore di terzo al Capuzolfall.

Come è già stato detto nel capitolo precedente, il Vertrag mit Schutzwirkung Dritte è un istituto di creazione giurisprudenziale. Per questa ragione, per poter procedere all’analisi dell’istituto nell’ambito dell’esperienza tedesca, è necessario ripercorrere le tappe fondamentali dell’elaborazione compiuta della corti germaniche.

Nello specifico, in primo luogo, si procederà all’analisi della giurisprudenza tedesca a partire dagli inizi del novecento fino alla famosa sentenza del Tribunale Federale del maggio del 1959 (cd. Capuzolfall)²⁶⁹ che ha rappresentato un avvenimento estremamente importante nell’evoluzione della materia. Infatti, fino a quel momento, la giurisprudenza ha, come vedremo nel paragrafo successivo, risposto alle esigenze di tutela del terzo danneggiato dall’esecuzione di un contratto da altri concluso attraverso il ricorso alla classica figura del contratto a favore di terzo.

Successivamente, con il Capuzolfall la giurisprudenza, mettendo a frutto la ricostruzione offerta dalla dottrina,²⁷⁰ ha, per la prima volta, utilizzato autonomamente la figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi distinguendola dal contratto a favore di terzo.²⁷¹

1.1. La giurisprudenza sul contratto a favore di terzo antecedente al Capuzolfall.

La giurisprudenza delle corti tedesche antecedente al Capuzolfall, come abbiamo già avuto modo di dire, ha relegato gli effetti protettivi del contratto nei confronti dei terzi nell’ambito della figura tradizionale del contratto a favore di terzi di cui al § 328 del codice civile tedesco, allo scopo di riconoscere al terzo danneggiato la più vantaggiosa tutela contrattuale.

Innanzitutto, la svolta fondamentale in materia di effetti protettivi è stata compiuta, prima che dal Reichsgericht, dalle corti di merito (soprattutto, dalle corti d’appello) le quali si sono, in prima battuta, espresse nell’ambito del contratto di trasporto.²⁷²

Un primo esempio, in tal senso, si rinviene in una decisione della Corte d’Appello di Amburgo del 1907²⁷³,nella quale si riconosce, sulla base del contenuto del § 328 BGB, il risarcimento del danno a favore dei membri di un’associazione nei confronti del datore di lavoro di un cocchiere anche se il contratto era stato stipulato da un membro diverso della medesima associazione. In altre sentenze, invece, l’Oberrlandesgericht di Amburgo non si è espresso chiaramente in merito alla questione se il passeggero, che conduce le trattative con il trasportatore, concluda il contratto di trasporto anche in nome della persona che con lui viaggia, oppure se esso abbia, quantomeno, stipulato un vero e proprio contratto a favore del terzo.²⁷⁴

Altrettanto significativa appare una decisione della Corte d’Appello di Colmar del 1913²⁷⁵, nella quale si afferma, esplicitamente, che il trasportato, anche se non ha concluso il contratto, ha comunque il diritto di agire in xxx xxxxxxxxxxxx xxxxxx il trasportatore, in virtù del contenuto del § 328 del BGB: ciò, allo scopo, di qualificare la posizione del conducente come ausiliario della prestazione ex § 278 BGB, evitando, così, l’applicazione del § 381 del BGB in materia di responsabilità aquiliana che, come abbiamo visto nel capitolo precedente, avrebbe consentito all’impresa di trasporti – responsabile del danno – di non incorrere in alcuna responsabilità semplicemente dimostrando di non aver avuto alcuna colpa nella scelta dell’ausiliario/conducente autore materiale del danno.²⁷⁶

In materia di contratti di trasporto, però, le corti di merito non erano tutte conformi nel ritenere che il trasportato, danneggiato da un contratto di trasporto da altri stipulato, possa agire direttamente nei confronti del trasportatore. In questo senso, per esempio, la Corte d’Appello di Celle in una decisione del 1916 ha stabilito che il marito non può agire in giudizio invocando il diritto contrattuale al risarcimento del danno subito dalla moglie durante un viaggio in tram, anche se esso aveva pagato il prezzo del biglietto.²⁷⁷

La giurisprudenza del Reichsgericht in materia appare abbastanza contraddittoria. Risulta interessante una decisione del giugno 1915 (cd. Droschken-Fall), con la quale, accogliendo l’indirizzo già espresso dalle corti di merito, il Reichsgericht riconosce l’esistenza di diritti contrattuali al risarcimento del danno a favore della moglie e della figlia di xxxxx che aveva stipulato il contratto di trasporto, per le lesioni subite dalle due donne a seguito della collisione fra il taxi che le trasportava ed un tram. Nello specifico, nella sentenza si sostiene che il committente (padre e marito delle danneggiate) aveva stipulato il contratto di trasporto anche a favore della moglie e della figlia, le quali, come terzi ai sensi del § 328 BGB, avevano il diritto di pretendere l’esatta esecuzione della prestazione che, in questo caso, consisteva in un trasporto eseguito diligentemente e privo di pericoli.²⁷⁸

Qualche mese dopo, il Reichsgericht ha disatteso l’indirizzo espresso nella sentenza precedente non facendo ricorso alla figura del contratto a favore di terzi per il risarcimento dei danni causati dall’esecuzione di un contratto di trasporto. Nel caso di specie (cd. Klosterfall), pur ammettendo che da un contratto possano sorgere obblighi di risarcimento dei danni anche a favore di soggetti terzi, il Reichsgericht ha negato la possibilità per il terzo di far valere la sua posizione in virtù del § 328 del BGB, preferendo far riferimento all’istituto della Drittschadensliquidation.²⁷⁹

La suddetta decisione è rimasta, tuttavia, isolata perché nelle successive sentenze il Reichsgericht, per tutelare il terzo trasportato, ha utilizzato, in conformità all’indirizzo espresso dai giudici di merito, il contratto a favore di terzo, arrivando, addirittura, a riconoscere il risarcimento del danno in favore dei minori per contratti di trasporto stipulati dall’adulto o dal genitore che gli accompagna.²⁸⁰

Nella sostanza, dall’analisi della giurisprudenza del Reichsgericht e delle corti di merito in tema di contratto di trasporto emerge che già i giudici dell’epoca avevano compreso che se le pretese dei danneggiati venivano fatte rientrare nell’ambito della disciplina della responsabilità extracontrattuale, esse si sarebbero scontrate con l’esimente di cui al § 381 del BGB. Per questa ragione, la giurisprudenza tedesca degli inizi del secolo scorso, attraverso la figura classica del contratto a favore di terzo di cui al § 328 BGB, fa ricadere le pretese risarcitorie dei terzi danneggiati da un contratto di trasporto nell’ambito della responsabilità contrattuale con la conseguente applicazione della norma del § 278 del BGB in base alla quale il titolare dell’impresa di trasporti era tenuto a rispondere anche per colpa dei suoi dipendenti.²⁸¹

Deve essere fatto, anche, qualche cenno alla giurisprudenza del Tribunale Federale che, in tema di tutela del terzo danneggiato dall’esecuzione di un contratto di trasporto, per tutta la prima metà del secolo scorso, non si è espresso in maniera chiara ed univoca.²⁸² Nonostante ciò, è interessante notare che il Bundesgerichtsof in una decisione della fine degli anni cinquanta del novecento ha parlato per la prima volta, anche se in un’accezione non chiara, di “efficacia protettiva” del contratto di trasporto.²⁸³

La giurisprudenza tedesca della prima metà del secolo scorso, oltre che nel contratto di trasporto, ha esteso l’efficacia protettiva verso i terzi anche in altri tipi contrattuali. Ciò è avvenuto, ad esempio, nell’ambito sanitario dove i contratti di cura medica sono stati spesso menzionati come progenitori della figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi. Tale collegamento trova la sua giustificazione, da un lato, nel fatto che, anche nel trattamento medico vengono in rilievo danni alla persona e, dall’altro lato, nel fatto che l’inclusione del terzo nella sfera di protezione del contratto non è stata immediata, ma ha seguito una lenta evoluzione giurisprudenziale.²⁸⁴

Come abbiamo visto, le prime sentenze di merito che hanno messo in luce l’efficacia protettiva del contratto nei confronti dei terzi hanno riguardato il tema dei contratti di trasporto. La giurisprudenza del Reichsgericht, invece, per quanto concerne il tema dell’efficacia protettiva del contratto è risultata particolarmente fiorente nell’ambito della locazione. Anche in questa materia, l’obbiettivo della giurisprudenza era quello di evitare l’applicazione dell’esimente di cui al § 381 del BGB.

Con una decisione del 1917 (cd. Tuberkulosefall) il Reichsgericht ha, per la prima volta, riconosciuto al terzo – parente del conduttore – un diritto al risarcimento dei danni a carico del locatore.²⁸⁵

Gran parte della dottrina tedesca ritiene che la sentenza sopra citata costituisca il punto di partenza per la ricostruzione dell’istituto del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi. Nel caso di specie, la Suprema Corte ha riconosciuto, facendo riferimento alla figura del contratto a favore del terzo, a favore della figlia del conduttore la titolarità dei diritti di natura contrattuale verso il locatore per il risarcimento dei danni derivanti dalle spese mediche sostenute, dalla stessa, per aver contratto, a causa della mancata disinfezione dell’immobile locato, la tubercolosi.²⁸⁶

I giudici di merito avevano adottato una soluzione diversa qualificando l’azione di responsabilità nei termini della disciplina extracontrattuale e facendo, così, riferimento all’esimente di cui al § 831 del BGB, in virtù del quale l’ente ferroviario, fornendo la prova liberatoria di aver adottato la dovuta diligenza, non risultava responsabile dei danni derivanti dalla mancata informazione, circa la malattia della moglie, del funzionario che precedentemente aveva abitato nell’immobile locato.

Il Reichsgericht, viceversa, adotta un diverso punto di partenza ritenendo che tra l’ente ferroviario e il dipendente intercorresse un vero e proprio rapporto obbligatorio con la conseguenza che il datore di lavoro aveva un obbligo di protezione nei confronti del lavoratore e della sua comunità familiare.²⁸⁷ L’aspetto più significativo della sentenza in commento è che i giudici di legittimità fondano la propria decisione sulla base del contenuto del § 328 BGB, affermando che, in mancanza di circostanze contrarie, nella “stipula del contratto di locazione al conduttore di un’abitazione si deve attribuire l’intenzione, conoscibile per il locatore, di tutelare per quanto possibile anche gli interessi dei familiari che vivono con il locatario e, a questo scopo, di attribuire loro gli stessi diritti del locatario verso il proprietario relativamente alla salubrità dell’alloggio”.²⁸⁸

Occorre sottolineare che l’indirizzo sopra espresso, mantenuto dal Reichsgericht anche in decisioni successive, fonda il risarcimento del danno ex contractu sulla base del contratto a favore di terzo di cui al § 328 del BGB senza, però, attribuire al terzo obblighi di prestazione principali. Con questo ragionamento l’indirizzo in commento si discosta da quanto espresso in materia di contratto di trasporto o di cure mediche dove, come abbiamo visto, la giurisprudenza ricostruisce delle fattispecie che potevano essere inquadrate in veri e propri contratti a favore del terzo che risulta, così, titolare anche di obbligo di prestazione principale.²⁸⁹

L’orientamento espresso dal Reichsgericht in materia di locazione appare, quindi, particolarmente innovativo in quanto i giudici di legittimità, pur rimanendo nell’ambito della classica figura del contratto a favore di terzi, fanno, contemporaneamente, riferimento all’intento di una delle parti, conoscibile dalla controparte, di tutelare anche gli interessi dei familiari conviventi che godevano dei medesimi diritti di protezione attribuiti al titolare del rapporto.

A ciò si deve aggiungere che le decisioni in materia di locazione, individuando una responsabilità diretta del locatore basata sulla dannosità della cosa locata, esulano dalla necessità, presente nella altre materie, di applicare la disciplina della responsabilità contrattuale al fine di evitare l’applicazione dell’esimente di cui al § 381 del BGB.²⁹⁰

La stessa evoluzione giurisprudenziale della materia dei contratti di locazione si è avuta anche nell’ambito dei contratti d’opera. In questa materia il Reichsgericht ha continuato a seguire l’indirizzo sopra espresso per quanto concerne le pretese dirette al risarcimento del danno contrattuale.²⁹¹

Nell’ambito dei contratti d’opera, la decisione del Reichsgericht più nota²⁹² in materia di contratti con effetti protettivi nei confronti dei terzi è quella del cd. Gasuhrfall.²⁹³ In questa decisione, la Suprema Corte tedesca ritiene, attraverso l’applicazione delle norme di cui ai §§ 618 e 328 del BGB, che il contratto d’opera, stipulato dalla committente ed una ditta e volto all’installazione di una caldaia, debba essere configurato come contratto in favore della domestica che prestava servizio alla committente e che era stata ferita da una fuga di gas dovuta all’erronea installazione della caldaia medesima.²⁹⁴

Nel caso di specie, il contratto d’opera, limitatamente all’obbligo di cura gravante sulla ditta installatrice, veniva considerato come un contratto a favore di terzi; in particolare, il Reichsgericht riteneva che, limitando la tutela della danneggiata al campo extracontrattuale, si sarebbe violato il senso di giustizia (cd. Rechtsgefuhl) insito nelle decisioni dei giudici.²⁹⁵ Da un’eventuale violazione del Rechtsgefuhl potrebbe derivare un’iniqua diversità di trattamento nel risarcimento dei danni subiti dalla controparte e quelli patiti da un dipendente di quest’ultima. In altri termini, non si può pensare che il committente possa volere che i propri dipendenti si trovino, in caso di comportamento dannoso della controparte, in una posizione peggiore rispetto alla propria. Da tale considerazione deriva l’ulteriore intuizione secondo cui l’obbligato non può non sapere che l’intento della controparte sia quello di evitare danni non solo a se stesso ma, anche, ai suoi familiari o dipendenti.²⁹⁶

Infine, nella sentenza che si è esaminata il Reichsgericht ha effettuato una sorta di storia ufficiale del diritto del contratto a favore di terzi; ciò ha contribuito ad aumentare l’importanza di tale decisione che, come abbiamo detto, è, nella materia del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, una delle più rinomate e citate.²⁹⁷

Giunti a questo punto della trattazione, è possibile effettuare alcune considerazioni sulla giurisprudenza espressa in materia dal Reichsgericht. Innanzitutto, è chiaro che dalla lettura delle decisioni della Corte del Reich dei primi decenni del secolo scorso, non si può individuare un orientamento costante, anche perché l’estensione degli effetti del contratto ai terzi non è, all’epoca, il frutto dell’applicazione di principi generali, ma è strettamente collegata alle circostanze dei singoli casi concreti. In altri termini, l’effetto protettivo per il terzo viene fatto derivare, sulla scorta dell’istituto classico del contratto a favore di terzi ex § 328 BGB, dal singolo contratto dal quale, facendo ricorso alla, cosiddetta, interpretazione integrativa di cui al § 157 del BGB, si fanno emergere volontà ipotetiche o accordi taciti fra i contraenti.

In secondo luogo, i terzi inseriti nella sfera di protezione del contratto sono, come si è visto, solamente coloro che appartengono alla cerchia dei parenti e dei dipendenti della parte alla quale è dovuta la prestazione da cui è derivato il danno.

In ultima analisi, fino alla svolta avvenuta, come vedremo meglio nel paragrafo successivo, alla fine degli anni cinquanta del secolo scorso, la giurisprudenza fondava l’estensione della tutela al terzo sulla figura classica del contratto a favore di terzo e ciò rendeva difficile una netta distinzione fra obblighi di prestazione ed obblighi di protezione; distinzione sulla quale, in seguito, si sarebbe sviluppata la figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.²⁹⁸

1.2. La svolta del Capuzolfall: prime analisi giurisprudenziali e dottrinali sul contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.

A partire dagli anni cinquanta il Bundesgerichtshof ha ribadito l’indirizzo giurisprudenziale espresso dal Reichsgericht riconoscendo al terzo, danneggiato dall’esecuzione di un contratto tra altri stipulato, la titolarità di diritti di natura contrattuale.²⁹⁹

Tra le varie sentenze che il Tribunale Federale ha emanato nella materia dell’efficacia protettiva del contratto verso i terzi, due appaiono, per ragioni diverse, estremamente significative.

La prima sentenza alla quale si deve fare riferimento è quella del cosiddetto Dreschmaschinenfall.³⁰⁰ Nel caso di specie, il Bundesgerichtshof ha ammesso che, in caso di vendita di un pezzo di un macchinario, al personale, adibito all’utilizzo del suddetto macchinario, fosse riconosciuto il diritto al risarcimento dei danni in base al contratto di compravendita. Anche in tal caso, il Tribunale Federale, conformandosi alla giurisprudenza precedente, fondava la pretesa del terzo (l’operaio che utilizzava il macchinario a cui era stato inserito il nuovo pezzo di ricambio) sul contratto a favore di terzo e sulla necessità di garantite, in questo modo, l’applicazione del § 278 del BGB e non l’esimente di cui al § 831 BGB.³⁰¹

In sostanza la sentenza sul caso Dreschmaschinenfall non offriva alcun apporto innovativo alla ricostruzione giurisprudenziale già emersa nel corso degli anni precedenti. Nonostante ciò, essa è comunque importante in quanto, come già accennato nel capitolo precedente, offrì a X. Xxxxxx lo spunto per rivalutare l’impostazione precedente e per mostrare le differenze, ontologicamente esistenti, fra contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi (cd. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten bestimmter Dritter) e contratto a favore di terzo.³⁰² Come abbiamo già detto, Xxxxxx, commentando la sentenza di cui sopra, mette in luce l’equivoco di fondo compiuto dalla giurisprudenza del Reichsgericht e del Bundesgerichtshof che, per riconoscere obblighi di protezione a favore di determinati soggetti diversi dalle parti contrattuali, utilizza la figura del contratto a favore di terzo. Nello specifico, l’Autore sottolinea come quelle fattispecie che venivano fatte refluire nel contratto a favore di terzo, in realtà, avevano caratteristiche strutturali diverse da quest’ultimo e tali da configurare un istituto giuridico autonomo: il Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten bestimmter Dritter.

Dopo aver, per così dire, introdotto la nuova figura giuridica del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, Xxxxxx ne individua le basi dogmatiche in un’immanente esigenza di giustizia contrattuale legata al concetto di buona fede (Vertragstreue), delimitando, in tal modo, la cerchia delle persone protette.³⁰³

Secondo l’Autore, in commento, dalla Vertragstreue deriva la conseguenza che una parte del contratto possa fare affidamento, sia sul fatto di ricevere l’adempimento della prestazione da parte dell’altro contraente, sia sul fatto che quest’ultimo la esegua con la dovuta diligenza in modo tale da non arrecargli alcun danno. Così, per quanto concerne gli effetti protettivi del contratto nei confronti dei terzi, in virtù della suddetta esigenza di giustizia contrattuale, fa sì che la parte possa fare affidamento, non solo sul fatto di non subire alcun danno dal comportamento diligente della controparte, ma, anche, sul fatto che la prestazione non rechi alcun danno a quelle persone (terzi) che, con la stessa, possano venire in contatto e, nei cui confronti, la parte medesima ha un obbligo di salvaguardia (in ragione, ad esempio, della norma di cui al § 618 BGB).³⁰⁴

Attraverso questo ragionamento, Xxxxxx getta, anche, le basi per la successiva delimitazione della cerchia delle persone protette dal contratto. In particolare, si ritiene che la tutela contrattuale possa essere estesa solo a quelle persone per le quali la parte contrattuale risulta obbligata, giuridicamente o moralmente, alla protezione o alla salvaguardia in virtù di un rapporto di parentela o di lavoro. In altre parole, a partire dall’opera di Xxxxxx si gettano le basi per la successiva elaborazione del criterio del Wohl und Wehe³⁰⁵ – secondo il quale la parte, in virtù di rapporti di parentela o di servizio, è responsabile del bene e del male del terzo ed ha, quindi, un altrettanto meritevole interesse a che questi soggetti non subiscano alcun pregiudizio dall’esecuzione della prestazione – che tanto successo avrà, nella dottrina e nella giurisprudenza tedesche, quantomeno fino agli anni ottanta del secolo scorso.³⁰⁶

Le critiche³⁰⁷ mosse alla giurisprudenza, per così dire, tradizionale che utilizzava il contratto a favore di terzo come strumento per estendere la tutela contrattuale al terzo, hanno portato alla svolta avvenuta con il Capuzolfall del 1959.³⁰⁸

Nel caso di specie, un’impresa metallurgica aveva acquistato un contenitore contenente antiruggine il quale era, successivamente, esploso provocando gravi ferite alla dipendente incaricata dell’utilizzo del medesimo contenitore. L’esplosione era avvenuta a causa del comportamento negligente della società fornitrice che non aveva informato adeguatamente l’impresa metallurgica circa la pericolosità del prodotto.

La sentenza in commento, pur non offrendo spunti interessanti per quanto concerne il tema della responsabilità del produttore,³⁰⁹ ha costituito un punto di svolta fondamentale nella ricostruzione dell’istituto giuridico del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.

Nel caso in esame, quindi, il Tribunale Federale, per la prima volta, si conforma integralmente alla ricostruzione offerta da Xxxxxx in materia di obblighi di protezione e di diligenza nei confronti dei terzi, dando l’avvio alla trattazione giurisprudenziale del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi come categoria autonoma rispetto al contratto a favore di terzo.³¹⁰ In altri termini, nel Capuzolfall non si rinviene alcun riferimento al contenuto del § 328 del BGB e si afferma, per la prima volta, che il debitore non è obbligato ad adempiere nei confronti del terzo il quale, non è titolare del diritto primario alla prestazione, ma solo a quello secondario del risarcimento dei danni subiti.

Pertanto, a partire dal Capuzolfall, la giurisprudenza, sulla scorta delle impostazioni proposte a livello dottrinale, non ha più proceduto all’applicazione dei § 328 e ss. del BGB, ma ha affermato che il terzo viene inserito nella sfera di protezione del contratto in base “al senso e allo scopo del contratto e ai principi di buona fede” con la conseguenza che il debitore è tenuto a porre in essere una condotta che tenga conto “dell’esigenza di protezione per le persone che possono essere danneggiate dalla prestazione inesatta o da carenti misure di salvaguardia”.³¹¹

In conclusione, dall’analisi compiuta fino a questo momento emerge quale sia stata l’evoluzione giurisprudenziale del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi. In sostanza, la giurisprudenza del Reichsgericht e del Bundesgerichthof ha mutato gradualmente il proprio atteggiamento, inizialmente negativo, fino a riconoscere la piena tutela contrattuale del terzo.

L’orientamento espresso dal Capuzolfall è rimasto pressoché invariato fino alla fine degli anni sessanta quando, come vedremo nel paragrafo successivo, si è avuta un’inversione di tendenza.³¹²

2. I nuovi orizzonti del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.

Dal Capuzolfall e per tutta la prima metà degli anni sessanta, come emerge dalla giurisprudenza citata, il diritto del terzo al risarcimento del danno si fondava su alcuni presupposti ben chiari sia a livello giurisprudenziale che dottrinale. Innanzitutto, era richiesto un contatto non occasionale del terzo con la prestazione principale oggetto del contratto; tale contatto era, nella sostanza, determinato da un rapporto stretto del terzo con la prestazione del debitore contrattuale. Si parla, in questo caso, di prossimità del terzo rispetto alla prestazione.³¹³ In secondo luogo, si riteneva che la tutela fosse limitata a quei terzi, rispetto ai quali il creditore è corresponsabile del Wohl und Wehe, con la conseguenza che lo stesso abbia, quantomeno, un interesse alla protezione del terzo.³¹⁴ Ed infine, era necessario che i suddetti criteri fossero, al momento della conclusione del contratto riconoscibili dal debitore, il quale poteva, così, valutare l’aumento di rischio ad esso imposto.³¹⁵

A partire dalla seconda metà degli anni sessanta, con il famoso Testamentfall,³¹⁶ i limiti applicativi del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi sono stati, in parte, abbandonati proponendo una nuova versione dell’istituto che stiamo analizzando.

Fino a quel momento la giurisprudenza, in materia di contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, si era occupata esclusivamente di casi inerenti al risarcimento di danni alla persona; dal Testamentfall, il Tribunale Federale ha esteso la tutela del terzo anche alle ipotesi di risarcimento di danni materiali e danni meramente economici.³¹⁷ E’ interessante notare il ragionamento compiuto dalla giurisprudenza per giungere all’estensione della tutela ex contractu, oltre che alla salute, anche ad altri beni. Alla base dell’estensione delle tutela contrattuale al terzo, vi era una generale insoddisfazione nei confronti del legislatore che, secondo la giurisprudenza e la dottrina, non aveva considerato in maniera adeguata la posizione di quei soggetti che, pur essendo terzi, erano comunque coinvolti in un rapporto contrattuale altrui e che, come tali, xxxxxxxxxx, quando ciò apparisse giustificato, la medesima tutela riconosciuta alle parti. Pertanto, se questa è la ragione di fondo che ha portato all’elaborazione della figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, risulta immotivato distinguere a seconda che il terzo danneggiato abbia subito un danno alla persona o ai propri beni.³¹⁸

Abbiamo già accennato che la svolta suddetta è avvenuta con il Testamentfall. Questa sentenza è importante perché apre le porte ad un ulteriore evoluzione dell’ambito di applicazione della figura del contratto con effetti protettivi. Tecnicamente, fino a quel momento la giurisprudenza aveva risolto casi nei quali venivano prese in considerazione ipotesi di danno che riguardavano beni (o interessi) che trovavano la loro sede naturale nella responsabilità extracontrattuale alla quale, tramite il Vertrag mit Schutzwirkung fur Dritte, si sovrapponeva la responsabilità contrattuale.³¹⁹ Al contrario, nel Testamentfall e nei casi ad esso similari che estendono la tutela del terzo anche in riferimento ai danni meramente patrimoniali, non vi è alcuna sovrapposizione perché non c’è una responsabilità contrattuale che, per così dire, si sovrappone a quella extracontrattuale, in quanto, almeno in linea di principio, il danno meramente patrimoniale può essere risarcito solo in via contrattuale.

In particolare, nel caso in esame, un signore anziano si era rivolto, insieme alla figlia, ad un avvocato in quanto intenzionato a redigere testamento. In presenza della figlia, l’uomo aveva espresso all’avvocato il desiderio di nominare la prima come sua unica erede. L’uomo, però, era contrario all’idea di redigere un testamento olografo, per cui, il professionista si impegnò a ripetere l’incontro alla presenza di un notaio che avrebbe personalmente contattato. L’avvocato contattò l’altro professionista, ma i due non riuscirono a trovarsi d’accordo per recarsi insieme dall’anziano uomo. Venti giorni dopo il primo incontro, l’uomo, a seguito dell’aggravarsi delle sue condizioni di salute, morì improvvisamente senza aver potuto redigere il testamento. A questo punto, la figlia divenne erede legittima insieme ad una nipote del padre e subì, quindi, un danno (meramente patrimoniale) da imputare alla negligenza dell’avvocato che, seppur sollecitato da quest’ultima, aveva tardato eccessivamente a recarsi dal de cuius con il notaio. La figlia, quindi, agì nei confronti del professionista richiedendo il risarcimento dei danni subiti a seguito della mancata redazione del testamento da parte del padre. Xxx in primo grado che in appello i giudici accolsero la pretesa dell’attrice, facendo ricorso al contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.

La causa giunge presso il Bundesgerichtshof, il quale, confermando le decisioni dei giudici di merito, per la prima volta utilizza l’istituto del contratto con effetti protettivi per il risarcimento dei danni meramente economici subiti dall’attrice.³²⁰ Nello specifico, il Tribunale Federale ha riconosciuto il risarcimento dei danni subiti dalla figlia a seguito della differenza fra la situazione patrimoniale dei erede legittima e quella prevista (o sperata) di erede testamentaria. Per fare ciò, i giudici hanno utilizzato il contratto con effetti protettivi, basandosi sulla violazione – per comportamento negligente dell’avvocato – del contratto concluso tra il de cuius e l’avvocato.

Il Bundesgerichtshof, quindi, a partire dalla decisione in commento ha fatto ricorso alla figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi arrivando ad affermare che, nell’ambito di questo istituto, i danni meramente economici devono essere risarciti allo stesso modo dei danni alla persona o ai beni materiali.³²¹

La novità principale che si rinviene nell’ambito del Testamentfall consiste nel fatto che, in tal caso, l’attrice aveva richiesto il risarcimento dei danni per l’inadempimento (o, meglio adempimento non tempestivo) dell’obbligo di prestazione, sdoganandosi, almeno in prima analisi, dall’idea di un contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi strettamente collegato alla violazione dei cosiddetti obblighi accessori nei confronti dei terzi medesimi. Per il Bundesgerichtshof questa differenza, rispetto ai precedenti casi trattatati dalla giurisprudenza, non impediva l’utilizzo del Vertrag mit Schutzwirkung fur Dritte, in quanto nelle ipotesi precedentemente prese in esame vi era, comunque, una relazione, più o meno intensa, con la prestazione dovuta.

La decisione, in esame, pur essendo stata fortemente criticata da una parte della dottrina,³²² ha dato il via ad un generale ampliamento della figura del contratto con effetti protettivi.³²³ Tale ampliamento è dovuto, essenzialmente, all’abbandono, da parte della giurisprudenza, dell’idea di fondo che vedeva il contratto con effetti protettivi come un istituto utilizzabile unicamente nelle ipotesi di violazioni degli obblighi di protezione a favore del terzo. Con questa nuova impostazione si attribuisce maggiore importanza al profilo della tutela – piuttosto che a quello della accessorietà della prestazione – sottolineando come l’istituto in questione sia stato creato dalla giurisprudenza per accogliere quelle pretese risarcitorie che, altrimenti, sarebbero state disattese.³²⁴

Alcuni interpreti, addirittura, attribuiscono al Testamentfall il merito di aver creato due diverse categorie di contratti con effetti protettivi. Una prima categoria dove si inseriscono i casi nei quali si tutelano i terzi per i danni alla persona o alla proprietà subito a seguito della violazione, da parte del debitore contrattuale, di un obbligo accessorio rispetto alla prestazione principale. Una seconda categoria nella quale devono essere inseriti i casi nei quali la protezione del terzo riguarda le ipotesi di violazioni di veri e propri obblighi di prestazione.³²⁵

L’atteggiamento giurisprudenziale descritto potrebbe far pensare ad un avvicinamento, quantomeno nei casi in cui si utilizzi il contratto con effetti protettivi per risarcire terzi danneggiati dalla violazione della prestazione principale, fra l’istituto in commento ed il contratto a favore di terzi, annullando, in tal modo, la concezione innovativa di Xxxxxx che, agli inizi degli anni cinquanta del secolo scorso, aveva portato alla caratterizzazione di questa tipologia contrattuale come una sorta di “tipo più debole di contratto a favore di terzi basato sulla Rechtsfortbildung giurisprudenziale”.³²⁶

Tuttavia, in modo più coerente, la dottrina più recente ha sottolineato come, in realtà, diversamente dal contratto a favore di terzi – che mira ad un cambiamento di direzione della prestazione dovuta – il contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi svolga una funzione diversa di “dilatazione della responsabilità”.³²⁷

In sostanza, al di là dell’esistenza, o meno, di due diverse categorie di contratti con effetti protettivi, la dottrina e la giurisprudenza più recenti, sottolineando la sua funzione di estensione della tutela nei confronti di quei soggetti che, altrimenti, ne sarebbero risultati privi, richieda, comunque, l’esistenza di una stretta relazione tra una parte ed il terzo; relazione che deve tener conto del contesto specifico nel quale si inserisce la prestazione del debitore.³²⁸

2.1. L’idea dell’evoluzione giudiziaria del diritto e la teoria del rapporto legale unico di protezione.

Dopo il Testamentfall, in un’ottica che ha portato il Vertrag mit Schutzwirkung fur Dritte sempre più lontano dal contratto a favore di terzi e che ha valorizzato l’autonomia degli obblighi di protezione, la giurisprudenza tedesca è giunta ad affermare l’applicabilità del contratto con effetti protettivi verso il terzo anche nella fase di formazione del contratto³²⁹ e nel caso di contratti nulli.

Per quanto riguarda, in particolare, il riconoscimento dell’efficacia protettiva dei contratti nulli, il Tribunale Federale, con una sentenza del 1968,³³⁰ ha stabilito la sussistenza di effetti protettivi anche nel caso in cui il contratto non è valido. Nello specifico, il Bundesgerichtshof inseriva il terzo danneggiato nella sfera di protezione di un contratto di locazione, nonostante che quest’ultimo fosse affetto da un vizio di potere rappresentativo che ne infirmava la validità.³³¹

L’estensione dell’efficacia protettiva del contratto nelle ipotesi sopra ricordate consente di riflettere sul fatto che, nell’ambito della dottrina tedesca, ha avuto grande peso l’idea di concepire la tutela contrattuale del terzo come evoluzione giudiziaria del diritto.³³²

Per quanto concerne l’idea di evoluzione giudiziaria del diritto in riferimento all’evoluzione della figura del contratto con effetti protettivi, devono essere menzionate due diverse opinioni dottrinali che, per la loro autorevolezza, risultano, fra le tante, maggiormente rappresentative.

Innanzitutto, secondo una prima ricostruzione dogmatica,³³³ per quanto riguarda il contratto con effetti protettivi per i terzi, si avrebbe l’integrazione del diritto positivo dispositivo su figure contrattuali tipiche che, in questo caso, dovrebbero essere disciplinate tramite evoluzione giudiziaria del diritto. Tale evoluzione troverebbe il suo fondamento, anche, nel principio di buona fede di cui al § 242 del BGB ma, indipendentemente da ciò, l’inserimento del terzo nella sfera di protezione del contratto sarebbe, per così dire, scontato nelle ipotesi in cui il creditore ha un obbligo di assistenza nei confronti del terzo stesso. La conseguenza di ciò sarebbe, appunto, la sussistenza di un dovere del creditore di prestare attenzione affinché non sia arrecato alcun danno al terzo.³³⁴

Secondo una diversa ed, altrettanto, autorevole opinione³³⁵ la tutela del terzo, in riferimento agli obblighi accessori di protezione, dovrebbe essere intesa, allo stesso modo di altri doveri contrattuali, come evoluzione giudiziale del diritto la quale sarebbe giustificata dalla necessità di tener conto degli effetti sociali del rapporto obbligatorio nella complessiva situazione economica. In altri termini, secondo i sostenitori di tale opinione, da un lato, è evidente che certi rapporti contrattuali possano mettere in pericolo i terzi, mentre, dall’altro lato, è, altrettanto, evidente che gli stessi terzi potrebbero assumere, nei suddetti rapporti contrattuali, un ruolo pari o, addirittura, superiore rispetto alle parti.³³⁶

Quest’ultima opinione, più articolata e coerente rispetto alla prima esposta, non è rimasta isolata e molti autori hanno fatto propria l’idea secondo cui il contratto a favore di terzi troverebbe il suo fondamento nell’evoluzione giudiziale del diritto. Come vedremo meglio nei paragrafi successivi, dopo la riforma del § 311, terzo comma, del BGB – che statuisce, nella sua nuova formulazione, che “un rapporto obbligatorio con gli obblighi di cui al secondo comma del § 241 può sorgere anche nei confronti di persone che non sono destinate a divenire parti del contratto” – parte della dottrina tedesca si è domandata se, tale norma, potesse offrire lo spunto per attribuire fondamento legale alla figura del contratto con effetti protettivi. In realtà, come si spiegherà in seguito, sembra condivisibile l’opinione secondo la quale il legislatore, con la riforma del 2001, ha semplicemente riconosciuto un principio già largamente affermato senza, viceversa, dettare alcun presupposto.³³⁷

L’idea di un’evoluzione giudiziale del diritto come fondamento della figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, unita all’espansione dell’utilizzo giurisprudenziale della figura anche nei casi, sopra citati, di tutela del terzo nelle ipotesi di contratti nulli o nella fase di formazione dei contratti stessi, ha portato, una parte della dottrina, allo sviluppo della teoria del cosiddetto “rapporto obbligatorio legale unitario di protezione”.³³⁸

In particolare, parte della dottrina tedesca risultava favorevole al riconoscimento dell’efficacia protettiva di contratti non ancora venuti ad esistenza o, addirittura, nulli, ricollegando, tale estensione, alla consueta differenziazione fra obblighi di prestazione e doveri accessori.³³⁹

In riferimento ai contratti nulli, se era comprensibile che da un contratto nullo potessero sorgere delle pretese di nessun genere, già dall’avvio della distinzione civilistica fra obblighi di prestazione e obblighi accessori di protezione, la dottrina si era interrogata se le cause di nullità riguardassero in egual misura gli obblighi principali e quelli accessori.³⁴⁰

Per quanto concerne, invece, la tutela del terzo nella fase di formazione del contratto, la dottrina maggioritaria riconosceva l’esistenza fra le parti, prima della conclusione del contratto, di obblighi accessori di salvaguardia cura ed informazione, dai quali si faceva discendere l’obbligo, per ciascuna delle parti, di non cagionare danni alla controparte nella fase delle trattative. In altre parole, tali doveri accessori trovano il loro fondamento, non nel contratto, ma nel cosiddetto “rapporto giuridico delle trattative” avente natura legale in quanto viene ad esistenza indipendentemente dalla volontà delle future parti contrattuali. La giustificazione di tale rapporto giuridico risiederebbe nella tutela dell’affidamento che troverebbe il suo fondamento nel principio di buona fede di cui al § 242 del BGB.³⁴¹

Da quanto finora detto si possono trarre le seguenti conclusioni: innanzitutto, gli obblighi di protezione possono sussistere indipendentemente dall’esistenza di obblighi principali di prestazione; in secondo luogo, tali obblighi accessori di protezione trovano il loro fondamento, non nella volontà delle parti, ma nella tutela dell’affidamento; ed, infine, questi doveri accessori, non essendo legati all’esistenza del contratto, possono sussistere anche nella fase precontrattuale e non vengono travolti dalla nullità del negozio. ³⁴²

L’approdo finale di questa concezione è rappresentato dal riconoscimento di un “rapporto obbligatorio legale unitario di protezione” – da distinguere nettamente dal rapporto di prestazione – che comprende tutti gli obblighi di protezione e che si estende a tutte e tre le fasi tipiche del rapporto contrattuale (fase delle trattative, fase di esecuzione, fase successiva all’esecuzione). Tale rapporto, secondo i sostenitori di tale ricostruzione, avrebbe il pregio di rendere giuridicamente rilevante il reciproco affidamento che rende i beni giuridici di una parte esposti all’azione dell’altra.³⁴³

La ricostruzione di un rapporto legale unico di protezione avrebbe, secondo i suoi sostenitori, il pregio determinante per cui, non solo le parti, ma anche i terzi, in virtù dell’affidamento, possono rientrare nella sfera di protezione del contratto in tutte e tre le fasi dello stesso. Ciò, in quanto “le parti del rapporto di protezione non devono necessariamente essere identiche a quelle del rapporto obbligatorio; avente diritto alla diritto è piuttosto colui il quale sia stato inserito nel rapporto fondato sulla fiducia (in vista del contratto da concludere o già esistente), mentre obbligato è colui il quale abbia suscitato un affidamento nella propria persona”.³⁴⁴

Pertanto, secondo la teoria del rapporto legale unico di protezione, la responsabilità da affidamento basata sulla fiducia passa in primo piano rispetto alla visione classica del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.³⁴⁵

Se la dottrina, sostenuta soprattutto da Xxxxxxx, si fa forte intorno all’idea del cosiddetto rapporto legale unico di protezione, la giurisprudenza (soprattutto del Tribunale Federale) continua ad utilizzare in maniera unitaria la figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi. Il riconoscimento giurisprudenziale di un rapporto obbligatorio ex lege è evidente, infatti, solamente nel Gemuseblattfall del 1976.³⁴⁶ La sentenza, in commento, risulta importante anche perché, al suo interno, si intrecciano le due figure utilizzate dalla giurisprudenza tedesca per rimediare ai deficit contenutistici della responsabilità extracontrattuale, ossia la responsabilità precontrattuale ed il contratto con effetti protettivi per i terzi. Merita sottolineare che le due figure sopracitate, se nell’ambito dell’ordinamento tedesco si caratterizzano unitariamente per la loro capacità di assicurare al danneggiato la tutela contrattuale senza un vero e proprio contratto, all’interno degli altri ordinamenti europei sono, invece, distinte da una serie di differenze.³⁴⁷ In primo luogo, infatti, a differenza della responsabilità precontrattuale, nessuna codificazione europea conoscerebbe la figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi. In secondo luogo, nella responsabilità precontrattuale non sarebbe necessaria l’esistenza di alcun contratto, mentre esso sussisterebbe nel contratto con effetti protettivi, per il quale il problema consisterebbe nell’individuazione dei soggetti che possono rientrare nella sfera protettiva del medesimo. Infine, in una prospettiva europea, il contratto con effetti protettivi verso i terzi viene visto come uno strumento (di matrice giurisprudenziale) del diritto dei contratti; viceversa, la responsabilità contrattuale viene fatta rientrare, per lo più, nell’ambito della responsabilità extracontrattuale.³⁴⁸

La teoria del rapporto legale unico di protezione ha suscitato delle perplessità: in primo luogo, sia Larenz³⁴⁹ che Gernhuber³⁵⁰ si sono pronunciati contro la suddetta ricostruzione. In tempi più recenti, la teoria in commento ha incontrato nuove critiche: in particolare, si ritiene che il rapporto legale unico di protezione, creando un nuovo tipo di responsabilità basata sulla fiducia, abbia provocato una certa confusione.³⁵¹ Lo stesso concetto di responsabilità basata sulla fiducia (Haftung für erwecktes Vertrauen) è foriero di contraddizioni in quanto si utilizzano nozioni vaghe con forti connotazioni morali che risultano di difficile definizione. Senza dimenticare che, comunque, tutti i rapporti contrattuali sono basati sulla fiducia. Inoltre, l’espressione è inesatta in quanto la ragione specifica della responsabilità non consiste nella fiducia stessa, ma nella violazione della fiducia in una situazione specifica: in una situazione di contatto contrattuale che si crea prima ed indipendentemente dalla conclusione del contratto. In altre parole, il concetto di rapporto legale unico di protezione è inappropriato, in quanto le obbligazioni che sorgono da tale tipo di rapporto hanno, comunque, la loro causa – non nella legge – nel contratto.

2.2. La tutela dell’affidamento e l’esasperazione dell’efficacia protettiva del contratto nei confronti dei terzi.

Come si è cercato di evidenziare, uno dei pilastri fondamentali della figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi era rappresentato dalla necessaria e rigorosa delimitazione della cerchia delle persone protette. Al fine di evitare derive eccessive dell’efficacia protettiva, la dottrina e, soprattutto, la giurisprudenza tedesche erano soliti includere nell’area protettiva del contratto solamente quei terzi che, in virtù di un stretto rapporto – di parentela o di lavoro – con una delle parti contrattuali, erano tenute a ricevere protezione ed assistenza dal creditore. In altre parole, si sottolineava la rilevanza dell’elemento personalistico che veniva solitamente inquadrato nel, più volte ripetuto, criterio del Whole und Wehe.

A partire dagli anni ottanta del secolo scorso, le corti tedesche hanno iniziato ad utilizzare la figura del contratto con effetti protettivi nelle ipotesi di responsabilità dei liberi professionisti e delle banche nei confronti dei terzi³⁵².

Inizialmente, in queste ipotesi, non essendoci spazio per il ricorso alla responsabilità aquiliana, la giurisprudenza fondava il risarcimento dei danni sul particolare affidamento che esiste nella prassi nei confronti di certe professioni qualificate, senza far alcun riferimento alla figura del contratto con effetti protettivi per i terzi.³⁵³

L’orientamento dottrinale, appena citato, è stato fortemente criticato dalla dottrina contraria al riconoscimento di una responsabilità del professionista verso i terzi che si fondasse esclusivamente sul solo ricorso all’affidamento. In particolare, si obbiettava che la supposizione di un autonomo contratto tra il professionista incaricato ed il terzo sarebbe stata puramente fittizia, in quanto la volontà negoziale del primo veniva presupposta in virtù della mera appartenenza ad una certa categoria professionale.³⁵⁴

Le critiche mosse dalla dottrina hanno, probabilmente, indotto la giurisprudenza successiva ad abbandonare il ricorso alla sola idea di affidamento ed a fare ricorso, nell’ambito della responsabilità del professionista, alla figura del contratto con effetti protettivi per i terzi cha ha subito, necessariamente, un ampliamento del sul campo applicativo. Un esempio significativo di questi nuovo orientamento giurisprudenziale è rappresentato dal Lastschiftverfahren-Fall del 1977³⁵⁵ nel quale l’attrice agisce in giudizio contro l’istituto di credito del debitore, sostenendo che quest’ultimo non avesse prontamente informato la stessa circa il mancato pagamento delle note di addebito da essa emesse. In particolare, l’attrice riteneva che se la banca l’avesse informata, senza ritardo, circa l’insolvenza del debitore, rimandando indietro la prima nota di addebito, essa avrebbe evitato di consegnare la merce se non dietro pagamento anticipato. Il Tribunale Federale, riformando le decisioni dei giudici di merito, accoglie il ricorso dell’attrice facendo ricorso, in una prospettiva assolutamente nuova rispetto al passato, al contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi. La novità, rispetto all’utilizzo classico del contratto con effetti protettivi, consiste nel fatto che si abbandona l’impronta personalistica del rapporto fra creditore e terzo, e si ritiene che nelle ipotesi di negozi di massa attuati tramite un procedimento determinato ed applicato in modo uniforme, in ragione dell’affidamento che il terzo ripone sull’applicazione del procedimento medesimo, si possano superare quei criteri tradizionali che, fino a quel momento, avevano caratterizzato l’applicazione della figura in esame allargando la cerchia delle persone protette. In questo contesto, quindi, l’inserimento del terzo nella sfera di protezione del contratto diviene doveroso secondo buona fede qualora il procedimento da attuare comporti dei rischi a carico del terzo medesimo e se, dalla parte incaricata della sua realizzazione (in questo caso la banca) ci si debba attendere, per la sua posizione, un contenimento di tali rischi.³⁵⁶

In virtù di quanto finora detto e considerando che, in termini generali, il traffico giuridico fa affidamento sulle prassi bancarie consolidate, l’obbligo della banca del debitore di rispedire alla banca del creditore, senza ritardo, le note di addebito insolute rappresenta, non soltanto un obbligazione intercorrente fra i due istituti di credito, ma un obbligo accessorio di protezione della banca del debitore nei confronti del creditore stesso.³⁵⁷ In altre parole, secondo il Bundesgerichtshof, nelle suddette ipotesi, l’obbligo di protezione non si fonda sull’accordo interbancario, ma sul principio di buona fede che, per di più, sussiste anche in mancanza di un accordo fra gli istituti di credito.

La dottrina più attenta scorge una certa artificiosità nel ragionamento del Lastschiftverfahren-Fall e si chiede se non si potesse giustificare l’obbligo della banca di avvisare il cliente del mancato pagamento per altra via, senza tutti i salti mortali compiuti dalla Corte che alla fine avevano come unico obbiettivo quello di allargare la sfera protettiva dell’accordo interbancario.³⁵⁸

La sentenza in commento, nonostante le critiche della dottrina, segna il passaggio ad una fase in cui la giurisprudenza utilizza la tecnica dell’inserimento del terzo nella sfera protettiva del contratto per garantire la tutela dell’affidamento. Ciò segna, anche, il definitivo abbandono del criterio del Wohl und Xxxx che viene sostituito dal criterio dell’affidamento nel traffico giuridico per uno svolgimento appropriato di un procedimento praticato in modo uniforme.³⁵⁹

Questo nuovo orientamento giurisprudenziale è stato, negli anni successivi al Lastschiftverfahren-Fall, utilizzato nelle ipotesi di responsabilità del consulente o del perito, arrivando, in alcune decisioni, a sostenere che con il requisito del bene e del male non si definiscono i limiti giuridici per l’inclusione del terzo nella sfera di protezione del contratto.

In sostanza, a partire dal Lastschiftverfahren-Fall, la giurisprudenza si è progressivamente allontanata dai requisiti tradizionalmente richiesti al fine di circoscrivere l’ambito applicativo del contratto con effetti protettivi per i terzi gettando, al contrario, le basi per un vasto utilizzo della figura in esame.

In questo contesto rinnovato, il contratto con effetti protettivi per i terzi ha trovato applicazione nell’ambito della responsabilità dell’avvocato, del revisore dei conti, del consulente fiscale e degli istituti di credito. Responsabilità nei confronti dei terzi che, in queste ipotesi, è giustificata dal particolare affidamento riposto verso certe professioni qualificate e che deve essere superiore alla normale fiducia riposta nelle trattative.³⁶⁰

Pertanto, con il Lastschiftverfahren-Fall inizia a venir meno il rapporto tra creditore e terzo che aveva consentito a Xxxxxx di attribuire veste dogmatica alla figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi. Il venir meno della necessaria sussistenza di un stretto legame fra creditore e terzo a comportato una sorta di esasperazione giurisprudenziale della figura in commento. In altri termini, la giurisprudenza ha, in un certo qual modo, esasperato il rapporto del terzo con la prestazione fino ad arrivare ad ipotizzare la partecipazione del medesimo al rapporto con il debitore, giustificata dal fatto che il soggetto estraneo si trova nella stessa posizione del creditore per quanto concerne i rischi che derivano dall’esecuzione del negozio.³⁶¹

Attraverso questa diversa prospettiva giurisprudenziale, le Corti tedesche ritengono che, per poter inserire il terzo nell’area di protezione di un negozio da altri stipulato, non sia più sufficiente il criterio tradizionale del Wohl und Wehe (del bene e del male), ma sono necessarie tre requisiti che caratterizzano, se così si può dire, la nuova visione del contratto con effetti protettivi verso i terzi.

In primo luogo, secondo la giurisprudenza, sarebbe necessaria la prossimità del terzo con la prestazione (cd. Leistungsnähe); in secondo luogo, l’obbligo di assistenza del creditore (cd. Fürsorgepflicht) che non risulta necessario nelle ipotesi in cui, come nel Lastschiftverfahren-Fall, l’elemento personalistico risulta inutilmente rigoroso; ed, infine, la prevedibilità dei suddetti requisiti da parte del debitore.³⁶²

Se, da un lato, questa nuova prospettiva giurisprudenziale è, quantomeno in parte, accettabile, ciò che appare meno condivisibile e più problematico è il modo con il quale la giurisprudenza tedesca ha ritenuto di poter abbandonare il criterio del Whol und Wehe, ricollegando la determinazione della cerchia delle persone protette alle caratteristiche della prestazione anche quando l’interesse del creditore alla protezione del terzo era tutt’altro che sicuro.

Il caso emblematico, in questo senso, è rappresentato dal Konsulfall del 1985³⁶³, nel quale il Bundesgerichtshof ha inserito il terzo nella sfera di protezione di un contratto tacito di informazione utilizzando la figura del contratto con effetti protettivi in una prospettiva totalmente diversa rispetto al suo ambito di applicazione originario. Il problema, in tal caso, consiste nella difficoltà di individuare quale interesse alla protezione del terzo (una banca) possa avere il creditore (un console) di un contratto di informazioni nell’accertare la veridicità di una perizia redatta dal debitore (architetto) in virtù di un diverso contratto. In questa ipotesi, utilizza una finzione che riguarda non soltanto il rapporto tra danneggiato e terzo ed il rapporto tra danneggiante e debitore, ma si estende anche al rapporto tra debitore e creditore.

Per comprendere la successiva deriva espansionistica della giurisprudenza tedesca risultano particolarmente significative alcune parole del Konsulfall nel quale, appunto, il Tribunale Federale sostiene che “l’inserimento del terzo nella sfera di protezione del contratto non può essere negato soltanto perché gli interessi del creditore e del terzo sono discordanti”, motivando questa affermazione sul presupposto che il professionista qualificato, nell’esecuzione della prestazione, è in grado di rispettare l’obbligo di assistenza (cd. Fürsorgepflicht) nei confronti di più persone anche se i loro interessi sono rivolti in direzioni diverse.³⁶⁴

Pertanto, con il Konsulfall la giurisprudenza tedesca, dopo aver aperto con Testametfall prima e con il Lastschriftverfahrenfall dopo le porte all’utilizzo del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi nell’ambito della responsabilità professionale, ha esteso l’efficacia protettiva del negozio anche nelle ipotesi in cui gli interessi del committente e del terzo fossero divergenti (cd. Gegenläufigkeit Interessen).

In tal modo, si assiste all’esasperazione giurisprudenziale del Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte che, a seguito della sua nuova utilizzazione, risulta molto distante rispetto alla sua nascita ed al suo sviluppo iniziale. Secondo una parte della dottrina, questa deriva pone in luce una sostanziale disomogeneità tra la figura classica e tradizionale di contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi e quella che è la sua immagine più recente.³⁶⁵

Infatti, nelle ipotesi, per così dire, classiche di efficacia protettiva del negozio nei confronti dei terzi, quest’ultimi si trovano in una posizione particolarmente stretta con il creditore della prestazione: in altri termini, terzo e creditore stanno dalla stessa parte, si trovano nella medesima posizione rispetto alla prestazione.

Viceversa, nelle ipotesi che prendono l’avvio con il Konsulfall, il soggetto protetto sta, se così si vuol dire, dalla parte opposta rispetto al creditore: i due soggetti sono, in sostanza, portatori di interessi discordanti.

La particolare artificiosità del ragionamento proposto dalle corti tedesche, emerge chiaramente nel famigerato Dachbodenfall del 1994, nel quale si giunge al punto di inserire il compratore di un immobile nella sfera protettiva del contratto stipulato tra un perito ed il venditore, riconoscendo al primo il risarcimento, verso il perito, dei danni subiti a seguito di un erronea esecuzione della perizia, anche se tale errore era stato provocato dal dolo del venditore.³⁶⁶

Con questa sentenza, quindi, viene meno il limite secondo cui la posizione del terzo non può essere, conformemente a quanto previsto al § 334 del BGB o alla buona fede ex § 242 del BGB, più ampia di quella del creditore diretto.³⁶⁷

La dottrina, come già anticipato, risponde con freddezza a questo nuovo ambito applicativo del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi ed, anzi, si impegna a ricercare un modello alternativo in grado di garantire la tutela del soggetto danneggiato per aver stipulato un contratto in virtù di un expertise reso da un esperto. Tale strumento alternativo viene individuato nella culpa in contrahendo che, secondo la maggior parte della dottrina, attraverso l’inserimento della responsabilità del professionista nel tema della responsabilità precontrattuale, è in grado di superare le contraddizioni legate all’applicazione del Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte.³⁶⁸

La decisione del Dachbodenfall e, soprattutto, l’estensione dell’applicazione del contratto con effetti protettivi anche alle ipotesi in cui gli interessi del creditore e del terzo siano contrastanti è stata, dalla dottrina, definita una sorta di paradosso, in quanto si utilizza un contratto (avente ad oggetto la redazione di una perizia) di cui fruisce una parte (per esempio, il potenziale venditore) per tutelare la controparte (per esempio, il potenziale compratore). Come è stato argutamente sottolineato, infatti, la normale funzione del contratto consiste nella salvaguardia di un interesse proprio o, eventualmente, nel perseguimento di un fine altruistico, ma non certo nella protezione della controparte.³⁶⁹

In conclusione, si può affermare che l’utilizzazione del Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte nell’ambito della responsabilità professionale dell’esperto non sempre scorretta: essa, infatti, costituisce lo strumento giusto nelle ipotesi, per così dire, classiche di protezione contrattuale del terzo nelle quali il danneggiato vanta un obbligo di protezione verso il committente o, comunque, si trova in un stretto rapporto (prossimità) con quest’ultimo. Ciò che appare artificioso ed ingiustificato, per la miglior dottrina, è l’utilizzo del contratto con effetti protettivi verso i terzi nelle ipotesi in cui gli interessi delle parti risultano divergenti.³⁷⁰

3. Le risposte alternative della dottrina e del legislatore tedesco al mutamento genetico del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.

Le ultime decisioni della giurisprudenza tedesca, sopra menzionate, hanno, senza dubbio, provocato una sorta di mutamento genetico del Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte rispetto alla sua originaria configurazione.

Tale mutamento genetico e, soprattutto, l’utilizzo della figura del contratto con effetti protettivi anche nelle ipotesi di interessi divergenti ha, come visto nel paragrafo precedente, suscitato molte perplessità.

I dubbi della dottrina nascono dal fatto che, a partire dal Konsulfall, la giurisprudenza, al fine di garantire al terzo, leso dall’attività del professionista, tutela contrattuale, ha, per delimitare la cerchia delle persone protette, abbandonato definitivamente il tradizionale criterio del Whol und Wehe a vantaggio di requisiti vaghi e discordanti. In altre parole, dopo aver fatto a meno del criterio del bene e del male, le Corti tedesche hanno iniziato a ricercare affannosamente criteri diversi in grado di garantire, al terzo estraneo danneggiato dal professionista, il risarcimento, del danno meramente patrimoniale. Tale ricerca si è, però, scontrata con una tendenziale vaghezza che non permette agli interpreti di comprendere quali siano le condizioni che permettono di inserire il terzo nell’ambito della tutela contrattuale.³⁷¹

In questo contesto, si fa pressante l’esigenza di trovare delle soluzioni alternative, per così dire, più affidabili e concrete rispetto a quelle individuate a livello giurisprudenziale.

Una prima risposta arriva dalla dottrina la quale propone la contrattualizzazione del rapporto fra danneggiante e danneggiato, però, sulla base (non del Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte) dell’istituto della culpa in contrahendo.

Dopo aver appurato che, nell’ambito della responsabilità dell’esperto (professionista), il contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi non fosse lo strumento più idoneo a tutelare le pretese del terzo danneggiato, sorge la necessità di individuare, in queste ipotesi, un diverso ed autonomo fondamento normativo.³⁷²

Questo autonomo fondamento è stato individuato applicando alle ipotesi controverse i principi di responsabilità precontrattuale per lesione dell’affidamento. In sostanza, si fa una distinzione fra i casi tradizionali del bene e del male che, fin dall’origine, sono stati fatti rientrare nell’ambito di applicazione del contratto con effetti protettivi, ed i casi diversi in cui la responsabilità del professionista si fonda sull’affidamento di cui ci si è avvalsi per un interesse economico. Ciò significa, quindi, che, a livello dottrinale si devono tenere distinte le due ipotesi sopra citate in modo tale da tracciare una netta linea di demarcazione.³⁷³

L’aspetto più interessante è che, il suddetto orientamento dottrinale che si sostanzia sulla culpa in contrahendo, è stato fatto proprio dal legislatore tedesco con la riforma del 2001 (cd. Schuldrechtmodernisierungsgesetz).³⁷⁴

Nello specifico, con la legge del 26 novembre del 2001 si è proceduto, per quanto ci interessa in questa sede, alla modifica del § 311, commi secondo e terzo, del BGB, traghettando la figura della responsabilità precontrattuale dell’esperto all’interno del codice civile.

La riforma, pur non importando fondamentali modifiche a livello pratico, permette all’interprete una rivisitazione della questione degli effetti protettivi del contratto nei confronti dei terzi.

Come abbiamo visto in precedenza, il Tribunale Federale con l’utilizzazione del Vertrag mit Schutzwirkung Dritte nell’ambito della responsabilità professionale ha messo in atto, ponendo l’accento sull’idea di evoluzione giudiziaria del diritto, un generale ampliamento del campo di applicazione della suddetta figura. Questo atteggiamento ha sollevato le critiche della dottrina che, innanzitutto, ha accusato l’autorità giudiziaria di proporre una ricostruzione puramente fittizia ed avulsa dalla realtà ed, in seconda battuta, ha sostenuto l’utilizzo, nei suddetti casi controversi, dello strumento alternativo della culpa in contrahendo.

Pertanto, nell’alternanza fra soluzione giurisprudenziale – che risolveva il problema della responsabilità del professionista nei confronti dei terzi attraverso il ricorso al contratto con effetti protettivi – e soluzione dottrinale – la quale nei medesimi casi proponeva il ricorso alla responsabilità precontrattuale – il legislatore della riforma ha sancito, se così si può dire, la vittoria della teoria della responsabilità precontrattuale e, di conseguenza, del suo principale artefice: Xxxxx-Xxxxxx Xxxxxxx.³⁷⁵

Entrando nel merito della riforma, per quanto qui ci interessa, il legislatore del 2001 ha, in primo luogo, inserito un nuovo comma due al § 241 del BGB, nel quale si stabilisce che dal rapporto obbligatorio possano sorgere, secondo il suo contenuto, degli obblighi di protezione a salvaguardia dei beni e dei diritti di ciascuna delle parti.³⁷⁶ Con questa norma, in sostanza, si ammette l’esistenza di obblighi di protezione che possono essere anche indipendenti dagli obblighi di prestazione. Viceversa, il testo precedente del § 241 BGB faceva riferimento solo agli obblighi di prestazione, e nella parte speciale del codice si disciplinavano singoli casi di obblighi di protezione (si veda, ad esempio, il contenuto del § 618 del BGB). Con la riforma si vuole inserire nel codice civile una disciplina specifica degli obblighi accessori di protezione, in quanto essi fanno, ormai, parte del nucleo fondamentale del diritto civile tedesco. Alcuni sostengono che, in realtà, il nuovo comma secondo del § 241 BGB abbia un carattere “soltanto declaratorio”, in quanto l’esistenza degli obblighi accessori di protezione, pur non essendo espressamente sancita all’interno del BGB, era ritenuta, all’interno dell’ordinamento tedesco, pacifica.³⁷⁷

Sulla scia del nuovo § 241, la riforma del 2001, in seconda battuta, , come già accennato, predispone la modifica del § 311, commi due e tre, BGB introducendo una regolamentazione specifica della responsabilità precontrattuale individuando, in tal modo, una ipotesi specifica di obblighi di protezione fondati, appunto, sulla culpa in contrahendo.³⁷⁸

Nello specifico, il nuovo § 311, comma terzo, individua un insieme di casi molto importanti nei quali un soggetto rivendica una particolare fiducia che fa sorgere la responsabilità precontrattuale e che deve essere, però, superiore al normale affidamento nelle trattative.

Quindi, con la riforma del 2001 il legislatore tedesco ha ricompreso le ipotesi controverse di responsabilità professionale nell’ambito della culpa in contrahendo ridimensionando l’utilizzazione giurisprudenziale del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi. Il legislatore del 2001, in altre parole, ha evitato di utilizzare il Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte come valvola di sfogo del sistema e, per converso, ha cercato di ridare nuova linfa alla figura così come veniva utilizzata in origine.

Pertanto, tenendo ben presente l’evoluzione del contratto con effetti protettivi nel sistema tedesco, dopo la riforma del § 311 del BGB è possibile ritenere che il vero elemento che caratterizza la figura in esame, nelle sue ipotesi classiche e tradizionali, è rappresentato dalla necessaria sussistenza di un stretto rapporto fra creditore e terzo protetto.³⁷⁹

In conclusione, la riforma del 2001, eliminando dalla casistica del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi quelle ipotesi controverse di responsabilità professionale, ha implicitamente affermato la sussistenza (ed anche la legittimità) del Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte nei casi classici che avevano portato all’elaborazione della figura medesima e che sono caratterizzati dall’esistenza di uno stretto rapporto fra creditore e terzo.

CAPITOLO 6

IL CONTRATTO CON EFFETTI PROTETTIVI NEI CONFRONTI DEI TERZI NELL’ESPERIENZA GIURISPRUDENZIALE ITALIANA

SOMMARIO: 1. Primi esempi di effetti protettivi del contratto nei confronti dei terzi nella giurisprudenza italiana. – 1.1. Contratto con effetti protettivi verso i terzi e danni al nascituro. – 1.2. Contratto con effetti protettivi verso i terzi e nascita indesiderata. – 1.3. L’estensione degli effetti protettivi del contratto nei confronti dell’intera famiglia e del nato malformato: la sentenza della Corte di Cassazione n. 16754 del 2 ottobre 2012. – 2. Gli ulteriori spazi applicativi della protezione contrattuale del terzo: l’obbligazione senza prestazione ed la responsabilità per contatto sociale qualificato.

1. Primi esempi di effetti protettivi del contratto nei confronti dei terzi nella giurisprudenza italiana.

La figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, fino agli inizi degli anni novanta del secolo scorso, non è stata, praticamente, utilizzata dalla nostra giurisprudenza.

Infatti, prima della sentenza della Corte di Cassazione del 1993³⁸⁰ in materia di danni al nascituro, l’unica decisione che poteva aver ammesso un’ipotesi di contratto con effetti protettivi per i terzi era stata una sentenza della Corte d’Appello di Roma del marzo del 1971.³⁸¹

Nel caso di specie, la moglie e la figlia del portiere di uno stabile avevano contratto delle malattie a causa dell’insalubrità dell’appartamento di servizio che era stato concesso in godimento al portiere e alla sua famiglia.³⁸² Per questa ragione, parte attrice conveniva in giudizio l’ente previdenziale (INAIL) alle cui dipendenze l’uomo svolgeva la sua attività di portiere. In primo grado, il Tribunale di Roma, rivenendo il fondamento dell’azione nell’ambito dell’articolo 2043 del c.c., accoglieva le eccezioni del convenuto ritenendo che fosse decorso il termine di prescrizione quinquennale previsto in materia di responsabilità extracontrattuale. La decisione della Corte d’Xxxxxxx cambia prospettiva e ritiene che le pretese ex contractu delle danneggiate possono trovare accoglimento sulla base del contratto concluso fra l’ente previdenziale e il marito e padre.

Nella sentenza in commento non si parla esplicitamente di contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, ma la Corte utilizza dei termini (ad esempio, “vincoli di parentela”; “l’obbligo giuridico della coabitazione”; “l’appartenenza ad uno stesso nucleo famigliare”) che fanno pensare al criterio del Wohl und Wehe tedesco, facendo discendere da ciò la conseguenza che la moglie e la figlia possano agire in via contrattuale per ottenere il risarcimento dei danni cagionati dall’ente previdenziale in violazione dell’obbligo, sancito dal contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL), di mettere a disposizione del lavoratore un alloggio salubre.³⁸³

Nella sentenza in commento siamo, comunque, ancora lontani dall’avvio di quella elaborazione giurisprudenziale avente ad oggetto la figura del contratto con effetti protettivi verso i terzi, in quanto, nonostante il risultato a cui giunge la Corte, essa si limita a fondare la propria decisione sul fatto che l’inadempienza contrattuale dell’ente previdenziale si estende anche ai familiari del datore di lavoro,³⁸⁴ senza spiegare come ciò sia possibile. In altri termini, la semplice affermazione della Corte non consente di sciogliere i nodi del problema della protezione contrattuale del terzo danneggiato.³⁸⁵

La breve analisi della sentenza della Corte d’Appello di Roma ci permette di fare un’iniziale riflessione prima di procedere all’analisi della giurisprudenza successiva che ha fatto ricorso al contratto con effetti protettivi verso i terzi. Come accennato nei capitoli precedenti, il sistema italiano della responsabilità civile non soffre degli stessi deficit contenutistici presenti nell’ordinamento tedesco e che, in esso, hanno rappresentato la principale ragione pratica che ha portato alla creazione del Vertrag mit Schutzwirkung Dritte. Nel nostro ordinamento, infatti, il sistema della responsabilità civile offre al giudice, senza il necessario ricorso alla responsabilità contrattuale, maggiori possibilità di manovra al fine di tutelare interessi meritevoli.

In seconda battuta, occorre premettere che le sentenze italiane che, come vedremo, hanno consentito al terzo, attraverso il suo inserimento nell’ambito della sfera protettiva del contratto, una tutela più ampia delle sue pretese risarcitorie presentano, al di là delle loro specifiche peculiarità, delle caratteristiche comuni. Innanzitutto, soprattutto in origine, si rientra nell’ambito della responsabilità medica;³⁸⁶ in secondo luogo, il terzo inserito nell’ambito dell’efficacia protettiva del contratto è ben determinato e, solitamente, è uno stretto congiunto di una delle parti con la conseguente rilevanza primaria del rapporto familiare ai fini del riconoscimento della responsabilità; infine, in quasi tutte le ipotesi, l’azioni di responsabilità poteva trovare il proprio fondamento anche nell’ambito della responsabilità aquiliana.³⁸⁷

1.1. Contratto con effetti protettivi e danni al nascituro.

Il primo esempio di applicazione del contratto con effetti protettivi nell’ambito della giurisprudenza italiana è fatto risalire al sentenza della Corte di Cassazione del 22 novembre 1993, n. 11503³⁸⁸ che ha avuto un certo seguito anche nella giurisprudenza di merito.³⁸⁹ Nel caso in esame, i giudici di legittimità facevano ricorso alla figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi per risarcire le lesioni gravi subite dal nascituro durante il parto. La ricostruzione della Corte è, particolarmente, articolata e, anche se il risultato finale della tutela contrattuale del nascituro risulta apprezzabile, forse la motivazione va oltre lo scopo, in quanto per arrivare alla conclusione finale, è necessaria la configurazione di una prestazione accessoria.

Oltre che per il riferimento al contratto con effetti protettivi per i terzi, la sentenza in commento, è importante anche perché segna una tappa importante nell’ambito della cd. protezione prenatale, in quanto la giurisprudenza, quantomeno fino alla fine degli anni settanta, escludeva il risarcimento dei danni a favore del nascituro per fatti avvenuti antecedentemente rispetto alla sua nascita, in quanto si riteneva che la personalità giuridica si acquistasse con la nascita.³⁹⁰ Diversamente dalla giurisprudenza, la dottrina più attenta aveva già ipotizzato un’anticipata e parziale personalità giuridica del nascituro.³⁹¹

Al di là della pur importante questione relativa alla soggettività giuridica del nascituro, la sentenza in commento, come già detto, risulta importante perché in essa si rinvengono i primi passi della successiva giurisprudenza in materia di contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi. In questo caso, la protezione contrattuale del nascituro, probabilmente, trova il suo fondamento nel senso di giustizia dei giudici di legittimità (il cd. Rechtsgefühl dell’esperienza tedesca³⁹²), in quanto, essendo ormai prescritto il diritto al risarcimento dei danni extracontrattuale, la mancata ricostruzione della fattispecie in termini di responsabilità contrattuale avrebbe privato il nascituro del risarcimento dei danni subiti in occasione del parto. In altri termini, pur essendo presenti tutti i requisiti per il riconoscimento della tutela extracontrattuale del nascituro, la Corte, essendo decorso il termine di prescrizione quinquennale per il risarcimento del danno aquiliano, utilizza il contratto con effetti protettivi verso i terzi riconoscendo, così, al nascituro la legittimazione all’azione ex contractu che era, quindi, l’unica in grado di soddisfare le pretese risarcitorie di quest’ultimo.

Entrando nel merito della questione, dalla narrazione dei fatti di causa emerge che il bambino era nato affetto da cerebropatia irreversibile causata dall’errato trattamento praticato durante il parto. I genitori, come legali rappresentanti del figlio minore, citavano in giudizio l’ente ospedaliero in cui la donna aveva partorito agendo sia in via extracontrattuale sia contrattuale. l’azione veniva però intrapresa molti anni dopo l’avvenuta nascita del figlio (nello specifico, il parto era avvenuto nel novembre del 1971, mentre l’azione era stata intrapresa dai genitori nell’aprile 1978, cioè più di sette anni dopo l’errato trattamento medico). Per questa ragione, il Tribunale, in primo luogo, escludeva la responsabilità contrattuale dell’ente ospedaliero ritenendo che il figlio, prima della nascita, non avrebbe potuto stipulare alcun contratto; e, in secondo luogo, pur qualificando la fattispecie come illecito aquiliano, respingeva la domanda per intervenuta prescrizione ex articolo 2947 del codice civile. (In particolare, il Tribunale riteneva che i genitori avrebbero potuto rendersi conto delle lesioni subite dal figlio prima dei cinque anni previsti per la prescrizione dell’azione di risarcimento extracontrattuale). Successivamente, la Corte d’Appello, confermando la sentenza di primo grado, respingeva le pretese attoree e fondava la propria decisione su pretese ancora più drastiche di quelle espresse dal Tribunale. Secondo la Corte di secondo grado, infatti, riteneva la questione relativa al termine di prescrizione irrilevante, in quanto, in conformità a quanto espresso anche nella giurisprudenza precedente in materia, essa riteneva che, siccome il fatto si era prodotto precedentemente rispetto alla nascita (la cerebropatia era stata causata, a causa di un errato trattamento ostetrico, dalla prolungata permanenza del feto nell’utero materno che aveva impedito, quindi, l’ossigenazione dello stesso), la mancanza di personalità giuridica in capo al nascituro escludeva qualsiasi azione risarcitoria, sia contrattuale sia extracontrattuale.

