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IL DIRITTO DEL LAVORO

E’ il complesso di norme che disciplinano il rapporto di lavoro e che tutelano oltre che l’interesse economico, anche la libertà, la dignità e la personalità del lavoratore

SI SUDDIVIDE IN:

Diritto del lavoro in senso stretto:

Disciplina le obbligazioni nascenti dal contratto stipulato tra il datore di lavoro e il lavoratore e le tutele individuali del lavoratore

Diritto sindacale:

Disciplina le relazioni intercorrenti fra soggetti collettivi. Si occupa quindi dei sindacati, di contratto collettivo e di sciopero.

Diritto della previdenza sociale:

disciplina i diritti nascenti dalle assicurazioni sociali obbligatorie (pensionistica, infortuni, malattie professionali, invalidità, ect.)

I PRINCIPI COSTITUZIONALI

Art. 1

L'Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro.

Art. 2	La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità

Art. 3

I. Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono uguali dinanzi alla legge, senza distinzioni di sesso, di razza, religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali

II. E' compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e la uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

Art. 4

La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto.

Ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, una attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società.

Art. 35

La Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni.

Art. 41

L’iniziativa economica privata è libera.

Non può svolgersi in contrasto con la utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità

umana. 2

LE FONTI CONTRATTUALI

Oltre alla legge concorrono a determinare la regolamentazione delle condizioni di lavoro:

La contrattazione collettiva La contrattazione individuale

Il lavoratore subordinato

Ogni attività umana economicamente rilevante può essere oggetto sia di un rapporto di lavoro subordinato che di lavoro autonomo

Attività umana attività diverse

(ad es. volontariato)

Lavoro subordinato Lavoro autonomo (2094 c.c.)

contratto d’opera Altre ipotesi disciplinate Xx.xx.xx. (2222 c.c.) libro IV c.c. (409 c.p.c.)

Lavoro subordinato: “È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore” (art. 2094 cod. civ.).

Contratto a prestazioni corrispettive (lavoro intellettuale o manuale vs. retribuzione) Elementi definitori:

Collaborazione: integrazione dell’attività con tutti coloro che fanno parte della organizzazione di lavoro, in funzione strumentale rispetto al perseguimento di interessi finali diversi ed estranei al lavoratore, propri del datore di lavoro

Dipendenza: stato di subordinazione socio-economica del lavoratore - messa a disposizione delle proprie energie psico-fisiche – alienità del risultato/mezzi di produzione

Direzione: potere del datore di lavoro di indirizzare la prestazione lavorativa e, dunque, di dirigerne il contenuto e lo svolgimento (c.d. etero-direzione).

Secondo l'impostazione tradizionale si valorizza la collaborazione in correlazione con la etero- direzione.

- Modello tecnico-funzionale: modalità di esecuzione dell’attività lavorativa elementi fondanti sono: la collaborazione ma caratterizzata, nel rapporto di lavoro subordinato, dall’etero-direzione e cioè

L’inserimento della prestazione nell’organizzazione aziendale (2082-2086 cod. civ.) L’assoggettamento al potere direttivo, di controllo e disciplinare del datore di lavoro

Obbedienza e direzione fedeltà potere sanzionatorio della prestazione (2104, c. 2 cod. civ.) (2105 cod. civ.) (2106 cod. civ.)

il parametro principale risiede nel “vincolo di soggezione personale del lavoratore al potere organizzativo, direttivo e disciplinare del datore di lavoro, con conseguente limitazione della sua autonomia ed inserimento nell'organizzazione aziendale” (Cass., sez. lav., 8 aprile 2015, n. 7024; Cass., sez. lav., 5 settembre 2014, n. 18783; Cass., sez. lav., 2 aprile 2014, n. 7675).

•Metodo TIPOLOGICO:

Viene individuata una definizione generale ed astratta di lavoro subordinato, sulla base del dato normativo, unitamente ad una serie di indici sociali di subordinazione, per poi procedere – tramite giudizio di approssimazione – a ricondurre la fattispecie concreta a quella astratta.

