Dipartimento di giurisprudenza Cattedra: Diritto del lavoro

Dipartimento di giurisprudenza Cattedra: Diritto del lavoro

IL LAVORO NEI GRUPPI SOCIETARI E NEI CONTRATTI DI RETE

RELATORE

Xxxxx.xx Xxxx. Xxxxx Xxxxxxx

CORRELATORE

Xxxxx.xx Prof. Xxxxxxxx Xxxxxxx

ANNO ACCADEMICO 2015 2016

CANDIDATO

Xxxxxxx Xxxxxxxxx Matr. 071063

INDICE

Introduzione pag. 5

1. La figura del datore di lavoro: articolazioni e trasformazioni

1.1 Il diritto del lavoro nell‟epoca moderna: forme di esternalizzazioni………...…………………........pag. 7

1.2 Le ragioni economiche e organizzative della scomposizione del datore di lavoro (il fenomeno delle esternalizzazioni)…………………………………………………………………………………...…...pag. 10

1.3 I fondamenti normativi della scomposizione datoriale e la Joint Employment Doctrine……………………………………………………………………….………………….……...pag. 12

1.4 La ricomposizione della figura datoriale: la teoria della codatorialità (breve accenno alle ipotesi di appalto di opere e servizi)……………………………………………………………………………….pag. 15

1.5 Il lungo percorso della codatorialità in Italia tra interruzioni e ripartenze……………………….....pag. 18

2. Rapporti di lavoro e gruppi di imprese

2.1 Breve preambolo………………………………………………………………………….………....pag. 21

2.2 I limiti incerti dell‟impresa e del datore di lavoro…………………………………….…………….pag. 22

2.3 Le basi giuridiche della nozione di interesse di gruppo e di impresa di gruppo……... …………….pag. 26

2.4 Riflessi sul giudizio di imputazione e sulla struttura del rapporto di lavoro: scorci di codatorialità………

……………………………………………………………………………………………………..…….pag. 28

2.5 Il criterio della “destinazione della prestazione di lavoro all‟interno dei gruppi”: gruppi genuini e pseudo- gruppi……………………………………………………………….…………………………………...pag. 34

2.6 Gruppi societari: i criteri per l‟imputazione del rapporto di lavoro………………………………...pag. 36

2.7 La morfologia dell‟impresa: l‟unicità………………………………………………………….……pag. 39

2.8 Fattispecie nelle quali assume rilevanza il gruppo d‟imprese……………………………….……...pag. 41

2.9 Gruppi di imprese in una prospettiva comparata…………………………….…………………...…pag. 45

2.9.1 Ordinamenti che non attribuiscono alcuna rilevanza giuridica alla definizione di «gruppo»………….

…………………………………………………………………………………………………………..pag. 46

2.9.2 La rilevanza giuridica del «gruppo» nel solo diritto societario………………………….……..pag. 47

2.9.3 La rilevanza giuridica del gruppo sotto il profilo giuslavoristico pag. 49

2.10 Le relazioni collettive nei gruppi: rappresentanza e contrattazione…………………………….…pag. 55

2.11 La codatorialità nella dimensione comunitaria: spunti da alcune decisioni della Corte di Giustizia……...

………………………………………………………………………………………..………………….pag. 59

3. Le nuove forme di integrazione tra imprese: i contratti di rete

3.1 La disciplina del contratto di rete: quadro economico e giuridico………………………………..…pag. 62

3.1.1 Modelli giuridici e assetti reticolari: il quadro differenziale tra reti e distretti………………………....

………………………………………………………………………………..………………….………pag. 65

3.1.2 Le peculiarità delle reti: complementarietà e interdipendenza…………………………….…...pag. 67 3.2 Il profilo normativo……………………………………………………………………….…………pag. 72

3.2.1 Lo sviluppo della disciplina in tema di reti d‟impresa……………………………………….…pag. 72

3.2.2 Gli interventi normativi succedutisi tra il 2008 e il 2009……….………………………….…..pag. 73 3.2.3 La novella delineata dalla L. n.122/ 2010…………………….………………………………..pag. 74

