CONTRATTO A TERMINE: NUOVE CAUSALI E VECCHI DILEMMI

CONTRATTO A TERMINE: NUOVE CAUSALI E VECCHI DILEMMI

FIXED-TERM EMPLOYMENT CONTRACT: NEW REASONS AND OLD DILEMMAS

di Xxxxx Xxxxxxx ∗

Abstract

Il presente saggio esamina il tema delle causali nel contratto a termine, dopo la riforma in- trodotta dal decreto legge 12 luglio 2018, n. 87 (c.d. Decreto dignità). Dopo una breve rico- gnizione storica della normativa in materia, vengono analizzate puntualmente le nuove con- dizioni giustificative previste dalla legge, mettendo in evidenza le analogie e le differenze ri- spetto al passato. Viene inoltre valutata la possibilità di applicare la contrattazione di prossi- mità in materia di contratto a termine, nel rispetto dei vincoli imposti dalla disciplina comuni- taria. Il saggio si conclude con qualche cenno sul tema della causalità nei rapporti di sommi- nistrazione a termine, sempre alla luce delle nuove disposizioni del 2018.

Parole chiave: Contratto a termine – causali – contrattazione di prossimità.

The essay examines the discipline of the legal reasons to subscribe a fixed-term employment contract in the italian legal system up to the recent legislative changes made to the institute by the s.c. “Dignity Act” (Legislative Decree n. 87/2018). Through the analysis of the norma- tive evolution on the subject, together with the indication of the most important case law on the subject and the exposure of the different doctrinal opinions, the study proposes so- me interpretative solutions, particularly the problematic use of derogatory collective bargai- ning agreements. The essay ends with some references to the issue of causality in the fixed- term and staff leasing employment contracts.

Keywords: Fixed-term employment contract – causes – derogatory collective bargaining agreements.

Sommario: 1. La (ennesima) riforma del contratto a tempo determinato. – 2. Contratto a termine e causali: una lunga storia. – 3. Le nuove “condizioni” del c.d. Decreto dignità. Le esigenze tempora- nee, oggettive e non ordinarie. – 4. Segue: le esigenze sostitutive. – 5. Segue: gli incrementi tempo-

∗ Professore associato di Diritto del lavoro – Università del Molise.

ranei dell’attività ordinaria. – 6. Il requisito di forma. – 7. Accordi di prossimità e causali. – 8. Una nuova causalità nella somministrazione di lavoro a termine (cenni).

1. La (ennesima) riforma del contratto a tempo determinato

Il contratto a termine, istituto tradizionale e tormentato 1 del nostro Diritto del lavoro 2, è stato oggetto di una ennesima riforma che, pur non sconvolgendo l’im- pianto base del d.lgs. n. 81/2015, introduce importanti novità e solleva non poche questioni sul piano interpretativo 3.

Secondo le nuove regole, il primo contratto a termine può essere stipulato senza causale soltanto se non supera la durata di dodici mesi, mentre sopra tale soglia è necessaria una causale giustificativa tra quelle espressamente previste dalla legge, e cioè: a) esigenze temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività; b) esigenze di sostituzione di altri lavoratori; c) esigenze connesse ad incrementi temporanei, si- gnificativi e non programmabili, dell’attività ordinaria. In ogni caso, il termine non

1 Come ricorda X. XXXXXXXXX, La riforma del lavoro 2012, Torino, 2012, p. 17, il contratto a termine è ormai da più di mezzo secolo (cioè dalla legge n. 230/1962) sottoposto ad una “disciplina ossessiva”, che prevede limitazioni quali la forma scritta, le causali, i divieti assoluti, i limiti quantita- tivi, la durata massima complessiva, gli intervalli minimi, i limiti alla proroga ed alla prosecuzione di fatto, la sanzione della conversione, ecc. V. anche X. XXXXX, Manuale di diritto del lavoro, Milano, 2018, p. 133 ss.

2 La letteratura in materia è molto vasta: tra i contributi monografici si v. X. XXXX, Il contratto a termine tra modello europeo e regole nazionali, Torino, 2017; X. XXXXXXX XXXXXXXXXX (a cura di), Jobs Act e contratto a tempo determinato, Torino, 2014; R. DEL PUNTA-X. XXXXX (a cura di), I rapporti di lavoro a termine, Milano, 2013; X. XX XXXXX-X. FEDELE, Il contratto di lavoro a tempo determinato, Milano, 2011; X. XXXXXXXXXX-X. XXXXXXX-X. XXXXXXXXX (a cura di), Il lavoro a termine dopo la legge 6 agosto 2008, n. 133. Privato e pubblico a confronto, Torino, 2009; X. XXXXXXX-M. NAPOLI (a cura di), Il lavoro a termine in Italia e in Europa, Torino, 2003; A. VALLEBONA-X. XXXXXX, Il nuovo lavoro a termi- ne, Padova, 2001; E. BALLETTI, Il lavoro a termine. Commento all’art. 2097 Cod. Civ., Bologna, 1991.

3 La riforma è stata attuata con il decreto legge 12 luglio 2018, n. 87 (c.d. Decreto dignità) e relativa legge di conversione del 9 agosto 2018, n. 96. Tra i primi commenti al provvedimento si v. X. XXXXXXXXX, Convertito in legge il “decreto dignità”: al via il dibattito sui problemi interpretativi e applicativi, in Xxxxxxxxxxxxxxx.xxx, 3 settembre 2018; X. XXXXXXX, Decreto Dignità: prime considerazioni sulle novi- tà in materia di contratto di lavoro a termine e somministrazione di lavoro, ivi, 12 luglio 2018; V. FILÌ, Decreto legge n. 87 del 2018 convertito nella legge n. 96 e dignità dei lavoratori, in Lav. giur., n. 10, 2018, p. 869 ss.; X. XXXXXXXXXXX, Il contratto di lavoro subordinato a tempo determinato e la sommi- nistrazione di lavoro alla prova del decreto dignità, in WP C.S.D.L.E. “Xxxxxxx X’Xxxxxx”.IT, n. 380/2018; X. XXXXX-X. XXXXX, Il decreto dignità, Pisa, 2018; X. XXXXXXXXX-X. XXXXXXXX-X. XXXXXXXX

(a cura di), Misure per il contrasto al precariato: primo commento al decreto-legge n. 87/2018 (c.d. decreto dignità), in ADAPT Labour Studies, e-Book series, n. 73, 2018. Per le prime indicazioni di tipo operativo, si x. xx xxxx. Xxxxxxxxx Xxxxxx x. 00/0000, nonché la circ. n. 14/2018 della Fondazione Studi dei Cosulenti del Lavoro (disponibile in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx).

può superare i ventiquattro mesi altrimenti si converte in un contratto a tempo inde- terminato dalla data di superamento del limite massimo.

Anche nel caso di successione di contratti a termine non è possibile superare il limite complessivo dei ventiquattro mesi. Si computano, come in passato, tutti i con- tratti e i periodi di somministrazione a termine intercorsi in qualunque tempo tra i me- desimi soggetti per mansioni di pari livello e categoria legale. Tale soglia è tutt’ora superabile stipulando presso l’Ispettorato del lavoro un ulteriore contratto a termine per una durata non superiore ai dodici mesi. Inoltre, ed è questa una delle novità più rilevanti, a partire dal primo rinnovo è sempre necessaria una delle causali previste dalla legge, anche se non si superano i dodici mesi complessivi. Non solo, il rinnovo è causale anche quando ha ad oggetto mansioni e categorie legali diverse rispetto ai contratti precedenti 4, nonché quando viene stipulato presso l’Ispettorato del lavoro per il superamento del limite massimo di durata 5.

È stata altresì modificata la disciplina delle proroghe, contenuta nell’art. 21, d.lgs.

n. 81/2015. Il numero massimo di esse è sceso da cinque a quattro, con obbligo di causale soltanto se il singolo contratto prorogato supera la soglia dei dodici mesi, mentre il numero massimo delle quattro proroghe non riguarda il singolo contratto ma tutta la serie di contratti stipulati nell’arco dei ventiquattro mesi. Anche se si tratta di un contratto con obbligo di causale (ad esempio un rinnovo), il mancato su- peramento dei dodici mesi esclude la necessità di indicare la ragione della proroga 6. Xxxxx ferma la possibilità dei contratti collettivi di introdurre deroghe al tetto dei ventiquattro mesi, prevedendo un diverso limite massimo. Quanto alle disposizioni contrattuali collettive vigenti che hanno attuato tale facoltà di deroga (stabilendo una soglia più elevata rispetto al vecchio tetto dei trentasei mesi), esse dovrebbero rima- nere valide, non contrastando con la nuova disciplina legale, ferma restando la neces- sità di valutare in concreto l’effettiva volontà delle parti collettive e la coerenza della

4 Secondo X. XXXXXXXXXXX, op. cit., p. 14, sarebbe invece possibile una interpretazione che non considera come rinnovo il successivo contratto stipulato tra le medesime parti per mansioni di diverso li- vello rispetto al contratto precedente, con la conseguenza di escludere la necessità della causale.

5 L’Ispettorato si limiterà alla verifica della completezza e della correttezza formale del contenuto del contratto, nonché della genuinità del consenso del lavoratore, «senza che tale intervento possa de- terminare effetti certificativi in ordine alla effettiva sussistenza dei presupposti giustificativi richiesti dalla legge»: così la circ. Ministero Lavoro n. 13/2008, richiamata dalla circ. n. 17/2018 dello stesso Ministero.

6 Appare opinabile l’indicazione della circ. Ministero Lavoro n. 17/2018, secondo cui «la proroga presuppone che restino invariate le ragioni che avevano giustificato inizialmente l’assunzione a termi- ne», per cui non sarebbe possibile «prorogare un contratto a tempo determinato modificandone la mo- tivazione, in quanto ciò darebbe luogo ad un nuovo contratto a termine ricadente nella disciplina del rinnovo, anche se ciò avviene senza soluzione di continuità con il precedente rapporto». La proroga, infatti, è istituto ben distinto dal rinnovo e la causalità della proroga non esclude che la ragione di essa possa essere diversa dal motivo originario del contratto a termine (motivo che peraltro può non sussiste- re in ipotesi di primo contratto acausale).

singola deroga con il nuovo impianto normativo. Non sembra comunque un proble- ma l’ampliamento della forbice tra il limite legale (sceso da trentasei a ventiquattro mesi) e i limiti contrattuali in deroga previsti dai contratti collettivi vigenti, poiché, nel complesso, la flessibilità dell’istituto si è sensibilmente ridotta per effetto della causale ormai richiesta dalla legge sopra i dodici mesi e per ogni rinnovo 7.