Metodo SUSSUNTIVO:

per qualificare un rapporto di lavoro come subordinato è necessario confrontare la fattispecie concreta (il rapporto concreto) con la fattispecie astratta, se dal confronto la fattispecie concreta risulta in tutti i suoi elementi riconducibile alla fattispecie astratta, allora il rapporto potrà essere configurato come un rapporto di lavoro subordinato.

Indici sussidiari:

-Il nomen iuris dato al contratto di lavoro dalle parti

-L'oggetto della prestazione

-L'esecuzione personale della prestazione

-La proprietà degli strumenti di lavoro/presenza di organizzazione imprenditoriale

-L'assenza di rischio economico

-Le modalità e la forma della retribuzione

-L'obbligo di osservare un orario di lavoro

-La continuità temporale

-La giustificazione delle assenze e la richiesta delle ferie

-L'esclusività della prestazione

E la volontà delle parti?

Nel nostro sistema vige il principio di tassatività del tipo contrattuale.

La qualificazione guarda al comportamento effettivo delle parti piuttosto che la nomen iuris dato al contratto di lavoro.

La volontà ha comunque un suo valore, essendo elemento fondante del rapporto contrattuale ma

prevale l'effettivo e concreto può rilevare in caso di fattispecie di svolgimento del rapporto dubbie

Lavoro autonomo: no definizione

Art. 2222 cod. civ. Contratto d’opera

Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV.

Non rappresenta lo schema tipo del rapporto autonomo (mandato, spedizione, trasporto, agenzia, ecc.)

Elementi definitori: a) compimento di un’opera o un servizio

b) Onerosità

c) Prevalente personalità

d) Assenza subordinazione

- obbligazioni di mezzo e risultato

obbligazioni di mezzo: si indicano le obbligazioni in cui il debitore è tenuto a svolgere una determinata attività a prescindere dal conseguimento o meno di un dato risultato (subordinazione).

obbligazioni di risultato: (definite anche obbligazioni generali di prudenza e diligenza) si fa riferimento alle obbligazioni in cui il debitore deve assicurare un dato risultato a prescindere dalle modalità di svolgimento di una determinata attività (autonomia).

Problema presenza di ipotesi non riconducibili allo schema prospettato.

ES. medico, libero professionista, il quale si obbliga a svolgere la propria attività di cura ed assistenza medica, ma non a guarire il paziente.

Dipendente con mansioni di programmatore di computer che deve assicurare la realizzazione di un programma e, quindi di un dato risultato.

- Locatio operis vs. Locatio operarum

locatio operarum, in cui il soggetto si obbliga a prestare semplicemente la propria attività (subordinazione).

locatio operis, in cui un soggetto si obbliga a garantire un dato risultato (autonomia).

Para-subordinazione: il rapporto di lavoro autonomo continuativo

L. 11.8.1973 n. 533, art. 1 modifica art. 409 cod. proc. civ. “controversie individuali di lavoro”

Le disposizioni per le controversie in materia di lavoro si applicano:

ai rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato (comma 1, n. 3)

Non individua una tipologia contrattuale

Tratti caratterizzanti di una prestazione dedotta in contratti tipici o atipici, al fine di estenderne la disciplina processuale.

Il rapporto di xx.xx.xx. deve differenziarsi, in sostanza:

- dall'attività di impresa, manca l’organizzazione di mezzi e di lavoro altrui

- dal lavoro dipendente, manca l’elemento della subordinazione

- dal lavoro professionale, manca la potenziale pluralità di

clienti e la autonomia

- dalla collaborazione occasionale, vi è la continuità.

CARATTERI DELLE XX.XX.XX

1) CONTINUITA’ DELLA PRESTAZIONE:

La prestazione è diretta a soddisfare un interesse durevole del committente

Reiterazione della stessa prestazione Ripetizione di prestazioni diverse

Esecuzione di un’unica opera, ma di una certa durata nel tempo

2) COORDINAZIONE

“connessione funzionale derivante dal protratto inserimento nell’organizzazione aziendale o più in generale nelle

finalità perseguite dal committente” (Xxxx. 5 maggio 1999, n. 4521).