3.2.4 Nuovi interventi legislativi del 2012: dalla Legge n.134/2012 al D. L. n. 179/2012 (Decreto

sviluppo e Decreto sviluppo bis)………………………………………………………………………...pag. 76

3.2.4.1 Le ragioni giuridiche degli interventi del 2012……………………………………....……pag. 78

3.3 Gli elementi costitutivi del contratto di rete…………………………………………….…………..pag. 82 3.3.1 Gli elementi essenziali……………………………………………………………….………....pag. 82 3.3.1.1 I soggetti……………………………………………………………….……….………..…pag. 82 3.3.1.2 Il programma comune………………………………………………………….………..…pag. 84

3.3.1.3 Gli obiettivi strategici e le modalità di misurazione del loro raggiungimento……....…….pag. 86 3.3.1.4 La durata del contratto………………….……………………………….………………...pag. 86 3.3.1.5 Forma e pubblicità………………………………………………………….……………...pag. 87

3.3.1.6 Le regole per l’adozione delle decisioni dei partecipanti…………………………....……pag. 90 3.3.2 Gli elementi accidentali………………………………………………….…………..…………pag. 91

3.3.2.1 L’organo comune pag. 91

3.3.2.2 Il fondo patrimoniale comune………………………………………………….………......pag. 94

3.3.2.3 Le modalità di adesione successiva………………….…………………………….……....pag. 99

3.3.2.4 Le cause di recesso e di esclusione e lo scioglimento del contratto….………………..…pag. 100

3.4 La questione della rete come autonomo centro di imputazione dei rapporti giuridici.....................pag. 102

3.5 Il distacco intragruppo alla luce delle novità sul contratto di rete……………………………....…pag. 103 3.5.1 Premessa………………………………………………………………………….…………...pag. 103

3.5.2 Le differenze tra codatorialità e assunzione congiunta: diversità di ratio delle rispettive discipline……………………………………………………………………………………………….pag. 104

3.5.3 Codatorialità e distacco: prospettive di contiguità………………………………….…………pag. 107

3.5.4 Brevi osservazioni di sintesi sul distacco intragruppo……………………………….………..pag. 111 Conclusioni……………………………………………………………………………….……………pag. 113 Bibliografia………………………………………………………………….…………………………pag. 115

INTRODUZIONE

La complessità della realtà economica in cui viviamo va accrescendosi nell‟ambito del diritto del lavoro e dell‟impresa. La progressiva frammentazione dell‟impresa e dei processi produttivi, insieme con il crescente sfaldamento del legame tra il datore di lavoro e il suo dipendente – che oggi si basa non più, o non solo, su di una relazione biunivoca, ma si caratterizza per una serie di relazioni tra il lavoratore e più soggetti che si spartiscono compiti e responsabilità datoriali - hanno avuto inevitabili ricadute sul nostro sistema giuridico. Si può affermare che tali ricadute abbiano colpito, in modo del tutto peculiare, l‟ordinamento del lavoro.

In questo quadro economico e di diritto, più arduo si fa il compito di garanzia e tutela dei diritti dei lavoratori che si è storicamente attribuito il diritto del lavoro, per sua natura, a dire il vero, sempre scosso da interessi contrapposti e alla ricerca costante di un punto di equilibrio condiviso tra le esigenze di razionalità produttiva delle imprese e i diritti fondamentali dei lavoratori.

A maggior ragione, in tempi di stagnazione economica persistente, che già da tempo ha spinto gli studiosi e gli esperti di ogni settore a un generale ripensamento di tutti gli schemi e i modelli economico-produttivi e sociali del Paese, per quel che riguarda la materia qui di interesse, si ripropone con maggior forza e problematicità l‟interrogativo di fondo circa la natura o la funzione reale, o quanto meno attuale, che il diritto del lavoro deve avere o si deve dare: “diritto del lavoro, dunque, o diritto del mercato del lavoro?”.

Non va dimenticato, infatti, che il diritto del lavoro affonda le sue radici antiche in una dimensione non economica e che trae la sua essenza primordiale in un pugno di valori fondamentali, quali l‟uguaglianza, l‟equità, la dignità ecc., che pongono sempre al centro di tutto il lavoratore in quanto persona, come tale sottratto alla stretta e immediata logica delle esigenze produttive d‟impresa, per quanto un contesto produttivo florido contribuisca certamente a creare le migliori condizioni per la realizzazione di quei medesimi valori fondamentali.