La Corte di Cassazione, al contrario, smentendo l’assunto della Corte d’Appello, ritiene che siano presenti, all’interno dell’ordinamento, una serie di norme dalle quali si può dedurre che l’individuo viene tutelato già dal momento del suo concepimento.³⁹³ Per questa ragione, il concepito, una volta acquistata con la nascita la capacità giuridica, potrà agire per ottenere il risarcimento del danno qualora vi sia un nesso di casualità fra il comportamento colposo anteriore alla nascita e il danno da esso subito.

Dopo aver risolto, nel modo suddetto, il problema della personalità giuridica del nascituro, la Cassazione ammette la tutela contrattuale a favore del nascituro e, per quello che ci interessa in questa sede, è interessante analizzare l’iter argomentativo che ha portato i giudici di legittimità a giungere a tale conclusione.

Innanzitutto, la Corte ammette l’esistenza di un contratto di ricovero fra la gestante e l’ente ospedaliero, il quale è obbligato, non solo a prestare alla donna le cure necessarie al fine di consentirle il parto, ma, anche, ad effettuare, con la dovuta diligenza, tutte quelle prestazioni che risultano necessarie al fine di garantire la nascita del feto e ad evitare, per quanto possibile, che lo stesso subisca dei danni.

A questo punto, il problema principale consiste nell’individuazione delle modalità di inserimento del terzo (nascituro) nella sfera protettiva del contratto concluso tra la gestante e l’ente ospedaliero.

Rispetto a ciò, la Corte ritiene che, nel caso di specie, non si potesse fare ricorso al contratto a favore di terzo di cui agli articoli 1411 e seguenti del codice civile, in quanto il nascituro non potrebbe assumere la qualità di beneficiario della prestazione prevista in suo favore. Quindi, non potendo fare ricorso alla figura tradizionale del contratto a favore di terzi, la Cassazione, al fine di inserire il nascituro nella sfera protettiva del contratto, fa riferimento alla figura tedesca del contratto con effetti protettivi per i terzi.³⁹⁴ Il ragionamento dei giudici è abbastanza semplicistico: se il terzo non ha diritto alla prestazione, viene tutelato ex contractu sulla base degli obblighi di protezione. In realtà, però, a fronte di tale ragionamento semplicistico la Corte utilizza termini ambigui che generano alcune perplessità. In particolare, si parla nella sentenza di “contratti aventi ad oggetto una pluralità di prestazioni”, mentre sarebbe stato più corretto parlare, anche sulla scorta dell’esperienza tedesca, di obblighi di protezione.³⁹⁵ Pertanto, anche se la scelta di ricorrere al contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi non appare criticabile, ciò che genera perplessità è il ricorso ad una terminologia non chiara che non consente di comprendere se la volontà dei giudici sia quella di fare ricorso ad un’obbligazione con una pluralità di prestazioni, oppure, ad obblighi accessori rispetto alla prestazione principale.

In realtà, analizzando più a fondo le parole della sentenza, se i giudici avessero ritenuto che l’integrità del minore fosse stata oggetto di un diritto alla prestazione, non sarebbe stato necessario il ricorso al contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.³⁹⁶ In altre parole, nella sentenza in commento, si utilizzano termini promiscui senza nessun riferimento alla teoria degli obblighi di protezione e, ciò, chiaramente non rende facile la comprensione del ragionamento offerto dalla Corte di Cassazione. Probabilmente, queste mancanze possono essere spiegate dall’assenza di precedenti giurisprudenziali in materia che induce i giudici ad affermazioni, in certo senso, prudenti vista, anche, la mancanza di un retroterra dottrinale che avrebbe consentito alla giurisprudenza di trovare più facilmente la soluzione del caso.³⁹⁷ Nonostante ciò, comunque, sarebbe stato più giusto chiarire in maniera più comprensibile l’iter argomentativo utilizzato perché così, forse, sarebbe apparso più ragionevole il ricorso ad una figura giuridica straniera che, fino a quel momento, era rimasta estranea alla nostra esperienza.

Al di là delle ricostruzioni linguistiche, il fondamento della decisione del ’93 deve essere rinvenuto nel fatto che, indipendentemente dalla qualificazione dell’obbligazione del nascituro come obbligazione principale o come obbligazione accessoria, ciò che appare determinante è lo stretto rapporto che lega madre e figlio e che, attraverso l’utilizzazione della figura del contratto con effetti protettivi, consente di inserire il nascituro nella sfera di protezione del contratto stipulato dalla donna con la struttura ospedaliera in cui è avvenuta la nascita.

Premessa, quindi, la sussistenza di un rapporto particolare fra parte contrattuale (madre) e terzo (figlio) ciò non giustifica completamente la legittimazione contrattuale del terzo medesimo. In termini più generali, quello che manca nella sentenza in commento è una valida spiegazione circa il fondamento normativo del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi italiano. Sembra che i giudici, facendo implicitamente riferimento al cd. Rechtsgefühl tedesco, abbiano pedissequamente riprodotto il modello germanico del Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte al solo scopo di risolvere il caso concreto che non poteva trovare, altrimenti, soluzione nell’ambito del nostro ordinamento.

Per questa ragione, sembra, per certi aspetti, eccessivo parlare di leading case in materia di contratti con effetti protettivi nei confronti dei terzi essendo, più plausibile, ritenere che il caso in esame abbia sicuramente aperto la strada alla giurisprudenza successiva senza, però, fornire una valida ricostruzione giuridica della figura in esame. Resta, infatti, sempre il dubbio che, qualora nel caso di specie, l’azione aquiliana non si fosse prescritta, i giudici non avrebbero sentito la necessità, al fine di garantire la tutela del terzo danneggiato, di ricorrere allo strumento straniero. Senza dimenticare che, come già detto, che la cautela espressa dalla giurisprudenza italiana è, almeno in parte, comprensibile se si considera che nel nostro ordinamento, diversamente da quanto avviene nell’esperienza tedesca, è presente una clausola generale (l’articolo 2043 c.c.) che, nell’ambito della responsabilità aquiliana, lascia maggiore libertà d’azione al giudice.

In conclusione, quindi, il nocciolo della questione è rappresentato dal fatto che l’estensione della sfera protettiva del contratto trova il suo fondamento nel particolare rapporto che lega, nel caso in esame, la madre ed il nascituro.³⁹⁸

La Corte di Cassazione ha fatto, nuovamente, ricorso alla figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi nei confronti del nascituro che ha subito dei danni durante il parto in una sentenza più recente. Nel caso di specie (analogo a quello del 1993; lesioni del nascituro causate da una grave asfissia dovuta da una cattiva assistenza del personale medico durante il parto), il ragionamento espresso dai giudici di legittimità è simile a quello, precedentemente, enunciato. Con la particolarità che nella sentenza del 2003 si afferma che il contratto con effetti protettivi è una “figura studiata soprattutto dalla dottrina tedesca”, mettendo, quindi, in evidenza come, seppur con la giustificata cautela, il giurista italiano faccia ricorso a certe categorie dogmatiche senza, però, preoccuparsi dell’evoluzione che ha portato alla loro elaborazione.³⁹⁹

Recentemente, la Cassazione è tornata ad occuparsi della questione relativa ai danni subiti dal nascituro al momento del parto a causa dell’inadempimento del medico. Con una decisione del 2009⁴⁰⁰, infatti, i giudici di Roma ritornano sull’argomento suddetto specificando, in maniera più chiara rispetto alle sentenze precedenti, i contorni della figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.

In particolare, nella sentenza sopra citata, oltre a premettere che il contratto che la paziente pone in essere con la struttura sanitaria o con il singolo medico risulta produttivo sia di effetti tra le parti, sia effetti protettivi nei confronti del concepito e del genitore, si forniscono interessanti indicazioni circa il fondamento giuridico di tale obbligo di protezione verso i terzi che si trovano in una posizione, per così dire, qualificata.

Secondo i giudici di Roma, l’estensione in favore dei terzi dell’efficacia protettiva del contratto discende, più che dal principio generale desumibile dall’articolo 1411 del c.c., da una lettura costituzionalmente orientata della normativa codicistica in materia di efficacia e di interpretazione del contratto, in virtù della quale il medesimo contratto deve essere inquadrato in una prospettiva sociale, caratterizzata dalla centralità della persona. Seguendo tale visione sociale, l’accordo negoziale che intercorre fra la paziente (gestante) ed il medico (o la struttura sanitaria) è idoneo a produrre determinate conseguenze giuridiche anche nei confronti del nascituro e dell’altro genitore.⁴⁰¹

1.2. Contratto con effetti protettivi verso i terzi e nascita indesiderata.

Nell’ambito della responsabilità medica, un’altra fattispecie – quella della cd. nascita indesiderata (wrongful birth) – ha costituito lo spunto per l’ulteriore evoluzione giurisprudenziale del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.

Nello specifico, due sentenze, una di legittimità⁴⁰² e l’altra di merito⁴⁰³, in tema, appunto, di responsabilità del medico per nascita indesiderata, hanno suscitato un particolare interesse, in quanto hanno riconosciuto, attraverso la figura del contratto con effetti protettivi per i terzi, il risarcimento del danno in via contrattuale, non solo alla parte creditrice (madre), ma anche al terzo (marito/padre).

Si parla di nascita indesiderata quando tra l’autodeterminazione della gestante e la nascita si sia frapposto un errore di malpractice medica (per esempio, un’errata diagnosi ecografica). In altre parole, la nascita indesiderata può essere motivo di risarcimento per la madre ed il padre che, in conseguenza di un errore medico, diventano genitori in un modo che non era né quello sperato, né quello voluto. In questi casi, si tratta di stabilire, non se la donna possa esercitare il suo diritto ad interrompere la gravidanza ma cosa la stessa avrebbe deciso nel caso in cui fosse stata convenientemente informata sulle condizioni del nascituro. ⁴⁰⁴

Pertanto, non si deve accertare se nella gestante si sia instaurato un processo patologico capace di evolvere in un grave pericolo per la sua salute psichica, ma se la dovuta informazione sulle condizioni del feto avrebbe patito determinare durante la gravidanza l’insorgere di tale processo patologico. ⁴⁰⁵

Il danno che consegue dal difetto di informazione del medico non è estraneo al fenomeno della cosiddetta propagazione intersoggettiva delle conseguenze di un medesimo fatto illecito. Qualora l’imperizia del medico impedisca alla donna di esercitare il proprio diritto all’aborto, e ciò determini un danno alla salute della madre, è ipotizzabile che da tale danno derivi, anche, un danno alla salute del marito/padre. Cosicché, al fine di estendere la sfera protettiva del contratto, intercorrente fra la gestante ed il medico specialista, anche nei confronti del padre, la giurisprudenza, a partire dalle due sentenze sopra citate, ha impiegato la figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi. In questi casi, infatti, l’inadempimento della prestazione professionale da parte del medico nei confronti della gestante produce un danno per il marito/padre consistente nella nascita di un figlio non voluto.⁴⁰⁶

Riguardo al caso oggetto della sentenza della Corte di Cassazione n. 6735 del 2002, una coppia di xxxxxxx aveva citato in giudizio un ginecologo al fine di ottenere il risarcimento dei danni subiti a seguito della nascita di un figlio affetto dalla sindrome di Apert, ovvero da una grave patologia consistente in una deformazione dello sviluppo. Durante la gestazione i sanitari, dell’istituto universitario dove la donna era ricoverata, le avevano consigliato, in considerazione delle sue cattive condizioni di salute, l’interruzione della gravidanza, ma essa non aveva intenzione di procedere all’aborto. La coppia si era, quindi, rivolta al ginecologo affinché controllasse il regolare sviluppo del feto e l’andamento della gravidanza. Il medico non aveva però rilevato le malformazioni ed, anzi, durante tutto il corso della gestazione, aveva dato ampie rassicurazioni sul buon andamento della gestazione. Pertanto, la domanda degli attori, in proprio e nell’interesse del figlio minore, non riguardava l’accertamento di un’eventuale responsabilità del ginecologo nella causazione delle malformazioni, ma la circostanza che il medico, per colpa, non avesse rilevato i sintomi della patologia e, di conseguenza non avesse informato i genitori di tale evenienza.

Il Tribunale di Perugia, in primo grado, dopo aver rilevato la carenza di legittimazione attiva del figlio, si sofferma sull’accertamento dell’eventuale responsabilità del ginecologo verso i genitori per omessa informazione circa le malformazioni del feto.⁴⁰⁷ Nella sentenza non si leggono riferimenti espressi al contratto con effetti protettivi, tuttavia la posizione del padre/marito viene considerata congiuntamente a quella della moglie/gestante in considerazione del fatto che l’omessa informazione da parte del sanitario ha dato luogo alla nascita inaspettata di un figlio portatore di handicap, con conseguente trauma per entrambi i genitori.

Le medesime considerazioni si rinvengono nella sentenza di secondo grado, dove viene sottolineato che la gestante avrebbe potuto interrompere la gravidanza se fosse stata correttamente informata sulle malformazioni del feto.⁴⁰⁸

La sentenza della Corte di Cassazione pone al centro del suo iter argomentativo la responsabilità contrattuale del medico.⁴⁰⁹ Pertanto, dopo aver accertato la responsabilità contrattuale del ginecologo, i giudici di Roma affermano che il padre “rientra fra i soggetti protetti dal contratto”. Al fine, però, di estendere l’efficacia protettiva del contratto – che intercorre fra la gestante ed il medico specialista – anche nei confronti del padre, non si fa esplicitamente ricorso alla teoria del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, ma si giustifica tale estensione facendo riferimento al “tessuto dei diritti e dei doveri, che secondo l’ordinamento, si incentrano sul fatto della procreazione”⁴¹⁰

L’altra sentenza che apre alla possibilità di utilizzo del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi nelle ipotesi di nascita indesiderata è la sentenza del Tribunale di Venezia del 10 settembre 2002. In questo caso, una coppia di coniugi si era rivolta ad un medico ginecologo perché la loro situazione familiare – i coniugi erano già genitori di due figli – ed economica – solo il marito lavorava come artigiano mentre la moglie era casalinga – non gli avrebbe permesso di mantenere un ulteriore figlio.⁴¹¹ A tal proposito, il ginecologo consigliò alla coppia un sistema di sterilizzazione (consistente nell’incollaggio delle tube, da effettuarsi ambulatorialmente con l’iniezione di una sostanza incollante) alternativo rispetto a quello chirurgico solitamente praticato. Tale pratica di sterilizzazione non produsse il risultato sperato, tant’è che in meno di un anno la donna rimase incinta. Una volta accertato lo stato di gravidanza, però, la donna si era rifiutata di abortire. La coppia decideva, quindi, di citare in giudizio il medico specialista il quale, non considerando i dubbi sulla tecnica di sterilizzazione utilizzata, aveva autorizzato la donna a sospendere la somministrazione della pillola anticoncezionale violando, in questo modo, il proprio obbligo di informare la coppia circa la sussistenza di un rischio di gravidanza, con la conseguente nascita di un figlio non voluto.⁴¹²

La sentenza appare interessante perché, per quanto concerne la posizione del padre/marito e la conseguente estensione, nei confronti dello stesso, della sfera protettiva del contratto che intercorre fra la donna ed il ginecologo, richiama pedissequamente quanto detto dalla precedente sentenza della Corte di Cassazione n. 6735/2002. Infatti, il giudice di merito, dopo aver affermato la responsabilità contrattuale del medico nei confronti della madre, estende la medesima tutela contrattuale anche nei confronti del padre (terzo rispetto al contratto fra la moglie ed il ginecologo), e lo fa utilizzando le stesse parole del giudice di legittimità.⁴¹³

Le decisioni sopra commentate suscitano le critiche di parte della dottrina la quale ritiene che l’iter argomentativo con cui la giurisprudenza arriva a riconoscere il risarcimento contrattuale in favore del padre, pur partendo da un’esigenza di giustizia sostanziale, giunge ad un risultato che appare, appunto, criticabile. Nello specifico, la critica si sostanzia nel fatto che si proceda all’utilizzazione, come mezzo di ripiego, del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi al fine di garantire la tutela contrattuale, non solo della madre, ma anche del padre.⁴¹⁴

Seguendo una prospettiva diversa, altra parte della dottrina condivide l’estensione della tutela contrattuale anche nei confronti del padre/marito che, seppur di riflesso, subisce le medesime conseguenze negative della donna.⁴¹⁵

Al di là delle diverse posizioni degli interpreti, ciò che occorre sottolineare, facendoci aiutare da quanto già detto rispetto all’inquadramento dogmatico della figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, è che nelle ipotesi prese in esame nelle due sentenze del 2002 i requisiti, per l’inclusione del terzo (marito/padre) nella sfera di protezione del contratto fra la donna e il medico, possono essere rinvenuti proprio “nel tessuto dei diritti e dei doveri che secondo l’ordinamento si incentrano sul fatto della procreazione” a cui i giudici di merito e di legittimità fanno riferimento. Nello specifico, nei casi presi in esame sussiste, innanzitutto, la prossimità del terzo (padre) rispetto alla prestazione dovuta; sussiste, in secondo luogo, il cosiddetto requisito del bene e del male (Wohl-und-Wehe) di matrice germanica che, in tal caso, trova la sua giustificazione nel rapporto familiare che lega la parte contrattuale ed il terzo protetto; ed infine, sussiste il requisito della prevedibilità delle circostanze, di cui sopra, da parte del medico.⁴¹⁶

Dopo gli interventi del 2002, la giurisprudenza, nonostante le critiche di parte della dottrina, ha continuato ad utilizzare la figura del contratto con effetti protettivi per i terzi al fine di estendere, nelle cosiddette ipotesi di nascita indesiderata, la tutela contrattuale anche a favore del padre del nascituro.

In una serie di decisioni successive, la Corte di Cassazione ha ribadito la posizione precedentemente espressa chiarendo che, in tema di responsabilità del medico per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata, il risarcimento dei danni che costituiscono conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento del ginecologo all’obbligazione di natura contrattuale sullo stesso gravante spetta non solo alla madre, ma anche al padre, atteso il complesso di diritti e doveri che, secondo l’ordinamento giuridico, si incentrano sul fatto della procreazione. In altri termini, non ha alcuna rilevanza che sia consentito solo alla madre la scelta in ordine all’interruzione della gravidanza, in quanto sottratta a quest’ultima la possibilità di scegliere a causa dell’inesatta prestazione del medico, gli effetti negativi del comportamento del sanitario colpiscono anche il padre che, come tale, deve essere inserito fra i soggetti protetti dal contratto col medico e, quindi, fra i soggetti rispetto ai quali la prestazione inesatta può essere considerata come inadempimento, con tutte le conseguenze che ne derivano sul piano risarcitorio.⁴¹⁷

Le sentenze più recenti della Corte di Cassazione si sono, anche, soffermate sulla tipologia di danno risarcibile.⁴¹⁸ Dalle suddette decisioni emerge che, oltre al danno alla salute, si ritiene risarcibile anche il danno patrimoniale, individuato nei maggiori costi che derivano dalla nascita di un figlio affetto da gravi patologie.⁴¹⁹ Pertanto, oltre al danno conseguente alla lesione del diritto di autodeterminazione della donna⁴²⁰ – la quale a seguito dell’errata diagnosi è lasciata priva della facoltà di decidere se interrompere o meno la gravidanza – la Suprema Corte ha ritenuto sussistente un ulteriore danno, qualificato riassuntivamente come “esistenziale” che, ovviamente, va ad aggiungersi a quello biologico che può conseguire alla nascita di un figlio affetto da gravi patologie, e che può consistere anche in un danno psichico.

Tale danno (che nell’ottica dell’orientamento giurisprudenziale inaugurato con la sentenza delle S.U. della Corte di Cassazione n. 26973/2008 avrà valenza di mera componente del danno non patrimoniale) si sostanzia nello sconvolgimento della vita dei genitori conseguente alla nascita di un figlio affetto da gravi patologie (o, comunque, non voluto); genitori che, a causa dell’inadempimento del medico rispetto alla propria prestazione professionale e al relativo contratto con effetti protettivi, sono entrambi obbligati a vivere una vita diversa e peggiore.⁴²¹

Le pronunce in commento proseguono ritenendo che il danno in parola sia risarcibile, non solo in capo alla madre (unica titolare del diritto ad interrompere la gravidanza), ma anche in capo al padre, posto che la mancata interruzione della gravidanza dipesa, non da una scelta che compete esclusivamente alla donna, ma dall’inadempimento del sanitario si risolve anche nei confronti dell’uomo. E ciò in virtù della speciale natura giuridica del contratto che lega la donna ed il medico e che è, appunto, inquadrabile nella categoria degli effetti protettivi nei confronti dei terzi.⁴²²

1.3. L’estensione degli effetti protettivi del contratto nei confronti dell’intera famiglia e del figlio nato malformato: la sentenza della Corte di Cassazione n. 16754 del 2 ottobre 2012.

Nelle sentenze che sono state citate nel paragrafo precedente in ordine alla cosiddetta nascita indesiderata, la giurisprudenza ha fatto ricorso alla figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi al fine di riconoscere tutela contrattuale al padre, terzo rispetto all’accordo negoziale intercorrente fra la gestante ed il medico.

Pertanto, nonostante i più recenti arresti giurisprudenziali che, rispetto ad altre fattispecie, hanno rafforzato la protezione contrattuale del nascituro/ concepito di cui viene espressamente affermata la natura di autonomo soggetto di diritto,⁴²³ il dovere di protezione del medico (o della struttura sanitaria) verso il nascituro attiene alla nascita e non alla “non nascita, se non sana”.

Quindi, come chiarito dalla sentenza della Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, x. 00000 del 29 luglio 2004, non esistendo nel nostro ordinamento un “diritto a non nascere se non in condizioni di salute”, nelle ipotesi di nascita indesiderata, pur configurandosi il contratto di spedalità quale contratto con effetti protettivi, non hanno trovato accoglimento le richieste di risarcimento contrattuale avanzate dai genitori, come rappresentanti legali del nato, sulla base del presupposto che, in caso di corretta diagnosi medica, sarebbe stata certamente praticata l’interruzione della gravidanza.

La suddetta impostazione giurisprudenziale è stata recentemente rimessa in discussione dalla Suprema Corte che, con la sentenza n. 16754 del 2 ottobre 2012⁴²⁴, ha, con un clamoroso revirement rispetto all’orientamento ormai consolidato presso le Corti di merito e di legittimità, riconosciuto il diritto al risarcimento del danno, oltre che in capo ai genitori, anche a favore del bambino nato affetto da malformazioni non diagnosticate durante la gestazione, nonché in favore dei fratelli e delle sorelle dello stesso.

Nel caso che ha portato all’emanazione della sentenza in commento, una coppia di coniugi, in proprio e nella qualità di esercenti la potestà sulle tre figlie minori, conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Treviso, la struttura sanitaria all’interno della quale la donna durante la sua ultima gestazione era stata sottoposta ad alcuni accertamenti medici ed il ginecologo professionista che l’aveva assistita, chiedendo il risarcimento del danno subito a causa del loro inadempimento. In particolare, la donna sosteneva di essersi rivolta alla struttura sanitaria chiedendo di essere sottoposta a tutti gli accertamenti diagnostici necessari ad escludere la presenza di eventuali malformazioni del feto; il ginecologo aveva prescritto solo l’esecuzione del tritest e, nonostante le rassicurazioni fornite alla coppia, al termine della gestazione la donna aveva dato alla luce una bambina affetta da sindrome di Down.

Il Tribunale respinse la domanda attorea sostenendo il difetto di legittimazione della minore nata malformata. La Corte d’Appello di Venezia, sulla scorta della sentenza di primo grado, giudicava esente da colpa la condotta del medico convenuto e ribadiva il difetto di legittimazione attiva della bambina.⁴²⁵

Avverso tale pronuncia la coppia presentò ricorso per Cassazione la quale, con la sentenza in commento e riformando totalmente i giudizi di merito, accoglie le doglianze attoree.

Innanzitutto, occorre precisare che la Suprema Corte, nuovamente chiamata ad affrontare il tema della risarcibilità del danno da nascita indesiderata (o da wrongful birth), riconosce, nel caso di specie, gli estremi di un inadempimento contrattuale del medico specialista convenuto in giudizio. Ciò, in virtù della circostanza che, pur di fronte ad una specifica richiesta della gestante, il medico si fosse limitato ad effettuare un solo tipo di test diagnostico (cd. tritest considerato dai giudici di legittimità del tutto insufficiente da solo a scongiurare il rischio di eventuali malformazioni cromosomiche del feto), risultando quindi inadempiente rispetto alle obbligazioni assunte nei confronti della donna.⁴²⁶

In particolare, con una notevole semplificazione dell’onere probatorio, nel caso di specie, si deduce dal fatto noto che la donna avesse rivolto al medico la richiesta di accertamenti diagnostici funzionali a scongiurare eventuali malformazioni, quello ignoto secondo cui, nel caso in cui le suddette malformazioni fossero stata accertate ciò avrebbe fondato il diritto della donna ad interrompere la gravidanza.

Non stupisce, quindi, in considerazione del favor che la giurisprudenza ha dimostrato, nel caso di specie, nei confronti del risarcimento del danno, in capo alla madre, che, in totale controtendenza rispetto all’orientamento precedentemente fatto proprio, si riconosca il medesimo risarcimento, oltre che al padre, anche al figlio nato malformato, nonché ai suoi fratelli e sorelle.

Infatti, per quello che ci interessa in questa sede, il primo aspetto interessante di tale sentenza riguarda l’estensione dell’efficacia protettiva del contratto fra gestante e medico anche nei confronti dei fratelli e delle sorelle del nato malformato. Nello specifico, la Suprema Corte descrive il pregiudizio subito da questi soggetti, a causa dell’inadempimento del medico, come “la inevitabile minor disponibilità dei genitori nei loro confronti, in ragione del maggior tempo necessariamente dedicato al figlio affetto da handicap” e come “la diminuita possibilità di godere di un rapporto parentale con i genitori stessi costantemente caratterizzato da serenità e distensione”.⁴²⁷

Dalle parole della sentenza emerge che, secondo la Suprema Corte, il fondamento del risarcimento riconosciuto in capo ai fratelli e sorelle della bimba nata affetta da sindrome di Down, è da ricercare non semplicemente nel diritto all’integrità delle relazioni familiari di cui all’articolo 29 della Costituzione,⁴²⁸ ma nella possibilità, per gli altri figli della coppia, di godere del rapporto familiare in modo sereno e disteso considerando che “serenità e distensione” non sembrano compatibili “con lo stato d’animo che informerà il quotidiano dei genitori […] consci entrambi […] che il vivere una vita malformata è di per sé condizione esistenziale di potenziale sofferenza”.⁴²⁹

Questa apertura della Corte di Cassazione, solleva, però qualche dubbio in quanto potrebbe comportare un’ulteriore estensione della platea dei soggetti protetti da contratto fra gestante e medico in caso di nascita indesiderata. Altri familiari, infatti potrebbe lamentare la minore serenità e distensione del rapporto famigliare a seguito della nascita di un soggetto affetto da gravi malformazioni. E tale problema non si pone solo nei confronti, per esempio, degli ascendenti, ma anche nei confronti di soggetti non legati fra loro da alcun vincolo di sangue ma rientranti nell’alveo della cosiddetta famiglia ricomposta, ai giorni nostri sempre più attuale.

L’altro aspetto interessante e, per così dire, innovativo che emerge dalla sentenza in parola riguarda il riconoscimento, per la prima volta nel nostro ordinamento, del risarcimento del danno direttamente al minore nato malformato a causa del difetto di informazione del medico che ha impedito alla gestante di esercitare il proprio diritto all’interruzione della gravidanza. Nello specifico, nella sentenza si afferma che, in caso di nascita indesiderata, la domanda risarcitoria avanzata personalmente dal figlio malformato, trova il suo fondamento negli articoli 2, 3, 29 30 e 32 della Costituzione, in quanto il pregiudizio a carico del minore non è da individuarsi nella malformazione in sé considerata, bensì nello stato di infermità che ne consegue e nella condizione di vita handicappata che esso svolgerà.

In sostanza, la giurisprudenza estende la tutela protettiva del contratto anche nei confronti del figlio nato malformato (terzo rispetto al rapporto contrattuale che è intercorso tra la madre e il ginecologo) sul presupposto della violazione del suo diritto alla salute e non sul diritto a non nascere se non sano. In virtù di ciò, il figlio malformato potrà lamentare, al momento della nascita, non il diritto a non nascere, quanto piuttosto il proprio stato di infermità che non si sarebbe verificato se egli non fosse nato. In ipotesi di questo genere, secondo i giudici di Roma, il magistrato, uscendo dalla considerazione del nascituro come soggetto di diritto o come oggetto di tutela, ha il compito di procedere all’accertamento di un “diritto quello della madre e di un interesse, quello del nascituro (una volta in vita) oggetto di tutela da parte dell’ordinamento, alla procreazione cosciente e responsabile”.⁴³⁰ Il diritto tutelato, in altre parole, non è quello a “non nascere se non sano”, bensì il diritto a vivere una vita meno disagevole nonché l’aspirazione ad una meno incompleta realizzazione dei propri diritti di individuo singolo e di parte sociale sanciti all’articolo 2 della Costituzione.

L’iter argomentativo seguito della Corte nella ricostruzione del riconoscimento, attraverso l’utilizzazione della figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, di un risarcimento del danno anche nei confronti del nato malformato sembra suscitare alcune perplessità. Tali perplessità sono, in certa parte, alimentate dal fatto che i giudici fondano l’interpretazione estensiva degli effetti protettivi del contratto citando il suo precedente del 2009. Come abbiamo visto nei paragrafi precedenti, con la sentenza n. 10471/09⁴³¹, la Suprema Corte riconosce, in caso di danni subiti dal nascituro a causa dell’inadempimento del medico, l’estensione degli effetti protettivi del contratto (fra la madre ed il medico inadempiente) anche nei confronti del medesimo nascituro. In pratica la Cassazione, riprendendo quanto detto nella decisione del 2009 in materia di danni subiti dal nascituro, giunge a estendere l’efficacia protettiva del contratto di spedalità, in favore del nato malformato, anche nell’ipotesi diversa di nascita indesiderata.

La suddetta assimilazione fra le due decisioni però genera alcuni dubbi perché siamo di fronte a due fattispecie diverse. Nello specifico, nel caso deciso nel 2009, l’estensione della tutela al terzo è giustificata dal fatto che lo stesso ha subito un danno effettivo e diretto alla sua salute fisica, avendo la madre, non adeguatamente informata dai sanitari, assunto, durante la gestazione, alcuni farmaci teratogeni che direttamente hanno causato le malformazioni genetiche del feto. In questo caso, quindi, l’handicap sorge per colpa dei medicinali assunti durante la gestazione e non è riconducibile a motivi genetici o ereditari (come è, invece, per la sindrome di Down).

Nel caso che ha portato alla decisione del 2012 la situazione è diversa, in quanto le malformazioni del feto sono da addebitare a motivi genetici e congeniti che non hanno nessun legame diretto con l’inadempimento del medico ginecologo che si sostanzia, essenzialmente, nella mancata effettuazione di accertamenti diagnostici più approfonditi che ha impedito alla gestante di essere adeguatamente informata sulle condizioni del feto, onde consentirle di ricorrere all’aborto. In questo contesto, diviene difficile individuare l’esistenza di specifici doveri di protezione nei confronti del nascituro e ciò, rende meno plausibile l’estensione nei suoi confronti del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.

Gli interrogativi suddetti non sono tacitati neppure col riferimento, contenuto nella sentenza in commento, ad un’altra decisione della Cassazione: la sentenza n. 9700 del 2001.⁴³² Nel caso appena menzionato, la Corte riconobbe al neonato il diritto al risarcimento del danno da perdita del rapporto parentale, pur essendosi verificato il decesso del padre dopo il concepimento ma in epoca anteriore alla nascita. In particolare, fu considerato che il diritto di credito al risarcimento fosse sorto al momento della nascita (momento in cui diviene attuale la mancanza del rapporto intersoggettivo che caratterizza la relazione fra padre e figlio) con la conseguente propagazione intersoggettiva dell’effetto dell’illecito nei confronti della figlia privata, a causa dell’illecito medesimo, del suo rapporto con il padre.

Per quel che qui ci interessa maggiormente, nella decisione del 2011 la Cassazione ritenne irrilevante, a fini risarcitori, la questione della soggettività giuridica del concepito e, incidentalmente, affermò che, una volta esclusa la necessità di ravvisare la soggettività giuridica del concepito per prevedere l’esistenza di un diritto in capo al nato, si poteva riconoscere il diritto al risarcimento del danno anche al nato malformato che, per violazione del diritto di autodeterminazione della madre, si dolesse del proprio stato di infermità, estendendo, in tal modo, l’efficacia protettiva del contratto fra gestante e medico anche al feto.

La Corte di Cassazione riprende, quindi, il suddetto obiter dictum al fine di giustificare il risarcimento del danno al bambino nato con sindrome di Down nel caso deciso nella sentenza del 2012.

In realtà, l’assimilazione fra le due decisioni non convince totalmente perché, analizzando più specificatamente le due ipotesi si riscontrano alcune diversità. In primo luogo, vi è, fra i due casi, una diversità di presupposti: nel caso deciso nel 2011, il terzo danneggiato (figlia rimasta orfana di padre), nei cui confronti si propaga l’illecito, viene offeso in prima persona attraverso la lesione del suo diritto al godimento del rapporto parentale; nel caso del 2012, il diritto leso è il diritto di autodeterminazione della madre. In secondo luogo, nel primo caso, esiste un’identità fra diritto violato ed il danno sofferto identificato nella perdita del rapporto parentale; mentre, nel secondo caso il neonato Down avrebbe subito un danno dalla violazione di un diritto altrui.

Pertanto, pur riconoscendo il passo avanti compiuto dalla giurisprudenza italiana in ordine all’utilizzazione della figura del contratto con effetti protettivi, non si può evitare di sottolineare una generale perplessità nella ricostruzione fornita dalla Cassazione e, soprattutto, nei confronti dell’iter argomentativo impiegato per estendere l’efficacia protettiva del contratto (fra la madre ed il ginecologo) anche nei confronti del figlio nato malformato.⁴³³

2. Gli ulteriori spazi applicativi della protezione contrattuale del terzo: l’obbligazione senza prestazione ed la responsabilità per contatto sociale qualificato.

Come abbiamo visto nei paragrafi precedenti, nell’ambito del nostro ordinamento il contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi è stato impiegato dalla giurisprudenza sostanzialmente in materia di responsabilità medica. Al termine della trattazione dell’argomento, quindi, è giunto il momento di domandarsi se la figura in esame abbia nel nostro ordinamento spazi applicativi ulteriori rispetto a quelli finora ricevuti.

Secondo l’impostazione maggioritaria che si sostanzia in una visione complessa del rapporto obbligatorio, l’effetto protettivo verso il terzo è pur sempre il risultato d’irradiazione dell’obbligazione primaria di prestazione verso di esso. In altri termini, ammettendo l’idea di un rapporto obbligatorio inteso come rapporto complesso formato dall’obbligo di prestazione principale e da una serie di obblighi accessori di protezione, si può compiere il passo ulteriore di allargare il discorso all’esterno del rapporto giuridico che lega le parti, nel senso che certi soggetti terzi potrebbero essere pregiudicati a seguito della violazione di uno dei doveri accessori di protezione in cui si sostanzia il rapporto obbligatorio che lega le parti.⁴³⁴

Una parte della dottrina, sulla scorta di questa ricostruzione, ha ritenuto che in alcuni casi la protezione contrattuale del terzo venga a costituire oggetto o contenuto diretto di un rapporto con uno dei contraenti. In queste ipotesi, quindi, la maggiore prossimità del terzo rispetto al contraente renderebbe superfluo e, addirittura, forzato l’uso della figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.⁴³⁵

L’esempio emblematico è quello del rapporto fra paziente e medico che è anche dipendente della struttura ospedaliera al quale il paziente si è rivolto. In questo caso, il paziente ha stipulato un contratto con l’ente ospedaliero e il medico è, quindi, estraneo a tale rapporto negoziale. Tuttavia, nonostante l’estraneità del medico rispetto al rapporto contrattuale che intercorre fra l’ente e il paziente, lo stesso viene considerato responsabile autonomamente nei confronti del paziente.

La responsabilità autonoma del medico si fonda, secondo l’impostazione dottrinale che stiamo analizzando, su l’esistenza di obbligazioni senza prestazione aventi ad oggetto solo oggetto e contenuto protettivo, la quale renderebbe concepibile l’individuazione, nell’ipotesi sopra citate, di una duplice forma di responsabilità: quella dell’ente ospedaliero, per quanto concerne la prestazione dovuta al paziente; e quella del medico, per quanto concerne la protezione del paziente medesimo. Ciò, implicherebbe che l’effetto protettivo a favore del paziente sia ricollegabile direttamente ad un’obbligazione del medico, la cui fonte sarebbe l’affidamento che il paziente ripone nella professionalità del medico.

L’esistenza di un’obbligazione senza prestazione era già stata presa in considerazione dalla dottrina tedesca degli anni sessanta.⁴³⁶ Si trattava, però, di ipotesi nelle quali l’obbligo di prestazione non è venuto ad esistenza perché il contratto non è stato concluso o è nullo.⁴³⁷

Nell’ambito del discoro che stiamo affrontando, però la dottrina italiana si è posta il diverso problema di stabilire l’ipotizzabilità di obblighi di protezione ab origine avulsi da un obbligo di prestazione ma, comunque, in grado di dar luogo, in caso di danno, a responsabilità contrattuale.

Rispetto a ciò, la dottrina ha individuato tre possibili alternative. Secondo una prima impostazione il problema sarebbe risolvibile attraverso l’individuazione di una linea di confine nella quale le due aree della responsabilità contrattuale e di quella extracontrattuale confluiscono dando luogo ad una reductio ad unum della responsabilità di diritto civile.⁴³⁸ Questa soluzione sembra, però, essere smentita dal dato normativo ed, in particolare dalla disciplina contenuta nel codice civile, la quale la responsabilità contrattuale deriva da una violazione di un obbligo funzionale alla realizzazione di un diritto; mentre, la responsabilità extracontrattuale deriva da una lesione tout court di un diritto.⁴³⁹ Rispetto a ciò, risulta impraticabile anche la collocazione degli obblighi di protezione nell’ambito della responsabilità extracontrattuale, in quanto essi, diversamente dalla responsabilità aquiliana, presuppongono l’esistenza di un obbligo configurandosi come infrazione di un rapporto che lega già i soggetti della fattispecie di danno.⁴⁴⁰

La seconda soluzione prospettata consisterebbe nell’ascrivibilità delle ipotesi di obbligazione senza prestazione, a conferma della tradizionale ripartizione fra le due forme di responsabilità, nell’ambito della responsabilità contrattuale, oppure nell’ambito della responsabilità aquiliana. Questa soluzione, però, non convince totalmente a causa della duplicità di caratteristiche della figura in esame che rende difficile ascriverle, con certezza, all’una o all’altra categoria.⁴⁴¹

Infine, la dottrina prospetta una terza soluzione consistente nell’individuazione di un terzo modello di responsabilità civile, per così dire, a metà strada tra contratto e torto. Tale ricostruzione prende le mosse dalla teoria della culpa in contrahendo di Xxxxxxx, il quale colloca la stessa, sulla scorta della dottrina germanica, ai confini fra contratto e torto.⁴⁴² Xxxx’elaborazione di Xxxxxxx si traggono alcune conclusioni: in primo luogo, si può affermare che la responsabilità per culpa in contrahendo è di natura contrattuale; in secondo luogo, essa nasce dalla violazione di un rapporto obbligatorio sprovvisto dell’obbligo di prestazione e generato dalla buona fede in funzione dell’affidamento. Pertanto, la culpa in contrahendo risulta costituita da obblighi generati dalla buona fede e tali da consentire di parlare di rapporto obbligatorio nonostante manchi un obbligo di prestazione. Per queste ragioni, certa parte della dottrina, parla di autonomia strutturale e funzionale di questi “obblighi altri”, rispetto all’obbligo principale di prestazione con l’affermazione della natura contrattuale della responsabilità conseguente alla loro violazione.⁴⁴³ Viceversa, altra parte della dottrina, ricava proprio dalle suddette diversità strutturali e funzionali lo spunto per dar vita ad un tertium genus nella responsabilità civile distinto dalle forme classiche di responsabilità contrattuale e extracontrattuale.⁴⁴⁴

Senza soffermarsi ulteriormente sulle diverse ricostruzioni dottrinali prospettate in materia, occorre considerare che l’idea delle obbligazioni senza prestazione come fonte di responsabilità contrattuale è stata adottata anche dalla nostra giurisprudenza nelle ipotesi più controverse di responsabilità medica, ovvero nelle ipotesi in cui il sanitario è dipendente della struttura ospedaliera pubblica alla quale il paziente si è rivolto per ricevere le cure necessarie.

Fondamentale, in questo senso, risulta la sentenza della Xxxxx xx Xxxxxxxxxx x. 000 del 1999⁴⁴⁵ nella quale, sulla scorta dell’impostazione dottrinale sopra prospettata, si afferma che il medico sarebbe sempre responsabile contrattualmente pur in mancanza di un contratto perché la sua responsabilità nasce da un’obbligazione senza prestazione.⁴⁴⁶ In particolare, in tale decisione, la giurisprudenza si è interrogata rispetto all’individuazione di una linea di confine fra contratto e torto⁴⁴⁷, arrivando a individuare una forma di responsabilità da contatto sociale qualificato dimostrando come la cosiddetta contrattualizzazione della responsabilità civile sia possibile, ove ne vengano indicati chiaramente i presupposti, senza il ricorso al contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.⁴⁴⁸

Infatti, come emerge dalla lettura della sentenza stessa, il contratto che lega il medico e la struttura sanitaria non può essere inteso come un contratto ad effetti protettivi nei confronti dei terzi.⁴⁴⁹ Nel contratto fra ospedale e medico, infatti, quest’ultimo sarebbe assoggettato a obblighi di protezione nei confronti dei pazienti alla stregua di come vi è tenuto l’ospedale stesso. Diversamente, il contratto con effetti protettivi per i terzi non consente di estendere a favore del terzo un obbligo di protezione non dovuto nei confronti della controparte; con la figura in parola vengono, infatti, tutelati “quei terzi la cui posizione non possa essere apprezzata diversamente, sotto il profilo dell’interesse di protezione, da quella dell’una o dell’altra parte del rapporto”.⁴⁵⁰ Da qui, l’inutizzabilità, in tali casi, del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, in quanto sul medico non può dirsi gravante, nei confronti della struttura ospedaliera, quell’obbligo di protezione che si pone a favore del paziente.

Ciò ci porta, fin da subito, ad affermare che, nella giurisprudenza italiana l’idea del contatto sociale ha incontrato, nel processo di contrattualizzazione della responsabilità civile, maggiore fortuna rispetto alla figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.

Nel caso deciso nel 1999, la Cassazione rigetta il ricorso del medico affermando la responsabilità contrattuale del medico dipendente dell’ente sanitario pubblico; e ciò, in virtù della particolare posizione rivestita dal professionista (medico) che qualifica il rapporto fra medico e paziente al di là di quella che viene definita la “responsabilità del passante”.⁴⁵¹

In altri termini, dando per scontata la natura contrattuale della responsabilità dell’ente,⁴⁵² la Cassazione si inserisce nel dibattito giurisprudenziale e dottrinale in ordine alla natura, contrattuale⁴⁵³ o extracontrattuale,⁴⁵⁴ della responsabilità del medico alle dipendenze della struttura ospedaliera pubblica. Nell’ambito di questa disputa, la Corte, vista l’insoddisfazione per entrambe le soluzioni sopra prospettate, si spinge alla ricerca di una terza via. Per fare ciò, viene richiamato il contenuto dell’articolo 1173 del c.c., il quale, stabilendo che le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o fatto idoneo a produrle in conformità con l’ordinamento giuridico, consente di inserire fra le fonti delle obbligazioni principi di rango costituzionale (fra i quali sicuramente vi è il diritto alla salute). Pertanto, per quanto concerne la responsabilità del medico dipendente pubblico, essa ha natura contrattuale pur in assenza di un contratto fra paziente e medico. In altre parole, il rapporto fra medico e paziente si andrebbe ad inserire, in questi casi, in quei rapporti di origine contrattuale che, però, in concreto vengono costituiti senza base negoziale, ovvero grazie a quello che viene definito “contatto sociale” qualificato.⁴⁵⁵

La responsabilità del medico dipendente della struttura pubblica come responsabilità da contatto sociale qualificato è stata ribadita nelle successive sentenze della Corte di Cassazione.⁴⁵⁶

L’idea del contatto sociale qualificato quale strumento di contrattualizzazione della responsabilità civile è stato utilizzata, sulla scia della decisione del 1999, anche in altre fattispecie, dimostrando come, nell’esperienza italiana, diversamente da quanto è avvenuto nell’ordinamento tedesco, la figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi abbia avuto un’applicazione più limitata. In altri termini, la giurisprudenza italiana, al fine di estendere la tutela contrattuale anche nei confronti di quelle ipotesi che, in linea di principio, sarebbero dei veri e propri torti, ha preferito fare ricorso al contatto sociale, piuttosto che all’utilizzazione, in certi casi indiscriminata ed esasperata, del contratto con effetti protettivi verso i terzi.⁴⁵⁷

Ad esempio, in una sentenza di poco successiva alla decisione del 1999 in materia di responsabilità medica, la Corte di legittimità, in tema di amministratore di fatto, ha evidenziato che la teoria dell’obbligazione senza prestazione non costituisce solo il fondamento dogmatico della responsabilità del medico dipendente della struttura ospedaliera pubblica, ma si inquadra in un’ottica più generale. E si aggiunge che, attraverso tale categoria, si giunge, mediante il contatto sociale qualificato dalla “nomina, sia pure irrituale, dell’amministratore (di fatto) da parte dell’assemblea”, alla contrattualizzazione della responsabilità precontrattuale.⁴⁵⁸

Altra materia nella quale si è fatto ricorso all’idea di contatto sociale qualificato in funzione estensiva della responsabilità ex contractu, riguarda le ipotesi di responsabilità – ex articolo 2048 c.c. – dell’istituto scolastico per i danni che l’alunno ha cagionato a se stesso. In tale caso, di fronte alle due opinioni emerse in giurisprudenza – applicazione del regime ordinario di responsabilità ex articolo 2043 c.c.; o applicazione del regime più favorevole per il danneggiato ex articolo 2048 c.c. – le Sezioni Unite della Cassazione hanno optato, attraverso la ricostruzione del contatto sociale, per la seconda ipotesi. ⁴⁵⁹

A questo punto, visto l’atteggiamento di cautela che la nostra giurisprudenza ha adottato in riferimento al contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, occorre domandarsi se esso abbia, nel nostro ordinamento, spazi applicativi ulteriori rispetto a quelli finora ricevuti. Il quesito che ci poniamo è, nella sostanza, se la figura in commento sia suscettibile di trovare spazi applicativi anche in ambiti diversi, per esempio, anche quando non si ponga il problema della violazione di un diritto costituzionalmente tutelato, o di un diritto inviolabile della persona, ma venga invece in considerazione un interesse meramente economico del terzo.

Come abbiamo visto nei capitoli precedenti, nell’ordinamento tedesco la giurisprudenza ha fatto ricorso alla figura del Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte per la tutela di interessi meramente economici del terzo. Ciò è avvenuto, per la prima volta nel Testamentfall del 1977, nel quale il Tribunale Federale ha riconosciuto il risarcimento dei danni subiti dalla figlia del de cuius a seguito della mancata redazione del testamento del padre ad opera del professionista incaricato; danni che si sostanziano nella differenza fra la situazione patrimoniale di erede legittima e quella prevista (o sperata) di erede testamentaria.⁴⁶⁰

Rispetto a tale ipotesi, non sembra che nel nostro sistema giuridico sia possibile riproporre la soluzione della giurisprudenza tedesca, in quanto rispetto al professionista (avvocato o notaio), chiamato a prestare la propria consulenza in materia testamentaria, non è ipotizzabile un obbligo di protezione né nei confronti del testatore, né tantomeno nei confronti del terzo possibile beneficiario. A ciò si aggiunga che nell’ordinamento italiano è difficile pensare che l’eventuale beneficiario di un testamento possa far valere delle pretese nei confronti del professionista che non ha proceduto alla materiale redazione dell’atto o che, per negligenza, non ha rispettato la forma richiesta, ad substantiam, per l’atto medesimo. Questo, soprattutto perché, a livello sostanziale, l’autonomia testamentaria non consente, nella sua massima espressione, di riconoscere alcuna pretesa in capo ad alcuno fin quando la stessa non si sia espressamente manifestata.⁴⁶¹

In termini generali, quindi, nell’ambito del nostro ordinamento, allo stato attuale, risulta difficile offrire tutela contrattuale alle ipotesi (similari al Testamentfall tedesco) di danno meramente economico subito dal terzo a causa dell’attività del professionista soprattutto perché non è presente, nel nostro sistema giuridico, alcuna disposizione che, come nel BGB, espressamente preveda gli obblighi di protezione ed, esplicitamente, li estenda anche a chi non sia parte del contratto.⁴⁶²

La cautela della giurisprudenza italiana nei confronti dell’utilizzo della figura del contratto con effetti protettivi verso i terzi è riscontrabile anche in una recente sentenza della Corte di Cassazione⁴⁶³ che ha rigettato la domanda, proposta dalla figlia di una paziente di una casa di cura per anziani, che ha chiesto l’accertamento della responsabilità contrattuale della struttura sanitaria a la sua condanna al risarcimento dei danni non patrimoniali subiti in ragione della morte della madre, la quale, affetta dal morbo di Alzheimer, era precipitata dalla finestra della stanza di degenza. Dopo il rigetto della domanda in entrambi i gradi di merito, l’attrice ha proposto ricorso per Cassazione, la quale ha escluso che, essendo “il rapporto contrattuale intercorso tra la stessa casa di riposo e la ricoverata, non certo fra la prima e la figlia della seconda”, la stessa fosse legittimata a chiedere, in via contrattuale, il risarcimento del danno non patrimoniale subito a seguito della morte della madre.⁴⁶⁴

Tale decisione, in realtà, suscita alcune perplessità, in quanto i giudici di legittimità non hanno, nel caso di specie, nemmeno preso in considerazione il possibile utilizzo della figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi. Infatti, se da un lato è innegabile che il contratto è stato concluso tra la casa di riposo e l’anziana, è altrettanto vero, dall’altro lato, che la Corte ha omesso di considerare se dal suddetto rapporto contrattuale siano sorti degli specifici obblighi in favore dei terzi ed, in particolare, dei prossimi congiunti della parte contrattuale.

Probabilmente, nel caso in parola, in considerazione della prossimità del terzo (figlia) rispetto ad una della parti del rapporto contrattuale, la Corte avrebbe potuto fare ricorso alla figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi al fine di attribuire tutela contrattuale al soggetto che, in ragione dello stretto vincolo familiare che lo lega alla parte medesima, ha subito un pregiudizio dall’esecuzione del contratto fra l’anziana e la casa di cura.

Quanto appena detto, ci permette di fare delle riflessioni conclusive. Infatti, al di là dell’attuale utilizzazione della figura del contratto ad effetti protettivi verso i terzi, resta il fatto che l’estensione della sfera protettiva del contratto è strettamente legata alla necessaria presenza di uno stretto legame (di tipo familiare o di tipo lavorativo) fra il terzo danneggiato e la parte contrattuale che pone il primo in una posizione diversa da un qualunque quisque de populo. In altri termini, è il collegamento fra prestazione e protezione (la cd. proximity del diritto anglosassone) che consente, in certe ipotesi, di superare la rigidità del principio di relatività degli effetti contrattuali di cui all’articolo 1372, comma 2, del codice civile.

PARTE TERZA

IL CONTRATTO A DANNO DI TERZI

CAPITOLO 7

IL CONTRATTO A DANNO DI TERZI E LATEORIA DEL TORT OF INDUCING BREACH OF CONTRACT DI ORIGINE ANGLOSASSONE

SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive. – 2. La teoria del Tort of indcing breach of contract nell’esperienza inglese e statunitense. – 2.1. Le origini della teoria. – 2.2. La sistematica inglese del Tort of inducing breach of contract. – 2.2.1. Inconsistent transaction: la conclusione di un contratto incompatibile. – 2.3. Il Tort of interference negli Stati Uniti: la necessità di ricondurre ad unità un sistema eterogeneo. – 3. L’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali nell’esperienza italiana.

1. Considerazioni introduttive.

L’analisi della questione degli effetti che il contratto produce nei confronti di soggetti estranei al rapporto contrattuale, ci porta, a questo punto, ad analizzare una figura giuridica, in un certo senso, contraria rispetto al contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi precedentemente vista, che, comunque si pone in contrasto con il dogma della relatività contrattuale di cui all’articolo 1372, secondo xxxxx, del codice civile.

Pertanto, come sarà meglio spiegato, nel prosieguo del discorso, in questa parte dell’opera si tenterà di comprendere in che modo ed entro quali limiti sia possibile configurare un contratto a danno di terzi, a fronte delle contraddizioni logico-concettuali che tale figura suscita. In altri termini, l’obbiettivo sarà quello di stabilire se, da un lato, a fronte dell’esistenza del dogma della relatività degli effetti contrattuali, un contratto possa produrre effetti pregiudizievoli nei confronti dei terzi e, dall’altro lato, se le parti nell’esercizio della loro autonomia contrattuale possano porre in essere un contratto che risulti dannoso delle posizioni giuridiche di soggetti estranei al rapporto.

A tal proposito, la figura del contratto a danno di xxxxx viene, per la prima volta considerata nei primi anni del novecento da Sraffa, il quale ipotizzava, appunto, l’esistenza di un contratto a danno di terzi come fonte di responsabilità extracontrattuale ex articolo 1151 del codice civile del 1865. Nel caso di specie, si trattava di un accordo fra alcune Compagnie di assicurazione a non assumere ispettori delle altre Compagnie senza il consenso della Compagnia di appartenenza.⁴⁶⁵

L’ipotesi in parola, definita dall’Autore come “contratto a danno di terzi”, conteneva, in concreto, gli elementi costitutivi della problematica relativa alla responsabilità extracontrattuale da contratto, in quanto l’accordo intercorso fra le Compagnie di assicurazione interferiva nel preesistente contratto di lavoro stipulato dai singoli ispettori con la Compagnia di appartenenza.

Come vedremo meglio nei paragrafi successivi, la tesi di Sraffa non ebbe particolare fortuna nella dottrina dell’epoca⁴⁶⁶ ed anche in quella successiva. Fino alla metà degli anni settanta, infatti, il giurista italiano ha ritenuto prevalenti i dogmi della relatività contrattuale e dell’autonomia delle parti, in quanto l’imposizione di un obbligo di non interferenza nel contratto altrui avrebbe come conseguenza che ogni contratto sarebbe un contratto a danno di terzi perché limitativo della libertà altrui.

Successivamente, la dottrina italiana maggioritaria, sulla scorta della teoria di matrice anglosassone del tort of inducing breach of contract, ha iniziato a parlare di interferenza dolosa del terzo nelle posizioni contrattuali altrui.⁴⁶⁷ Il principio di non interferenza nelle altrui posizioni contrattuali è il punto di argiva di un’elaborazione dottrinale, iniziata negli anni cinquanta del secolo scorso, che ha portato all’ammissibilità della tutela aquiliana del contratto.⁴⁶⁸ In virtù di ciò, il terzo si comporta non iure se, in violazione delle regole di correttezza, conclude un contratto che sa essere incompatibile con un assetto negoziale preesistente.

Pertanto, ad oggi, è principio recepito da tempo, sia dalla dottrina⁴⁶⁹ sia dalla giurisprudenza,⁴⁷⁰ quello secondo cui i terzi non possono interferire, dolosamente, nelle posizioni contrattuali altrui attraverso la stipulazione di un contratto incompatibile con l’assetto negoziale preesistente. Tuttavia, la dottrina e la giurisprudenza sopra citate, pur considerando il terzo responsabile dei danni sofferti dal contraente, ritengono impregiudicata la posizione acquisita dal terzo in mala fede.

Da ciò emerge la contraddizione concettuale e giuridica della figura del contratto a danno di terzi che assume, quindi, una duplice rilevanza: essa, da un lato, si pone come lecita manifestazione di autonomia contrattuale e, dall’altro, può essere oggetto di un giudizio di responsabilità a carico di uno dei contraenti per i danni causati da un soggetto che, rispetto all’atto negoziale preesistente ed incompatibile, assume la posizione di terzo.

Per quanto concerne i tentativi di superamento della suddetta contraddizione logico-contenutistica, essi verranno presi in considerazione nel capitolo successivo. Infatti, prima di riflettere sul contratto a danno di terzi, occorre prendere in considerazione la teoria dell’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali partendo proprio dai primi sviluppi che essa ha avuto nell’esperienza di common law.

2. La teoria del Tort of inducing breach of contract nell’esperienza inglese e statunitense.

Nel corso del secolo scorso, il diritto della responsabilità civile, con il passaggio a sistemi di responsabilità maggiormente aperti, ha subito profonde trasformazioni all’interno delle principali esperienze giuridiche.

Nell’ambito di questo rinnovamento si è posto, in quasi tutte le esperienze giuridiche moderne, il problema di chiarire se ed entro quali limiti il contratto possa (e debba) essere protetto rispetto all’interferenza del terzo che ostacola o rende impossibile l’inadempimento. ⁴⁷¹

Pertanto, sottolineando come già fatto in altra parte di questo scritto, l’importanza del momento comparatistico, per comprendere lo sviluppo della teoria italiana dell’interferenza del terzo nell’ambito dei rapporti contrattuali, è necessario analizzare – dalle sue origini fino allo stato attuale – l’esperienza, che in questa materia, è stata portata avanti negli ordinamenti di common law, dai quali il diritto italiano a tratto, per così dire, ispirazione.

In via preliminare, l’espressione “interferenza del terzo nel contratto” deve essere tenuta distinta dall’espressione “induzione dolosa all’inadempimento del contratto”. La prima, infatti, ha una portata più ampia rispetto alla seconda che si riferisce all’interferenza del terzo attuata attraverso il mezzo della persuasione. Mentre, quando si parla di interferenza del terzo nel contratto si fa riferimento ad un fenomeno più generale rispetto al quale l’atteggiamento psicologico soggettivo del terzo medesimo non assume rilevanza determinante.⁴⁷²

In seconda battuta, prima di entrare nel merito della questione, occorre tener presente la differenza concettuale che sussiste fra la categoria del contract inglese e la categoria del contratto italiano. La prima, infatti, ha un’estensione più ridotta rispetto alla seconda.⁴⁷³

È, quindi, sulla base di tali presupposti che, nel prosieguo della trattazione verrà affrontato il tema delle origini e dello sviluppo della teoria del Tort of inducing breach of contract⁴⁷⁴ nell’ambito dell’esperienza anglofona.

2.1. Le origini della teoria.

La teoria del Tort of inducing breach of contract, ha preso le mosse, secondo l’idea tradizionale, da una serie di casi che furono decisi in Inghilterra intorno alla metà del XIX secolo. Tali decisioni sono ritenute, dai più, i primi esempi di quell’illecito che rende l’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali altrui fonte di responsabilità extracontrattuale.

La nascita della suddetta forma di responsabilità per interferenza in un rapporto contrattuale altrui è fatta risalire al leading case Xxxxxx v. Gye del 1853.⁴⁷⁵ Prima di allora, infatti, le corti inglesi non conoscevano quella forma di illecito che poi prese il nome di tort of inducing breach of contract. L’interferenza in un contratto altrui non era considerata fonte di responsabilità e, anche quando il danno fosse materialmente riconducibile alla condotta del terzo, il risarcimento spettava, comunque, al contraente inadempiente.

In realtà, le origini storiche della protezione contro l’interferenza del terzo devono essere fatte risalire al diritto medievale. In particolare, da un’analisi più approfondita del diritto inglese, emerge che nel medioevo, nell’ambito dei rapporti di lavoro fra master e servant, il padrone aveva la possibilità di agire sia contro il servo fuggitivo, sia contro chi percuoteva lo stesso impedendogli di svolgere il proprio lavoro, o contro chi lo induceva a lasciare il proprio padrone per lavorare per un altro.⁴⁷⁶ Indipendentemente dalla configurazione dell’accordo fra master e servant nell’ambito della nozione di contract, il padrone poteva esperire le azioni suddette semplicemente dimostrando l’esistenza dalla natura della relazione intercorrente fra le parti.

Pertanto, al fine di tutelare il rapporto intercorrente fra master e servant, il padrone aveva la possibilità di agire contro chi avesse sottratto il servo per loss of service, ossia per non aver potuto usufruire delle prestazioni lavorative del servant. Nello specifico, il padrone aveva a disposizione due azioni: una retta dal common law e l’altra introdotta con un provvedimento emesso dopo la grande peste del 1348 per rispristinare l’organizzazione del lavoro.⁴⁷⁷

Ed è proprio da quest’ultima azione che la dottrina inglese fa risalire le origini del tort of interference.⁴⁷⁸ Nello specifico, l’assimilazione fra le sue azioni è divenuta effettiva quando, alla fine del XVIII secolo, la relazione fra servant e master subì un’inversione di rotta dall’area degli status a quella del contract. Ciò avvenne con una decisione del caso Xxxxx x. Xxxxxx del 1975, in cui il lavoratore, che aveva iniziato a servire un nuovo padrone, fu condannato, senza alcun riferimento allo Statute of Laborers, individuando nel contratto la fonte della relazione fra master e servant.⁴⁷⁹

In definitiva, non è totalmente corretto affermare che, prima del leading case del 1853, l’interferenza del terzo non fosse giuridicamente rilevante. Senza dimenticare che, oltre a tutelare la relazione fra master e servant, il danneggiato poteva agire contro l’interferenza di un terzo attraverso le azioni di slander, libel, fraud, coercion, civil conspiracy integranti ipotesi di illeciti dolosi.⁴⁸⁰

Il passaggio definitivo dallo status al contract e l’avvio della teoria del tort of inteference si ebbe, come già detto, con il caso Xxxxx v. Gye del 1853, nel quale i giudici inglesi estesero l’azione di enticement del master al contratto d’opera di natura personale.⁴⁸¹

La vicenda processuale si divise in due parti. Non essendo ancora stato emanato il Judicature Act del 1873 – che attribuiva alle corti il potere di amministrare sia i rimedi di equity che di common law – si ebbe, prima, il caso Xxxxx x. Xxxxxx in equity, in cui si ingiunse alla cantante di non esibirsi presso il teatro dell’impresario concorrente. In seconda battuta, l’attore si rivolse alle corti di common law per ottenere il risarcimento del danno. In tale sede la vicenda si articolò in due fasi: nella prima fase, culminata nella famosa sentenza Xxxxx v. Gye, fu riconosciuta la responsabilità di quest’ultimo per aver indotto la cantante a violare il contratto di esclusiva stipulato con l’impresario Xxxxx; nella seconda fase, i cui contorni non sono totalmente conosciuti, si discusse in merito al risarcimento del danno che non venne riconosciuto al primo impresario per mancanza di prove concrete in merito al fatto che Xxx avesse “knowingly” e “maliciously” indotto l’artista a non adempiere al precedente contratto. Per quanto riguarda la prima fase del procedimento, la questione fu inquadrata dalla corte inglese nella concezione generale del rapporto fra master e servant, ritenendo che, benché la cantante non potesse essere considerata servant secondo l’accezione tradizionale del termine che risultava dall’Ordonance of Labourers, potesse essere comunque considerata tale, in quanto si era impegnata a cantare in esclusiva per un impresario.

Tale decisione segna, definitivamente, l’estensione dell’azione di interference anche nei confronti delle relazioni contrattuali non, tradizionalmente rientranti nella relazione master-servant.⁴⁸²

I giudici della corte si resero conto che la decisione, in parola, avrebbe avuto una portata estremamente innovativa e, in ragione di ciò, di fronte alla preoccupazione di un eccessivo proliferare di casi analoghi, decise di limitare l’estensione suddetta ai soli contratti di prestazioni personali.

In realtà, nonostante i dubbi della corte, dopo il caso Xxxxx v. Gye fu abbattuta la distinzione fra contratti di personal services e altri contratti e si aprì la strada al successivo riconoscimento (generalizzato ad ogni relazione contrattuale) del tort of interference.

Qualche decennio più tardi, le corti decisero il secondo caso di induzione all’inadempimento. Nello specifico, nel caso Xxxxx x. Xxxx del 1881,⁴⁸³ si affermò il principio secondo il quale la “malicious interference” costituisce l’elemento da cui scaturisce la responsabilità del terzo che interferisce nell’adempimento del contratto.

I giudici del caso Xxxxx, in un’ipotesi simile alla precedente, vollero proseguire la strada intrapresa nel caso Lumey v. Xxx, facendo, però, emergere il dolo (malice) quale discrimine per il riconoscimento della responsabilità del terzo interferente.⁴⁸⁴ In altre parole, innovando rispetto al passato, i giudici riportano il momento fondativo della responsabilità all’intenzionalità della condotta del terzo ed, in particolare, alla sua volontà di procurare il danno.⁴⁸⁵

Le novità introdotte dalla corti inglesi non incontrarono, però, il favore degli interpreti. Il caso Xxxxx x. Xxxx rese palesi i dubbi interpretativi che circondavano questa nuova forma di illecito e, nonostante fossero trascorsi più trenta anni fra le decisioni in commento, dimostra come fossero ancora vive le perplessità che avevano afflitto il caso precedente.⁴⁸⁶

Altro caso, successivo a quelli sopra citati, che ha contribuito all’evoluzione del tort of interference è Xxxxxxxxx x. Xxxxxxx del 1893. In tal caso, viene stabilita, allontanandosi definitivamente dal paradigma dell’azione di enticement legata al rapporto fra master e servant, la responsabilità del terzo per interferenza in un contratto di vendita.⁴⁸⁷ Si trattava, in particolare, di un controversia fra il titolare di un’impresa e un’associazione sindacale che, nonostante la sua valenza politica, venne riformulata come interferenza del terzo (sindacato) nelle relazioni contrattuali dell’impresa di Xxxxxxxxx. Nella decisione in parola, i giudici ripresero il principio enunciato nel caso Xxxxx x. Xxxx secondo cui il dolo costituisce l’elemento fondamentale per il riconoscimento della responsabilità del terzo.

Dall’analisi di questi primi tre casi, emerge l’elaborazione giurisprudenziale di un principio secondo cui l’interferenza del terzo nelle relazioni contrattuali altrui comporta, se perpetrata dolosamente, il risarcimento dei danni subiti dalla parte contrattuale. E’ interessante notare come, nell’ambito dell’esperienza inglese, l’elaborazione della teoria del tort of inducing of breach contract non sia fondata sulla necessità di salvaguardare il contratto ma muova dal presupposto diverso consistente nella necessità di colpire i comportamenti scorretti del terzo.

Nell’evoluzione della materia che stiamo esaminando, occorre, a questo punto esaminare la decisione del caso Xxxxx v. Flood del 1898. In tale decisione la House of Lords elaborò uno strumento utile a contenere le fattispecie di responsabilità del terzo per interferenza nel contratto altrui.⁴⁸⁸ Si trattava di una questione avente ad oggetto la concorrenza sindacale e, in considerazione dell’implicazione politica che essa portava con sé, la House of Lords escluse la responsabilità del terzo per interferenza nelle relazioni contrattuali altrui. In altre parole, la corte, riconoscendo la libera concorrenza sindacale, distingue fra interferenza con un diritto – che deve essere tutelata – ed interferenza con una aspettativa – che non viene tutelata almeno che non si dimostri l’illiceità del comportamento del terzo. In questo contesto, la presenza del contratto segna il discrimine tra interferenza illecita ed interferenza lecita: indurre l’inadempimento di un contratto significa violare un diritto, viceversa, interferire con delle, semplici, aspettative non determina la responsabilità del soggetto interferente, in quanto manca la violazione del diritto violato dal comportamento del terzo.

L’ultimo caso da prendere in considerazione nella riflessioni circa le origini del tort of interference, è Xxxxx x. Xxxxxxx del 1901.⁴⁸⁹ Si trattava, ancora una volta, di una questione che si inseriva nell’ambito delle lotte sindacali; in questa ipotesi, però, la House of Lords (diversamente da quanto deciso in Xxxxx v. Xxxxx) riconobbe la responsabilità del sindacato. Nello specifico, il fondamento di tale responsabilità veniva individuato nella cospirazione (conspiracy) di molti a danno di uno solo, per cui, la giustificazione dell’azione è da ricercare nell’accordo intercorrente fra gli appartenenti al sindacato, piuttosto che nell’interferenza nel contratto.

Dall’analisi dei cinque casi suddetti si evince che la giurisprudenza delle corti inglesi, fin dal caso del 1853, ha tentato di limitare la responsabilità del terzo per interferenza nel contratto altrui: non è sufficiente, per il risarcimento dei danni, la mera interferenza in un contratto altrui, ma è necessaria la presenza di altri elementi. In Xxxxx tale ulteriore elemento è rappresentato da la rilevanza dell’elemento soggettivo; in Xxxxxxxxx si insiste sulla libertà di portare avanti le proprie relazioni contrattuali; in Xxxxxxx si introduce l’elemento della conspiracy.

Il tema dell’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali altrui e le decisioni sopra esposte, svilupparono, sia in Inghilterra che negli Stati Uniti, ad un acceso dibattito circa l’elemento soggettivo dell’illecito.⁴⁹⁰ Tale dibattito ha segnati il punto di rottura, in materia di tort of interference, nelle sue esperienze giuridiche esaminate.

Negli Stati Uniti, infatti, venne elaborata una teoria generale dell’illecito doloso, secondo cui è fonte di responsabilità il danno inferto con conoscenza e volontà. Nello specifico, oltreoceano, si sviluppo un dibattito costruttivo che cercò di analizzare il problema del dolo nell’ottica della realtà economica e sociale.⁴⁹¹ Pertanto, diversamente da quanto avvenuto in Inghilterra, negli USA prevale un orientamento che non ragiona astrattamente in merito alla responsabilità del terzo, ma si pone in un’ottica tendente al bilanciamento degli interessi in gioco.

Questa dicotomia fra le due esperienze in esame, ha avuto come conseguenza l’ampio sviluppo del tort of interference negli Stati Uniti, a fronte di un atteggiamento maggiormente restrittivo dell’esperienza inglese.

Nello specifico, l’ampio sviluppo del tort of interference nell’ordinamento statunitense dipese dall’uso massiccio che ne fecero le corti nella lotta antisindacale⁴⁹² e nella lotta contro la concorrenza sleale.⁴⁹³

L’enorme sviluppo del tort of interference nell’esperienza statunitense, portò, nel 1939, alla redazione del Restatement First on Torts⁴⁹⁴ che risultò determinante nel successivo utilizzo dell’illecito in parola. I redattori, dinanzi ad una situazione ricca di perplessità, avrebbero potuto semplicemente relegare tale forma di responsabilità al limitato ambito delle lotte antisindacali e alla repressione della concorrenza sleale. In realtà, i redattori del primo Restatement decisero di percorrere una strada diversa indicando in maniera chiara e precisa delle ipotesi di responsabilità del terzo. Nello specifico, nel Restatement furono indicate le condizioni per la responsabilità, si analizzarono nel dettaglio le questioni concernenti il nesso di causalità e la problematica dell’interferenza nei contratti nulli. Il risultato fu, l’unificazione della materia attraverso l’elaborazione di una serie di proposizioni normative innovative che potevano essere applicate a qualsiasi tipo di contract.⁴⁹⁵

Nel 1979, fu pubblicato il secondo Restatement on Torts che comprende anche il tort of interference.⁴⁹⁶ Con esso furono, definitivamente, abbandonate le radici storiche del tort in parola: il richiamo al Lumey v. Xxx fu considerato come un, semplice, riferimento di stile. Vennero, nello specifico, presi in considerazione due aspetti specifici. In primo luogo, si procedette alla separazione fra interferenza nelle relazioni contrattuali altrui e l’interferenza con le prospective contractual relations. In secondo luogo, si chiarì la distinzione tra induzione all’inadempimento e interferenza contrattuale.⁴⁹⁷

Queste brevi considerazioni storiche evidenziano come, nella materia che stiamo affrontando, le due principali esperienze giuridiche di common law, abbiano, di fronte all’iniziale comunanza, sviluppato due percorsi diversi che meritano di essere trattati separatamente.