La “coordinazione” implica un potere di dettare istruzioni da parte del committente, affinché questi possa utilmente inserire la prestazione del collaboratore nel proprio ciclo produttivo (in merito, ad es., a tempistica, luogo e modalità di esecuzione)

3) CARATTERE PREVALENTEMENTE PERSONALE DELLA PRESTAZIONE

prevalenza del lavoro personale sull’opera svolta da collaboratori o sull’utilizzazione di una struttura di natura materiale

4) ASSENZA DI ETERODETERMINAZIONE/DIPENDENZA

Xx.xx.xx. e subordinato hanno alcuni requisiti tipici della prestazione in comune: Continuità

Personalità

Coordinazione rispetto all’organizzazione dell’impresa

Vi è stato un grande abuso delle xx.xx.xx. poiché hanno meno tutele…sono utilizzate per finalità elusive del diritto del lavoro.

Spesso fittizie, nascondendo prestazioni di lavoro subordinato

Dunque, da un lato problema di ABUSI dall’altro, problema di adeguata TUTELA

D. lgs. 10.9.2003 n. 276 (c.d. Riforma Biagi)

Introduzione concetto di collaborazione coordinata e continuativa a progetto Disciplina specifica artt. 61-69

“i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione, di cui all'articolo 409, n. 3, del codice di procedura civile devono essere riconducibili a uno o piu' progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto del coordinamento con la organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l'esecuzione della attivita' lavorativa”.

I REQUISITI FORMALI DEL CONTRATTO

art. 62 d.lgs. 276/2003

Forma scritta

deve contenere:

1) indicazione della durata determinata o determinabile della prestazione

2) descrizione del progetto, con individuazione del suo contenuto caratterizzante e del risultato finale che si intende conseguire;

3) corrispettivo e i suoi criteri di determinazione

4) forme di coordinamento che in ogni caso non possono essere tali da pregiudicarne l'autonomia nella esecuzione dell'obbligazione lavorativa

5) misure di tutela della salute e della sicurezza del lavoratore 20

IL PROGETTO DEVE ESSERE:

Redatto per iscritto Puntuale

Specifico

Coordinato con l’attività del committente e non sovrapposto ad essa

Delimitato temporalmente

Con l’indicazione di un risultato finale (dotato di compiutezza e autonomia ontologica, di modo che l’attività di carattere progettuale sia suscettibile di una valutazione in termini di risultato)

IL PROGETTO NON DEVE ESSERE:

Indeterminato e generico Un elenco di mansioni

Un insieme di formule criptiche e/o standardizzate

Non può consistere in una mera riproposizione dell'oggetto sociale del committente

Non può comportare lo svolgimento di compiti meramente esecutivi e ripetitivi

In caso di violazione: art. 69

I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa sono considerati rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla data di costituzione del rapporto se

a) instaurati senza l'individuazione di uno specifico progetto, programma di lavoro o fase di esso;

b) Il rapporto, di fatto, si è svolto secondo la tipologia del lavoro subordinato.

Nuovo intervento con L. 92/2012 (c.d. riforma Fornero) su alcuni punti: progetto collegato ad un determinato risultato finale;

no mera riproposizione dell’oggetto sociale; Non compiti meramente esecutivi e ripetitivi;

Ricondotta alla subordinazione l’attività svolta con modalità analoghe a quella svolta dai lavoratori dipendenti dell'impresa committente.

D. lgs. 15.6.2015 n. 81 (Decr. Attuativo del c.d. Jobs Act) Art. 2 Collaborazioni organizzate dal committente

Dal 1° gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro.