Sulla scia di questa tradizione, dunque, di tutela del sistema valoriale così definito e che costituisce finalità e ratio principali di ogni intervento regolativo in materia di lavoro, specie in tema di esternalizzazioni e processi di segmentazione produttiva, ove la figura del datore di lavoro viene ridisegnata in forma dissociata, emerge un‟esigenza differenziata di tutela che richiede strumenti evidentemente nuovi di inclusione e responsabilizzazione di tutte le figure imprenditoriali effettivamente coinvolte, non solo nelle collaudate forme della “solidarietà obbligatoria” ma anche, e soprattutto, secondo le linee di una vera e propria codatorialità.

Lo spiazzamento delle discipline protezionistiche del lavoro subordinato conseguente alla introduzione e alla ammissione, nel nostro ordinamento giuridico, del concetto di dissociazione tra titolarità del rapporto di lavoro e sua effettiva utilizzazione, infatti, induce alla ricerca di un sistema nuovo di tutele basato su una forte condivisione delle responsabilità tra tutti gli imprenditori coinvolti attraverso la figura del datore di lavoro “congiunto”.

In questo contesto si colloca felicemente la teoria della codatorialità, come da più parti sostenuta in dottrina, per cui la qualifica di datore di lavoro può essere attribuita a più di un soggetto in tutte le ipotesi in cui – a prescindere dalla qualificazione formale dei soggetti – si riscontra una situazione nella quale più soggetti coinvolti nella complessa operazione negoziale concorrono a determinare le modalità di svolgimento del rapporto di lavoro.

Proprio nell‟ ambito dei gruppi e degli appalti, la teoria della codatorialità ha prodotto i suoi primi frutti, registrandosi così la tendenza in atto nel nostro ordinamento a considerare possibile e legittima la coesistenza di più datori di lavoro, che di fatto codeterminano i rapporti di lavoro facenti capo, formalmente, all'impresa appaltatrice, ispirandosi a una logica di superamento della formale autonomia giuridica e organizzativa delle imprese in quanto tali, e prescindendo quindi, sul piano datoriale, dai legami contrattuali diretti con i lavoratori, che si dissolvono piuttosto in una generale posizione di responsabilità e garanzia fondata sui funzionali nessi organizzativi d‟impresa.

Alla luce di questa iniziale spinta applicativa, la teoria della codatorialità non sembra tuttavia aver espresso ancora il massimo delle sue potenzialità e, nelle premesse, mostra una duttilità concettuale tale da indurre già taluni illustri studiosi del diritto a pensare di elevare nel nostro ordinamento la stessa codatorialità al rango di principio informatore delle esternalizzazioni, anche perché siffatto “principio di codatorialità” risponderebbe perfettamente alle esigenze di tutela e promozione della cd. eguaglianza sostanziale, propugnata dall'art. 3 della nostra carta costituzionale.

CAPITOLO I

LA FIGURA DEL DATORE DI LAVORO: ARTICOLAZIONI E TRASFORMAZIONI

1.1 Il diritto del lavoro nell’epoca moderna: forme di esternalizzazioni

Gli ultimi anni a cavallo tra il vecchio e il nuovo secolo, quasi evocativi dell'epocale trapasso di millennio, sono stati contrassegnati da profondi e radicali cambiamenti nei mercati e negli stili di vita, che di fatto hanno segnato il definitivo superamento del solido modello capitalistico novecentesco, sostituito da un più leggero neocapitalismo finanziario, spinto e impaziente, dai contorni non ancora esattamente definiti.

Da una parte la società liquida1, fluida, imbevuta di edonismo consumistico e, al tempo stesso, mossa da un profondo spirito individualistico che informa di sé anche il modello delle scelte e dei consumi: la domanda è sempre meno omologata e standardizzata, le richieste e le esigenze sono sempre più diversificate e personalizzate, il ciclo di vita dei prodotti è sempre più breve e mutevole.

Dall'altra le imprese, avvolte da una crescente ansia produttive e costrette a rispondere più celermente alle sollecitazioni di mercati veloci e concorrenziali. Costrette a ricercare di volta in volta formule produttive e organizzative nuove, flessibili e più dinamiche, che soddisfino la domanda di mercato senza per ciò compromettere la propria stabilità economica e finanziaria.

Si può affermare che si tratti degli effetti della globalizzazione, che ha prodotto un mondo sempre più piccolo e interconnesso, ove si sono dischiusi nuovi scenari e diverse logiche di mercato. A essi le imprese hanno inteso reagire, in prima battuta, cercando di coniugare la flessibilità della prestazione lavorativa, spesso accompagnata dal ribasso dei salari, con una continua ricerca di innovazione di processo e di prodotto, in un secondo tempo, intensificando massivamente i processi di esternalizzazione, per il vero non nuovi nel panorama economico e giuridico italiano, ma che rispetto al passato godono oggi di una più ampia gamma di strumenti applicativi dovuti alle recenti aperture del nostro legislatore.