Da un lato, l’esperienza inglese dove si è registrato un sostanziale congelamento delle posizioni dottrinali e giurisprudenziali dopo l’intervento dell’House of Lords nel caso Xxxxx v. Xxxxx, che, pur accogliendo definitivamente la responsabilità del terzo per interferenza nel contratto altrui, ha predisposto una serie di limiti entro cui tale illecito può manifestarsi.

Dall’altro lato, l’esperienza americana dove si è privilegiata l’idea di una responsabilità determinata, caso per caso, attraverso il bilanciamento dei diversi interessi in gioco.

2.2. La sistematica inglese del Tort of inducing breach of contract.

Nella sistematica inglese, la versione attuale della teoria del tort of inducing breach of contract è strettamente ancorata ai casi tradizionali (Lumey v. Gey; Xxxxx x. Xxxx; Xxxxxxxxx x. Xxxxxxx; Xxxxx v. Xxxxx) che, come detto nel paragrafo precedente, hanno dato origine, nel passaggio definitivo dalla relazione master-servant all’affermazione della teoria generale dell’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali, alla responsabilità per violazione del contratto. L’autorità di questi casi, diversamente da quanto avvenuto del sistema americano, non è mai stata messa in discussione dalla dottrina e dalla giurisprudenza inglese che sono rimaste cristallizzate alla posizione espressa dalla House of Lords nel caso Xxxxx v. Flood.⁴⁹⁸

La ragione di tale atteggiamento del giurista inglese è, probabilmente, da ricercare nella preoccupazione degli interpreti dinanzi al rischio di un’espansione incontrollata di questa forma di responsabilità; preoccupazione che ha indotto gli stessi a far prevalere un’interpretazione molto restrittiva.

Nel sistema inglese, infatti, sulla scorta dei noti precedenti, la responsabilità del terzo per interferenza del terzo nel rapporto contrattuale altrui è stata corredata, nel tentativo di arginare l’espansione di questa nuova forma di illecito, da una serie di limitazioni.

In primo luogo, il terzo è responsabile per inducing breach of contract se persuade all’inadempimento; ogni altro tipo di interferenza del terzo, perpetrata con un comportamento non persuasivo del terzo, non rientra in questa particolare forma di tort.

In secondo luogo, il terzo è responsabile, non se ha violato un semplice interesse, ma solo se ha violato un legal right.⁴⁹⁹ Nello specifico, costituisce violazione di un legal right la violazione di un contratto, viceversa, rimangono escluse dall’applicazione del tort in parola tutte quelle situazioni che non possono essere ricondotte concettualmente alla categoria del legal right.

Pertanto, è lungo queste due direttrici che si è sviluppata, nel corso del XX secolo, la sistematica inglese del tort of inducing breach of contract.

Partendo dal presupposto che, per il giurista inglese, il tort in parola, rappresenta una forma di illecito che protegge le relazioni economiche e commerciali, l’atteggiamento rigido dell’ordinamento inglese, ha suscitato le riflessioni degli interpreti, i quali, insoddisfatti dall’impostazione tradizionale – percepita come poco coerente e inadeguata rispetto alle mutate condizioni economiche – hanno cercato di reagire rispetto all’immobilismo dell’elaborazione tradizionale.⁵⁰⁰

Nel corso del secolo scorso, in sostanza, l’atteggiamento restrittivo della sistematica tradizionale ha indotto, in certi casi, il giurista inglese, al fine di attrarre fattispecie diverse da quelle tipiche, ad inventare nuovi tort – ad esempio, il tort of interference with trade⁵⁰¹ - e dizioni nuove, giungendo alla distinzione fra le ipotesi tradizionali di tort of inducing breach of contract e le ipotesi (autonome) di tort of inteference.⁵⁰² In questo nuovo contesto, risulta fortemente ridimensionato il tort of inducing breach of contract. Infatti, non è più possibile procedere ad un’interpretazione estensiva di tale tipo di illecito, tale da ricomprendere sia le ipotesi di induzione, sia le ipotesi di interferenza. In altre parole, vengono definitivamente espunte dalla categoria del tort of inducing breach of contract tutte quelle ipotesi in cui l’attività del terzo, pur comportando l’inadempimento del contratto, non è posta in essere con il mezzo della persuasione.⁵⁰³

Un’altra questione preoccupa il giurista inglese nella sistematica del tort of inducing breach of contract. La presenza, all’interno dell’ordinamento, di una forma di illecito che sancisce la responsabilità del terzo che induce la violazione del rapporto contrattuale, pone dei problemi di raccordo tra law of torts rimedi di equity. Tali problemi si manifestano, soprattutto, per i contratti che trasferiscono la proprietà, per i contratti che prevedono il rimedio della specific performance e per le ipotesi in cui il terzo induce alla violazione dei doveri che derivano da una fiduciari relationship generata da un contratto. In riferimento a queste fattispecie, si è formata una rete consolidata di rimedi e soluzioni che trovano la loro fonte nell’equity. Per questa ragione, un’eventuale avanzamento, in tali casi, della law of torts è visto con timore dagli interpreti inglesi che paventano il rischio di derive, imprevedibili, dell’intero sistema. Pertanto, anche in questo senso, si registra l’atteggiamento restrittivo del sistema inglese che ha preferito mantenere la responsabilità del terzo in torts al di fuori di quei settori del diritto che non sono ritenuti adeguati a questo tipo di illecito.⁵⁰⁴

In linea generale, in Inghilterra lo sviluppo del tort in parola è stato affrontato, sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza, con una certa rigidità che ha portato all’individuazione di una serie di limiti che, difficilmente, possono essere superati. Pertanto, per stabilire la responsabilità del terzo è necessario analizzare la sua condotta che, per essere considerata illecita, deve essere connotata dall’elemento della persuasione. A ciò si deve aggiungere che è, altrettanto, necessaria la violazione di un legal right, con la conseguente esclusione di quelle ipotesi in cui l’interferenza del terzo tocchi semplici interessi o aspettative. Infine, tale illecito non deve sconfinare in quelle aree del diritto inglese che non competono al sistema della responsabilità civile.

L’atteggiamento della sistematica inglese, probabilmente, è stato influenzato (quantomeno implicitamente) dall’incontrollato sviluppo del torts of interference nell’ambito dell’ordinamento statunitense.⁵⁰⁵

2.2.1. Inconsistent transaction: la conclusione di un contratto incompatibile.

Dopo aver dato uno sguardo generale allo sviluppo del tort of inducing breach of contract nell’ambito dell’ordinamento inglese, è interessante, a questo punto, affrontare un problema che si inserisce direttamente nella tematica di questo scritto.

Il terzo, infatti, può interferire nel rapporto contrattuale altrui anche attraverso la stipulazione, con uno dei contraenti originari, di un contratto incompatibile (cd. inconsistent transaction) con il negozio precedente. L’ipotesi è interessante, in quanto, in una prospettiva diversa, richiama alla mente la problematica della contrattazione in danno del terzo e, in particolare, la fattispecie italiana della doppia vendita immobiliare.

In questi casi, il contraente preferisce il secondo negozio, ma manca un’azione diretta del terzo, xxxx a convincere il suddetto contraente a non adempiere il primo contratto.⁵⁰⁶

La tematica del contratto incompatibile pone dei problemi per l’interprete anglosassone, in quanto la presenza dell’atto negoziale non può essere considerata attività persuasiva del terzo. La sola presenza del contratto incompatibile, infatti, nulla dice in ordine all’attività persuasiva del terzo: può essere probabile che il terzo abbia convinto il contraente ad accettare il suo accordo violando il precedente rapporto, però, può essere, altrettanto, possibile che il contraente, di sua iniziativa, abbia cercato il terzo per concludere il contratto incompatibile.

Per questa ragione, alcuni interpreti ritengono che la sola presenza del contratto incompatibile sia fondativa della responsabilità del terzo; mentre altri ritengono, al contrario, che le ipotesi di induzione all’inadempimento e quelle che generano la stipulazione di un contratto incompatibile debbano essere tenute distinte.

Le ritrosie di una parte della dottrina e della giurisprudenza inglese sono addebitabili al fatto che, nell’ipotesi di stipulazione di un contratto incompatibile, stabilire, a priori, la responsabilità del terzo significa attribuire tutela proprietaria al contratto.⁵⁰⁷

La tutela proprietaria del contratto, in Inghilterra, è stata riconosciuta nel campo dell’equity ed è stata confinata ad ipotesi eccezionali ritenute insuscettibili di ampliamento. Si tratta, per lo più, di casi in cui terzi, che si trovano in una particolare relazione con la cosa oggetto del contratto, hanno il dovere di sopportare certe imposizioni stabilite da un contratto da altri stipulato.⁵⁰⁸

Nella sostanza, sancire la responsabilità del terzo alla sola presenza del contratto incompatibile significherebbe acconsentire ad un’invasione della law of tort nel campo dell’equity. Per questo motivo, un autorevole autore inglese sostiene che le “inconsistent transaction are not per se tortious”.⁵⁰⁹

Nella sistematica inglese, si discute anche in ordine alla possibilità di considerare il terzo responsabile anche nel caso in cui avvii delle trattative che potrebbero portare alla conclusione di un contratto incompatibile (cd. inconsistent dealing). In questi casi, il problema consiste nello stabilire se il comportamento del terzo sia strumentale rispetto alla decisione di non adempiere al primo impegno contrattuale.

Le posizioni degli interpreti sono contrastanti. Da un lato, infatti, è nota la volontà dei giuristi inglesi di non stilare un elenco tassativo dei comportamenti che generano la responsabilità del terzo. Dall’altro lato, al livello giurisprudenziale, è stato affermato che l’aver agevolato, in qualche modo, l’inadempimento genera, comunque, responsabilità.⁵¹⁰ A ciò, si deve aggiungere che, sempre a livello giurisprudenziale, è stato affermato che se il terzo inizia le trattative ignorando l’esistenza di un precedente contratto, non è responsabile, ma lo diventa se, venuta a conoscenza dell’altro contratto, non interrompe le trattative medesime.⁵¹¹

L’unico modo per fugare i dubbi, in queste ipotesi, potrebbe essere quello di verificare, caso per caso e senza generalizzare, se la condotta del terzo sia stata, effettivamente, la causa dell’inadempimento del contratto, precedentemente, stipulato.⁵¹²

Entrando più nello specifico, i problemi maggiori, in ordine alle ipotesi di inconsistent transaction, si incontrano nei casi in cui il contratto principale ed il contratto incompatibile abbiano ad oggetto il trasferimento della proprietà di un bene. Alcuni autori sono, in tali fattispecie, contrari all’espansione delle regole del tort perché si andrebbe a minare il labile equilibrio fra principi degli statutes, di common law e di equity.⁵¹³

Il caso emblematico in tale materia è Midland Bank Trust x. Xxxxx del 1979 in un padre dava al figlio un opzione per l’acquisto di una fattoria di sua proprietà che, però, non veniva registrata. Sei anni dopo, la fattoria veniva venduta alla madre in violazione dell’opzione, non registrata, attribuita al figlio. Il caso venne deciso, senza entrare nel merito della disciplina del tort, attraverso il ricorso al Land Charges Act del 1925; non venne, però, scartata dai giudici la possibilità di ritenere la madre responsabile, nei confronti del figlio, per essere intervenuta illecitamente nell’accordo intercorrente fra quest’ultimo e il proprio padre.⁵¹⁴

Nonostante la posizione di non totale chiusura espressa dai giudici nella decisione sopra menzionata, la dottrina inglese continua a sottolineare come, un’eventuale ampliamento del tort al sistema della proprietà terriera, sia rischioso per la sovrapposizione di diversi piani normativi (in particolare, i rimedi di equity che, solitamente, accompagnano la proprietà immobiliare e i damages che accompagnano la law of torts) che esso comporterebbe. Per questa ragione, quindi, gran parte degli interpreti inglesi ritiene che i problemi di doppia vendita immobiliare debbano essere risolti attraverso il ricorso all’equity, senza entrare nell’ambito della responsabilità civile.⁵¹⁵

Come vedremo meglio nel capitolo successivo, tali problematiche riportano, inevitabilmente, alla mente la questione relativa alla configurabilità della figura del contratto a danno di terzi. Si può, fin da ora, notare come il diritto inglese affronti, tali questioni, diversamente rispetto all’ordinamento italiano dove, al di là della possibile applicazione della disciplina della responsabilità civile, il problema, come si cercherà di mostrare in seguito, si sostanzia, in una prospettiva diversa, nella configurazione di eventuali limiti, in capo alle parti, nella realizzazione della propria autonomia contrattuale.

2.3. Il Tort of interference negli Stati Uniti: la necessità di ricondurre ad unità un sistema eterogeneo.

L’analisi del tort of interference with contract nel diritto attuale degli Stati Uniti necessita di una prima avvertenza. La materia in parola, essendo di competenza statale, ha delle regole diverse tra Stato e Stato.⁵¹⁶ Pertanto, in mancanza di una regolamentazione federale unitaria, nella trattazione verranno prese in considerazioni le tendenze, le caratteristiche generali di un sistema che, nei dettagli, appare diversificato.

Ciò che emerge dall’esperienza americana in materia di tort of interference è la presenza di un sistema, estremamente, frammentato in cui la decisione del giudice viene raggiunta attraverso un attento bilanciamento degli interessi in gioco: nessun elemento risulta, infatti determinante per il riconoscimento della responsabilità del terzo che, al contrario, è il risultato dell’esame capillare di tutto gli elementi della fattispecie.

La frammentarietà del sistema statunitense è, in parte, dovuta anche alla eterogeneità dei casi in cui il danneggiato ricorre al tort of interference per ottenere il ristoro dei danni subiti.⁵¹⁷ Si ricorre alla figura in esame, sulla scia del passato, in chiave antisindacale e per risolvere i problemi legato alle lotte fra le diverse associazioni di categoria. Altri esempi riguardano lo strorno dei dipendenti o dei collaboratori e l’induzione alla violazione del patto di non concorrenza.⁵¹⁸ Ed ancora, si ritrovano, nell’analisi della casistica nordamericana, casi in cui, attraverso il tort of interference, si punisce chi rivela informazioni riservate o dà visioni distorte della realtà.⁵¹⁹ Le corti hanno, anche, affermato la responsabilità per interferenza del terzo nei rapporti contrattuali al fine di far prevalere interessi di carattere generale.⁵²⁰ Interessante è, anche, il ricorso al tort of interference per regolare vicende che celavano, in realtà, conflitti razziali.⁵²¹

Il tort of interference è stato applicato, anche, ai rapporti fra proprietario della casa e locatore: qualora il primo non ripari l’immobile dato in locazione, può essere considerato responsabile per avere interferito nei rapporti commerciali dei suoi inquilini.⁵²²

Si rinvengono, attraverso l’analisi della casistica giurisprudenziale, una serie di ipotesi in cui il tort in parola viene utilizzato, in modo più o meno fondato, dal danneggiato come una sorta di ultima risorsa, quando le ipotesi più pertinenti non sono più, tecnicamente, disponibili.⁵²³

Quanto finora detto, mette in evidenza le difficoltà nella riconduzione ad unità di un sistema, nel quale la responsabilità del terzo per interferenza nel contratto viene utilizzata in maniera disomogenea ed, in certi casi, artificiosa, allo scopo di concedere rimedi in situazioni marginali che poco hanno a che vedere con il contract.⁵²⁴

L’unico modo per tentare di attribuire coerenza ad un sistema che appare variegato è, probabilmente, quello di ripercorrere lo sviluppo del tort in commento nell’ambito dell’esperienza americana, cercando di cogliere e mettere in evidenza il mutamento di prospettiva intrapreso dai giuristi nordamericani, i quali, dopo aver compreso il rischio di un’esasperazione nell’utilizzazione della fattispecie, hanno tentato di delimitarne i confini.

Al momento dell’affermazione del tort of interference, si manifestò la tendenza dei giudici ad estendere, nella maniera più ampia possibile, questa forma di illecito, riferendola a qualsiasi tipo di interferenza nei confronti di qualunque rapporto contrattuale.⁵²⁵

Questa tendenza espansionistica è stata, successivamente, avvalorata dal primo Restatement del 1939 e dalla posizione di un noto autore dell’epoca, il quale, alla fine degli anni venti, propose una ricostruzione del tort of interference per categorie, depurando i materiali a sua disposizione dal contenuto politico ed economico che li caratterizzava.⁵²⁶

Nel corso degli anni settanta, in concomitanza con l’espansione della responsabilità civile, si verificò un ulteriore incremento dei casi in cui fu riconosciuta la responsabilità del terzo.

In particolare, negli anni settanta e ottanta, due casi hanno sollecitato la riflessione della dottrina preoccupata dalla deriva, imprevedibile, dell’illecito in commento.

Il primo caso che ha suscitato un forte dibattito dottrinale è Xxxxxx Xxxxxxxx v. Aurora Service del 1979, nel quale un terzo induceva il contraente a porre termine ad un contratto per i dissapori che il terzo medesimo aveva con l’altro contraente.⁵²⁷ In particolare, i giudici ritengono che “l’esercizio di un diritto nascente dal contratto non può essere esercitato in modo assoluto, senza considerazione per il motivo”. I danni liquidati alla società danneggiata furono di natura compensativa e ricompresero sia le perdite immediate che quelle future, arrivando ad una cifra che si è fatta ricordare per la sua elevata quantificazione.

Tale caso, non fu accolto con favore dalla dottrina⁵²⁸ che iniziò ad interrogarsi sul fondamento teorico della responsabilità del terzo che interferisce nel contratto altrui, giungendo all’elaborazione della teoria del cosiddetto inadempimento efficiente.⁵²⁹ Tale teoria ritiene che sia più efficiente lasciare una parte del contratto libera di non adempiere e di risarcire il danno, qualora ci si accorga che il contratto non è più economicamente vantaggioso, oppure se si verifica un’occasione fortunata in cui uno dei contraenti può fornire la propria prestazione ad un terzo a condizioni più vantaggiose rispetto a quelle del precedente contratto.

Le suggestioni della teoria dell’inadempimento efficiente non sono rimaste inascoltate dagli interpreti che si sono occupati del tort of interference, i quali si sono chiesti come sia possibile conciliare la responsabilità del terzo che ha causato l’inadempimento del contratto con la nuova impostazione teorica che ritiene che, in certi casi, l’inadempimento sia lo strumento per raggiungere l’efficienza economica.⁵³⁰

L’altro caso, noto anche nelle cronache europee, è Pennzoil Co. v. Texaco Inc. del 1987, che ha rinfocolato le incertezze della dottrina nord-americana per gli effetti distorsivi ai quali può dar luogo l’oggettivizzazione del tort of interference.⁵³¹ I giudici, nel caso in esame, riconobbero la responsabilità della Texaco per aver, illecitamente, interferito nei rapporti contrattuali che la Pennzoil intratteneva con la Getty Oil, ed il danno fu quantificato nella misura di dieci miliardi di dollari (di cui sette miliardi a titolo di compesatory damages e tre miliardi a titolo di punitives damages, questi ultimi poi ridotti ad un miliardo dalla Corte d’Appello del Texas). Nello specifico, fu ritenuta, innanzitutto, rilevante la condotta di Texaco, che non si limitò ad accettare la proposta, ma inizio una vera e propria trattativa; in secondo luogo, a ciò si aggiunse la conoscenza che la Texaco aveva del contratto intercorrente fra la Pennzoil e la Getty Oil, essendo stato pubblicato su tutti i quotidiani finanziari il comunicato stampa che attestava il raggiungimento dell’accordo fra le due società.

Il caso in parola ha suscitato grande scalpore fra i giuristi, soprattutto per il rapporto stretto che esso ha instaurato fra l’interferenza del terzo ed i danni punitivi. Gli effetti distorsivi di tale decisione sono di tutta evidenza: infatti, a seguito della condanna al risarcimento dei danni, la Texaco – una delle società petrolifere più forti del mondo – fu costretta a chiedere l’ammissione al concordato preventivo.⁵³²

Con questa decisione, sono emersi tutti gli inconvenienti della generalizzazione, nell’ambito del diritto statunitense, del tort of interference che, a seguito della sua applicazione indiscriminata da parte delle corti nord-americane, può dar luogo a derive pericolose ed incontrollabili.

Da qui, la necessità di individuare gli elementi che siano in grado di delimitare i confini del tort in parola, al fine di evitare che l’interesse alla stabilità ed alla sicurezza delle relazioni contrattuali venga a comprimere, eccessivamente, l’interesse alla libertà di iniziativa economica. Tra le proposte della dottrina americana quella che, in questo contesto, appare più significativa è quella che tende alla rivalutazione dell’elemento soggettivo in capo al soggetto interferente.⁵³³

Più recentemente, le stesse corti statunitensi hanno iniziato a frenare l’espansione del tort of interference: le motivazioni delle sentenze sono più circoscritte e viene messo ben in evidenza il tipo di contratto con il quale si interferisce.⁵³⁴ I giudici cominciano, anche, a dividere i casi di interferenza con il contratto rispetto alle ipotesi di interferenza con semplici aspettative economiche.

Tutto ciò, evidentemente, allo scopo di ridare coerenza ad un sistema che aveva, pericolosamente, intrapreso delle derive concettualistiche che avevano distorto il senso giuridico del tort of interference che, comunque, nell’ambito dell’esperienza statunitense è ancora lontano dal raggiungimento di un’uniformità accettabile.

3. L’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali nell’esperienza italiana.

Come abbiamo più volte sostenuto, una delle direttrici di fondo del diritto dei contratti, nell’ambito del nostro ordinamento, è rappresentata dal dogma della relatività degli effetti del contratto. A tal proposito, il secondo comma dell’articolo 1372 del c.c., sancisce che “il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge”.⁵³⁵ Lo stesso principio, con qualche diversità verbale, era enunciato nell’articolo 1130 del codice civile del 1865 (“I contratti non hanno effetto fra le parti contraenti: essi non pregiudicano né xxxxxxx ai terzi, fuorché nei casi stabiliti dalla legge”).

Il dogma della relatività contrattuale, nella sua interpretazione restrittiva, è stato, per lungo tempo, considerato, dai giuristi italiani, d’ostacolo alla configurazione di una responsabilità del terzo per interferenza nel contratto altrui.⁵³⁶ A conferma di ciò, è stato anche precisato che, laddove il codice civile riconosce rilevanza all’ingerenza dei terzi nel contratto (come, ad esempio, nelle ipotesi di dolo o violenza provenienti dal terzo), si tratta di una rilevanza interna al contratto: per cui, il dolo o la violenza provenienti dal terzo sono equiparati, in ordine agli effetti, al dolo e alla violenza provenienti dalla controparte (articoli 1434 e 1439 c.c.).⁵³⁷ Occorre sottolineare anche che, né l’articolo 1439, comma 2, c.c., in riferimento al dolo determinante, né l’articolo 1440 c.c., in riferimento al dolo incidente, nulla dicono a proposito delle conseguenze del comportamento doloso proveniente dal terzo.

Il silenzio degli articoli 1439 e 1440 c.c. viene spiegato, oltre che sulla base del principio di relatività degli effetti del contratto, anche in virtù del fatto che, al momento dell’entrata in vigore del codice civile, non era neppure ipotizzabile che un diritto di credito potesse essere leso da un soggetto diverso dall’altro contraente. In altre parole, la rigidità del dogma della relatività degli effetti contrattuali trovava il suo naturale corollario nel principio, secondo cui l’interesse creditorio poteva essere leso solo dal debitore, in quanto il diritto di credito esauriva i suoi effetti, esclusivamente, nell’ambito del rapporto fra debitore e creditore. Conseguenza di ciò, era che l’eventuale ingerenze di un terzo in un rapporto contrattuale da altri stipulato non poteva avere alcuna rilevanza esterna, nel senso che nessuna responsabilità poteva essere ipotizzata a carico del terzo interferente.⁵³⁸

La suddetta interpretazione restrittiva era stata accolta anche dalla giurisprudenza. Si consideri, ad esempio, la vicenda nota come caso Xxxxxxx nel quale emerge il veto della Cassazione rispetto alla risarcibilità delle lesioni del diritto di credito da parte dei terzi.⁵³⁹

Come già accennato in precedenza, nel diritto francese l’esistenza di una norma come quella dell’articolo 1165 del Code civil – la cui formulazione corrisponde, nella sostanza, al contenuto dell’articolo 1372 del c.c. italiano – non ha impedito alla dottrina di ipotizzare l’esistenza di una responsabilità del terzo per ingerenza nel contratto altrui, configurando la cosiddetta “responsabilité du tiers complice de la violation d’une obligation contractuelle”.⁵⁴⁰

Nonostante la contiguità con l’ordinamento francese, la dottrina italiana è pervenuta a risultati, diametralmente opposti. Nel nostro ordinamento, infatti, fino alla metà degli anni settanta, gli interpreti, pur avendo a disposizione i medesimi strumenti del giurista francese, ritengono il dogma della relatività degli effetti del contratto prevalente rispetto all’introduzione della tutela aquiliana del medesimo.⁵⁴¹

L’abbandono dell’impostazione restrittiva suddetta, fu raggiunto con la nota sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che ha deciso sul cosiddetto caso Meroni.⁵⁴² Per la Corte di Cassazione – che nel caso in esame , in disaccordo con la sentenza della Corte d’Appello di Torino, respinge il principio di rigida separazione fra diritti assoluti e diritti relativi, sancendo la risarcibilità della lesione del diritto di credito ad opera del terzo – la lettura dell’articolo 1372 del c.c. deve essere nel senso che il contratto non può produrre effetti, a vantaggio o a danno, di soggetti estranei al rapporto; viceversa, è del tutto arbitrario utilizzare il principio di cui all’articolo 1372/2 c.c. per sancire l’irrisarcibilità del danno che il terzo produce interferendo nel rapporto contrattuale altrui.⁵⁴³

La ricostruzione giurisprudenziale fu ripresa anche dalla dottrina che, attraverso la teoria della tutela aquiliana del contratto, affermò la responsabilità dl terzo per induzione all’inadempimento.⁵⁴⁴

Pertanto, una volta affermato il principio della risarcibilità della lesione di un diritto di credito, non vi erano più ostacoli – di carattere concettuale – ad ammettere la tutela aquiliana del contratto.

Merita sottolineare che, nell’ambito della sviluppo della teoria dell’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali altrui e della conseguente tutela aquiliana del contratto, la dottrina italiana ha, diciamo così, preferito mutuare le espressione dell’esperienza angloamericana. A livello dottrinale, infatti, si parla di “induzione all’inadempimento”; “istigazione o incitamento all’inadempimento”: si tratta, nella sostanza, di espressioni concettuali che richiamano la teoria del tort of inducing breach of contract sopra vista. In altri termini, il civilista italiano ritiene il modello di common law capace di intervenire, sostituendo quello francese e quello tedesco, per dare forza concettuale ai nuovi indirizzi che affermano la responsabilità del terzo per interferenza con il contratto.⁵⁴⁵

Tecnicamente, la svolta nella dottrina italiana si è avuta con la ricostruzione del diritto di credito come valore assoluto, nel quale vengono in considerazione due diversi profili: uno interno – relativo all’attuazione del rapporto ed alla corretta esecuzione della prestazione da parte del debitore – e l’altro esterno – attinente all’interesse creditorio inteso come valore al cui rispetto sono tenuto tutti consociati. Quindi, in caso di lesione di tale valore da parte di un terzo, attribuisce al contraente danneggiato il diritto al risarcimento del danno ex articolo 2043 del codice civile.⁵⁴⁶

Questa nuova prospettiva dei rapporti fra diritti di credito e diritti reali determina una rilettura dell’articolo 1372/2 c.c., che, sancendo soltanto che il contratto non può incidere nella situazione giuridica soggettiva dei terzi, non esclude la risarcibilità del danno che il terzo, con il suo comportamento illecito, ha cagionato ad una delle parti contrattuali.

Nell’ambito dell’ipotesi dell’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali altrui possono essere ricomprese varie fattispecie.⁵⁴⁷ Innanzitutto, possono essere prese in considerazione quelle ipotesi di interferenza del terzo che si sostanziano in illeciti che incidono su posizioni contrattuali, oppure in comportamenti che inducono un soggetto a porre in essere atti di disposizione del proprio patrimonio, causandogli un danno ingiusto. Rientrano in questa categoria, i casi in cui il terzo fornisce false indicazioni o tace circostanze a lui note, in modo tale da influire sulla conclusione di un contratto. Il connotato caratteristico di questa figura di illecito sta nella dimostrazione dell’incidenza causale del comportamento reticente o della falsa informazione del terzo sul consenso del soggetto che pone in essere il contratto. Pertanto, qualora si riesca a dimostrare tale incidenza, il terzo può essere ritenuto responsabile, in ragione della tutela della libertà di iniziativa economica dei soggetti, per aver interferito nell’esecuzione di un contratto altrui.⁵⁴⁸

All’interno della categoria in parola rientrano, anche, ed è quello che qui più ci interessa, le ipotesi di “induzione all’inadempimento mediante contratto”⁵⁴⁹, che si sostanziano nella conclusione, fra il terzo ed uno dei contraenti, di un contratto incompatibile con gli impegni negoziali, precedentemente, assunti. Si tratta di una serie di fattispecie varie che ricomprendono gli illeciti concorrenziali, le ipotesi di conflitto tra titoli attributivi di diritti soggettivi, di cui il caso, certamente, emblematico è rappresentato dalla cosiddetta doppia vendita immobiliare.

Rispetto a tali ipotesi, occorre, preliminarmente, individuare un punto di riferimento che consenta di contemperare l’interesse alla stabilità e alla sicurezza delle relazioni contrattuali con l’opposto interesse alla libertà contrattuale del terzo.⁵⁵⁰ L’interferenza contrattuale, infatti, è di per sé un comportamento che non può essere ritenuto né lecito né illecito, in quanto è, comunque, legittimo che chiunque voglia concludere un contratto alle condizioni che ritiene più vantaggiose. Pertanto, il discrimine tra interferenza lecita e interferenza illecita è rappresentato, secondo la dottrina italiana, dall’atteggiamento soggettivo dell’interferente. In altre parole, l’illiceità dell’interferenza contrattuale non può che essere data dalla mala fede del terzo, intesa come consapevolezza della preesistenza di un precedente contratto e dell’incompatibilità della conclusione del secondo contratto con l’esecuzione del primo.⁵⁵¹

Per quanto concerne gli illeciti concorrenziali, l’articolo 2598, n. 3, c.c. contiene una disposizione molto generica di atto di concorrenza sleale, consistente nella violazione dei doveri di correttezza professionale. La giurisprudenza ha ricondotto all’interno della suddetta previsione normativa diverse figure di interferenza del terzo nell’esecuzione di impegni contrattuali precedenti. ⁵⁵²

La fattispecie più frequente è quella del cosiddetto storno dei dipendenti che consiste in un’attività diretta ad acquisire i lavoratori di un’impresa concorrente; nello specifico, l’interferenza del terzo si sostanzia nella stipulazione di un contratto che risulta incompatibile con i precedenti impegni assunti dal lavoratore.⁵⁵³ Lo storno di dipendenti non è considerato, di per sé, un atto di concorrenza sleale: il discrimine tra storno lecito e storno illecito risiede, infatti, nell’animus del terzo. Pertanto, lo stesso è normalmente lecito, a meno che non sia stato posto in essere al fine di danneggiate il concorrente.⁵⁵⁴

L’esempio principe, in materia di responsabilità del terzo per “induzione all’inadempimento mediante contratto” è quello della cosiddetta doppia alienazione immobiliare. Si tratta delle fattispecie nella quali viene stipulata una duplice vendita dello stesso bene immobile in tempi diversi, ed il secondo acquirente provvede a trascrivere per primo l’acquisto, danneggiando la posizione del primo acquirente.

Tradizionalmente, il problema della doppia vendita immobiliare non si poneva in termini di responsabilità del terzo interferente. Si prendeva in considerazione, infatti, la questione del funzionamento delle norme sulla trascrizione che avevano, per così dire, lo scopo di decidere a chi attribuire la titolarità del diritto di proprietà.

La responsabilità aquiliana del secondo acquirente è stata sancita con due sentenze della Corte di Cassazione del 1982 e del 1983.⁵⁵⁵ In altri termini, con queste decisioni, si è inquadrata la responsabilità del secondo acquirente nell’ambito della lesione del diritto di credito. Questa ricostruzione giurisprudenziale, come vedremo meglio nel capitolo successivo, ha sollevato i dubbi di una parte della dottrina che, ragionando sulla tassonomia della lesione del diritto di credito, ritiene che il diritto violato dal secondo acquirente sia un diritto reale e non un diritto di credito.⁵⁵⁶

Quella sopra descritta è la strada intrapresa dall’ordinamento italiano, il quale ha deciso di inquadrare i fenomeni suddetti nell’ambito della teoria dell’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali altrui. Nel capitolo successivo, attraverso l’analisi anche delle due fattispecie sopra menzionate (la doppia vendita immobiliare e gli illeciti concorrenziali), si tenterà di inquadrare la questione in una prospettiva diversa, partendo dalla configurazione, in questi casi, di un contratto a danno del terzo.

CAPITOLO 8

CONTRATTO A DANNO DEL TERZO, ABUSO DEL DIRITTO E RIMEDITAZIONE DEL PRINCIPIO DI AUTONOMIA CONTRATTUALE. TENTATIVI DI SUPERAMENTO DI UN’APORIA CONCETTUALE

SOMMARIO: 1. Interferenza del terzo nei rapporti contrattuali altrui e contratto a danno del terzo: due prospettive di uno stesso fenomeno. – 1.1. La contraddizione concettuale insita nell’idea del contratto a danno del terzo. – 2. Le fattispecie che possono essere ricomprese nell’ambito della categoria del contratto a danno del terzo. – 2.1. La doppia vendita immobiliare. – 2.2. Gli illeciti antitrust e la tutela del terzo. – 3. La configurabilità del contratto a danno del terzo e la dimensione attuale dell’atto di autonomia privata.

1. Interferenza del terzo nei rapporti contrattuali altrui e contratto a danno del terzo: due prospettive di uno stesso fenomeno.

In precedenza si è detto che, a partire dagli anni settanta, la dottrina e la giurisprudenza italiana, sulla scorta della teoria di matrice anglosassone del tort of inducing breach of contract, hanno iniziato a parlare di istigazione o incitamento all’inadempimento, affermando la responsabilità del terzo per interferenza nel contratto altrui ed inquadrando tale responsabilità nell’ambito della tutela aquiliana del contratto.

All’interno della categoria dell’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali altrui sono ricomprese, tra le altre, anche le ipotesi di induzione all’inadempimento mediante contratto, nelle quali il comportamento interferente del terzo si sostanzia nella stipulazione, con una delle parti, di un contratto incompatibile con i precedenti impegni negoziali. Esempi classici di questa figura di illecito, sono la doppia vendita immobiliare e gli illeciti concorrenziali.

Le ipotesi di stipulazione di un contratto incompatibile con i precedenti impegni negoziali di una delle parti, però, a mio avviso possono essere viste, in una diversa prospettiva, come contratti a danno del terzo. In altre parole, quel contratto incompatibile, considerato da un punto di vista diverso rispetto a quello adottato tradizionalmente nell’ambito della teoria dell’interferenza contrattuale, può essere configurato come un contratto a danno del terzo, in cui terzo è la controparte del precedente contratto.

Pertanto, in questo capitolo si cercherà, mettendo da parte la ricostruzione tradizionale, di ricostruire la figura del contratto a danno del terzo tentando di superare, attraverso la rimeditazione dei principi di relatività contrattuale e di autonomia delle parti, l’aporia concettuale della figura in parola.

1.1. La contraddizione concettuale insita nell’idea di contratto a danno del terzo.

La figura del contratto a danno del terzo è stata prospettata per la prima volta da Sraffa agli inizi del secolo scorso.⁵⁵⁷ L’autore, come già detto, ipotizzava l’esistenza, appunto, di un contratto a danno di terzi come fonte di responsabilità extracontrattuale ex articolo 1151 del codice civile del 1865. In particolare egli descrisse una pratica, a suo giudizio, scorretta che le società di assicurazione avevano deciso di adottare per calmierare il mercato degli agenti. Le compagnie di assicurazioni, per poter vendere i loro prodotti, necessitavano di agenti intraprendenti, perciò, capitava di frequente che le stesse si sottraessero, l’un l’altra, i dipendenti, dando luogo ad una lotta tra compagnie che aveva, come risultato finale, l’accrescimento smisurato degli stipendi degli agenti contesi. Le assicurazioni, quindi, resesi conto che tale prassi comportava loro danni, più che vantaggi, si impegnarono con un accordo reciproco a non assumere dipendenti altrui senza il consenso (cd. nulla osta) della compagnia di appartenenza. Sraffa configura tali accordi tra compagnie di assicurazione come contratti a danno di terzi illeciti, in quanto lesivi della concorrenza e dannosi per i dipendenti.

La tesi di Sraffa non incontrò il favore dei giuristi dell’epoca: come è noto, si aprì una garbata polemica con Xxxxxxx, il quale riteneva che il contratto non potesse essere fonte di responsabilità extracontrattuale essendo prevalente l’interesse alla tutela della libera concorrenza e della libertà contrattuale.⁵⁵⁸

Qualche anno più tardi, la dottrina si occupò nuovamente dei rapporti fra terzi e contratto, assumendo una posizione non dissimile da quella di Xxxxxxx. Il riferimento era a due accordi di boicottaggio, entrambi del 1905 (il primo della Lega messinese tra grossisti di tessuti; ed il secondo dall’Associazione dei grossisti manifatturieri di Napoli), nei quali gli aderenti si obbligavano reciprocamente a non avvalersi di collaboratori che avessero rapporti con grossisti o manifatturieri non appartenenti alla Lega o all’Associazione. Si escluse che tali accordi fossero configurabili come contratto a danno di terzi fonte di responsabilità extracontrattuale.⁵⁵⁹

Negli anni sessanta del secolo scorso, Messineo ritiene che dal contratto possano derivare danni ai terzi. L’Autore individua due diverse ipotesi di contratto a danno del terzo: una prima ipotesi, in cui il contratto non è diretto a danneggiare il terzo, ma il danno si verifica di riflesso (ad esempio, il patto di non concorrenza fra imprenditori che danneggia gli altri imprenditori non partecipanti al patto e, soprattutto, danneggia i consumatori e gli utenti); ed una seconda ipotesi, in cui il danno al terzo è nei propositi dei contraenti (ad esempio, la collusione fra debitore solidale e creditore, per recare danno agli altri debitori solidali).⁵⁶⁰

Come abbiamo detto nel capitolo precedente, la tesi di Sraffa non ebbe molto seguito né nella dottrina dell’epoca, né in quella successiva. I giuristi italiani, infatti, hanno preferito inquadrare le ipotesi di stipulazione di un contratto incompatibile con i precedenti impegni negoziali di una delle parti nell’ambito della teoria dell’interferenza del terzo nel contratto altrui. Si è preferito, nella sostanza, inquadrare il fenomeno, in una prospettiva diversa da quella proposta da Sraffa, ponendo l’accento – sulla base dell’idea di tutela aquiliana del contratto – sul comportamento illecito del terzo interferente, piuttosto che sulla stipulazione di un contratto che, come tale, produce effetti negativi nella sfera giuridica di un soggetto estraneo.

La scelta della dottrina è, probabilmente, dovuta, in prima istanza, all’interpretazione restrittiva e rigorosa del principio di relatività degli effetti del contratto che, nella visione tradizionale, non contemplava la possibilità che un contratto potesse produrre effetti dannosi nei confronti dei terzi. In questo contesto, quindi, è stato, forse, ritenuto più opportuno risolvere le problematiche connesse alla stipulazione di un contratto incompatibile con precedenti impegni contrattuali riconducendo la questione nell’ambito della lesione di un diritto di credito, piuttosto che mettere in discussione uno dei capisaldi della disciplina generale del contratto. A ciò si aggiunga che il principio di relatività di cui all’articolo 1372/2 c.c. è una diretta conseguenza del principio di libertà contrattuale e di autonomia delle parti che, nella sua più ampia considerazione, costituisce un ulteriore ostacolo alla configurabilità del contratto a danno del terzo.

Pertanto, in virtù della considerazione dogmatica suddetta, il terzo si comporta non iure se, in violazione delle regole di buona fede e correttezza, stipula un contratto nella consapevolezza della sua incompatibilità rispetto all’assetto negoziale preesistente (si pensi, per esempio, all’ipotesi classica di doppia vendita immobiliare, oppure all’ipotesi dell’acquisto del terzo di mala fede di un bene che l’alienante aveva già promesso in vendita ad altri).

Rispetto a queste ipotesi, però, la dottrina e la giurisprudenza dominante, pur considerando il terzo responsabile per interferenza nel contratto altrui, ritengono che debba rimanere impregiudicata la posizione, illecitamente, acquistata dal terzo in fede.⁵⁶¹

Da tale ricostruzione dottrinale e giurisprudenziale emerge un’evidente aporia logico-giuridica: il risarcimento del danno, sofferto dal contraente la cui posizione contrattuale è stata lesa dal negozio incompatibile, deriverebbe da un fatto che è, da un lato, lecito – in quanto, rappresentato da un contratto produttivo di effetti giuridici e, come tale, meritevole di tutela – e, dall’altro lato, illecito – in quanto, fatto doloso produttivo di un danno ingiusto risarcibile ex articolo 2043 del codice civile.⁵⁶²

Partendo, quindi, dall’esistenza, nell’ambito della ricostruzione tradizionale, di un’aporia concettuale e giuridica si deve, a questo punto, riflettere sulla possibile configurazione della figura del contratto a danno di terzi come possibile mezzo per poter risolvere la contraddizione insita nell’atteggiamento (dottrinale e giurisprudenziale) maggioritario.

Riflettere sulla possibile configurazione della figura del contratto a danno del terzo, significa, nella sostanza, stabilire se, a fronte dell’esistenza del dogma della relatività degli effetti contrattuali, un contratto possa produrre effetti pregiudizievoli nei confronti dei terzi. In altre parole, ci si domanda se le parti di un contratto, nell’ambito dell’esercizio della loro autonomia contrattuale, possano porre in essere un contratto che risulti dannoso delle posizioni giuridiche di soggetti estranei al rapporto medesimo.

La figura del contratto a danno del terzo, quindi, assume una duplice rilevanza. Essa, infatti, si pone, da un lato, come lecita manifestazione di autonomia contrattuale e, dall’altro, può essere oggetto di un giudizio di responsabilità a carico di uno dei contraenti per i danni causati ad un soggetto che, rispetto all’atto negoziale, assume la veste di terzo.

Nella sostanza, il problema del contratto a danno del terzo è un problema di rapporto fra principio di relatività del contratto, principio di libertà contrattuale e rilevanza esterna del contratto medesimo. Si tratta di comprendere, in altre parole, se, attraverso una rivisitazione del dogma della relatività contrattuale e di quello di autonomia privata, si possa giungere ad ammettere la configurabilità della figura in esame.⁵⁶³

Sul punto, merita, fin da ora, ricordare le parole di colui che per primo si è posto il problema dell’esistenza di un contratto a danno del terzo. Tale autore evidenzia la dimensione sociale e politica (e non solo giuridica) del problema che stiamo affrontando.⁵⁶⁴ Xx è proprio mettendo in evidenza la dimensione sociale del contratto che si tenterà di attribuire di risolvere la contraddizione concettuale che sta dietro all’idea del contratto a danno del terzo.

2. Le fattispecie che possono essere ricomprese nell’ambito della categoria del contratto a danno del terzo.

Nello studio delle fattispecie negoziali che, in termini generali, pregiudicano la posizione giuridica del terzo, occorre distinguere le ipotesi in cui la stipulazione del negozio sia preordinata a provocare l’evento dannoso in capo al terzo, dalle ipotesi in cui l’atto negoziale, pur perseguendo un interesse meritevole di tutela, produce effetti pregiudizievoli nei confronti di terzi.⁵⁶⁵

Nella prima categoria rientrano, innanzitutto, i negozi incompatibili con l’esecuzione di precedenti impegni contrattuali. Tra di essi si possono menzionare, per esempio, la doppia alienazione immobiliare, la vendita con prezzo imposto, la violazione del patto di opzione o del patto di prelazione e la trascrizione del contratto preliminare in danno al primo promissario acquirente.

All’interno di questa prima categoria è possibile operare un’ulteriore distinzione a seconda che l’atto destinato ad incidere nella sfera giuridica del terzo sia negozio ad efficacia reale o ad efficacia obbligatoria. Da tale, ulteriore, distinzione, infatti, potrebbe derivare una diversa natura della tutela – risarcitoria o restitutoria – esperibile dal danneggiato.⁵⁶⁶

In questa prima categoria rientrano, anche, le ipotesi nelle quali un terzo subisca un pregiudizio dall’inadempimento della prestazione. Si pensi, ad esempio, al danno che potrebbe subire il conduttore di un immobile a causa dell’inesatta esecuzione dei lavori svolti dall’appaltatore.

Tali ipotesi trovano una diversa soluzione nei vari ordinamenti europei a seconda che si ritenga che la responsabilità del debitore nei confronti del terzo abbia natura contrattuale come affermato, per esempio, dalla dottrina e giurisprudenza tedesca le quali estendono al terzo i doveri di protezione.⁵⁶⁷

Si pensi, ancora, ai casi in cui il terzo è titolare di un interesse meramente economico che viene leso nell’esercizio di un’attività professionale. Anche in questi casi si discute in merito alla possibilità, o meno, di contrattualizzare la responsabilità del professionista nei confronti del terzo come si afferma nell’ordinamento tedesco.⁵⁶⁸

La seconda categoria di negozi con effetti pregiudizievoli nei confronti dei terzi riguarda i cosiddetti negozi leciti in danno di terzi.

Negli anni si è tentato di giustificare tali ipotesi, caso per caso, evitando di mettere in discussione il principio di relatività degli effetti del contratto.⁵⁶⁹

In questa seconda categoria possono, altresì, rientrare anche quelle ipotesi di contratti, positivamente disciplinati, che producono effetti sfavorevoli a danno di terzi. Si pensi, per esempio, ai patti parasociali che producono effetti sul contratto sociale ed, indirettamente, sui soci non aderenti al patto.

Altra questione concerne gli effetti che il negozio produce nei confronti dei terzi legati da un rapporto contrattuale con una delle parti: si pensi, per esempio, agli effetti del contratto di locazione nei confronti del nuovo proprietario; gli effetti della separazione personale dei coniugi nei confronti del locatario di uno di essi.

Ci troviamo di fronte, quindi, ad una vastità di ipotesi che generano una serie di incertezze interpretative che, quantomeno in linea astratta, risultano difficilmente risolvibili.

Nei paragrafi successivi, prenderemo in esame due ipotesi, emblematiche, che ci offriranno lo spunto per tentare di dare una soluzione alla questione della configurabilità, o meno, del contratto a danno del terzo. Si tratta nello specifico dell’ipotesi della doppia vendita immobiliare e dei patti limitativi della concorrenza.

2.1. La doppia vendita immobiliare.

Nell’ordinamento italiano, la doppia vendita immobiliare è considerata l’esempio principe della responsabilità del terzo per violazione del contratto altrui.⁵⁷⁰

La questione si pone nei seguenti termini: il venditore vende o promette di vendere ad un primo acquirente ma, prima che questi trascriva, vende ad un secondo acquirente il quale, invece, prontamente trascrive, rendendo, in virtù della norma di cui all’articolo 2644 c.c., il suo acquisto opponibile ai terzi.

Tradizionalmente, il problema della doppia vendita immobiliare non si poneva come una questione di responsabilità, ma come una questione di funzionamento delle norme in materia di trascrizione, in virtù delle quali, si giungeva a decidere in ordine alla titolarità del diritto di proprietà.⁵⁷¹

Come abbiamo già detto, la Corte di Cassazione ha, con la sentenza n. 76/82 e con la sentenza n. 6160/83, sancito la responsabilità aquiliana del secondo acquirente nei confronti del primo acquirente a causa del dolo del primo soggetto menzionato.⁵⁷²

Questo indirizzo giurisprudenziale ha incontrato le critiche di una parte della dottrina che si è soffermata sulla tassonomia della lesione del diritto di credito, individuando nella fattispecie in parola dei problemi di collocazione.⁵⁷³ La vicenda giurisprudenziale della doppia alienazione immobiliare ha posto dei dubbi, anche, rispetto alla disciplina della trascrizione utilizzata per risolvere i conflitti fra proprietari.⁵⁷⁴

Le obiezioni della dottrina non sono mai state prese seriamente dalla giurisprudenza che ha continuato a considerare la fattispecie in parola come un’ipotesi di interferenza del terzo nei rapporti contrattuali altrui.⁵⁷⁵

La ricostruzione tradizionale, però, porta con sé quella aporia logico-giuridica che abbiamo, precedentemente, messo in luce: nel caso in esame, infatti, uno stesso fatto viene considerato, contemporaneamente, come un illecito ex articolo 2043 c.c. e, in quanto atto di autonomia privata, come un atto meritevole di tutela ex articolo 1322 del codice civile.⁵⁷⁶

Alcuni interpreti hanno tentato di spiegare la contraddizione insita nell’impostazione giurisprudenziale suddetta e, quindi, di giustificare il premio che, in tal modo, viene accordato al terzo, attraverso il ricorso al principio di autoresponsabilità.⁵⁷⁷

In base al principio sopra citato, si considera il comportamento del primo avente causa negligente: egli, infatti, avrebbe potuto prevenire il danno a suo carico, procedendo alla tempestiva trascrizione dell’atto di acquisto.⁵⁷⁸

Tale argomentazione risulta, però, non condivisibile per due diverse ragioni. Innanzitutto, essa prova troppo, poiché non è detto che il primo acquirente sia stato effettivamente negligente: l’atto potrebbe, infatti, essere stato redatto sotto forma di scrittura privata (non trascrivibile) contenente un patto di futura documentazione, con l’obbligo, per le parti, di redigere, in un momento successivo, l’atto notarile trascrivibile.

In secondo luogo, anche se il secondo acquirente è posto nella condizione di trascrivere per prioritariamente a causa del comportamento inadempiente del primo avente causa, ciò non significa che la sua condotta, consapevole, possa essere considerata illecita, essendo “contraria a correttezza speculare sull’altrui negligenza”.⁵⁷⁹

Bisogna prendere in considerazione, anche, il fatto che dottrina e giurisprudenza, in tali casi, ammettono la tutela risarcitoria per equivalente monetario, mentre escludono, pressoché unanimemente, la tutela restitutoria a favore del primo acquirente, e i vari tentativi compiuti, al fine di consentire la restituzione dell’immobile oggetto della doppia alienazione, hanno avuto, nei fatti, scarsi risultati.

Nello specifico, per esempio, poco seguito ha avuto la tesi della nullità della seconda alienazione per illiceità della causa, dovuta alla mala fede oggettiva o alla frode dello stesso, con conseguente inopponibilità del titolo trascritto.⁵⁸⁰

Analogamente, scarso seguito ha avuto la tesi della reintegrazione in forma specifica ex articolo 2058 codice civile. Secondo tale teoria, il primo acquirente potrebbe chiedere la restituzione dell’immobile utilizzando, appunto, il meccanismo previsto dalla norma sopra citata. Contro tale tesi è stato, generalmente, obbiettato che il rimedio proposto, in tali casi, si porrebbe in contrasto con la disciplina della circolazione dei beni e la certezza dei traffici commerciali.⁵⁸¹

Vista il poco successo delle ricostruzioni prospettate, altri interpreti hanno proposto, al fine di assicurare la restituzione dell’immobile in capo al primo acquirente, una strada alternativa rispetto alla nullità ed alla reintegrazione in forma specifica.

I fautori di tale soluzione alternativa, partendo dalla considerazione secondo la quale, con la seconda vendita, le parti (secondo acquirente e alienante) concludo, in maniera fraudolenta, un contratto apparente, ritengono di poter catalogare il contratto di compravendita medesimo come una sorta di simulazione relativa in cui il contratto dissimulato è rappresentato da una vendita di cosa altrui ex articolo 1478 del codice civile. Questa sarebbe, quindi, la disciplina della doppia vendita immobiliare: tra le parti (alienante e secondo acquirente - primo trascrivente) il contratto avrà efficacia meramente obbligatoria; dall’altra parte, il primo acquirente, come terzo avente causa del simulato alienante può, in virtù dell’articolo 1415 del c.c., potrà far valere la realtà sull’apparenza fraudolenta.⁵⁸²

A questo punto, al di là delle suggestioni create da quest’ultima ricostruzione, occorre, sgombrando il campo dalla diatriba fra tutela risarcitoria e tutela restitutoria, riportare l’attenzione sulla possibile configurazione della doppia alienazione immobiliare come contratto a danno del terzo.

Nel contesto di quell’aporia concettuale e giuridica generata dalla configurazione della fattispecie in parola come ipotesi di interferenza del terzo nell’ambito dei rapporti contrattuali, ciò che suscita le maggiori perplessità è l’assoluta intangibilità dell’acquisto del secondo avente causa in mala fede, primo trascrivente. Non si può, in sostanza, ammettere un’interpretazione dell’articolo 2644 c.c., in materia di effetti del contratto, come norma di favore nei confronti del secondo acquirente di mala fede.

Per questa ragione, in coerenza con quella dottrina che ritiene che il legislatore non può aver inteso, con l’istituto della trascrizione, proteggere il terzo di mala fede,⁵⁸³ occorre seguire quel ragionamento secondo il quale ogni disposizione debba essere interpretata in modo tale da renderla compatibile, oltre che con il sistema normativo nel suo complesso, anche (e prima di tutto) con i principi costituzionali.⁵⁸⁴

Rinviando ad un momento successivo per una trattazione più completa della questione, bisogna, a questo punto, sottolineare come, nella fattispecie in esame, un’interpretazione della disciplina della trascrizione favorevole al terzo di mala fede comporti, da un lato, un’irragionevole violazione del principio di solidarietà di cui all’articolo 2 della Costituzione e, dall’altro una, altrettanto, irragionevole violazione del principio di eguaglianza di cui all’articolo 3 della Costituzione, in quanto ciò determinerebbe un’ingiustificata disparità di trattamento fra i vari regimi pubblicitari (si pensi, per esempio, al sistema di pubblicità del regime patrimoniale della famiglia, dove è previsto, in linea generale, il limite della mala fede).⁵⁸⁵

Pertanto, la disciplina della trascrizione non può essere intesa come disciplina di favore nei confronti dell’acquirente in mala fede, ma deve essere interpretata come normativa rivolta a garantire l’esaurirsi del procedimento acquisitivo in modo tale da favorire, nel rispetto del principio della continuità delle trascrizioni, la circolazione dei beni. È entro questi limiti funzionali che deve operare il meccanismo della trascrizione che, al contrario, non può essere utilizzato, dai singoli, a proprio piacimento, piegando l’istituto a scopi diversi rispetto a quelli che sono coerenti con il sistema giuridico nel suo complesso.

Da quanto finora detto, si può, ulteriormente, dedurre che la doppia vendita immobiliare può essere considerata come un contratto (intercorrente fra secondo acquirente di mala fede ed alienante) a danno del terzo (primo acquirente), il quale, a sua volta si sostanzia in un abuso del diritto, posto in essere dalle parti contrattuali che si servono del principio di libertà contrattuale in modo distorsivo, piegando l’istituto della trascrizione a scopi diversi rispetto a quelli che gli vengono attribuiti secondo quell’interpretazione sistematica, precedentemente, menzionata.⁵⁸⁶

2.2. Gli illeciti antitrust e la tutela del terzo.

L’illecito concorrenziale nella sua ampia accezione (comprendente, oltre all’ipotesi classica dello storno dei dipendenti, gli accordi al fine di violare una clausola di non concorrenza, i patti per ottenere notizie o carpire segreti sul conto dell’impresa concorrente) ha costituito, anche nel nostro ordinamento, lo spunto per la ricostruzione della responsabilità extracontrattuale da contratto, giungendo alla configurazione dell’ipotesi di illecito suddette come interferenza del terzo nel contratto altrui.⁵⁸⁷

Premesso ciò, però, in tale sede è interessante considerare che, nell’ambito del mercato, esiste una relazione funzionale fra contratto, libertà contrattuale e concorrenza. Infatti, l’esercizio dell’autonomia privata, pur essendo il frutto della piena espressione della piena espressione della libertà di iniziativa economica tutelata a livello costituzionale, può costituire uno strumento per possibili limitazioni del mercato.⁵⁸⁸ Rispetto agli illeciti anticoncorrenziali, nella sostanza, si fa pregnante quel concetto, già ricordato in altre parti di questo scritto, in virtù del quale il contratto non può essere considerato come un fatto isolato, ma deve essere preso in considerazione all’interno dell’intero sistema sociale ed economico.⁵⁸⁹

Eccetto casi isolati⁵⁹⁰, però, l’idea di un collegamento funzionale fra contratto, libertà contrattuale e concorrenza, sino agli anni ottanta, ha avuto scarso seguito nella dottrina italiana. D’altro canto, anche il legislatore ha assunto, in materia, un atteggiamento, per certi versi, contraddittorio: da un lato, si ammettono – al Titolo X, Libro V del codice civile titolato “Disciplina della concorrenza e dei concorsi” – i contratti limitativi della concorrenza; mentre, dall’altro lato, vengono dettate normative atte a reprimere tali contratti – si veda, a tal proposito, la disciplina della Legge n. 287/90: “Norme per la tutela della concorrenza e del mercato”.⁵⁹¹

L’attuale consapevolezza dell’esistenza di una visione, per così dire, sociale del contratto come operazione economica che si inserisce all’interno del sistema nel suo complesso, rende necessaria una riflessione circa gli effetti che un accordo in prospettiva anticoncorrenziale ha nei confronti dei soggetti terzi che possono essere lesi dal comportamento illecito delle imprese aderenti all’accordo medesimo. In altri termini, l’eventuale esercizio, da parte delle imprese, del principio di autonomia contrattuale come strumento per possibili limitazioni del mercato, può portare a considerare l’accordo che ne scaturisce come un contratto in danno di quei soggetti (terzi) che operano all’interno del medesimo mercato medesimo.

A tal proposito, il nostro ordinamento ha predisposto un meccanismo di attuazione della normativa antitrust in materia di intese e di abusi di posizione dominante, fondato su due binari: quello del public enforcement e quello del private enforcement.⁵⁹² Il primo binario, configura una forma di tutela pubblicistica, posta in essere dalla Commissione Europea e dai singoli ordinamenti nazionali e volta al mantenimento di un mercato concorrenziale. Il secondo binario, viceversa, si sostanzia in una forma di tutela predisposta dal giudice ordinario e avente come obbiettivo la protezione dei diritti patrimoniali dei soggetti (terzi) lesi dal comportamento anticoncorrenziale.

Si tratta di due meccanismi di tutela distinti ma che si influenzano reciprocamente nel perseguimento dei loro, rispettivi, obbiettivi.⁵⁹³ Le azioni intentate dai terzi danneggiati, infatti, pur tutelando una situazione giuridica soggettiva privata, assumono rilevanza anche in chiave di tutela dell’interesse pubblico e ciò, perché l’obbiettivo di tali azioni è, comunque, quello di garantire la conservazione del carattere concorrenziale del mercato. Allo stesso modo, le azioni promosse dall’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), essendo preordinate alla tutela oggettiva del mercato, hanno degli effetti vantaggiosi, anche, nei confronti delle imprese concorrenti e dei singoli consumatori.

Pertanto, considerando gli eventuali accordi anticoncorrenziali fra imprese come contratti lesivi delle posizioni giuridiche dei soggetti terzi operanti all’interno del mercato, diventa interessante, nella prospettiva del discorso che stiamo affrontando, verificare quale sia la tutela che, in queste ipotesi, viene riconosciuta al terzo.

La disciplina del procedimento di public enforcement (contenuta nel D.P.R. n. 217 del 1998: “Regolamento in materia di procedure istruttorie di competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato”) si articola in tre fasi: preistruttoria, istruttoria e decisione finale.

Nella fase preistruttoria, l’AGCM valuta gli elementi in suo possesso al fine di decidere se avviare, o meno, il procedimento per l’accertamento dell’illecito antitrust. In base a quanto stabilito dall’articolo 13 della Legge n. 287 del 1990, l’Autorità può aver acquisito tali elementi di propria iniziativa, oppure grazie ad una denuncia di xxxxx.⁵⁹⁴

In base alla normativa in materia, quindi, i terzi possono reagire alle condotte anticoncorrenziali dannose denunciando all’AGCM la presenza di accordi lesivi della libera concorrenza.⁵⁹⁵

Visto il silenzio della normativa sul punto, si pone il problema di stabilire se sussista, in capo all’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato, un obbligo di avvio del procedimento sanzionatorio a fronte della denuncia del terzo. Una costante giurisprudenza amministrativa ha affermato che la denuncia del terzo non è idonea a far nascere in capo all’AGCM un obbligo all’apertura dl procedimento, in quanto i soggetti terzi (consumatori e imprese concorrenti) sono titolari di un interesse di mero fatto, estraneo rispetto all’obbiettivo perseguito dall’ente amministrativo consistente nella tutela oggettiva del mercato.⁵⁹⁶

Il suddetto orientamento giurisprudenziale ha, però, incontrato le critiche della dottrina, la quale ritiene che la normativa antitrust, tutelando il mercato in senso oggettivo, ha come obbiettivo ultimo il miglioramento delle condizioni economiche di tutti gli operatori, quindi, il soggetto terzo denunciante non ha un interesse di mero fatto, ma ha, al contrario, un interesse specifico a che non si verifichino alterazioni all’interno del mercato in cui esso è chiamato ad operare.⁵⁹⁷

Rispetto a quanto sopra detto, si deve concludere che in capo al terzo danneggiato si configura il potere di avviare al fase preistruttoria che, a sua volta, l’AGCM è obbligata a concludere con un provvedimento espresso. In altri termini tra l’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato ed il terzo si instaura un rapporto avente ad oggetto l’accertamento, da parte della pubblica amministrazione, della sussistenza dei presupposti necessari all’applicazione della normativa antitrust. Da ciò, si desume, ulteriormente, che il terzo ha anche il potere di impugnare la decisione dell’AGCM che sia contraria all’avvio della procedura istruttoria.

Nell’ambito della normativa antitrust, è anche previsto che i terzi che ritengono di essere stati danneggiati da un’intesa anticoncorrenziale possano rivolgersi, nel contesto del procedimento di private inforcement, al giudice ordinario per chiedere la nullità degli accordi⁵⁹⁸ ed il risarcimento di danni subiti, nonché l’adozione di provvedimenti cautelari.⁵⁹⁹

Recenti interventi giurisprudenziali hanno avallato il ruolo del terzo che agisce per il risarcimento dei danni subiti. In particolare, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, a partire dalla decisione del 2005, hanno affermato che la legge antitrust, essendo una normativa destinata alla conservazione del carattere competitivo del mercato, si rivolge a chiunque abbia interesse alla repressione delle condotte anticoncorrenziali.⁶⁰⁰

Successivamente, sull’onda della precedente decisione delle Sezioni Unite, la Cassazione ribadisce il presupposto secondo cui la tutela aquiliana può essere richiesta ogniqualvolta si verifichi la lesione di un interesse giuridicamente rilevante, con la conseguenza che l’azione può essere proposta, non solo dalle imprese concorrenti, ma anche dai consumatori lesi dal l’esercizio distorto del principio di libertà contrattuale.⁶⁰¹

Quanto, finora, detto ci permette di comprendere come, nella materia concorrenziale, sia ampio l’ambito soggettivo di applicazione dell’azione di risarcimento dei danni nei confronti di soggetti estranei all’accordo, la cui posizione giuridica sia lesa dal comportamento anticoncorrenziale.⁶⁰²

La fattispecie in esame, quindi, potrebbe essere inserita all’interno della questione relativa alla configurabilità del contratto a danno del terzo: ci troviamo di fronte a degli esempi, estremamente, significativi proprio per il ruolo che viene riconosciuto al terzo⁶⁰³ danneggiato e per l’idea di contratto che da tali ipotesi emerge.

3. La configurabilità del contratto a danno del terzo e la dimensione attuale dell’atto di autonomia privata.

In conclusione del discorso che stiamo affrontando, occorre riflettere sulla figura del contratto a danno del terzo e sulle conseguenza che essa potrebbe avere in ordine all’interpretazione dei principi di autonomia contrattuale e di relatività degli effetti del contratto.

Quando, in altra parte di questo scritto, è stata analizzata l’attuale valenza del principio di relatività contrattuale di cui all’articolo 1372/2 c.c., si è detto che tale principio necessità di una rivisitazione rispetto al rigido formalismo che emerge dal dato normativo. Il contratto, nella sua dimensione sociale, produce, nonostante le affermazioni di principio del legislatore del ’42, effetti anche nei confronti dei terzi.⁶⁰⁴

Per queste ragioni, al soggetto (terzo rispetto all’accordo intercorrente fra le parti), portatore di interessi lesi da un atto posto in essere da altri, dovrebbe essere riconosciuto il potere di eliminare gli effetti negativi che l’atto medesimo produce nella propria sfera giuridica. In particolare, siffatto potere gli dovrebbe essere riconosciuto tutte le volte che il contratto inter alios sia espressione di un abuso del diritto da parte di coloro che lo hanno posto in essere.⁶⁰⁵

Considerare il contratto a danno del terzo come abuso del diritto significa, riflettere, anche, sulla possibile rilevanza dell’abuso della libertà contrattuale. Dove esiste una libertà, infatti, esiste la possibilità di configurare un comportamento abusivo, che si sostanzia nell’utilizzazione di tale libertà al solo scopo di nuocere ad altri o in maniera distorsiva rispetto allo scopo per cui essa viene attribuita al soggetto.⁶⁰⁶

A tal proposito, come è noto il codice civile, dopo aver sancito, all’articolo 1322, il principio di autonomia contrattuale, prevede, in una serie di articoli, delle formule che sono destinate ad arginare l’esercizio della libertà contrattuale a salvaguardia dell’ordine pubblico, del buon costume, della morale, delle norme imperative. Cosicché, l’eventuale utilizzo, da parte delle parti del contratto, dell’autonomia contrattuale in contrasto con i criteri suddetti, ben può configurare una forma di abuso del diritto.

In questa ottica, quindi, il contratto che sia stato stipulato dalle parti con l’intento di danneggiare i terzi, pur essendo una libera manifestazione della loro autonomia contrattuale, può dar luogo ad un comportamento abusivo.

Nell’ottica della configurazione del contratto a danno del terzo come forma di abuso del diritto, svolgono un ruolo determinante sia la normativa costituzionale – la quale ci permette di verificare il contenuto dei diritti che spettano a ciascuna parte – sia l’attività di interpretazione.⁶⁰⁷

L’importanza della normativa costituzionale e dell’attività di interpretazione nell’individuazione delle diverse ipotesi di abuso, ci porta ad una, ulteriore, considerazione.

Ci si pone, cioè, il problema di stabilire quale rapporto esiste, attualmente, fra valori costituzionali e dogmi di diritto civile. Una visione moderna della realtà impone, necessariamente, una rilettura degli istituti civilistici alla luce delle scelte operate a livello costituzionale. Ed in un contesto di relativizzazione dei concetti civilistici rispetto al momento storico di riferimento, il contratto – che nasce come massima espressione dell’individualismo – diviene, con l’avvento della Costituzione, socialmente rilevante.⁶⁰⁸

Questa nuova dimensione sociale del contratto, comporta una rilettura, costituzionalmente orientata, del principio di libertà contrattuale, al fine di garantire il pieno sviluppo della personalità e della dignità umana secondo i valori di cui agli articoli 2 e 3 della Costituzione.

In altri termini, all’apice del sistema si pone l’individuo come valore, con la conseguenza che le situazioni patrimoniali sono, inevitabilmente, condizionate dal rispetto dei diritti inalienabili dell’uomo e della solidarietà fra gli stessi individui. Solidarietà che, nell’economia del discorso che stiamo affrontando, vieta ai soggetti di esercitare la propria libertà contrattuale in danno di soggetti estranei al rapporto negoziale.⁶⁰⁹

Se quella sopra esposta e la prospettiva che, probabilmente, dovrebbe essere adottata, la realtà ci offre una visione diversa. Il diritto dei contratti, infatti, non ha mai recepito l’impronta solidaristica della Costituzione, non si è mai compiuta quella “costituzionalizzazione del contratto” auspicata da alcuni civilisti.⁶¹⁰

Al di là di quelle che possono essere le ricostruzioni concettuali in ordine al rapporto fra contratto e valori costituzionali, non si può non sentire la necessità di una rilettura di alcuni dogmi fondamentali della disciplina dei contratti. Innanzitutto, una rilettura meno formalistica del principio di relatività degli effetti contrattuali ed una riconsiderazione del ruolo dell’autonomia contrattuale che rappresenta, a livello dogmatico, l’antecedente diretto dell’idea secondo cui il contratto può produrre effetti soltanto nei confronti delle parti.

Pertanto, attualmente, l’atto di autonomia assume, una funzione più ampia rispetto al passato, tant’è che lo stesso trova la sua legittimazione, non solo nella volontà delle parti, ma nel più complesso dell’intero sistema, con la conseguenza che il controllo di meritevolezza degli interessi perseguiti rende, da un lato, necessaria l’integrazione con le altre regole che concorrono alla determinazione dell’efficacia del negozio e, dall’altro lato, lecito il riverbero dei suoi effetti anche nei confronti dei soggetti terzi.

Tutto ciò, ci porta a concludere che, nel bilanciamento tra esigenze di sicurezza e certezza della circolazione e la tendenza alla moralizzazione dei traffici, il contratto perde il suo connotato di intangibilità e diviene un’operazione economica che, come tale, può essere intaccata anche da soggetti estranei.⁶¹¹

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1 Si veda a tal proposito X. X. XXXXXX, Diritto civile, Parte III, Il Contratto, Milano, 2000.

2 Si veda, in questa senso, X. XXXXXXXX, Contratto. Voci estratte dall’enciclopedia del diritto, Milano, 1961, pp. 241 e seguenti.

3 Cfr. X. XXXXXXXX, Il contratto e i terzi, in E. XXXXXXXXX (a cura di), I contratti in generale, Trattato dei contratti, diretto da X. Xxxxxxxx e E. Xxxxxxxxx, 1999, pp. 1181 e ss., il quale ritiene che, a prima vista, il riferimento alla “legge”, contenuto nell’ambito dell’articolo 1372/1 c.c., potrebbe celare il tentativo di introdurre la regola pandettistica che, inquadrando il negozio giuridico nell’ambito dei valori e non dei fatti, finisce per stabilire un’improbabile equiparazione fra la volontà negoziale e la legge; si veda, anche, X. XXXXXXX, Degli effetti del contratto, in Comm. cod. civ. a cura di XXXXXXX e BRANCA, Bologna-Roma, 1993, sub articolo 1372, 1, il quale ripercorre l’origine storica della norma partendo dall’articolo 1123 del codice civile del 1865 (“I contratti legalmente formati hanno forza di legge per coloro che li hanno fatti”) e dall’articolo 1134 del Code Civil (“Il contratto tiene luogo della legge per coloro che lo hanno fatto”). Dall’indagine svolta si evidenzia che una formula analoga si ritrovava anche nel diritto romano, nel diritto intermedio ed era, in qualche modo, sostenuta, dai giusnaturalisti del diciassettesimo secolo.

4 In tal senso, X. XXXXXXXX, Il contratto e i terzi, cit., pagina 1184 e seguenti.

5 Per un approfondimento di tale questione si veda X. XXXXXXXXX, Autonomia negoziale e autonomia contrattuale, Napoli, 2008, pp. 230 e seguenti.