Eccezioni:

a) Collaborazioni disciplinate da accordi collettivi nazionali con riguardo a trattamento economico e normativo, e connesse a particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore;

b) alle collaborazioni prestate nell'esercizio di professioni intellettuali per le quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi professionali;

c) attività prestate da componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società e dai partecipanti a collegi e commissioni;

d) alle collaborazioni rese a fini istituzionali in favore delle associazioni e società sportive;

d-bis) alle collaborazioni prestate nell'ambito della produzione e della realizzazione di spettacoli da parte delle fondazioni di cui al decreto legislativo 29 giugno 1996, n. 367.

Art. 52 d. lgs. n. 81/2015 Superamento del contratto a progetto

Le disposizioni di cui agli articoli da 61 a 69-bis del decreto legislativo n. 276 del 2003 sono abrogate e continuano ad applicarsi esclusivamente per la regolazione dei contratti già in atto alla data di entrata in vigore del presente decreto.

Resta salvo quanto disposto dall'articolo 409 del codice di procedura civile.

Non esiste più la forma di xx.xx.xx. a progetto

Il contratto di lavoro autonomo non è soggetto alle limitazioni di cui all’art. 69 bis del d.lgs. n. 276/2003; Sopravvivono le xx.xx.xx. di cui all’art. 409 cod. proc. civ.

Modifica all’art. 409 n. 3 cod. proc civ. (dall'art. 15, L. 22.05.2017, n. 81 con decorrenza dal 14.06.2017).

“rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato. La collaborazione si intende coordinata quando, nel rispetto delle modalità di coordinamento stabilite di comune accordo dalle parti, il collaboratore organizza autonomamente l’attività lavorativa”.

L'instaurazione del rapporto di lavoro

Il rapporto di lavoro ha origine contrattuale

Attenzione: nella disciplina del rapporto di lavoro vi è una forte etero-integrazione del contratto

l'assetto regolativo del rapporto è determinato dalla legge e della contrattazione collettiva e solo in minima parte è lasciata all'autonomia delle parti che, in ogni caso, non possono derogare in senso peggiorativo a uanto previsto dalla legge e dalla contrattazione collettiva.

In tali casi l'effetto è la nullità parziale (1459 c.c.) e la sostituzione di diritto delle clausole nulle.

Contratto di lavoro è oneroso

di scambio

obbligazioni principali sono per il datore la retribuzione (obbligazione di dare – pecuniaria)

per il lavoratore la prestazione lavorativa (obbligazione di facere)

possibile determinata lecita (no contraria a personale (infungibile) (non situazioni impeditive) (mansioni) norme imperative/

ordine pubblico/buon costume)

Il contratto di lavoro - elementi Consenso delle parti (accordo).

Causa scambio tra il lavoro e la retribuzione.

La forma Non prevede una particolare forma per il contratto di lavoro, che può pertanto essere concluso anche oralmente o per atti concludenti alla luce del principio generale di libertà della forma.

La forma scritta può essere imposta dalla contrattazione collettiva o dalla legge

La forma scritta è richiesta indirettamente, poiché il legislatore pone in capo al datore di lavoro a pena di sanzioni amministrative, l'obbligo di consegnare al lavoratore, ai sensi del D. Lgs. n. 152/1997 art. 1, della legge n. 608/1996, della legge n. 133/2008, al momento dell'assunzione, un documento oppure il copia del contratto di lavoro o ancora copia della Comunicazione obbligatoria di assunzione) riportante:

- generalità del datore di lavoro e del lavoratore;

- inquadramento;

- mansioni;

- livello retributivo e periodicità della retribuzione;

- durata del rapporto;

- la durata delle ferie;

- il termine di preavviso per il licenziamento;

- la durata normale giornaliera o settimanale di lavoro.

Il reclutamento nel pubblico impiego

Art. 51 Cost. “Tutti i cittadini dell’uno o dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici o alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tal fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini. La legge può, per l’ammissione ai pubblici uffici e alle cariche elettive, parificare ai cittadini gli italiani non appartenenti alla Repubblica. Chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro”.