Si pensi al D. lgs. n. 276 del 2003, che ha sostanzialmente definito una nuova disciplina generale delle esternalizzazioni2, e a tutte le figure contrattuali da questo introdotte o rivisitate nella disciplina, quali la somministrazione di manodopera, l'appalto, il distacco e il trasferimento del ramo d'azienda e, prima

1 Secondo la pregevole definizione di modernità di X. XXXXXX, Liquid Modernity, trad. it. Modernità liquida, Ed. Laterza, Xxxx - Xxxx 0000.

2 Sul punto, non sono mancate posizioni critiche all'intervento riformatore, tra cui si segnala quella di X. XXXXXXXX, secondo il quale il decreto muove da una "logica dell'emersione del lavoro irregolare e non della disciplina positiva di un fenomeno innovativo quale è la segmentazione dell'impresa", che il legislatore ha inteso favorire tout court, nella direzione prevalente di "ridurre gli oneri economici indiretti (le tutele normative) o diretti (i trattamenti retributivi e previdenziali) e di limitare la presenza e l'impatto dell'azione sindacale", senza prevedere come contrappeso delle specifiche garanzie di tutela dei lavoratori coinvolti (Le "esternalizzazioni" dei processi produttivi dopo il d. lgs. 276 del 2003: proposte di riforma, in RGL, n. 1/2006).

ancora, alla L. n. 196 del 1997, che per prima ha demolito il dogma della unicità del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, con l'introduzione della figura del lavoro temporaneo o interinale.

Dunque, volendo dare una definizione generica al fenomeno, per esternalizzazione si intende l'affidamento all'esterno, a terzi, di una o più fasi delle lavorazioni, delle attività o di qualsiasi altra funzione anche logistica o di supporto dell'impresa, precedentemente curata ed eseguita dalla stessa impresa.

I motivi e le ragioni economiche sono i più vari e dibattuti in dottrina3, ma quello che qui ci interessa è che la conseguenza più immediata e diretta, direi strutturale, del fenomeno delle esternalizzazioni è la sostanziale frammentazione in più parti dell'impresa e del processo produttivo e, al contempo, lo sfaldamento del legame tradizionale tra datore e lavoratore basato su una solida e rassicurante relazione biunivoca.

È la fine della “gabbia d'acciaio”, ben rappresentativa della società fordista e di un sistema produttivo basato sulla impresa manageriale classica, che concentra in sé l'intero processo di produzione, dalla totalità degli input iniziali all'output finale, e contraddistinta al suo interno dall'organizzazione gerarchica e burocratica descritta da Xxx Xxxxx già alla fine del XIX secolo.

Si parla oggi di network society4, di una società cioè improntata a un nuovo modello culturale organizzativo e di sviluppo basato sulla rete, una maglia di legami e di relazioni sociali ed economiche, ove evidentemente le linee e i nodi acquistano sempre più peso finendo per sopravanzare le vecchie e obsolete gerarchie, e - mutatis mutandis - di un sistema in cui analogamente l'impresa, confermando la propria attitudine camaleontica e adeguatrice, evolve da unità centrale e centripeta a un centrifugo sistema di rete diffusa di

3 In dottrina, il fenomeno dell'outsourcing è stato spiegato soprattutto in base ad alcune teorie economiche, tra cui quella dei "costi di transazione" di X. Xxxxx, successivamente sviluppata da altri autori, sul presupposto secondo cui le relazioni tra gli operatori del mercato sono traducibili in "transazioni" o relazioni contrattuali, da cui derivano costi definiti appunto di transazione: R. H. XXXXX, La natura dell’impresa, in Impresa, mercato e diritto, Il Mulino, Bologna, 1995, pp. 73 ss.; O. E. XXXXXXXXXXX, Le istituzioni economiche del capitalismo, X. Xxxxxx, Milano 1987, p. 87. A questo proposito, X. XXXXXX evidenzia come, in base a questa teoria, con un unico contratto di lavoro subordinato si "negozia una volta per tutte un … obbligo di obbedienza" del lavoratore, evitando così di “dover rinegoziare a ogni passo le modalità di svolgimento delle prestazioni di chi con lui collabora e poterle invece conformare alle esigenze che via via si presentano … con il puro e semplice esercizio unilaterale del potere direttivo" (Il contratto di lavoro, in Trattato di diritto civile e commerciale, II, Xxxxxxx, Milano, 2000, p. 258).