6 L’idea dell’esistenza di un favor generalizzato all’esecuzione, piuttosto che alla caducazione, dei rapporti contrattuali è bene spiegata da X. XXXXXXX, Degli effetti del contratto, cit. pagina 41.

7 L’articolo 2909 c.c. così statuisce: “L’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”.

8 Per una rassegna della casistica in materia si veda X. XXXXXXX, Degli effetti del contratto, cit., pp. 36 e ss. il quale riporta come caso emblematico quello della successione per causa di morte della quota del socio accomandante di accomandita semplice, quota non cedibile, ex articolo 2322 c.c., per atto fra vivi se non con il consenso della maggioranza del capitale.

9 Secondo X. XXXXXXXX, Il contratto e i terzi, cit., pag. 1186 diverso sarebbe, giustamente, il caso in cui ad assumere, per esempio, il mandato sia stato un imprenditore: in tal caso, infatti, “gli eredi, successori nell’esercizio dell’impresa, subentreranno anche in tutti i contratti a questa facenti capo; ed è questa la ragione per la quale, anche, l’appalto non si estingue per la morte dell’appaltatore, sebbene il contratto sia stato intuitus personae”

10 Si pensi, ad esempio, ai contratti che hanno per oggetto un facere infungibile a carico di uno dei contraenti: così la morte del pittore non impegna l’erede all’esecuzione del quadro commissionato dalla controparte. Cfr. X. XXXXXXXX, Il contratto e i terzi, cit. pagina 1186 e X. XXXXXXX, Degli effetti del contratto, cit., pp. 36 e seguenti.

11 Sostiene l’eccezionalità dei casi di successione inter vivos per effetto della circolazione della cosa oggetto di trasferimento, X. XXXXXXX, Degli effetti del contratto, cit., pp. 35 e seguenti. L’Autore per giustificare le previsioni normative di segno contrario, richiama l’esistenza, in queste ipotesi, di principi che debbano essere contemperati con la regola generale: è il caso, per esempio, del principio dell’emptio non tollit locatum che permette, per così dire, la circolazione del contratto di locazione.

12 Sostengono la distinzione fra contratti d’impresa e contratti aziendali in senso stretto: X. XXXXXXX, Degli effetti del contratto, cit.; G.E. COLOMBO, L’azienda ed il suo trasferimento, in Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. ec., III, Padova 1979, pagina 65.

13 Cfr. X. XXXXXXXXX, Autonomia negoziale e autonomia contrattuale, cit. e X. XXXXXXX, Degli effetti del contratto, cit., pagina 46.

14 Si veda, a tal proposito, X. XXXXXXXXX, Autonomia negoziale e autonomia contrattuale, cit. pp. 240 e seguenti, il quale sostiene che l’interesse sotteso alla ratio della norma di cui all’articolo 2558 c.c. può essere interesse generale “a non disperdere l’attitudine produttiva dell’impresa”, sia un “interesse privato perfino dell’alienante che vedrebbe aumentato il valore di scambio dell’azienda”.

15 In questo senso X. XXXXXXXXX, Autonomia negoziale e autonomia contrattuale, cit. il quale sostiene che si rinvengono all’interno del nostro ordinamento esempi fortemente significativi “della necessità di abbandonare l’approccio dogmatico nella riflessione sull’autonomia privata, approccio al quale consegue una non più accettabile ricostruzione dei fenomeni sempre in termini di regola-eccezione”. Ed aggiunge che tale ricostruzione “è utile soltanto a chi intende perpetrare l’intangibilità di certi assiomi […] quale è quello della cosiddetta relatività degli effetti del contratto”.

16 In questo senso, X. XXXXXXXXX, I terzi e gli effetti contrattuali: una prima riflessione comparativa, in Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, IV Congresso Internazionale ARISTEC, Roma 13-16 settembre 1999, a cura di X. XXXXX, Torino, 2000, pagina 150.

17 Come è noto l’articolo 1321 c.c. – “Nozione” – così recita: “Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale”.

18 Si veda in questo senso X. XXXXX, Il contratto, in Trattato di diritto privato, a cura di X. XXXXXX e X. XXXXX, Torino, 2000, pp. 529 e seguenti.

19 Così, tra gli altri, X. XXXXXXXXX, I terzi e gli effetti contrattuali: una prima riflessione comparatistica, cit., pp. 150 e ss.; X. XXXXX, Il contratto, cit., pp. 529 e ss., il quale sostiene che se il principio di relatività non valesse e se conseguentemente “il contratto fra A e B potesse produrre effetti vincolanti sul terzo X (non partecipe di quell’accordo), X si troverebbe a subire lesioni o comunque intrusioni nella propria sfera giuridica, senza avervi consentito; e per contro si darebbe ad A e B il potere d’incidere la sfera altrui, a prescindere dal consenso di chi viene inciso: esattamente ciò che il principio dell’accordo, in nome del valore dell’autonomia, vuole evitare”.

20 FARE RIFER. CAPITOLO TERZO!!!

21 Si veda, a tal proposito, X. XXXXX, Teoria generale del negozio giuridico, rist. II ed., Napoli 1994, pp. 258 e ss.; X. XXXXXXXX, Il contratto in generale, Milano 1973, pp. 114 e ss.; X.X. XXXXXX, Il contratto, cit., pp. 535 e ss.; X. XXXXXXX, Degli effetti del contratto, cit. pp. 357 e ss.; X. XXXXXXXX, Il contratto e i terzi, cit. pp. 1051 e ss.; R. SACCO e G. DE NOVA, Il contratto, vol. II, Torino 1993, pp. 357 e seguenti.

Per un’analisi completa delle singole posizioni dottrinali e della casistica giurisprudenziale in merito si rinvia al successivo capitolo 3.

22 Per un’analisi storico-comparatistica del principio di relatività degli effetti contrattuali si rinvia al successivo capitolo 2 di questo scritto.

23 Parla di “modificazione dello status quo ante”, per cui, il contratto “può sempre interessare i terzi”, X. XXXXXXXX, Il contratto e i terzi, cit. pagina 1187. Nello stesso senso si veda lo stesso Autore, Degli effetti del contratto, in Il Codice Civile. Commentario, diretto da X. XXXXXXXXXXX. Artt. 1372-1373, Torino 1998, pp. 178 e seguenti.

24 Parla di conseguenze empiriche del contratto nei confronti dei terzi, X. XXXXX, Il contratto, cit. pagina 530. Il quale distingue, al fine di ridimensionare la portata della formula di cui all’articolo 1372/2 c.c., fra “terzi lontani” – che sono quelli che “non hanno assolutamente nulla da sperare o temere in relazione al quel contratto, che gli è del tutto indifferente” – e “terzi vicini” - che sono quelli che “hanno qualche ragione o occasione per interessarsi al contratto”.

25 Si veda, a tal proposito, X. XXXXXXXX, Il contratto. Voci estratte dall’enciclopedia del diritto, Milano 1961, pagina 243, il quale distingue l’ipotesi, in commento, sia dal contratto a favore di terzo che dal contratto a danno del terzo.

26 L’articolo 1478 c.c. – “Vendita di cosa altrui” – così recita: ”Se al momento del contratto la cosa venduta non era di proprietà del venditore questi è obbligato a procurarne l’acquisto al compratore.

Il compratore diventa proprietario nel momento in cui il venditore acquista la proprietà dal titolare di essa”.

27 L’articolo 2822 c.c. – “Ipoteca su beni altrui” – così recita: “Se l’ipoteca è concessa da chi non è proprietario della cosa, l’iscrizione può essere validamente presa solo quando la cosa è acquistata dal concedente.

Se l’ipoteca è concessa da persona che agisce come rappresentante senza averne la qualità, l’iscrizione può essere validamente presa solo quando il proprietario ha ratificato la concessione”.

28 Si rinvia, sul punto, a quanto si dirà nel capitolo 3.

29 Parla, per la prima volta, di contratto a danno di terzi SFAFFA, Contratti a danno dei terzi, in Riv. dir. comm., 1903, I, pagina 453. Oggi la dottrina prevalente inquadra tale ipotesi nell’ambito della tutela aquiliana del contratto affrontando il problema dal punto di vista dell’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali. Si vedano, fra gli altri, X. XXXXXXXX, La tutela aquiliana del contratto in I contratti in generale a cura di E. XXXXXXXXX, Trattato dei contratti diretto da X. XXXXXXXX e E. XXXXXXXXX, pp. 1935 e ss.; X. XXXXX, Il contratto, cit. pagina 530 e seguenti. Per una trattazione più approfondita della questione ed un’analisi più completa della dottrina si rinvia alla PARTE TERZA.

30 Si pensi, per esempio, all’ipotesi emblematica della cosiddetta doppia vendita immobiliare. In quest’ipotesi, in caso di alienazione dello stesso bene a soggetti diversi, il primo acquirente, che teoricamente dovrebbe aver acquistato il bene in virtù del principio consensualistico di cui all’articolo 1376 c.c., si vede, se così vogliamo dire, sottrarre la titolarità del proprio diritto dal secondo acquirente che, in virtù dell’articolo 2644 c.c., abbia trascritto per primo la vendita.

31 Sostiene questa posizione X. XXXXX, Il contratto, cit. pagine 534 -535.

32 A tal proposito, X. XXXXX, Il contratto, cit. pagina 535, sostiene che, muovendo da una “ragionevole accezione del valore dell’accordo come presidio dell’autonomia”, si debba fondare il ragionamento sulla base del principio “che la promessa gratuita sorretta da una causa è di regola vincolante, e quindi può attribuire al beneficiario un diritto di credito senza bisogno della sua accettazione (ma fatta salva la possibilità di rifiuto), mentre ciò non può accadere per le attribuzioni reali, impensabili senza accettazione del beneficiario”. Secondo l’Autore, quindi, “coordinato con questo principio, il principio di relatività assumerebbe allora il senso di precludere non già l’attribuzione al terzo di qualsivoglia diritto, ma solo l’attribuzione di diritti di credito senza possibilità di rifiuto del terzo”. Ed in questa prospettiva, secondo l’Autore, “il contratto a favore di terzo (che attribuisce al terzo un diritto di credito, da lui rifiutabile) si presenterebbe non come derogatorio al principio di relatività, bensì come perfettamente compatibile con esso”.

33 Affermano che il contratto a favore di xxxxx è idoneo a produrre anche effetti reali X. XXXXXXXX, Il contratto e i terzi, cit. pp. 1092 e ss., il quale argomenta fondamentalmente la sua interpretazione dell’articolo 1411 c.c. sulla considerazione che “in quanto schema generale, il contratto prende la causa dal negozio fra stipulante e promittente, sicché non vi sono ragioni di principio che si possano opporre alla sua adozione anche per i contratti ad effetti reali impiegati per trasferire la proprietà o un altro diritto reale minore su cosa altrui”; XXXXXXXXX, Xxxxxxxxxxx su vecchi e nuovi casi giurisprudenziali, in Foro it., 1970, II, pagina 232, secondo cui “il contratto a favore di terzo può attribuire al terzo la proprietà o un diritto reale su una cosa di uno dei contraenti”; X. XXXXXXXX, Contratto nei rapporti del terzo, in Enc. del dir., 1962 il quale sostiene che “la legge non pone limiti alla qualità e al contenuto della prestazione da farsi al terzo […]: può essere un dare o un facere presente o futuro”. Secondo il medesimo Autore il contenuto della prestazione al terzo “può essere anche l’attribuzione o la costituzione di un diritto reale”; L. V. MOSCARINI, I negozi a favore del terzo, 1997, pp. 297 e ss. secondo cui “lo schema generale del negozio a favore del terzo è applicabile anche a tipi concreti, nominati o innominati, caratterizzati dall’efficacia reale”.

In senso contrario, si vedano, tra gli altri, X. XXXXXXX, L’interesse dello stipulante nel contratto a favore di terzo, 1962, pagina 130, il quale trae dal principio consensualistico di cui all’articolo 1376 c.c. la ragione che “escluderebbe che il terzo, che non è parte del contratto a suo favore stipulato, possa rendersi acquirente di un diritto reale”.

Secondo un orientamento intermedio, il contratto a favore di terzi sarebbe idoneo a produrre, nei confronti del terzo beneficiario, sia effetti obbligatori, sia l’attribuzione di diritti reali che non comportino oneri a carico del terzo. In tale senso X.X. XXXXXX, Diritto civile, III ed., Il contratto, 1987, pagina 567, secondo cui “il contratto a favore di terzo può trovare applicazione solo dove sia diretto a produrre effetti favorevoli semplici”; X. XXXXX, Il contratto, cit. pagina 535; M. SESTA, Contratto a favore di xxxxx e trasferimento dei diritti reali, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1993, pagina 960, secondo cui il contratto a favore di xxxxx sarebbe idoneo a produrre, nei confronti del beneficiario, esclusivamente effetti reali consistenti “nella costituzione o nel trasferimento di diritti reali relativi a beni mobili non registrati” e ciò in considerazione del fatto che “il nostro sistema pubblicitario non sarebbe idoneo a dare un’adeguata pubblicità all’atto di adesione ed a quello di revoca o di rifiuto”.

Per quanto concerne l’orientamento giurisprudenziale in materia, si ricorda che alcune pronunce affermano che non sussistono limiti in ordine alla qualità ed al contenuto patrimoniale che con il contratto a favore di terzi il promittente realizza a favore del beneficiario: si veda, a tal proposito, Xxxx., 9 luglio 1966, n. 1807 in Foro it., I, pagina 1698; Cass. 14 novembre 1986, n. 6688, in Mass. Foro it., 1986; Cass. 1 dicembre 2003, n. 18321, in Cassazione civile, 2003.

34 L’articolo 1411 c.c. – “Contratto a favore di terzi” – così recita: “E’ valida la stipulazione a favore di un terzo, qualora lo stipulante vi abbia interesse.

Salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione. Questa però può essere revocata o modificata dallo stipulante, finché il terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente, di volerne profittare.

In caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la prestazione rimane a beneficio dello stipulante, salvo che diversamente risulti dalla volontà delle parti o dalla natura del contratto”.

35 Cfr. G. ALPA e A. XXXXXX, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, in Problemi di diritto comparato collana diretta da G. XXXX, X. XXXXX, X. XXXXXXX, Milano, 2000, pagina 6, nel quale si aggiunge che la cittadella di cui si parla è rappresentata, negli ordinamenti di civil law, dalle “regole del Code Napoléon” ed, negli ordinamenti di common law, dal “principio/dogma di privity of contract”.

36 Mette in guardia sulla utilizzazione, per così dire, distorta del diritto romano da parte dei civilisti contemporanei X. XXXXXXXXX, I terzi e gli effetti contrattuali: una prima riflessione comparatistica, cit., pagina 153, il quale sostiene che nella prospettiva contemporanea “il diritto romano viene talvolta presentato in versioni caricaturali, che fanno torto alla complessità e alla ricchezza del lascito romanistico. Molti civilisti amano ornare il commento al codice italiano e francese con alcune citazioni delle fonti. Sono citazioni tanto note da non dover essere ricordate qui, se non per rilevare che esse vengono richiamate anche quando non riguardano effettivamente il discorso sul contratto come categoria generale. Il diritto romano offre altre prospettive all’interprete odierno, diverse da quelle che il latinetto dei manuali propone come aiuto alla memoria. Si tratta di opzioni decisamente libere dalla camicia di Xxxxx in cui l’interprete del diritto codificato vorrebbe costringere l’esperienza romanistica”.

37 Si veda a tal proposito, X. XXXXXXXXXX, The law of obbligations. Roman foundations of the civilian tradition, Cape Town, Xxxxxx e Johannesburg, 1990, pp. 34 e ss.; G. ALPA e A. XXXXXX, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit., pp. 90 e seguenti.

38 Si veda, a tal proposito, X. X. XXXXXXX, Profili romanistici, in Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 35 e seguenti, il quale esamina, con chiarezza ed efficacia, alcune ipotesi in cui i giuristi romani hanno riconosciuto che la conclusione di un contratto fra due soggetti potesse, in qualche modo, produrre effetti nella sfera giuridica di un terzo. Si tratta di ipotesi nelle quali la produzione di effetti verso terzi non dipende dal fatto che uno dei contraenti agisce come rappresentante del terzo medesimo. Nel contributo vengono proposti i seguenti testi.

Un primo testo di Xxxxxxx (ULP. D. 16, 3, 1, 11) nel quale l’Autore si pone il problema di stabilire di quali azioni disponesse Xxxx che aveva incaricato Xxxxx di deporre una cosa presso Sempronio e conclude ritenendo che, nel caso in cui Xxxx e Xxxxxxxxx stipulano un contratto di deposito, l’actio depositii eventualmente esercitata da Caio nasce, di per sé, come azione posta in essere nell’interesse di Xxxxx.

Un secondo testo di Xxxxxxx (NER. D. 2, 11, 14) scritto in materia di vadimonium. Nello specifico, nel caso in esame Xxxxxxxxx è titolare di un’azione contro Xxxxx, ma la chiamata in giudizio viene effettuata da Xxxx il quale però non opera come rappresentate di Sempronio. La chiamata viene effettuata tramite una convocazione in un dato luogo ed in una certa data e si concretizza tramite la promessa, fatta da Xxxxx a Xxxx, di conformarsi alla convocazione stessa (promessa che rappresenta, appunto, la vadimonium). Solitamente, la vadimonium veniva concepita come stipulazione penale, per cui, se il promittente non rispettava la promessa era obbligato a corrispondere, all’atra parte, una somma di denaro. Nel caso di specie, analizzato da Xxxxxxx, però, Xxxx si era fatto, semplicemente, promettere che Xxxxx sarebbe stato presente in un dato luogo ad una data ora senza, quindi, nessun obbligo, a carico di quest’ultimo, in caso di mancata presenza. Generalmente, una simile stipulatio veniva considerata nulla perché al procurator (Xxxx), in termini di utilità personale, non sarebbe interessato niente in merito al fatto che Xxxxx si fosse presentato o meno. L’eventuale nullità della promesse viene, nel caso preso in esame, superata da Xxxxxxx in virtù della considerazione secondo si dovrebbe, in tale ipotesi, riferirsi all’utilità, non di Caio, ma di Xxxxxxxxx il cui affare è gestito, appunto, dal procurator.

Altra fattispecie interessante presa in esame nel contributo, di cui in nota, concerne gli effetti nei confronti dei terzi prodotti da un contratto nell’ambito dello ius honorarium. L’ipotesi è esaminata in un testo di Xxxxxxxx (IUL. D. 21, 2, 39) e riguarda il caso di un minore di 25 anni che aveva venduto un proprio fondo a Xxxxx il quale, poi, aveva venduto il medesimo bene a Sempronio. Successivamente, il minore agiva in giudizio, contro Xxxxx e Xxxxxxxxx, sostenendo di essere stato circumscriptus chiedendo la restitutio in integrum. La rimessa in pristino e la conseguente restituzione del bene al minore avrebbe, però, recato un grave pregiudizio a Xxxxxxxxx il quale richiede, con il bene placido di Xxxxxxxx, un’ actio utilis nei confronti di Xxxxx. In questo caso, la compravendita, intercorsa fra Xxxxx ed il minore, produce effetti (dannosi) nei confronti di Xxxxxxxxx in quanto atto viziato dalla circumscriptus. Secondo l’Autore, però, nel caso di specie il contratto di compravendita produce un ulteriore effetto nei confronti di Xxxxxxxxx che consiste nella speciale actio utilitis la quale permette a quest’ultimo di riscattare la perdita del fondo sofferta a causa della restitutio in integrum che, a sua volta, costituisce l’effetto della circumscriptus.

Nel contributo di Xxxxxxx viene preso in esame un altro testo di Xxxxxxx (NER. D. 19, 1, 31, 1, 2) nel quale si esamina il problema, divenuto poi uno dei casi emblematici della problematica degli effetti del contratto nei confronti dei terzi, della vendita del medesimo bene a due soggetti diversi. In questo caso il problema era, anche nel diritto romano, quello di stabilire quale dei due compratori debba essere preferito e tutelato. La questione viene risolta da Xxxxxxx stabilendo che debba essere tutelato fra i due acquirenti quello che per primo è divenuto possessore ex empto del bene. In questa ipotesi, diversamente dalle altre sopra esaminate, l’Autore giunge alla propria conclusione senza, in realtà, attribuire alcuna rilevanza al contratto: gli effetti nei confronti del terzo dipendono, infatti, dalla traditio che è stata fatta per prima.

39 Si veda X. XXXXXXXXX, I contratti a favore di terzo, Torino 1993. Si ricordi, anche, che già Gaio (D. 19, 2, 25) sosteneva che il venditore doveva impegnarsi per far ottenere al conduttore la conferma del diritto di godimento del bene.

Anche la dottrina francese sostiene che il principio res inter alios acta è sopravvissuto perché sono stati elaborati una serie di modi per aggirarlo e per evitare che il suo rigido mantenimento potesse creare una serie di inconvenienti. Cfr., a tal proposito, CORNIL, Explication historique de la règle alteri nemo stipulari potest, in Studi Xxxxxxxxx, 1935, IV, pagina 252 nel quale si sostiene che “c’est ainsi qui se forge la notion de la relativitè des conventions, avec ses deux versant actif e passif. Mais la logique de cette construction est purement apparente”.

40 Si veda, a tal proposito, R. J. XXXXXXX, Traité des obligations, nuova ed., I, Parigi 1768, pagina 70.

00 Xxx. X.X. XXXXXXX, Xxxxxx des obligations, cit. nel quale l’Autore sostiene che “il terzo non può essere vincolato da una volontà che non ha concorso a formare”.

00 Xxx. X. XXXXX, Xxxx xxxxxxx, XXX xx., Xxxxxx 1796. Nell’opera citata, l’Autore apre il discorso in ordine agli effetti dei contratti nei confronti dei terzi con la seguente affermazione: “Comme les conventions se forment par le consentement, personne ne peut en faire pour un autre, s’il n’a pouvoir de lui; et on peut encore moins faire préjudice par des conventions à des tiers personne”.

Per comprendere meglio il pensiero del giurista francese si può citare la traduzione dell’opera curata a Napoli nella quale la frase, sopra citata, viene così riportata: “Siccome le convenzioni ricevono la loro forza dal consenso, xxxxx può farle per altri, quando non ne abbia la facoltà. E molto meno si può con una convenzione pregiudicare ad un terzo”.

43 Cfr. G. ALPA e A. XXXXXX, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. pagina 2.

44 A tal proposito, si ricorda fin d’ora – rinviando per una più completa trattazione ai paragrafi successivi di questo capitolo – che nelle esperienze continentali la formula “effetti del contratto nei confronti dei terzi” veniva tendenzialmente interpretata in modo restrittivo riducendola alle sole ipotesi del contratto a favore del terzo e della promessa del fatto del terzo. Negli ordinamenti di common law, addirittura, non era concepibile che un contratto potesse produrre effetti nei confronti di coloro che non erano direttamente vincolati dal contratto medesimo.

Per una trattazione più completa di quanto sopra detto, si rinvia a G. ALPA e A. XXXXXX, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit., nel quale si dice che le convinzioni ottocentesche furono rinsaldate, nell’esperienza continentale, dall’elaborazione “di due principi: il principio in base al quale il contratto ha forza di legge fra le parti (e quindi solo per esse), e il principio della relatività del contratto, che appunto stabilisce che gli obblighi contratti riguardano solo coloro che li hanno assunti e non altri”. E si aggiunge che omologo “a questi principi in common law è il principio di privity of contract”.

45 “I contratti hanno effetto solo fra le parti contraenti. Questi non possono nuocere ai terzi e quest’ultimi ne possono profittare solo nei casi previsti dall’articolo 1121”

46 In tal senso XXXXX, XXXXXXX, Traité de droit civil. Les obligations, Parigi 1988, nel quale si sostiene che siccome il contratto “tire sa force de la volonté des contractans, il est naturel qu’il ne produise cet effet obligatoire qu’à l’egard des parties qui on voulu ces effets juridiques, et que ces effets n’atteignent pas le tiers qui, par hypothèse, ne les ont pa voulus. La relativité de l’effet obligatoire du contrat est en harmonie avec la doctrine individualiste de l’autonomie de la volonté”. Nello stesso senso, M.L. IZORCHE, Les effets des conventions à l’ègard des tiers: l’expérience fraçaise, in Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit. pp. 71 e seguenti.

47 In questo senso M.L. IZORCHE, Les effets des conventions à l’ègard des tiers: l’expérience française, cit., pagina 72, la quale, in riferimento alla parola terzo, afferma che si tratta di uno dei termini “les plus équivoques de la langue juridique”.

48 M.L. IZORCHE, Les effets des conventions à l’ègard des tiers: l’expérience française, cit., per confermare il carattere evolutivo della nozione di parte cita l’esempio, che possiamo rinvenire anche nel nostro ordinamento, della cessione del contratto di locazione da parte del conduttore e sostiene che, in questa ipotesi, “le cessionaire devient partie au contrat, alors que le cédant perd cette qualité”. L’Autore aggiunge: “le cessionaire, à l’origine, c’est-à-dire à la conclusion du contrat, n’est pas partie à la conventions, mais si après la cession du bail, un litige survient relativement à l’exécution du contrat, cette personne est devenue partie, à la place de cèdant”.

49 Cfr. M.L. IZORCHE, Les effets des conventions à l’ègard des tiers: l’exepérience française, cit. pagina 73. Nello stesso senso F. TERRE’, PH. XXXXXX, X. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, VI ed., Parigi, 1996.

50 Nel testo di M.L. IZORCHE, Les effets des conventions à l’ègard des tiers: l’expèrience française, cit. si rinvengono una serie di esempi. Come esempio di un’ipotesi in cui i terzi possano avvalersi della “situation juridique créée par le contrat” si cita il caso del “locataire d’une maison qui souffre de désordres” il quale “peut agir contre l’architecte qui a mal exécuté ses obligations, alors meme qu’il est tiers à la convention conclue entre ce dernier et le propriétaire de l’immeuble loué”. Nel testo si cita, anche, il caso in cui una delle parti della convenzione si avvale dell’esistenza e del contenuto della stessa nei confronti dei terzi: a tal proposito si ritiene “licite le refus de vente opposé à un acheteur par un distributeur appartenant à u réseau de distribution exclusie ou sélective, tenu de ne pas revendre les marchandises hors du réseau”. Questa posizione, però, veniva adottata dalla giurisprudenza sulla scorta del contenuto dell’articolo 36-2 dell’ordinanza del primo dicembre 1986 – il quale ammetteva tale rifiuto in virtù dell’articolo 10 della stessa ordinanza – che è stato abrogato con la legge 96-588 del 1 luglio 1996.

51 X. XXXXXXX, La distinction des parties et des tiers au contrat, JPC, 1992, I, pp. 3628 e ss.; dello stesso Autore, Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et des tiers, RTD ci., 1994, pp. 777 e ss.; X.X. XXXXXX, A propos d’une distinction renouvelée des parties et des tiers, RTD, 1993, pp. 263 e seguenti.

00 Xxx. X. XXXXXXX, Xxxxxx xx xxxxx civil. Les obligations. Les effets du contrat (con la collaborazione di X. XXXXXXX), Parigi, 1992, pagina 558.

53 Cfr. M.L. IZORCHE, Les effets des conventions à l’ègard des tiers: l’expérience française, cit. pagina 77.

54 All’interno di questa categorie vengono ricomprese, tradizionalmente, una serie di figure che possono essere distinte in quattro diverse categorie. Un prima categoria individua gli aventi causa a titolo particolare che sono coloro che “acquièrent un bien, ou un droit de leur auteur” e “sont concernées par la convention conclue par celui-ci sur la chose ou sur le droit qui leur est transmis”. Un secondo gruppo comprende le vittime di una cattiva esecuzione di un contratto da altri stipulato. Un terzo gruppo è, in maniera speculare al secondo, composto da i terzi che hanno contribuito “à l’inexècution ou à la mauuvaise exécution” del contratto. Infine, la quarta categoria comprende i creditori chirografari che “ne disposent d’aucune sureté, et dont la créance n’est garanti eque xx xxxxx xxxxxxxxxxxx xxx x’xxxxxxxx xx xxxxxxxxxx xx xxxx xxxxxxxx”. Per questa ragione il diritto francese concede a tali soggetti l’esercizio di due azioni: l’azione paulienne (articolo 1167 code civ.) – che gli consente di far annullare il contratto concluso in frode ai loro diritti – e l’azione oblique (articolo 1166 code civ.) – che gli permette di agire contro l’inerzia del loro debitore. Per un’analisi più approfondita delle diverse ipotesi citate si rinvia a M.L. IZORCHE, Les effets des conventions à l’ègard des tiers: l’expérience française, cit. pp. 75 e seguenti.

55 Si ricorda che distingue fra “parties contractantes” e “parties liées” ed fra “tiers liés” e “tiers non liés” X. XXXXXXX, La distinction des parties et des tiers au contrat, cit. pp. 3628 e seguenti.

56 In questo senso, PH. XXXXXXXX e X. XXXXX, Les obligations, VIII ed., Parigi 1998, pagina 376, i quali, rispetto alla posizione dei terzi, sostengono che “la catégorie serait tellement compréhensive, composée de tellement d’éléments hétérogènes, qu’elle ne servirait à rien. Il est impossible de dégager une règle générale d’effets des conventions de toers ainsi conçu. La seule catégorie nettement délimitée est celle des tiers absolus, pernitus extranei, totalment étrangers à la convention at à l’une o l’autre partie”.

57 Nella sentenza della Cour de Cassation del 22 giugno 1864 si legge: “qu’aux termes de l’art. 711 c. nap. La propriété des biens s’acquirent et se trasmet par l’effet des obligations; et quel es contrats qui lui servant de titre et de preuve sont ceux qui sont passés entre l’acquéreur et le vendeur; que le droit de propriété serait perpétuellement ébranlé si les contrats destinés à l’établir n’avaient de valeur qu’à l’égard des personnes qui y auraient été parties, puisque, de l’impossibilité de faire concouir les tiers à des contrats ne les concernat pas, résulterait l’impossibilité d’obtenir des titres protégeant la propriété contre les tiers; attendu que déclarer opposables aux tiers les titres réguliers de propriété, ce n’est aucunement prétendre qu’il peut résulter des ces titres une modifications quelconque aux droits des tiers et qu’ainsi la règle de l’art. 1165, qui donne effet aux conventions qu’entre les contracatns, est ici sans application”.

58 Xxxxx teorizzato per primi la distinzione fondamentale fra effetti obbligatori ed opponibilità del contratto, A. XXXXX, Le principe de la relativité des conventions en droit privé français, Strasburgo, 1938; S. CALASTRENG, La relativité des conventions, Tolosa 1939.

00 Xxx. X. XXXXXXX, Xxxxxx xx xxxxx civl, cit., il quale sottolinea anche che, per comprendere il fondamento del principio di opponibilità del contratto, occorre partire dal principio generale di opponibilità dei diritti soggettivi, in quanto è inesatto affermare categoricamente che il rispetto dei diritti reali si impone erga omnes, mentre il rispetto dei diritti di credito si impone solamente al debitore. Ciò perché “les tiers ne peuvent impunément violer le droit de créance à l’égard de son debiteur […]; il n’y a pas de droit qui ne soit opposable a tous”.

60 A tal proposito, X. XXXXXXX, X. XXXXXXX, X. JAMIN, La stipulation pour autrui, in Les effets du contrat à l’égard des tiers. Comparaison franco-belges, (a cura di XXXXXXX e XXXXXXXX), Parigi 1992, i quali citano Xxxxxxx sostenendo che esso insegnava che “on peut valeblement stipuler en France au acquérir pour autrui en qualité de procureur fondé ou sans cette qualité”.

61 Si veda, in questo senso, R.J. XXXXXXX, Traité des obligations, cit., il quale, dopo aver sostenuto con forza la nullità della stipulazione a favore di terzo, sosteneva che il divieto in commento incontrava due eccezioni. In particolare, in primo luogo, era ritenuto valido il contratto a favore di terzo che costituiva la condizione di una prestazione personale a vantaggio dello stipulante; inoltre, era dall’Autore considerata valida la stipulazione a favore di terzo qualora essa fosse prevista nell’ambito di una donazione modale.

62 Così G. ALPA e A. XXXXXX, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. pp. 89 e seguenti.

63 Si ricordano, a tal proposito, le posizioni di X. XXXXXXX, X. XXXXX, X. XXXXXX, La stipulation pour autrui, cit.; a livello giurisprudenziale è interessante ricordare la sentenza della Corte di Cassazione francese n. 356 del 21 novembre 1978, in Bull. civ. 1978, I, pp. 276 e ss., nella quale si ammette che un contratto a favore di terzo possa prevedere, a carico del beneficiario, l’adempimento di un’obbligazione a favore del promittente, sancendo, nella sostanza, che la stipulazione a favore del terzo svolge una funzione complete quale “mode général de formation de contrats pour le compte d’autri”. Nello stesso senso, successivamente, Cass. civ. n. 343 del 8 dicembre 1987, in Bull. civ., 1987 pagina 246.

64 L’azione diretta deve essere tenuta distinta dall’ action oblique (v. nota 55) espressamente disciplinata dall’articolo 1166 del Code civ. e che attribuisce al creditore il potere di esercitare i diritti che il suo debitore trascura di esercitare, in nome di quest’ultimo e per conto di tutti i creditori dello stesso.

65 Si vedano, a tal proposito, C. JAMIN, L’action directe en droit français, in XXXXXXXX, XXXXXXX, Les effets du contrat à l’égard des tiers, cit., pagina 269 e ss.; per una più completa trattazione della materia si rinvia a M. COZIAN, L’action directe, Parigi, 1969 che costituisce il principale punto di riferimento dottrinale dell’istituto in commento.

66 Cfr. J. XXXXXXX, Les effets du contrats, cit. pagina 827.

00 Xxx. X. XXXXXXX, Xxxxxx xx xxxxx civil. Les effets du contrats, cit. pagina 373.

68 Cass. civ. 6 ottobre 2006, in Bull. civ., 2007; sentenza reperibile anche sul sito xxx.xxxxxxxxxx.xxxx.xx.

69 Si xxxxxx, X. XXXXX, Il contratto e i terzi, in S. PATTI (a cura di), Annuario di diritto tedesco 1999, Milano 2000, pagina 17 e ss.; X. XXXXXXXXX, I terzi e gli effetti contrattuali: una prima riflessione comparatistica, in Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storica comparatistica, a cura di X. XXXXX, cit., pp. 150 e seguenti.

70 Per un’analisi completa delle norma citate si rinvia a X. X. XXXXXX, Sub Einleitung, in BGB – Munchener Kommentar, 0 Xxxx., Xx. XX, Xxxxxx, 0000; si veda anche G. ALPA e A. XXXXXX, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit., pp. 108 e seguenti.

71 Si veda, in questo senso, X. X. XXXXXX, Sub Einleitung, cit. pp. 10 e seguenti.

72 L’impostazione intimistica del pensiero giusrazionalista la si rinviene, fra gli altri, in X. XXXXXXXX, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter bedonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, 2. Aufl, Göttingen 1967, pp. 293 e seguenti; X. XXXXXXXXXX, La causa del contratto nel codice civile francese. Qualche osservazione sul consenso unilaterale e la causa lecita nell’obbligazione secondo l’art. 1108 del Codice civile, in X. XXXXX (a cura di), Causa e contratto nella prospettiva storico-comparatistica, Atti del II Congresso internazionale ARISTEC – Palermo-Trapani 1/10 giugno 1995, Torino, 1997, pp. 283 e seguenti.

73 Per quanto concerne le elaborazioni giusrazionalistiche in teme di effetti del contratto nei confronti dei terzi si rinvia a R. ZIMMERMNN, The law of obligations. Roman Foundations of the civilian tradition, cit., pagina 43.

74 Cfr. paragrafo 13 del CMBC IV1.

75 A tal proposito, i paragrafi 74 e 75 I 5 del ALR disponevano che “anche i vantaggi di un terzo possono essere oggetto di un contratto”. Tuttavia “il terzo acquista un diritto da un simile contratto, alla cui conclusione non ha partecipato né direttamente né indirettamente, solo quando vi aderisce con il consenso delle parti principali”. In modo similare si veda, anche, il codice civile sassone del 1865.

La suddetta impostazione non viene, invece, ripresa dal codice austriaco del 1811 che, con un ritorno al passato, tratta alla medesima maniera il contratto a favore del terzo ed il contratto in danno del terzo. Si legge al paragrafo 881 del ABGB: “Fatte salve le ipotesi stabilite dalla legge nessuno può fare o accettare per altri una promessa”.

L’impostazione volontaristica tipica del giusrazionalismo la si rinviene, invece, nella codificazione svizzera del 1881. Essa, da un lato, non richiede l’accettazione del terzo codificando la cosiddetta Anwachsunhtheorie; mentre, dall’altro lato, fa dipendere la posizione del terzo (oltre che dagli usi) dall’intento delle parti. Si legge al paragrafo 112 OR: “Se chi agisce a proprio nome si è lasciato promettere una prestazione a favore di terzo, ha il diritto di chiedere che essa venga eseguita dal terzo. Il terzo o i suoi aventi causa possono pretendere autonomamente l’esecuzione, se questo era nell’intenzione di entrambi gli altri o se questo coincide con gli usi”.

76 Al paragrafo 328 del BGB si stabilisce: “Per contratto si può provocare una prestazione a un terzo, con l’effetto che il terzo acquista direttamente il diritto di pretendere la prestazione.

In mancanza di una disposizione specifica si deve ricavare dalle circostanze, in particolare dallo scopo del contratto, se il terzo debba acquistare il diritto, se il diritto del terzo debba sorgere subito o solo in presenza di determinati presupposti e se deve essere riservata ai contraenti la facoltà di estinguere o modificare il diritto del terzo senza il suo consenso”.

Al paragrafo 333 del BGB si stabilisce che il terzo ha, comunque, la facoltà di rifiutare l’acquisto del diritto, in modo tale da bilanciare la sua mancata partecipazione alla vicenda contrattuale che lo interessa.

L’impostazione seguita dal BGB ha influenzato, successivamente, la riforma del diritto civile austriaco del 1916 che ha modificato il paragrafo 881, citato nella nota precedente, affermando: “Se qualcuno si è fatto promettere una prestazione a un terzo, egli può pretendere che la prestazione venga eseguita al terzo. Se e in quale momento anche il terzo acquista immediatamente il diritto di pretendere l’adempimento dal promittente, si deve valutare in base all’accordo e alla natura e lo scopo del contratto. Nel dubbio il terzo acquista questo diritto se la prestazione torna principalmente a suo vantaggio”.

77 Si veda, a tal proposito, RG, 8 maggio 1929, in RGZ, Xx. 000, 0000, pp. 218 e ss.; RG, 5 luglio 1935, in RGZ Xx. 000, 0000, pp. 257 e seguenti; l’orientamento viene poi ripreso dalla giurisprudenza del Tribunale Federale (Bundesgrichtshof) in BGH, 29 gennaio 0000, xx XXXX, Xx. 41, 1964, pp. 65 e seguenti.

78 Ad un estremo si collocano coloro che ritengono che la disciplina del BGB comprenda solo le ipotesi in cui il terzo risulta beneficiario della costituzione di un diritto di garanzia. All’estremo opposto si collocano coloro che, viceversa, ritengono che il contratto a favore di terzo non debba avere, solamente, ad oggetto il trasferimento di un bene immobile. Per un’analisi più articolata delle diverse posizioni dottrinali si rinvia a G. ALPA e A. XXXXXX, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. pp. 113 e seguenti.

79 In merito alla distinzione fra ermachtigende Vertrage zugunsten Dritter e berechtingende Vertrage zugunsten Dritter si veda X. XXXXXX, Lehrbruch des Schuldrechts, Xx. X, 00, Xxxxxx 0000.

80 La norma di cui al paragrafo 613/a del BGB viene inserita nel codice civile con il Betriebsverfassungsgesetz del 15 gennaio 1972 che raccoglie tutte le disposizioni relative alla disciplina dei rapporti tra datori di lavoro e lavoratori. Con l’intervento del ’72 il legislatore tedesco decide di adottare una soluzione che risulta osteggiata sia dalla dottrina maggioritaria – più favorevole ad una soluzione che fosse maggiormente conforme alle regole del libero mercato – sia dalle organizzazioni dei lavoratori – che, viceversa, propendevano per una soluzione che desse maggior spazio al potere decisionale degli organismi sindacali. Si veda, a tal proposito, G. ALPA e A. XXXXXX, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. pp. 115 e seguenti.

81 Per una trattazione completa dell’esperienza tedesca in materia di contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi si rinvia alla Parte II di questo scritto.

82 Si vedano, a tal proposito, RG, 7 giugno 1915, in RGZ, Xx. 00, 0000, xx. 00 x xxxxxxxx; XX, 0 ottobre 1917, in RGZ, Xx. 00, 0000, pagina 24 nella quale il contratto di locazione viene considerato come un contratto a favore di xxxxx e l’autore dell’opera dannosa viene considerato come un ausiliario del proprietario.

83 Per una rassegna dottrinale e giurisprudenziale della materia si rinvia a X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, Napoli 2004; G. ALPA e A. XXXXXX, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. pp. 113 e seguenti.

84 Si veda, X. XXXXXXXXX, La relatività della stipulazione e la sua estensione ai terzi: la responsabilità nel contatto contrattuale, in X. XXXXX ( a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit. pp. 170 e seguenti.

Per una trattazione completa degli sviluppi dottrinali e giurisprudenziali della figura si rinvia alla parte III di questo scritto.

85 In tal senso, F. LAUFKE, Vertragsfreiheit und Grundgesetz, in Xxx xxxxxxxx xxxxxxxxxxx xx xxx xxxxx xxx 00, Xxxxxxx e Francoforte, 1956, pagina 170; W. FLUME, Allegemeiner Teil des bürgelichen rechts, Xx. XX, 0, Xxxx., Xxxxxxx Xxx Xxxx, 0000, il quale è favorevole al divieto di contrattazione a sfavore del terzo ma ritiene che tale divieto non sia fondato sull’articolo 2 del GG.

86 Cfr. G. ALPA e A. XXXXXX, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. pagina 120, nel quale si sostiene che, in particolare, la regole suddetta “non conosce deroghe derivanti dal ricorso ad un giudizio di bilanciamento tra gli effetti favorevoli e quelli sfavorevoli che si producono in capo al soggetto non partecipante alla formazione dell’atto”.

87 Si veda X. X. XXXXXX, Sub, cit. pagina 18.

88 In tal senso, G. ALPA e A. XXXXXX, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. pagina 123; X. XXXX, Effetti protettivi dei contratti: a favore e a carico di terzi, in X. XXXXX (a cura di), cit., pp. 193 e seguenti.

89 Per gli opportuni riferimenti si rinvia a X. XXXXXXXXX, Diritti nell’interesse altrui. Undisclosed agency e trust nell’esperienza giuridica inglese, Trento, 1996, pp. 77 e seguenti.

90 Per un raffronto fra le varie nozioni di contratto, si veda R. XXXXX, P.G. XXXXXXXX, voce Contratto in diritto comparato, in Dig. disc. priv., sez. civ., IV, Torino 1989, pp. 138 e seguenti.

91 In tal senso, M. SERIO, Esame del diritto inglese e raffronti comparatistici, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 323 e seguenti.

92 Si veda, in materia di privity of contract, tra gli altri, X. X. XXXXXX, An introduction to the law of contract, Oxford, 1995, pagina 355, secondo cui: “it is an elementary principle of english law – known as the doctrine of privity of contract – that contractual rights and duties can only be conferred or imposed on the parties to a contract, and this principe is the distinguishing feature between the law of contract and the law of property”.

00 Xxx. X. XXXX, X. XXXXXX, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. pagina 150 il quale aggiunge che i giuristi inglesi preferiscono studiare i riflessi pratici della dottrina in esame “in forza dei quali il terzo non può enforce il contratto stipulato tra altri due soggetti, non può sue on it”, riprendendo così le parole del Lord Xxxxxxxxxx Viscount Xxxxxxx, nel leading case Dunlop Pneumatic Tyre Company x. Xxxxxxxxx & Co. Ltd del 1915.

94 In questo senso, M. SERIO, Esame del diritto inglese e raffronti comparatistici, cit. pp. 325 e seguenti, secondo cui “la delimitazione dell’ambito soggettivo degli effetti contrattuali è maturata nella storia contrattuale inglese in virtù di una sinergica influenza esercitata, con sostanziale pariteticità di dignità, dalla regola e dall’istituto più volte citati”; dello stesso parere G. XXXX, X. XXXXXX, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit., pp. 151 e seguenti, il quale, però, pone l’accento anche sulla recente tendenza a mettere in discussione il legame tra privity e consideration.

95 Si veda, a tal proposito, X. XXXXX, X. XXXXXXXXXX, Key issues in contract, Londra, 1995, pagina 31.

96 In questo senso, X. XXXXX, X. XXXXXXXXXX, Key issues contract, cit., pagina 31, secondo cui “the privity doctrine […] takes the apparent logic of consideration one step further. What the doctrine of privity of contrct hold is that C (being a stranger to the consideration) cannot enforce A’s promise even if B has given A consideration for the promise, even if in other words there is an enforceable contract between A and B”; nello stesso senso M. SERIO, Esame del diritto inglese e raffronti comparatistici, in X. XXXXX, Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 323 e seguenti. Pone dei dubbi sull’attuale valenza del rapporto fra privity e consideration G. XXXX, X. XXXXXX, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit., pagina 152, il quale sostiene che il rapporto fra le sue figure “non è peraltro incontroverso” in quanto “it is disputed whether the rule that consideration must move from the promise is the same as, or different from, the rule that only a party to agreement can sue”.

A sostegno di ciò, gli Autori citati sottolineano come un elemento a favore della indipendenza fra le due doctrines si deduca dalla decisione del Privy Council nel caso Kepong Prospecting Ltd. x. Xxxxxxx del 1968: secondo il diritto della Malesia “la consideration non deve necessariamente provenire dal destinatario della promessa”; detto ciò, però, nella decisione in commento “non si concedeva al terzo il diritto da lui preteso in quanto egli, pur superato l’ostacolo relativo alla consideration […] non aveva superato quello relativo alla privity” e ciò e, secondo una certa dottrina, “segno che la doctrine of privity vive di vita propria rispetto alla doctrine of consideration”.

97 Si ricordano, a tal proposito i leading case: Xxxxxxxx x. Xxxxxxx (1811 4 East, pagina 582) e Xxxxxxx v. Xxxxxxxxx (1861, 1 B&S, pagina 393). In quest’ultimo caso, in previsione delle nozze del figlio, un genitore ed il futuro consuocero avevano pattuito di corrispondere, entrambi, una somma di denaro al nubendo. La Corte, però, negò a quest’ultimo il diritto di agire per il recupero della somma mai pagata dal suocero. Pone dei dubbi rispetto all’impostazione generale il caso Xxxxxx v. Pool (1677, A.D., 1677) nel quale si discuteva se, sulla base di un contratto stipulato fra due soggetti e non rispettato da uno di essi, la figlia della parte innocent potesse agire per richiedere il risarcimento del danno subito a seguito dell’inadempimento della controparte. In tale ipotesi alla figlia fu concesso il potere d’azione, ma la decisione fu spiegata alla luce del vincolo familiare (per ragioni di “natural love and affection”) che rendeva valida e vincolante, anche nei suoi confronti, la consideration sottesa al contratto stipulato dal padre.

Per un approfondimento su questa ed altre questioni si rinvia a G. XXXX, X. XXXXXX, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. pp. 154 e seguenti; X. XXXXXXXXX, Diritti nell’interesse altrui. Undisclosed agency e trust nell’esperienza giuridica inglese, cit., pp. 72 e seguenti.

98 Nell’ambito della giurisprudenza predominante si ricorda il caso Xxxxxxx x. Xxxxxxx, XX, 0000, pagina 58 (considerato “leading modern authority”). In questo caso è interessante sottolineare la posizione di Xxxx Xxxxxxx il quale, come giudice della Corte d’Xxxxxxx, riteneva che potesse agire in giudizio la vedova dell’imprenditore, che aveva trasferito la propria attività al nipote con la promessa, che alla morte del primo, quest’ultimo avrebbe versato un vitalizio alla zia. Per sostenere la sua posizione il giudice si era spinto fino a ritenere che la privity fosse una semplice regola procedurale superabile chiamando in causa il codefedant della promessa. La House of Lords ha, tuttavia, riaffermato il principio della privity.

99 Nell’ambito di questo filone minoritario si possono inserire alcune sentenze del giudice Xxxx Xxxxxxx (Xxxxx and Xxxxxx Hall Farm Ltd. v. Xxxxx Xxxxxxx Catchment Board, 1949, 2 KB, pagina 500; Drive Yourself Hire Co. Ltd. v. Strutt, 1954, Q.B., pagina 250); una sentenza della Corte Suprema australiana (Trident Insurance Co Ltd. x. XxXxxxx Bros. PTY Ltd., 1988, C.L.R., pagina 107) ed una sentenza canadese (London Drugs Ltd. x. Xxxxx and Xxxxx International Ltd., 1993, WWR 1). Per una trattazione completa dei casi citati G. XXXX, X. XXXXXX, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. pagine 156-157.

100 ShenKlin Pier x. Xxxxx Products Ltd., 1951 2 K.B., pagina 853.

101 Si veda, in questo senso, X. XXXXXXX, The law of contract, Londra, 1995; G. XXXX, X. XXXXXXX, La responsabilità del produttore, 1999, pp. 180 e seguenti i quali individuano un meccanismo, analogo a quello esposto nel testo, anche in tema di responsabilità per danni da prodotto difettoso.

102 Cfr. G. XXXX, X. XXXXXX, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. pagina 176, il quale prospetta la possibilità di rinvenire in queste ipotesi una sorta di fictio juris.

103 Per una trattazione completa della materia si rinvia a X. XXXXXXXXX, voce Agency, in Digesto, IV edizione.

104 Altre eccezioni si rinvengono nella sezione 56 del Law of Property Act in base al quale il terzo acquista la qualità di parte ab origine qualora sia “named as a party to the indenture”; ad ancora, nel settore dei traffici commerciali internazionali, il Carriage of Goods by Sea Act del 1992 che alla section 2 stabilisce “a person who becomes […] the person who is the person to whom delivery of the goods to which a seawaybill relates is to be made by the carrier in accordance with the contract […] have transferred to, and vested in, him all rights of suit under the contract of carriege as if he had been a party to the contract”; per una visione completa delle citate eccezione si rinvia a G. XXXX, X .XXXXXX (a cura di), Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. pp. 175 e seguenti.

105 Il Contracts Xxxx del 1996 riproduce in larga parte il contenuto del Contract Code di Xxxxxx XxXxxxxx preparato, per conto della Law Commission, alla fine degli anni ottanta. Alla sezione 641 del Code si prevedeva, in tema di contrattazione a favore del terzo, che “the parties to a contract, may, by the contract, create rights in a third party against a conctracting party who has promised to confer a benefit on him”. Ed è in questo contesto che la Corte d’Appello nel caso Darlington Borough Council v. Wiltshier Northem Ltd. del 1995 (in 1995, 1 WLR, pagina 68) si afferma che “le ragioni per il riconoscimento di un contratto a favore di terzo sono semplici e evidenti. L’autonomia della volontà delle parti dovrebbe essere rispettata. Il diritto dei contratti dovrebbe garantire efficacia alle aspettative legittime dei contraenti. Xxxxxxx di principio richiedono certamente che un onere non possa essere imposto su un terzo senza il suo consenso. Ma non vi è ragione dottrinale, logica o di politica perché il diritto neghi efficacia ad un contratto a favore di un terzo laddove questa sia la espressa intenzione delle parti”. Per una visione completa del contenuto del progetto XxXxxxxx e della giurisprudenza corrispondente si rinvia a G. XXXX, X. XXXXXX, (a cura di), Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit., pp. 152 e seguenti.

L’Act del 1999, innanzitutto, stabilisce che un soggetto (third party) che non sia parte del contratto può invocare i “terms of contract” purché il contratto lo preveda espressamente, o purché – in mancanza di un’espressa previsione – la pattuizione miri a conferirgli un beneficio. Quest’ultima ipotesi è, tuttavia, esclusa nel caso in cui dalla corretta interpretazione del contratto emerga che le parti non avevano inteso rendere le pattuizioni del contratto medesimo invocabili dal terzo.

Si aggiunge che, comunque, il terzo non avrà alcun diritto contrattuale se non nel quadro del contratto stesso.

Infine, alla sezione seconda, in conformità con quanto previsto anche nell’ambito di altri ordinamenti (si vede, per l’Italia, l’articolo 1411/2 c.c. e, per il diritto francese, l’articolo 1121 del Code civ.), si prevede che, dal momento in cui il terzo può invocare la pattuizione contrattuale, le parti contraenti non possono risolvere o modificare il contratto medesimo, in modo tale da alterare o estinguere i benefici del terzo, senza il consenso di quest’ultimo.

106 Cfr. X. XXXXXXX, The law of contracts, cit., pp. 944 e seguenti.

107 In questo senso, X. XXXXX, Alle radici del mondo giuridico europeo. Saggio storico-comparatistico, Roma, 1994, pp. 103 e seguenti.

108 Si tratta del leading case Tulk x. Xxxxxx, 1848 2 Ph, pagina 774.

109 Xxxxxx v. Xxx, 1853 2 E.B., pagina 216.

110 Si tratta del caso Lord Xxxxxxxxxx SS Co. v. Dominion Coal Co., 1926 A.C., pagina 108. Nel caso di specie il noleggiatore di una nave veniva ritenuto titolare di un interest in the ship opponibile al terzo acquirente della nave che veniva assimilato ad un constructive trustee gravato da una serie di obblighi.

111 Si veda, a tal proposito, E. XXXXXXX, Il contratto e la responsabilità dei terzi, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 255 e ss.; per una trattazione completa dell’argomento si rinvia alla Parte III di questo scritto.

112 In questo senso, X. XXXXXXX, Privity, cit., pagina 951, dove si ricorda che “no general indication can be given of the extent to which extention of possessory lien to third parties is admitted in a English law” e si aggiunge: “the extention of possessory lien […] to third parties is not systematically discussed in English legal literature”.

113 Così nel caso Portline Ltd v. Ben Line Steamers Ltd, 1958, QB, pagina 146, nel quale si ritiene di non dover sacrificare la posizione del terzo acquirente di una xxxx in quanto, nello specifico, non esisteva la necessità di proteggere il possessory right in the ship del noleggiatore.

Si fa, viceversa, pacificamente rientrare nell’ambito delle situazioni di possessory il caso del vettore che trasporti merce di un terzo, qualora nel contratto di trasporto sia prevista una clausola di lien che sarà, quindi, opponibile anche al terzo.

Per questo, ed altri esempi, di possessory rights si veda G. XXXX, X.XXXXXX (a cura di), Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit., pp. 172 e seguenti.

114 In questo senso, M. SERIO, Esame del diritto inglese, cit., pagina 334, il quale sostiene il perdurante collegamento fra la regola della privity of contract e l’istituto della consideration e ritiene che esso sia la giusta “chiave di spiegazione del perdurante ripudio di sfasature nel tessuto contrattuale che si traducono nell’ingresso nello scenario della res inter alios acta di soggetti che ne erano rimasti esterni e che, comunque, fossero sfuggiti al meccanismo tipico della consideration quale antitesi di detriment e benefit”; in senso contrario, G. XXXX, X. XXXXXX (a cura di), Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit., pp. 150 e ss., nel quale si mette in discussione il legame tra le due dottrine giustificando tale orientamento sulla base del fatto che la dottrina più recente possa, in questo modo, “essere libera di invocare la riforma della privity senza necessariamente toccare la consideration”.

115 Articolo 1119 Code civ.: “Nessuno, in generale, può obbligarsi o stipulare in suo proprio nome che per sé medesimo”.

116 Articolo 1120 Code civ.: “Può alcuno obbligarsi verso un altro, promettendo il fatto di una terza persona; salvo, contro il promittente, il regresso a quello a favore di cui si è obbligato, nel caso che la detta terza persona ricusi di prestarsi all’esecuzione dell’obbligazione”.

117 Articolo 1121 Code civ.: “Si può stipulare a favore di un terzo, ma solo se questa condizione sia contenuta in una stipulazione che si fa per se stesso o in una donazione che si fa ad altri; la stipulazione non è revocabile se il terzo ha dichiarato di volerne profittare”.

118 Articolo 1122 Code civ.: “Si presume che ciascuno abbia stipulato per sé e per i suoi eredi ed aventi causa, quando non sia espressamente convenuto il contrario o ciò non risulti dalla natura della convenzione”.

119 Articolo 1134 Code civ.: “Le convenzioni legalmente formate hanno forza di legge per coloro che le hanno stipulate”.

120 Si veda, a tal proposito, l’articolo 1411 del codice civile vigente il quale così recita: “E’ valida la stipulazione a favore di un terzo, qualora lo stipulante vi abbia interesse”.

121 Il codice civile albertino (o codice sabaudo) per il Regno di Sardegna fu promulgato da Xxxxx Xxxxxxx il 20 giugno 1837 ed entrò in vigore il primo gennaio del 1838. Dopo l’Unità d’Italia il codice albertino non fu automaticamente esteso a tutte le regioni italiane dove, invece, rimanevano in vigore le legislazioni precedenti. La prima legislazione civile uniforme per tutto il Regno d’Italia si avrà con il codice civile del 1865.

122 Il Codice Civile del 1865 ha rappresentato il primo codice civile del Regno d’Italia; fu emanato il 2 aprile 1865 e sostituì i codici e le leggi che vigevano, autonomamente e separatamente, negli Stati pre-unitari.

123 Si veda, X. XXXXXXX, Commentario del codice civile italiano, X. III, vol. III, pt. II, Torino 1877, sub art. 1130, pp. 266 e seguenti.

124 A tal proposito, X. XXXXXXX, Commentario al codice civile italiano, cit., nel quale si fa riferimento: all’accordo fra debitori per pagare i creditori, il quale non può pregiudicare quest’ultimi; alla solidarietà attiva; al pactum de non petendo che non può arrecare pregiudizio al terzo; al patto del procuratore in danno del mandante. Si tratta, nella sostanza, di una serie di ipotesi che ci permettono di comprendere quali fossero, all’epoca, i confini della materia che stiamo trattando.

125 Tra gli esempi fatti si possono citare i casi della confessione stragiudiziale fatta dal contraente e di cui beneficia il terzo creditore, e del patto a favore del venditore che giova al compratore.

126 Si veda, X. XXXXXXX, Commentario al codice civile italiano, cit. pp. 248 e seguenti.

127 In questo senso, G. XXXX, X. XXXXXX, Relazione introduttiva, in X. XXXXX ( a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit. pp. 2 e seguenti.

128 A tal proposito, Trib. Bari, 3 giugno 1893, in Xxxxxxxxx, 1893, pagina 150, nella quale si stabilisce che i terzi sono “quelli che, non avendo interesse diretto nella convenzione, l’hanno bensì sull’oggetto di essa, in quanto vi vantano un diritto proprio che potrebbe trovarsi pregiudicato quando si opponesse l’avvenuta convenzione”.

129 Così, Cass. Roma, 23 marzo 1876, in Foro it., 1876, I, pagina 465.

130 Secondo la Corte d’Appello di Bologna, 9 giugno 1899, in Mon. Giur., 1899, I, pagina 278, la regola generale in materia di opponibilità nei confronti dell’avente causa di una delle parti è nel senso che “le convenzioni che si trasferiscono tacitamente nell’avente causa sono quelle miste di personalità e realità, non quelle afficienti direttamente un immobile, le quali non sono operative per l’avente causa se non in seguito alla trascrizione”.

131 In tal senso, Cass. Roma, 19 luglio 1889, in Legge, 1889, II, pagina 695.

132 Così, Trib. Termini, 29 maggio 1900, in Foro sic., 1900, pagina 522.

133 Secondo la Corte d’Appello di Catanzaro, 7 dicembre 1888, in Gravina, 1888, pagina 212, il pactum altius non tollendi risulta opponibile se si tratta di servitù regolarmente trascritta nell’atto di acquisto; nelle altre ipotesi, si ritiene che il pactum, in commento, sia un vincolo di natura personale invocabile dagli aventi causa del compratore, ma non da quelli del venditore che non abbia confermato il patto nell’atto di vendita; in tal senso, Cass. Torino, 9 dicembre 1905, in Giur. it., 1906, I, pagina 251.

134 Trib. Taranto, 20 giugno 1911, in Vita giud., 1912, pagina 41.

135 Cfr. Corte d’Appello di Parma, 17 febbraio 1883, in Mon. trib., 1883, pagina 336. Sulla scorta degli artifici suddetti, si legittimavano, ad esempio, le pretese di una parrocchia beneficiaria di un contratto a favore di terzo (così Cass. Roma, 1 febbraio 1892, in Riv. dir. eccl., 1892, II, pagina 606); mentre si escludeva la validità di un contratto stipulato dal municipio, a favore di un cittadino in quanto quest’ultimo, essendo stato rappresentato nella stipulazione dal municipio, non poteva essere considerato terzo (così, Corte d’Appello Napoli, 6 agosto 1898, in Trib. giud., 1898, pagina 314). Per un’analisi più approfondita della giurisprudenza in materia, si rinvia a G. XXXX, X. XXXXXX, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit., pp. 10 e seguenti.

136 Cfr. Cass. Napoli, 22 novembre 1904, in Riv. crit., 1904, pagina 245.

137 Così, Cass. Firenze, 16 novembre 1911, in Mon. pret., 1912, pagina 2108.

138 Così, Cass. Torino, 31 dicembre 1881, in Giur. tor., 1882, pagina 246.

139 Tale impostazione la si rinviene, tra gli altri, in X. XXXXX, X. X. XXXXX, X. XXXXXXXX, X. XXXXXX, (a cura di), Prima raccolta completa della Giurisprudenza sul Codice Civile, vol. V, Anni 1866-1915, Milano 1919, pp. 288 e seguenti; riprende lo stesso filone giurisprudenziale G. XXXX, X. XXXXXX, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. pagina 13. Per una posizione più restrittiva, Corte d’Appello Firenze, 21 luglio 1888, in Annali, 1888, pagina 480, nella quale il contratto a favore di terzo viene riferito, esclusivamente, alle ipotesi in cui risulti che le parti avevano, come obbiettivo principale, il vantaggio del terzo al quale attribuivano un vero e proprio diritto.

140 Tra i modelli che i redattori del codice civile hanno utilizzato per la scrittura del Libro IV si deve annoverare, oltre, al più volte citato, Code Civil francese, anche il Codice delle obbligazioni svizzero. Esso, nel capitolo III (articoli 110-113) enuncia una serie di regole, incomplete ma semplici, in materia di effetti delle obbligazioni nei confronti dei terzi.

141 Nella Relazione al progetto di codice civile del 1936 (R.C.R.), dopo aver affermato che il divieto di stipulazione a favore di terzo non è più conforme al diritto moderno, per non tradire del tutto la tradizione romanistica, si riteneva che la soluzione adottata dal legislatore italiano non fosse innovativa vista la presenza massiccia di eccezioni, al divieto di stipulazione a favore di terzi, che si erano affermante nella prassi dove, quindi, “il principio vero era quello della liceità del contratto a favore di terzo”.

000 Xxx. X. XXXX, X. XXXXXX, Relazione introduttiva, in X. XXXXX (a cura di) Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit. pagina 5.

143 Si veda, a tal proposito, X. XXXXXXXXX, I terzi e gli effetti contrattuali: una prima riflessione comparativa, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit. pp. 150 e seguenti.

144 In tal senso, G. XXXX, X. XXXXXX (a cura di), Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit., pagina 15, nel quale si sottolinea come, in “ognuna delle esperienze considerate, il superamento è stato praticato dalla fonte giuridica più forte: in Italia e Francia dalla giurisprudenza, in Germania dalla dottrina, in Inghilterra è stato necessario progettare l’intervento legislativo”.

145 A tal proposito, si veda G. XXXX, X. XXXXXX, (a cura di), Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit., nel quale, per quanto concerne il sistema francese, si fanno gli esempi del sub-appaltatore, del familiare del contraente debole al quale vengono, per via giurisprudenziale, estese le garanzie per la vendita di prodotti difettosi (cd. achat familiale).

146 Si pensi, ad esempio, alla proposta effettuata nei primi anni del secolo scorso da alcuni esponenti del socialismo giuridico, che intendevano considerare l’accordo collettivo di lavoro come contratto a favore di terzo, al fine di tutelare il dipendente da eventuali inadempimenti provenienti dal datore di lavoro; si potrebbe pensare, anche, allo sviluppo del principio emptio non tollit locatum che avvantaggia il conduttore che, altrimenti, in caso di cessione dell’immobile locato dovrebbe o rinegoziare il contratto con il nuovo proprietario, oppure subire la perdita del godimento del bene medesimo; si pensi, ancora, allo sviluppo di tutta la giurisprudenza in materia di contratti con effetti protettivi nei confronti del terzo che, come vedremo nella Parte Seconda di questo scritto, è culminato con la recente sentenza della Corte di Cassazione n. 16574/2012 nella quale, per la prima volta, vengono estesi gli effetti protettivi del contratto anche al nato malformato che diviene, nonostante sia terzo rispetto al contratto che lega la madre con l’ente ospedaliero, oggetto di tutela al fine di garantirgli una vita meno disdicevole.

147 Si pensi, ad esempio, alla questione inerente alla cd. doppia vendita immobiliare o alla responsabilità per lesione del credito in caso di induzione all’inadempimento. Si rinvia, per una trattazione più esaustiva di queste ipotesi, alla Parte Terza di questo scritto.

148 Si veda, G. XXXX, X.XXXXXX (a cura di), Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit., il quale, nel sottolineare la necessità di un contemperamento fra interessi contrapposti, pone in luce le diversità di atteggiamenti fra i diversi ordinamenti. In particolare, pone l’esempio delle cd. xxxxxxxx di esonero da responsabilità che alcuni commentatori considerano come contratti a favore di xxxxx. Dall’esempio si comprende come, dal diverso contemperamento degli interessi in gioco si arrivi a risultati diversi. Ad esempio, in Olanda, con il nuovo codice civile del 1992, è stata introdotta un’apposita disposizione che consente al dipendente di avvalersi della clausola di esonero da responsabilità contenuta nel contratto concluso dal datore di lavoro con un terzo. Qualche anno prima, la Corte Suprema Olandese (HR, 20 giugno 1986, NJ, 1986), dopo aver premesso la sussistenza del principio di relatività degli effetti contrattuali, ha individuato i presupposti attraverso i quali la clausola di esonero possa produrre effetti nei confronti dei terzi. Nello specifico, nella sentenza si è sostenuto che “la parte che si vuole avvalere della clausola per esonerarsi da responsabilità dimostri che egli avrebbe potuto avvalersi della clausola nei confronti della propria controparte, con la quale il terzo danneggiato aveva un rapporto particolare”.

Al contrario, nel nostro ordinamento, le clausole di esonero da responsabilità sono considerate nulle dall’articolo 1229 del c.c. il quale così recita: “E’ nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave.

E’ nullo altresì qualsiasi patto preventivo di esonero o limitazione di responsabilità per i casi in cui il fatto del debitore o dei suoi ausiliari costituisca violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico”. A tal proposito, si veda la sentenza della Corte di Cassazione, del 17 febbraio 2012, n. 2363, in Foro it., 2012, nella quale si stabilisce che “la clausola di un contratto di appalto con cui si specifichi che tutti i danni che i terzi dovessero subire dall’esecuzione delle opere sono a totale ed esclusivo carico dell’appaltatore, rimanendone indenne il committente, non può essere dal committente medesimo invocata, quale ragione di esenzione della propria responsabilità, nei confronti del terzo che anche contro quest’ultimo abbia promosso azione di responsabilità extracontrattuale per ottenere il risarcimento del danno occorsogli per effetto di quei lavori, atteso che la clausola stessa, alla stregua dei principio generali sull’efficacia del contratto fissati dall’articolo 1372 cod. civ., è suscettibile di operare esclusivamente nei rapporti tra i contraenti e non può vincolare il terzo a dirigere verso l’una anziché verso l’altra parte contraente la pretesa nascente dal fatto illecito occasionato dall’esecuzione del contratto”.

149 Ciò è avvenuto in Germania con il famoso contributo di R. XXX XXXXXXX, Die Reflexwirkungen rechtleicher Thatsachen auf Dritte Personen, in Jahrbucher für die Dogmatik des heut. Rom und deutsch. Privatrechts, 1871, pp. 245 e ss., dedicato agli effetti giuridici riflessi; in Francia, l’esigenza di ripensare il significato della formula contenta nell’articolo 1165 del codice napoleonico, diventa pressante con la sentenza della Corte di Cassazione del 1864 che, come abbiamo visto, distingue tra il contratto – che ha effetto fra le parti – e la proprietà – che produce effetti rispetto ai terzi; in common law con le opere di J. W. XXXXXXX, First principles of Jurisprudence, Londra 1893, pp. 161 e ss., e di O. W. XXXXXX, Privilege malice and intent, 8, Harvard L. Rev, 1, 1894, pp. 3 e ss., si riconosce apertamente che il contratto talvolta è fonte di danni per i terzi.

150 Si veda, E. XXXXX, Teoria generale del negozio giuridico, cit., pp. 258 e seguenti.

151 In tal senso, R. XXX XXXXXXX, Die Reflexwirkungen rechtleicher Thatsachen auf Dritte Personen, in Jahrbucher für die Dogmatik des heut. Rom und deutsch. Privatrechts, cit., pp. 245 e ss.; ed ID., Zur Lehere von des Beschrankungen des Grundeigenthumers im Interesse der Narchbarn, in Jahrbucher fur die Dogmatik des heut. Rom un deutsch. Privatrechts, 1863, pp. 81 e ss. nel quale l’Autore, esponendo la teoria delle immissioni, anticipa quanto verrà sostenuto nel contributo successivo in tema di interferenza dell’attività di ognuno sulla sfera altrui. Secondo l’Autore esiste, infatti, un legame teorico fra le riflessioni in tema di effetti riflessi e quelle in tema di immissioni; tale legame è rappresentato dalla consapevolezza del fatto che, al di là del tentativo di separare sul piano del diritto quanto compete a ciascuno, l’azione dei singoli interferisce inevitabilmente con la libertà degli altri. Per l’Italia, si veda, a tal proposito A. GIOVENE, Dell’efficacia del negozio giuridico rispetto ai terzi, II ed., Napoli, 1911.

152 Tra gli effetti riflessi si possono ricomprendere, tra le altre, le seguenti ipotesi: cessione di beni ai creditori; contratto a titolo oneroso stipulato dall’erede apparente con il terzo in buona fede; contratto di locazione, nei confronti del terzo, acquirente della cosa locata; effetti della cessione del credito nei confronti del terzo debitore ceduto; effetti della cessione del contratto nei confronti del contraente ceduto.

153 Cfr. E. XXXXX, Teoria generale del negozio giuridico, cit. pagina 260.

154 In questo senso, E. XXXXX, Teoria generale del negozio giuridico, cit. pp. 268 e seguenti. L’Autore aggiunge che, sulla base dei criteri da esso forniti, debbano essere esaminati i contratti parasociali e i contratti a danno di terzi: “nel primo caso, l’interesse da salvaguardare è quello della società; nel secondo ricompare il criterio della socialità e la sua collocazione all’interno di un sistema liberale o meno”. Si veda, anche, G. XXXX, X. XXXXXX, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. pp. 5 e seguenti.

155 Per la spiegazione di tale affermazione si rinvia alla Parte Terza di questo scritto.

156 Si veda, X. XXXXXXXX, Contratto nei rapporti col terzo, in Contratto, voci estratte dall’Enciclopedia del diritto, Milano 1961, pp. 241 e ss.; la posizione espressa dall’Autore viene poi riproposta dalla stesso, dopo al sentenza sul caso Xxxxxx (Xxxx. 25 gennaio 1971, n. 174) in ID, Il contratto in genere, Milano, 1973.

157 In tal senso, X. XXXXXXXX, Il contratto in genere, cit., pp. 114 e seguenti.

158 In tal senso, F, MESSINEO, Il contratto in genere, cit., nel quale l’Autore elenca numerosi esempi di contratti conclusi con il proposito di danneggiare il terzo: tra essi, si possono citare, ad esempio, le ipotesi di collusione fra debitore principale e creditore per tenere in vita il debito principale ed impedire la liberazione del fideiussore; di stipulazione, da parte di un somministrante che abbia concluso un patto di esclusiva con il somministrato, di un contratto con un altro soggetto; boicottaggio; contratti parasociali.