Le disposizioni introdotte con il decreto legge n. 87/2018, e relativa legge di con- versione, non si applicano ai contratti a termine e di somministrazione stipulati dalle pubbliche amministrazioni 8, per le quali continua a trovare applicazione la discipli- na vigente al momento di entrata in vigore delle nuove norme (cioè, in particolare, l’art. 36, d.lgs. n. 165/2001). Pertanto, nel settore pubblico i contratti a termine e di somministrazione possono essere stipulati soltanto per «comprovate esigenze di ca- rattere temporaneo o eccezionale» (art. 36, comma 2), ferma restando in linea gene- rale l’applicabilità del d.lgs. n. 81/2015 (vecchio testo) come stabilito dalla c.d. ri- forma Madia 9.

Una analoga esenzione è stata prevista per alcune categorie di datori di lavoro e di lavoratori dall’art. 1, comma 403, della legge n. 145/2018 (legge di Bilancio 2019), che ha modificato l’art. 1, comma 3, del c.d. Decreto dignità. In base a tale norma, oltre alle pubbliche amministrazioni, sono esentati dall’applicazione dei limiti in- trodotti dalla riforma i contratti di lavoro a termine «stipulati dalle università priva- te, incluse le filiazioni di università straniere, istituti pubblici di ricerca, società pubbliche che promuovono la ricerca e l’innovazione ovvero enti privati di ricer- ca», nonché da «lavoratori chiamati a svolgere attività di insegnamento, di ricerca scientifica o tecnologica, di trasferimento di know-how, di supporto all’innovazio- ne, di assistenza tecnica alla stessa o di coordinamento e direzione della stessa». A tutti questi soggetti continuano ad applicarsi le disposizioni vigenti anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto.

L’unico contratto a termine che conserva stabilmente il privilegio della “acausa-

7 Al riguardo, la circ. min. n. 17/2018 afferma che «le previsioni contenute nei contratti collettivi stipulati prima del 14 luglio 2018, che – facendo riferimento al previgente quadro normativo – abbiano previsto una durata massima dei contratti a termine pari o superiore ai 36 mesi, mantengono la loro validità fino alla naturale scadenza dell’accordo collettivo».

8 Art. 1, comma 3, decreto legge n. 87/2018.

9 Art. 9, d.lgs. n. 75/2017. Il tema è esaminato da X. XXXXXXXX, I contratti a tempo determinato, in

X. XXXXXXXX-X. XXXXXXX-X. XXXXXXX-X. XXXXXXX (a cura di), La riforma dei rapporti di lavoro nelle pubbliche amministrazioni, Torino, 2018, p. 144 ss.; ID., Il contratto a termine a-causale e il lavoro pub- blico, in X. XXXXXXX (a cura di), Le politiche del lavoro del Governo Xxxxx, Atti del Convegno di Xxxxx- noro, in ADAPT University Press, 2015, p. 198 ss.; si v. anche X. XXXXXXXXXXX, Decreto dignità e pub- blico impiego: problemi di coordinamento del quadro normativo, in X. XXXXXXXXX-X. XXXXXXXX-X. XXXXXXXX (a cura di), op. cit., p. 26 ss. Sulle conseguenze dell’abuso dell’istituto nelle pubbliche ammi- nistrazioni, v. M.N. XXXXXXX, Successione di contratti a termine nella Pubblica Amministrazione, in Lav. prev. oggi, 2007, p. 344 ss.; G.I. XXXXXXXXX, L’abuso del lavoro a termine nel settore pubblico tra antichi dubbi e recenti incertezze, in Dir. merc. lav., 2016, p. 569 ss.

lità” è il contratto stagionale, cioè quello relativo ad un’attività che si svolge in un determinato periodo dell’anno in modo non continuativo. Ciò che rileva, ai fini della qualificazione di un lavoro come stagionale, è la specifica prestazione adempiuta dal lavoratore, la quale deve rientrare nelle attività individuate dal d.P.R n. 1525/1963 ovvero dai contratti collettivi stipulati dalle associazioni sindacali comparativamen- te più rappresentative 10. Il decreto legge n. 87/2018 ha lasciato intatta la precedente disciplina del lavoro stagionale, al quale dunque non è applicabile il tetto massimo dei ventiquattro mesi, né l’intervallo obbligatorio tra un contratto ed un altro, né in- fine l’obbligo di rispettare il vincolo della causale 11.

Infine, il termine per la impugnativa stragiudiziale del contratto a termine, previ- sto dall’art. 28, d.lgs. n. 81/2015, è stato esteso da centoventi a centottanta giorni, consentendo così al lavoratore di decidere se impugnare o no il precedente contratto già cessato soltanto dopo aver potuto verificare in un congruo lasso di tempo se si è concretizzata la possibilità di una nuova assunzione a termine.

2. Contratto a termine e causali: una lunga storia

La riforma conferma (ed anzi, accentua) l’idea tradizionale secondo cui il contrat- to a termine costituisce una deroga rispetto al modello comune di contratto (quello a tempo indeterminato), che viene ammessa dall’ordinamento soltanto nei casi giusti- ficati dalla “specialità” del rapporto 12. Così, se si fa eccezione per il codice del 1865, che prevedeva il divieto di stipulare contratti di lavoro per tutta la vita del la- voratore, consentendo soltanto di obbligarsi «a tempo o per una determinata impre- sa» (art. 1628) 13, tutte le regolamentazioni successive hanno introdotto limitazioni

10 Ad esempio, in applicazione dell’art. 21, comma 2, d.lgs. n. 81/2015, come novellato dalla legge

n. 96/2018, l’Accordo integrativo del CCNL Area Comunicazione del 3 dicembre 2018, stipulato dai sindacati del settore, ha definito le attività stagionali come «quelle che per il loro carattere ricorrente e per le loro finalità, si svolgono o sono intensificate in determinate stagioni, eventi o periodi ciclici dell’anno», indicando come stagionali anche le attività «amministrativo/contabili il cui picco di lavoro è determinato da scadenze cicliche e ricorrenti come previste o introdotte dalla normativa di settore vigente nel tempo (es. mod. CU, mod. 770, mod. 730, autoliquidazione, nuove modalità di fatturazione, etc.)».

11 Cfr., rispettivamente, gli artt. 19, comma 2, e 21, comma 2 e comma 01, d.lgs. n. 81/2015.

12 Il carattere della specialità era richiamato sia nell’abrogato art. 2097 c.c., sia nella legge sul- l’impiego privato (legge 18 marzo 1926, di conversione del r.d.l. 13 novembre 1924, n. 1825). Cfr. X. XXXXXXXX, Contratto di lavoro a termine e contratto a tempo indeterminato: attualità di una alternati- va, in Labor, n. 3, 2018, p. 253 ss.

13 Anche se sotto la vigenza di tale disciplina venivano comunque stipulati contratti di lavoro a tempo indeterminato, con l’avallo della giurisprudenza probivirale: A. VALLEBONA, Istituzioni di diritto del lavoro, vol. II, Il diritto del lavoro, Padova, 2017, p. 722 ss.; X. XXXXXXXX, Contratto di lavoro a termine e contratto a tempo indeterminato, cit., p. 253 ss.

di ogni sorta a tale forma negoziale, sia sul piano formale che sostanziale 14.

Molto rigida era la legge n. 230/1962, che si basava sul principio per cui «il con- tratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato» e che prevedeva una elencazione tassativa di fattispecie legittimanti la stipulazione del contratto, tutte caratterizzate dal requisito della specialità e/o straordinarietà dell’attività richiesta e comunque giu- stificate da esigenze temporanee dell’impresa. La forma scritta e la causalità neces- saria diventavano requisiti cumulativi e non alternativi, come invece stabiliva l’art. 2097 c.c., pena la conversione del rapporto a temine in rapporto a tempo indetermi- nato. Una sanzione che, nel tempo, aveva acquistato una “carica dirompente” 15 nei confronti delle imprese di maggiori dimensioni (sottoposte al regime di tutela reale nel caso di licenziamento), per le quali il riconoscimento giudiziale di un rapporto a tempo indeterminato equivaleva ad un aumento stabile dell’organico.

A partire dalla seconda metà degli anni ’70, il legislatore, preso atto del muta- mento dei sistemi produttivi e degli scenari economici globali, ha progressivamente allargato le maglie dei vincoli posti alla stipulazione dei contratti a termine: così, per limitarci alle modifiche principali, nel 1978 è stata aggiunta l’ipotesi delle c.d. “punte stagionali” (prima settoriale 16, poi generalizzata nel 1983 e condizionata a una autorizzazione amministrativa 17); con la legge n. 84/1986 si è concessa una lar- ga quota di flessibilità al settore aeroportuale, poi estesa anche al settore postale (con limiti al contratto a termine solo sul piano della durata e su quello quantitati- vo); infine, con la legge n. 56/1987 si è attribuita la possibilità per i contratti collet- tivi di individuare ulteriori ipotesi nelle quali poter apporre un termine al contratto di lavoro 18, rinviando alle parti sindacali la gestione dell’istituto 19.

La prima vera svolta si è avuta però con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 368/2001, che passava dalla elencazione tassativa delle causali ad una formulazione generica riferita a «ragioni produttive, organizzative, tecniche e sostitutive» 20. La nuova normativa, pur essendo innovativa ed ampliando (in teoria) 21 le possibilità di appo-

14 Per un esame della evoluzione normativa in materia, v. X. XXXX, op. cit., p. 97 ss.; X. XXXXXXXX,

L’apposizione del termine, in X. XXXXXXX (a cura di), Contratto di lavoro e organizzazione, tomo I, in

X. XXXXXXXX-X. XXXXXXX (diretto da), Trattato di diritto del lavoro, vol. IV, Padova, 2012, p. 212 ss.; I. XXXXXX, Autonomia collettiva e legge nella regolazione dei rapporti di lavoro a termine, in R. DEL PUNTA-X. XXXXX (a cura di), op. cit., p. 35 ss.