Art. 97 Cost. “Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso”

Si tratta di principi connessi alla natura dell'impiego pubblico e in applicazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.)

Da tali principi discende un ulteriore principio: la riserva di legge relativa in materia concorsuale.

La materia è, dunque, sottratta alla contrattazione collettiva, come risulta anche dall'articolo 40 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 in virtù del richiamo, tra le materie escluse dal contesto negoziale, di quelle di cui all'articolo 2, comma 1, lettera c), della legge 23 ottobre 1992, n. 421

Il reclutamento nel pubblico impiego - art. 35 d.lgs. n. 165/2001

1. L'assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro:

a) tramite procedure selettive;

b) mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della legislazione vigente per le qualifiche e profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell'obbligo.

2. Le assunzioni obbligatorie da parte delle amministrazioni pubbliche, aziende ed enti pubblici dei soggetti di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68, avvengono per chiamata numerica degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della vigente normativa, previa verifica della compatibilità della invalidità con le mansioni da svolgere. Per il coniuge superstite e per i figli del personale delle Forze armate, delle Forze dell'ordine, del Corpo nazionale dei vigili del fuoco e del personale della Polizia municipale deceduto nell'espletamento del servizio, nonché delle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata di cui alla legge 13 agosto 1980, n. 466, e successive modificazioni ed integrazioni, tali assunzioni avvengono per chiamata diretta nominativa.

I principi cui si devono uniformare le procedure di reclutamento sono:

a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l'imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all'ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione;

b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire;

c) rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori;

d) decentramento delle procedure di reclutamento;

e) composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell'organo di direzione politica dell'amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali.

[e-bis) facoltà, per ciascuna amministrazione, di limitare nel bando il numero degli eventuali idonei in misura non superiore al venti per cento dei posti messi a concorso, con arrotondamento all'unità supe-riore, fermo restando quanto previsto dall'articolo 400, comma 15, del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 e dal decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 59] ABROGATA;

e-ter) possibilità di richiedere, tra i requisiti previsti per specifici profili o livelli di inquadramento, il possesso del titolo di dottore di ricerca, che deve comunque essere valutato, ove pertinente, tra i titoli rilevanti ai fini del concorso.

La regolamentazione specifica è prevista dal decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 1994, n. 487

Ciascuna p.a. può regolare la materia, in coerenza con i principi ivi previsti, nell'ambito dei rispettivi ordinamenti.

Gli enti locali disciplinano con propri regolamenti le procedure di reclutamento, sempre nel rispetto dei principi previsti dall'art. 35, c. 3, d.lgs. 165/2001

Modalità di accesso per concorso pubblico aperto a tutti

per esami a seconda dei profili professionali, almeno due prove scritte o pratiche

ed una orale

per titoli si valutano i titoli dei candidati per titoli ed esami,

per corso-concorso si effettua una preliminare valutazione dei titoli

si accede ad un corso e ad un successivo tirocinio si è sottoposti all'esame finale

Le fasi della selezione: Pubblicazione bando di selezione nomina commissione di esame ricevimento domande di ammissione espletamento prove

formazione graduatoria

assunzione del vincitore

Il bando di concorso – rappresenta la lex specialis ed ha la funzione di regolare lo svolgimento del concorso (natura di provvedimento amministrativo) e di manifestare la volontà dell'amministrazione di assunzione (atto negoziale di promessa al pubblico).

Il bando, per non risultare illegittimo e suscettibile di impugnazione, deve essere conforme a quanto stabilito dalla legge e dall'eventuale fonte regolamentare.

Deve:

- contenere il termine e le modalità di presentazione delle domande nonché l'avviso per la determinazione del diario e la sede delle prove scritte ed orali ed eventualmente pratiche.