159 In tal senso, X. XXXXXXXX, Contratto nei rapporti col terzo, in voci estratte dall’Enciclopedia giuridica, cit., pagina 243, nel quale si sottolinea, anche, che la figura assume “un atteggiamento speciale, nel comma I dell’articolo 1153 c.c. (acquisto mobiliare a non domino) e nelle varie ipotesi di usucapione abbreviata”. Secondo l’Autore, tale tipologia contrattuale è stata considerata dalla legge “per fissarne gli effetti; uno dei quali (accanto a quelli specifici e caratteristici a ciascuno di essi) è la sospensione di efficacia sino a che non si verifichino dati eventi”.

160 A tal proposito, si veda A. DI MAJO, La protezione contrattuale del terzo, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 109 e ss., il quale ritiene la tradizionale distinzione fra effetti diretti ed effetti riflessi insoddisfacente perché “rischia di trascurare proprio i principali fenomeni […] che vedono i terzi titolari di una propria situazione che li legittima ad agire in base al contratto”.

161 In questo senso, X. X. XXXXXX, Diritto civile, parte III, Il contratto, Milano, 1984, pp. 534 e ss., il quale, dopo aver stabilito che la regola della relatività è posta a tutela della libertà dei soggetti, sostiene che “se il contratto è volto a realizzare un effetto favorevole al terzo, appare eccessivo precludere senz’altro tale effetto in ragione della libertà del soggetto, col risultato di pregiudicare obbiettivamente la posizione del beneficiario dell’atto altrui”. Secondo l’Autore, quindi, la regola della relatività “s’integra nel più ampio principio secondo il quale i terzi possono essere destinatari degli effetti favorevoli dell’altrui atto negoziale salva la facoltà di rifiuto”.

162 La nozione di efficacia riflessa del contratto (Reflewirkung) è ripresa da A. XXX XXXX, Der Allg. Teil, II, 1, pagina 167, che la definisce quale incidenza sulla posizione giuridica di un terzo non rientrante fra gli effetti voluti dalle parti.

163 Sottolinea questo ulteriore significato dell’efficacia esterna del contratto, X. X. XXXXXX, Diritto civile, parte III, Il contratto, cit. pp. 540 e seguenti.

164 Sostiene con forza la distinzione fra rilevanza esterna ed opponibilità del contratto, X. X. XXXXXX, Diritto civile, parte III, Il contratto, cit., pp. 534 e seguenti; riprendono il ragionamento di Xxxxxx, G. XXXX, X. XXXXXX, (a cura di), Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit., pp. 15 e seguenti; X. XXXXXX, X. XXXXXXXXXX, X. PALAZZO, Effetti del contratto, in X. XXXXXXXXXXX, (a cura di), Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato, 2011, pp. 59 e seguenti.

165 Cfr. X. X. XXXXXX, Diritto civile, parte III, Il contratto, cit., pp. 543, il quale distingue tre diverse ipotesi di conflitto fra la posizione giuridica del terzo ed il contratto di alienazione. Una prima ipotesi di conflitto fra il contratto di alienazione ed i “terzi titolari”, che si realizza nelle ipotesi di acquisto a titolo derivativo che, come è noto, presuppone l’anteriore appartenenza del diritto in capo ad un determinato soggetto. Pertanto, in questi casi, se il suddetto presupposto non trova riscontro, di crea un conflitto fra l’acquisto dell’acquirente ed la posizione del terzo titolare. I terzi titolari, secondo l’Autore, possono essere i “titolari anteriori” che non hanno trasmesso il proprio diritto né all’alienante né ai suoi danti causa. Si pensi, per esempio, al ladro che vende il bene altrui. Terzi titolari possono essere, anche, “titolari anteriori che hanno trasmesso il diritto […] in base ad un titolo invalido”. Ed ancora terzi titolari possono essere “coloro che hanno acquistato il diritto a titolo originario in pregiudizio dell’alienante o dei suoi autori”. Si pensi, per esempio, all’ipotesi in cui l’alienante ceda un bene che è già stato usucapito da un terzo.

Una seconda ipotesi di conflitto si può manifestare nei confronti di più aventi causa del medesimo alienante, il quale, nella sostanza ha venduto il medesimo bene a più soggetti. In questi casi si crea una situazione di incompatibilità tra la vicenda traslativa determinata da un certo contratto e la medesima vicenda traslativa creata da un diverso contratto. L’ipotesi tipica è, in questo caso, rappresentata dalla cosiddetta doppia vendita immobiliare nella quale il medesimo soggetto si obbliga successivamente ad alienare lo stesso bene immobile a persone divere. In questi casi, nel nostro ordinamento è prevista la prevalenza, secondo i presupposti dell’opponibilità, del contratto che, per primo, è stato trascritto.

Una terza ipotesi di conflitto viene ravvisata, dall’Autore, nelle ipotesi in cui terzi creditori vantino dei diritti nei confronti di una delle parti del contratto. L’ipotesi è quella dei terzi creditori dell’alienante che sono, per così dire, interessati all’alienazione in quanto essa sottrae alla sua garanzia patrimoniale il bene oggetto del contratto. In altre parole, l’alienazione, in questi casi, diminuisce la garanzia patrimoniale del creditore.

Quest’ultima ipotesi, come abbiamo ricordato nel capitolo 1, è presa in considerazione anche da X. XXXXXXXX, Il contratto e i terzi, in Trattato dei contratti, a cura di X. XXXXXXXX ed E. XXXXXXXXX, I contratti in generale, a cura di E. XXXXXXXXX, cit., pp. 1183 e seguenti.

166 In questo senso, X. XXXXXXXX, Il contratto e i terzi, in X. XXXXXXXX e E. XXXXXXXXX, (a cura di), Trattato dei contratti, cit., pp. 1246 e seguenti.

167 L’articolo 1265 c.c. – “Efficacia della cessione riguardo ai terzi” – così recita: “Se il medesimo credito ha formato oggetto di più cessioni a persone diverse, prevale la cessione notificata per prima al debitore, o quella che è stata prima accettata dal debitore con atto di data certa, ancorché essa sia di data posteriore.

La stessa norma si osserva quando il credito ha formato oggetto di costituzione di usufrutto o di pegno”.

168 In tal senso, X. X. XXXXXX, Diritto civile, parte III, Il contratto in genere, cit., pp. 544 e ss.; X. XXXXXXXX, Il contratto e i terzi, in X. XXXXXXXX e E. XXXXXXXXX, (a cura di), Trattato dei contratti, pp. 1246 e ss.; il collegamento, evidente, fra opponibilità del contratto e certezza della circolazione giuridica era già stato sottolineato da X. XXXXXXXXXX, Teoria giuridica della circolazione, Padova, 1933.

169 Il principio del prior in tempore potior in iure era, invece, sancito nell’ambito dell’articolo 55 del codice del commercio, il quale escludeva la necessità della data certa degli atti

170 Si rinvia alla Parte Terza che si occupa della figura del contratto a danno del terzo.

171 In questo senso, in primo luogo, X. XXXXXXX, Gli effetti del contratto, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna, 1993, pp. 357 e seguenti; ed ancora X. XXXXXXXX, Il contratto e i terzi, X. XXXXXXXX, X. XXXXXXXXX, (a cura di), Trattato di diritto civile, cit., pp. 1188 e ss.; più recentemente, X. XXXXXX, X. XXXXXXXXXX, X. PALAZZO, Gli effetti del contratto, in X. XXXXXXXXXXX (a cura di), Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato, cit., pp. 59 e seguenti; ha mosso critiche nei confronti della Reflexwirkung di Xxxxxxx e Xxxx G. XXXXXXX, Consenso traslativo e circolazione dei beni, Milano, 1995, pp. 35 e seguenti.

172 Il concetto neutro di “effetti esterni del contratto” viene utilizzato da X. XXXXXXX, Gli effetti del contratto, in Commentario Scialoja-Branca, cit., proprio al fine di evitare di incorrere in inutili ambiguità; in modo diverso, A. XXXXXXXXXX, I contratti, Parte generale, Torino, 1994, pagina 131, nel quale l’Autore parla di “effetti indiretti”, i quali vengono considerati come quelli che “non discendono dalla valutazione del regolamento contrattuale ma dalla contemplazione dell’esistenza materiale del contratto. L’incidenza di questi effetti sulla sfera giuridica di terzi non è il portato dell’esercizio dell’autonomia privata e, perciò, non può costituire violazione nei limiti propri della stessa”.

173 Si veda, a tal proposito, X. XXXXXXX, Gli effetti del contratto, in Commentario Scialoja-Branca, cit., pp. 360, il quale aggiunge che, per quanto concerne la successione nel contratto e la produzione di effetti nei confronti degli eredi, sottolinea, in considerazione del favor del legislatore per la continuità dei contratti, come gli eredi subentrino in tutti i contratti, anche in quelli conclusi intuitu personae. Sono sottratti, secondo l’Autore, alla regola generale della successione solo quei contratti che limitano la libertà dell’erede; sono, invece, più circoscritte le ipotesi di opponibilità del contratto nei confronti degli aventi causa.

174 Propone questa classificazione X. XXXXXXXX, Il contratto e i terzi, in X. XXXXXXXX, X. XXXXXXXXX, (a cura di), Trattato dei contratti, cit., pp. 1183 e seguenti.

175 Per quanto riguarda la promessa del fatto del terzo di cui all’articolo 1381 c.c. è pacifico in dottrina che essa abbia effetto solo fra il promittente ed il promissario senza nessun vincolo in capo al terzo. Si veda, a tal proposito, M. C. XXXXXXXXX, La promessa del fatto del terzo, Milano, 1992; X. XXXXXX, Promessa del fatto del terzo, in Enc. dir., XXXVII, Milano, 1988, pp. 78 e seguenti. Lo stesso assunto è pacifico anche in giurisprudenza, si veda, a tal proposito, Cass., 25 febbraio 1987, n. 1991, in Mass. Foro it., 1987, nella quale si stabilisce che se il venditore di un determinato bene immobile promette all’acquirente che l’autorità giudiziaria competente rilascerà la licenza di abitabilità, l’autorità giudiziaria non è, comunque, obbligata in base alla promessa; nello stesso senso, Corte d’Appello Firenze, 24 maggio 1992, in Arch. civ., 1992, pp. 567 e seguenti.

176 In tal senso, X. XXXXXXXX, Il contratto e i terzi, in X. XXXXXXXX, X. XXXXXXXXX, Trattato dei contratti, cit. pp. 1242 e ss.; si veda anche Cass., 17 dicembre 2004, in Mass. Foro it., 2004, nella quale si stabilisce che “affinché possa configurarsi un collegamento negoziale in senso tecnico, che impone la considerazione unitaria della fattispecie, è necessario che ricorra sia il requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico fra negozi, volti alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell’ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale ed unitario, sia il requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti di volere non solo l’effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale”.

177 Queste ipotesi, come già più volte ribadito, verranno analizzate compiutamente nella Parte Terza. Si può anticipare, fin da ora, che si ritiene più opportuno considerarle dal punto di vista dell’impostazione tradizionale del contratto a danno di terzo, piuttosto che dal punto di vista della responsabilità del terzo per interferenza contrattuale o induzione all’inadempimento.

178 In questo senso, X. XXXXXXXX, Il contratto e i terzi, in X. XXXXXXXX, X. XXXXXXXXX, (a cura di), Trattato dei contratti, cit., pp. 1246 e ss., il quale sostiene che “l’opponibilità presuppone che il legislatore abbia posto una regola ulteriore dalla quale il contratto possa essere considerato un fatto al quale collegare effetti”. Pertanto, se la regola suddetta manca,, “opera il più generale principio della intangibilità della sfera dei terzi”. Per suffragare la sua opinione, l’Autore cita l’esempio dell’articolo 808 c.c., il quale, in materia di donazione, fa salva la condizione giuridica del terzo, ribadendo, in tal modo, “la regola generale dell’articolo 1372, comma 2, c.c.”; nello stesso senso, X. XXXXXX, X.X. XXXXXXXXXX, X. PALAZZO, Effetti del contratto, in X. XXXXXXXXXXX (a cura di), Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato, cit., pp. 60 e seguenti.

179 Sono state ricomprese nell’ambito della figura del contratto a favore di terzi le ipotesi tipiche del contratto di trasporto, del deposito, della rendita vitalizia e della polizza fideiussoria (Corte d’Appello Milano, 14 maggio 2004, in Foro it., 2004, I, pagina 1387).

180 Sono state ricomprese nell’ambito della figura della promessa del fatto del terzo le ipotesi della società controllante che si sia obbligata ad un facere da eseguirsi tramite la società controllata (Trib. Monza del 6 febbraio 1989, in Foro it., I, 1989, pagina 3219); la promessa del fatto della Pubblica Amministrazione (si veda, in tema di certificato di abitabilità, Cass. n. 12507, del 17 dicembre 1993, in Giust. civ., 1994, I, pagina 1565); le ipotesi in cui sia promessa l’attività negoziale del terzo in ordine alla stipula di un contratto di compravendita (Cass., 25 novembre 1976, n. 4449, in Foro it., 1976), o alla stipula di un contratto di locazione (Corte d’Appello Milano, 17 luglio 1959, in Foro it., 1960, I, pagina 1036),

181 Si può portare, in questo senso, l’esempio di una sentenza della Corte di Cassazione n. 15035 del 2001, Foro it., 2001, nella quale si riscontra una lineare applicazione del principio di relatività degli effetti contrattuali nella materia, non semplice, della vendita di cosa altrui. In particolare, le parti avevano stipulato un contratto preliminare di vendita di cosa altrui e i giudici di Roma sostengono che il promissario acquirente non ha alcuna possibilità di agire per l’inadempimento nei confronti dell’originario proprietario del bene che viene considerato terzo rispetto al contratto preliminare suddetto che, nei confronti di quest’ultimo, è res inter alios acta. Il promissario acquirente potrà, quindi, agire esclusivamente nei confronti del promissario alienante, il quale, a sua volta, potrà, per così dire, rivalersi nei confronti del proprietario del bene.

Bisogna considerare, anche, che negli altri ordinamenti l’atteggiamento delle giurisprudenza, nella materia che stiamo trattando, segue ed ha seguito delle logiche diverse. Per esempio se prendiamo l’esperienza francese – che come abbiamo nel capitolo precedente appare, nelle sue impostazioni di principio, molto similare alla nostra – nella quale le problematiche degli effetti del contratto verso i terzi hanno dato luogo a pronunce che si fondano, sì sulla disposizione di cui all’articolo 1165 del Code civ., ma soprattutto su le ipotesi specifiche della promessa del fatto del terzo (promesse de porte-fort di cui all’articolo 1120 del codice napoleonico) e della stipulazione a favore di terzo (articolo 1121 Code civ.). A ciò occorre aggiungere che, anche, la soluzione delle controversie non sempre risulta coincidente con quanto stabilito, nelle medesime materie, dalla giurisprudenza italiana. Per esempio, in materia di promessa del fatto del terzo, l’orientamento francese è nel senso della libertà del terzo, però, se il terzo si comporta scorrettamente è tenuto al risarcimento del danno (si veda, per esempio, App. Riom, 30 novembre 1982, in Juris Data, nella quale si afferma che il coniuge, di cui è stato promesso il consenso dall’altro coniuge al proprio contraente, che cambia idea in modo non giustificato è tenuto al risarcimento del danno. Diverso, come abbiamo visto – si veda nota 176 – è l’orientamento della giurisprudenza italiana, secondo cui il terzo non è vincolato in base alla promessa).

182 Cfr. Cass., 28 aprile 1992, n. 5063, in Foro it., 1992, I, pp. 3000 e seguenti.

183 Si veda, a tal proposito, la famosa sentenza della Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, x. 00, del 8 gennaio 1982, in Giust. civ., 1982, I, pagina 393; Cass., 13 gennaio 1995, n. 383, in Riv. not., 1995, II, pagina 1564; Trib. di Ivrea, 16 maggio 2003, in Arch. civ., 2003, nella quale si sostiene che il primo acquirente possa avvalersi dell’azione revocatoria a tutela del credito al risarcimento del danno derivante dall’inadempimento dell’alienante che ha disposto del bene una seconda volta; Cass., n. 20721, del 3 ottobre 2004, in Giur. it., 2004, nella quale, per la prima volta, la Corte si pronuncia sul caso della doppia donazione immobiliare ponendosi sulla scia delle decisioni precedenti in materia di doppia vendita immobiliare.

184 Corte d’Appello Milano, 4 dicembre 1981, in Giur. ann. dir. ind., 1981, pagina 650

185 Si pensi, al noto caso del fallimento del gruppo Caltagirone ed alla relativa sentenza del Trib. di Roma del 28 febbraio 1983, in Foro it., 1984, I, pagina 1986, nella quale si è ritenuta contraria a buona fede la revoca ad nutum di tutte le linee di credito concesse alla società con, conseguente ordine di ritiro immediato.

186 Si veda, a tal proposito, Cass., n. 477, del 10 gennaio 2003, in Foro it., 2003; ad ancora un altro interessante caso deciso con sentenza della Corte di Cassazione, n. 25016, del 10 ottobre 2008, in Foro it., 2008, nella quale si afferma la responsabilità del promissario venditore di un bene immobile che, prima della stipula del definitivo, si è spogliato della proprietà del bene alienandolo ad altro soggetto che ha, prontamente, trascritto l’atto di acquisto. Nella sentenza si afferma, in particolare, che, in tal caso, il “promissario acquirente ha diritto non solo alla restituzione delle somme versate a titolo di acconto, ma anche al risarcimento del lucro cessante consistente nella differenza fra il prezzo di acquisto pattuito al momento della stipula del preliminare ed il maggior valore commerciale acquisito dall’immobile al momento dell’inadempimento”.

187 Cass. 22 novembre 1993, n. 11503, in Nuova Giur. civ. comm., 1994, I, pp. 690 e seguenti. In merito alle ipotesi di lesioni gravi provocate al nascituro in condizioni fetali al momento del verificarsi del fatto ed addebitabili al comportamento dei sanitari.

188 Cass. n. 16754 del 2 ottobre 2012, in Foro it., 2012.

189 Così, Cass., n. 6194, del 8 maggio 2012, in Foro it., 2012, che si è pronunciata in senso negativo rispetto alla domanda proposta dalla figlia di una paziente, ricoverata in una casa di riposo, che agiva chiedendo l’accertamento della responsabilità contrattuale della struttura sanitaria per i danni subiti a seguito della morte della madre che, affetta dal morbo di Alzheimer, era precipitata dalla finestra della propria stanza.

190 In tal senso, Cass. S.U., n. 9346 del 27 giugno 2002, in Foro it., 2002, I, pagina 2365.

191 Così, Cass., S.U., n. 14712 del 26 giugno 2007, in Giust. civ., 2007, pp. 345 e seguenti.

192 In tal senso, Trib. Trani, 20 aprile 1993, in Giur. it., 1995, I, 2, pagina 508; in senso contrario, Cass., 11 aprile 1990, n. 3082, in Riv. dir. comm., 1992, II, pagina 485, nella quale si stabilisce che la clausola, inserita nel contratto di vendita di un alloggio facente parte di un condominio, che imponeva il rispetto di uno specifico vincolo di destinazione, non è idonea a fondare, in capo agli altri condomini, il diritto di invocare il suddetto contratto al fine di opporsi al vincolo di destinazione.

193 Così, Cass., 29 novembre 1985, n. 5958, in Foro it., 1986.

194 In questo senso, X. XXXXXXXX, Il contratto e i terzi, in X. XXXXXXXX, X. XXXXXXXXX (a cura di), Trattato dei contratti, cit., pp. 1183 e ss.; X. XXXXXX, Fonti del diritto e autonomia dei privati, in Riv. dir. civ., 2007, pp. 728 e ss.; X. XXXXXX, X.X. XXXXXXXXXX, X. PALAZZO, Effetti del contratto, in X. XXXXXXXXXXX (a cura di), Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato, cit., 59 e seguenti.

195 Cfr. G. XXXX, X. XXXXXX (a cura di), Effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit., pagina 5; nello stesso senso, A. XXXXXXX, Gli effetti del contratto rispetto ai terzi, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 337 e ss., il quale pone l’accento sulla “mancanza di carattere ordinante del principio di relatività”.

196 Si rinvia a A. XXXXXXX, Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., il quale sottolinea che tale diversità di significati debba essere, in parte, attribuita “al carattere ideologico e non tecnico del principio racchiuso nell’art. 1165 code civil”, ed, in a parte, ritenuta “il prodotto di una lacuna culturale che coinvolge buona parte del percorso storico della nostra scienza”.

197 In questo senso, X. XXXXXXXXX, I terzi e gli effetti contrattuali: una prima riflessione comparativa, in X. XXXXX ( a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 152 e ss., nel quale si sostiene che nel corso del diciannovesimo secolo si ravvisava nella formula “il contratto ha effetto solo tra le parti” un “principio ovvio, quindi, sottratto all’analisi critica”.

198 In questo senso, A. PROCIDA MIRABELLI DI XXXXX, Presentazione a L.J. XXXXXXXXXXXXXX (a cura di), Il metodo comparativo, ed. it., Torino, 2000, pagina LIII, in cui si sottolinea come sia “una verità ormai innegabile, anzi, che la comparazione sincronica debba essere svolta nella piena consapevolezza delle vicende diacroniche che hanno interessato una regola, un istituto, un modello e, più in generale, un’intera esperienza giuridica”.

199 Cfr. G. ALPA (a cura di), I precedenti. La formazione giurisprudenziale del diritto civile, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da Bigiavi, Torino, 2000.

200 In tal senso, P.G. MONATERI, Pensare il diritto civile, Torino, 1997, pagina 83 e ss., nel quale testualmente si legge: “La dottrina può influenzare il giudice in vario modo: nel corso della formazione del giudice, nel momento in cui il giudice, redigendo la sentenza, si inserisce in un dibattito dottrinale, e, inoltre, nel momento in cui la sentenza viene pubblicata e commentata. In tale momento, infatti, essa viene interpretata dalla dottrina: riceve un senso e viene inserita in n certo modo nel quadro si sfondo, nella ricostruzione dell’ordine giuridico del momento e delle sue possibili linee di tendenza”. Si aggiunge, anche, che, in questa prospettiva, il compito della dottrina non è più quello del “raffinamento delle categorie ordinanti, e della loro sostituzione con categorie, e susseguenti classificazioni sempre più logiche”. Ovvero, il compito della dottrina non consiste più “nella mera sistemazione e risistemazione costantemente più rigorosa dello stesso materiale normativo, come se si cercasse sempre di riordinare la stessa biblioteca (ora dividendo i volumi per colore, ora dividendoli per grandezza, ora, infine riordinandoli in base al luogo di edizione…)”. Secondo l’Autore il ruolo attuale della dottrina è duplice: da un lato, essa è chiamata a “simulare soluzioni che, non ancora adottate dalla legislazione o dalla giurisprudenza, per analizzare come esse funzionerebbero, come si inserirebbero nel corpus delle soluzioni già ammesse, e come potrebbero venire giustificate”; dall’altro lato, “dare un senso alla giurisprudenza, soprattutto in funzione dei pratici, raccogliendola, commentandola e criticandola anche per fornire agli stessi pratici possibili argomentazioni contrarie”. Nello stesso senso, nella materia specifica del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, parla di “un perenne incontro dialogico tra i formanti dottrinale e giurisprudenziale”, X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, in Collana: Università degli studi del Molise, Napoli, 2004, pagina 5.

201 Si ricordano le sentenza, che verranno meglio analizzate nel capitolo successivo, Droschken-Fall (RG, 7 giugno 1915); Tuberkulosefall (RG, 5 ottobre 1917); e la famosa sentenza Gasuhrfall (RG, 10 febbraio 1930).

202 Si ricorda, a tal proposito, il Capuzolfall (BGH, 15 maggio 1959), con il quale si è chiarito che alla base della tutela contrattuale riconosciuta al terzo, non vi è il contratto a favore di terzo, ma il contratto con effetti protettivi come figura autonoma.

203 Determinante, per il riconoscimento della risarcibilità dei danni meramente patrimoniali, è il Testamentfall (BGH, 28 febbraio 1977).

204 Il punto di avvio di questo indirizzo giurisprudenziale è da ricercare nel Konsulfall (BGH, 23 gennaio 1985), nel quale l’affidamento nella competenza dell’esperto provocava al terzo, protetto dal contratto di consulenza da altri stipulato, un pregiudizio anche se gli interessi del terzo e del creditore risultavano, fra loro, incompatibili.

205 In merito alla questione del Rechtsgefuhl del giudice tedesco si veda X. XXXXXXXXX, Il senso del giusto (con traduzione a cura di S. PATTI), in Riv. dir. civ., 1983, I, pp. 1 e ss., nel quale si ricorda che il dibattito ebbe inizio con R. XXX XXXXXXX, Ueber die Entstehung des Rechtsgefuhl, in Allgemeine Juriste-Zeitung, VII, 1884, n. 11-15 e ss. (traduzione italiana a cura di X. XXXXXXXX, La nascita del sentimento del diritto, in La lotta per il diritto ed altri saggi, Milano, 1989, pp. 171 e ss.).

Interessante appare anche la posizione di X. XXXX’, Richterrecht, Milano, 1983, pp. 16 e ss., secondo cui “il monito di eliminare dalla giurisprudenza le valutazioni autonome del giurista […] suona ormai, forse più che irrealistico e scientificamente inattendibile, tutt’altro che ingenuo”. Xxxxxxx, invece, secondo l’Autore “rendere controllabili e comunicabili le scelte del giudice e non sottrarle al controllo critico e alla verifica della pubblica discussione”.

206 In questo senso, X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pagina 8, nel quale si afferma che nel campo del Vertrag mit Schutzwirkung fur Dritte “è accaduto che dottrina e giurisprudenza si siano inseguite incessantemente, dando vita ad un rapporto di scambio nel quale le varie ricostruzioni si sono susseguite tumultuosamente e nel quale è impresa difficile individuare dove inizi l’influenza di un formante e dove termini quella dell’altro”. L’Autore aggiunge che, il dibattito intorno alla figura del contratto con effetti protettivi, dimostra “che gli scopi del legislatore, rivolti a soffocare le potenzialità operazionali dell’interprete, siano destinati a fallire allorquando le regole legali, o meglio il sistema giuridico, non abbiano la capacità di adattarsi con efficienza alle richieste di tutela giuridica che sorgono dalla prassi”.

207 Come ricordato da L.J. XXXXXXXXXXXXX, Il metodo comparativo, cit., pp. 244 e ss., in Germania la “disciplina della responsabilità aquiliana è nel contempo, complessa e insufficiente nei confronti di quella contrattuale, più semplice e soddisfacente. Questo divario spiega la tendenza di quest’ultima a comprimere il campo delittuale: numerose forme di danno sorte al di fuori di un rapporto a contenuto determinato sono disciplinate dalla giurisprudenza secondo i principi della responsabilità contrattuale”. L’Autore aggiunge che l’impossibilità “per il danneggiato di azionare la tutela delittuale è un elemento caratterizzante del contratto con effetti protettivi per i terzi, peculiare del diritto tedesco”.

208 In tal senso, X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pagina 10, secondo cui il “nostro panorama normativo, riguardo ai problemi affrontati, non presenta gli stessi punti di catastrofe esistenti nella struttura logico-sistematica tedesca; talvolta il senso del giusto, a cui fanno riferimento i giudici tedeschi, ha costituito per la nostra giurisprudenza uno strumento efficace per individuare soluzioni accettabili anche nel nostro sistema. Per questo, anche per il nostro ordinamento non è forse azzardato ricordare la celebre espressione di Xxxxxxx secondo cui non il senso del giusto ha generato il diritto, ma viceversa il diritto il senso del giusto”.

209 In questo senso, G. XXXX, X. XXXXXX (a cura di), Effetti del contratto nei confronti dei terzi, Milano, 2000, pp. 116 e seguenti; X. XXXXX, Il contratto e i terzi, in S. PATTI (a cura di), Annuario di diritto tedesco 1999, Milano 2000, pp. 17 e seguenti.

210 Così, Cass., 17 dicembre 1954, D. 1995, pagina 269 (con nota di XXXXXXX), nella quale il contratto tra l’ospedale e l’istituto, che si obbligava a conservare ed a procurare il sangue necessario per le trasfusioni, viene considerato come contratto a favore di terzo: in tal modo il paziente (attore) non incorreva nell’onere di provare la colpa extracontrattuale dell’ente fornitore del sangue contaminato.

211 In tal senso, X. XXXXXX, Vertraglicher Xxxxxx von Drittinteressen, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, Congresso Internazionale ARISTEC, Roma 13-16 settembre 1999, Torino, 2000, pp. 53 e seguenti.

212 Il paragrafo 381 del BGB, in materia di responsabilità contrattuale, consente a chi si avvale di ausiliari di sfuggire alla responsabilità per i danni causati da quest’ultimo se riesce a provare di averli selezionati e sorvegliati adeguatamente. Viceversa, il paragrafo 278 del BGB, in materia contrattuale, non prevede nessuna prova liberatoria a favore del preponente.

213 La svolta è avvenuta con il Contract Rights of Third Parties Act del 1999. Si rinvia, a tal proposito, al Capitolo 2, paragrafo 4, pp. 45 e seguenti.

214 In questo senso, Xxxxxxx v. Horizon Holidays Ltd., 1985, 3, in All. E.R., pagina 92; Woodar Investiment Development Ltd. x. Xxxxxx Construction Ltd., 1980, 1, in All. E.R., pagina 571; per quanto concerne il trust Linden Garden Trust Ltd. v. Lenesta Sludge Disposals Ltd. and St. Xxxxxx Property Corp. Ltd. v. Xxx Xxxxxx XxXxxxxx & Sons Ltd., 1993, 3, in All. E.R., pagina 417.

215 Per comprendere meglio il ruolo dell’interpretazione nella costruzione del fenomeno giuridico si possono confrontare tre diverse posizioni sostenute da tre Autori che appartengono a realtà giuridiche differenti. Innanzitutto, X. XXXXXX, Teoria generale del diritto e dello Stato, II ed., Milano, 1954, il quale, come sostenitore dell’idea del diritto come complesso di norme, ritiene che l’interpretazione si sostanzi esclusivamente nella lettura del testo di legge: in altre parole, l’interpretazione, secondo l’Autore, si riduce ad un atto teoretico-conoscitivo. Una visione diversa viene proposta da X. XXXXXX, L’ordinamento giuridico, II ed., Firenze, 1946, secondo cui il diritto non consiste nel puro e semplice complesso di norme, ma esso “prima di essere norma e prima di concernere un semplice rapporto o una serie di rapporti sociali, è organizzazione, struttura e posizione della stessa società in cui si svolge e che esso costituisce come unità, come ente per sé stante”; per cui, secondo l’Autore in commento, nello svolgimento dell’attività interpretativa, non ci si deve limitare alla lettura della norma di legge, ma occorre considerare tutta una serie di aspetti, principi, concetti ulteriori che, come tali, influiscono sul fenomeno interpretativo.

Altra posizione da considerare è quella di X. XXXXXXX, Tanking Rights Seriously, Cambridge, 1978, ID., I diritto presi sul serio, in Collana di testi e studi. Classici del pensiero politico e economico europeo nel novecento, Milano, 1982, il quale, come fautore della teoria interpretativa, sostiene che il diritto è qualsiasi cosa scaturisca da un’interpretazione costruttiva della storia di un sistema giuridico; l’Autore, nell’esaltazione del ruolo dell’interpretazione come fonte diretta da cui scaturisce l’idea stessa di diritto, considera “carte vincenti” i principi che, a differenza delle regole che possono essere giuste o ingiuste, possono essere solo giusti, in quanto nascono da esigenze di giustizia. Per un’analisi accurata del rapporto fra diritto ed interpretazione, si rinvia a X. XXXXXXXXX, Notazioni sull’insopprimibile nesso fra diritto e interpretazione, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 2010, Vol. 39, pp. 781 e seguenti.

216 Per quanto concerne l’introduzione dei principi di buona fede e correttezza nell’ambito del rapporto obbligatorio, si ricordano, nell’ambito della dottrina italiana, tra gli altri, X. XXXXXXX, Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi (Studio critico), in Riv. dir. comm., 1954, I, pp. 203 e ss.; X. XXXXXX, L’attuazione del rapporto obbligatorio e la valutazione del comportamento delle parti secondo le regole della correttezza, in Banca borsa tit. cred., 1961, pp. 157 e ss.; ID., L’attuazione del rapporto obbligatorio, in Trattato di diritto civile e commerciale Cicu Messineo, XVI, Milano 1974; ID., La regola della correttezza e l’attuazione del rapporto obbligatorio, in Studi sulla buona fede, Milano, 1975, pp. 170 e ss.; X. XXXXXX’, Appunti sul principio di buona fede, in Foro pad., 1964, I, pp. 1283 e ss.; ID., Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969; X.X. XXXXXX, La nozione di buona fede quale regola di condotta contrattuale, in Riv. dir. civ., 1983, I, pp. 205 e ss., secondo cui la buona fede oggettiva di cui all’articolo 1375 c.c. rappresenta una fonte di integrazione del rapporto e si “pone cioè come regola di comportamento alla quale devono attenersi le parti del contratto”; A. DI MAJO, L’esecuzione del contratto, Milano, 1967, secondo cui la correttezza sarebbe espressione dell’articolo 2 della Cost. ed inciderebbe sul contenuto del contratto, mentre la buona fede opererebbe nella fase esecutiva dello stesso; ID., La responsabilità contrattuale, Torino, 1997; U. BRECCIA, Diligenza e buona fede nel rapporto obbligatorio, Milano, 1968; S. XXXXX, Profili della tolleranza nel diritto privato, Napoli, 1978; X. XXXXXXXX, Notazioni generali sul principio di buona fede, in AA.VV., Il principio di buona fede, Milano, 1987, pp. 31 e ss.; R. SACCO, Cos’è la buona fede oggettiva?, in AA.VV., Il principio di buona fede, cit., pp. 43 e seguenti.

Nello stesso senso, ma in una prospettiva più ampia, appare interessante la posizione sostenuta da E. XXXXX, Teoria generale delle obbligazioni, I, Milano, 1954, pp. 67 e ss., secondo cui “le esigenze della convivenza e della solidarietà sociale […] si presentano sotto un duplice aspetto. a) Sotto un aspetto puramente negativo: aspetto che è scolpito nella massima romana alterum non laedere (D. 1, 1, 10, 1) e che porta ad esigere un comportamento di rispetto, di conservazione della sfera di interessi altrui. b) Sotto un aspetto positivo, che impone non semplicemente un contegno negativo di rispetto, ma un’operosa collaborazione con gli altri consociati, volta a promuovere il loro interesse”. E si aggiunge che, nell’ambito del rapporto obbligatorio, dai suddetti obblighi di carattere positivo, richiedenti un comportamento di cooperazione, si devono distinguere altri obblighi protettivi che si sostanziano “nell’astenersi da ogni indebita ingerenza nell’altrui sfera giuridica, nel comportarsi cioè secondo un criterio di correttezza, in modo da evitare alla controparte un danno, o per lo meno un danno maggiore di quello che risulta dalla situazione data”.

Per una ricognizione di quanto avvenuto, nel discorso in commento, nell’ambito dell’ordinamento tedesco, A. XXXXX, Der Treugedanke im moderner Privatrecht, in Xxxxxxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, nel quale si stabilisce che, in virtù del § 242 del BGB, le persone, tra cui intercorre uno specifico rapporto giuridico, devono comportarsi secondo buona fede.

217 In tal senso, A. DI MAJO, La responsabilità contrattuale, cit., pp. 14 e ss., dove si specifica che i suddetti doveri accessori “possono essere strumentali ai doveri (primari) di prestazione (ad esempio doveri di informazione) ma anche tendere a proteggere interessi diversi da quelli connessi alla prestazione (ad esempio la protezione della persona o delle cose del contraente”. Lo stesso Autore aggiunge che, quanto sopra detto, determina un arricchimento del rapporto obbligatorio, nell’ambito del quale vengono in rilievo interessi che non si esauriscono nell’interesse alla prestazione “intesa in senso stretto come scambio di beni o utilità”, in quanto la “creazione e lo svolgimento di un rapporto obbligatorio possono costituire la causa o l’occasione per la lesione di interessi non dedotti espressamente ad oggetto dell’obbligazione”

218 Nell’ambito della dottrina tedesca, l’emersione degli obblighi di protezione si fonda sulla distinzione fra Leistungsinteresse e Schutzinteresse; tale differenziazione è stata proposta, per la prima volta, da X. XXXXX, Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung, in AcP, 136, 1932, pp. 288 e ss., secondo cui il dovere di protezione (o Schutzflicht) è lo strumento con cui lo Schutzinteresse viene ad essere tutelato.

219 L’obbiettivo di X. XXXXX era quello di superare la celebre teoria delle violazioni positive del contratto promossa da X. XXXXX, Die positiven Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000; teoria che fu esposta dal giurista, per la prima volta, nel corso del XXVI Deutsche Juristentag e che riscosse, fin da subito, un enorme successo (tanto che, dopo la morte dell’Autore, nel 1913 venne data alle stampe una seconda edizione del volume citato.

220 In questo senso, X. XXXXX, Abschied von der Lehre von positiven Vertragsverletzung, cit., pp. 288 e ss.; nello stesso senso, A. DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, in Commentario del codice civile Scialoja Branca, Bologna-Roma, 1988, il quale, riprendendo la teoria di Xxxxx, afferma che non si deve pensare “ad una trasformazione del dovere generale del neminem laedere in obblighi ma al fatto che tali doveri di protezione rappresentano un rovescio o il completamento dello scopo positivo dell’obbligazione”. Quest’ultimo Autore pone l’accento, anche, difficoltà di distinguere “tra forme di violazione dell’interesse alla prestazione o di quello di protezione”, per cui, ad esempio, “è l’interesse alla prestazione a risultare leso quando, in un rapporto di locazione, la cattiva manutenzione della cosa causa un danno alla persona del locatario”.

221 In merito alla, cosiddetta, “reazione dei giudici” dopo l’entrata in vigore del BGB, si veda X. XXXXXXXXXX, Schuldrechtsmodernisierung?, in JZ, 2001, pp. 171 e ss.; ciò che emerge è che, nell’esperienza tedesca, l’entrata in vigore del codice civile non ha frenato l’attività degli interpreti. In tal senso risultano significative le parole di E. XXXXX, Le vicende del codice civile tedesco dal 1900 al 1925, in Annuario di diritto comparato e studi legislativi, 1927, pp. 24 e ss., nel quale si dice che nei primi anni di vigenza del BGB si sono avuti in Germania “risultati degni per ogni riguardo di questo codice”; e si aggiunge che, mentre “altre volte il dominio spirituale di una nuova codificazione suole produrre un’esegesi piatta e di lunga durata, in Germania la teoria passò con straordinaria rapidità alla costruzione di un nuovo sistema e la pratica ad un ingegnoso uso degli innumerevoli mezzi che il codice offre nell’amministrazione della giustizia”, per cui, “il codice fu già nei primi anni di vita non soltanto criticato senza riguardi ma anche commentato con una notevole libertà”.

In generale, sulla giurisprudenza del Reichsgericht all’entrata in vigore del BGB, si veda X. XXXX, X. XXXXXXXXX (a cura di), Das Bürgerliche und seine Xxxxxxx, Francoforte, 2000.

Nello specifico, la giurisprudenza tedesca subito successiva all’entrata in vigore del codice civile, gettò le basi per la successiva dottrina della culpa in contrahendo (si v. X. XXXXX, Xxxxx in contrahendo: eine Geschichte der Wiederentdeckungen, in X. XXXX, X. XXXXXXXXX (a cura di), Das Burgerliche und seine Xxxxxxx, cit., pp. 113 e ss.); ha iniziato a riconoscere le positive Vertragsverletzungen in materia di inesatto adempimento del contratto di vendita (si v. X. XXXX, Die “Privilegierung” des Verkäufers, in R. REUDIN (a cura di), Mélanges en l’honneur de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Ginevra-Monaco, 1999, pp. 317 e ss.).

222 In tal senso, X. XXXXXX, Die Entwicklung der Haftung für Drittschaden, in X. XXXX, X. XXXXXXXXX (a cura di), Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Xxxxxxx, cit., pp. 193 e seguenti; A. XXXX, Generalklausel und Richterrecht, in AcP, 2001, pp. 2 e ss.; X. XXXXXXX, Il ricorso dei giudici alle clausole generali in Germania, in X. XXXXXXX PISU e X. XXXXX (a cura di), Xxxxxxxx e principi generali nell’argomentazione giurisprudenziale degli anni Novanta, Padova, 1998, pp. 56 e seguenti.

223 Si ricordano, tra gli altri, E. XXXXX, Teoria generale delle obbligazioni, cit., pp. 6 e ss.; X. XXXXXXX, Obbligazioni di mezzo e obbligazioni di risultato, cit., pp. 368 e ss.; ID., La parte generale delle obbligazioni, in Riv. crit. dir. priv., 1984, pp. 507 e ss.; X. XXXXXXXXXXXX, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Noviss. dig. it., XV, Torino, pp. 676 e ss.; A. DI MAJO, L’esecuzione del contratto, cit., pp. 408 e ss.; in senso contrario merita di essere citata la posizione di X. XXXXXX, L’attuazione del rapporto obbligatorio, cit., pp. 4 e seguenti.

Per una ricognizione generale del ruolo della clausola generale di buona fede nell’ambito del rapporto contrattuale, si veda X. XXXXXX, Buona fede, in Enciclopedia del diritto, V, 1959.

224 In questo senso, X. D’AVANZO, Delle obbligazioni in generale: disposizioni preliminari, in Commentario del codice civile D’xxxxxx Xxxxx, Libro delle Obbligazioni, I, Firenze, 1948, pp. 15 e ss., secondo cui: “il principio della correttezza, reclamato dal nuovo codice per i soggetti di un vincolo obbligatorio […] trova viva corrispondenza in altri ispirati agli stessi postulati: quello del dovere di buona fede imposto ai soggetti di un rapporto contrattuale allo scopo di far valere ed osservare i propri diritti ed obblighi con riguardo all’armonia dei rispettivi interessi”. E si aggiunge: “Questo, in astratto, il concetto della correttezza di cui parla l’articolo 1175; ma, in concreto, il contenuto suo si sottrae a qualsiasi precisazione poiché lo stesso legislatore, avendone avvertito la difficoltà ha preferito adoperare una formula ampia sì da consentire il suo adattamento ad ogni situazione di fatto, sulla quale il magistrato potrà essere chiamato a portare il suo equilibrato giudizio di merito”.

Più recentemente, sul compito del giudice di concretizzare la buona fede intesa come dover generale, X. XXXXXXXXX, Il dovere generale di buona fede, Xxxxxx, 0000.

225 In tal senso, A. DI MAJO, Clausole generali e diritto delle obbligazioni, in Riv. crit. dir. priv., 1984, pp. 539 e ss.; X. XXXXXXX, Spunti per una teoria delle clausole generali, in Riv. crit. dir. priv., 1986, pp. 5 e ss.; X. XXXXXXXXXX, L’avventura delle clausole generali, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1986, pp. 21 e seguenti. Sul rapporto fra clausole generali ed attività giurisprudenziale si veda, X. XXXXXXXX, Introduzione al Codice civile, II ed., Bari, 1992, pp. 234 e ss., secondo cui, in materia di clausole generali ciò che conta è “la tendenza dei giudici a servirsene”. Per questa ragione, secondo l’Autore, attorno ad esse “si manifestano due opposte convinzioni, che possano costituire strumento docile e non eversivo per lo sviluppo dell’ordinamento e per un’adeguata e sollecita risposta alle nuove realtà, che la fuga nelle clausole generali costituisca una via pericolosa che conduce all’arbitrio delle decisioni e alla precaria incertezza delle situazioni regolate”.

226 In questo senso, X. XXXXXX, L’attuazione del rapporto obbligatorio, cit., pp. 3 e seguenti.

227 Fautore della, cosiddetta, teoria della diligenza X. X. XXXXXX, Dell’adempimento delle obbligazioni, in Commentario del codice civile Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1979, pp. 33 e ss., secondo cui, l’osservanza delle idonee misure di cautela “costituisce uno dei momenti necessari della diligenza […] nel senso che lo sforzo volitivo e tecnico per essere adeguato al risultato deve […] prevenire quegli impedimenti che possono pregiudicarne i risultati. […] Alla cura prudente si richiama la comune indicazione della diligenza. […] Come particolare atteggiamento della diligenza la cautela fa parte della prestazione dovuta, e la sua inesattezza è da accertarsi in base alla richiesta misura della diligenza, la quale anche in relazione a questo aspetto può importare l’applicazione di appropriati mezzi e principi tecnici”.

228 In tal senso, X.X. XXXXXX, Dell’adempimento delle obbligazioni, in Commentario del codice civile Scialoja e Branca, cit., pp. 35, nel quale si afferma, in primo luogo, che “la prestazione immette il debitore in un contatto particolare con la sfera giuridica del creditore che espone i beni di quest’ultimo ad uno specifico rischio di danno”; a ciò si aggiunge che l’affermazione, secondo cui, “il dovere di prudenza, nel contatto con la sfera giuridica del creditore, rientri nel contenuto dell’obbligazione” si conferma sotto due profili: “1) l’esistenza di interessi del creditore che sono esposti alla particolare ingerenza del debitore nell’esecuzione della prestazione è un fattore che incide direttamente sul comportamento che si pretende dal debitore; 2) l’esecuzione dannosa del rapporto obbligatorio esige che il creditore sia tutelato non soltanto con la sanzione del risarcimento del danno ma anche con gli altri rimedi contro l’inadempimento”. Si ammette, nella sostanza, la possibilità, anche in questi ultimi casi, di agire in via contrattuale, per cui, “di fronte ad un’esecuzione della prestazione lesiva di beni personali e patrimoniali del creditore, quest’ultimo deve poter ricorrere ad es. alla risoluzione del contratto”. Nello stesso senso, U. BRECCIA, Diligenza e buona fede nel rapporto obbligatorio, cit., pp. 60 e ss.; L. XXXXXXXXX XXXX, Buona fede nel diritto civile, in Dig. disc. priv., Sez. civ., II, Torino, 1988, pp. 171 e seguenti.

229 Così, X. XXXXXXXX, Le clausole generali: dalle codificazioni moderne alla prassi giurisprudenziale, in L. CACABELLA PISU e X. XXXXX, Xxxxxxxx e principi generali nell’argomentazione giurisprudenziale degli anni Novanta, cit. pp. 29 e seguenti.

230 Alcuni ritengono che il rapporto fra buona fede ed obblighi di prestazione sia un problema ancora non risolto. In questo senso, X. XXXXXXXX, Le clausole generali: dalle codificazioni moderne alla prassi giurisprudenziale, in X. XXXXXXX PISU e X. XXXXX (a cura di), Xxxxxxxx e principi generali nell’argomentazione giurisprudenziale degli anni Novanta, cit., pp. 29 e ss., nel quale si sostiene che “se la buona fede contribuisca (semplicemente) alla precisa definizione dell’obbligo principale, senza determinare l’insorgenza di obblighi autonomi ovvero costituisca fonte propriamente integrativa del contratto è […] un problema teorico ancora parzialmente aperto”. Nello stesso senso, X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pp. 21 e seguenti.

231 Rinviando ai successivi capitoli 5 e 6 la trattazione approfondita della materia, si ricordano, in generale, X. XXXXXXXXXX, L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in Le ragioni del diritto. Scritti in onore di Xxxxx Xxxxxxx, I, Milano, 1995, pp. 147 e ss.; A. DI MAJO, La protezione del terzo fra contratto e torto, in Europa e dir. privato, 2000, pp. 1 e ss.; X. XXXXXXXX, Effetti contrattuali a protezione del terzo, in Riv. dir. civ., 2001, pp. 39 e seguenti. In tempi meno recenti: A. DI MAJO, Il problema del danno al patrimonio, in Riv. crit. dir. priv., 1984, pp. 297 e ss.; X. XXXXXXXX, Responsabilità precontrattuale e protezione del terzo in una recente sentenza del Bundesgerichtshof, in Riv. dir. comm., 1977, I, pp. 27 e seguenti. la dottrina commercialistica si è occupata della materia in tema di responsabilità per false informazioni: A. XXXXXXX, Osservazioni in tema di responsabilità civile degli analisti finanziari, in Analisi giuridica dell’economia, 2002, pp. 224 e ss.; E. BARCELLONA, Responsabilità da informazione al mercato: il caso dei revisori legali dei conti, Torino, 2003, pp. 145 e seguenti.

Per quanto concerne l’indirizzo giurisprudenziale in materia, si ricordano, fra le altre, Cass., 14 luglio 2003, n. 11001, in CED Cass.; Cass. 10 maggio 2002, n. 6735, in Resp. civ., 2003, pp. 117 e ss., con nota di X. XXXXXXX, Il contratto tra la gestante ed il ginecologo ha effetti protettivi anche nei confronti del padre, xxx, pp. 134 e ss.; Cass. 22 novembre 1993, n. 11503, in Nuova giur. civ. commentata, 1994, I, pp. 690 e seguenti.

232 In questo senso, X. XXXXXXXXXX, Obblighi di protezione e tutela del terzo, in Jus 1976, pp. 132 e ss.; ID, Le due specie della responsabilità civile e il problema del concorso, in Europa e dir. privato, 2004, pp. 122 e seguenti.

233 Così, X. XXXXXXXXXX, Obblighi di protezione e tutela del terzo, cit., pp. 124 e ss.; propendono, viceversa, per l’applicazione della responsabilità extracontrattuale ex articolo 2043 c.c., A. PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, La responsabilità civile. Strutture e funzioni, Torino, 2004, pp. 51 e seguenti.

234 Così, X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pp. 26 e seguenti.

235 Si veda, a tal proposito, A. DI MAJO, La protezione contrattuale del terzo, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, IV Congresso Internazionale ARISTEC, Roma 13-16 settembre 1999, Torino, 2000, pp. 109 e seguenti.

236 Cfr. X. XXXXXXXXXX, Obblighi di protezione e tutela del terzo, cit., pagina 126.

237 In questo senso, si veda G. ALPA, Le stagioni del contratto, Bologna, 2012, pp. 154 e 155.

238 Si veda, A. SOMMA, Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti, in Riv. crit. dir. priv., 2005, pp. 75 e ss.; G. ALPA, Le stagioni del contratto, cit., pp. 143 e ss.,; in tempi più risalenti sono interessanti le parole di X. XXXXXXX, L’utile et le juste dans les contrats, in Archives de philosophie du droit, 26, 1981, pp. 35 e ss., nel quale, discostandosi dal contesto formalistico dell’epoca, si afferma che il contratto non è solo un programma delle parti, ma anche un’operazione economica nella quale si deve realizzare la giustizia.

239 In termini generali, in merito all’inquadramento di un fatto produttivo di danno nella disciplina della responsabilità contrattuale o extracontrattuale, si veda X. XXX XXX, Xxxxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx, X, Xxxxxx, 0000, pp. 460 e ss., secondo cui l’inquadramento suddetto non può essere valutato a priori, ma dipende dalla qualificazione dogmatica che viene fatta dal singolo ordinamento. Così, ad esempio, per gli obblighi di protezione che sorgono inter partes, in una prospettiva europea è del tutto comprensibile che, qualora la lesione ad un interesse essenziale (salute, proprietà) di una delle parti contrattuali sia stata cagionata da colui che, ex contractu, è preposto alla sua salvaguardia (medico, custode), si applichi la disciplina della responsabilità contrattuale. Il problema, secondo l’Autore, si pone nelle ipotesi in cui il danno viene cagionato al di fuori della “della sfera rigorosa di ciò che si è convenuto (il paziente viene correttamente curato, ma cade sul pavimento scivoloso della sala d’aspetto)”. In questi casi si verificherebbe un ampliamento degli obblighi contrattuali senza che ciò si stato specificatamente pattuito dalle parti; obblighi che, altrimenti, difficilmente rientrerebbero nella responsabilità contrattuale.

240 Cfr. A. DI MAJO, La protezione contrattuale del terzo, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pagina 111.

241 In merito al risarcimento in via extracontrattuale del danno meramente economico, pur in assenza di una lesione di una situazione giuridica soggettiva, si ricorda la nota sentenza della Corte di Cassazione, del 24 maggio 1982, n. 2765 sul caso De Xxxxxxx, in Giust. civ., 1982, I, pp. 1745 e ss., con nota di A. DI MAJO, Ingiustizia del danno e diritti non nominativi, ivi, pp. 1749 e seguenti. La questione della risarcibilità del danno meramente economico è molto dibattuta: parte della dottrina trova la sua sede di elezione nella responsabilità contrattuale. In tal senso, X. XXXXXXXXXX, Obblighi di protezione e tutela del terzo, cit., pp. 125 e seguenti. Altra parte della dottrina, al contrario, propende per l’applicazione della disciplina della responsabilità extracontrattuale: si ricorda, tra gli altri, X. XXXXXXXX, Il risarcimento della pura perdita patrimoniale, Milano, 2003, per il quale il problema della danno meramente patrimoniale può trovare soluzione esclusivamente con la responsabilità aquiliana.

242 Si ricorda, a tal proposito, la famosa sentenza della Corte di Cassazione, del 22 novembre 1993, n. 11503, in Foro it., 1994, nella quale la giurisprudenza, discostandosi dall’orientamento tradizionale, ritiene che dal contratto, stipulato dalla madre con l’istituto ospedaliero, fosse derivata un’obbligazione accessoria anche nei riguardi del nascituro.

243 In tal senso, A. DI MAJO, La protezione contrattuale del terzo, in X. XXXXX, Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 109 e seguenti.

244 Si vedano, a tal proposito, X. XXXXXX, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil, prima ed., Monaco, 1953, pp. 139 e ss.; ID., Anmerkung a BGH, 25 aprile 1956, in XXX, 0000, pp. 1193 e seguenti.

245 Così, X. XXXXXX, Anmerkung a BGH, 25 aprile 1956, cit., pp. 1193 e seguenti.

246 Il contratto a favore di terzo è caratterizzato dal fatto che il beneficiario acquista direttamente il diritto alla prestazione (§ 328, comma 1, BGB). Questo elemento caratteristico del contratto a favore di terzi viene utilizzato per distinguere questa figura dal cd. unechter Vertrag zugunsten Dritter in cui il terzo, in quanto semplice destinatario della prestazione, non può vantare nessuna pretesa autonoma rispetto ad un contratto che esaurisce i suoi effetti esclusivamente fra le parti. In tal senso, X. XXXXXX, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teill, pp. 217 e seguenti. Nell’ambito del nostro ordinamento, la figura del contratto a favore di terzi, disciplinata dagli articoli 1411 e ss. del c.c., viene tenuta distinta dal cosiddetto contratto a favore di terzi con efficacia meramente esterna (o contratto con prestazione al terzo) che ricorre quando uno dei contraenti (promittente) si obbliga verso l’altro (stipulante) ad eseguire una prestazione a favore di una persona che rimane estranea al contratto (terzo). In tal senso, X. XXXXXXXXX, Contratto “con prestazione al terzo”, in Quaderni della Rassegna di diritto civile, Napoli, 1997, pagina 19, nel quale l’Autore sostiene che tale contratto si distingue dal contratto a favore del terzo in quanto esso “non determina l’attribuzione di un diritto a favore del beneficiario, ma comporta solo il sorgere di un’obbligazione del promittente nei confronti dello stipulante di eseguire la prestazione al terzo”. Nello stesso senso, X. XXXXXXX, Contratto a favore del terzo, in Dig. disc. priv., Sez. civ., IV, Torino, 1989, pagina 241 secondo cui, l’ipotesi del contratto a favore di terzi di cui agli articoli 1411 e ss. del c.c. “è caratterizzata dall’attribuzione del diritto al terzo, sicchè questi acquista il diritto per effetto della stipulazione. Ogni altra pattuizione che prevedesse il terzo come semplice destinatario della prestazione, non anche come titolare del diritto a pretenderla, esulerebbe dalla previsione normativa del contratto a favore di terzi (con efficacia esterna) e rientrerebbe nell’ipotesi del cosiddetto contratto a favore di terzi con efficacia esterna i cui effetti non travalicano le sfere giuridiche dei contraenti”. Secondo L.V. MOSCARINI, I negozi a favore di terzo, Milano, 1970, pagina 49, la tematica del contratto a favore di terzo con efficacia esterna nel diritto italiano sarebbe rilevante negli schemi tipici della novazione soggettiva del rapporto obbligatorio ed, in quest’ambito, solo in via eventuale e subordinata ad una espressa previsione delle parti. Si veda anche ID, Il contratto a favore di terzi, Artt. 1411-1413, in Codice Civile Commentario Xxxxxxxxxxx, Milano, 1997, pp. 91 e seguenti. Per quanto concerne la figura del contratto a favore di terzi con efficacia esterna, si veda anche la decisione della Corte di Cassazione, del 7 ottobre 1992, n. 10940, in Rass. avv. Stato, 1993, I, pp. 210 e ss., secondo la quale la figura in esame sarebbe ammessa anche nel nostro ordinamento in contrapposizione con la figura del contratto a favore di terzi in senso tecnico di cui all’articolo 1411 del codice civile.

247 Cfr. X. XXXXXX, Anmerkung a BGH, 25 aprile 1956, cit., pagina 1193.

248 La stessa definizione del concetto ha creato problemi interpretativi. La dottrina e la giurisprudenza prevalenti utilizzano il concetto classico di Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (contratto con effetti protettivi a favore di terzi) coniato da Xxxxxx. Lo stesso BGH nel celebre Gemuseblattfall del 28 gennaio 1976, in BGHZ, 66, 1977, pp. 51 e ss., che rappresenta un vero e proprio leading case in materia di responsabilità precontrattuale, ha adoperato il termine classico si contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.

Una dottrina minoritaria ritiene, invece, che sarebbe più appropriato, nelle ipotesi in esame, parlare di “rapporto obbligatorio con effetti protettivi per i terzi”; in tal senso, X. XXXXXXXXX, Das Schuldverhältnis, in ID. (a cura di), Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellung, Volume VIII, Tübingen, 1989, pp. 511 e ss., il quale ritiene che il BGH abbia riconosciuto al terzo anche diritti nascenti da culpa in contrahendo sdoganando, così, il riferimento alle sole obbligazioni contrattuali.

249 In materia di liquidazione del danno al terzo, si vedano J. ESSER e E. XXXXXXX, Schuldrecht, I, Allgemeiner Teil, 2, VI ed., Heidelberg, 2000, pp. 265 e ss.; X. XXXXX, Rechtsfortbildung der Drittschadensliquidation § 844 Abs. 1 BGB, in AcP, 2003, pp. 366 e seguenti.

Per una disamina completa della dottrina in materia si rinvia a X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit. pp. 34 e ss., nel quale si legge che nell’ipotesi di liquidazione del danno al terzo si possono individuare quattro diversi gruppi di eventi: 1) obligatorischer Gefahrenentlastung in riferimento agli obblighi di trasferimento della proprietà; 2) mittelbarer Stellvertretung, quando chi subisce la perdita patrimoniale è il committente e non il commissario; 3)Treuhandschaft; 4) Obhutpositionen dove il possessore ha il diritto di far valere, nell’interesse del proprietario e secondo la disciplina della responsabilità contrattuale, il danno cagionato dalla sua controparte contrattuale.

250 In tal senso, tra gli altri, X. XXXXXXXXX, Das Schuldverhaltnis, cit., pp. 540 e seguenti.

251 In tal senso, C. W. XXXXXXX, Die Produzentenhaftpflicht in dogmatischen und Rechtspolitischer Sicht, in JZ, 1968, pp. 494 e seguenti.

252 Per una minuziosa descrizione si rinvia a X. XXXXXXX, Pflichten-orientierter Drittschutz beim Vertrag mit Xxxxxx-wirkung für Dritte, Eingrenzung uferloser Haftung, Juristenzeitung, 1996, pp. 18 e seguenti.

253 Si vedano, tra gli altri, X. XXXXXX, Lehrbuch des Sculdrechts, in Allgemeiner Teil, XIV ed., cit., pp. 227 e seguenti.

254 In tal senso, A. DI MAJO, La protezione contrattuale del terzo, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 109 e seguenti.

255 Si veda X. XXXXXX, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil, XIV ed., cit. pp. 227 e ss.; a livello giurisprudenziale, sia il Reichsgericht che il Bundesgerichthof avevano fatto emergere la necessità del requisito del bene e del male: si ricordano, fra le altre, RG, 10 febbraio 1930, in RGZ, 127, 1930, pagina 218 , nella quale la Corte del Reich nel caso di specie, divenuto esemplare per la successiva ricostruzione della figura del contratto con effetti protettivi nei confronti del terzo, ha stabilito (utilizzando impropriamente la figura tradizionale del contratto a favore del terzo) che anche una domestica, incaricata delle pulizie in un appartamento, potesse agire richiedendo il risarcimento dei danni a colui che, per incarico del proprietario dell’abitazione, aveva malamente installato una caldaia a gas; BGH, 25 aprile 1956, cit.; BGH, 18 giugno 1968, in XXX, 0000, pagina 1929.

256 Si veda, BGH, 23 giugno 1965, in XXX, 0000, pagina 1757; BGH, 6 luglio 1965, in XXX, 0000, pp. 1955 e ss. (cd. Testamentfall); BGH, 19 settembre 1973, in BGHZ, 61, 1974, pagina 227; BGH, 7 luglio 1976, in XXX, 0000, pp. 1843 e ss., nella quale si nega che tutte le persone che utilizzano la cosa locata siano inserite nella sfera di protezione del contratto di locazione, e si aggiunge che i terzi possono essere tutelati in via contrattuale anche se manca un obbligo di cura del conduttore nei loro confronti. Occorre, comunque, sottolineare che, già prima della sopra ricordata ricostruzione di Xxxxxx, non in tutte le sentenze del Reichsgricht era presente lo stretto rapporto fra contraente /creditore e terzo: si veda, ad esempio, RG, 4 aprile 1939, in RGZ, 160, 1939, pp. 153 e ss., nel quale un ristoratore aveva concesso gratuitamente una sala con palcoscenico per una manifestazione; uno dei partecipanti cadde dal palcoscenico a causa delle condizioni pericolose di una porta e della scala che collegavano il palcoscenico con il giardino esterno del ristorante. Nella suddetta sentenza il Reichsgricht ritenne che il contratto potesse essere considerato a favore dei partecipanti alla manifestazione.

257 Questo aspetto è sottolineato da A. DI MAJO, La protezione contrattuale del terzo, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico- comparatistica, cit., pp. 114 e ss., nel quale l’Autore riporta il caso dell’incarico, conferito dal testatore ad un esperto legale, di redigere un testamento tale da favorire la propria figlia a fronte di altri eredi. La Corte federale tedesca, in questa ipotesi, ha attribuito piena tutela alla figlia, in quanto l’incarico affidato dal testatore era in funzione dell’interesse di essa.

258 Così, A. DI MAJO, La protezione contrattuale del terzo, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 115 e seguenti.

259 In tal senso, C.W. XXXXXXX, Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, in Riv. crit. dir. priv., 1983, pp. 567 e seguenti; in senso simile, X. XXXXXXXXXX, L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in Le ragioni del diritto. Scritti in onore di Xxxxx Xxxxxxx, I, diritto civile, Milano, 1995, pp. 147 e seguenti, nel quale si ammette la possibile esistenza di obbligazioni senza prestazione ma solo con oggetto e contenuto protettivi; ciò, secondo l’Autore, renderebbe concepibile un concorso di una duplice forma di responsabilità contrattuale. Per una trattazione più completa della figura dell’obbligazione senza prestazione si rinvia al successivo Capitolo 6 di questo scritto.

260 A tal proposito, si veda X. XXXXXXXXXX, Obblighi di protezione e tutela del terzo, cit., pagina 127, nel quale si sostiene che “se nell’attuazione di un rapporto obbligatorio viene leso un diritto in modo che secondo la fattispecie ne debba seguire un risarcimento è giusto far gravare sul danneggiante, alla stregua di un criterio di adeguatezza e prevedibilità, i relativi effetti sanzionatori, quale che sia il soggetto – parte del rapporto o terzo, il cui danneggiamento fosse ugualmente prevedibile e risulti perciò adeguato al tipo di rapporto – che ha effettivamente subito il danno”. L’Autore aggiunge che, a questo punto, il problema consiste nel fatto che tale principio di giustizia materiale “esige una formalizzazione per acquistare operatività nell’ordinamento”.

261 In tal senso, A. DI MAJO, La protezione contrattuale del terzo, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pagina 114, il quale sottolinea come le lacune presenti nella disciplina della responsabilità aquiliana avrebbero “mandato esente il responsabile del danno, per poco che egli avesse potuto dimostrare di non avere avuto alcuna colpa nella scelta di colui che è stato l’autore materiale del danno (§ 831 BGB)”.

262 Nell’ambito dell’ordinamento tedesco, l’insufficienza della disciplina della responsabilità extracontrattuale è ribadita da più parti ed anche da chi critica il ricorso indiscriminato alla figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi: in tal senso, tra gli altri, X. XXXXXXXX, § 328, in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2a, IV ed., Monaco, 2003, pagina 2097, nel quale si sostiene che un “terzo danneggiato nel quadro dell’esecuzione del contratto in linea di principio può fare riferimento alla disciplina dell’illecito extracontrattuale. Ma la sua tutela è insufficiente”. In senso contrario, X. XXXXXXXX, Subsidiaritat des vertraglichen Drittschutzen?, in AcP, 2003, pp. 348 e ss., nel quale, facendo riferimento in generale alla tutela contrattuale del terzo, si ritiene che, più che un problema di insufficienza della disciplina della responsabilità aquiliana, in tali ipotesi viene in evidenza un problema di coordinamento della responsabilità del debitore verso il terzo che è sussidiaria rispetto a quella del debitore nei confronti del creditore.

263 Il § 823, comma primo, del BGB ammette, nell’ambito della disciplina della responsabilità extracontrattuale, la tutela risarcitoria solo in caso di lesione di diritti assoluti. In particolare, vengono menzionati i diritti alla vita, alla salute, alla libertà, alla proprietà ed i sonstige Rechte che vengono assimilati a quest’ultimi. Pertanto, i danni meramente patrimoniali non possono essere ricompresi nel campo di applicazione del § 823, comma primo, del BGB, in quanto i, sopracitati, sonstige Rechte vengono considerati diritti assoluti in virtù dei quali il titolare ha il diritto a non essere leso nel godimento o nell’esercizio delle facoltà ad essi inerenti (in tal senso, X. XXXXXXXX e X. XXXX, Introduzione al diritto comparato, II, Istituti, Milano 1995, pp. 287 e seguenti). Le uniche possibilità per risarcire, nell’ambito della responsabilità aquiliana, il danno meramente patrimoniale sono quelle previste dal § 823, comma secondo, del BGB e dal § 826 del BGB. Nello specifico, secondo quanto previsto dal § 823, comma due, BGB per procedere al risarcimento del danno meramente patrimoniale è necessario che si abbia una violazione colpevole di un Schutzgesetz, ovvero di una di quelle norme di diritto privato o di diritto penale che mirano a tutelare, non semplicemente l’interesse generale, ma il singolo o una determinata cerchia di persone. Si veda, a tal proposito, X. XXXXXXXX e X. XXXX, Introduzione al diritto comparato, II, Xxxxxxxx, cit., pagina 289, nel quale si afferma che, in tali casi, per il risarcimento dei danni meramente patrimoniali, “non è sufficiente che la norma miri ad evitare che si verifichi un pregiudizio alla persona o alle cose, ma è necessario che il Schutzgesetz voglia impedire che si producano proprio tali danni”.

Secondo il dettato del § 826 del BGB, il risarcimento dei danni meramente patrimoniali appare altrettanto problematico perché se, da un lato, non è richiesta la lesione di beni o diritti determinati, dall’altro lato, è necessario che il danno sia stato provocato in modo intenzionale con un comportamento contrario al buon costume.

264 In tal senso, E. XXX XXXXXXXXX, Vertrage zugunsten Dritter, in O. XXXXXXXXXX, X. XXXXXXXXXXXX, X. XXXXX, X. LIEBS. X.X. XXXX, X. XXXXXXXXXXXX (a cura di), Festschrift für Xxxxx Xxxxxxxx zum 70. Geburtstag, Göttingen, 1978, pp. 311 e ss.; nello stesso senso, A. DI MAJO, La protezione contrattuale del terzo, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit. pp. 109 e seguenti.

265 In tal senso, si veda X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pagina 47 e seguenti. Il problema del diverso termine di prescrizione per quanto concerne le richieste di risarcimento del danno contrattuale o extracontrattuale, ad oggi, non ha più ragione di esistere. Infatti, la disciplina della prescrizione (Verjahrungsrecht) è stata radicalmente novellata con la Legge del 26 novembre 2001 (Legge di modernizzazione delle obbligazioni del Burgeliches Gesetzbuch, pubblicata il 29 novembre del 2001 nel bollettino ufficiale della Repubblica federale tedesca ed entrata in vigore il 1° gennaio del 2002). La tecnica legislativa utilizzata, in questo caso, dal legislatore tedesco consiste nella predisposizione di norme generale il cui contenuto precettivo deve, però, essere concretizzato attraverso la giustapposizione delle numerose regole speciali. Nello specifico, quindi, il nuovo § 195 BGB prevede un nuovo termine generale di prescrizione triennale (diverso dal termine trentennale previsto dalla precedente normativo), mentre i nuovi §§ 196 e 197 BGB prevedono dei termini più lunghi. Per un’analisi più approfondita del tema, si veda S. DELLE MONACHE, Profili dell’attuale normativa del codice civile tedesco in tema di prescrizione, in Riv. dir. civ., 2003, I, pp. 179 e ss., nel quale si sostiene come il sistema sia, oggi, caratterizzato da un’impronta “soggettiva”. In particolare, secondo il § 199 BGB il termine triennale di prescrizione decorre dalla conclusione dell’anno in cui la pretesa è nata e il creditore sia a conoscenza delle circostanze su cui si basa il diritto e della persona del debitore. L’Autore aggiunge anche che, a norma del nuovo § 199, secondo comma, BGB sembra venuta meno una delle differenze tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale che avevano spinto le corti tedesche a riconoscere tutela contrattuale al terzo danneggiato; ciò, in quanto, “le pretese risarcitorie – da responsabilità sia contrattuale sia extracontrattuale – fondate sulla lesione del diritto alla vita, all’integrità del corpo, alla salute o alla libertà si prescrivono in ogni caso con il decorso del termine di trent’anni dal verificarsi, rispettivamente, dell’atto illecito, della violazione dell’obbligo o dell’ulteriore evento causativo del danno”.

Nello stesso senso, C.-X. XXXXXXX, Contenuti fondamentali e profili sistematici del Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, in G. DE CRISTOFARO (a cura di), La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni, Padova, 2003, pp. 93 e ss., nel quale, per quanto concerne il contenuto del nuovo § 199, comma secondo, BGB, si sottolinea come venga, in tal modo, ad “essere introdotta una differenziazione del regime giuridico in relazione alla natura del bene giuridico interessato, finora ignota al regime della prescrizione: essa dovrebbe mirare, con tutta evidenza, ad attribuire adeguata rilevanza al rango ed al valore particolari che possiedono alcuni beni propri della persona”.

266 Ai profili, sopra menzionati, si dovrebbe aggiungere un ulteriore lacuna della responsabilità aquiliana tedesca. Tale, ulteriore, profilo riguarda la disciplina dell’onere della prova: in caso di risarcimento del danno contrattuale era, infatti, concessa al terzo la possibilità di godere delle anticipazioni probatorie di cui ai §§ 282 – 285 BGB. In particolare, in passato, si riteneva che, nel caso in cui il danno provenisse dalla sfera di rischio del debitore, l’inversione dell’onere della prova di cui al § 282 BGB fosse possibile solo in caso di danno contrattuale. Tale profilo, però, non ha influenzato la creazione della figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, in quanto il “Rechtsgefuhl delle corti tedesche non è mai stato offeso dall’inversione dell’onere della prova” (Cfr. X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pagina 51). In tal senso, si veda BGH, 26 novembre 1968, in BGHZ, 1969, pp. 91 e ss., nel quale, in materia di responsabilità del produttore, si è negata la sussistenza di un contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi (e, quindi, la natura contrattuale della pretesa risarcitoria), ma si è proceduto lo stesso all’inversione dell’onere della prova.