15 X. XXXXXXXXX, Istituzioni di diritto del lavoro, cit., p. 735.

16 Per i soli settori del commercio e del turismo, con le leggi n. 18/1978, n. 737/1978 e n. 598/1979.

17 Art. 8 bis, legge n. 79/1983.

18 Art. 23, legge n. 56/1987.

19 In dottrina v. X. XXXXX, Il contratto a tempo determinato, in Arg. dir. lav., 2009, p. 297 ss.; X. XXXXX, Il contratto a tempo determinato: le modifiche del 2008, ivi, p. 691 ss.

20 Si v., però, X. XXXXXXXX, Contratto di lavoro e contratto a tempo indeterminato, cit., p. 259 ss., che parla di “scarsa innovatività” del decreto in questione.

00 X. XXXXXXX-X. XX XXXX XXXXXX-X. XXXX-X. XXXX, Diritto del lavoro, vol. 2, Il rapporto di lavoro

sizione del termine, non modificava comunque la relazione regola/eccezione rispet- to al contratto a tempo indeterminato che tradizionalmente aveva caratterizzato la di- sciplina dell’istituto in esame 22. Poco virtuosa, però, si è rivelata la scelta di depo- tenziare il ruolo della contrattazione collettiva, sostituita con la causale legale aper- ta, da specificare volta per volta e sottoposta al vaglio rigoroso, e comunque incerto, della giurisprudenza 23.

Una seconda svolta si è avuta poi a partire dall’anno 2012, con la progressiva in- troduzione nel nostro ordinamento di una “acausalità” generalizzata del contratto a termine. Inizialmente, è stata la legge n. 92/2012 (c.d. legge Fornero) ad introdurre la possibilità di stipulare liberamente il primo contratto a termine per una durata non superiore ai dodici mesi 24. Soltanto in un secondo momento il legislatore ha abro- gato del tutto la necessità della causale sostituendola con il limite di durata massima di trentasei mesi, comprensivo delle proroghe e per lo svolgimento di qualsiasi tipo di mansione 25. A quel punto, si era in presenza di una deroga assoluta, utilizzabile

subordinato, Milano, 2016, p. 520 ss., ricordano che il d.lgs. n. 368/2001 non è stato un provvedimento di mera deregolamentazione, avendo conservato tutti gli elementi di forma e di sostanza già richiesti dalla legge n. 230/1962, integrati dai requisiti di tipo quantitativo tradizionalmente previsti dalla contratta- zione collettiva (clausole di contingentamento) e da quelli di tipo negativo (divieti). Sul tema v. anche

M.N. XXXXXXX, Causali e rinnovo del contratto a termine, in AA.VV., Scritti per la Costituzione del Dipartimento Giuridico dell’Università del Molise, Campobasso, 2012, p. 65 ss.

22 Cass. 21 maggio 2008, n. 12985, in questa Rivista, 2008, p. 638; Cass. 27 aprile 2010, n. 10033, in Foro it., 2010, I, c. 1755, per la quale non andava posto in discussione «il principio generale secondo cui il rapporto di lavoro subordinato è normalmente a tempo indeterminato, costituendo, pur sempre, l’apposizione del termine una ipotesi derogatoria rispetto a tale principio, anche in presenza di un si- stema imperniato sulla previsione di una clausola generale (“ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo”)». La questione era stata poi superata con la legge n. 247/2007, che ha in- trodotto un comma 01 all’art. 1, d.lgs. n. 368/2001 in base al quale «il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo indeterminato».

23 In senso critico rispetto a tale scelta legislativa v. X. XXXXX, Il contratto a tempo determinato, cit.,

p. 297 ss., qui p. 300; X. XXXXXXXX, Contratto a termine e contrattazione collettiva. Note critiche sul decreto legislativo n. 368 del 2001, in Riv. giur. lav., 2002, I, p. 505 ss., qui p. 513; X. XXXX, Il con- tratto a termine alla prova, in Lav. dir., 2006, p. 460. Anche se – come rileva X. XXXXXXX, Diritto dei contratti di lavoro, Milano, 2009, p. 70 – dopo il 2001 la contrattazione collettiva ha continuato ad ac- creditarsi «come strumento regolatore a tutto campo», condizionando, anche se in modo non vincolan- te, il vaglio giudiziale sulla legittimità delle causali.

24 Si tratta dell’art. 1, comma 9, lett. b), della legge n. 92/2012, che aveva introdotto il comma 1 bis nell’art. 1, d.lgs. n. 368/2001. Non era tuttavia possibile stipulare il contratto acausale qualora tra le parti fosse intercorso un precedente rapporto di lavoro subordinato, con esclusione dei soli tirocini for- mativi. In base alla prima versione della legge Fornero il termine non poteva avere una durata superiore a 12 mesi e non era consentita in alcun caso la proroga, anche se il contratto iniziale avesse avuto una durata inferiore ai 12 mesi. Successivamente, il decreto legge n. 76/2013, come conv. dalla legge n. 99/2013, aveva inserito la possibilità di prorogare il contratto purché fosse rispettato il limite comples- sivo dei 12 mesi. Anche la proroga, come il contratto originario, veniva considerata acausale e quindi senza alcun onere di giustificazione in capo alle parti.

25 Art. 1, comma 1, lett. a), n. 1, decreto legge n. 34/2014, conv. in legge n. 78/2014, che ha sostitui-

per soddisfare qualsiasi esigenza aziendale, anche se programmabile, relativa alla ordinaria attività produttiva ed avente carattere stabile e permanente. Questa scelta è stata confermata dal d.lgs. n. 81/2015, che, nella versione originaria, consentiva l’ap- posizione del termine al contratto semplicemente rispettando il vincolo della forma scritta, il limite massimo dei trentasei mesi e quello del 20% dei lavoratori a tempo indeterminato 26.

In tale quadro è intervenuto il decreto legge n. 87/2018 che, come si è visto, co- stituisce una evidente inversione di rotta, tendente a restringere l’ambito applicativo del contratto a termine mediante una pluralità di vincoli, rappresentati sia dalla rein- troduzione delle causali (estese anche alla somministrazione di lavoro), sia dalla ri- duzione del tetto massimo di durata dei rapporti a termine tra le medesime parti (ol- tre alla riduzione del numero delle proroghe) 27. In effetti, la presenza del doppio limite, causale e temporale, peraltro già sperimentato nel nostro ordinamento 28, ri- sulta particolarmente severa se si pensa che la ragione giustificatrice basata sulla temporaneità dell’esigenza imprenditoriale dovrebbe eliminare di per sé il rischio di abusi (a prescindere dal superamento dei 24 mesi) 29. Inoltre, come si vedrà, le nuo- ve causali sono formulate in maniera così restrittiva da ridurre la possibilità di stipu- lare il contratto a termine anche in presenza di effettive esigenze di carattere tempo- raneo, come può avvenire, ad esempio, per un picco di lavoro programmabile o per un servizio occasionale rientrante nella attività ordinaria dell’impresa 30; il che, in molti casi, imporrà al datore di lavoro di ricercare soluzioni alternative, non neces- sariamente più favorevoli al dipendente (accelerazione del turn over tra i lavoratori

to l’art. 1, comma 1, d.lgs. n. 368/2001. Sul tema v. X. XXXXXX, La nuova flessibilità “semplificata” del lavoro a termine, in Arg. dir. lav., 2014, p. 567.

00 Xxx. X. XXXX, Xx tema di Jobs Act. Il riordino dei tipi contrattuali, in Giorn. dir. lav. rel. ind., 2015, p. 155 ss.; X. XXXXXX, Il lavoro a tempo determinato dopo il d.lgs. 81/2015, in X. XXXXX XXXXXX-

X. XXXXX (a cura di), Commentario breve alla riforma “Jobs Act”, Padova, 2015, p. 19 ss.

27 Secondo X. XXXXXXXXX, op. cit., 6, è però eccessivo parlare di una “inversione di rotta” rispetto al- la “linea liberista” degli anni precedenti, anche perché «la parziale ri-regolazione viene realizzata tor- nando di fatto al modello della Legge Fornero del 2012, che sul sistema fondato sulla causale (con norma/definizione generale) del d.lgs. n. 368 del 2001 aveva inserito la previsione di un primo contrat- to a termine a-causale (o una prima missione in somministrazione) di durata massima di 12 mesi».

28 Il doppio limite sussisteva già sotto la vigenza del d.lgs. n. 368/2001, dopo la novella del 2007 che aveva introdotto il limite dei 36 mesi (art. 5, comma 4 bis, inserito dall’art. 1, comma 40, legge n. 247/2007), e fino alle modifiche del 2014 (art. 1, comma 1, d.lgs. n. 368/2001, come modificato dal- l’art. 1, comma 1, lett. a), n. 1, del decreto legge n. 34/2014) che eliminarono del tutto le causali dell’e- poca lasciando invariato il limite di durata massima.

29 Secondo X. XXXXXXXXXXX, op. cit., p. 10, si tratterebbe di «due criteri, la durata e le ragioni, di per sé ontologicamente non cumulabili».

30 Al riguardo, cfr. X. XXXXXXX, Contratti a termine, spazi ridotti per la contrattazione collettiva, in Il Sole 24 Ore, 24 agosto 2018, che parla di «causali sostanzialmente impraticabili (quindi false cau- sali)».

assunti a termine, assunzioni a tempo indeterminato seguite da licenziamento, ecc.). Ad ogni modo, l’intenzione del legislatore è stata quella di limitare il ricorso all’i- stituto in esame – considerato evidentemente come sinonimo di precarietà 31 – pre- ferendo un modello di rapporto a tempo indeterminato eventualmente bilanciato con una minore tutela per l’ipotesi del licenziamento dovuto a motivazioni di tipo og- gettivo 32.

3. Le nuove “condizioni” del c.d. Decreto dignità. Le esigenze temporanee, oggettive e non ordinarie

Con il decreto legge n. 87/2018 il legislatore ha dunque scelto di reintrodurre la regola della motivazione per l’apposizione del termine (sopra i dodici mesi), quale li- mite interno al contratto basato sulla necessaria temporaneità della esigenza imprendi- toriale 33.