Nello specifico, nel raffronto tra costi di transazione esterni, costi organizzativi interni e costi di acquisizione e gestione della forza- lavoro, questi ultimi crescenti per effetto dell'imposizione di legge o dei contratti collettivi di standard di trattamento superiori nelle aziende di maggiore dimensione, vedasi X. XXXXX, La dimensione dell'impresa nel diritto del lavoro, X. Xxxxxx, Milano, 1978

Altri analisti economici, tra cui X. XXXXXX, forniscono una risposta ai cambiamenti organizzativi descritti con lo spostamento, nelle grandi imprese, del potere decisionale dai manager agli azionisti, determinandosi così un rinnovato dinamismo dovuto alla maggiore vivacità dei mercati finanziari (L'uomo flessibile, Xx. Xxxxxxxxxxx, 1999).

Tuttavia, le ragioni alla base delle esternalizzazioni non sono motivate solamente dalla mera riduzione dei costi, ma anche da altre esigenze, di carattere puramente organizzativo (es. flessibilità nei rapporti contrattuali in risposta ai diversi flussi di domanda del mercato) e di specializzazione produttiva.

4 X. XXXXXXXX, The Information Age: Ecomony, Society and Culture, vol. I, The Rise of the Network Society, Xxxxxxxxx, Oxford, 1996.

diversi soggetti più o meno autonomi da un punto di vista economico-giuridico e funzionale, che mantengono comunque tra loro una qualche "forma elastica di coordinamento"5.

In altre parole, il nuovo modello di produzione scaturisce da un'innovazione di processo innescata non già dall'introduzione di un nuovo strumento di produzione, come è stato ad esempio per la new economy con l'avvento delle nuove tecnologie informatiche, bensì da una complessiva riorganizzazione della produzione incentrata sulla segmentazione dell'intero processo produttivo in una pluralità di fasi, ciascuna delle quali di volta in volta assegnate a imprese diverse o trattenute a seconda delle ragioni e delle convenienze economiche e produttive del caso. È la c.d. disintegrazione verticale6, che ha ridisegnato i confini dell'impresa monolitica fordista dei grandi cicli e delle produzioni di massa in un più fluido e osmotico sistema di imprese postfordista.

Questo nuovo assetto della produzione, dunque, è il risultato di una complessiva riorganizzazione aziendale e del lavoro sicché l'esternalizzazione ben può ritenersi assumere il significato e il valore di uno specifico e particolare “metodo organizzativo”7, come tale rientrante a buon diritto nel glossario della "scienza dell'organizzazione", che analizza la struttura e i meccanismi di funzionamento delle organizzazioni d'impresa8.

Tuttavia, i descritti cambiamenti organizzativi hanno inevitabili e interessanti ricadute nel nostro sistema di diritto nella misura in cui valgono a destabilizzare importanti e consolidate categorie concettuali e normative del diritto del lavoro, per sua natura al centro di pressioni diverse da parte di interessi contrapposti e alla costante ricerca del giusto punto di contemperamento tra la razionalità produttiva, connessa alle esigenze organizzative d'impresa, e i diritti fondamentali dei lavoratori, in primis il diritto alla salute e alla sicurezza sul lavoro, nonché più in generale il diritto alla uguaglianza.

Spetta quindi al giurista il ragguardevole compito di elaborare strumenti e schemi giuridici alternativi e di formulare soluzioni normative nuove che permettano di riallineare il quadro di diritto ai mutati contesti fattuali.

5 Sul punto la bibliografia è copiosa e dal carattere multidisciplinare; tra i tanti scritti, la lucida analisi di X. XX XXXX XXXXXX, Diritto del lavoro e decentramento produttivo in una prospettiva comparata: scenari e strumenti, in RIDL, I, 2007

6 X. XXXXXXX, op. cit., p. 3.

7 X. XXXXX, Mercato del lavoro e modelli organizzativi nella fornitura di lavoro temporaneo, in DRI, 2000, n. 2, p. 241.

8 Per una introduzione relativa al tema della modificazione dell'organizzazione d'impresa e dei processi di esternalizzazione, vedi L. E. GOLZIO, L'evoluzione dei modelli organizzativi d'impresa, e X. XXXXXXX, Decentramento produttivo e processi di esternalizzazione: il mutamento della organizzazione produttiva, entrambi in DRI, 2005, n. 2.