267 Si veda, C. VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, I, cit., pagina 140, secondo il quale, nel dispiegarsi dei confini fra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, l’ordinamento giuridico sviluppa determinati meccanismi al fine di ridurre gli “inhaltliche Defizite” di un settore, ripiegando sull’altro. Secondo l’Autore, è così che hanno assunto rilievo le Schutzplichten a favore dei Bestandinteressen di una delle parti contrattuali, la culpa in contrahendo, il Vetrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter e la Drittschadensliquidation; e si aggiunge che, nei diversi ordinamenti europei, questi istituti vagano fra la responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale, anche se il diritto comparato tende a presentarli come parte integrante del diritto delle obbligazioni.

268 In tal senso, A. DI MAJO, La protezione contrattuale del terzo, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 114 e seguenti.

269 BGH, 15 maggio 1959, in BGHZ, 1959, pp. 330 e seguenti.

270 In tal senso, X. XXXXXX, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil, I ed., cit., pp. 139 e ss.; ID., Anmerkung a BGH, 25 aprile 1959, in NJW, cit., pp. 1193 e seguenti.

271 Come messo in evidenza da X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pagina 54, “sembra giusto considerare il Capuzolfall come un avvenimento importante nella giurisprudenza, anche se non si volesse parlare di una svolta, perché in questa sentenza per la prima volta il Bundesgerichtshof ha rifiutato l’applicazione diretta del § 328 BGB e si è ricollegato all’opinione di Xxxxxx che ha coniato il concetto di Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter”.

272 In tal senso, si veda X. XXXXXXXXXX, Obblighi di protezione e tutela del terzo, cit., pagina 160, il quale sostiene che, nonostante che le ipotesi di danni subiti dal terzo trasportato, come pure i casi di contratto di cura medica, potrebbero ben venir ricondotte nell’ambito della figura del vero e proprio contratto a favore di terzo, esse “sono considerate appartenenti al gruppo delle fattispecie produttive di effetti di protezione a favore di terzo come categoria generale alla quale ricondurre tutte le fattispecie contrattuali che fondano obblighi di protezione a vantaggio di terzi”.

273 OLG Amburgo, 18 ottobre 1907, in Das Recht, 1907, c. 1398, Nr. 3469; nello stesso senso, il Kammergericht ha affermato che, in caso di pluralità di passeggeri, ognuno di essi è titolare di diritti di natura contrattuale, purché i contraenti non abbiano limitato gli effetti del contratto al rapporto tra loro intercorrente (si veda, a tal proposito, KG, 29 settembre 1909, in ROLG, 23, 1911, pp. 45 e seguenti).

274 Così, ad esempio, OLG Amburgo, 9 dicembre 1909, in Das Recht, 1910, Nr. 3469

275 OLG Colmar, 23 dicembre 1913, in Das Recht, 1914, Nr. 327.

276 Si rinvia a quanto detto nel paragrafo 3 del Capitolo 4 di questo scritto.

277 Così, OLG Celle, 18 ottobre 1916, in LZ, 1917, c. 77, nella quale si ritiene che, in tale caso, non sia applicabile il § 335 del BGB, secondo cui il promissario “può, in quanto non sia da presumersi una volontà contraria dei contraenti, pretendere la prestazione destinata al terzo anche se a quest’ultimo competa il diritto alla prestazione”. La decisione della Corte d’Appello di Celle trovava la sua giustificazione nell’impostazione prevalente, secondo cui, nel trasporto pubblico, ogni passeggero non doveva essere considerato come terzo, ma come contraente. In senso contrario, OLG Amburgo, 22 dicembre 1909, in Das Recht, 1910, Nr. 1219, la quale affermava che, nel servizio tramviario, tra il capofamiglia ed il trasportatore veniva concluso un contratto diretto al trasporto del primo e di sua moglie o dei suoi figli.

278 Così, RG, 7 giugno 1915, in RGZ, 87, 1916, pp. 64 e seguenti.

279 Così, RG, 18 novembre 1915, in RGZ, 87, 1916, pp. 289 e seguenti. Nel caso di specie, l’ospite di un collegio gestito da religiosi necessitava di urgenti cure mediche, per cui, la direzione del collegio aveva richiesto l’intervento di un medico pagando anticipatamente il prezzo per il suo trasporto al convitto. La carrozza, incaricata del trasporto, era andata a prendere il medico ma vicino ad una stazione ferroviari i cavalli (che trainavano la carrozza), spaventati dal passaggio di un treno, si erano imbizzarriti facendo ribaltare la carrozza e ferendo il medico trasportato. Quest’ultimo aveva, quindi, citato in giudizio il trasportatore e, come detto nel testo, il Reichsgericht ha escluso il ricorso alla figura del contratto a favore di terzo, preferendo far riferimento allo stretto legame che, nel caso in esame, intercorreva fra l’interesse del collegio e quello del medico. In altre parole, i giudici hanno sostenuto che i diritti del medico danneggiato avessero la loro fonte, non nel contratto a favore di terzo, ma nel contratto intercorso fra lo stesso e il convento, il quale poteva, comunque, rivalersi nel confronti del trasportatore che non aveva garantito la sicurezza del trasporto. Secondo alcuni Autori (si veda, fra gli altri, X. XXXXXX, Die Einberziehung Dritter in vertragliche Schuldeverhältnisse-Grenzen zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung, in JZ, 1960, pp. 110 e ss.), in tal caso, il Reichsgericht avrebbe negato la ricorrenza di un contratto a favore di terzo perché, implicitamente, influenzato dall’idea secondo cui il diritto al risarcimento del danno appartiene solo al titolare primario della prestazione. In altri termini, si sarebbe seguito lo schema della nota sentenza dell’Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxx xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx (XXX Xxxxxxx, 00 gennaio 1855, in Seuff. A., pp. 47 e ss., Nr. 36) in materia di trasporto di cose. In tal senso, si veda, anche, C.A. XXXXXXX, Profili romanistici, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 36 e seguenti.

280 Si veda, a tal proposito, RG, 14 novembre 1923, in Das Recht, 1924, c. 52, Nr. 161 (cd. Schiffsanlegefall). Nel caso di specie una minore veniva ferita mentre era a bordo di una nave con i genitori che avevano concluso il contratto di trasporto. Il Reichsgericht respinge il ricorso della società trasportatrice affermando che “il contratto di trasporto è stato concluso non personalmente dall’attrice ma i suo favore secondo il § 328 BGB, cosicché nei suoi confronti sussiste una responsabilità contrattuale diretta del convenuto in qualità di trasportatore, il quale è tenuto al risarcimento del danno in base al contratto di trasporto se non prova la mancanza di colpa da parte sua e dei suoi collaboratori”.

281 Per un discorso generale su l’esimente di cui al § 831 BGB e sul contenuto del § 278 del BGB si rinvia a quanto detto al paragrafo 3 del Capitolo 4 di questo scritto.

282 Si veda, fra le tante, BGH, 29 aprile 1953, in BGHZ, 1953, pp. 316 e ss.; il caso i verteva sulla richiesta di risarcimento dei danni subiti da un bambino di quattro anni che si era ferito aprendo la porta di accesso durante un viaggio in treno. La questione su cui era chiamata a decidere il Tribunale Federale concerneva l’eventuale responsabilità della madre per aver omesso l’obbligo di vigilanza con conseguente diminuzione o insussistenza della responsabilità dell’ente ferroviario. Il Bundesgerichtsof, non prendendo posizione circa l’orientamento espresso dal Reichsgericht, ha risolto la questione in un’ottica contrattuale senza alcun riferimento a fattispecie extracontrattuali o a contratti (con effetti protettivi) a favore del terzo.

283 Così, BGH, 28 maggio 1957, in BGHZ, 1957, pp. 325 e seguenti.

284 In tal senso, X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, cit., pp. 60-61. Per quanto concerne l’evoluzione giurisprudenziale dell’efficacia protettiva nei confronti dei terzi dei contratti di cura medica, merita ricordare che, inizialmente, con una decisione del 1914 (RG, 19 giugno 1914, in RGZ, 1915, pp. 183 e ss.) il Reichsgericht negò ad un minore il risarcimento dei danni subiti a seguito di un errore medico conseguente ad un contratto di cura stipulato dal padre; in particolare, si riteneva che il minore non fosse parte contrattuale e che potesse, quindi, agire solo in via extracontrattuale. Successivamente, con una sentenza del 1936 (RG, 29 settembre 1936, in RGZ, 1937, pp. 175 e ss.) il medesimo giudice ha stabilito che il contratto di cura medica è di regola concluso a favore del minore ed ha aggiunto che, in mancanza di un espresso accordo fra le parti circa l’attribuzione dei diritti contrattuali al figlio, la stessa può essere dedotta dallo scopo del contratto concluso fra il medico ed il genitore/rappresentante legale. In altri termini con questa decisione il Reichsgericht ha definitivamente disconosciuto l’orientamento espresso nella sentenza del 1914 arrivando ad affermare che la pretesa contrattuale del minore è la conseguenza del fatto che il genitore (o il rappresentante legale) persegue l’intento – conoscibile dal medico – di far conseguire al minore la posizione giuridica più vantaggiosa rispetto all’operato del professionista.

285 Così, RG, 5 ottobre 1917, in RGZ, 1918, pp. 21 e seguenti. Prima di questa decisione si erano avute due sentenza che si erano espresse in senso negativo (RG, 357/09 del 1910 e RG, 4 ottobre 1911, in RGZ, 1912, pp. 99 e ss.); in verità, si trattava di ipotesi che non potevano essere totalmente ricomprese nell’ambito della categoria del contratto con effetti protettivi verso i terzi, in quanto l’azione di risarcimento del danno era stata esperita dal conduttore dell’immobile e non dal familiare che, effettivamente, aveva subito la lesione. Ciò che è interessante sottolineare di queste due decisioni è che agli inizi del novecento il Reichsgericht vedeva, ancora, il principio di relatività come un limite che in alcun modo poteva essere superato. Nella sentenza del 1911 citata, infatti, si leggeva che “emerge dalla natura del rapporto contrattuale che dallo stesso soltanto le parti del contratto lese nei propri diritti possano far derivare un risarcimento del danno verso la controparte e che una terza persona – che non è parte del contratto – abbia delle pretese nascenti dalla violazione del contratto solo in forza di disposizioni eccezionali”.

286 In particolare, la ragazza era figlia di un ferroviere che, a seguito di un trasferimento, aveva iniziato ad abitare, insieme alla famiglia, in un alloggio di servizio di proprietà dell’ente ferroviario. La moglie del funzionario che aveva precedentemente abitato nell’alloggio era affetta da tubercolosi e, quindi, non essendo state adottate dall’ente le opportune misure di disinfezione la ragazza era stata contagiata dalla medesima malattia. A questo punto il padre aveva citato in giudizio l’ente ferroviario richiedendo il risarcimento delle spese mediche sostenute. Il giudice di merito aveva, però, respinto la richiesta dell’attore sostenendo che il precedente funzionario non aveva adeguatamente informato l’ente circa la malattia della moglie, per cui, in virtù della prova liberatoria di cui al § 381 del BGB ed essendo l’azione di responsabilità di natura extracontrattuale, le ferrovie delle stato non erano tenute a risarcire alcun danno. Come detto nel testo, il Reichsgericht imposta il discorso in termini totalmente diversi.

287 I giudici di legittimità ricostruiscono l’obbligo di protezione del datore di lavoro sulla base di due diverse argomentazioni. In primo luogo, si fa riferimento all’obbligo di assistenza dell’ente pubblico a favore dei propri dipendenti; obbligo che viene desunto sia dalla norma di cui al § 618, primo comma, BGB (secondo il quale, l’avente diritto alla prestazione di servizi deve predisporre e gestire i locali […] in modo che l’obbligato sia protetto contro il pericolo per la vita e la salute) e dai principi di diritto amministrativo previsti per altre categorie di enti pubblici. Per una visione completa sull’importanza del § 618 BGB nell’ambito della dottrina tedesca, si veda C.-X. XXXXXXX, Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, cit. pp. 803 e seguenti. Il Reichsgericht ritiene, anche, che il suddetto obbligo di protezione non si limiti alla salvaguardia del dipendente pubblico, ma si estenda alla sua comunità familiare. In secondo luogo, i giudici di legittimità, facendo ricorso all’analogia, ritengono che il familiare malato potesse (attraverso l’applicazione analogica del § 618 del BGB) agire per il risarcimento del danno in base al contratto di locazione.

288 Cfr., RG, 5 ottobre 1917, cit., pagina 24.

289 A tal proposito, X. DI MAJO, La protezione contrattuale del terzo, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pagina 110, il quale sostiene che nella decisione del 1930 la Corte del Reich richiama la figura del contratto a favore di terzo ma lo fa impropriamente, in quanto “la domestica era solo legittimata a chiedere il risarcimento del danno subito dalla propria persona, ma non anche a lamentarsi della cattiva esecuzione della prestazione ex contractu e meno che mai del totale inadempimento ossia della omissione della prestazione dovuta”. E si aggiunge che, ina tal caso, si tratterebbe solo di “garantire ad essa la copertura del danno” essendo “solo il diretto creditore della prestazione ad aver titolo per lamentarsi del danno da inesecuzione del contratto”.

290 In tal senso, X. XXXXXXXXXX, Obblighi di protezione e tutela del terzo, cit., pagina 161, ha sottolineato che la “aspirazione all’ampliamento della sfera appartenente alla responsabilità contrattuale è unitaria e trascende l’esigenza specifica che sta alla base dell’applicazione del § 287 BGB piuttosto che del § 831”.

291 Si vedano, tra le altre, RG, 12 luglio 1919, in XX, 0000, pp. 820 e ss.; RG, 12 settembre 1940, in RGZ, 1940, pp. 397 e seguenti.

292 A tal proposito, X. DI MAJO, La protezione contrattuale del terzo, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pagina 110, parla di “caso esemplare”; allo stesso modo X. XXXXXXXXXX, Obblighi di protezione e tutela del terzo, cit., pagina 156, parla di “caso pilota”.

293 RG, 10 febbraio 1930, in RGZ, 1930, pp. 370 e seguenti.

294 Nello specifico, la domestica lavorava alle dipendenze della committente che, dopo aver traslocato in una nuova abitazione, incaricava un’impresa di installare un nuovo contatore del gas. L’installatore, dipendente dell’impresa suddetta, aveva proceduto all’esecuzione dell’opera nel luglio del 1926; alcuni giorni dopo, la domestica riportò serie ferite a seguito dell’incendio al contatore che, a causa della non corretta installazione, perdeva gas.

295 Il ruolo fondamentale del Rechtsgefuhl emerge anche dall’analisi dell’iter argomentativo seguito dalla Suprema Corte per giungere alla decisione in commento. Innanzitutto, essa ha fatto riferimento alla posizione dei parenti del committente. Rispetto a ciò si ritiene che nel caso in cui venga concluso un contratto d’opera, al committente dei lavori, che vanno eseguiti nella sua abitazione e comportano pericoli, dovrebbe essere attribuito l’intento di tutelare la posizione dei familiari che con esso convivono attraverso l’estensione, anche nei confronti di quest’ultimi, dei diritti contrattuali. In seconda battuta, la Corte arriva ad esaminare la posizione dei domestici giungendo alla conclusione che anche per questi vale lo stesso ragionamento fatto per i familiari del committente il quale, anche in questi casi, sarebbe intenzionato a garantire l’interesse delle persone di servizio che prestano la propria attività nell’abitazione e che hanno il diritto ad essere tutelati secondo quanto stabilito dal § 618 del BGB. Infine, la Corte conclude affermando che una diversa configurazione della posizione giuridica del committente e dei suoi congiunti o dipendenti sarebbe contraria al Rechtsgefuhl.

In tal senso, RG, 10 febbraio 1930, cit. pp. 219 e seguenti.

296 Così, X. XXXXXXXXXX, Obblighi di protezione e tutela del terzo, cit., pagina 157, il quale espressamente dice che la conclusione del Reichsgericht è determinata, in primo luogo, da “una considerazione di Rechtsgefuhl, di intuizione pura e semplice del quid juris che fa sentire come iniqua un’eventuale differenza di trattamento, rispettivamente in termini di responsabilità contrattuale e di responsabilità extracontrattuale, tra i danni subiti dalla controparte e quelli sofferti dalla dipendente: il committente non può volere per i propri dipendenti una posizione deteriore rispetto alla sua nei confronti del comportamento dannoso della controparte. L’intuizione abbisogna di convertirsi in dato tecnico e ciò fa emergere allora il consueto parametro della volontà contrattuale: in un contratto d’opera, la cui esecuzione è in sé pericolosa per il committente, l’obbligato non può non aver presente che l’intento di questi è nel senso che siano evitati i possibili danni non solo a se stesso ma anche ai suoi familiari e ai domestici, onde identica sia la posizione giuridica di tutti i membri della comunità familiare nell’ipotesi di responsabilità di chi è tenuto ad eseguire l’opera”.

297 Si veda, RG, 10 febbraio 1930, cit., pp. 222-224. Nel ripercorrere la storia del contratto a favore di terzo vengono ricordate alcune sentenze tra le quali vale la pena di menzionare RG, 4 marzo 1920, in RGZ, 98, 1920, pp. 210 e ss. (cd. Kreissagefall). In questo caso, un operaio, che era stato inviato dal proprio datore di lavoro a prestare la propria opera presso l’officina della controparte (del contratto d’opera stipulato fra il datore di lavoro ed il titolare dell’officina), si feriva con una sega circolare. Il ferimento era avvenuto a causa della negligenza di un dipendente dell’officina, per cui, il titolare di quest’ultima aveva fatto ricorso per andare esente da responsabilità ex § 381 BGB. Nel giudizio di merito le pretese dell’operaio non trovarono accoglimento, ma il Reichsgericht cassò la sentenza d’appello sostenendo l’esistenza di un contratto a favore di terzo ex § 328, secondo xxxxx, BGB.

298 In senso critico, rispetto all’indirizzo giurisprudenziale dell’epoca, si rinviene in X. XXXXXXXXX, Drittwirkungen im Schuldverhältnis kraft Leistungsnähe – Lehre von Der Vertragen mit Schutzwirkung fur Dritte, in Festscrift Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000, pp. 249 e seguenti.

L’Autore sottolinea come il codice civile tedesco non avesse tenuto conti, in maniera sufficiente, della Sozialwirkung dei rapporti obbligatori i quali, nella loro realizzazione, coinvolgono una cerchia di persone che lo subiscono in un’intensità decrescente dall’interno verso l’esterno. Si aggiunge che il legislatore tedesco non ha, quindi, guardato ai terzo convolti dall’obbligazione, ponendo la prassi di fronte a problemi che si risolvevano con difficoltà. A tal proposito, l’Autore parla di “ribellione del senso di giustizia” che si fonda, però, su una “motivazione apparente”. Tale ribellione spiega anche perché, nell’ambito dell’ordinamento tedesco, il contratto a favore di terzo avesse raggiunto un’importanza che, in realtà, non gli apparteneva. Con l’utilizzazione di questa tipologia contrattuale, la giurisprudenza “adempie all’esigenza di giustizia” servendosi, però, di un artifizio (Kunstgriff).

Per una visione più ampia del pensiero critico di Xxxxxxxxx, si veda X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pp. 75 e seguenti.

299 Così, BGH, 11 aprile 1951, in BGHZ, 1, 1951, pp. 383 e ss.; BGH, 28 aprile 1952, in BGHZ, 1952, pp. 378 e ss.; BGH, 21 settembre 1955, in BGHZ, 1955, pp. 500 e ss., nelle quali si riconoscono le pretese al risarcimento del danno contrattuale del terzo applicando il § 328 del BGB.

300 BGH, 25 aprile 1956, in BGHZ, 1956, pp. 232 e seguenti.

301 Nel caso di specie, il Tribunale Federale negò il risarcimento a favore del danneggiato, in quanto, quest’ultimo non era destinato direttamente all’utilizzo della macchina pericolosa. Il bracciante, infatti, lavorava regolarmente in un deposito di carburante e, temporaneamente, per le vacanze prestava servizio nell’azienda agricola. Inoltre, l’operaio non era alle dirette dipendenze dell’imprenditore che aveva comprato il pezzo di ricambio, ma lavorava per un altro imprenditore agricolo proprietario dei terreni in cui si era verificato l’incidente in questione. Questi dati, quindi, escludevano la possibilità di estendere la tutela contrattuale nei confronti del danneggiato. A tal proposito, nella sentenza si riporta fedelmente il pensiero di W. XXXXXX, Das Unfallhaftpflichtrecht, X xx., Xxxxxxx, 0000, pagina 239, il quale ritiene che sia necessario partire dal presupposto secondo cui i contraenti vogliono estendere la tutela contrattuale solamente a quelle persone per le quali una delle parti ha un interesse alla loro protezione.

302 In tal senso, si veda, la nota di Xxxxxx alla sentenza in commento: X. XXXXXX, Anmerkung a BGH, 25 aprile 1956, cit., pp. 1193 e seguenti. Si veda, anche, quanto già detto al paragrafo 3 del Capitolo 4 di questo scritto.

303 Così. X. XXXXXX, Anmerkung a BGH, 25 aprile 1956, cit., pagina 1193.

304 A tal proposito, X. XXXXXX, Anmerkung a BGH, 25 aprile 1956, cit., pagina 1194.

305 Per quanto concerne il criterio del Wohl und Xxxx, si rinvia a quanto detto nel paragrafo 3 del Capitolo 4 di questo scritto, pp. 122 e seguenti.

306 In tal senso, X. XXXXXX, Anmerkung a BGH, 25 aprile 1956, cit., pagina 1194; ID, Schuldrecht, III ed., Monaco, 1982, pagina 209, nel quale l’Autore sostiene che la formula del “favore del terzo” deve ritenersi comprensiva dell’estensione al terzo dei cd. obblighi di protezione. Per un’indicazione dettagliata dei criteri elaborati dalla dottrina tedesca al fine di delimitare l’area di protezione del contratto, si rinvia al paragrafo 3 del Capitolo 4 di questo scritto, pp. 121 e seguenti.

307 Si veda, a tal proposito, quanto detto prima da X. XXXXXXXXX, Drittwirkungen im Schuldverhältnis kraft Leistungsnähe, cit., pp. 249 e ss., e successivamente da X. XXXXXX, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiber Teil, cit., pp. 139 e ss.; ID, Anmerkung a BGH, 25 aprile 1956, cit., pp. 1193 e seguenti.

308 BGH, 15 maggio 1959, in BGHZ, 1959, pp. 345 e seguenti.

309 In materia di responsabilità del produttore, già il Reichsgericht, applicando i principi emersi nel campo della locazione, aveva concesso il risarcimento per i danni provocati dalla ingestione di acqua contaminata estendendo la tutela del contratto di somministrazione – stipulato fra l’impresa fornitrice ed il proprietario di un immobile – anche al terzo danneggiato (si veda, RG, 26 novembre 1936, in JW, 1937, pp. 737 e ss.).

310 Per quanto concerne la distinzione fra contratto a favore di terzo e contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, sono interessanti le parole di X. XXXXXXXXXX, Problema e sistema nel danno da prodotti, Milano, 1979, pagina 230, pur dubitando del fatto che il Vertrag mit Schutzwirkung fur Dritte rappresenti un valido strumento per “dar forma alla responsabilità del produttore nei confronti del consumatore”, ritiene che, comunque, questo sia utile “perché rappresenta in termini generali una prima risposta allo stesso ordine di problemi al quale su deve dare una soluzione quando […] si voglia prendere atto che non tutti i terzi sono da mettere sullo stesso piano di irrelatività rispetto al contratto”.

311 Cfr., BGH, 15 maggio 1959, cit., pp. 345 e seguenti.

312 Nel corso degli anni sessanta, la giurisprudenza, pur mantenendo ferma l’impostazione espressa nel Capuzolfall, si è interrogata in merito alla questione relativa ad un eventuale concorso di colpa del creditore. Nel Spannbetonplattenfall (BGH, 7 novembre 1960, in BGHZ, 1960, pp. 455 e ss.) due grossi elementi di cemento armato si erano distaccati dal soffitto di un capannone industriale provocando la morte di un lavoratore ed il ferimento di un altro. La società metallurgica, proprietaria del capannone, aveva risarcito i danni sofferti dai propri dipendenti (ex § 618 del BGB) ritenendo, comunque, di doversi rivalere nei confronti dell’impresa edile che aveva costruito il soffitto. Il Tribunale Federale, da un lato, conferma la sentenza di appello che riteneva di dover inserire i dipendenti della società metallurgica nella sfera di protezione del contratto di appalto – intercorso fra la società suddetta e l’impresa edile – ma ha, dall’altro lato, sottolineato il fatto che dei successivi lavori di sistemazione del tetto, compiuti dalla società metallurgica, avessero contribuito alla causazione del danno. In altre parole, nella sentenza si ritiene che, anche per quanto concerne il contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, si debba procedere all’applicazione del § 334 del BGB, in virtù del quale le eccezioni derivanti dal contratto competono al promittente anche nei confronti del terzo. Pertanto, se lo stipulante ha contribuito alla causazione del danno, il risarcimento a favore del terzo viene ridotto in base a quanto previsto al § 254 del BGB.

313 A tal proposito, X. XXXXXX, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil, XIV ed., Monaco, 1987, pp. 15 e seguenti; A. DI MAJO, La protezione contrattuale del terzo, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 112 e seguenti.

314 In tal senso, BGH, 16 ottobre 1963, in XXX, 0000, pp. 33 e seguenti.

315 A tal proposito, X. XXXXXX, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil, XIV ed., cit., pp. 227 e seguenti.

316 BGH, 6 luglio 1965, in XXX, 0000, pp. 1955 e seguenti (cd. Testametfall o caso del testamento).

317 Oltre al Testamentfall, si possono ricordare: BGH, 22 gennaio 1968, in BGHZ, 1968, pp. 350 e ss.; BGH, 30 settembre 1969, in XXX, 0000, pp. 886 e ss.; BGH, 19 settembre 1973, in BGHZ, 1974, pp. 227 e ss.; BGH, 19 gennaio 1977, in XXX, 0000, pp. 2073 e seguenti.

318 In tal senso, X. XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx und Dritte, in JZ, 1962, pp. 553 e seguenti, nel quale l’Autore criticava la pratica giurisprudenziale che utilizzava la Drittschadensliquidation per procedere al risarcimento dei danni ai beni del terzo, in quanto, in tal modo, si negava un diritto autonomo in capo al terzo.

319 Oggi, probabilmente, alla luce della riforma del § 241, secondo comma, BGB, non è più appropriato parlare di sovrapposizione fra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. L’importanza del Testamentfall è, in parte, sminuita da X. XXXXXXXXXX, L’obbligazione senza prestazione ai confini fra contratto e torto, in Le ragioni del diritto. Scritti in onore di Xxxxx Xxxxxxx, I, Milano, 1995, pagina 201, il quale nell’escludere la sussistenza di un obbligo di protezione del “consulente giuridico in materia testamentaria […] sia nei confronti del testatore assistito, […] sia nei confronti del terzo possibile beneficiario”, cita il Testamentfall tedesco ritenendo che esso, non essendo considerato nell’opera di Xxxxxx (v. X. XXXXXX, Lehrbuch des Schuldrechts, citato), sia considerato in dottrina “un caso isolato da non ripetere”. In realtà, la decisione in commento è, come visto, presa in considerazione da Xxxxxxxxx (J. XXXXXXXX, Das Schuldverhaltnis, citato) autore, altrettanto, autorevole che si è occupato della materia del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.

320 Il fatto che nel Testamentfall vengano risarciti danni meramente patrimoniali emerge dalle parole utilizzate dallo stesso Tribunale Federale e trova conferma anche nell’ambito del diritto comparato. Si veda, a tal proposito, X. XXXXXX, La responsabilità civile del professionista forense, Padova, 2002, pp. 236 e ss., nel quale si ricorda anche una nota sentenza della House of Lords (White x. Xxxxx 1993, in W.L.R., 1193) che riaccende il dibattitto, circa la risarcibilità del danno meramente patrimoniale, nell’ambito dell’ordinamento inglese. Anche la dottrina tedesca cita la suddetta decisione della House of Lords, si veda, a tal proposito, X. XXXXXX, X. XXXXXXXXXX, Soliticitors’Liability toward Third Parties: Back into the Troubled Waters of the Contract/Tort Divide, in 56 Mo. L. Rev., 1993, pp. 560 e seguenti.

321 Così, BGH, 6 luglio 1965, cit. pagina 1957

322 Fra tutti, si veda il commento di X. XXXXXX, Anmerkung a BGH, 6 luglio 1965, in JZ, 1966, pp. 143 e seguenti.

323 Lo stesso orientamento del Testamentfall è stato confermato dal Bundesgerichtshof in un’altra importante decisione: BGH, 19 gennaio 1977, cit. (cd. Scheidungsvereinbarunsfall). Nel caso in esame, a seguito di un accordo, redatto dal legale del marito in sede di divorzio, la moglie avrebbe dovuto trasferire, immediatamente dopo la pronuncia della sentenza di divorzio, ai figli la metà della proprietà della casa familiare. Successivamente, alla sentenza di divorzio il legale rinunciò all’appello, ma la moglie non procedette al trasferimento pattuito. Si scoprì, anche, che prima della rinunzia al gravame l’avvocato del marito non si era adoperato per l’autenticazione dell’accordo ad opera del notaio. Per questa ragione, il marito agì in giudizio per ottenere, nell’interesse dei figli, il risarcimento dei danni subiti a seguito del comportamento negligente del notaio.

324 A tal proposito, X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pagina 90.

325 La distinzione fra le due categorie di contratti con effetti protettivi si deve a X. XXXXXXXXX, Das Schuldverhaltnis, cit., pagina 513, il quale arriva ad utilizzare, per spiegare e caratterizzare le due suddette categorie, il termine “dualismo”.

326 Cfr. X. XXXXXX, .Anmerkung a BGH, 25 aprile 1956, cit., pagina 1195. In senso contrario, X. XXX XXXXXXXXX, Vertrage zugunsten Dritter, cit., pagina 315.

000 Xxx. X. XXXXX, Xxx Xxxxxxx xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000, pagina 185.

328 In tal senso, A. DI MAJO, La protezione contrattuale del terzo, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 109 e seguenti; X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pp. 38 e seguenti; H. ZUGEHOR, Berufliche “Dritthaftung” – insbesondere der Rechtsanwalte, Steuerberater, Wirtsschaftsprufer und Notare – xx xxx xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxx, xx XXX, 0000, pp. 1601 e seguenti.

329 A tal proposito, BGH, 28 gennaio 1976, in BGHZ, 66, 1977, pp. 51 e ss. (cd. Gemuseblattflatt), il quale costituisce un vero e proprio leading case in materia di responsabilità contrattuale nell’ambito del diritto tedesco. Il caso riguardava una bambina che, mentre accompagnava la madre dentro al supermercato, era caduta scivolando su una foglia di insalata. In particolare, nel caso di specie, l’estensione dell’efficacia protettiva a favore dei terzi anche nella fase di formazione del contratto, ha evitato la prescrizione dei diritti della danneggiata.

330 BGH; 10 gennaio 1968, in MDR, 1968, pp. 402 e seguenti.

331 In tal senso, BGH, 10 gennaio 1968, cit., pagina 403, nel quale si sostiene che, comunque, “tra le parti si sono costituiti rapporti giuridici diretti perché una valutazione che non guarda solo agli accidentia formali ma che tenga conto dei dati economici e della posizione degli interessi di entrambe le parti conduce necessariamente al risultato che, anche se non si è realizzato un contratto di locazione per mancanza del potere rappresentativo, tuttavia, tramite la tolleranza verso l’utilizzo della cosa locata e l’accettazione del corrispettivo da parte della locatrice, sorgono degli effetti protettivi a favore della danneggiata analogamente al caso di contratto regolarmente concluso”.

332 In tal senso, X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pagina 42, il quale ricollega la suddetta idea dottrinale al fatto che il § 242 del BGB in materia di buona fede – che è stato considerato come fondamento del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi – è norma che, di per sé, “non è idonea a conferire al giudice il potere di emettere sentenze eque o appropriate, cioè basate soltanto sul senso di giustizia”. Nello stesso senso, X. XXXXXXXXX, § 242, in Palandt Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, 62° ed., Monaco, 2003, pagina 244.

333 Si veda, X. XXXXXX, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil, XIV ed., cit., pp. 227 e seguenti.

334 Cfr., X. XXXXXX, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil, XIV ed., cit., pagina 228.

335 Si veda, X. XXXXXXXXX, Das Schuldverhaltns, cit., pp. 462 e seguenti, nel quale si afferma chiaramente che tutte le ipotesi di Drittwirkungen sono “un prodotto non della legge ma del Richterrecht con tutto il suo repertorio classico di vizi e virtù”.

000 Xxx, X. XXXXXXXXX, Xxx Xxxxxxxxxxxxxxxx, cit., pagina 463.

337 In tal senso, fra gli altri, X. XXXXXXXX, § 328, in Munchener Kommentar zum Burgelichen Gesetzbuch, II e IV ed., Monaco, 2003, pp. 2099 e seguenti.

338 Il principale fautore del cd. rapporto legale unico di protezione è, sicuramente, C.-X. XXXXXXX, Ansprüche wegen “positiver Vertragsverletzung” bei nichtigen Verträgen, in JZ, 1965, pp. 475 e ss.; si veda, anche, ID., Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, cit., pp. 821 e seguenti.

339 Così, C.-X. XXXXXXX, Ansprüche wegen “positiver Vertragsverletzung” bei nichtigen Verträgen, cit., pagina 475.

340 In tal senso, C.-X. XXXXXXX, Ansprüche wegen “positiver Vertragsverletzung” bei nichtigen Verträgen, citato.

341 Cfr., C.-X. XXXXXXX, Ansprüche wegen “positiver Vertragsverletzung” bei nichtigen Verträgen, cit., pagina 476.

342 In tal senso, C.-X. XXXXXXX, Ansprüche wegen “positiver Vertragsverletzung” bei nichtigen Verträgen, cit., pagina 476.

343 Così, C.-X. XXXXXXX, Ansspruche wegen “positiver Vertragsverletzung” bei nichtigen Vertragen, cit., pagina 478, secondo il quale il “rapporto obbligatorio di protezione rappresenta la dritte Spur (terza via) tra contratto e torto in grado di unificare dogmaticamente la culpa in contrahendo, le violazioni positive del contratto e il contratto con effetti protettivi per i terzi”. Nella traduzione italiana di ID., Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, cit., il rapporto legale unico di protezione viene considerato come tertium genus fra contratto e torto. L’espressione latina rende bene il concetto come, del resto, il termine tedesco “dritte Spur” (terza xxx x xxxxx xxxxxxx).

000 Xxx., X.-X. XXXXXXX, Xxxxxxxxxxxxx zugusten Dritter bei “Xxxxxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxx”, xx XX, 0000, pagina 441.

345 Si veda, a tal proposito, X. XXXX, Effetti protettivi dei contratti: a favore e a carico dei terzi, in X. XXXXX, Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 193 e seguenti.

346 BGH, 28 gennaio 1976, in BGHZ, cit., pp. 51 e seguenti.

347 Si veda, C. VON BAR, Gemeineuropaisches Deliktsrecht, I, cit., pp. 472 e seguenti.

348 Si veda, a tal proposito, X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit. pp. 93 e ss., nel quale si sostiene che un’eventuale “trattazione della responsabilità precontrattuale in diritto italiano e tedesco allargherebbe considerevolmente la prospettiva del discorso, anche perché se in Germania la culpa in contrahendo dalla formulazione di Xxxxxx von Xxxxxxx in poi ha esteso il suo campo di applicazione ad opera della giurisprudenza in chiave pressoché esclusivamente contrattuale, invece è ben noto come quello della sua qualificazione in Italia sia uno dei campi più travagliati della civilistica italiana, con una tendenziale prevalenza della lettura extracontrattuale degli artt. 1337 e 1338 c.c.”.

349 Si veda, X. XXXXXX, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil, XIV ed., cit., pp. 220 e seguenti.

350 Si veda, X. XXXXXXXXX, Das Schuldverhaltnis, cit., pp. 26 e seguenti.

351 In tal senso, X. XXXXXXXXX, La stipulazione e la sua estensione ai terzi: la responsabilità nel contatto contrattuale, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 121 e seguenti. Nello stesso senso, X. XXXXXXX, La responsabilité fondée sur la confiance d’un tier à l’égard d’une partie au contrat, in X. XXXXX, (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 215 e seguenti.

352 In tal senso, si possono menzionare, tra le altre, le seguenti sentenze: per quanto concerne la responsabilità del professionista, BGH, 29 settembre 1982, in XXX, 0000, pp. 1053 e ss.; BGH, 23 gennaio 1985, in XXX, 0000, pp. 484 e ss.; BGH, 18 ottobre 1988, in WM, 1989, pp. 375 e ss.; per quanto concerne la responsabilità della banca, BGH, 28 febbraio 1977, in BGHZ, 69, 1978, pp. 82 e ss.; BGH, 23 settembre 1985, in BGHZ, 96, 1986, pp. 9 e seguenti.

353 Così, BGH, 12 luglio 1966, in WM, 1966, pp. 1148 e ss.; BGH, 5 dicembre 1972, in BGHZ, 1973, pp. 151 e seguenti. Nell’ambito di questa visione, si veda, X. XXXXXX, La responsabilità civile del professionista forense, cit., pagina 239, il quale, per quanto concerne la responsabilità del professionista, parla di “deficit normativo” o “deficit contenutistico”, sottolineando come tale tipologia di responsabilità sia da attribuire al contributo del cosiddetto formante giurisprudenziale che, rapportandosi con le diverse opinioni dottrinali, è risultato determinante per l’inquadramento del tema della responsabilità dell’avvocato e del professionista in generale.

354 In tal senso, X. XXXXXX, Das Problem der Haftung für Vermögensschäden bei Erteilung einer unrichtiger Auskunft, in Festschrift für Xxxx Xxxxxx zum 70. Geburtstag, Monaco, 1973, pp. 618 e ss.; X. XXXXX, Vertrauensschutz bei einseitigen Leistungsversprechen, in Festschrift für Xxxxxx Xxxxx zum 70. Geburtstag, Xxxx, 0000, pp. 765 e ss.; X. XXXXX, Verkeherpfichten zum Xxxxxx fremden Vermögens, in Festschrift für Xxxxx von Xxxxxxxxx zum 70. Geburtstag, Monaco, 1979, pp. 376 e ss., nel quale si ritiene che sarebbe avulso dalla realtà il fatto che il creditore con l’avvocato del debitore oppure l’investitore con il consulente fiscale dell’impresa in cerca di capitali “si trovi necessariamente in un rapporto simile a quello contrattuale”.

355 BGH, 28 febbraio 1977, citato. Nel caso di specie, l’attrice riforniva di materiale per l’edilizia un’impresa di costruzioni che, in seguito, fu sottoposta ad un procedura fallimentare. Il pagamento della merce avveniva una procedura di registrazione a debito: l’impresa aveva conferito mandato alla propria banca di pagare le note di addebito provenienti dall’attrice. Quest’ultima, a sua volta, non essendo correntista dello stesso istituto di credito dell’impresa debitrice, aveva inviato alla sua banca cinque scritture di addebito relative al pagamento della merci consegnate. Quando le suddette note di addebito furono presentate alla banca del debitore non vennero pagate perché prive di copertura. L’attrice fu informata del mancato pagamento soltanto successivamente quando lo stesso ammontare delle note fu addebitato sul suo conto corrente. Per questa ragione l’attrice agiva in giudizio nei confronti della banca del debitore (con la quale non intercorreva alcun rapporto contrattuale) per ottenere il risarcimento del danno corrispondente nel valore delle forniture effettuate e che risultavano, quindi, insolute.

356 Così, BGH, 28 febbraio 1977, cit., nel quale si specifica che si rientra nelle suddette ipotesi quando, secondo un determinato procedimento uniforme, la banca del debitore deve rispedire alla banca del creditore le note di addebito che non possono essere pagate perché prive di coperture. Infatti, in virtù dell’accordo intercorrente tra gli istituto di credito, le note di addebito non pagate devono essere, senza ritardo (entro il secondo giorno lavorativo successivo a quello della presentazione), rispedite alla banca del creditore insieme ad un avviso di mancato pagamento.

357 Così, BGH, 28 febbraio 1977, cit., pp. 87 e ss., nel quale si deduce che l’obbligo di protezione della banca nei confronti del creditore non è escluso dal fatto che l’accordo interbancario faccia riferimento “soltanto a diritti ed obblighi intercorrenti tra gli istituti di credito partecipanti”.

358 A tal proposito, risultano interessanti le parole di C.-X. XXXXXXX, Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, cit., pagina 817, il quale, in merito alla sentenza in commento, osserva che, sebbene nel procedimento di iscrizione a debito, e così pure, nel pagamento degli assegni “non occorrano avvisi di avvenuto pagamento, cioè comunicazioni positive del pagamento”, tuttavia il momento del mancato pagamento è molto più raro nella prassi ed è così drammatico che “al fine di evitare la nascita di situazioni pericolose di affidamento sarebbe stato più logico basarsi su un dovere autonomo della banca verso il cliente, senza scomodare l’accordo interbancario”. L’Autore, aggiunge che “non bisogna enfatizzare troppo il profilo dello svolgimento di un procedimento organizzato in fasi”, in quanto “l’ordinamento giuridico metterebbe in discussione la propria validità, qualora facesse dipendere l’esistenza di obblighi dalle situazioni organizzative contingenti della vita economica”.

359 Così, BGH, 28 febbraio 1977, cit., pp. 90 e ss., nel quale, addirittura, la formula del Wohl und Xxxx viene definita come “inutilmente rigorosa”.

360 Si veda, BGH, 2 dicembre 1999, in JZ, 2000, pp. 469 e ss. (responsabilità avvocato); BGH, BGH, 29 settembre 1982, cit., pp. 1053 e ss. (revisore dei conti); BGH, 23 gennaio 1985, cit., pp. 484 e ss. (cd. Konsulfall, in materia di consulenza fiscale).

361 Si rinvia, per un’analisi più approfondita di questa nuova prospettiva giurisprudenziale, a H.-X. XXXXXXXX, Die Haftung der Banken für falsche Kreditauskünfte, in VersR, 1977, pp. 977 e ss., nel quale si sottolinea che non bastando il semplice contatto con l’oggetto della prestazione, lo si rinviene nel fatto che “il terzo deve utilizzarla in modo corrispondente a quanto fa abitualmente il creditore in contratti di tipo analogo”.

362 In tale senso, X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pp. 110 e seguenti. D’altronde, la non sufficienza del criterio del Whol und Wehe viene sottolineata dallo stesso Xxxxxx, il quale, in tempi più recenti, ha sottolineato che, per riorganizzare tutta la casistica giurisprudenziale prodotta negli anni in materia di contratti con effetti protettivi nei confronti dei terzi, fermi restando i due criteri tradizionali dell’inserimento del terzo nella sfera di rischio della prestazione e della conoscibilità da parte del debitore, occorre far riferimento ad una nozione più ampia di “interesse – da valutare tipicamente – del creditore alla protezione del terzo”. Si rinvia, a tal proposito, a X. XXXXXX, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil, XIV ed., cit., pagina 273, nel quale letteralmente si dice: “ein bei solchen Leistungen typischerweise anzunehmendes Interesse des Gläubigers der Leistung an dem Xxxxxx des Dritten”.

363 BGH, 23 gennaio 1985, cit. pp. 1053 e seguenti. Nel caso di specie, una ditta, proprietaria di un terreno sul quale intendeva edificare un villaggio turistico, incaricava un architetto di redigere una perizia sul valore di un immobile. Dopo qualche mese dal conferimento dell’incarico il console di Danimarca a Monaco di Baviera contattò l’architetto chiedendogli di confermare il valore espresso nella perizia. Il professionista, dopo aver confermato la sua qualifica di perito giurato, dichiarava di non aver seguito la vicenda ritenendo, però, che il procedimento di autorizzazione edilizia stesse seguendo il suo corso normale. Successivamente, una banca danese concluse un contratto di mutuo con la ditta proprietaria del terreno; a garanzia del credito fu costituito a favore della banca un diritto reale sull’immobile sopra citato. Nonostante l’erogazione della somma concessa a mutuo, il procedimento di autorizzazione edilizia non andò a buon fine e, quindi, si procedette alla risoluzione del contratto di mutuo. A questo punto, la banca agì in giudizio contro l’architetto chiedendo il risarcimento dei danni subiti a causa della mancata concessione dell’autorizzazione edilizia. Sia in primo grado che in appello, l’attrice vide respinte le proprie pretese che, invece, furono accolte dal Bundesgerichtshof con la sentenza in commento.

364 Così, BGH, 23 gennaio 1985, cit., pp. 1053 e ss., nel quale si legge che spesso “il committente di una perizia non la ordina per informarsi, ma perché un terzo ne faccia uso”, quindi, il perito “deve tener conto si tale utilizzo della perizia, il quale può anche essere responsabile per la correttezza dell’attestazione nel caso in cui la cerchia delle persone sia obbiettivamente delimitabile”.

365 In tal senso, C.-X. XXXXXXX, Schutzwirkungen zugunsten Dritter bei “Gegenläufigkeit” der Interessen, in JZ, 1995, pp. 441 e seguenti.

366 BGH, 10 novembre 1994, in BGHZ, 127, 1995, pp. 378 e seguenti. Nel caso di specie, la proprietaria di un immobile aveva incaricato un architetto di redigere una perizia per attestare il valore del bene che intendeva vendere. Dalla perizia risultava il buono stato dell’immobile. I compratori, quindi, dopo aver visionato la perizia avevano acquistato il bene immobile e nel contratto di compravendita si era stabilita l’esclusione della garanzia per vizi, sia visibili che occulti, della cosa. Durante i lavori di ristrutturazione i nuovi proprietari scoprivano ingenti danni prodotti dall’umidità e, in ragione di ciò, agivano in giudizio contro l’architetto sostenendo l’erroneità della perizia da esso effettuata. In primo grado si accolgono le pretese degli attori, mentre in sede di appello emerge la circostanza che il figlio della proprietaria aveva dolosamente occultato i vizi dell’immobile e, quindi, i giudici escludono la responsabilità del perito.

367 Secondo il § 334 del BGB (Einwendungen des Schuldners gegenüber dem Dritten: “Einwendungen aus dem Vertrag stehen dem Versprechenden auch gegenüber dem Dritten zu”), il debitore può avanzare contro il terzo tutte le eccezioni che possono essere esercitate contro il creditore. Ed è la considerazione del Gegenläufigkeit degli interessi che fa sostenere al Tribunale Federale che l’applicazione del principio espresso al § 334 BGB ai contratti con effetti protettivi nei confronti dei terzi riguarda solamente le ipotesi classiche in cui creditore e terzo si trovano dalla “stessa parte della barricata”, mentre non può essere trasposto ai casi in cui gli interessi del creditore e del terzo sono contrastanti. In tal senso, D. MEDICUS, Anmerkung a BGH, 10 novembre 1994, in JZ, 1995, pp. 308 e ss., il quale ribadisce l’assunto secondo cui il § 334 BGB (come pure il § 335 BGB) presuppongono “una sintonia di interessi che qui manca”.

368 In tal senso, C.-X. XXXXXXX, Schutzwirkungen zugunsten Dritter bei “Gegenläufigkeit” der Interessen, pp. 441 e ss.; in senso contrario, X. ZUGEHÖR, Berufliche “Dritthaftung” – insbesondere der Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Nötare – in der deutschen Rechtsprechung, in XXX, 0000, pp. 1601 e ss., il quale prospettava la possibilità di configurare un contratto tacito di informazione/garanzia. Nel testo viene menzionato uno studio recente che ha accertato che il Bundesgerichtshof ha utilizzato, per la soluzione del problema in commento, i seguenti istituti: a) contratto a favore di terzi; b) contratto con effetti protettivi per i terzi; c) Drittschadensliquidation; d) Auskunftsvertrag; e) responsabilità precontrattuale.

369 Così, C.-X. XXXXXXX, Schutzwirkungen zugunsten Dritter bei “Gegenläufigkeit” der Interessen, cit., pagina 442, nel quale si sottolinea, anche, l’artificiosità della costruzione giurisprudenziale in commento. Per un diverso inquadramento dottrinale della materia, si rinvia a E. BARCELLONA, Responsabilità da informazione al mercato: il caso dei revisori legali dei conti, Torino, 2003, pp. 187 e ss., il quale propone un raffronto fra Gasuhrfall (RG, 10 febbraio 1930, cit. v. pp. 141 e segeunti di questo scritto) e Bankfall (RG, 27 ottobre 1902, in RGZ, 52, 1903, pp. 365 e seguenti). In particolare, l’Autore sostiene che “a dispetto di un’affermata unitarietà della figura del contratto con efficacia di protezione, è netta l’impressione che – nel processo evolutivo che, dalla sua originaria applicazione ai casi ove l’esecuzione di una prestazione in sé pericolosa poteva occasionare danni ai terzi prossimi al contratto in modo qualificato, conduce fino alla sua recente e proficua applicazione per fondare la responsabilità esterna del perito/trasmettitore al terzo di informazioni/valutazioni – esso abbia subito una vera e propria mutazione genetica. Sì da risultare oggi, a ben guardare, istituto ancipite, cui vengono ricondotti due ordini di fattispecie, che poco o nulla hanno in comune. Un rapido confronto fra il Gasuhrfall – antecedente della figura nella sua formulazione originaria volta a motivare tutela esterna ai terzi lesi da prestazioni pericolose – e il Bankfall – antecedente della sua applicazione nel settore della responsabilità esterna dell’esperto – risulta particolarmente utile al fine di mostrare la correttezza di quanto osservato”.

370 In tal senso, C.-X. XXXXXXX, Die Haftung des Experten gegenüber Dritten, in ZHR, 1999, pp. 216 e seguenti.

371 A tal proposito, sono significative le parole di X.X. XXXXXXX, Personale Abgrenzungskriterien Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, in JuS, 1979, pagina 329, il quale sostiene che “in tutti i tentativi di circoscrivere la cerchia delle persone meritevoli di tutela si utilizzano formule come “personenrechtlicher Einschlag”, “Schutzwirkung”, “Schutzpflicht”, “Fürsorge”, “Obhut”, (“venire in contatto più o meno evitabile con la prestazione”; “prevedivibilità e ragionevolezza dell’estensione della responsabilità”; “interesse meritevole di tutela”; “responsabilità per Xxxx und Wehe”). Ma senza mai una definizione”.

372 In tal senso, si veda, innanzitutto, C.-X. XXXXXXX, Die Haftung des Experten gegenüber Dritten, cit., pp. 216 e ss.; ID., Schutzwirkungen zugunsten Dritter bei “Gegenläufigkeit” der Interessen, cit., pp. 444 e ss.; C. VON BAR, Gemeineuropaisches Deliktsrecht, cit., pp. 101 e ss.; X. XXXXX, Berufshaftung, Monaco, 1999, pp. 313 e seguenti.

373 Si veda, C.-X. XXXXXXX, Die Haftung des Experten gegenüber Dritten, cit., pp. 411 e seguenti. In senso diverso, D. XXXXXXX, Grundwissen zum bürgelichen Recht, III ed., Colonia, 1997, nel quale l’Autore propone la distinzione fra due gruppi di contratti con efficacia protettiva a favore del terzo. Da un lato, i casi classici in cui l’autore del danno sa che la controparte è responsabile “nel bene e nel male” della sorte del terzo – “come si verifica ad esempio nel caso del contratto di locazione nell’interesse dei familiari del conduttore” – dall’altro lato, i gruppi di casi che sono “privi di chiari contorno dogmatici”, sulla responsabilità dell’esperto, in cui il cd. criterio del bene e del male non ha alcun rilievo. Per quanto concerne nello specifico la responsabilità dell’esperto, propone un diverso approccio metodologico E. PICKER, Gutachterhaftung, in Festschrift für Xxxxxx Xxxxxxx, Colonia, 1997, il quale sostiene che, nella materia in esame, il principio dell’irrilevanza dei danni patrimoniali primari deve cedere di fronte al “fondamentale principio di giustizia”, per cui, l’autore del danno risponde dei danni colposamente cagionati “in tutti i casi in cui non incombe il rischio di un ampliamento del numero dei creditori perché i soggetti che faranno presumibilmente valere una pretesa sono, almeno in astratto, già predeterminati e sono quindi delimitati ex ante”. E si aggiunge che il fondamento della suddetta responsabilità risiede “non nel § 823, comma 2, BGB, bensì, nella particolare relazione o nel particolare collegamento che si stabilisce in forza di una correlazione fattuale fra prestazioni, quali scaturiscono dalle moderne forme di cooperazione, come ad esempio nella prestazione di un parere in vista della vendita di un fondo e del finanziamento della stessa”. Per un riepilogo delle diverse posizioni dottrinali e giurisprudenziali in materia di responsabilità del consulente (inteso nel suo significato più ampio), si rinvia a X. XXXX, Effetti protettivi dei contratti: a favore e a carico di terzi, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 193 e seguenti.

374 Con la legge 26 novembre del 2001, è entrata in vigore, a far data dal primo gennaio 2002, la legge di modernizzazione della disciplina delle obbligazioni del Codice civile tedesco. La legge, dando attuazione ad una serie di direttive europee, ha rappresentato una storica riforma del BGB in materia di diritto delle obbligazioni. Tale riforma è il risultato di un dibattito ventennale (si vedano, a tal proposito, le posizioni sostenute da X. XXXXXXXXXX, Schuldrechtmodernisierungsgesetz?, in JZ, 2001, pp. 171 e ss., nel quale si ripercorre tutto il percorso che ha poi portato alla riforma del 2001; A. DI MAJO, La rielaborazione del diritto delle obbligazioni nella Repubblica Federale Tedesca, in Riv. dir. comm., 1982, I, pp. 51 e ss.; C.-X. XXXXXXX, Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen, in JZ, 2001, pp. 519 e seguenti) che ha prodotto un rinnovamento di tutta la disciplina dell’inadempimento, della prescrizione, ed ha costituito l’occasione per l’inserimento, all’interno del BGB, di tutta la disciplina speciale, di derivazione comunitaria, in tema di tutela dei consumatori e degli utenti.

Il progetto di discussione di una riforma del diritto delle obbligazioni, corredato da una dettagliata motivazione, è stato presentato il 4 agosto 2000 dal Ministero Federale della Giustizia ed ha avuto una larga divulgazione al fine di permettere un appropriato scambio di idee. Nel corso del dibattito che si sviluppato nel mesi successivi alla presentazione del Progetto, si è avuta una prima modifica del 6 marzo 2001, cui è seguita una seconda rivisitazione il 22 marzo 2001. Sulla base di quest’ultima versione del progetto, il Ministero ha formulato un progetto di legge governativo che, dopo l’iter parlamentare e governativo, ha assunto la sua veste definitiva il 9 ottobre del 2001. Infine, il Bundesrat ha definitivamente licenziato la legge il 9 novembre 2001.

375 Per comprendere il ruolo svolto da C.-X. Xxxxxxx nella scelta compiuta dal legislatore del 2001, risultano interessanti le parole di E. BARCELLONA, Responsabilità da informazione al mercato: il caso dei revisori legali dei conti, cit., pp. 173, il quale mette in evidenza la coincidenza di “identità soggettiva” fra il principale sostenitore della dottrina del Vertrauenshaftung (Xxxxxxx) ed il redattore materiale della nuova norma; coincidenza che ha, inevitabilmente, giocato un ruolo non indifferente, in quanto “la Commissione di Riforma del BGB era per l’appunto presieduta da Xxxxxxx, la cui mano nella stesura del § 311, in generale, e del § 311, c. 3, in particolare, è innegabilmente evidente”.

376 Il nuovo testo del § 241 del BGB – “Pflichten aus dem Schuldverhältnis” – così recita: “Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten”.

Per un’analisi di questa nuova formulazione del § 241 del BGB, si rinvia a C. VON BAR, Gemeineeuropäisches Deliktsrecht, I, cit., pagina 446, il quale sostiene che durante i lavori preparatori era già evidente che una formulazione così ampia si riallacciasse sì a quella del § 823, comma primo, BGB (anche se l’utilizzo del termine Rechtsgüter accanto al solito Rechte comprendesse anche il “patrimonio” come bene protetto – dall’altro, risultava, comunque, una riduzione dell’area delle Verkehrspflichten extracontrattuale.

377 Cfr. X. XXXXXX e X. XXXXXXXX, Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, pagina 71; nello stesso senso, X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pp. 133 e seguenti.

378 In riferimento al contenuto del nuovo § 311 BGB, sono significative le parole di X. XXXX, La figura generale dell’obbligazione nell’evoluzione giuridica contemporanea tra unitarietà e pluralità degli statuti, in Riv. dir. civ., 2002, I, pp. 491 e ss., secondo cui la nuova formulazione della norma sopracitata “nasce dall’idea dell’obbligazione quale organismo complesso e consacra i rapporti obbligatori senza obbligo di prestazione primaria”. In tal senso, si veda anche quanto detto al Capitolo 4, paragrafo 2 di questo scritto, pp. 103 e seguenti.

379 In tal senso, X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pp. 137 e seguenti; sull’importanza di uno stretto rapporto fra creditore e terzo protetto si veda, anche, A. DI MAJO, La protezione contrattuale del terzo, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 109 e seguenti.

380 Cfr. Cass., 22 dicembre 1993, n. 11503, in Nuova giur. civ. commentata, 1994, I, pp. 690 e seguenti.

381 Cfr. Appello Roma, 30 marzo 1971, in Foro pad., 1972, I, c. 552. Per spunti interessanti in merito a tale sentenza, si rinvia a X. XXXXXXXXXX, Obblighi di protezione e tutela del terzo, cit., pp. 140 e seguenti.

382 Dalla breve descrizione dei fatti di causa si nota una certa somiglianza con il Tuberkulosefall della giurisprudenza tedesca (RG, 5 ottobre 1917, cit., x. Xxxxxxxx 0, paragrafo 1.1. di questo scritto, pp. 136 e ss.) che viene, da gran parte della dottrina, considerato il punto di partenenza per la ricostruzione della figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi nell’ambito dell’esperienza tedesca. Come già visto, nel caso in esame, la Suprema Corte riconosceva, a favore della figlia del conduttore (dipendente delle ferrovie dello stato), il risarcimento dei danni subiti per aver contratto, a causa della mancata disinfezione dell’alloggio di servizio concesso al padre, la tubercolosi.

383 A tal proposito, X. XXXXXXXXXX, Obblighi di protezione e tutela del terzo, cit., pagina 140, nel quale si sottolinea come il riconoscimento di “un’azione contrattuale di danni a soggetti terzi rispetto al contratto sottolinea la necessità di appurare se anche nel nostro ordinamento possano sorgere dal contratto obblighi di protezione a favore di soggetti che non sono parti”.

384 Cfr. Appello Roma, 30 marzo 1971, cit. nella quale si legge che “essendo per obbligo contrattuale tenuto a porre a disposizione del proprio dipendente e dei familiari conviventi un alloggio idoneo sia per ampiezza che per igiene, l’INAIL (datore di lavoro) è incorso in una inadempienza di carattere contrattuale assegnando ai predetti un alloggio insalubre, nocivo per la loro salute”.

385 A tal proposito, X. XXXXXXXXXX, Obblighi di protezione e tutela del terzo, cit., pp. 142 e ss., il quale, dopo avere affermato che la Corte, con l’estensione della responsabilità per inadempimento contrattuale anche a favore dei familiari del lavoratore, non voglia certo sancire “che i familiari del lavoratore sono creditori, sia pure sotto questo limitato profilo, nei confronti del datore di lavoro”, sostiene che fermarsi qui “impedisce di rendere ragione della complessità del problema”. Secondo l’Autore, infatti, è necessario “spiegare come si possa parlare di inadempienza contrattuale nei confronti, oltre che del capo famiglia legato da contratto di lavoro al convenuto, anche dei familiari di lui, che del contratto di lavoro parti non sono, né al datore di lavoro sono legati da alcun rapporto obbligatorio”.

386 A tal proposito, risultano interessanti le parole di X. XXXXXXX, Obbligazioni di “risultato” e obbligazioni “di mezzi”. (Studio critico), in Riv. dir. comm., 1954, I, pp. 203 e ss., il quale, molto tempo prima rispetto all’avvio dell’elaborazione giurisprudenziale in materia di contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, sottolinea come, nel contratto di cura medica, emerga “una prestazione (terapia) che è finalizzata a tutelare uno di quei beni (salute) alla cui tutela sono strettamente funzionalizzati gli obblighi di protezione”; ed aggiunge che “l’attività medica è il campo in cui l’obbligo di prestazione e gli obblighi di protezione sono talmente connessi che risulta difficile distinguerli”.

387 In tal senso, X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pp. 139 e seguenti.

388 Cass., 22 novembre 1993, n. 11503, in Nuova giur. civ. commentata, 1994, I, pp. 690 e ss., con nota di X. XXXX-ZENCOVICH, Il danno al nascituro, in Resp. civ., 1994, pp. 403 e ss., nota di E. IORATTI, La tutela del nascituro: la conferma della Cassazione; in Corriere Giur., 1994, pp. 479 e ss., nota di A. BATA’, La tutela del concepito ed il diritto a nascere sano; in Giur. it., 1994, I, 1, c. 550 con nota di X. XXXXXX, Responsabilità contrattuale ed illecito anteriore alla nascita del danneggiato; in Dir. Economia Assicuraz., 1994, pp. 313 e seguenti.

389 Si possono citare, a tal proposito, Trib. Terni, 15 dicembre 1995, n. 560 e Trib. Spoleto, 7 giugno 1996, n. 117, in Rass. giur. umbra, 1996, pp. 664 e ss.; Trib. Genova, 3 gennaio 1996, in Danno e resp., 1997, pp. 94 e ss., con nota di X.X. XXXXXXXXX, Natura della responsabilità del medico e ripartizione dell’onere della prova; in senso contrario, negava, sulla base del principio di relatività ex articolo 1372/2 c.c., qualsiasi possibilità di utilizzo del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, Pret. Tolmezzo, 21 aprile 1998, in Resp. civ. e prev., 1998, pp. 1550 e ss., con nota di X. XXXXX, Osservazioni critiche in tema di contratto di spedalità, la quale per discostarsi dalla sentenza della Cassazione del 1993 fa riferimento alle peculiarità della fattispecie oggetto della decisione. In questo caso, si verteva in tema di danni subiti dalla figlia (xxxxxxxxxxx) per una caduta che si era verificata all’interno dell’ospedale dove era ricoverata la madre. Questo caso presenta alcune somiglianze con una risalente pronuncia del Tribunale Federale tedesco (BGH, 10 maggio 1951, in BGHZ, 2, 1951, pp. 94 e seguenti), in cui il marito di una degente era rimasto ferito cadendo a causa delle cattive condizioni dell’ingresso principale del nosocomio. I giudici di merito avevano negato l’azione ex contractu del marito; in particolare, la Corte d’Xxxxxxx aveva ritenuto che, in virtù della ricostruzione attorea fondata sui precedenti in materia di danni subiti dai congiunti del conduttore (si veda, a tal proposito il cd. Tuberkulosefall del 1917, Capitolo 5, paragrafo 1.1., pp. 136 e seguenti), in tal caso gli elemento della locazione fossero marginali rispetto al trattamento medico.

Nonostante la presenza delle decisioni sopra citate, che si ricollegano, più o meno direttamente, con la sentenza della Cassazione n. 11503/93, l’esperienza italiana non tiene il passo con la massiccio utilizzo della figura del Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte da parte della giurisprudenza tedesca. Per questa ragione, non è condivisibile l’opinione di X.X. XXXXXXXXX, Natura della responsabilità del medico e ripartizione dell’onere della prova, cit., pagina 103, secondo il quale la figura contrattuale in commento sarebbe “pienamente accolta dalla giurisprudenza”

390 In riferimento a ciò, si veda, A. LISERRE, In tema di danno prenatale, in Riv. dir. civ., 2002, I, pp. 97 e seguenti, il quale, facendo riferimento ad una sentenza della Corte di Cassazione del 1973 (Cass., 28 dicembre 1973, n. 3647, in Foro it., 1974, I, c. 668), ritiene che i principi in essa espressi siano stati superati dalla sentenza della Cassazione n. 11503 del 1993.

La sentenza del 1973 viene, anche, citata direttamente dalla sentenza del 1993, nella quale i giudici di legittimità, dopo aver sottolineato che in quell’occasione la Corte “ha esaminato, in realtà, la specifica fattispecie della risarcibilità del danno non patrimoniale subito da una minore per la morte del padre avvenuta anteriormente alla sua nascita”, ritengono che il problema riguardi “l’interpretazione dell’articolo 1 del c.c. che, dopo aver affermato che la capacità giuridica si acquista con la nascita (c. primo), aggiunge che i diritti del nascituro sono subordinati all’evento della nascita (c. secondo)”. Rispetto a ciò, i giudici di Roma ritengono che, nel caso di specie, diversamente da quanto asserito nella precedente decisione del 1973, sia erronea l’esclusione del diritto al risarcimento sul solo presupposto che il fatto si sia verificato anteriormente alla nascita, in quanto “al fine del risarcimento del danno extracontrattuale non è necessaria la permanenza di un rapporto intersoggettivo tra danneggiante e danneggiato”. Infatti, la tutela è consentita, non tanto dalla presenza di un rapporto intersoggettivo, quanto piuttosto dall’esistenza “di un centro di interessi giuridicamente tutelato”, il quale “non può essere legittimamente contestato al concepito”. Ciò, secondo la Corte è confermato da una serie di norme che non attribuiscono al concepito la personalità giuridica, ma dalle quali si evince che “il legislatore ha inteso tutelare l’individuo sin dal suo concepimento” garantendo che “sia fatto il possibile per favorire la nascita e la salute” dello stesso. Pertanto, dopo aver accertato “l’esistenza di un rapporto di casualità tra un comportamento colposo, anche se anteriore alla nascita, ed il danno che sia derivato al soggetto che, con la nascita, abbia acquistato la personalità giuridica, sorge e dev’essere riconosciuto, in capo a quest’ultimo, il diritto al risarcimento”. Il superamento del principio tradizionale, ad opera della sentenza del 1993, è stato, più di recente, fortemente criticato da E. XXXXXXXX, Questioni vecchie sulla condizione giuridica del concepito, in Giust. civ., 2001, I, pp. 721 e seguenti.

391 In tal senso, X. XXXXXXXXXXX, La personalità umana nell’ordinamento giuridico, Camerino-Napoli, 1972, pp. 137 e ss.; X. XXXXXXXX, Il danno da procreazione, in Riv. dir. civ., 1956, I, pp. 614 e ss.; ID., voce Nascita, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XII, Torino, 1995, pp. 1 e ss., nel quale l’Autore cita proprio la sentenza della Xxxxx xx Xxxxxxxxxx x. 00000/00; X. XXXXXXXX, Dei fatti illeciti, cit., pp. 943 e seguenti.

392 Volendo fare un raffronto con la giurisprudenza tedesca in materia e partendo dal presupposto che per essa i contratti che hanno ad oggetto il trattamento medico assicurano al terzo un diritto autonomo alla prestazione e sono, per tale ragione, per lo più qualificati come veri e propri contratti a favore di terzi, una qualche similitudine è riscontrabile in BGH, 6 dicembre 1988, in BGHZ, 106, 1989, pp. 153 e seguenti. A livello dottrinale, si possono ricordare le posizioni di C. VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, cit., pp. 483 e ss., il quale, per quanto concerne i danni subiti dal nascituro, ritiene che si debba parlare di contratto con effetti protettivi verso i terzi qualificato, però, extracontrattualmente; X. XXXXXXXXX, Das Schuldverhältnis, cit., pp. 515 e ss., il quale ritiene che, nei casi in esame, terzo non è il nascituro ma la madre che, come tale, risulta beneficiaria di un vero e proprio contratto a favore del terzo, e, con una certa ironia, parla di “contratto con efficacia protettiva per i quarti” in cui quarto è, appunto, il nascituro.

393 In particolare, nella sentenza in commento, all’articolo 546 c.p. che è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla Corte Costituzionale (sent. Xxxxx Xxxx., 00 febbraio 1975, n. 27, in Giur. cost., 1975, pp. 117 e ss.) nella parte in cui non prevedeva che la gravidanza potesse essere interrotta quando la sua prosecuzione implicasse danno o pericolo grave, medicalmente accertato e non altrimenti evitabile, per la salute della madre. Nella suddetta sentenza, la Corte Costituzionale ha precisato che anche la tutela del concepito ha fondamento costituzionale nell’articolo 31, comma due, della Costituzione che impone espressamente la protezione della maternità e, più in generale, nell’articolo 2 della Costituzione, che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, fra i quali “non può non collocarsi, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito”. La Corte di Cassazione fa poi riferimento alla legge n. 194/78 – “Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza” – la quale, all’articolo 1, proclama espressamente che “lo Stato […] riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio” che, come risulta dal combinato disposto degli articoli successivi, va riferito “al momento del concepimento”. Ancora, secondo la Cassazione, lo stesso diritto alla salute di cui all’articolo 32 della Costituzione, non è limitato alle attività che si esplicano dopo la nascita, ma “deve ritenersi esteso anche al dovere di assicurare le condizioni favorevoli nel periodo che la precedono, volte a garantire l’integrità del nascituro”. Infine, si rinvengono all’interno del nostro ordinamento una serie di norme che prevedono forme di assistenza sanitaria alla gestante ed assicurano ad essa i necessari congedi dal lavoro, allo scopo, non solo di garantire la salute della donna, ma “altresì al fine di assicurare il migliore sviluppo e la salute stessa del nascituro” (si vedano, a tal proposito, la l. n. 1204/1971; il D.P.R. n. 1026/75; ecc.)

394 A tal proposito, X. XXXX-XXXXXXXXX, Il danno al nascituro, cit., pagina 698, manifesta alcune perplessità in merito alle difficoltà, espresse dalla Corte di Cassazione, nella configurazione di un contratto a favore del terzo, in quanto “il nostro ordinamento non sembra richiedere né l’esistenza in vita del terzo al momento della stipula, né conseguentemente la sua precisa indicazione”. Xx aggiunge che l’articolo 1412 c.c. “nel prevedere che se la prestazione deve avvenire dopo la morte dello stipulante, questi può revocare il beneficio anche con una disposizione testamentaria, implica, correlativamente, che lo stesso stipulante possa indicare un soggetto diverso dall’originario beneficiario”. Nello stesso senso, A. XXXXXX, Contratto con effetti protettivi a favore del terzo e diritto a nascere sano, in Corriere Giur., 1995, I, 1, c. 318, il quale sostiene che “alla fattispecie non può rimanere estraneo il richiamo al contratto a favore di terzo”.

395 L’ambiguità dei termini utilizzati da Cass., 22 novembre 1993, n. 15503, cit., pagina 695, è evidente quando nella sentenza, prima, si dice che “numerosi contratti hanno ad oggetto una pluralità di prestazioni” e, poi si aggiunge che “accanto ed oltre il diritto alla prestazione principale, è garantito e rimane esigibile un ulteriore diritto a che non siano arrecati danni a terzi estranei al contratto”.

396 Nello specifico, è vero che la sentenza in commento parla di “prestazioni necessarie al feto”, però, poi aggiunge che la “controparte del contratto rimane sempre la partoriente, o, comunque, colui che lo abbia stipulato, ma il terzo, alla cui tutela tende quell’obbligazione accessoria, non è più il nascituro, bensì il nato, anche se le prestazioni debbono essere assolte, in parte, anteriormente alla nascita”.

397 In tal senso, risultano significative le parole di X. XXXXXXXXXX, Obblighi di protezione e tutela del terzo, cit., pagina 142, il quale, rispetto alla sentenza della Corte di Appello di Xxxx xxx 0000 (x. nota 2 pagina 178), ritiene che l’uso di una terminologia ambigua non consenta di valutare a pieno la congruità dello strumento tecnico adoperato a livello giurisprudenziale.