La prima causale prevista dalla legge presenta tre requisiti: la temporaneità del- l’esigenza, l’oggettività di essa e la estraneità rispetto alla ordinaria attività azien- dale. Questa ipotesi non ha precedenti specifici nel nostro ordinamento, poiché la legge n. 230/1960 riguardava opere o servizi «definiti e predeterminati nel tempo»

31 Sui diversi significati del concetto di precarietà v. X. XXXX, Il lavoro a termine tra modello euro- peo e regole nazionali, Torino, 2017, p. 1 ss.; al riguardo, X. XXXXXXXXX, op. cit., p. 9, fa notare che l’idea della precarietà basata esclusivamente sulla tipologia contrattuale è solo «uno degli elementi del pro- blema, ma non necessariamente (o non più necessariamente) quello centrale», mettendo l’accento su quelle situazioni che, al di là della durata del contratto, pongono il lavoratore in una situazione di de- qualificazione e di alienazione rispetto all’organizzazione di impresa (il che avviene soprattutto nei set- tori dove la competitività non si basa sull’innovazione ma sull’abbattimento dei costi).

32 Sul tema v. X. XXXXXXXX, Contratto di lavoro a termine e contratto a tempo indeterminato, cit., p. 276 ss., il quale rileva come l’interesse alla conversione del rapporto sia diminuita per il lavoratore a termine con l’introduzione delle tutele crescenti, ed in genere con il superamento della reintegrazione qua- le sanzione generale per il licenziamento ingiustificato. Anche se, ovviamente, la situazione si è modificata dopo la sentenza della Corte cost. 8 novembre 2018, n. 194, che, come è noto, ha dichiarato l’incostitu- zionalità del meccanismo delle tutele crescenti (art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015) lasciando al giudice la possibilità di decidere un risarcimento che, per le aziende di maggiori dimensioni, va attualmente da 6 a 36 mensilità di retribuzione.

33 Secondo X. XXXXXX, Xxxxxxx: cosa cambia con il Decreto dignità, in Il Manifesto, 31 luglio 2018,

«non v’è dubbio che il primo limite, quello della causale, sia il più importante ed anche il più razionale perché è assolutamente logico che un contratto a termine si possa e si debba fare per una esigenza la- vorativa solo temporanea […] oppure, a tutto concedere, che nel caso di un primo rapporto possa ser- vire a valutare il reciproco gradimento tra datore di lavoro e lavoratore imitando in sostanza la funzione del patto di prova». Contrario alla reintroduzione delle causali è invece X. XXXXXX, Xxxxxx, una “digni- tà” contraddittoria, in xxxxxx.xxxx, 6 luglio 2018, soprattutto per la incertezza giudiziaria e per l’aumen- to del contenzioso che da esse derivano.

aventi carattere «straordinario od occasionale» 34, non necessariamente estranei alla ordinaria attività aziendale; a sua volta, la causale unica del d.lgs. n. 368/2001 si ri- feriva ad una qualsiasi ragione, anche ordinaria, che rendesse utile in concreto il con- tratto a termine.

Il primo requisito, quello della temporaneità, può ormai considerarsi il cardine della disciplina sul contratto a termine e, come detto, si ritrova in tutte le nuove cau- sali. Difatti, mentre quella sostitutiva è ontologicamente temporanea, nella prima e nella terza causale, relative ad esigenze estranee all’attività ordinaria ovvero ad incre- menti dell’attività ordinaria non programmabili, la temporaneità è espressamente prevista dalla legge.

Nella vigenza del d.lgs. n. 368/2001 si è discusso a lungo in dottrina se le ragioni “tecniche, produttive ed organizzative” presupponessero la mancanza di un’occasio- ne permanente di lavoro ovvero se fosse sufficiente una qualsiasi ragione oggettiva, purché non illecita o arbitraria, che rendesse preferibile il lavoro a termine rispetto a quello a tempo indeterminato 35. Attualmente, il requisito della temporaneità è espres- samente previsto dal nuovo art. 19, comma 1, d.lgs. n. 81/2015, sicché è sicuro che l’occasione di lavoro che genera il contratto non può essere stabile o definitiva. Tut- tavia, la temporaneità, in sé, non significa che la condizione che giustifica il termine debba essere imprevedibile e non programmata, o riguardare attività straordinarie, po- tendo invece derivare anche da scelte organizzative dell’imprenditore, stante la sua libera facoltà di modificare l’organico aziendale in base alle esigenze della produ- zione 36. Così, anche la decisione di lanciare un nuovo prodotto o implementare un determinato servizio può costituisce una idonea ragione per la stipulazione del con- tratto a tempo determinato, purché la pianificazione in questione preveda una durata temporanea della innovazione organizzativa e/o produttiva 37.

La norma richiede poi che l’esigenza temporanea nei contratti a termine sia an-

che “oggettiva”, il che, per utilizzare le parole della Corte di Giustizia, comporta che si tratti di «circostanze precise e concrete caratterizzanti una determinata atti- vità», che possono risultare «dalla particolare natura delle funzioni per l’espleta-

34 Art. 1, punto 2, lett. c), legge n. 230/1962.

35 Sul tema v. X. XXXXXXX, op. cit., p. 68 ss.; X. XXXXXXXX, Il lavoro a termine, in X. XXXXXXXXX (a cura di), I contratti di lavoro, vol. I, Trattato dei contratti, diretto da X. Xxxxxxxx-X. Xxxxxxxxx, Tori- no, 2009, p. 957 ss., qui p. 1047 ss.; X. XXXXXXXXXXX, I requisiti sostanziali (soggettivi e oggettivi) dei contratti a termine, in R. DEL PUNTA-X. XXXXX (a cura di), op. cit., p. 99 ss.

36 In realtà, circa il requisito della temporaneità – riferita ora alla natura intrinseca dell’attività, ora all’interesse organizzativo del datore di lavoro – le opinioni della dottrina sono state nel tempo assai variegate: v. al riguardo la ricostruzione di X. XXXXXXXXXXX, op. cit., 107 ss.

37 X. XXXXX, La giustificazione del lavoro a termine, in X. XXXXXXXXX (a cura di), Colloqui giuridi- ci sul lavoro, Milano, 2006, pp. 31-32, il quale prende in esame – a titolo di esempio – proprio il caso dell’imprenditore che intende sperimentare (temporaneamente) se un aumento di organico riesce a mi- gliorare lo standard del servizio offerto alla clientela.

mento delle quali siffatti contratti sono stati conclusi e dalle caratteristiche inerenti a queste ultime» 38. Le ragioni oggettive consistono perciò in circostanze precise e concrete che giustificano l’apposizione del termine: non sarebbero quindi conformi al diritto comunitario delle norme interne che autorizzassero in modo generale ed astrat- to il ricorso a contratti a termine successivi senza alcuna relazione con il contenuto concreto dell’attività svolta dal lavoratore e con le relative esigenze aziendali 39. La oggettività della causale viene dunque accostata dalla giurisprudenza europea (ed ora anche dal legislatore nazionale) alla temporaneità, nel senso che per conferire og- gettività al termine la ragione deve contemplare un’attività destinata ad esaurirsi nel tempo e non essere relativa ad un fabbisogno permanente o durevole del datore di lavoro (non potendosi, quindi, sopperire con una molteplicità di contratti a termine a una esigenza permanente di personale) 40.

Si potrebbe ritenere che il carattere della oggettività implichi la necessità di una temporaneità, per così dire, “ontologica”, cioè legata al carattere intrinseco dell’atti- vità e non invece conseguente a scelte imprenditoriali circa la conduzione dell’a- zienda. Come si è detto, però, anche se l’esigenza temporanea non scaturisce dalla natura stessa dell’attività ma deriva da una scelta imprenditoriale (a monte) che ge- nera una posizione di lavoro provvisoria, appare difficile non considerare “oggetti- va” quella esigenza. Anche perché, se è possibile (e doveroso) il controllo del giu- dice sulla effettiva sussistenza della esigenza aziendale indicata nel contratto, rima- ne invece insindacabile nel merito la scelta imprenditoriale dalla quale scaturisce l’e- sigenza di carattere temporaneo, secondo il principio generale desumibile dall’art. 41 Cost. (ribadito nell’art. 30, comma 1, della legge n. 183/2010). In altre parole, la temporaneità (oggettiva) può derivare anche da scelte di politica aziendale qualora il datore di lavoro decida di svolgere con carattere di temporaneità attività che, in un altro contesto, potrebbero essere svolte in modo continuativo. Per riprendere un e- sempio già accennato in precedenza, un imprenditore che si occupa di beni tecnolo- gi e che intende fare leva sul ricambio frequente delle linee dei beni o servizi pro- dotti e dunque decide di avvalersi via via di responsabili o progettisti diversi, fa si che una attività normalmente stabile diventi, nel caso di specie, transitoria e generi

38 Corte giust. 4 luglio 2006, causa C-212/04, Xxxxxxxx, in Riv. giur. lav., 2006, II, p. 601; Corte giust. 23 aprile 2009, C-378/07, Xxxxxxxxxx, ivi, 2009, II, p. 505. In dottrina, X. XXXXXXXX, L’apposizio- ne del termine, cit., p. 251.

39 «Il fatto di ammettere che una disposizione nazionale possa, di diritto e senza ulteriore precisa- zione, giustificare contratti di lavoro a tempo determinato successivi equivarrebbe ad ignorare la fina- lità dell’accordo quadro, consistente nel proteggere i lavoratori dall’instabilità dell’impiego, ed a svuo- tare di contenuto il principio secondo il quale i contratti a tempo indeterminato costituiscono la forma comune dei rapporti di lavoro»: Corte giust. sentenza 23 aprile 2009, C-378/07, Xxxxxxxxxx, cit.

40 X. XXXXXXXX, Fondazioni lirico-sinfoniche e contratti di lavoro a termine, in Riv. giur. lav., 2016, II, p. 173. Il tema è approfondito da X. XXXX, Il lavoro a termine tra modello europeo e regole nazio- nali, cit., p. 79 ss.; X. XXXXXXXX, Il contratto a termine davanti alla Corte di giustizia: legittimità comu- nitaria del d.lgs. 368 del 2001, in Arg. dir. lav., 2006, p. 1637 ss., qui p. 1648.

una esigenza organizzativa e produttiva “oggettivamente” temporanea rispetto alla singola posizione o al singolo lavoratore 41.