- indicare le materie oggetto delle prove scritte e orali, il contenuto di quelle pratiche, la votazione minima richiesta per l'ammissione alle prove orali,

- indicare i requisiti soggettivi generali e particolari richiesti per l'ammissione all'impiego,

- indicare i titoli che danno luogo a precedenza o a preferenza a parità di punteggio, i termini e le modalità della loro presentazione,

- indicare le percentuali dei posti riservati al personale interno, in conformità alle normative vigenti nei singoli comparti e le percentuali dei posti riservati da leggi a favore di determinate categorie.

- contenere la citazione della legge 10 aprile 1991, n. 125 , che garantisce pari opportunità tra uomini e donne per l'accesso al lavoro.

La graduatoria

L'approvazione della graduatoria presenta una duplicità di natura giuridica:

provvedimento terminale del procedimento concorsuale e atto negoziale di individuazione del futuro contraente.

Dall'approvazione della graduatoria discende, quindi, il diritto soggettivo all'assunzione del partecipante collocato in posizione utile della graduatoria, cui corrisponde l'obbligo di adempimento dell'amministrazione assoggettato al regime di cui all'art 1218 c.c. anche con riferimento al diritto al risarcimento in caso di inadempimento.

Considerata come provvedimento amministrativo deve escludersi, peraltro, che l'approvazione della graduatoria possa porsi in contraddizione con la delibera di indizione e con il bando (lex specialis del concorso), negando addirittura l'interesse pubblico primario perseguito con l'apertura del procedimento e trasformando il concorso indetto per la copertura di determinati posti in mera verifica di idoneità professionale di personale da assumere solo in relazione a fabbisogni futuri e incerti.

Il potere di approvare la graduatoria, infatti, è conferito all'amministrazione dal bando esclusivamente in funzione del controllo della regolarità e della verifica dell'esito della procedura.

La clausola di riserva all'amministrazione della facoltà di non procedere all'assunzione andrebbe comunque dichiarata nulla ai sensi dell'art. 1355 c.c. (essendo da considerarsi condizione meramente potestativa siccome subordinerebbe l'obbligo di assunzione alla mera volontà dell'amministrazione medesima), il potere di revoca resta attribuito dalla legge esclusivamente per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (L. n. 241 del 1990, art. 2 - quinquies).

Lo scorrimento della graduatoria degli idonei

Vi è discrezionalità in ordine alla decisione sul “se” della copertura del posto vacante.

Una volta stabilito di procedere alla provvista del posto, l'amministrazione deve sempre motivare in ordine alle modalità prescelte per il reclutamento, dando conto, in ogni caso, della esistenza di eventuali graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci al momento dell’indizione del nuovo concorso.

Nel motivare l’opzione preferita, l’amministrazione deve tenere nel massimo rilievo la circostanza che l’ordinamento attuale afferma un generale favore per l’utilizzazione delle graduatorie degli idonei, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso.

Il rapporto tra concorso e mobilità

Prima dell’avvio di procedure concorsuali è necessario:

a) verificare se vi sono soggetti in disponibilità, cioè in esubero e, dunque, inseriti nell’elenco di cui all’art. 34 d.lgs. n. 165/2001, attraverso una comunicazione al Dipartimento della funzione pubblica (che dovrà rispondere entro 2 mesi);

b) attivare la procedura di mobilità volontaria, cioè verificare se vi sono dipendenti, appartenenti alla medesima area funzionale, fuori ruolo o in posizione di comando che facciano domanda di trasferimento (art. 30, c. 2 bis, d.lgs. n. 165/2001)

Le eccezioni alla regola concorsuale

a) l’avviamento da parte del Centro per l’impiego per soggetti in stato di disoccupazione;

b) il collocamento obbligatorio ai sensi della l. n. 68/1999;

c) Per il coniuge superstite e per i figli del personale delle Forze armate, delle Forze dell'ordine, del Corpo nazionale dei vigili del fuoco e del personale della Polizia municipale deceduto nell'espletamento del servizio, nonche' delle vittime del terrorismo e della criminalita' organizzata di cui alla legge 13 agosto 1980, n. 466, e successive modificazioni ed integrazioni, le assunzioni avvengono per chiamata diretta nominativa.

a) l’avviamento da parte del Centro per l’impiego per soggetti in stato di disoccupazione

solo per personale da inquadrare nei livelli per cui è richiesta la sola scuola dell’obbligo (oltre a eventuali specifiche professionalità).