398 In questo senso, soprattutto per quanto concerne l’interesse della madre alla protezione del figlio, si vedano A. DI MAJO, La protezione del terzo fra contratto e torto, in Europa e dir. priv., 2000, pp. 1 e ss.; X. XXXXXXXXXX, Le due specie della responsabilità civile e il problema del concorso, in Europa e dir. priv., 2004, pp. 122 e seguenti.

399 In tal senso, X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pagina 177, il quale, forse con eccessivo rigorismo, sostiene che questa mancanza di interesse per la giurisprudenza tedesca “dà l’impressione […] che con un tratto di penna si mandino al macero montagne di sentenze”.

400 Il riferimento è alla sentenza della Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, x. 00000, dell’11 maggio 2009, in Foro it., I, pp. 141 e seguenti.

401 In tal senso, Cass., 11 maggio 2009, n. 10741, cit., pp. 141 e seguenti. Si trattava di un caso in cui il ginecologo non aveva informato la coppia dei possibili effetti teratogeni di un farmaco somministrato alla gestante per stimolare la funzione riproduttiva. In particolare nella sentenza si legge: “Sia il contratto che la paziente pone in essere con la struttura sanitaria e sia il contratto della stessa con il singolo medico risultano produttivi di effetti, oltre che nei confronti delle stesse parti, anche di ulteriori effetti, cd. protettivi, nei confronti del concepito e del genitore come terzi; ciò in quanto, con specifico riferimento al tema in esame, l’efficacia del contratto, che si determina in base alla regola generale ex art. 1372 c.c. ovviamente fra le parti, si estende a favore di terzi soggetti, più che in base alla pur rilevante disposizione di cui all’art. 1411 c.c., in virtù della lettura costituzionale dell’intera normativa codicistica in tema di efficacia e di interpretazione del contratto, per cui tale strumento negoziale non può essere considerato al di fuori della visione sociale (e non individuale) del nostro ordinamento, caratterizzato dalla centralità della persona”. E si aggiunge: “Se, in tale prospettiva, causa del contratto (sia tipico che atipico) è la sintesi degli interessi in concreto dei soggetti contraenti, quale fonte dei cd. effetti essenziali che lo stesso produce, non può negarsi all’accordo negoziale che intercorre tra una paziente-gestante, una struttura sanitarie ed i medici l’idoneità a dar luogo a conseguenze giuridiche riguardo al soggetto nascituro e all’altro genitore, nella sua qualità di componente familiare; detto accordo, infatti, si proietta nei confronti del destinatario finale del negozio (il concepito che poi viene ad esistenza) come anche nei confronti di chi (genitore), insieme alla madre, ha i diritti ed i doveri nei confronti dei figli di cui all’art. 30 Cost. ed alla connessa normativa codicistica ed ordinaria”.

402 Si veda, Cass., 10 maggio 2002, n. 6735, in Resp. civ., 2003, pp. 117 e ss., con nota di X. XXXXXXX, Il contratto tra la gestante ed il ginecologo ha effetti protettivi anche nei confronti del padre; in Guida al diritto, 2002, pp. 32 e ss., con nota di X. XXXXXXX, La perdita della possibilità di abortire si riflette sulla vita di entrambi i genitori; in Foro it., 2002, I, c. 3115.

403 Si veda, Trib. Venezia, 10 settembre 2002, in Resp. civ. e prev., pp. 117 e seguenti; in Danno e resp., 2003, pp. 403 e ss., con nota di A. BITETTO, Bambino inatteso…paga il medico consapevole della possibilità del suo arrivo!; in Giust. civ., 2003, I, pp. 2597 e ss., con note di E. XXXXXXXX, La filiazione da inadempimento e di X. XXXXXXXXXX, Sterilità mancata. La nascita indesiderata e la responsabilità del medico.

404 Per quanto concerne la letteratura in materia di nascita indesiderata, si possono ricordare, fra i tanti, G. XXXXX, Il danno da nascita indesiderata e la legittimazione al risarcimento del padre (in nota a Cass., 20 ottobre 2005, n. 20320), in FD, 3, 2006, pp. 256 e ss.; X. XXXXXXXXXX, X. XXXXXXX, La tutela della vita nascente. A proposito di un recente progetto di legge, Università degli Studi di Camerino, Scuola di specializzazione in diritto civile, Napoli, 2003; A. XXXXX (a cura di), Dalla disgrazia al danno, Milano, 2002, in Collana L’Alambicco del Comparatista, diretta da X. Xxxxx; X. XXXXXXXX, Nascita indesiderata. Situazioni protette e danno risarcibile, in A. X’XXXXXX (a cura di), Un bambino non voluto è un danno risarcibile?, Milano, 1999, Collana L’Alambicco del Comparatista, diretta da X. Xxxxx, pp. 120 e ss.; P.G. MONATERI, “La marque de xxxx” – La vita sbagliata, la vita indesiderata e le reazioni del comparatista al distillato dell’alambicco, in A. X’XXXXXX (a cura di), Un bambino non voluto è un danno risarcibile?, cit., pp. 285 e ss.; X. XXXXXXXXX, Fondamenti della filiazione, interesse del minore e nuovi scenari della genitorialità, in Nuova giur. civ. commentata, 2003, II, pp. 247 e ss.; X. XXXXXX, Xxxxx alla persona per nascita indesiderata, in Danno resp., 2003, pp. 469 e ss.; A. XXXXXXXXX, Xxxxxxx di figlio malformato, errore diagnostico del medico e regola di responsabilità civile, in Riv. dir. civ., 2002, pp. 849 e ss.; ID, Wrongful life, bebé préjudice e il discusso diritto a nascere sano…o a non nascere, in Resp. civ., 2001, pp. 499 e ss.; X. XXXXXXX, Un bambino che nasce minorato ha diritto al risarcimento per la nascita indesiderata?, in Famiglia e diritto, Milano, 2001, pp. 97 e ss.; X. XXXXXX, Genitori contro volontà e risarcimento per i danni da nascita, in Danno resp., 2001, pp. 481 e ss.; M. BONA e X. XXXXX’, Procreazione e danno, in P.G. XXXXXXXX, X. BONA, X. XXXXX, X. PECCENTINI, X. XXXXXXX, Il danno alla persona, Torino, 2000, I, pp. 229 e ss.; X. XXXXXXXX, Le malformazioni del feto, in X. XXXXXX (a cura di), Trattato breve dei nuovi danni, I, Padova, 2001, pp. 113 e ss.; X. XXXXXXXX, Libertà, responsabilità e procreazione, Padova, 1999, pp. 187 e ss.; E. XXXXXXXXXX, Nascituro e responsabilità civile, in Riv. crit. dir. priv., 1997, pp. 50 e ss.; X. XXXXXXXXX, “Diritto a non nascere” e responsabilità civile (in nota a Trib. Roma, 13 dicembre 1994), in Dir. fam. e pers., 1995, pp. 1475 e ss.; X. XXXXXXXXXXX, L’esperienza francese, tedesca e di common law, in Giur. it., 1995, pp. 793 e ss.; X.X. XXXXXXXX, Lo statuto del concepito, in Democrazia e diritto, 1988, pp. 216 e ss; ID., Commentario all’art. 1, in Commentario della legge 22 maggio 1978, n. 194, a cura di X.X. XXXXXX e X.X. XXXXXXXX, in Leggi civ. comm., 1978, II, pp. 1062 e seguenti.

405 Come, adeguatamente, sottolineato da Xxxx. 29 luglio 2004, n. 14448, in Fam. e dir., 2004, pp. 559 e ss.; in Dir. e giust., 2004, n. 33, pp. 9 e ss., l’omessa rilevazione, da parte del medico specialista, della presenza “di gravi malformazioni nel feto, e la correlativa mancata comunicazione di tale dato alla gestante, deve ritenersi circostanza idonea a porsi in rapporto di casualità con il mancato esercizio, da parte della donna, della facoltà di interrompere la gravidanza, in quanto deve ritenersi rispondente ad un criterio di regolarità causale che la donna, ove adeguatamente e tempestivamente informata della presenza di una malformazione atta ad incidere sulla estrinsecazione della personalità del nascituro, preferisca non portare a termine la gravidanza”.

406 A tal proposito, risulta interessante la valida distinzione delle diverse ipotesi che si possono verificare operata da X. XXXXXX, Xxxxx al persona per nascita indesiderata, in Xxxxx resp., cit., pp. 469 e seguenti. In particolare, l’Autore ritiene che con il progressivo avvicinamento al momento della nascita sia possibile effettuare la seguente distinzione: “1) nascita determinata da un fallito intervento di sterilizzazione o da un’impropria somministrazione di un contraccettivo; 2) nascita occasionata da possibili errori in sede di procreazione medica assistita o di manipolazione genetica; 3) nascita di un bambino affetto da patologia trasmessa dai genitori all’atto del concepimento; 4) nascita occasionata da un fallito intervento di interruzione volontaria della gravidanza avvero della perdita della possibilità di scelta tra interruzione o prosecuzione della gravidanza, a causa di imperizia medica, consistita nella mancata rilevazione di una malformazione o di una malattia genetica; 5) perdita del feto imputabile a terzi che ne hanno determinato il decesso ovvero hanno reso necessario il ricorso ad un intervento di interruzione di gravidanza; 6) lesioni cagionate al nascituro durante la vita endouterina o in occasione del parto. Le ipotesi sub 1), 2) e 4), a loro volta, possono conoscere ulteriori variazioni a seconda che il bambino nasca sano ovvero sia portatore di handicap fisico e/o mentale, con l’ulteriore precisazione che la nascita può collidere con la temporanea o definitiva volontà dei genitori di non avere figli. Ancora […] il quadro può ulteriormente arricchirsi in funzione del soggetto e del tipo di azione promossa. È allora possibile distinguere: a) l’azione del figlio nei confronti dei genitori per averlo messo al mondo nonostante la conoscenza dei suoi handicap fisici e/o mentali o dell’elevato rischio di verificazione; b) l’azione dei genitori e/o del figlio nei confronti dei medici o delle istituzioni sanitarie, cui sia imputabile l’omessa informazione sulla presenza o sull’alto rischio di handicap fisici o mentali; c) l’azione dei genitori e/o del figlio nei confronti dei medici cui sia imputabile il non aver impedito il concepimento o la nascita; d) l’azione dei genitori e/o del figlio nei confronti dei medici o delle istituzioni sanitarie per lesioni occasionate durante la fase endouterina o in occasione del parto”.

407 Si veda, Trib. Perugia, 7 settembre 1998, in Foro it., 1999, I, c. 1804, con nota di A. XXXXXXXX.

408 Si veda, App. Perugia, 24 maggio 2000, in Familia, 2001, pp. 812 e ss., con nota di E. BELLISSARIO, Xxxxxxx indesiderata e vita non voluta: esperienze europee a confronto; e in Rass. giur. umbra, 2000, pp. 640 e ss., con nota di E. ROMANO, Responsabilità medica da nascita indesiderata.

409 Nello specifico, nella sentenza della Corte di Cassazione del 10 maggio 2002, n. 6753, cit., pagina 120, si afferma: “La responsabilità del ginecologo deriva dall’inadempimento di un’obbligazione di natura contrattuale – rilevare le condizioni del feto e formulare la corrispondente diagnosi, impiegando in ciò la diligenza e perizia richieste. L’inadempimento espone il medico a responsabilità per i danni che ne derivano (art. 1218 c.c.). […] La possibilità, per la madre, di esercitare il suo diritto ad una procreazione cosciente e responsabile interrompendo la gravidanza, assume dunque rilievo nella sede del giudizio sul nesso causale”. La Corte aggiunge, anche, che “trattandosi di responsabilità contrattuale, ad essere risarcibili sono i danni che costituiscono conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento (art. 1223 c.c.)”.

410 Cfr., Cass., 22 maggio 2002, n. 6753, cit., pagina 120, nella quale si stabilisce che il “tessuto dei diritti e dei doveri che secondo l’ordinamento si incentrano sul fatto della procreazione” si desumono sia dalla legge 194/1978; sia dalla Costituzione e dal Codice Civile (articoli 29 e 30 Cost.; articoli 143, 147, 261 e 279 c.c.). Si aggiunge che è il suddetto tessuto che “vale poi a spiegare perché anche il padre rientri tra i soggetti protetti dal contratto ed in confronto del quale la prestazione del medico è dovuta. Ne deriva che l’inadempimento si presenta tale anche verso il padre ed espone il medico al risarcimento dei danni, immediati e diretti, che pure al padre possono derivare dal suo comportamento”. Pertanto, “sottratta alla donna la possibilità di scegliere, […] gli effetti negativi di questo comportamento si inseriscono in una relazione col medico cui non è estraneo il padre, rispetto al quale la prestazione inesatta o mancata si qualifica come inadempimento e giustifica il diritto al risarcimento dei danni che ne sono derivati”.

411 A tal proposito, X. XXXXXXXX, La filiazione da inadempimento, cit., pagina 2608, parla di “sterilizzazione di comodo” mettendo in dubbio la liceità dell’intervento medico richiesto; in senso contrario, X. XXXXXXXX, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, cit., pagina 147, il quale sottolinea la necessità di tener conto della condizioni sociali della coppia per la quale “la nascita di un ulteriore figlio avrebbe costituito un onere insostenibile”. Volendo fare un riferimento comparatistico, la giurisprudenza tedesca, in casi simili, ha parlato di “sterilizzazione volontaria” (si veda BGH, 29 giugno 1976, in XXX, 0000, pp. 1790 e seguenti), mettendo in evidenza il pregnante obbligo del medico di accertare la consapevolezza della scelta irreversibile da parte della donna.

412 La questione, per quanto concerne la risoluzione del contratto per inadempimento del contratto d’opera professionale e la restituzione dell’onorario versato al medico ginecologo, era già stata affrontata dalla magistratura veneziana e da quella di legittimità con al sentenza della Cass., 10 settembre 1999, n. 9617, in Dir. fam. e pers., 2000, pp. 1008 e ss., con nota di X. XXXXXXX, La cicogna beffarda: brevi note in tema di responsabilità del medico per erroneo intervento di sterilizzazione, il quale mostra meraviglia “a fronte di una vicenda, contraddistinta da un intervento non riuscito con conseguente inizio di una gravidanza, che si caratterizza per la mera richiesta di risoluzione del contratto e contestuale restituzione della somma (esigua) versata a titolo di corrispettivo”; in Resp. civ. prev., 2000, pp. 315 e ss., con nota di X. XXXXXXXXX, Intervento medico di sterilizzazione e profili di responsabilità, nel quale l’Autore sottolinea come manchi, in questa vicenda, “qualsiasi riferimento a quelle voci di danno che, rientrando pacificamente nel frastagliato arcipelago del danno alla persona, risultano sicuramente più complesse quanto a gestione sia dal punto di vista dell’an, ma anche e soprattutto del quantum respondeatur “, e si aggiunge che “appare difficile respingere l’impressione di una vicenda esistenziale , che finisce in giudizio come una lite di cortile, di un danno da gravidanza indesiderata ridotto alla più prosaica questione di responsabilità professionale”. In un certo senso, quindi, la sentenza del Tribunale di Venezia del 2002 risponde ai dubbi, manifestati a livello dottrinale, rispetto alla precedente sentenza della Corte di Cassazione.

413 Si veda, a tal proposito, Trib. Venezia, 10 settembre 2002, cit., pp. 131 e ss., nella quale (come si legge anche nella sentenza della Corte di Cassazione di qualche mese precedente) si dice che “il tessuto dei diritti e dei doveri che secondo l’ordinamento si incentrano sul fatto della procreazione […] xxxx a spiegare perché anche il padre xxxxxxx fra i soggetti protetti dal contratto ed in confronto del quale la prestazione del medico è dovuta”.

414 In tal senso, X. XXXXXXX, Il contratto fra la gestante ed il ginecologo ha effetti protettivi anche nei confronti del padre, cit., pp. 136 e ss., il quale sostiene che siccome “il padre è stato considerato non un quisque de populo, un passante cui rivolgere l’indifferenziata tutela aquiliana, bensì un terzo per così dire qualificato, coinvolto nell’area protettiva del contratto la cui scorretta esecuzione del contratto gli ha procurato un danno”, per cui, affinché “anche l’uomo benefici della prestazione sanitaria, o almeno non ne risulti danneggiato” è necessario “l’impiego della figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi”. In linea generale, l’Autore sostiene, anche, che “molte decisioni si caratterizzano (se non per un autentico accanimento nei confronti del professionista) per un’evidente esigenza di giustizia sostanziale, realizzata – anche a costo di sacrificare le regole – attraverso invenzioni giurisprudenziali che diventano il cavallo di Troia in una nuova scala di valori”. In tal modo, secondo l’Autore, “è evidente […] che la qualificazione contrattuale della responsabilità del ginecologo verso il padre sia una soluzione di ripiego e convenienza”. In questo contesto, quindi, la soluzione alternativa di “accertare se la scorretta od omessa informazione, privando la gestante del diritto di interrompere la gravidanza, si sia tradotta nella lesione del suo diritto alla salute, fisica o psichica, quanto nella lesione dei diritti del padre” si sarebbe tradotta “in un vicolo cieco relativamente alle pretese del padre”.

415 In tal senso, X. XXXXXX, Xxxxx alla persona per nascita indesiderata, cit., pp. 469 e ss., nel quale si sostiene che la Cassazione (nella sentenza del 2002), non avendo potuto applicare la figura del contratto a favore di terzi, “abbia inteso fare applicazione della teoria degli effetti protettivi verso i terzi del contratto intercorso fra la paziente e il medico, includendo il marito nello Schutzbereich del contratto, posto che le conseguenze della prestazione medica, pur dovendo essere eseguita nella sfera della donna, finiscono per riflettersi inevitabilmente sull’uomo, del pari coinvolto nello scenario che si apre per effetto della nascita in condizioni di menomazione”.

416 Una conferma di ciò è offerta anche dalla giurisprudenza tedesca dove il marito, in caso di errata diagnosi circa le malformazioni del feto, viene inserito nella sfera di protezione del contratto stipulato dalla moglie con il medico o la struttura sanitaria e gli viene, così, attribuito il diritto al risarcimento del danno patrimoniale consistente negli oneri di mantenimento (si veda, a tal proposito, fra le altre, BGH, 18 giugno 2002, in MDR, 2002, pp. 2637 e seguenti). Per quanto concerne l’inclusione del padre nella sfera protettiva del contratto di sterilizzazione tra la donna ed il medico o la struttura sanitaria, si veda BGH, 18 marzo 1980, in BGHZ, 76, 1980, pp. 259 e ss.; per l’ipotesi (meno frequente) di sterilizzazione dell’uomo con conseguente responsabilità della struttura sanitaria per mancata informazione e risarcimento, nei confronti della donna, degli oneri di mantenimento, si veda BGH, 27 giugno 1995, in XXX, 0000, pp. 2407 e seguenti. Anche la giurisprudenza tedesca, comunque, non sembra perdersi, nella materia in esame, in raffinate ricostruzioni dogmatiche; non si deve dimenticare che nell’ordinamento tedesco il riferimento a termini come “sfera protettiva del contratto” o “contratto con effetti protettivi per i terzi” sono collegati ad ricca casistica giurisprudenziale che fa, in un certo modo, apparire scontata l’inclusione del coniuge nella sfera protettiva del contratto, una volta che si è sancita la risarcibilità del danno contrattuale subito dal paziente e consistente negli oneri di mantenimento. In senso contrario, rispetto a quanto finora detto, BGH; 19 febbraio 2002, in MDR, 2002, pp. 363 e ss., nel quale si nega la pretesa risarcitoria ex contractu al padre naturale non unito in matrimonio con la gestante, sottolineando, nel caso di specie (relazione occasionale fra adolescenti), la mancanza di prossimità del terzo con la prestazione.

417 In tal senso, Cass., 29 luglio 2004, n. 14488, cit., pp. 559 e ss.; Cass., 20 ottobre 2005, n. 20320, in Foro it., 2006, 7-8, I, pp. 2097 e ss., nella quale si sostiene che in tema di responsabilità del medico per nascita indesiderata, “il risarcimento dei danni, che costituiscono conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento del ginecologo all’obbligazione di natura contrattuale gravante su di lui, spetta non solo alla madre, ma anche al padre, atteso che il complesso di diritti e doveri che, secondo l’ordinamento, si incentrano sul fatto della procreazione, non rilevando, in contrario, che sia consentito solo alla madre (e non al padre) la scelta in ordine all’interruzione della gravidanza”.

418 Rispetto alla tipologia di danno risarcibile in caso di nascita indesiderata, X. XXXXXXX, Wrongful Birth, in X. XXXXXX (a cura di), Trattato dei nuovi danni, Volume II, Parte III, Aspetti della malpractice medica,2011, pp. 643 e ss., parla di danno cd. catastrofico che “devasta in modo definitivo tutta la vita dei danneggiati i quali saranno costretti vita natural durante a dover convivere con le conseguenze pregiudizievoli dell’illecito”. E si aggiunge che si tratta di un “danno complesso in cui convivono aspetti patrimoniali e non patrimoniali”. Infatti, “la nascita indesiderata determina una radicale trasformazione delle prospettive di vita dei genitori, i quali si trovano esposti a dover misurare la propria vita quotidiana, […] con le prevalenti esigenze del figlio”.

419 Così, Cass., 4 gennaio 2010, n. 13, in Diritto & Giustizia, 2010, pp. 147 2 ss., la quale stabilisce che, in tema di responsabilità del medico (o della struttura sanitaria) per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata, “trattandosi di inadempimento contrattuale, il danno al cui risarcimento il debitore è tenuto non è solo quello alla salute, ma anche il danno economico che sia conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento in termini di causalità adeguata, quale il danno consistito nelle ulteriori spese di mantenimento della persona nata con malformazioni, pari al differenziale tra la spesa necessaria per il mantenimento di un figlio xxxx e la spesa per il mantenimento di in figlio affetto da gravi patologie”.

420 Si veda, Cass., 4 gennaio 2010, n. 13, cit., pp. 147 e ss., secondo la quale “l’omessa rilevazione da parte del medico specialista, della presenza di gravi malformazioni del feto, e la correlativa mancata comunicazione del dato alla gestante, deve ritenersi circostanza idonea a porsi in rapporto di casualità con il mancato esercizio, da parte della donna, della facoltà di interrompere la gravidanza, in quanto deve ritenersi rispondente ad un criterio di regolarità causale che la donna, ove adeguatamente e tempestivamente informata della presenza di una malformazione atta ad incidere sulla estrinsecazione della personalità del nascituro, preferisca non portare a termine la gravidanza”.

421 In tal senso, Cass., 4 gennaio 2010, n. 13, cit., pp. 147 e ss., nella quale si afferma cha la nascita indesiderata “determina una radicale trasformazione delle prospettive di vita dei genitori”, in quanto “le conseguenze della lesione del diritto di autodeterminazione nella scelta procreativa, […] finiscono per consistere proprio nei rovesciamenti forzati dell’agenda di cui parte della dottrina discorre per nel prospettare la definizione di danno esistenziale”.

422 Rispetto all’estensione degli effetti protettivi del contratto nei confronti del padre, si esprime chiaramente Xxxx., 4 gennaio 2010, n. 13, cit., pp. 147 e ss., nella quale si afferma che, innanzitutto, “il padre non ha titolo per intervenire sulla decisione di interrompere la gravidanza, ai sensi della l. del 1978, ma diversa questione è quella relativa al danno che il padre del nascituro potrebbe subire, perché altri hanno impedito alla stessa di esercitare il diritto di interruzione della gravidanza, che essa (e solo essa) legittimamente poteva esercitare”. In altri termini, per quanto concerne la posizione del padre, si tratta di capire “se la mancata interruzione della gravidanza, determinata dall’inadempimento colpevole del sanitario, possa essere a sua volta causa di danno per il padre del nascituro”. La Suprema Corte ritiene che la risposta al suddetto quesito debba essere positiva, in quanto siamo di fronte ad un “contratto di prestazione d’opera professionale con effetti protettivi anche nei confronti del padre del concepito, che per effetto dell’attività professionale dell’ostetrico-ginecologo diventa o non diventa padre (o diventa padre di un bambino anormale)”.

423 In tal senso, Cass., 11 maggio 2009, n. 10741, cit., pp. 141 e ss., in materia di danni subiti dal nascituro al momento del parto. Si rinvia, per una trattazione più completa dell’argomento, a quanto detto al paragrafo 1.1. di questo capitolo, pp. 181 e seguenti (in particolare si veda nota 23).

424 Cass., 2 ottobre 2012, n. 16754, in Resp. civ. e prev., 2013, 1, pp. 335 e ss., con nota di X. XXXXX, X. XXXXXX, X. XXXXX, X. TURILAZZI, Quanta informazione a fine diagnostico prenatale? La Suprema Corte statuisce che sia completa, determinante e funzionale alle richieste ed alle scelte materne; in Riv. it. Medicina legale, 2013, 2, pp. 1022 e ss., con nota di X. XXXXX, X. XXXXXXXX, Xxxxx vis expansiva dell’azione di wrongful birth al superamento delle ultime barriere per il risarcimento l figlio non voluto: lo stato funzionale di infermità come lasciapassare per l’esplicito accoglimento dell’azione di wrongful life.

425 In riferimento alla legittimazione della minore, la Corte d’Appello di Venezia affermava che “verificatasi la nascita, non può dal minore essere fatto valere come proprio danno da inadempimento contrattuale l’essere egli affetto da malformazioni congenite per non essere stata la madre, per difetto di informazione, messa in condizione di tutelare il di lei diritto alla salute facendo ricorso all’aborto”. Per quanto concerne la richiesta di risarcimento a favore del fratello e della sorella della bimba affetta da sindrome di Down, la Corte rigetto la domanda attorea osservando che “nella specie, la sola indicazione del cd. tritest quale indagine diagnostica funzionale all’accertamento di eventuali anomalie fetali doveva ritenersi del tutto giustificata, alla luce dell’età della signora B. (nel tempo dei fatti solo ventottenne) e dell’assenza di familiarità con malformazioni cromosomiche, onde l’esecuzione di un test più invasivo come l’amniocentesi avrebbe potuto essere giustificata solo da una esplicita richiesta, all’esito di un approfondito colloquio con il medico sui limiti e vantaggi dei test diagnostici, mentre non risultava né provato né allegata la richiesta di sottoposizione a tale esame”.

426 Così, Cass., 2 ottobre 2012, n. 16754, cit., nella quale, nello specifico, si ritiene il medico convenuto responsabile “per violazione del diritto di autodeterminazione della donna nella prospettiva dell’insorgere, sul paino della casualità ipotetica, di una malattia fisica o psichica”. In questo passaggio, la sentenza in commento fa esplicito riferimento alla Legge n. 194/78 in materia di aborto, la quale, pur in presenza di gravi anomalie genetiche del nascituro, riconosce alla donna la facoltà di interrompere la gravidanza solo se risulta provato che, dalla nascita di un figlio affetto da gravi malformazioni, possa derivare alla madre una qualche malattia fisica o psichica. Per un’analisi sistematica della Legge 194/1978 si rinvia, fra gli altri, X. XXXX, Osservazioni a commento della legge 22 maggio 1978 n. 194, in Nuove leggi civ. comm., 1978, pp. 907 e ss.; X.X. XXXXXX e X.X. XXXXXXXX (a cura di), Commentario alla legge 22 maggio 1978, n. 194, in Nuove leggi civ. comm., 1978, pp. 1593 e ss.; X. XXXXX e X. XXXXXXX, Xxxxxxxxxx (interruzione della), in Dig. disc. priv., sez. civ., 1993, 9, pp. 260 e ss.; per una visione più recente sul tema dell’aborto anche in virtù delle nuove pratiche mediche, E. XXXXXXXXXX, Aborto farmacologico e disciplina dell’interruzione volontaria della gravidanza, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2010, 2, pp. 31 e seguenti.

427 Cfr., Cass., 2 ottobre 2012, n. 16754, cit., pp. 335 e seguenti.

428 Il cosiddetto danno da lesione del diritto all’integrità delle relazioni familiari, è stato riconosciuto per la prima volta nel nostro ordinamento in riferimento alle ipotesi in cui l’illecito avesse cagionato la morte della vittima. Si veda, a tal proposito, la sentenza della Corte Costituzionale del 27 ottobre 1994, n. 372, in Foro it., 1994, I, pp. 3279 e ss., con nota di X. XXXXXXXXXX, La Corte Costituzionale e il danno da morte. Successivamente, la Corte di Cassazione riconobbe la risarcibilità dei danni morali ai congiunti del leso: così, Cass., 23 aprile 1998, n. 4186, in Danno e resp., 1998, 6, pp. 686 e ss.; Cass., 17 settembre 1998, n. 8305, in Giur. it., 1, pp. 1372 e seguenti. La Cassazione ha poi ripreso il concetto per riconoscere il danno in commento anche ai familiari di una vittima non deceduta, ma gravemente ferita: così, Xxxx., sez. un., 1 luglio 2002, n. 9556, in Nuova Giur. Civ. comm., 2003, 5, pp. 698 e ss., con nota di X. XXXXXXX, La risarcibilità del danno morale da lesione del congiunto: l’intervento dirimente delle Sezioni Unite.

429 Cfr., Cass., 2 ottobre 2012, n. 16754, cit., pp. 335 e seguenti.

430 Cfr., Cass., 2 ottobre 2012, n. 16754, cit., pp. 335 e seguenti.

431 Si veda, Cass., 11 maggio 2009, n. 10741, cit., pp. 141 e seguenti. Si rinvia a quanto detto al paragrafo 1.1. pagina 190.

432 Il riferimento è alla sentenza della Corte di Cassazione, del 3 maggio 2011, n. 9700, in Nuova Giur. Civ. comm., 2011, 12, pp. 1270 e seguenti. Nel caso di specie si concedeva al neonato il risarcimento per i danni subiti in conseguenza dell’uccisione del padre avvenuta in epoca anteriore alla sua nascita. La Corte, ritenendo irrilevante la questione della soggettività giuridica del concepito, riconobbe che con la nascita si era verificata la propagazione intersoggettiva dell’effetto dell’illecito per la lesione del diritto della figlia al rapporto con il padre.

433 È interessante notare che in Francia con la decisione n. 99-13701 del 17 novembre 2001 (cd. arrêt Xxxxxxxx, dal nome del piccolo Xxxxxxx Xxxxxxxx nato gravemente malformato a causa di un errore diagnostico), i giudici francesi hanno riconosciuto il diritto al risarcimento del danno, oltre che in capo ai genitori, anche al figlio nato con gravissime malformazioni causate dalla contrazione della rosolia da parte della madre durante la gestazione, attribuendo, così rilevanza all’errore compiuto dai medici che non avevano diagnosticato le malformazioni del feto. Con tale decisione, si afferma, in sostanza, l’esistenza di un “diritto a non nascere, ovvero a non nascere se non sani”. Tale decisione ha sollevato, oltralpe, un forte dibattito dottrinale (si rinvia, fra gli altri, a V.M. IAGUB, X. XXXXXXXX, Introduction: Les choix médicaux en matière de procréation, in V.M. IAGUB, X. XXXXXXXX, Juger la vie, La Découverte “Cahiers Libres”, Parigi, 2001, pp. 11 e ss.; J. CHANTEUR, Xxxxxxxxx à mort ou condamnès à vivre? Autor de l’arrêt Perruche, Factuels, Parigi, 2002) che ha portato alla reazione del legislatore culminata nel cosiddetto dispoitif anti-Perruche – contenuto nella Loi n. 2002-303 du 4 mars 2002 relativa ai “droits des malades et à la qualité du systéme de santéé” – nel quale si stabilisce che “nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance” ed esigendo la presenza di un evidente nesso causale tra la condotta del medico e la condizione psico-fisica del nato per poter riconoscere in capo a quest’ultimo la legittimità ad agire in giudizio avanzando pretese risarcitorie iure proprio.

434 In tal senso, A. DI MAIO, La protezione contrattuale del terzo, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico comparatistica, cit., pp. 109 e ss.; ID., La protezione del terzo fra contratto e torto, cit., pp. 1 e ss.; X. XXXXXXXX, Responsabilità precontrattuale e protezione del terzo in una recente sentenza del Bundesgerichtof, cit., pp. 27 e ss.; si rinvia anche a quanto detto nel paragrafo 2 del Capitolo 4 di questo scritto, pp. 103 e seguenti.

435 A tal proposito, X. XXXXXXXXXX, L’obbligazione senza prestazione ai confini fra contratto e torto, in Le ragioni del diritto. Scritti in onore di Xxxxx Xxxxxxx, cit., pp. 147 e seguenti.

436 La teoria dell’obbligazione senza prestazione si fa riferimento all’espressione utilizzata da X. XXXXXX, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil, XIV ed., cit., pp. 14 e seguenti, secondo cui questa categoria è una sorta di contenitore avente come comune denominatore un contatto sociale; la teoria, però, prende le mosse da X. XXXXX, Auβergesetzliche Schutzpflichten, in ZStW, 103, 1943, pp. 67 e seguenti.

437 In tal senso, si veda C. W. XXXXXXX, Ansprüche wegen positiver Vertragsverletzung und Schutzwirkung für Dritte bei nichtigen Verträgen, in Juristenzeit, 1965, pp. 475 e seguenti.

438 L’individuazione di un modello unitario della responsabilità di diritto civile sarebbe il corollario dell’idea che il principio dell’alterum non leadere dia luogo ad una serie di doveri di rispetto che il diritto soggettivo proietta da sé trasformandosi in parametro di condotta per ogni soggetto diverso dal titolare. In tal senso, F, XXXXXXXXXX, Xxxxx distinzioni tra colpa contrattuale e colpa extracontrattuale, in Riv. dir. comm., 1912, II, pagina 744, in cui l’Autore afferma che l’alterum non leadere è la “sintesi di tutti i doveri specifici imposti a ciascuno verso gli altri”, e ricava, da tale assunto, l’identità di natura delle due responsabilità – contrattuale ed extracontrattuale – accomunate dal conseguire come sanzione dalla violazione di doveri di comportamento, con la conclusione che la differenza fra le due forme di responsabilità è “tutta esteriore e attiene solo alla struttura delle norme, mediante le quali l’obbligo è imposto e il diritto riconosciuto”. In senso contrario, X. XXXXXXX, Obbligazioni ‘di risultato’ e obbligazioni ‘di mezzi’. Studio critico, cit., pp. 288 e ss., il quale, pur accogliendo la visione di Xxxxxxxxxx in ordine al principio dell’alterum non leadere, mantiene la differenza fra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, attestandola sulla “distinzione tra doveri relativi e doveri assoluti, o meglio […] tra obblighi e doveri in senso stretto”. Per una decisa affermazione della distinzione fra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, si veda anche X. XXXXXXXXXXXX, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Noviss. Dig. it., XV, Torino, 1968, pp. 671 e seguenti.

439 Si veda, a tal proposito, quanto sostenuto da X. XXXXXXX, Obbligazioni ‘di risultato’ e obbligazioni ‘di mezzi’. Studio critico, cit., pp. 288 e ss., il quale sostiene che una responsabilità contrattuale concepita “in termini paralleli alla responsabilità extracontrattuale, vale a dire come responsabilità fondata su un illecito subiettivo” è “una costruzione apertamente contraddetta dal principio positivo degli artt. 1218-1256” del codice civile. Nello stesso senso, X. XXXXXXXXXX, L’obbligazione senza prestazione ai confini fra contratto e torto. Scritti in onore di Xxxxx Xxxxxxx, cit., pp. 153 e seguenti.

440 Così X. XXXXXXXXXX, L’obbligazione senza prestazione ai confini fra contratto e torto. Scritti in onore di Xxxxx Xxxxxxx, cit., pp. 159 e ss.; ID., Le frontiere nobili della responsabilità civile, in Riv. crit. dir. priv., 1989, pp. 561 e seguenti.

441 In tal senso, X. XXXXXXXXXX, L’obbligazione senza prestazione ai confini fra contratto e torto. Scritti in onore di Xxxxx Xxxxxxx, cit., pp. 147 e seguenti.

442 Si veda quanto sostenuto da X. XXXXXXX, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, in Riv. dir. comm., 1956, II, pp. 361 e ss., il quale, innanzitutto, stabilisce che il rapporto precontrattuale “non ha radice nel contratto successivamente concluso, essendo invece indifferente che le parti giungano alla (valida) stipulazione del contratto-scopo”. In secondo luogo, aggiunge che la “fonte del rapporto in questione rientra piuttosto nella terza categoria della classificazione gaiana, riprodotta dall’art. 1173”. Pertanto, “la denominazione di obbligazioni ex lege è certo esatta ma insufficiente, perché non individua il fatto cui la legge ricollega la nascita del rapporto obbligatorio precontrattuale”. Tale fatto deve ritenersi “costituito dall’affidamento obiettivo ingenerato in una parte dal comportamento dell’altra”, ciò si ricava dal “concetto stesso di buona fede oggettiva, ravvisata appunto come norma volta alla tutela dell’affidamento di un soggetto nella lealtà, nella probità, nella correttezza di un altro soggetto, co cui il primo è entrato in una relazione di affari”.

443 In questo senso, X. XXXXXXXXXX, L’obbligazione senza prestazione ai confini fra contratto e torto, cit., pagina 164.

444 La tesi in parola è stata avanzata dalla dottrina tedesca degli anni ottanta. In particolare si veda, C. W. XXXXXXX, Täterschaft und Teilnahme bei culpa in contrahendo, in Fester. Xxxx Xxxxx, Bern, 1989, pp. 95 e seguenti. Nella dottrina italiana la questione è stata affrontata, soprattutto, nell’ambito della cosiddetta responsabilità da prospetto: si veda, a tal proposito, X.X. XXXXXXX, Informazione societaria e responsabilità degli intermediari, in Banca, borsa, titoli di credito, 1982, I, pp. 21 e ss.; X. XXXXXXXXX, La responsabilità da prospetto, Milano, 1986, pp. 53 e seguenti.

445 Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, in Giur. it., 2000, pp. 740 e ss., con nota di F.G. XXXXXXXX, La responsabilità del medico dipendente come responsabilità contrattuale da contatto sociale; in Foro it., 1999, I, c. 3332, con note di F. DI CIOMO, Note critiche sui recenti orientamenti giurisprudenziali in tema di responsabilità del medico ospedaliero e A. XXXXXXX, L’obbligazione del medico dipendente è un’obbligazione senza prestazione o una prestazione senza obbligazione?; in Corriere giur., 1999, pp. 441 e ss., con nota di A. DI MAJO, L’obbligazione senza prestazione approda in Cassazione; si vedano anche le osservazioni di R. DE ROSA, Responsabilità del medico dipendente del Servizio sanitario: una nuova tipologia di obbligazioni?, in Giur. merito, 1999, pp. 1148 e seguenti. Nel caso di specie, una minore era stata ricoverata presso un ospedale pubblico perché aveva riportato delle serie ferite ad una mano causate dalla caduta su dei cocci di vetro. Il medico che aveva eseguito l’intervento non aveva suturato tempestivamente la doppia lesione del nervo mediano e di quello ulnare, la cui lesione non fu diagnosticata né trattata. Da ciò, era derivata una limitazione della funzionalità dell’arto ed una riduzione di sensibilità, tanto che era stato necessario un ulteriore intervento chirurgico – eseguito da un altro medico in una diversa struttura ospedaliera – che, però, non aveva avuto l’esito sperato. Parte attrice citava, quindi, in giudizio sia l’ente ospedaliero presso cui la minore era stata ricoverata d’urgenza, sia i medici che avevano eseguito l’operazione. Nei gradi di merito fu riconosciuta la responsabilità dell’ente ospedaliero e del sanitario che era intervenuto per primo. In sede di ricorso per Cassazione, il medico ricorrente lamentava l’illegittima affermazione della sua responsabilità (in solido con l’ospedale), senza che ne fosse specificato il titolo ed il fondamento normativo ex articolo 2043 del codice civile. La Corte di Cassazione rigetta il ricorso del medico affermando la responsabilità contrattuale del medico dipendente dell’ente ospedaliero pubblico.

446 Si veda Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, cit., in cui i giudici di legittimità si riferiscono alla ricostruzione dottrinale di Xxxxxxxxxx: “Un recente, ma sempre più consistente, orientamento della dottrina ha ritenuto che nei confronti del medico, dipendente ospedaliero, si configurerebbe pur sempre una responsabilità contrattuale nascente da un’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in quanto poiché sicuramente sul medico gravano gli obblighi di cura impostigli dall’arte che professa, il vincolo con il paziente esiste, nonostante non dia adito ad un obbligo di prestazione, e la violazione di esso si configura come culpa in non faciendo, la quale dà origine a responsabilità contrattuale”.

447 In tal senso, risultano significative le parole di X. XXXXXXXXXX, L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, cit., pagina 191, il quale sostiene che abituati come siamo “ad identificare con la responsabilità civile quella che chiamiamo aquiliana, dimentichiamo che la prima, proprio per la sua onnicomprensività, contiene in sé l’aquiliana e la contrattuale sicché la qualificazione che letteralmente opera il rinvio al diritto civile pone la questione di quale delle due aree, contrattuale o extracontrattuale, sia nella specie quella di riferimento”

448 In merito alla contrattualizzazione della responsabilità civile, si rinvia a quanto detto da X. XXXXXXX, Responsabilità del professionista, in Dig. disc. priv. Sez. civ., XVII, Torino, 1998, pp. 211 e ss.; si veda, anche, X. XXXXXXX, La responsabilità dei professionisti (medici, avvocati, notai): il punto sulla giurisprudenza, in Europa e dir. priv., 2000, pagina 517, dove si afferma che risulta molto “più esplicita e anche impegnativa sotto il profilo teorico […] l’adesione alla tesi contrattualistica di Xxxx. 589/1999”.

449 Così, Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, cit., in cui si afferma, innanzitutto, che il contratto fra medico e struttura sanitaria non può essere inteso come contratto a favore di terzi, in quanto, in primo luogo, “nelle fattispecie in esame di medico dipendente pubblico non vi era un contratto tra l’ente gestore del servizio pubblico ed il medico, ma solo un rapporto di pubblico impiego”, mentre, nei casi di medico dipendente di casa di cura privata “il soggetto danneggiato che agisce non aziona il contratto esistente tra l’ente ed il medico, di cui egli sarebbe terzo beneficiario (cioè in senso lato il contratto di lavoro), ma aziona il diverso contratto intervenuto fra lui e l’ente gestore per ottenere la prestazione sanitaria, rispetto al quale egli non è terzo beneficiario, ma parte contrattuale, ovvero propone un’azione di responsabilità extracontrattuale per lesione di un suo diritto soggettivo assoluto, quale è il diritto alla salute”. In seconda battuta, la Corte non condivide neppure la ricostruzione della fattispecie come contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi; nel caso di specie, infatti, “l’attività diagnostica e terapeutica è dovuta nei confronti del paziente, nell’ambito di un preesistente rapporto, sia dall’ente ospedaliero sia dal medico dipendente, ma da ciascuno di questi sotto un diverso profilo e nei confronti di un diverso soggetto. Quanto all’ente ospedaliero, l’attività è dovuta nei confronti del paziente quale prestazione che l’ente si è obbligato ad adempiere con la conclusione del contratto d’opera professionale”. In questo senso, sono significative anche le parole di X. XXXXXXXXXX, L’obbligazione senza prestazione ai confini fra contratto e torto, cit., pagina 198, il quale invita a non far confusione con la sentenza della Cass. n. 11503/93 (si veda, paragrafo 1.1. di questo capitolo), “in cui l’azione era stata intentata non contro i medici ma contro l’ospedale e venivano in rilievo soprattutto gli effetti del contratto tra madre ed ente nei confronti del nascituro, che dalla Corte era stato considerato quale terzo protetto”.

450 Cfr., X. XXXXXXXXXX, L’obbligazione senza prestazione ai confini fra contratto torto, cit., pagina 198.

451 Cfr., X. XXXXXXXXXX, L’obbligazione senza prestazione ai confini fra contratto e torto, cit., pagina 187, nel quale si aggiunge che “all’operatore professionale la coscienza sociale, prima che il diritto, non si limita a chiedere un non facere, […] ma, giustappunto quel facere nel quale si manifesta la perizia che deve contrassegnare l’attività in ogni momento: dunque già prima del sorgere di un obbligo di prestazione”.

452 La natura contrattuale della responsabilità dell’ente ospedaliero è il frutto di un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato; a tal proposito, si rinvia a Cass., 1° marzo 1988, n. 2144, in Foro it., 1988, I, c. 2296, con nota di X.X. XXXXXXXXXXX, Medici pubblici dipendenti responsabili come liberi professionisti?; Cass., 26 marzo 1990, n. 2428, in Giur. it., 1991, I, 1, c. 600, con nota di X. XXXXXX, Responsabilità del medico, prestazioni professionali di speciale difficoltà e danno alla persona.

453 Sul punto, Cass., 1° marzo 1988, n. 2144, in Foro it., cit.; Cass., 11 aprile 1995, n. 4152, in Rep. Foro it., 1995, voce Professioni intellettuali, c. 1740, n. 167; Cass., 27 maggio 1993, n. 5939, in Rep. Foro it., 1993, voce cit., c. 2495, n. 144, secondo le quali sia la responsabilità dell’ente ospedaliero che quella del medico dipendente per la non diligente esecuzione della prestazione medica, hanno natura contrattuale di tipo professionale.

454 La responsabilità extracontrattuale del medico alla dipendenze della struttura ospedaliera è l’opzione seguita dalla dottrina più autorevole: X.X. XXXXXXXXXXX, La responsabilità del medico, Napoli, 1983, pp. 265 e ss.; X. XXXXXXXX, La responsabilità del professionista, Milano, 1958, pp. 313 e seguenti. A livello giurisprudenziale, sul punto, fra le altre, Cass., 24 marzo 1979, n. 1716, in Giur. it., 1981, I, 1, c. 297; Cass., 21 dicembre 1978, n. 6141, in Foro it., 1979, I, c. 4; Cass., 13 marzo 1998, n. 2750, in Resp. civ. e prev., 1999, pp. 272 e seguenti.

455 Cfr., Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, cit., la quale sostiene che, nella suddetta prospettiva, “si ammette che le obbligazioni possano sorgere da rapporti contrattuali di fatto, nei casi in cui taluni soggetti entrano in contatto, senza che tale contatto riproduca le note ipotesi negoziali, e pur tuttavia ad esso si ricollegano obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi che sono emersi o sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso”.

456 Tra le tante, si ricordano, Cass., 28 maggio 2005, n. 10297, in Foro it., 2005, I, pp. 2479 e ss.; Xxxx., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577, in Foro it., 2009, pp. 222 e seguenti.

457 Occorre ricordare che la costruzione di Cass. n. 589/99 ha, per così dire, conquistato anche la giurisprudenza amministrativa: dopo l’affermazione della piena responsabilità per lesione degli interessi legittimi (si veda, in tal senso, Cass., Sez. Un., 22 luglio 1999, n. 500, in Cons. Stato, 2000, II, pp. 44 e seguenti), il Consiglio di Stato ha esteso la tutela contrattuale anche nel campo della responsabilità civile della pubblica amministrazione. Nello specifico, la giurisprudenza amministrativa pone a fondamento della sua ricostruzione un contatto sociale qualificato dalla stesso giudice come “procedimentale”; contatto che si caratterizza per la particolare relazione che si instaura fra la pubblica amministrazione ed il soggetto privato che prende parte al procedimento amministrativo. In tal senso, Cons. Stato, 6 agosto 2001, n. 4239, in Xxxx xx., 0000, XXX, x. 0; TAR Puglia, Sez. I, 17 maggio 2001, n. 1761; TAR Lombardia, Sez. III, 31 luglio 2000, n. 5130.

458 In tal senso, Cass., 6 marzo 1999, n. 1925, in Foro it., 2000, I, c. 2299, nella quale si dice che una relazione di contatto sociale è “idonea a giustificare, come nel caso delle trattative precontrattuali e della mediazione, il sorgere di vincoli che vanno al di là del semplice dovere di rispetto dei diritti altrui, indipendentemente dalla ricorrenza di un conforme intento negoziale delle parti interessate”.

459 Cass. Sez. Un., 27 giugno 2002, n. 9346, in Foro it., 2002, I, c. 2635, con nota di F. DI CIOMMO, La responsabilità contrattuale della scuola (pubblica) per il danno che il minore si procura a sé: verso il ridimensionamento dell’art. 2048 c.c.; in Xxxxx resp., 2003, pp. 46 e ss., con nota di A. XXXXXXX, Condotta autolesiva dell’allievo: non risponde l’insegnante. Nella sentenza in commento le Sezioni Unite della Corte di Cassazione si esprimono nel modo seguente: “Quanto al precettore dipendente dell’istituto scolastico, osta alla configurabilità di una responsabilità extracontrattuale il rilievo che tra precettore ed allievo si instaura pur sempre, per contatto sociale, un rapporto giuridico, nell’ambito del quale il precettore assume, nel quadro del complessivo obbligo di istruire ed educare, anche uno specifico obbligo di protezione e vigilanza, onde evitare che l’allievo si procuri da solo un danno alla persona”.

460 Così, BGH, 6 luglio 1965, cit., pp. 1955 e ss.; lo stesso orientamento del Testamentfall è stato confermato dal Bundesgerichtshof in BGH, 19 gennaio 1977 (cd. Scheidungsvereinbarunsfall). Per una trattazione più accurata si rinvia a quanto detto nel paragrafo 2 del Capitolo 5, pp. 147 e seguenti.

461 Si veda, a tal proposito, X. XXXXXXXXXX, L’obbligazione senza prestazione ai confini fra contratto e torto, cit., pp. 200 e ss.; nel quale si stabilisce che qualora “si accogliesse un’azione di danni del previsto erede o beneficiario di disposizione testamentaria per la mancanza del testamento o a causa della nullità di una disposizione, l’attore finirebbe con il conseguire, per il tramite della responsabilità civile, il vantaggio equivalente a quello della disposizione testamentaria nonostante la mancanza della disposizione stessa”. E ciò sarebbe “in diretto contrasto con la funzione costitutiva dell’acquisto mortis causa attribuita dalla legge alla volontà testamentaria manifestata nelle forme previste ad substantiam”. In senso contrario, X. XXXXXXXX, La responsabilità del professionista, Milano, 1958, pp. 161 e ss., che era favorevole ad una responsabilità aquiliana del notaio.

462 Un’interessante apertura, in questo senso, sembra rinvenibile nella sentenza della Cass., Sez. Un., 26 giugno 2007, n. 14712, in Danno e resp., 2008, pp. 160 e ss., nella quale è stato affermata la responsabilità contrattuale della banca negoziatrice per aver consentito, in violazione delle specifiche regole poste dall’art. 43 della legge assegni (rd. 21 dicembre 1933, n. 1736), l’incasso di un assegno bancario, munito di clausola di non trasferibilità, a persona diversa dal beneficiario del titolo. Ciò, in quanto, la banca ha, nei confronti di tutti i soggetti nel cui interesse sono dettate le regole di cui si presume la violazione, un obbligo professionale di protezione consistente nel far si che il titolo stesso sia introdotto nel circuito di pagamento bancario in conformità alle regole che ne presidiano la circolazione e l’incasso.

463 Cass., 8 maggio 2012, n. 6914, in Resp. civ. e prev., 2013, 3, pp. 907 e seguenti.

464 Cfr., Cass., 8 maggio 2012, n. 6914, cit., la quale afferma che l’attrice non sarebbe stata legittimata a chiedere, in via contrattuale, “il risarcimento del danno non patrimoniale da se stessa subito a causa della morte della madre, con la conseguenza che l’ambito risarcitorio nel quale la domanda deve essere inquadrata è necessariamente di natura extracontrattuale”.

465 In tal senso, A. SRAFFA, Contratti a danno di terzi, in Riv. dir. comm., 1903, I, pp. 453 e seguenti.

466 Si ricorda, a tal proposito, la garbata polemica (nei confronti della tesi di Sraffa) portata avanti da X. XXXXXXX, Xxxxxx sui contratti a danno di terzi, in Riv. dir. comm., 1904, I, pp. 64 e ss., il quale ironizzando sulla questione della configurabilità del contratto a danno di terzi, proponeva come esempio alternativo l’impegno patriottico delle signore di Trieste di non assumere come domestiche ragazze slave senza il consenso delle altre partecipanti all’accordo, e si chiedeva se la domestica slava non assunta potesse chiedere il risarcimento del danno alle signore che avessero negato il nulla-osta. Al di là di questo esempio ironico, l’Autore riteneva che accordi di questo tipo, come ad esempio gli accordi di boicottaggio, non potessero essere fonte di responsabilità extracontrattuale essendo prevalente l’interesse alla tutela della libera concorrenza e della libertà contrattuale.

467 In tal senso, E. XXXXXXX, Il contratto e la responsabilità dei terzi, in X. XXXXX (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 2552 e seguenti.

468 A tal proposito, X. XXXXXXX, Responsabilità aquiliana per lesioni del rapporto personale, in Foro pad., 1951, III, c. 160; ID., Ancora sulla responsabilità extracontrattuale per lesione di rapporto personale, in Foro pad., 1952, III, c. 67; X.X. XXXXXXXX, La lesione del credito da parte dei terzi, Milano, 1964, pp. 254 e seguenti.

469 Si rinvia, tra gli altri, a X.X. XXXXXXXX, La tutela aquiliana del credito: evoluzione giurisprudenziale e significato attuale del principio, in Riv. crit. dir. priv., 1987, pp. 273 e ss.; X. XXXXXXXXXX, La nuova responsabilità civile, Milano, 1997, pp. 19 e ss.; X.XXXXXXX, La trascrizione immobiliare, I, in Il codice civile. Commentario, diretto da X. Sclesinger, Milano, 1998, 36, pp. 533 e ss.; X. XXXXXXXXXX, Circolazione giuridica e ingiustizia del danno. La doppia alienazione immobiliare tra tutela risarcitoria e restituzioni, Brescia, 2005, pp. 169 e ss.; X. XXXXXX, Appunti sul contratto a danno di terzi, in Riv. dir. civ., 2008, pp. 719 e seguenti.

470 Cfr., Cass., Sez. Un., 15 ottobre 1963, n. 2766, in Giust. civ., 1963, I, pp. 2525; Cass., 16 aprile 1981, n. 2308, in Rep. Xxxx xx., 0000, xxxx Xxxxxxxxxxxx, x. 00; Cass., 8 gennaio 1982, n. 76, in Foro it., 1982, I, pp. 393 e seguenti.

471 In un’ottica comparatistica, e per ciò che qui ci interessa, la presenza della norma di cui all’articolo 1165 del Code civil francese (per la riflessione su tale norma, si rinvia a quanto detto al Capitolo 1 di questo scritto) non ha impedito alla dottrina d’oltralpe di ipotizzare, già agli inizi del secolo scorso, una responsabilità del terzo per l’ingerenza in un contratto altrui, configurando la cosiddetta “responsabilità del terzo complice della violazione di una obbligazione contrattuale”. A tal proposito, si veda l’opera di X. XXXXXXXX, La responsabilité civile du tiers complice de la violation d’une obligation contractuelle, Parigi, 1910, il quale qualificava come contrattuale la responsabilità del terzo complice, riducendo, in tal modo, il ruolo del terzo medesimo che veniva posto sullo stesso piano del contraente inadempiente, con la conseguenza di renderlo una sorta di comprimario del personaggio principale che, appunto, nell’ottica della responsabilità contrattuale era la parte contrattuale inadempiente. Successivamente, la dottrina francese degli anni trenta, ridimensionando la portata dell’articolo 1165 del c.c., ritenne, sulla scorta del dovere generalizzato di solidarietà fra i consociati, che il dogma della relatività degli effetti del contratto non rappresentasse più un ostacolo al dovere del rispetto del contratto altrui. La stessa, in un’ottica di ridimensionamento della teoria di Xxxxxxxx, inquadrò la responsabilità del terzo complice nell’ambito del sistema extracontrattuale, per cui, la semplice conoscenza che la stipula di un contratto è incompatibile con l’esecuzione di un precedente contratto è sufficiente a far sorgere, in capo al terzo, una responsabilità extracontrattuale per il mancato rispetto del contratto altrui. Negli ordinamenti di common law, come sarà approfondito, si è sviluppata, a partire della seconda metà del XIX secolo, la teoria dell’inducing breach of contract”. La stessa teoria ha avuto una certa fortuna anche nell’ordinamento tedesco dove è stata accolta nella versione di Verleitung zum Vertragsbruch che, nella sostanza, costituisce la fedele traduzione dell’espressione anglofona.

472 Così, X. XXXXXXXX TEDESCHI, L’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali. Un’indagine comparatistica, Milano, 2008, pagina 2, la quale ritiene che essendo “vari i modi in cui il terzo può distruggere il valore rappresentato dal contratto, pare più opportuno evitare di restringere il campo d’indagine ponendo fin dal principio al centro del discorso l’ipotesi dell’induzione dolosa all’inadempimento”. I termini suddetti, pur essendo di origine anglosassone, sono utilizzati anche nel diritto italiano: per tutti, P.G. MONATERI, La responsabilità civile, in Trattato di diritto civile diretto da R. Xxxxx, Torino, 1997, nel quale il Capitolo XVII è intitolato “L’interferenza contrattuale” ed, all’interno di tale categoria, si distingue fra “intrusione del terzo”; “induzione dolosa all’inadempimento”; “cooperazione nell’inadempimento”.

473 In tal senso, X. XXXXXXXX TEDESCHI, L’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali. Un’indagine comparatistica, cit., pp. 4 e ss.; sul tema della distinzione fra contratto e contract, si veda, per quanto concerne la dottrina italiana, R. XXXXX, X. DE NOVA, Il contratto, III ed., in Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, Torino, 2004, pp. 3 e ss., il quale, in linea generale, considera il contratto come l’accordo fra le parti, sostenuto dalla causa e rivestito dalla forma prevista dalla legge; per quanto concerne, invece, il diritto anglosassone si veda J.H. XXXXX, An Introduction to English Legal History, IV ed., Londra, 2002, pp. 331 e ss., nel quale si fa riferimento al contract come accordo fra le parti retto dalla consideration, la quale implica (come già visto al Capitolo 1 di questo scritto) lo scambio di prestazioni.

474 Come vedremo meglio in seguito, nell’ambito dell’esperienza di common law, la fattispecie dell’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali altrui non è riconducibile, attualmente, ad un un’unica espressione. In Inghilterra, infatti, si parla, in termini restrittivi, di inducing breach of contract; accanto a questo illecito, però, si aggiunge anche il tort of unlawful interference with trade che si riferisce alle ipotesi di interferenza nelle attività commerciali altrui. Negli Stati Uniti, invece, si parla di tort of interference with contractual relations (così, X.X. XXXXXXXXX, Interference with Contractual Relations, 42, in HARV. L. REV., 1928); di tort of inducing breach of contract (così, F.B. SAYRE, Inducing Breach of Contract, in HARV. L. REV., 1923); di interference with contracts and business (così, E.W. HUFFCUT, Interference with Contract and Businnes in New York, 18, in HARV. L. REV., 1905). IL Restatement 1t on Torts (AMERICAN LAW INSTITUTE, RESTATEMENT OF THE LAW, TORTS, Ch. 37, IV, St. Xxxx, Xxxx., 1939) si parla di inducing breach of contract; nel Restatement 2t on Torts (AMERICAN LAW INSTITUTE, RESTATEMENT SECOND OF THE LAW, TORTS, Ch. 37, IV, St. Xxxx, Xxxx., 1979) si parla di interference with contract or prospective contractual relations.

Secondo X. XXXXXXXX TEDESCHI, L’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali. Un’indagine comparatistica, cit., pagina 8, ritiene che questa varietà di terminologia sia “sintomo di una inquietudine che, ancora oggi, circonda questo tort e che rende difficoltoso indicare brevemente e con esattezza le regole che lo governano”. E tale, evidente, differenziazione fra esperienza inglese ed esperienza statunitense pone un ulteriore problema di comparazione tra due sistemi che hanno la stessa matrice storica.

475 Cfr., Xxxxxx x. Xxx, 0 El &Bl, 216, 1853, in Eng. Rep., pagina 749.

476 A tal proposito, X. XXXXXXX, The Law of Torts, X ed., Londra, 1916; J.H. XXXXX, An Introduction to English Legal History, cit., pp. 454 e ss.; D. HAY, Master and Servant in England. Using the Law in the Eighteenth and Nineteenth Century, in X. XXXXXXXXX (ed.), Private Law and Social Inequality in the Xxxxxxxxxx Xxx, Xxxxxxxxx, 0000. Dalla letteratura inglese emerge che, nell’Inghilterra medievale, l’organizzazione del lavoro seguiva si fondava su status: gli obblighi ed i diritti del master e del servant derivavano, quindi, non dalla libera contrattazione, ma dallo status. Durante il periodo di lavoro, il servo viveva presso il padrone che, oltre al salario, gli forniva vitto e alloggio. Per contro, il servo non poteva lasciare il padrone prima della scadenza del termine, pena la perdita del salario dell’intero anno.

477 Dopo la grande peste del 1348, in Inghilterra venne emanata la Ordonance of Labourers resa operativa con lo Statute of Labourers del 1851. L’epidemia del 1348 aveva, infatti, falcidiato i lavoratori agricoli determinando una carenza di mano d’opera; per queste ragioni i provvedimenti sopra citati imposero a chiunque fosse in grado di lavorare la terra di prestare i propri servigi al prezzo stabilito dalla legge. Il lavoratore, una volta assunto, non poteva andarsene né poteva essere ingaggiato da altri. Tutti i divieti erano sanzionati penalmente. Il padrone poteva agire anche contro chi aveva dato riparo al servo fuggitivo, e contro chi impiegava il servo fuggitivo per lo svolgimento dei propri servigi. Rispetto all’azione di common law, il master poteva agire anche senza provare che il servant gli fosse stato sottratto, potendo, quindi, agire anche contro il servo che, in piena autonomia, aveva deciso di svolgere il proprio lavoro presso un altro padrone. A tal proposito, si veda G.H. XXXXX, Per Quod Servitium Xxxxxx, in LQR, 1958, pp. 39 e seguenti. La dottrina inglese ha messo, anche, in luce le forti somiglianze fra l’azione del servant e l’actio servi corrupti del diritto romano, con la quale si riconosceva la padrone la possibilità di agire contro chi avesse sottratto il servo.

X. XXXXXXXXXX, Commentaries on the Laws of England, III ed., Xxxxxx, 0000, mette in evidenza come tale azione sia applicabile anche nelle ipotesi di maltrattamento della moglie da parte del marito; si aggiunge anche che, attraverso una serie di finzioni, l’azione fu concessa al padre cui era stata sottratta (sedotta) la figlia e al marito a cui era stata sottratta (sedotta) la moglie.

478 In particolare, considerando che il master aveva a disposizione due azioni che presero il nome di enticement e procurement, la dottrina ritiene che l’azione che più si avvicina alla protezione del contratto contro l’interferenza del terzo è quella di procurement che concedeva al padrone un rimedio contro il servo che era stato convinto ad abbandonare il proprio master. In tal senso, X.X. XXXXXXXXXX, A History of England Law, IV ed., Londra, 1924, pp. 379 e ss.; D. HAY, Master and Servant in England. Using the Law in the Eighteenth and Nineteenth Century, cit., pp. 227 e seguenti.

479 Così, Xxxxx x. Xxxxxx, 0, XX, 1975, pp. 221 e ss.; in senso contrario, G.H. XXXXX, Per Quod Servitium Amisit, cit., secondo il quale la mancata menzione dello Statuto è soltanto tecnica. Era, secondo l’Autore, così radicata l’azione, che non era necessario citare lo Statute of Laborers.

480 Per una trattazione più completa, si rinvia a X. XXXXXXXX TEDESCHI, L’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali. Un’indagine comparatistica, cit., pp. 18 e seguenti.

481 Nel caso di specie, Xxxxxxxx Xxxxx e Xxxxxxxxx Xxx, impresari teatrali, conducevano una vera e propria guerra per sottrarsi spettatori e artisti. Una celebre cantante (X. Xxxxxx) aveva concluso un contratto per l’intera stagione con Xxxxx; nell’accordo era prevista una clausola che impediva all’artista di cantare, durante il periodo del contratto, presso altri teatri senza il permesso dell’impresario. Prima dell’inizio della stagione teatrale, Xxx persuase la cantante a violare il contratto stipulato con Xxxxx (con l’offerta di un compenso più alto) ed a impegnarsi a cantare nel suo teatro rendendosi inadempiente al contratto di esclusiva che la legava al primo impresario.

482 Cfr., Xxxxxx x. Xxx, 0 El &Bl, 216, 1853, cit., nel quale, per confermare la tesi sostenuta, vengono citati una serie di casi in cui i lavoratori a giornata o su commessa erano stati considerati servant. La maggioranza della corte rinvenne un’analogia fra la situazione che si crea a seguito di un contratto d’opera personale e quella che discende dal rapporto fra master e servant; e fu tale analogia ad indurre i giudici ad applicare al contratto le medesime cautele previste nell’ambito dei rapporti di status. Rispetto alla posizione maggioritaria, all’interno della corte, Xxxx Xxxxxxxxx espresse un’opinione dissenziente, ritenendo che l’estensione dei rimedi, previsti nell’ambito del rapporto padrone-servo, anche alla materia contrattuale avrebbe comportato una serie di rischi che avrebbero portato al riconoscimento del risarcimento dei danni in ogni ipotesi di interferenza contrattuale.

483 Cfr., Xxxxx x. Xxxx, 6, in QBD, 1881, 333. Nel caso di specie, un certo soggetto, che conosceva un metodo particolare per la produzione delle piastrelle smaltate, aveva stipulato un contratto di fornitura in esclusiva con Bowen. Un terzo soggetto (Hall) che produceva anch’esso piastrelle, ma non era a conoscenza del procedimento segreto brevettato dal primo soggetto, persuase quest’ultimo a violare il contratto di fornitura stipulato in esclusiva con Bowen e a concludere con lui un nuovo accordo avente ad oggetto la medesima fornitura delle piastrelle smaltate.

484 A tal proposito, J. DANFORTH, Tortious Interference with Contract: A Reassertion of Society’s Interest in Commercial Stability and Contractual Integrity, in COL. L. REV., 1981, pp. 1491 e ss., il quale sostiene che nel caso in parola la fonte della responsabilità del terzo è rappresentata dall’atto del terzo medesimo reso illecito dal dolo.

485 In tal senso, B. GARDELLA TEDESCHI, L’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali, cit., pagina 27, la quale ritiene che la differenza fondamentale fra il caso Lumey ed il caso Bowen consiste nel fatto che, nella prima ipotesi, i giudici estendono “il diritto del padrone di agire contro chi ha stornato il proprio sottoposto anche a chi non sia legato, secondo un’interpretazione restrittiva, da una relazione master-servant”; viceversa, il caso Bowen verte “sulle ragioni che hanno spinto il terzo ad interferire con gli affari dell’attore”.

486 In particolare, S.M. WADDAMS, Johanna Wagner and the Rival Opera House, in L.Q.R., 117, 2001, secondo cui il lasso di tempo intercorrente fra le due decisione è giustificato anche dalla fine ingloriosa dell’azione di danni proposta da Lemey: in pratica, la controparte di sottrasse alla responsabilità affermando, semplicemente, la sua ignoranza rispetto all’esistenza del precedente contratto. Il dissidente Lord Coleridge (in Bowen v. Hall, 6, in QBD, 1881, cit.) sottolinea, anche, che il caso Lumey non avesse trovato l’approvazione del mondo forense, visto che nessun avvocato osava avventurarsi su un terreno così ricco di perplessità. Dubbi in merito a tali decisioni furono espressi anche dalla dottrina statunitense; in particolare, C.C. LANGDELL, A Brief Survey of Equity Jurisdiction, 1, in HARV. L. REV., 1887, pp. 57 e ss., il quale, dopo aver esposto le sue perplessità, dichiara di non volersi pronunciare né sulla correttezza né sulla esattezza delle medesime decisioni. In senso contrario, W. SCHOFIELD, The Principle of Lumey v. Gey and its Application, in HARV. L. REV., 1888, pp. 19 e seguenti. D’altro canto, nelle corti statunitensi furono decisi una serie di casi che, in materia di contratti di prestazione di servizi, invocavano l’autorità di Lemey v. Gey; nelle altre ipotesi, invece, valevano le regole precedenti al 1853. Si veda, a tal proposito, Walker v. Cronin, 107, in MASS. 555, 1881.

487 Cfr., Temperton v. Russell, 1983, 1, in QB, pp. 715 e seguenti. Nel caso di specie, le associazioni sindacali stavano trattando con una società di costruzioni che non accettava le proposte del sindacato. Quest’ultimo, per far accettare al costruttore le proprie condizioni contrattuali, prese contatti con un fornitore della società (Temperton) perché non rifornisse più il costruttore. A seguito del fallimento di questa prima manovra, il sindacato convocò il fornitore del fornitore (Brentano), convincendolo a non servire più Temperton, il quale reagì citando in giudizio il rappresentante del sindacato (Russell).

488 Cfr., Allen v. Flood, AC1, 1898. Nel caso di specie, due falegnami, specializzati nella riparazione delle navi, furono ingaggiati per effettuare una riparazione sulle parti in legno di una nave. Nel corso del lavoro, i due falegnami procedettero alla riparazione anche delle parti in ferro della nave, facendo insorgere l’associazione sindacale che rappresentava gli operai specializzati nella riparazione delle parti in ferro e delle caldaie delle navi. Il rappresentante dell’associazione (Allen) chiese al committente di interrompere la collaborazione con i due falegnami, altrimenti, tutti gli altri operai avrebbero abbandonato il loro lavoro. La società committente accolse le richieste del sindacato e la questione giunse dinanzi all’House of Lords la quale non ritenne Allen responsabile per i danni subiti dai due falegnami.

489 Cfr., Quinn v. Leathem, in AC, 1901. Leathem era un macellaio che impiegava nella sua azienda cinque operai non appartenenti ad alcun sindacato. I dirigenti del sindacato fecero, quindi, pressioni affinché egli licenziasse i suddetti operai ed assumesse dei lavoratori iscritti al sindacato. Il macellaio, però, non cedette alle pressioni dell’organizzazione sindacale, la quale si rivolese ad un cliente di Leathem convincendolo, con minacce e pressioni, a non acquistare la carne dal suo fornitore abituale. Il macellaio, quindi, agì contro il sindacato chiedendo che fosse dichiarato responsabile per aver interferito nei suoi affari e nelle sue relazioni contrattuali.

490 A tal proposito, tra gli altri, F. POLLOCK, The Law of Torts, X ed., cit.; O.W. HOLMES, The Common Law, cit.; ID., Privilege, Malice,, and Intent, 7, in HARV. L. REV., 1894; H.T. TERRY, Malicious Torts, 20, in LQR, 1904.

491 Particolare menzione, in questo senso, meritano i contributi di H. TERRY, Malicious Torts, cit., e di O.W. HOLMES, Privilege, Malice and Intent, cit., nei quali gli Autori, facendo riferimento a scelte politiche e di politica del diritto, seppero riproporre il dibattito sul dolo in chiave relazionale, giungendo a ricomprendere nel discorso anche la parte danneggiata.

492 Negli Usa la responsabilità del terzo che interferisce con le relazioni contrattuali altrui fu utilizzata, fra la fine dell’ottocento e gli inizi del novecento, per reprimere i movimenti sindacali. In particolare, i datori di lavoro agivano per ottenere injunctions che impedissero le azioni sindacali, asserendo che queste intervenivano con le loro relazioni contrattuali o con i loro affari. Tale rimedio prese il nome di labor injunctions dal rimedio che, appunto, in questi casi veniva accordato dalle corti. In particolare, l’interferenza dei sindacati era considerata illecita e l’attività sindacale non era considerata un valido privilege. La pratica in parola ricevette l’avallo della Suprema Corte del Stati Uniti nel celebre caso Hitchman Coal & Coke Co. v. Mitchell, 245, in US, 229, 1917. L’uso politicamente orientato delle Labor Injuctions fu interrotto solo con Norris-La Guardia Act del 1932 che, però, fu interpretato dalle corti come un modo legislativo per poter continuate ad accordare tale rimedio. In materia, si segnalano, tra gli altri, F. FRANKFURTER e N. GREEN, The Labor Injunctions, New York, N.Y., 1930; L. M. FRIEDMAN, A History of American Law, New York, N.Y., 1973 (trad. italiana: G. ALPA, M. MARCHESIELLO. G. REBUFFA (a cura di), Storia del diritto americano, Milano, 1975); W.E. FORBATH, Law and the Shaping of the American Labor Movement, Cambridge, Mass., 1989; E.A. PURCELL JR., Brandeis and the Progressive Constitution, New Haven e Londra, 2000.