Inoltre, viene proposto dal legislatore il requisito della estraneità dell’esigenza alla “ordinaria attività” dell’impresa, requisito che se preso alla lettera renderà diffi- cilmente utilizzabile la causale in questione. Infatti, oltre alla difficoltà di stabilire a priori e con certezza quali esigenze possano definirsi comprese nell’attività ordina- ria e quali no, è naturale che di solito l’imprenditore avrà necessità di incrementare la forza lavoro proprio nell’ambito della sua normale attività produttiva. Sotto la vigenza del d.lgs. n. 368/2001 sembrava pacifico, in assenza di diversa indicazione normativa, che l’ampia causale giustificativa del contratto a termine fosse riferita an- che alla ordinaria attività dell’impresa. Una impostazione che, del resto, era stata confermata dal legislatore nel 2008 42, il quale aveva ammesso l’apposizione del termine anche per ragioni «riferibili alla ordinaria attività del datore di lavoro», escludendo così qualunque interpretazione che collegasse il termine con la sussi- stenza di esigenze anomale, cioè estranee al normale ciclo produttivo 43.

Attualmente, la situazione si è capovolta, poiché la previsione legale stabilisce

espressamente che le esigenze legittimanti l’apposizione del termine devono essere estranee all’ordinaria attività del datore di lavoro. Ciò non comporta la sussistenza di condizioni straordinarie od occasionali, ma più semplicemente che la mansione oggetto del contratto a tempo determinato non sia ricompresa nella normale e fisio- logica attività dell’impresa 44. Rimane il dubbio se il richiamo alla “attività ordina- ria” sia riferibile ai soli ambiti caratteristici della produzione, cioè al core business, ovvero – come sembra più probabile – a qualunque attività continuativa anche se non strategica nel ciclo produttivo. In ogni caso, il lavoratore assunto a tempo de- terminato in base a questa causale deve essere adibito a mansioni collegate all’opera

41 L’esempio riportato nel testo è in X. XXXXX, Il contratto a tempo determinato, cit., p. 695. Sul te- ma v. anche X. XXXXXXX, Contratto a termine e somministrazione nelle scelte del legislatore del 2018, in Dir. prat. lav., inserto, n. 40/2018. Ciò che è invece certamente precluso all’imprenditore è di porre in essere una scelta in base ad una valutazione di mera convenienza tra le due forme contrattuali (a ter- mine o a tempo indeterminato).

42 Con l’art. 21, decreto legge n. 112/2008, conv. in legge n. 133/2008.

43 Sul tema v. X. XXXXX, Le modifiche alla disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato, in

Arg. dir. lav., 2008, p. 357 ss.; X. XXXXXXXXXXX, op. cit., p. 109.

44 Una situazione in parte simile si era determinata in passato con riferimento al lavoro a progetto, per il quale l’art. 61, comma 1, d.lgs. n. 276/2003, come novellato dalla legge n. 92/2012, aveva stabili- to che il progetto non poteva «consistere in una mera riproposizione dell’oggetto sociale del commit- tente». Pur con le dovute differenze, l’interpretazione era stata nel senso di escludere la necessità di situazioni eccezionali, richiedendo invece che l’attività del collaboratore si distinguesse dall’attività principale dell’azienda senza confondersi con essa: cfr. sul punto Cass. 7 settembre 2016, n. 17711, se- condo cui «il progetto di cui al contratto disciplinato dal D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 61 ss., non può consistere nella mera riproposizione dell’oggetto sociale della committente, e dunque nello svolgimen- to dell’attività ordinariamente espletata dall’azienda»; v. anche la circ. Ministero Lavoro n. 29/2012.

o al servizio estraneo all’ordinaria attività produttiva, anche se non si può escludere la possibilità di una forma di “scorrimento”, nel senso che il neo-assunto vada a co- prire una funzione lasciata scoperta da altro lavoratore già in servizio che viene ap- plicato alla attività straordinaria 45.

4. Segue: le esigenze sostitutive

La seconda causale introdotta dalla riforma del 2018 è quella, ormai collaudata, relativa alle esigenze sostitutive dovute all’assenza di altri lavoratori.

Tale causale era già presente nella legge n. 230/1962, ove veniva riferita ai lavo- ratori assenti con diritto alla conservazione del posto, il che pacificamente limitava la possibilità di ricorso all’istituto soltanto nelle ipotesi di cui agli artt. 2110 e 2111

c.c. (infortunio, malattia, gravidanza, puerperio e servizio militare). Successivamen- te, nella vigenza del d.lgs. n. 368/2001 si era ben presto ritenuto che il legislatore avesse accolto una nozione ampia di esigenza sostitutiva, comprensiva anche delle assenze senza diritto alla conservazione del posto. Così, tra le ragioni di carattere so- stitutivo potevano ad esempio rientrare l’assenza per ferie del lavoratore, il distacco, la trasferta, l’aspettativa, ecc. 46. Attualmente, data la formulazione generica della nor- ma, non vi è dubbio che le esigenze sostitutive possano riguardare sia ipotesi di as- senza con diritto alla conservazione del posto sia ogni altra assenza giustificata da una previsione di legge o di contratto collettivo o individuale.

Inoltre, è stato generalmente ammesso il fenomeno dello “scorrimento”, nel qua- le il soggetto assunto a termine non va a sostituire il lavoratore assente bensì il col- lega che è stato assegnato al posto rimasto temporaneamente scoperto 47. Ciò che importa è che vi sia una correlazione tra l’assenza e la assunzione a tempo determi- nato, nel senso che la seconda deve essere effettivamente determinata dalla necessi- tà che si è generata nell’azienda per effetto della prima.

L’indicazione nel contratto del nome del lavoratore sostituito non viene richiesta dalla attuale normativa, come non era richiesta nel d.lgs. n. 368/2001. Al riguardo, la Corte Costituzionale aveva inizialmente affermato la necessità che «tutte le volte in cui l’assunzione a tempo determinato avvenga per soddisfare ragioni di carattere sostitutivo, risulti per iscritto anche il nome del lavoratore sostituito e la causa del-

45 Sul principio dello “scorrimento” v. da ultimo Xxxx. 31 agosto 2017, n. 20647, relativa ad una causale sostitutiva.

46 X. XXXXXXXXX, Contratto a termine e cause di giustificazione, in X. XXXXXXXXXX-X. XXXXXXX-X. XXXXXXXXX (a cura di), op. cit., p. 60.

47 Oltre alla sopra citata Cass. n. 20647/2017, si x. xxx xx xxxxx Xxxx. 00 novembre 2009, n. 23761, in questa Rivista, 2010, 263.

la sua sostituzione» 48. Tuttavia, la giurisprudenza di legittimità ha interpretato la posizione della Consulta nel senso che l’indicazione del nominativo del lavoratore as- sente non è necessaria se il riferimento all’esigenza sostitutiva viene integrato da al- tri elementi che consentono di determinare il numero dei prestatori da sostituire 49. E così, specie nelle situazioni più complesse, in virtù della dimensione aziendale o del- l’elevato numero degli avvicendamenti, il requisito legale può essere soddisfatto non mediante l’indicazione della persona ma della funzione o del reparto nel quale av- viene il turn-over, purché l’esigenza sostitutiva sia agevolmente verificabile e salda- mente ancorata a dati oggettivi 50. Ad esempio, l’indicazione del soggetto sostituito può non essere necessaria se si dimostra la corrispondenza tra il numero dei lavora- tori a termine per un determinato settore aziendale e il numero delle giornate di as- senza verificatesi nel medesimo settore 51. Successivamente, la stessa Corte Costitu- zionale, di nuovo sollecitata sulla questione, ha precisato che «il criterio di identifi- cazione nominativa del personale sostituito è da ritenere certamente il più semplice e idoneo a soddisfare l’esigenza di una nitida individuazione della ragione sostitu- tiva, ma non è l’unico» 52. Dal canto suo, anche la Corte di Giustizia europea, pro- prio con riferimento al d.lgs. n. 368/2001, ha escluso che la clausola 8 dell’Accordo quadro sul tempo determinato debba interpretarsi nel senso che vi sia un obbligo di indicare il nominativo del lavoratore sostituito 53.

Infine, la sostituzione del personale deve avvenire per tutto il periodo indicato nel contratto, salva ovviamente la possibilità di uno scioglimento anticipato del vin- colo per il venir meno delle ragioni sostitutive (ad es., per il rientro anticipato dalle ferie del dipendente sostituito, per le dimissioni o il licenziamento dello stesso lavo- ratore, ecc.). Tale posizione si basa sulla necessità che il nesso causale tra le ragioni dichiarate dal datore di lavoro e la singola assunzione a termine sussista non soltan- to al momento dell’assunzione ma per l’intero svolgimento del rapporto, per cui la sussistenza della causale va valutata sia ex ante, cioè al momento della stipulazione

48 Corte cost. 14 luglio 2009, n. 214, in questa Rivista, 2009, p. 653.

49 Cass. 26 gennaio 2010, n. 1576 e 1577, in Lav. giur., n. 4, 2010, p. 1, con nota di X. XX XXXXXXX, Giurisprudenza creativa e normativa abusiva sul contratto a tempo determinato, alla luce della carta di Xxxxx; Cass. 2 aprile 2012, n. 5241 e Cass. 30 maggio 2012, n. 8647, in questa Rivista, 2012, p. 977.

50 Cass. 25 gennaio 2016, n. 1246.

51 Cass. 1 dicembre 2014, n. 25378.

52 Xxxxx xxxx. 00 xxxxxx 0000, x. 000, xx Xxxx xx., 2013, I, p. 2373.

53 Corte giust. 22 giugno 2011, causa C-161/2011, secondo cui l’Accordo quadro «non osta ad una normativa nazionale […] che ha eliminato l’obbligo, per il datore di lavoro, di indicare nei contratti a tempo determinato conclusi per sostituire lavoratori assenti il nome di tali lavoratori e i motivi della loro sostituzione, e che si limita a prevedere che siffatti contratti a tempo determinato debbano risulta- re da atto scritto e debbano specificare le ragioni del ricorso a tali contratti, purché dette nuove condi- zioni siano compensate dall’adozione di altre garanzie o misure di tutela oppure riguardino unicamen- te una categoria circoscritta di lavoratori con un contratto di lavoro a tempo determinato».

del contratto, sia ex post durante lo svolgimento del rapporto di lavoro 54. D’altro can- to, non esiste il diritto del lavoratore a proseguire il rapporto di lavoro a termine si- no al momento del rientro della persona sostituita, poiché il contratto può prevedere una data di cessazione anticipata rispetto a quel momento 55.