I lavoratori devono comunque sostenere prove pratiche attitudinali per accertarne la idoneità professionale (non si tratta di prove comparative).

b) il collocamento obbligatorio ai sensi della l. n. 68/1999;

L’art. 3 della legge 68/99 prevede che i datori di lavoro, pubblici, come quelli privati, sono tenuti ad avere alle loro dipendenze lavoratori invalidi nella seguente misura:

a) 7% dei lavoratori occupati, se occupano più di 50 dipendenti;

b) 2 lavoratori, se occupano da 36 a 50 dipendenti;

c) 1 lavoratore, se occupano da 15 a 35 dipendenti.

Categorie protette:

invalidi civili e persone la cui capacità di lavoro, in occupazioni confacenti alle proprie attitudini, sia ridotta in modo permanente a causa di infermità o difetto fisico o mentale, a meno di un terzo;

- invalidi del lavoro (con un riconoscimento di invalidità INAIL superiore al 33%);

- non vedenti (cecità assoluta o che hanno un residuo visivo non superiore ad un decimo ad entrambi gli occhi);

- sordi (sordità alla nascita o prima dell'apprendimento della lingua parlata);

- invalidi di guerra, invalidi civili di guerra, invalidi per servizio.

b) il collocamento obbligatorio ai sensi della l. n. 68/1999;

Per le assunzioni che non richiedono il concorso la p.a. procede con chiamata numerica con verifica della compatibilità dell'invalidità con le mansioni da svolgere.

Gli uffici possono procedere anche previa chiamata con avviso pubblico e con graduatoria limitata a coloro che aderiscono alla specifica occasione di lavoro (art. 7 bis della legge n. 68/99).

Possono essere stipulate anche le Convenzioni di cui all’art. 11 della legge n. 68/99 con i Centri per l'Impiego, con le quali si prevede un programma mirante all'inserimento lavorativo della persona disabile. I datori di lavoro pubblici che vogliano adempire all'obbligo tramite convenzione ex art. 11 devono inoltrare la richiesta entro 60 giorni dalla trasmissione di una proposta di convenzione. La possibilità di effettuare assunzioni con chiamata nominativa è limitata al caso di stipula della Convenzione.

Per le assunzioni per le quali è richiesta la prova selettiva (concorso pubblico) le persone disabili iscritte nelle liste speciali, hanno diritto alla riserva dei posti nei limiti della complessiva quota d’obbligo e fino al 50% dei posti messi a concorso .

b) il collocamento obbligatorio ai sensi della l. n. 68/1999;

Per le assunzioni che non richiedono il concorso la p.a. procede con chiamata numerica con verifica della compatibilità dell'invalidità con le mansioni da svolgere.

Gli uffici possono procedere anche previa chiamata con avviso pubblico e con graduatoria limitata a coloro che aderiscono alla specifica occasione di lavoro (art. 7 bis della legge n. 68/99).

b) il collocamento obbligatorio ai sensi della l. n. 68/1999;

la disciplina si applica anche agli orfani e coniugi superstiti di coloro che siano deceduti per causa di lavoro, di guerra o di servizio, ovvero in conseguenza dell'aggravarsi dell'invalidita' riportata per tali cause, nonche' ai coniugi e ai figli di soggetti riconosciuti grandi invalidi per causa di guerra, di servizio e di lavoro e dei profughi italiani rimpatriati.

la quota di riserva, per i datori di lavoro pubblici e privati che occupano piu' di cinquanta dipendenti, è pari a un punto percentuale.

La predetta quota e' pari ad un'unita' per i datori di lavoro, pubblici e privati, che occupano da cinquantuno a centocinquanta dipendenti.

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