493 Si ricordano, a tal proposito, Citizen’s Light, Heat and Power Co. v. Montgomery Light and Water Power Co., 171, F 553, 1909, che vedeva coinvolte due società che fornivano elettricità ed acqua ed erano concorrenti nella stessa area geografica. La prima società agì sostenendo che la seconda era intervenuta nelle sue relazioni contrattuali; International News Service v. Associated Press, 248, US, 215, 1918, nel quale la Corte Suprema affermava la responsabilità dell’agenzia di stampa che approfittava di un lavoro compiuto da altri per trarne profitto: la motivazione della presenza della concorrenza sleale si basava sull’arricchimento ingiustificato di un concorrente che parassita il lavoro di un altro. A livello dottrinale, meritano menzione i seguenti contributi: R. CHAFFE, Unfair Competition, 53, in HARV. L. REV., 1940; R. CALLMAN, He Who Reaps Where He Has Not Sown: Unjust Enrichment in the Law of Unfair Competition, 55, in HARV. L. REV., 1942.

494 AMERICAN LAW INSTITUTE, RESTATEMENT OF THE LAW, TORTS, Ch. 37, IV, St. Paul, Minn., 1939.

495 A tal proposito, A.L. CORBIN, The Restatement of the Common Law by the American Law Institute, Iowa, LR, 1939; U. MATTEI, Common Law, in Trattato di diritto comparato diretto da R. Sacco, Torino, 1992.

496 AMERICAN LAW INSTITUTE, RESTATEMENT SECOND OF THE LAW, TORTS, Ch. 37, IV, St. Paul, Minn., 1979

497 L’apparente chiarezza dei redattori fu, in quest’ambito, fortemente criticata da D.B. DOBBS, Tortious Interference with Contractual Relationships, in ARK. L. REV., 1980, pp. 335, il quale espresse forte scetticismo.

498 Cfr., Allen v. Flood, AC1, 1898, cit.; per l’analisi del caso si rinvia a quanto detto nel paragrafo precedente.

499 In particolare, la presenza della violazione di un legal right fu sancita, per la prima volta, dalla House of Lords, nel caso Allen v. Flood del 1898. I giudici della Camera del Lords, preoccupati di una deriva ermeneutica collegata alla presenza del dolo, limitarono la responsabilità ai casi in cui, appunto, fosse stata perpetrata la violazione di un legal right.

500 A tal proposito, H. CARTY, An Analysis of Economic Torts, Oxford, 2001; LORD WEDDERBUN OF CHARLETON, Economic torts, in Clerk & Lindesell on Torts, II ed., Londra, 2000; J.D. HEYDON, Economics Torts, II ed, Londra, 1978.

501 Nella riflessione in merito agli economic torts, gli interpreti, alla ricerca di una nuova categoria in grado di dare coerenza alle mutate condizioni economiche, hanno creato un nuovo illecito: il tort of interference with trade. Per un’analisi della dottrina in materi di economic torts, si rinvia a H. CARTY, An Analysis of Economic Torts, Oxford, citata. La nuova creazione prese le mosse dal caso Merkur Island Shipping v. Laughton, 2 AC, 1983, pp. 570 e ss., nel quale i giudici furono chiamati a decidere una questione che aveva preso le mosse da una lotta sindacale tra i sindacati e gli armatori con lo scopo di costringere questi ultimi (e, soprattutto, quelli che battevano bandiera ombra per non dover rispettare le leggi inglesi a tutela del lavoro) a migliorare le condizioni di lavoro dei propri dipendenti. I sindacati posero in essere un vero e proprio braccio di ferro, tentando di convincere gli operatori portuali a non prestare assistenza sulle navi con, conseguenti, gravi ritardi nei trasporti marittimi e grave perdita economica per gli armatori. I sindacati, nella sostanza, si pongono come terzi rispetto ai contratti di trasporto che gli armatori non riescono ad adempiere per l’interferenza dei sindacati medesimi. Nella decisione in parola, per la prima volta, il giudice Diplock riunì all’interno di uno stesso illecito (il tort of interference with trade) tutte quelle fattispecie di interferenza del terzo che facevano capo agli economic torts. Questa nuova categoria fu accettata di buon grado dal sistema inglese: nel caso Lonrho plc. v. Fayed, 2 QB, 1990, pp. 479 e ss., si indica il tort of interference with trade come categoria esistente, anche se ancora allo stato embrionale. Recentemente, la presenza di tale forma di illecito è stata confermata anche dalla House of Lords: OBG v. Allan, UKHL, 2007. Lo sviluppo della categoria del tort of interference with trade è stata accolta con particolare favore da T. WEIR, Economic Torts, Oxford, 1997, il quale sottolinea, anche, la semplificazione del regime probatorio: una volta provato che l’agente ha fatto ricorso al mezzi illegittimi, non è necessario provare il suo dolo, ma solo l’intenzione di far ricorso a tali mezzi da quali potrebbe, ragionevolmente, derivare un danno.

502 La definitiva distinzione fra tort of inducing breach of contract e tort of interference è stata ribadita dalla decisione della House of Lords del 2007 (OBG v. Allan, UKHL, 2007), nella quale Lord Hoffman e Lord Nicholls fugano ogni dubbio sulla collocazione gerarchica dei due illeciti: si tratta di due torts autonomi.

503 Cfr., Lord Nicholls, in OBG Ltd. v. Allan, 2007, cit., pagina 189: “I feel bound to say therefore that the ambit of Lumley v. Gye tort should properly be confined to inducong breach of contract. The unlawful interference tort requires intentional harm effected by unlawful means, and there is non in-between hybrid tort of ‘intefering with contractual relations’. In so far as authorities suggest or decide otherwise they should not now be followed”. In senso contrario, Lord Jenkins e Lord Denning, i quali propongono un’interpretazione estensiva tale da abbracciare, oltre alle ipotesi di induzione, anche quelle di interferenza. La miglior dottrina, in conseguenza dell’intervento della House of Lords, esprime dubbi circa il ruolo che, in questa nuova ricostruzione, debba essere attribuito ai legal right. In questo senso, B. GARDELLA TEDESCHI, L’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali. Un’indagine comparatistica, cit., pagina 218, nel quale si ritiene che se “si separano ontologicamente le ipotesi di induzione all’inadempimento da quelle in cui l’inadempimento del contratto è causato con condotte diverse”, per quest’ultima ipotesi “è richiesta una condotta autonomamente illecita, cioè la stessa condotta richiesta se l’azione colpisce mere aspettative economiche”, con la conseguenza che “non possa essere la sola presenza del legal right il criterio discretivo funzionante”. Nello stesso senso, i rilievi critici di T. WEIR, Economic Torts, cit., pp. 30 e seguenti.

504 In tal senso, LORD WEDDERBUN OF CHARLETON, Economic torts, in Clerk & Lindesell on Torts, cit., § 24 -52; H. CARTY, Intentional violation of Economic Interests: The Limits of Common Law Liability, 104, in LQR, 1988, pp. 250 e seguenti.

505 In tal senso, B. GARDELLA TEDESCHI, L’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali. Un’indagine comparatistica, cit., pagina 258, nel quale si ritiene che “l’incontrollato sviluppo del tort negli Stati Uniti […] ha costituito un freno anche a quelle innovazioni che avrebbero potuto essere condivise da molti interpreti”.

506 L’ipotesi è considerata in DC Thomson & Co. v. Deakin, Ch. 646, 2, in All ER, 1952, pp. 361 e ss., come un caso di induzione diretta. Viceversa, la medesima ipotesi è considerata in Middlebrook Mushrooms Ltd. v. T.G.W.U., in ICR, 1993, pp. 612 e ss., come un’ipotesi di indirect persuasion; in particolare, in quest’ultima decisione, Neill L.J. annovera la conclusione del contratto incompatibile all’interno dei casi di induzione indiretta all’inadempimento in modo tale da poter fondare la responsabilità del terzo sull’ulteriore requisito dell’unlawful means. Contrario ad una responsabilità del terzo per la sola presenza di un contratto incompatibile, H. CARTY, Intentional violation of Economic Interests: The Limits of Common Law Liability, cit., pp. 250 e ss., il quale vuole mantenere una netta distinzione fra rimedi di equity e law of torts.

507 In tal senso, H. LAUTERPACHT, Contracts to Breach a Contract, 52, in LQR, 1936, pp. 494 e ss., il quale si domandava se si dovesse considerare nullo il secondo contratto che violava i diritti contrattuali del primo contraente. Considerare il secondo contratto nullo significava, per l’Autore, attribuire piena tutela proprietaria al primo contratto ed egli riteneva che questa soluzione non fosse ammissibile nell’ambito del common law inglese.

508 Il leading case in materia è considerato De Mattos v. Gibson, 4, in De G & J, 1859, pp. 276 e seguenti. Nel senso sopra detto, S. GARDNER, The Propriety Effect of Contractual Obligations under Tulk v. Moxhay and De Mattos v. Gibson, 98, in LQR, 1982, pp. 279 e ss.; E. BANAKAS, The Effect of Contract on Liabilities of Third Parties, in L. VACCA (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 313 e ss.; in senso meno negativo, N. COHEN-GRABELSKY, Interference with Contractual Relations and Equitable Doctrines, 45, in MLR, 1982, pp. 241 e ss., che per una serie di ragioni ritiene inevitabile che le istanze di tutela delle obbligazioni contrattuali siano indirizzate verso l’area dei torts.

In tempi più recenti, L. SMITH, Property Transferred in Breach of Trust, in P. BIRKS-A. PRETTO, Breach of Trust, Oxford, 2002, pp. 111 e ss., nel quale si sono rivisitati i rapporti tra breach of trust e tort of inducing breach of contract allo scopo di dimostrare come lo stesso trust sia nato per dare tutela proprietaria e rilevanza esterna ad accordi fra due soggetti.

509 Cfr., H. CARTY, Intentional violation of Economic Interests: The Limits of Common Law Liability, cit., pagina 61, il quale ritiene che, per poter sancire l’illiceità delle ipotesi di incosistent transaction, sia necessaria la presenza di un ulteriore elemento che qualifichi come persuasiva la condotta del terzo.

510 In tal senso, Lord Jenkins, in DC Thomson & Co. v. Deakin, cit., pagina 694.

511 In tal senso, Middlebrook Mushrooms Ltd. v. T.G.W.U., cit., pp. 612 e seguenti.

512 Così, R. BAGSHAW, Inducing Breach of Contract, in J. HORDER, Oxford Essay in Jurisprudence – Fourth Series, Oxford, 2001, pp. 145 e seguenti. In un caso del 1999 (Credit Lyonnais Bank Nederland v. Export Credit Guarantee Dept., 2, in WLR, 1999, pp. 540 e ss.) la House of Lords ha deciso che non può esserci responsabilità congiunta del terzo e di una delle parti, se non si dimostra la presenza di un “common design”, oppure di un vero e proprio “intentional procurement of a breach”.

513 In tal senso, R.J. SMITH e LORD WEDDERBURN, in Clerk & Lindsell, cit., § 24-51, i quali affermano: “The use of economic torts in the real property context is questionable”; H. CARTY, Intentional violation of Economic Interests: The Limits of Common Law Liability, cit., pp. 61 e seguenti.

514 Così, Midland Bank Trust Co. v. Green, Ch. 496, in CA, 1979, pp. 513 e seguenti.

515 A tal proposito, si veda S. GARDNER, The Propriety Effect of Contractual Obligations under Tulk v. Moxhay and De Mattos v. Gibson, 98, cit., pp. 279 e ss.; H. CARTY, Intentional violation of Economic Interests: The Limits of Common Law Liability, cit., pp. 61 e ss.; A. TETTENBORN, Burdens on Personal Property and the Economic Torts, in CLJ, 1993, pp. 383 e ss.; LORD WEDDERBURN, in Clerk & Lindsell on Torts, cit., § 24-52.

516 Per esempio, lo Stato della California è più aperto ad individuare la responsabilità del terzo, rispetto allo Stato di New York. Nello specifico, lo Stato di New York tutela, attraverso il tort of interference, il contratto come property right e reagisce soltanto quando lo stesso è perfettamente formato nel patrimonio del danneggiato, con la conseguenza che sono esclusi dal risarcimento, oltre ai contratti nulli, anche i contratti annullabili. Si veda, a tal proposito, Guard-life v. Parker Hardware Man. Co., 406, NE2d 445, 1980, pp. 445 e ss., nel quale i giudici furono chiamati a giudicare l’interferenza di un terzo in un contratto annullabile per “lack of mutuality”. Nel caso di specie, la questione riguardava un accordo per l’importazione in esclusiva dal Giappone di serrature per porte. L’annullabilità di tale contratto derivava dal fatto che le parti non avevano determinato al quantità di serrature che, invece, veniva specificata, di volta in volta, al momento dell’importazione del materiale. Un terzo, pur essendo a conoscenza dell’esistenza del contratto suddetto, conclude, con il medesimo produttore, un accordo per l’importazione e la distribuzione delle serrature negli Stati Uniti. La Corte è, quindi, chiamata a decidere sulla responsabilità del terzo citato in giudizio dal primo contraente. Essa non ritiene il terzo responsabile, in quanto con il suo comportamento ha interferito con un contratto annullabile. Lo Stato della California, viceversa, concede il rimedio per colpire la scorrettezza del terzo e, quindi, la responsabilità di quest’ultimo viene sancita indipendentemente dalla validità del contratto. Va, comunque, segnalato che, negli ultimi anni, lo Stato della California ha adottato un atteggiamento più restrittivo nei casi di interferenza del terzo con le aspettative economiche delle parti, richiedendo, per la responsabilità dello stesso, che la sua condotta integri gli estremi dell’illecito. In tal senso, John Della Penna v. Toyota Motor Sales, U.S.A. Inc., 902, P2d, Cal., 1995, pp. 740 e seguenti. Distingue l’atteggiamento restrittivo della Corte di New York, rispetto a quello più aperto della Corte della California, J. DANFORTH, Tortious Interference with Contract: A Reassertion of Society’s Interest In Commercial Stability and Contractual Integrity, in Col. L. Rev., 1981.

517 A tal proposito, B. GARDELLA TEDESCHI, L’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali, cit., pagina 87, fa notare che, nonostante la vastità delle richieste di risarcimento dei danni per tort of inteference, i casi in cui il risarcimento è, effettivamente, concesso dalle corti statunitensi sono esigui: “Non bisogna farsi prendere dall’entusiasmo quando, facendo una ricerca con una banca dati, […] si arriva ad un alto numero di sentenze selezionate grazie alla stringa di ricerca. Analogamente, è meglio essere cauti quando si leggono le appendici al Restatement in cui sono contenute le sentenze che sono state decise facendo riferimento al Restatement. Normalmente la responsabilità è negata”. E si aggiunge che, inoltre, “non sempre si può sapere se il rimedio è stato accordato”, in quanto spesso “i giudici rinviano il giudizio, vuoi per l’acquisizione di nuove prove, o per altre ragioni procedurali, e non si conosce l’esito del processo”.

518 La casistica più cospicua riguarda fattispecie che, sotto diverse etichette, vedono il terzo sottrarre ad un datore di lavoro i suoi dipendenti o collaboratori: a tal proposito, Triangle Film Corporation v. Artcraft Pictures Corporation, 250, in 7 ALR, 1918, pp. 303 e ss.; Coleman & Morris v. Pisciotta, 107, NYS2d, 1951; Republic Gear Company v. Borg-Warner Corporation, 406, F2d, 1969; Hartridge v. State Farm Mutual Automobile Ins, 271, NW2d, 1978. Molte ipotesi riguardano i rapporti concorrenziali: Newark Hardware & Plumbing Supply Co. v. Stove Mfrs Corporation, 56, A2d, 1948, nel quale viene espressamente affermato che la concorrenza non può essere una valida scusa per interferire in un contratto; Texaco Inc v. Pennzoil Co., 729, SW2d, 1987. Altri casi riguardano i rapporti di lavoro in generale; ad esempio, lavoratori che hanno chiesto il risarcimento del danno al proprio superiore che li aveva licenziati, ritenendo che questi avesse interferito nel loro contratto di lavoro (Lawless et al. v. Brotherhhod of Painters, Decorators and Paperhangers of America et al., 300, P2d, 1956; Martin and Niemann v. Platt et al., 386, NE2d, 1979).

519 Cfr., Mason v. Funderburk, 446, SW2d, 1969.

520 Ciò è avvenuto, per esempio, nello svolgimento della produzione in forma cooperativa: Northern Winsconsin Co-op Tobacco Pool v. Bekkedal et al, 197, NW, 1924, in cui il giudice dichiara la responsabilità della società (entrata nel mercato della distribuzione del tabacco per cercare di scardinare un sistema di produzione, monopolistico, organizzato in forma cooperativa), perché il sistema delle cooperative deve essere mantenuto; successivamente, in Minnesota Wheat Growers’Co-op Marketing Ass’N v. Radke, 204, NW, 1925, tale principio è stato, in parte, rivisitato stabilendo che la cooperativa non può obbligare i suoi membri a non negoziare con altri.

521 A tal proposito, Green v. Samuelson, 178, A, 1935, nel quale fu stabilita la responsabilità di un’associazione a tutela dei diritti dei negri che, al fine di ridurre la disoccupazione nei quartieri abitati in prevalenza da soggetti di colore, organizzò un picchettaggio per indurre i negozi del quartiere ad assumere commessi neri. L’attività dell’organizzazione fu considerata dalla corte come una forma di interferenza di un soggetto terzo nell’attività economica dei negozianti. Day v. Hunnycutt, 178, SW, 1913, in cui un nero stipulava con un costruttore un contratto per la costruzione della propria casa; i vicini, che non volevano neri nel proprio quartiere, convinsero il costruttore a sospendere l’opera. La Corte ritenne questi ultimi responsabili per aver interferito nei rapporti contrattuali intercorrenti fra il committente ed il costruttore.

522 Cfr., J. Cherberg v. Peoples National Bank of Washington, 564, P2d, 1977; in una prospettiva diversa, Reichman v. Drake, 100, NE2d, 1951, in cui si ritenne che se il locatore non toglie, alla scadenza del contratto, i propri beni dall’immobile, interferisce con il contratto fra proprietario e nuovo inquilino.

523 Ad esempio, in Wahl v. Strous, 25, A2d, 1942, un avvocato (incaricato da una società ferroviaria) citava in giudizio i parenti di una vittima di un incidente sul lavoro per essere intervenute, illecitamente, nel contratto che lo legava alla società, avendo risolto, senza chiedere l’intervento del legale, la controversia intercorsa fra le parti. I giudici, però, non accolgono la lettura dei fatti prospettata dall’avvocato e non ritengono i parenti responsabili per interferenza nell’altrui rapporto contrattuale. Ed ancora, in Piedmont Cotton Mills, Inc. v. H. W. Ivey Const. Co., 137, SE2d, 1964, nel quale si ricostruisce la fattispecie nei termini del tort of interference, perché non era possibile agire in trespass.

524 In tal senso, H.S. PERLMAN, Interference with Contract and Other Economic Expectancies: A Clash of Tort and Contract Doctrine, 49, in U. CHICAGO L. REV., 1982, pp. 76 e seguenti.

525 A tal proposito, B. GARDELLA TEDESCHI, L’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali. Un’indagine comparatistica, cit., pp. 92 e ss., nel quale si sottolinea come i giudici statunitensi non ritenevano “di dover distinguere, ad esempio, la situazione che il terzo andava a ledere, se un particolare contratto, qualunque contratto, o una relazione contrattuale in fieri”. Significativo, in tal senso, è il caso S. C. Posner Co. v. Jackons, 119, NE, 1918, deciso dallo Stato di New York, in cui è stata definitivamente ammessa la responsabilità del terzo che interferisce con un contratto, motivando con la necessità di tutelare il contratto in quanto “property right”.

526 Così, C.E. CARPENTER, Interference with Contractual Relations, 42, in HARV. L. REV., cit., pp. 728 e seguenti.

527 Cfr., Alyeska Pipeline v. Aurora Air Service, 604, P2d, 1979. Questi i fatti: Alyeska Pipeline stipula un contratto con RCA Alascom perché questa progetti, costruisca e mantenga un sistema di comunicazioni lungo l’oleodotto Trans Alaska. Il contratto prevede la piena autonomia della RCA Alascom nella scelta di chi dovrà trasportare i materiali necessari per il progetto. Lo stesso contratto prevede, anche, la possibilità per Alyeska di cambiare, in corso d’opera, le specifiche del lavoro da eseguire. Successivamente, la RCA stipula con la Aurora Air Service un contratto per il trasporto dei materiali, con la possibilità per la RCA di porre fine, in qualunque momento e per qualunque motivo, alle relazioni contrattuali intercorrenti fra le due imprese. In passato, la Alyeska e la Aurora avevano intrattenuto rapporti di lavoro che, però, a seguito di aspre discussioni e di una lite in tribunale, erano stati interrotti negativamente. Venuta a conoscenza del rapporto intercorrente fra la RCA e l’Aurora, la Alyeska decide, avvalendosi della clausola contrattuale suddetta, di sottrarre il trasporto dei materiali alla RCA che, a seguito di ciò, si trova costretta ad interrompere i rapporti di lavoro con l’Aurora. A questo punto, quindi, l’Aurora cita in giudizio la Alyeska per aver interferito con il contratto che la legava alla RCA. Sia i giudici di primo grado che la Corte Suprema dell’Alaska, ritennero la Alyeska responsabile per tort of interference, in quanto essa, pur avendo esercitato un proprio diritto contrattuale, ha esercitato il medesimo con il solo scopo di nuocere alla danneggiata.

528 Vanno, in primo luogo, menzionati gli interventi di H.S. PERLMAN, Interference with Contract and Other Economic Expectancies: A Clash of Tort and Contract Doctrine, cit., pp. 61 e ss., il quale, in riferimento all’elemento oggettivo cui ancorare la responsabilità del terzo, ritiene opportuna l’esistenza di una condotta oggettivamente “unlawful”; e di D.B. DOBBS, Tortious Interference with Contractual Relationships, cit., pp. 335 e ss., il quale, agli stessi fini, divide la categoria del contratto in più sottocategorie, cercando per ciascuna di esse le ragioni della responsabilità del terzo.

529 In riferimento alla teoria del cd. inadempimento efficiente, si rinvia a R.A. POSNER, Economic Analysis of Law, V ed., New York, 1998; R.L. BIRMINGHAM, Breach of Contract, Damages Measures, and Economic Efficiency, 24, in RUTGERS L. REV., 1970, pp. 273 e ss.; per la versione adattata al diritto italiano, R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Bologna, 1999.

530 A tal proposito, R.A. EPSTEIN, Inducement of Breach of Contract as a Problem of Ostensible Ownership, in J. LEG. STUD., 1987, il quale ritiene che l’unico modo per poter conciliare le due diverse prospettive consiste nello spostare il tort of interference dall’area della responsabilità extracontrattuale a quella della tutela della proprietà. Tale spostamento permette, secondo l’Autore, una più esatta individuazione dei casi in cui il terzo è responsabile; D.F. PARTLETT, From Victoria Opera to Rock and Rap: Inducement of Breach of Contract in the Music Industry, in TUL. L. REV., 1992, pp. 772 e ss.; W.J. WOODWARD JR., Contractarian, Community and the Tort of Interference with Contract, in MINN. L. REV., 1996, pp. 1103 e seguenti.

531 Cfr., Pennzoil v. Texaco Inc. Co., 610, SW2D, 1987, pp. 768 e seguenti. Questi i fatti di causa: la società Getty Oil aveva stipulato una lettera di intenti con la società Pennzoil in vista della successiva cessione di una parte del suo pacchetto azionario. Prima della stipula del contratto la Getty Oil aveva ricevuto un’offerta economicamente più vantaggiosa dalla Texaco, alla quale poi aveva alienato il pacchetto azionario promesso alla Pennzoil. Quest’ultima, anziché agire contro la società alienante, aveva agito direttamente nei confronti della Texaco colpevole, secondo l’attrice, di aver interferito nelle relazioni contrattuali con la Getty Oil.

532 A tal proposito, sono interessanti le parole di G. PONZANELLI, I punitive damages, il caso Texaco ed il diritto italiano, in Riv. dir. civ., 1987, II, pp. 405 e ss., che sottolinea che “nessun ragionamento o categoria giuridica sembra in grado di spiegare l’incredibile ammontare dei damages concessi”.

533 In tal senso, W.J. WOODWARD JR., Contractarian, Community and the Tort of Interference with Contract, cit., pp. 1103 e seguenti.

534 Cfr., Speaker of Sport v. Proserv., 178, F3d, 1999, pp. 862 e ss., nel quale si ritiene prevalente la libertà di concorrenza tra due agenti di atleti sportivi, non ritenendo responsabile uno dei due per aver sottratto all’altro un importante atleta. Il cambio di rotta della giurisprudenza nord-americana è sottolineato, anche, da T. WEIR, Economic Torts, cit., pp. 68 e seguenti.

535 Per una trattazione più ampia del principio di relatività degli effetti del contratto, si rinvia a quanto detto nella parte I di questo scritto, pp. 5 e seguenti.

536 A tal proposito, V. POLACCO, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, I, II ed., Roma, 1915. In linea di principio, la dottrina più risalente, non trovava ostacoli di ordine pratico nell’affermare la responsabilità del terzo che avesse violato un contratto. Lo stesso Polacco afferma “generico dovere di non turbare terze persone nell’esercizio delle loro attività”; nello stesso senso, F. CARNELUTTI, Appunti sulle obbligazioni, in Riv. dir. comm., I, 1915, pp. 525 e ss., il quale sostiene che “la responsabilità del terzo che interviene nella violazione del contratto, o comunque nell’inadempimento dell’obbligazione, è così energicamente affermata dalla coscienza comune che non vi sono esitazioni, in pratica, nel ritenerla; ma vi sono oscillazioni nella teoria quando si tratta di spiegarla con i principi”; A. GIOVENE, Il negozio giuridico rispetto ai terzi, II ed., Torino, 1917; R. DE RUGGIERO, Istituzioni di diritto civile, VI ed., Messina, 1929. I problemi che, quindi, incontra la dottrina dell’epoca nell’affermazione della responsabilità del terzo interferente sono di ordine concettuale.

537 In tal senso, A. FEDELE, Il problema della responsabilità del terzo per pregiudizio del credito, Milano, 1954, il quale sosteneva l’impossibilità di ritenere un terzo responsabile, proprio perché il contratto non è rilevante per il terzo; A. DE CUPIS, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, II, Milano, 1970, pp. 66 e ss., il quale, espressamente, ritenne l’articolo 1372 c.c. d’ostacolo al riconoscimento della responsabilità del terzo. In senso contrario, F.D. BUSNELLI, La lesione del credito da parte di terzi, Milano, 1964, pp. 145 e ss., che si pronunciò contro la lettura fuorviante dell’articolo 1372 del codice civile. In particolare, l’Autore afferma che “queste interpretazioni nascono da un grave equivoco che dipende da un erroneo modo di interpretare l’art. 1372”; pertanto, si deve “fissare il principio fondamentale […] che i terzi non possono non rispettare l’esistenza di un contratto intervenuto tra gli altri soggetti e, pertanto, sono responsabili delle eventuali lesioni ingiustamente procurate alle situazioni giuridiche dei contraenti”.

538 Si veda, E. MOSCATI, Il contratto e la responsabilità dei terzi, in L. VACCA (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 255 e seguenti.

539 Cfr., Cass., 4 luglio 1953, n. 2085, in Foro it., 1953, I, pp. 1087. Il caso è noto alle cronache: l’aereo su cui viaggiava l’intera squadra del Torino Calcio si schiantò sulla collina di Superga. Nello scontro persero la vita l’intera squadra di calcio, gli allenatori e i tecnici. L’Associazione Calcio Torino chiese al vettore aereo il risarcimento del danno subito. Si veda, anche, la sentenza della Corte d’Appello di Torino (App. Torino, 23 gennaio 1952, in Foro it., 1952, I, pp. 1230 e ss.) che negò alla società Torino Calcio il risarcimento del danno motivando la irrisarcibilità anche sulla base dell’articolo 1372 del codice civile. Altri interventi giurisprudenziali avevano stabilito la inopponibilità ai terzi dei patti di esclusiva sulla base del principio di relatività contrattuale che escluderebbe, nei confronti di coloro che sono estranei al patto medesimo, l’obbligo giuridico di rispettarlo. Si tratta del caso deciso dalla sentenza della Corte d’Appello di Milano, 20 settembre 1963, in Il diritto di autore, 1964, pp. 333 e ss.; ancora si veda, la decisione della Pretura di Milano, 28 giugno 1973, in Foro pad., 1974, I, pp. 309 e ss., nella quale fu negata l’azione contro una la famosa cantante Patty Pravo che, vincolata ad una casa discografica, aveva inciso un disco con un’altra casa discografica. Il Pretore di Milano ritenne la cantante non responsabile, motivando la propria decisione sulla base del principio di relatività degli effetti del contratto, in virtù del quale il primo contratto stipulato dalla cantante non ha effetti nei confronti dei terzi, e, quindi, nemmeno della casa discografica concorrente.

540 A tal proposito, si ricordano le opere di P. HUGUENAY, Responsabilité du tiers complice de violation d’une obligation contractuelle, citata; R. DEMOGUE, Traité des obligations en général: Effets des obligations, VII ed., Parigi, 1933, pp. 580 e ss.; H. ET L. MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, délictuelle et contractuelle, Parigi, 1931. In tempi recenti: J. GHESTIN, C. JAMIN, M. BILLAU, Les effets du contrat, III ed., cit., pp. 724 e ss.; M.L. IZORCHE, Les effets des conventions à l’égard des tiers: l’expérience français, in L. VACCA (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 71 e ss.; M. FABRE-MAGNAN, Les obligations, Parigi, 2004, pp. 451 e seguenti. I giuristi contemporanei ribadiscono, innanzitutto, il principio secondo cui il contratto è opponibile ai terzi ed, in secondo luogo, considerano responsabili coloro che concorrono a causare l’inadempimento del contratto medesimo; attualmente, i problemi applicativi riguardano la gradazione dell’elemento soggettivo del terzo sufficiente per fondare la responsabilità.

541 In tal senso, E. MOSCATI, Il contratto e la responsabilità dei terzi, in L. VACCA (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 255 e ss., il quale sostiene che, attraverso un’interpretazione estensiva della Relazione al Codice civile del 1942, ove si precisa che l’autonomia delle parti “non può legittimare invasioni nell’orbita dei diritti dei terzi”, si giunge ad affermare che “costituirebbe un’illegittima invasione nell’orbita del terzo l’imposizione di un obbligo di non interferenza nel contratto altrui, in conseguenza del quale ogni contratto si risolverebbe in un contratto a danno dei terzi perché limitativo della loro libertà”.

542 Cfr., Cass. S.U., 26 gennaio 1971, n. 174, in Foro it., 1971, I, pp. 142 e seguenti. Nel caso di specie, il giocatore del Torino, Gigi Meroni, rimase vittima di un incidente stradale; la società calcistica chiese, quindi, il risarcimento del danno al conducente dell’auto, per essere intervenuto illecitamente nel contratto che essa intratteneva con uno dei suoi migliori giocatori.

543 Cfr., Cass. S.U., 26 gennaio 1971, n. 174, cit., in cui si legge che dell’articolo 1372 c.c. deve essere data una lettura per cui il contratto non può produrre gli effetti negoziali che “è destinato a creare ed in vista dei quali è stato stipulato, a vantaggio o a danno di altri soggetti che non abbiano partecipato alla sua formazione: quel che la norma esclude è, dunque, soltanto l’indebita proiezione degli effetti propri del contratto nella sfera giuridica dei terzi”. Pertanto, “è del tutto arbitrario capovolgere il principio che è alla base di quella norma, per trarne che i terzi possano, senza subire conseguenze, interferire col loro comportamento illecito, nelle situazioni giuridiche costituitesi in testa ai contraenti, per effetto del contratto”. Tale impostazione giurisprudenziale, è stata poi confermata da Cass., 24 giugno 1972, n. 2135, in Foro it., 1973, I, pp. 99 e seguenti. Commentando quest’ultima sentenza, G. VISINTINI, La tutela aquiliana delle posizioni contrattuali, in Contr. impr., 1985, pp. 73 e ss., sostiene che l’articolo 1372/2 c.c. “non giustifica affatto l’illazione che i terzi possano interferire, con il loro comportamento illecito senza subire alcuna conseguenza, nelle situazioni giuridiche costituitesi per effetto del contratto in testa ai contraenti”.

544 In tal senso, G. ALPA, G. FERRANDO, La lesione del diritto di credito da parte dei terzi, in Nuova giur. civ. comm., 1985, pp. 51 e ss.; F.D. BUSNELLI, La tutela aquiliana del credito: evoluzione giurisprudenziale e significato attuale del principio, in Riv. crit. dir. priv., 1987, pp. 273 e seguenti.

545 A tal proposito, significativa è l’opera di F. ZICCARDI, L’induzione all’inadempimento, Milano, 1974; II ed., Milano, 1979. Si vedano, anche, E. MOSCATI, Il contratto e la responsabilità dei terzi, in L. VACCA (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 255 e ss., il quale sottolinea questa comunanza fra dottrina italiana ed esperienza angloamericana; F.D. BUSNELLI, La lesione del credito da parte di terzi, Milano, 1964, che faceva espressamente riferimento al caso Lumey v. Gye del 1853; P. DI MARTINO, La responsabilità del terzo “complice” nell’inadempimento contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1975, pp. 1356 e ss., che ritiene che la presenza della responsabilità per interferenza nel common law segnali un possibile sviluppo in questa direzione anche nel nostro ordinamento; G. PONZANELLI, Il “tort of interference” nei rapporti contrattuali: le esperienze nordamericana e italiana a confronto, in Quadr., 1989, pp. 729 e ss.; P. TRIMARCHI, Sulla responsabilità del terzo per pregiudizio al diritto di credito, in Riv. dir. civ., 1983, I, pp. 217 e ss., il quale si appoggia alla teoria dell’inadempimento efficiente per limitare le ipotesi di responsabilità del terzo.

546 In tal senso, F.D. BUSNELLI, La lesione del credito da parte di terzi, cit., pp. 49 e ss., secondo cui: “La lesione del credito appare astrattamente configurabile, e […] nel quadro dello schema strutturale dei diritti in questione, essa può senza difficoltà collocarsi quale vicenda (negativa) attinente al credito nel suo profilo statico di interesse”.

547 Per una catalogazione delle diverse ipotesi che rientrano nella categoria dell’interferenza contrattuale del terzo, B. GARDELLA TEDESCHI, L’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali. Un’indagine comparatistica, cit., pagina 314, nel quale si legge: “La categoria unisce fattispecie eterogenee, in cui le ragioni del risarcimento sono riconducibili a differenti ragioni di politica del diritto ed in cui prevale, quale agente unificatore, l’aspetto formale del diritto violato”.

548 Per una trattazione più completa della questione in parola, si rinvia a G. VISINTINI, La lesione del credito da parte di terzi e il concorso di azioni, in Trattato della responsabilità contrattuale diretto da G. Visintini, Volume Primo, Inadempimenti e rimedi, pp. 709 e ss., nel quale l’Autore sottolinea come non si possa, in tali casi, dubitare “che la libertà di iniziativa economica dei soggetti trova tutela di fronte ad inganni perpetrati attraverso dichiarazioni inesatte o reticenti che inducono un soggetto a compiere un atto di disposizione del proprio patrimonio che non avrebbe compiuto se fosse stato a conoscenza di determinate circostanze”.

549 Parla di “induzione all’inadempimento mediante contratto”, E. MOSCATI, Il contratto e la responsabilità dei terzi, in L. VACCA (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 255 e seguenti.

550 A tal proposito, P. TRIMARCHI, Sulla responsabilità del terzo per pregiudizio del diritto di credito, cit., pp. 217 e ss., negava ogni azione nei confronti del terzo interferente, in quanto sarebbe prevalente “l’esigenza di favorire la scioltezza e la sicurezza dei traffici e l’esplicarsi della concorrenza”.

551 A tal proposito, F.D. BUSNELLI, La lesione del credito da parte di terzi, cit., pp. 256 e ss., per il quale la linea di confine tra responsabilità e non responsabilità del terzo è da fissare nella buona o mala fede dello stesso: per cui, “la mala fede è richiesta al fine di integrare il presupposto oggettivo dell’ingiustizia del danno”, viceversa, quando “il terzo sia in buona fede, l’eventuale colpa non ha rilevanza”; G. FERRANDO, La lesione del diritto di credito, dei diritti di godimento, delle aspettative, in G. ALPA, M. BESSONE (a cura di), La responsabilità civile, in Giur. sist. civ. e comm. Bigiavi, Torino, 1987, pp. 278 e ss.; P.G. MONATERI, La responsabilità civile, cit., pp. 628 e ss., secondo cui è, comunque, necessario distinguere l’elemento soggettivo a seconda che si tratti di intrusione del terzo, di induzione dolosa all’inadempimento o di cooperazione del terzo all’inadempimento; E. MOSCATI, Il contratto e la responsabilità dei terzi, in L. VACCA (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 255 e ss.;

552 A tal proposito, L. BIGLIA, Diritti relativi e concorrenza sleale, Milano, 1983, che descrive i rapporti fra illecito concorrenziale e tutela dei diritti soggettivi relativi alla luce delle aperture prospettate dal sopra ricordato caso Meroni; G. GHIDINI, Della concorrenza sleale, artt. 2598-2601, Il Codice Civile, Commentario, diretto da P. Schlesinger, Milano, 1991; A. GIULIANI, Il rapporto fra gli illeciti, in M. FRANZONI (a cura di), Le obbligazioni da fatto illecito, Torino, 2004, pp. 683 e ss.; G. VISINTINI, La lesione del credito da parte di terzi e il concorso di azioni, cit., pp. 709 e seguenti.

553 Lo storno dei dipendenti, in una prospettiva storico-comparatistica, è considerato l’archetipo della responsabilità del terzo che interferisce con il contratto. Infatti, come si è visto nei paragrafi precedenti, l’enticement ed il dèbauchage erano i casi da cui è originata la responsabilità in commento in Inghilterra ed in Francia.

554 In tal senso, Cass., 17 giugno 1974, n. 125, in Giur. it., 1974, I, pp. 1688 e ss., secondo cui “lo storno dei dipendenti assurge ad un atto di concorrenza sleale, […] in quanto sia posto in essere con modalità tali da non potersi giustificare se non supponendo un animus nocendi, ossia l’intenzione di disgregare e disorganizzare l’azienda del concorrente”; Cass., 6 maggio 1980, n. 2996, in Foro it., 1980, I, pp. 1885 e ss.; Cass., 22 luglio 2004, n. 13658, in Riv. dir. ind., 2004, pp. 44 e ss.; Trib. Torino, 23 marzo 2005, in Giur. it., 2005, pp. 2306 e seguenti.

Segue l’orientamento giurisprudenziale sopra esposto, G. GHIDINI, La concorrenza sleale, cit., pp. 338 e seguenti.

555 Cfr., Cass., 8 gennaio 1982, n. 76, in Foro it., 1982, I, pp. 393 e ss., con nota di R. PARDOLESI; Cass., 20 ottobre 1983, n. 6160, in Giur. it., 1984, I, pp. 439 e seguenti. A livello dottrinale, si possono ricordare, fra gli altri, i contributi di C. CASTRONOVO, Le frontiere nobili della responsabilità civile, cit., pp. 539 e ss., il quale si pone in contrasto con la ricostruzione giurisprudenziale degli anni ottanta e, in particolare, con la rilevanza della mala fede del terzo che, viceversa, non è richiesta dall’articolo 2644 del c.c.; E. GABRIELLI, Doppia alienazione e trascrizione nella teoria dei fatti illeciti (problemi e prospettive), in Quadr., 1993, pp. 22 e ss.; G. CASALE, La doppia alienazione immobiliare: un dibattito sempre aperto, in Riv. dir. civ., 1993, II, pp. 517 e ss.; A. GAMBARO, Il diritto di proprietà, in Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-Messineo-Mengoni, Milano, 1995, pp. 727 e ss.; R. TRIOLA, Doppia alienazione e azione revocatoria, in Giust. civ., 2000, pp. 1688, e ss.; U. VENTURIELLI, La responsabilità del secondo acquirente nella doppia alienazione immobiliare, in Resp. civ., 2006, pp. 870 e seguenti.

556 In tal senso, F.D. BUSNELLI, La tutela aquiliana del credito: evoluzione giurisprudenziale e significato attuale del principio, in Riv. crit. dir. priv., 1987, pp. 273 e ss.; ribadisce i dubbi sulla ricostruzione giurisprudenziale, B. GARDELLA TEDESCHI, L’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali, cit., pp. 330 e ss., la quale sostiene che la Cassazione “per rafforzare la responsabilità de secondo acquirente basata sul dolo, ha usato strategicamente la allora nuova giurisprudenza sulla lesione del diritto di credito”.

557 Cfr., A. SRAFFA, Contratti a danno di terzi, cit., pp. 453 e seguenti.

558 Cfr., S. PEROZZI, Ancora sui contratti a danno di terzi, cit., pp. 64 e ss., secondo cui le strategie delle compagnie di assicurazione erano valide. A tali critiche, ribatte A. SRAFFA, Ancora sui contratti a danno di terzi, in Riv. dir. comm., I, 1904, pp. 64 e ss., il quale, ritornando sulla questione, sottolinea l’importanza degli argomenti incentrati sul significato e sui limiti della concorrenza.

559 Così, A. GIOVENE, Il negozio giuridico rispetto ai terzi, II ed., Torino, 1916; in senso contrario A SRAFFA, Boicottaggio raffinato, in Riv. dir. comm., I, 1905, pp. 309 e seguenti.

560 Si veda, F. MESSINEO, Contratto, Voci estratte dall’Enciclopedia del Diritto, cit., pp. 242 e ss., il quale ritiene che, nei casi di danno intenzionale, “il contratto, in quanto violazione di situazioni di terzi, integra già un illecito contrattuale, illecita essendone la causa; e se, ciò nonostante, il contratto sia eseguito, il terzo può instare per l’accertamento della nullità del contratto per illiceità […] e per il risarcimento del danno subito, o per la restituzione”.

561 In tal senso, si veda, G. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, I, in Il Codice Civile. Commentario, diretto da P. Schlesinger, Milano, 1998, pp. 533 e ss.; ed in tempi più recenti, U. VENTURELLI, Circolazione giuridica e ingiustizia del danno. La doppia alienazione immobiliare tra tutela risarcitoria e restituzioni, Brescia, 2005, pp. 169 e ss.; B. TROISI, Il contratto a danno di terzi e altri saggi, Napoli, 2008, pp. 269 e seguenti. Per l’indirizzo giurisprudenziale in materia, si rinvia a Cass. S.U., 15 ottobre 1963, n. 2766, in Giust. civ., 1963, I, pp. 2525, a cui si è uniformata tutta la giurisprudenza successiva: per tutte, Cass., 8 gennaio 1982, n. 76, cit., pp. 393 e ss.; Cass., 20 ottobre 1983, n. 6160, cit., pp. 439 e seguenti.

562 Questa contraddizione del sistema è stata messa in evidenza da B. TROISI, Il contratto a danno di terzi e altri saggi, cit., pp. 269 e ss.; altri autori hanno cercato di spiegare tale aporia logico-giuridica attraverso il principio di separazione fra regole di validità e regole di responsabilità: per tutti, G. D’AMICO, Regole di validità e regole di comportamento nella formazione del contratto, in Riv. dir. civ., 2002, pp. 38 e seguenti. Va, però, considerato che oggi il nuovo diritto dei contratti di derivazione comunitaria, attraverso il ricorso alla regola di buona fede, opera una costante commistione fra le due regole: sul punto, C. CASTRONOVO (a cura di), Principi di diritto europeo dei contratti, Milano, 2001.

563 A tal proposito, B. TROISI, Il contratto a danno di terzi e altri saggi, cit., pagina 270, ricorda che “il codice del ’42, pur essendo ispirato al mito dell’efficienza produttiva, garantisce sempre un minimo di moralità nei traffici commerciali e non arriva mai a premiare la mala fede e il comportamento fraudolento, ma al contrari è costantemente governato dal principio di tutela dell’affidamento”.

564 In tal senso, A. SRAFFA, Ancora sul contratto a danno dei terzi, cit., pagina 68, secondo cui “per la risoluzione di certe questioni giuridiche, la pura logica e quella giuridica ancora valgono pochino; certe idee direttrici, d’ordine giuridico-sociale o giuridico-morale, portano fatalmente dove la logica non arriva, o al di là dove la logica giunge”.

565 In tal senso, F. MESSINEO, Contratto, Voci estratte dall’Enciclopedia del Diritto, cit., pp. 242 e seguenti.

566 Così, B. TROISI, Il contratto a danno di terzi e altri saggi, cit., pp. 279 e ss., il quale ricomprende in questa categoria tutte le ipotesi in cui “l’inadempimento di una determinata obbligazione a contrarre o a non contrarre abbia determinato la perdita di un bene attraverso la stipulazione di un contratto incompatibile con quello preesistente (si pensi all’inadempimento di un contratto preliminare, non trascritto, a seguito della vendita definitiva dello stesso bene a un terzo di mala fede; alla violazione di una prelazione volontaria o di un’opzione)”. In questi casi, “il promittente venditore-debitore, se vende al terzo di mala fede il bene promesso in vendita, compie un atto di disposizione del suo patrimonio con il qual reca pregiudizio alle ragioni del promissario acquirente-creditore”. Secondo l’Autore, nell’esempio ipotizzato, “la vendita al terzo rappresenta un atto, in sé, pregiudizievole alle ragioni del creditore”, il quale “potrà agire, nei confronti del promittente venditore, per l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto ex art. 2932 c.c.”.

567 Sul punto, si rinvia a quanto detto nella Parte Seconda, pp. 99 e seguenti.

568 Sul punto, si rinvia a quanto detto ai Capitoli 5 e 6, pp. 134 e seguenti.

569 In merita a ciò, si rimanda a quanto detto in riferimento allo sviluppo della teoria dell’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali.

570 A tal proposito, G. VISINTINI, I fatti illeciti. Vol. I, Ingiustizia del danno e imputabilità, III ed., Padova, 2004, pagina 425, nel quale si legge: “Al di fuori delle ipotesi legislativamente previste di responsabilità del terzo complice nella violazione di un contratto […], la giurisprudenza ha molto raramente ammesso la responsabilità del terzo per interferenze nelle violazioni contrattuali. Il caso paradigmatico è quello dell’acquisto da parte di un terzo di un bene immobile già venduto dall’alienante da altri (ma il terzo trascrive per primo)”.

571 Sul punto, B. GARDELLA TEDESCHI, L’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali. Un’indagine comparatistica, cit., pagina 330, secondo cui “il riferimento alla trascrizione come meccanismo indipendente dalla buona o mala fede delle parti” giustificava “l’assenza di responsabilità extracontrattuale del secondo acquirente nei confronti del primo acquirente”.

572 Cfr., Cass., 8 gennaio 1982, n. 76, cit., pp. 393 e ss.; Cass., 20 ottobre 1983, n. 6160, cit., pp. 439 e ss.; nella stessa direzione si era mossa, già qualche decennio prima, parte della dottrina: sul punto, U. NATOLI, Doppia alienazione immobiliare e azione revocatoria, in Giur. compl. cass. civ., 1948, pp. 1183 e ss.; G. NOVARA, La responsabilità del terzo complice nell’inadempimento del contratto, in Temi, 1951, pp. 88 e seguenti.

573 In tal senso, F.D. BUSNELLI, La tutela aquiliana del credito: evoluzione giurisprudenziale e significato attuale del principio, cit., pp. 273 e ss.; G. GALGANO, Il negozio giuridico, in Trattato dir. civ. e comm. diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1988, III, pp. 167 e ss.; C.M. BIANCA, Diritto civile, V, La responsabilità, Milano, 1997, pp. 606 e ss.; G. VISINTINI, I fatti illeciti, cit., pp. 429 e seguenti.

574 Cfr., A. GAMBARO, La proprietà, in Trattato di diritto privato, diretto da G. Iudica e P. Zatti, Milano, 1990, pp. 737 e ss.; ID., Il diritto di proprietà, in Trattato di dir. civ. e comm., diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1995, pp. 737 e ss., il quale, nella vicenda della doppia alienazione immobiliare, rinviene “uno iato tra il sostrato del diritto delle obbligazioni e dei contratti e quello del diritto di proprietà”, per cui, “bisogna innanzitutto chiarire se si ragiona nell’uno o nell’altro contesto”. E si aggiunge che per il diritto dei contratti esiste una “esigenza di etica del traffico giuridico che comporta una responsabilità per induzione all’inadempimento”, mentre “la circolazione della proprietà non attinge ai medesi principi, e non corrisponde alle medesime radici”. Pertanto, il punto di attrito della ricostruzione giurisprudenziale suddetta “è rappresentato dal profilo risarcitorio: nel momento in cui si configura la responsabilità aquiliana dovrebbe essere accessibile il rimedio in forma specifica che diverrebbe antinomico con l’art. 2644 c.c., che già ha risolto i problemi proprietari”.

575 Cfr., Cass., 13 gennaio 1995, n. 383, in Riv. not., 1995, II, pp. 1564 e ss., con nota di G. SPAGNUOLO, e in Corr. Giur., 1995, pp. 601 e ss., con nota di M. MAIENZA, Responsabilità dell’acquirente di mala fede di immobile oggetto di domanda giudiziale non trascritta; Cass., 18 agosto 1990, n. 84, in Arch. civ., 1991, pp. 166 e ss.; Trib. Ivrea, 16 maggio 2003, in Arch. civ., 2003, con nota di A.I. NATALI, Risarcimento del danno e azione revocatoria per il primo acquirente nella doppia vendita immobiliare, e in Giur. it., 2004, con nota di E. FERRANTE, La responsabilità per doppia alienazione, ovvero “del precedente che non c’è”, pp. 778 e seguenti.

576 Rispetto all’ipotesi in commento, B. TROISI, Il contratto a danno di terzi e altri saggi, cit., pp. 271, individua, nelle ricostruzioni comuni in materia di doppia vendita immobiliare, un’ulteriore “antinomia giuridica tra gli opposti principi contenuti negli artt. 1376 e 2644 c.c.: il secondo avente causa, infatti, non può acquistare un diritto che è stato già acquistato da altri; ciò porterebbe a escludere che si determini un conflitto di diritti, sì che appare del tutto singolare la funzione dirimente della trascrizione che fa prevalere un titolo inefficace, perché a non domino”.

577 La terminologia, entrata nell’uso comune, anche se non accettata in modo unanime, deriva dalla locuzione tedesca Verschulden gegen sich selbst adottata, per la prima volta, da E. ZITELMANN, Das Recht des BGB, in Allegmein Teil, Leipzig, 1900, pp. 152 e ss.; la stessa fu introdotta in Italia da G. MESSINA, Scritti giuridici, Milano, 1948, III, pp. 27 e seguenti. Per una trattazione sistematica dell’argomento si veda S. PUGLIATTI, Autoresponsabilità, in Enc. dir., IV, Milano, 1959, pp. 425 e ss., n. 4, secondo cui “deve trattarsi di una conseguenza di un comportamento che non incida nella tutela di un interesse alieno o di un interesse generale, ma di un interesse proprio”; il principio si delinea, nella sua più generica enunciazione, “come necessità (giuridica) di subire gli effetti dell’atto posto in essere o dell’omissione”, e si specifica, concretamente, in relazione all’ipotesi di “anormalità della condotta”, ossia di un’attività che, pur non potendosi qualificare illecita in quanto si ritorce a proprio danno, si pone, tuttavia, su una linea di “deviazione della norma […] generando effetti pregiudizievoli per il suo autore”. Sul punto, anche, E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit., pp. 99 e ss.; C. CATTANEO, Il concorso di colpa del danneggiato, in Riv. dir. civ., 1967, I, pp. 460 e ss.; A. LA TORRE, Responsabilità e autoresponsabilità nell’assicurazione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1968, pp. 442 e ss.; V. CAREDDA, Autoresponsabilità e autonomia privata, Torino, 2004. La giurisprudenza di legittimità ha utilizzato il principio in parola (collegato con il principio di buona fede nell’esecuzione del contratto) in tema di leasing finanziario: Cass., 2 novembre 1998, n. 10926, in Foro it., 1998, I, pp. 3083 e ss.; Cass., 29 aprile 2004, n. 8218, in Banca, borsa e tit. di credito, 2004, pp. 129 e seguenti.

578 Sul punto, VENTURELLI, Circolazione giuridica e ingiustizia del danno. La doppia alienazione immobiliare tra tutela risarcitoria e restituzioni, cit., pp. 46 e ss.; A. BUSANI, La doppia alienazione immobiliare, in Nuova giur. civ. comm., 2002, II, pp. 73 e ss.; in senso contrario all’argomento dell’autoresponsabilità, G. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, I, in Il Codice Civile. Commentario, diretto da P. Schlesinger, cit., pp. 541 e seguenti.

579 Cfr., B. TROISI, Il contratto a danno di terzi ed altri saggi, cit., pagina 272.

580 A tal proposito, G. ZICCARDI, L’induzione all’inadempimento, Milano, 1974, pp. 209 e ss.; U. VENTURELLI, Circolazione giuridica e ingiustizia del danno. La doppia alienazione immobiliare tra tutela risarcitoria e restituzioni, cit., pp. 94 e seguenti. La tesi in commento prende le mosse dall’impostazione giurisprudenziale francese che già da tempo ha teorizzato la nullità della seconda alienazione fraudolenta (si veda, a tal proposito, Cass. francese, termidoro anno XIII, in Journail du Pailas, anno XII-anno XIII, tomo IV, pagine 669-670). Sul punto, G. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, I, in Il Codice Civile. Commentario, diretto da P. Schlesinger, cit., pagina 551, il quale ammette la nullità della seconda vendita per illiceità del motivo per “concerto fraudolento”, aderendo all’orientamento d’oltralpe che, secondo l’Autore, non ha comportato alcun ostacolo ai traffici commerciali.

581 In tal senso, G. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, I, in Il Codice Civile. Commentario, diretto da P. Schlesinger, cit., pp. 562 e seguenti.

582 Propone questa ricostruzione alternativa, B. TROISI, Il contratto a danno di terzi e altri saggi, cit., pp. 269 e ss., il quale ritiene che, nel caso di specie, “si realizza una divergenza dolosa tra l’oggettiva qualificazione dell’atto (con la sua natura, la sua struttura e la sua funzione) e la dichiarazione (con la forza strutturale del titolo)”.

583 In tal senso, P. PERLINGIERI, Introduzione, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, XIX ed., Torino, 1982; G. GABRIELLI, Pubblicità legale e circolazione dei diritti: evoluzione e stato attuale del sistema, in Riv. dir.civ., 1988, I, pp. 425 e ss.; P. TRIMARCHI, Sulla responsabilità del terzo per pregiudizio al diritto di credito, cit., pp. 217 e seguenti.

584 Sul punto, si rinvia a P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli, 2006, pp. 535 e seguenti.

585 In tal senso, G. GABRIELLI, Pubblicità legale e circolazione dei diritti, cit., pp. 448 e ss., secondo il quale l’integrazione dell’articolo 2644 c.c. “con il limite della mala fede diventa un requisito per la sua stessa legittimità costituzionale” ed aggiunge che, nel contesto generale della disciplina della trascrizione, la norma di cui all’articolo 2667, ultimo comma, c.c. – secondo la quale “la mancanza della trascrizione non può essere opposta dalle persone che avevano l’obbligo di eseguirla per i propri rappresentati o amministrati, né dai loro eredi” – rappresenterebbe “l’emersione, nel sottosistema della trascrizione immobiliare, di un principio comune al sistema pubblicitario nel suo insieme”; P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, cit., pp. 471 e seguenti; B. TROISI, Il contratto a danno di terzi e altri saggi, cit., pagina 275, che ritiene che il legislatore, con la norma di cui all’articolo 2667 c.c., “avrebbe stabilito che la mala fede determina nella trascrizione un’invalidità solo relativa, suscettibile cioè di essere fatta valere esclusivamente contro colui che abbia trascritto conoscendo un anteriore atto incompatibile in favore di altri, ma non già contro ulteriori aventi causa a titolo particolare”.

586 In tal senso, M. TAMPONI, E. GABRIELLI (a cura di), I rapporti patrimoniali nella giurisprudenza costituzionale, Napoli, 2006, pp. 279 e ss.; per una trattazione della possibile configurazione del contratto a danno di terzi come abuso del diritto, si rinvia a quanto si dirà infra nel paragrafo 3.

587 Sul punto, L. BIGLIA, Diritti relativi e concorrenza sleale, Milano, 1983, il quale descrive i rapporti fra illecito concorrenziale e tutela dei diritti soggettivi relativi alla luce delle aperture offerte dal cd. caso Meroni; G. GHIDINI, Della concorrenza sleale, artt. 2598-2601, in Il Codice Civile, Commentario, diretto da P. Schlesinger, Milano, 1991; B. GARDELLA TEDESCHI, L’interferenza del terzo nei rapporti contrattuali, cit., pp. 338 e seguenti.

588 In tal senso, L. RAISER, Die Aufgabe des Privatrechts. Aufsatze zum Privat-und Wirtschaftrecht aus drei Jahrzehten, Kronberg, 1977; traduzione italiana a cura di M. GRAZIADEI, Il compito del diritto privato, Milano, 1990; R. PARDOLESI, Intese restrittive della libertà di concorrenza, in A. FRIGNANI, R. PARDOLESI, A. PATRONI GRIFFI, L.C. UBERTAZZI (a cura di), Diritto antitrust italiano, Volume I, Torino, 2003, pp. 146 e ss.; G. BENACCHIO, M. CARPAGNANO (a cura di), I rimedi civilistici agli illeciti anticoncorrenziali. Private enforcement of competition law, in Quaderni del Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università di Trento, 2012.

589 Cfr., G. AMATO, Il mercato nella Costituzione, in Quad. Cost., 1992, pp. 12 e ss.; L. MENGONI, Autonomia privata e Costituzione, in Banca borsa e titoli di credito, 1997, pp. 1 e ss.; N. IRTI, L’ordine giuridico del mercato, Milano, 1998. Appaiono significative, anche, le parole di J. GHESTIN, L’utile et le juste dans le contrats, cit., pp. 35 e ss., il quale ritiene di dover considerare il contratto non solo come un programma delle parti, ma anche come un’operazione economica nella quale si deve realizzare la giustizia.

590 Cfr., G. GORLA, Il Contratto, Milano, 1995, pp. 214 e ss., il quale, nel contesto del rigido formalismo dell’epoca, si poneva il problema di stabilire se “il limite di liceità dell’agire negoziale non sia violato dai contratti finalizzati ad alterare le condizioni del mercato oppure diretti monopolizzarlo, nonché da quelli indirizzati a vincolare in varia misura la libera esplicazione dell’attività economica”, rispondendo all’interrogativo in modo, tendenzialmente, affermativo; T. ASCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni immateriali, Milano, 1960, pp. 163 e ss., il quale affermava la nullità di qualsiasi accordo che abbia, anche indirettamente, effetti anticoncorrenziali.

591 A livello empirico, si è tentato di spiegare la contraddizione insita nella disciplina della concorrenza, ritenendo che la materia in parola è stata affrontata dal legislatore, in momenti storici diversi, sulla scorta di due differenti prospettive. Una prima prospettiva soggettiva (si veda, a tal proposito, T. ASCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni immateriali, cit., pp. 163 e ss.) che costituisce il filo conduttore della disciplina codicistica della materia e che, partendo dall’ideologia dirigistica dell’epoca di entrata in vigore del codice civile, considera l’impresa come un’entità che deve essere protetta, piuttosto che confrontarsi con il mercato. Una seconda prospettiva oggettiva – emersa sulla base delle istanze comunitarie che hanno portato all’emanazione della Legge n. 278/90 – che considera la concorrenza un bene pubblico, per cui, la libertà di concorrenza può sussistere solo in un mercato aperto ed in libera concorrenza (sul punto, M. LIBERTINI, Principi e concetti fondamentali del diritto antitrust, in C. CASTRONOVO, S. MAZZAMUTO (a cura di), Manuale di diritto privato europeo, III, Milano, 2007).

592 Per una trattazione completa della materia si rinvia a P. FATTORI, M. TODINO, La disciplina della concorrenza in Italia, II, Milano, 2010. Per la distinzione fra public enforcement e private enforcement, si veda: Commissione Europea, Libro Bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie, 2008; Commissione Europea, Documento di lavoro in accompagnamento al Libro Bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie, 2008.

593 A tal proposito, si veda la sentenza della Corte di Giustizia CE, 20 settembre 2001, Courage Ltd v. Bernard Crehan and Bernard Crehan v. Courage Ltd and Others, C-453/99, in Racc. I-6297, e in Europa e diritto privato, 2002, pp. 785 e ss., con nota di A. DI MAJO, Il risarcimento da inadempimento del contratto, pp. 791 e ss.; Corte di Giustizia CE, grande Sezione, 6 novembre 2012, causa C-199/11, Europese Gemeenschap v. Othis NV.; Cass. Sez. Un., 4 febbraio 2005, n. 2207, in Foro it., 2005, I, pp. 1014 e ss., in Danno e Resp., 2005, con note di B. INZITARI, Abuso da intesa anticoncorrenziale e legittimazione aquiliana del consumatore per lesione della libertà negoziale, e di B. LIBONATI, Responsabilità extracontrattuale per violazione di norme antitrust, pp. 495 e seguenti.

594 Il procedimento antitrust può iniziare, ex articolo 4 della Legge 287/90, anche a seguito di una comunicazione volontaria da parte delle imprese che, in questi casi, chiedono all’AGCM di concedere l’esenzione ad un’intesa di cui gli interessati riconoscano il divieto di cui all’articolo 2 della medesima legge. Ai sensi dell’articolo 13 della Legge 287/90, le imprese possono comunicare all’Autorità l’intesa, tra loro intercorrente, in relazione alla quale non ritengono violata la normativa. In seguito alle modifiche introdotte dal Regolamento UE 1/2003 – che ha decentrato l’applicazione del diritto antitrust comunitario e ha eleminato l’obbligo di previa notificazione delle intese – l’articolo 13 troverà applicazione nelle sole ipotesi residuali di fattispecie antitrust disciplinate dalla normativa nazionale.

595 Nonostante ciò, la dottrina maggioritaria è propensa a considerare il procedimento dell’Autorità (sia che nasca sulla base di una notitia criminis raccolta direttamente, sia che venga instaurato su impulso del terzo danneggiato) come un procedimento d’ufficio. In tal senso, A. FRIGNANI, R. PARDOLESI, A. PATRONI GRIFFI, L.C. UBERTAZZI (a cura di), Diritto antitrust italiano, cit., pp. 879 e seguenti.

596 Cfr., Consiglio di Stato, n. 1792 del 1996 e TAR del Lazio, n. 7286 del 2001, in www.judicium.it.

597 In tal senso, A. SCOGNAMIGLIO, La legittimazione del denunciante ad impugnare le delibere di non avvio dell’istruttoria e di archiviazione adottate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in Foro amm., 1999, pp. 1149 e ss.; L. DE LUCIA, Denunce qualificate e preistruttoria amministrativa, in Dir. amm., 2002, pp. 717 e seguenti.

598 Occorre sottolineare che gli accordi ai quali si fa riferimento nella normativa antitrust sono i cd. ancillary o tools contracts, gli Ausführungsverträge della dottrina germanica. Si tratta, nella sostanza, di quei contratti, per così dire strumentali, che le imprese cospiratrici concludono tra loro medesime al fine di meglio specificare contenuti, termini e modalità di attuazione del disegno anticoncorrenziale, già tratteggiato con l’intesa; ovvero che quelle stesse imprese aderenti al cartello concludono – collettivamente o singolarmente – con terzi complici. Tali contratti vanno tenuti distinti da quelli che vengono definiti contratti a valle di intese restrittive illecite (i Folgevertrage mit Kartellfremden Dritten della letteratura giuridica tedesca; i fruit contracts di quella nordamericana) che non vengono presi in considerazione dalla normativa antitrust; e, rispetto ai quali, la dottrina italiana esclude che i terzi possano ricorrere alla tutela risarcitoria. In tal senso, tra gli altri, A. DI MAJO, Tutela risarcitoria: alla ricerca di una tipologia, in Riv. dir. civ., 2005, pp. 243 e ss.; per una trattazione completa della materia dei cd. contratti a valle, E. CAMILLERI, La tutela del contraente “a valle” di intesa illecita tra giurisprudenza comunitaria e diritto interno, in Europa e diritto privato, 2007, pp. 43 e seguenti.

599 Tale possibilità non ha avuto, però, nel nostro ordinamento la stessa diffusione riscontrata, per esempio, nell’esperienza statunitense. Ciò è dovuto al fatto che le regole di concorrenza sono state introdotte ben prima in America che in Europa; ma, soprattutto, tale diversa diffusione è da imputare alle caratteristiche delle rispettive discipline. Negli Stati Uniti il convenuto, condannato per condotte anticoncorrenziali, è tenuto a riconoscere un risarcimento pari al triplo dei danni subiti, oltre alla rifusione delle spese processuali. Si pensi, inoltre, al ruolo svolto dalle class actions nei sistemi anglosassoni.

600 Cfr., Cass. Sez. Un., 4 febbraio 2005, n. 2207, cit., pp. 1014 e ss., nella quale si legge: “La novità del Trattato CE è stata l’introduzione della tutela della struttura e della logica competitiva del mercato […]. Va osservato ancora che la l. 287/1990, la quale ai sensi della prima parte dell’art. 1 deve essere letta come attuazione dell’art. 41 Cost., deve peraltro essere interpretata in base ai principi dell’ordinamento comunitario”. Pertanto, anche se “la legge non si occupa dell’intesa tra i barbieri di piccolo paese”, non si ignora “la plurioffensività possibile del comportamento vietato”. In conclusione, quindi, un’intesa vietata “può ledere anche il patrimonio del singolo, concorrente o meno dell’autore o degli autori dell’intesa”. Dopo aver premesso ciò, la sentenza in commento prosegue affermando che “la legge antitrust non è legge degli imprenditori soltanto, ma è la legge dei soggetti del mercato, ovvero di chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allargare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere”. Nello stesso senso, Cass. 20 giugno 2011, n. 13486, in Foro it., 2011, pp. 673 e ss.; Cass., 2, ottobre 2012, n. 16789, in Giur. civ., 2012, pp. 560 e seguenti. In senso contrario, Cass., 9 dicembre 2002, n. 17475, in Foro it., 2003, pp. 954 e ss., secondo la quale la disciplina antitrust, essendo di natura pubblicistica, è rivolta solo alle imprese al fine di assicurare loro le migliori condizioni di esercizio della concorrenza.

601 Cfr., Cass., 2 febbraio 2007, n. 2305, in Resp. civ. e prev., 2007, pagine 7-8, la quale, nell’estendere l’azione di risarcimento del danno anche in capo ai consumatori, stabilisce che l’interesse, in concreto, vantato da questi ultimi “è quello ultra individuale alla libertà contrattuale, concretatesi nel diritto di godere dei benefici della competizione commerciale, costituenti la colonna portante del meccanismo negoziale e della legge della domanda e dell’offerta”.

602 Sul punto, M. CARPAGNANO, L’azione di risarcimento del danno per violazione delle regole comunitarie sulla concorrenza, in Università degli Studi di Trento. Quaderni del Dipartimento di Scienze Giuridiche, n. 66, 2007; S. BASTIANON, Antitrust e tutela civilistica: anno zero, in Danno e Responsabilità, 2003, pp. 393 e seguenti. L’impostazione giurisprudenziale e dottrinale in materia è stata ribadita dal Libro Bianco del 2008 (Commissione Europea, Libro Bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie, COM, 2008, 165), il quale , indicando proposte ccc che hanno come obbiettivo l’armonizzazione delle legislazioni dei singoli Stati membri, assume che i rimedi civilistici svolgono un’azione complementare rispetto all’azione amministrativa dell’AGCM.

603 In questa prospettiva, il ruolo del terzo è stato, ulteriormente, ampliato dal una recente decisione della Corte di Giustizia della Comunità Europea: Corte giustizia CE, 6 giugno 2013, n. 536, in Diritto e Giustizia, 2013, pp. 769 e ss., nella quale si stabilisce che i terzi che vogliono promuovere azioni risarcitorie hanno libero accesso ai fascicoli dell’AGCM. Nella motivazione della sentenza si legge: “Il diritto dell’Unione, in particolare il principio di effettività, osta a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale l’accesso ai documenti contenuti nel fascicolo relativo a un procedimento nazionale concernente l’applicazione dell’articolo 101 TFUE, compresi i documenti comunicati nell’ambito di un programma di clemenza, da parte di terzi che non siano parti di tale procedimento e che intendano proporre ricorsi per risarcimento danni contro i partecipanti a un’intesa, è subordinata soltanto al consenso di tutte le parti di detto procedimento, senza che ai giudici nazionali sia lasciata la possibilità di effettuare un bilanciamento degli interessi in gioco”.

604 Si veda quanto detto al Capitolo 3, pp. 71 e seguenti.

605 Sul punto, F. CRISCUOLO, Autonomia negoziale e autonomia contrattuale, in Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato, diretto da P. Perlingieri, Napoli, 2008, pp. 251 e ss., il quale rinviene nella clausola di ingiustizia del danno quel criterio che è stato “elaborato per conformare l’azione soggettiva, entro quei limiti, superati i quali la condotta deve essere valutata in termini di abuso”.

606 In tal senso, R. SACCO, L’abuso della libertà contrattuale, in Diritto Privato, Vol. III, 1997, pp. 217 e seguenti; sull’abuso del diritto in materia contrattuale, si vedano anche, G. D’AMICO, Libertà di scelta del tipo contrattuale e frode alla legge, Milano, 1993; AA.VV., Abuso del diritto e buona fede nei contratti, Torino, 2010.

607 In riferimento al ruolo fondamentale svolto, nell’individuazione dell’esistenza di un’ipotesi di abuso del diritto, dalla normativa costituzionale e dall’interpretazione, G. FURGIUELE, Abuso del diritto. Foglio di presentazione, in Diritto Privato, Vol. III, 1997.

608 Sul punto, P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, cit., pp. 129 e seguenti.

609 In tal senso, P. PERLINGIERI, Nuovi profili del contratto, in Riv. crit. dir. priv., 2001, pp. 223 e ss.; nello stesso senso, M. LUCIANI, Unità nazionale e struttura economica. La prospettiva della Costituzione Repubblicana, relazione al Convegno AIC, Torino, 2011, il quale ritiene, in una prospettiva più ampia, che la “libertà economica è vista dunque come espressione sì delle libertà individuali, ma come libertà da esercitare secondo i canoni della concorrenza e dell’utilità sociale e quindi in una dimensione collettiva, tale da non incidere sulle forme di espressione della persona”.

610 Sul punto, G. ALPA, Le stagioni del contratto, cit., pp. 127 e ss.; interessante anche la posizione di F.D. BUSNELLI, Il principio di solidarietà e “l’attesa della povera gente”, oggi, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2013, II, pp. 413 e seguenti. In senso contrario, rispetto alla visione solidaristica del contratto attraverso la costituzionalizzazione dei principi di buona fede e correttezza (si veda, a tal proposito, Cass., 18 settembre 2009, n. 20106, in Foro it., 2010, I, c. 85 e ss.), A. GENTILI, Abuso del diritto e uso dell’argomentazione, in Resp. civ. e prev., 2010, pp. 354 e ss., secondo cui “i giudici che si affannano a correggere secondo buona fede i contratti non assicurano affatto giustizia”, giungendo ad “abrogare il diritto dello scambio di tutti i paesi evoluti”.

611 In tal senso, si ricorda la, più volte ricordata, posizione di J. GHESTIN, L’utile et le juste dans le contrats, cit., pp. 35 e ss.; P.G. MONATERI, Ripensare il contratto: verso una visione antagonista del contratto, in Riv. dir. civ., 2003, IV, pp. 409 e ss.; G. ALPA, Le stagioni del contratto, cit., pp. 143 e seguenti.