5. Segue: gli incrementi temporanei dell’attività ordinaria

La terza causale prevista dalla nuova disciplina si riferisce ad esigenze connesse ad incrementi temporanei dell’attività ordinaria, che siano “significativi” e “non pro- grammabili”. Anche questa causale, come quella sostitutiva, non è del tutto nuova, poiché – come detto – la legge n. 230/1962 consentiva l’apposizione del termine in ca- so di un’opera o un servizio definiti e predeterminati nel tempo aventi carattere stra- ordinario od occasionale.

Inizialmente, la giurisprudenza di legittimità aveva ricondotto nella ipotesi in que- stione anche la intensificazione della ordinaria attività aziendale, senza richiedere una differenza nel tipo di attività, ma stabilendo, come requisito essenziale, proprio la non programmabilità della punta di lavoro 56. Successivamente, però, veniva au- torizzata la apposizione del termine “in determinati e limitati periodi dell’anno”, per la «intensificazione dell’attività lavorativa, cui non sia possibile sopperire con il nor- male organico» 57: la novità era significativa, poiché veniva meno il requisito della non programmabilità dell’esigenza e si consentiva agli imprenditori di ricorrere all’istituto in questione anche per esigenze ripetitive e prevedibili, cioè per i veri e propri picchi di attività.

Sul punto, l’inversione di tendenza è totale, poiché nella formulazione attuale del- l’art. 19, d.lgs. n. 81/2015, ove si prevede il requisito della “non programmabilità” dell’incremento, è sufficiente la prevedibilità dei flussi di lavoro per impedire la pos- sibilità di stipulare un contratto a tempo determinato, ponendo l’imprenditore nella alternativa tra scegliere un lavoratore diverso o assumere lo stesso soggetto con con- tratto a tempo indeterminato. Pertanto, se è vero che gli incrementi dell’attività or- dinaria di solito non vanno oltre i 12 mesi, e dunque possono essere gestiti – la prima volta – con il contratto acausale, è altresì scontato che nelle ipotesi di intensifica- zione periodica il contratto a termine non potrà essere rinnovato, a meno che non sia inquadrabile nell’ambito del lavoro stagionale 58.

54 Cfr. L. DI XXXXX-X. FEDELE, op. cit., p. 120 ss.

55 Cass. 2 ottobre 1998, n. 9812, in Riv. it. dir. lav., 1999, II, p. 796.

56 Cass. Sez. Un., 29 settembre 1983, nn. 5739-5741.

57 Art. 8 bis, legge n. 79/1983.

58 X. XXXXXXX, op. cit., p. 4.

Ad ogni modo, a nostro avviso “programmabile” significa che l’incremento, oltre che futuro, sia anche certo, e che quindi giustifichi una organizzazione aziendale in grado di sopperire alle esigenze produttive senza ricorrere alle assunzioni a tempo de- terminato (ad es., i picchi di attività che derivano dal periodo Natalizio o da un evento annuale fisso e ricorrente). Viceversa, se l’esigenza nasce da un incremento possibile ma incerto (una nuova commessa o l’aggiudicazione di un appalto), anche se si rientra in una dinamica aziendale fisiologica si tratta comunque di una contingenza aleatoria e quindi per definizione non programmabile. Del resto, è difficile pensare che il dato- re di lavoro possa predisporre l’organizzazione aziendale ed il relativo organico in ba- se alla mera ipotesi (o al semplice auspicio) che una situazione (futura e incerta) si verifichi, assumendone stabilmente i relativi rischi e i costi di gestione 59.

Quanto all’entità “significativa” dell’incremento, la norma richiede che esso sia tale da giustificare la nuova assunzione a termine, rispetto alla quale il datore di la- voro ha l’onere di provare sia l’effettività dell’incremento sia il nesso causale tra il numero di assunzioni a termine ed il dedotto aumento di attività. In passato, per de- finire le attività “straordinarie od occasionali” richiamate dalla legge n. 230/1962, la giurisprudenza parlava di opere o servizi che determinano «un incremento partico- larmente rilevante, in relazione ad eventi isolati od eccezionali, sì da non poter es- sere affrontati con la normale struttura organizzativa e produttiva dell’impresa, per quanto efficiente ed adeguatamente programmata» 60. Tuttavia, anche qui il giudice non potrà sindacare le scelte imprenditoriali ma soltanto verificare se l’impiego temporaneo del lavoratore legato al picco di attività risponda alle esigenze che l’im- prenditore ha dichiarato al momento della conclusione del contratto. Di fatto, quin- di, il giudice andrà ad accertare la sussistenza o no dell’incremento ed il nesso di causalità con l’assunzione a termine, invalidando la causale soltanto nel caso in cui tale incremento dovesse rivelarsi meramente fittizio o del tutto irrilevante. In ogni caso, una parte della dottrina ha già segnalato come il requisito in questione, per sua natura, non possa essere valutato in astratto ma debba essere rapportato alla concre- ta struttura organizzativa della singola azienda 61.

6. Il requisito di forma

Nella legge n. 230/1962 il requisito della forma scritta riguardava solamente la clausola appositiva del termine ma non le circostanze di fatto che giustificavano il

59 Sul tema v., in forma dubitativa, X. XXXXX-X. XXXXX, op. cit., p. 43.

60 Cass. 3 luglio 2009, n. 15683. In dottrina v. X. XXXXXXXXXXX, op. cit., p. 12.

61 X. XXXXXXXXX, op. cit., p. 11; anche secondo X. XXXXX-A. XXXXX, op. cit., p. 42, «la significatività dell’aumento produttivo costituisce un termine relativo, in quanto non può essere valutato in astratto, ma solo in base alla concreta situazione organizzativa dell’azienda».

contratto, fatta eccezione per le assunzioni volte a sostituire i lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto. Diversamente, il d.lgs. n. 368/2001, oltre a pre- vedere la forma scritta della clausola sul termine finale, aveva stabilito anche l’ob- bligo che nell’atto scritto fossero “specificate” le ragioni di carattere tecnico, pro- duttivo, organizzativo o sostitutivo per le quali le parti stipulavano il contratto (art. 1, comma 2). La funzione della prescrizione formale era chiara: mentre in preceden- za, nel regime di tassatività delle causali, non doveva essere indicata la singola ragio- ne e in caso di contestazione il datore di lavoro si difendeva allegando la sussistenza di una delle causali previste dalla legge, nel sistema successivo la causale era diven- tata aperta, ma l’allegazione di essa doveva essere effettuata al momento della stipula del contratto e non più a posteriori 62.

Successivamente, venute meno le causali, la prima versione del d.lgs. n. 81/2015 aveva semplicemente stabilito che l’apposizione del termine al contratto era priva di effetto se non risultava da atto scritto, fatta eccezione per i rapporti di durata non su- periore ai dodici giorni. Ora la situazione è di nuovo cambiata, e l’attuale versione del decreto prevede l’obbligo di specificare le causali soltanto “in caso di rinnovo” ovvero «in caso di proroga dello stesso rapporto […] quando il termine complessi- vo eccede i dodici mesi» 63. Dalla formulazione (non pulita) della disposizione in questione, sembra dunque che l’obbligo di specificazione per iscritto delle causali si riferisca soltanto alle ipotesi del rinnovo e della proroga (che ecceda i 12 mesi), men- tre non riguardi il primo e unico contratto superiore ai dodici mesi. Volendo dare un significato a tale assetto normativo, si potrebbe ritenere che il legislatore per il primo rapporto a termine (superiore ai 12 mesi) abbia scelto una impostazione formale più blanda, che non contempla l’indicazione della causale nel contratto (come avveniva nella legge n. 230/1962), mentre in caso di reiterazione del rapporto, dato il più ele- vato rischio di abusi, abbia previsto l’obbligo di specificare per iscritto l’esigenza tem- poranea che giustifica il rinnovo o la proroga del contratto (secondo lo schema del d.lgs. n. 368/2001).

Altrimenti, si deve optare per una interpretazione razionalizzante o, per meglio

dire, correttiva, del d.lgs. n. 81/2015 (nuovo testo), in base alla quale l’obbligo di specificare le ragioni previsto dal comma 4 dell’art. 19 dovrebbe intendersi riferito non solo ai rinnovi ed alle proroghe ma anche all’ipotesi di primo contratto che su-

62 X. XXXXXXXX, L’apposizione del termine, cit., p. 300 ss., il quale sottolinea che «nell’esperienza giurisprudenziale di questi anni questo controllo ha assunto un rilievo davvero considerevole, non solo perché spesso i giudici considerano illegittima l’assunzione a termine per difetto della prova, da parte del datore di lavoro, dell’esistenza della ragione indicata in contratto o del nesso causale tra di essa e la singola assunzione, ma soprattutto perché la causale risulta indicata nel contratto in modo generico […] È questa la più importante delle specifiche vie interpretative attraverso le quali la giurisprudenza ha restituito al decreto n. 368/2001 un certo equilibrio nel contemperare le esigenze di flessibilità con quelle di stabilità».

63 Art. 19, comma 4.

pera i dodici mesi di durata 64. In ogni caso, al di là del requisito di forma, per il pri- mo contratto (superiore ai dodici mesi) la causale deve ovviamente sussistere e deve essere suscettibile di accertamento giudiziale in caso di contestazione, con onere della prova gravante sul datore di lavoro in qualità di parte interessata a farla valere (secondo la regola generale dell’art. 2697 c.c.).

Inoltre, la precedente versione del d.lgs. n. 81/2015 stabiliva che l’apposizione del termine poteva risultare “direttamente o indirettamente” da atto scritto, quindi sia con indicazione diretta della data o dell’evento, sia con indicazione “indiretta” ricava- bile dal contesto del documento 65. Anche il nuovo art. 19, comma 4, d.lgs. n. 81/2015 prevede che l’apposizione del termine al contratto è priva di effetto se non risulta da atto scritto (sempre con l’eccezione dei rapporti di durata non superiore ai 12 gior- ni), con eliminazione però della previsione che consentiva di far risultare il termine in modo indiretto. Questa novità potrebbe mettere in discussione la possibilità, paci- ficamente ammessa in passato 66, di indicare un termine finale certus an sed incertus quando, fissato ad esempio in relazione al momento del rientro del dipendente sosti- tuito. In realtà, la modifica normativa esclude la possibilità che il termine possa es- sere desunto dal contesto del contratto di lavoro, ma non sembra precludere la possi- bilità di fare riferimento ad un termine finale determinabile in base ad un evento fu- turo ben specificato nel contratto 67.

7. Accordi di prossimità e causali

La riforma del 2018 in materia di contratto a termine ha concesso minori spazi alla contrattazione collettiva, che può intervenire sul tetto massimo dei 24 mesi e sulla percentuale di contingentamento, ma non può toccare le causali previste dalla legge. È dunque normale che si discuta 68 sulla applicabilità dell’art. 8 del decreto legge

64 In questo senso, v. X. XXXXXXXXXXX, op. cit., pp. 10-11, secondo cui la prescrizione legale di spe- cificare le esigenze nel contratto (art. 19, comma 4) sarebbe riferibile a tutte le causali previste dalla legge, anche in relazione al primo contratto. X. XXXXX-X. XXXXX, op. cit., pp. 45-46, parlano di “svista” del legislatore, alla quale tuttavia non sarebbe lecito porre rimedio in via interpretativa ma soltanto at- traverso un nuovo intervento del legislatore.

65 La dichiarazione di volontà può essere contenuta in un documento cartolarmente unico, ma anche in un documento separato purché inscindibilmente collegato a quello contenente la clausola del termine, in modo da rendere inequivocabile l’incontro dei consensi: Xxxx. 2 febbraio 1988, n. 1004, in Dir. prat. lav., 1988, p. 1847; Cass. 21 maggio 1981, n. 3337, in Riv. giur. lav., 1982, II, p. 403.

66 V., tra le altre, Cass. 7 agosto 2003, n. 11921, in questa Rivista, 2003, p. 683.

67 In questo senso v. il punto 1.3 della citata circ. Ministero Lavoro n. 17/2018.

68 Diversi autori sono intervenuti sull’argomento: v., ad es., X. XXXXX-X. XXXXX, op. cit., p. 47; X. XXXXXXXXXXX, op. cit., p. 28 ss.; E. DE XXXXX, Addio alle causali con l’art. 8, in Norme & Tributi Fo-

n. 138/2011, conv. nella legge n. 148/2011, il quale, come è noto, autorizza la con- trattazione collettiva di prossimità (aziendale o territoriale) ad intervenire (anche) sul contratto a termine e quindi sul tema delle causali. In realtà, l’attribuzione alla contrat- tazione collettiva di poteri normativi integrativi, sostitutivi o derogatori in questa ma- teria non costituisce una novità, come dimostra l’esperienza della legge n. 56/1987, che attribuiva ai contratti collettivi stipulati dai sindacati maggiormente rappresentati- vi la facoltà di introdurre ipotesi di utilizzo del lavoro a tempo determinato ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge.

È evidente tuttavia che la tecnica dell’art. 8 del decreto legge n. 138/2011 è af- fatto diversa rispetto a quella utilizzata in passato, stante la (discussa) 69 possibilità che viene attribuita alle intese di prossimità di derogare le norme di legge con effica- cia generalizzata. L’istituto ha, però, dei limiti, relativi alla necessaria sussistenza del- le finalità indicate dalla norma stessa (quali, ad esempio, la crescita dell’occupazio- ne, l’incremento di competitività e di salario, la gestione delle crisi aziendali, l’av- vio di nuove attività, ecc.), e soprattutto richiede il rispetto delle regole della Costi- tuzione italiana e dell’ordinamento europeo.

Sotto il primo profilo, quello delle finalità tipiche indicate dalla norma, l’utilizzo dell’istituto sembra poter essere giustificato dalla esigenza di favorire una “maggio- re occupazione”, specie se agganciata ad un piano di futura stabilizzazione 70, ovve- ro mediante il richiamo ad esigenze di tipo diverso, come ad esempio l’incremento di competitività dell’azienda o l’avvio di nuove attività 71.

Quanto agli altri profili, in mancanza di un preciso vincolo costituzionale, il punto di riferimento per valutare la legittimità degli accordi di prossimità è senz’altro costi- tuito dall’ordinamento comunitario. Con riferimento al contratto a termine, la disci-

cus. Le nuove regole per il lavoro, allegato a Il Sole 24 Ore, 3 ottobre 2018, p. 5; con riferimento alla di- sciplina pre-riforma v. X. XXXX, Il lavoro a termine tra modello europeo e regole nazionali, cit., p. 145 ss.

69 Sul tema si v. ex multis X. XXXXXXX, L’articolo 8 della legge n. 148/2011: la complessità di una norma sovrabbondante, in Dir. rel. ind., 2012, 1; X. XXXXXXXX, Introduzione: che fare dell’art. 39 del- la Costituzione?, in X. XXXXXXX-A. ZOPPOLI-X. XXXXXXX (a cura di), Una nuova Costituzione per il sistema di relazioni sindacali?, Napoli, 2014, p. 439, qui p. 444; X. XXXXXXXXX, L’efficacia derogatoria dei contratti aziendali o territoriali: si sgretola l’idolo dell’uniformità oppressiva?, in questa Rivista, 2011,

p. 684; X. XXXXX, Ancora sull’art. 8 della seconda manovra estiva. Quali spazi per la contrattazione di prossimità, in Dir. relaz. ind., 2012, p. 57; X. XXXXXXX-X. XXXXXXXX, L’articolo 8 della legge 14 dicem- bre 2011, n. 148 e la “rivoluzione di Agosto” del diritto del lavoro, in WP “Xxxxxxx X.X.X.X.X. D’Antona”.IT, n. 132/2011; R. DEL PUNTA, Cronache da una transizione confusa (su art. 8, l. n. 148/2011, e dintorni), in Xxx. xxx., x. 0, 0000, x. 00; X. XXXXXX, Una ricetta della BCE per l’occupazio- ne: regole specifiche aziendali, in Dir. rel. ind., 2012, p. 67.

70 Cfr. X. XXXXXXX, I rinvii della legge all’autonomia collettiva nel Decreto dignità, in Lav. dir. europa, n. 2, 2018, p. 7; X. XXXXXXXXXXX, op. cit., p. 29.

71 X. XX XXXXX, op. cit., p. 5, ritiene che il contratto di prossimità possa essere utilizzato in caso di aperture di nuovi punti vendita da parte di piccoli commercianti o della grande distribuzione, nonché in caso di nuovi investimenti che prevedano l’assunzione di risorse umane in un quadro di flessibilità della prestazione.

plina base è notoriamente contenuta nella direttiva 28 giugno 1999, n. 70 che ha re- cepito l’Accordo quadro sul contratto a tempo determinato concluso a livello comu- nitario tra le parti sociali (CES, UNICE, CEEP). In particolare, la clausola 5 dell’Ac- cordo quadro stabilisce che ogni legislatore nazionale o le stesse parti sociali devo- no prevedere “una o più misure” tra quelle indicate dalla clausola e cioè: le ragioni obiettive per la giustificazione dei rinnovi, la durata massima complessiva dei con- tratti successivi ed il numero di rinnovi 72.

Come si evince dalla clausola 5 e dai princìpi contenuti nel preambolo e nelle considerazioni generali dell’Accordo quadro, la disciplina comunitaria propone una opzione di fondo a favore della stabilità dell’impiego, che viene considerata come un fattore virtuoso per la qualità della vita dei lavoratori e per il loro rendimento pro- fessionale 73. Questa impostazione si traduce, sostanzialmente, nel divieto di coprire una esigenza di lavoro permanente attraverso l’uso di più rapporti a tempo determi- nato, cioè nel divieto di abuso della reiterazione dei rapporti a termine. La dottrina che si è occupata dell’argomento ha messo in risalto l’importanza del principio di effettività nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, secondo una valutazione dei testi europei non legata alla formulazione letterale ma agli scopi che essi si propon- gono 74.

Ciò che rileva, quindi, non è l’adozione di una o di tutte le misure indicate ma il risultato da raggiungere, che è quello di prevenire gli abusi derivanti dalla successione di contratti o di rapporti a tempo determinato 75, risultato che può essere perseguito sia con l’introduzione delle causali sia mediante altre forme di limitazione. Del re-

72 Sul tema v. X. XXXXXXXXXX, La direttiva sul lavoro a tempo determinato, in X. XXXXXXX-M. NA- POLI, op. cit., p. 8; X. XXXXXXXXX, Lavoro a termine: la giurisprudenza comunitaria è ormai consolidata, in questa Rivista, 2009, p. 454 ss.; X. XXXXX, Il contratto a tempo determinato, cit., p. 297 ss., qui p. 301;

X. XXXXXXX XXXXXXXXXX, Contratto a termine e temporaneità delle esigenze sottostanti, in Arg. dir. lav., 2015, p. 189 ss.; X. XX XXXXX-X. XXXXXX, op. cit., p. 12 ss.; X. XXXXXXXX, L’apposizione del termi- ne, cit., p. 247 ss.; ID., Direttive sociali e clausole di non regresso: il variabile ruolo del diritto comuni- tario nelle decisioni delle Corti superiori, in Riv. giur. lav., 2009, II, p. 475 ss.

73 Si v. il 6° considerando delle Considerazioni generali dell’Accordo quadro allegato alla direttiva

n. 99/70. In senso analogo si esprime anche la giurisprudenza europea: v. ad es. Corte giust. 4 luglio 2006, Xxxxxxxx, punto 73, cit.; Corte giust. 23 aprile 2009, Angelidaki, punti 99 e 105, cit. In dottrina cfr. X. XXXX, Il lavoro a termine tra modello europeo e regole nazionali, cit., p. 54.

74 X. XXXXXXX, Il lavoro a termine nel diritto dell’Unione Europea, in R. DEL PUNTA-X. XXXXX (a cura di), op. cit., p. 1 ss.; X. XXXX, Il lavoro a termine tra modello europeo e regole nazionali, cit., p. 11 ss.; X. XX XXXXXX, L’effettività del diritto come obiettivo e come argomento. La giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea tra interventismo e self restraint, in Lav. dir., 2014, p. 489 ss.

75 X. XXXXXXXXXX, op. cit., pp. 23-24; X. XXXXXXXX, Il lavoro a termine, in X. XXXXXXXXX (a cura di), I contratti di lavoro, cit., p. 1035 ss. Anche la nostra giurisprudenza ritiene che l’interpretazione funzionale delle diverse disposizioni dell’Accordo quadro presenta come obiettivo la creazione di «uno standard uniforme di tutele del lavoratore per prevenire le discriminazioni e l’abuso del ricorso al con- tratto a termine»: Cass., Sez. Un., 15 marzo 2016, n. 5072, in Riv. giur. lav., 2017, II, p. 3.

sto, lo stesso Accordo quadro afferma esplicitamente che «l’utilizzazione dei con- tratti a tempo determinato basata su ragioni oggettive è un modo di prevenire gli abusi», lasciando così aperta la possibilità di utilizzare altri strumenti.

In questo quadro, poiché l’attuale normativa interna prevede, oltre alle causali, praticamente tutte le forme di limitazione – la durata totale dei contratti, il numero massimo delle proroghe, il contingentamento percentuale, ecc. – lo spazio per l’in- tervento della contrattazione di prossimità non sembra mancare, purché nell’ambito di riferimento (aziendale o territoriale) rimanga in essere un efficiente apparato di tutele contro gli abusi.

Pertanto, non si può escludere che il contratto di prossimità vada a rimuovere del tutto il requisito delle causali, dato che la permanenza degli altri meccanismi di tu- tela appare sufficiente ad assicurare il risultato voluto dalla direttiva. Del resto, la rimozione delle causali da parte del contratto di prossimità produrrebbe, nell’ambito di riferimento, una situazione analoga a quella che si aveva nel nostro ordinamento sino al 2018 (quindi compatibile con l’ordinamento comunitario) 76.

Altrimenti, in modo meno incisivo, l’intervento della contrattazione di prossimi- tà potrebbe essere volto a razionalizzare le previsioni di legge, ad esempio elimi- nando nella prima causale la necessità che l’esigenza temporanea sia anche estranea all’ordinaria attività produttiva, ovvero rimuovendo nella terza causale il requisito della non programmabilità dell’incremento produttivo 77. E, naturalmente, nulla vie- ta al contratto collettivo (anche non di prossimità) di intervenire per specificare le condizioni previste dalla legge, in un’ottica di esemplificazione concreta rispetto ai singoli settori produttivi, qualora tale intervento rimanga all’interno del perimetro tracciato dal legislatore 78.

Al di là delle causali, il contratto di prossimità potrebbe anche intervenire sul- l’apparato sanzionatorio, sostituendo la conversione prevista dall’art. 32, comma 5, della legge n. 183/2010 con la previsione di una conseguenza esclusivamente eco- nomica, purché comunque congrua rispetto al fine di contenere gli abusi 79. La modi- fica della sanzione, ad esempio, potrebbe essere opportuna per i vizi di forma, nella

76 Cfr. X. XXXX, Il lavoro a termine tra modello europeo e regole nazionali, cit., p. 97 ss., e spec. p. 126 ss., la quale però, proprio con riferimento alla disciplina precedente alla riforma del 2018, solleva il dubbio che i vincoli di legge fossero troppo blandi per arginare gli abusi.

77 X. XXXXX-X. XXXXX, op. cit., p. 48, ritengono che «i contratti di prossimità potranno prevedere causali ulteriori legittimanti il contratto a termine ovvero derogare a quelle previste dal legislatore».

78 X. XXXXXXXXXXX, op. cit., p. 28.

79 X. XXXXXXX, La contrattazione di prossimità nell’articolo 8 della manovra 2011: i primi passi della dottrina giuslavoristica, in Dir. rel. ind., 2012, p. 54. Secondo X. XXXXXXXX, L’apposizione del termine, cit., p. 345, i contratti di prossimità possono «sostituire la sanzione della conversione con una sanzione economica, non proprio irrisoria, e cioè tale da non eliminare in pratica ogni limite all’uti- lizzo dell’istituto».

ipotesi cioè in cui le parti hanno omesso di indicare nel contratto una precisa speci- ficazione della ragione giustificatrice 80.

8. Una nuova causalità nella somministrazione di lavoro a termi- ne (cenni)

Con riferimento alla somministrazione di lavoro, la riforma ha stabilito l’appli- cabilità di tutta la disciplina del Capo III del d.lgs. n. 81/2015 relativa al contratto a tempo determinato, con le sole eccezioni degli artt. 21, comma 2, 23 e 24. Dunque al lavoratore assunto a termine da una agenzia di somministrazione non si applica la norma sugli intervalli tra un contratto e l’altro anche se non cambia l’utilizzatore, quella che regola la percentuale massima di contratti a termine e quella che discipli- na il diritto di precedenza 81.

Si applica, invece, l’art. 19, d.lgs. n. 81/2015, relativo: alla durata massima del singolo contratto a termine pari a 12 mesi (acausale) o 24 mesi con indicazione del- la causale; alla durata massima di tutti i contratti a termine e di somministrazione in- tercorsi tra le parti, che non può superare i 24 mesi (salvo deroghe contrattuali col- lettive e attività stagionali); alla possibilità di stipulare l’ulteriore contratto presso l’Ispettorato del lavoro per una durata non superiore ai 12 mesi. Si applica anche il comma 1 dell’art. 21, in base al quale la proroga del contratto è libera fino a 12 me- si e con causale fino a 24 mesi, mentre è prevista la causale obbligatoria per tutti i rinnovi a prescindere dalla durata del contratto.

L’art. 2, comma 1 ter, del decreto legge n. 87/2018, aggiunto dalla legge di con- versione n. 96/2018, prevede però che le nuove causali «si applicano esclusivamen- te all’utilizzatore», sicché le condizioni organizzative e produttive richieste dalla norma devono essere verificate con riferimento all’impresa utilizzatrice (e non al- l’agenzia). Ne deriva che il controllo sull’eventuale abuso dell’istituto, cioè la reite- razione delle missioni a termine a fronte di necessità strutturali e permanenti del- l’imprenditore, verrà misurato con riferimento alle esigenze dell’utilizzatore e non dell’agenzia che stipula il contratto di lavoro 82.

Sarà dunque compito dell’agenzia di somministrazione richiedere all’utilizzatore la specificazione delle condizioni prima della stipula del contratto. La responsabili- tà, comunque, rimane in capo all’agenzia, sicché l’eventuale sanzione tipica di con- versione a tempo indeterminato del contratto per vizio della causale (art. 19, comma 1 bis e art. 21, comma 01) andrà a colpire la stessa agenzia e non il soggetto utiliz-

80 Cfr. ancora X. XXXXXXXX, L’apposizione del termine, cit., p. 345.

81 Sul tema v. X. XXXXXXXXXXX, Le tutele del lavoratore somministrato, Xxxx, 0000.

82 X. XXXXXXXXXXX, op. cit., pp. 42-43; X. XXXXXXXXX, op. cit., p. 16 ss.

zatore 83. Quest’ultimo, peraltro, sarà quantomeno chiamato al risarcimento del dan- no nei confronti dell’agenzia, la quale subisce il pregiudizio di assumere il dipendente a tempo indeterminato per effetto di un comportamento contrattualmente illecito tenu- to dallo stesso utilizzatore 84.

La novità ha sollevato una serie di dubbi interpretativi specie con riferimento al regime dei rinnovi e delle proroghe, che è strettamente collegato a quello delle cau- sali 85. Secondo l’interpretazione che sembra prevalere 86, la causale per i rinnovi e le proroghe 87 si applica soltanto se non cambia il soggetto utilizzatore, mentre non è necessaria quando si tratta di un utilizzatore diverso; resta invece fermo il tetto mas- simo dei 24 mesi nel contratto tra l’agenzia e lo stesso lavoratore, a prescindere dal cambio o meno del soggetto utilizzatore. In altre parole, non è necessaria la causale nell’ipotesi di un nuovo contratto di somministrazione a termine tra le medesime parti se la missione riguarda una diversa impresa utilizzatrice; viceversa, il limite dei 24 mesi tra l’agenzia e il singolo lavoratore opera in ogni caso, sommando ogni missione presso tutti gli utilizzatori.

Infine, è rimasta invariata la seconda parte dell’art. 34, comma 2, d.lgs. n. 81/2015, secondo cui il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso es- sere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la du- rata previsti dal contratto collettivo applicato dal somministratore. Dunque la contrat- tazione collettiva ha un buon margine di manovra, potendo modificare o integrare le causali previste dalla legge, nonché stabilire la durata massima delle proroghe e, probabilmente, il numero di esse.

83 Si v. ancora X. XXXXXXXXX, op. cit., p. 18. Una diversa soluzione potrebbe essere sostenuta imma- ginando che l’agenzia faccia valere la nullità dell’intero contratto di lavoro ai sensi dell’art. 1419, comma 1, c.c., data la rilevanza che assume nel contratto la clausola sul termine di durata (il tema non è nuovo: v.

X. XXXXXXXXX, Il nuovo lavoro a termine, cit., p. 35 ss.). In questo caso, i lavoratori non resterebbero senza tutela, potendo chiedere di essere considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore (un meccanismo simile è previsto, con riferimento però al contratto di somministrazione, per la nullità deter- minata dalla mancanza di forma scritta: art. 38, comma 1, d.lgs. n. 81/2015).

84 X. XXXXXXXXXXX, op. cit., pp. 44-45.

85 V. l’art. 21, comma 1, che richiama l’art. 19, comma 1, d.lgs. n. 81/2015.

86 Interpretazione accolta anche dalla circ. Ministero Lavoro n. 17/2018 (punto 2.2). Per una accura- ta ricostruzione delle diverse tesi in materia v. X. XXXXXXXXXXX, op. cit., p. 95 ss.

87 Anche se, come rileva X. XXXXXXXXXXX, op. cit., p. 103, in concreto le proroghe riguardano soli- tamente il medesimo utilizzatore.

196 Massimario di giurisprudenza del lavoro 2018