1.2 Le ragioni economiche ed organizzative della scomposizione del datore di lavoro (il fenomeno delle esternalizzazioni)

Il fenomeno delle esternalizzazioni che , verso la fine del XX secolo, ha determinato una straordinaria metamorfosi nei processi produttivi non ha di per sé, come ogni altro elemento o fattore organizzativo, un'accezione negativa, tanto più che, in taluni casi ed entro certi limiti, può parlarsi di esternalizzazioni "virtuose" nella misura in cui valgono a rilanciare, con formule organizzative alternative, il mercato del lavoro, producendo quindi una nuova spinta al sistema produttivo generale9.

Si tratta, dunque, di governare tale fenomeno, una volta preso atto, almeno per quanto riguarda il caso italiano10, della sua congiunturale ineluttabilità, ma anche dei suoi potenziali risvolti benefici per il mercato del lavoro11.

Tutto nasce, come abbiamo visto, dalla deflagrazione dell'impresa monolitica, che si sbriciola in una pluralità di punti datoriali sparsi tale per cui risulta gravosa e di difficile soluzione la ricerca e la identificazione finale dell'effettivo titolare della posizione datoriale, tradizionalmente intesa come quella cui fa capo l'insieme delle situazioni giuridiche attive e passive derivanti dal rapporto di lavoro, tra cui fondamentale, oltre a quello della retribuzione, è il dovere di sicurezza.

Si spezza, così, la ordinata connessione lineare che da sempre ha tradizionalmente collegato datore di lavoro e lavoratore dipendente e, parallelamente, luogo e prestazione di lavoro.

Uno dei tratti che ha caratterizzato, infatti, il precedente modello produttivo capitalistico è stato proprio la certezza di ruoli, luoghi, compiti e legami, contribuendo alla formazione di comunità di lavoratori ben distinte e definite, al punto da assurgere al rango di soggetti titolari di veri e propri diritti collettivi.

Con la smaterializzazione fisica dell'impresa e la scomposizione del datore di lavoro in tante figure datoriali fluide e non esattamente definite nel ruolo, nei poteri e nelle responsabilità, il lavoratore è di fatto rimasto

9 A tal proposito, X. XXXXXXXX, parla di tre modelli principali di esternalizzazione:

1) l'esternalizzazione elusiva, finalizzata ad aggirare i vincoli giuridici;

2) l'esternalizzazione finalizzata alla riduzione dei costi di impresa;

3) l'esternalizzazione virtuosa, diretta a concentrare le proprie risorse umane e finanziarie sul core business e a utilizzare competenze specialistiche esterne su altre attività dell'impresa.

(Il datore di lavoro nell'impresa integrata, op. cit., pp. 5- 6).

Tra i casi virtuosi derivanti da fenomeni genuini di esternalizzazione, secondo uno studio del 19/12/2008 condotto dalla European Foundation for the Improvment of living and Working Conditions (EUROFOUND), il sostanziale contributo delle agenzie di somministrazione per il reinserimento nel mercato del lavoro di lavoratori svantaggiati, quali i disoccupati di lungo periodo, e per una maggiore occupabilità di fasce di lavoratori, quali le lavoratrici madri e gli studenti- lavoratori, che per esigenze personali preferiscono forme di lavoro flessibile per una migliore conciliazione del lavoro con la vita privata (in Boll. Adapt, 19 gennaio 2009, n. 2).

10 Da qualche tempo, in diversi paesi, tra cui gli Stati Uniti, in controtendenza è in atto un ripiegamento del fenomeno in favore dell'opposto processo di ricentralizzazione e reinsourcing (X. XXXXXX, Il contratto di lavoro, cit., p. 396, che cita i dati del The Outsourcing Institute).

11 Così ha inteso fare il legislatore del D. Lgs. n. 276/2003, con la definizione di una nuova disciplina generale delle esternalizzazioni, con giudizi alterni e contrastanti da parte degli osservatori del diritto.

privo di riferimenti certi su tutto ciò che inerisce il suo rapporto di lavoro per cui, sempre più spesso, può accadere che costui ignori persino chi sia esattamente il suo datore di lavoro.

Si pensi, ad esempio, a quello che può succedere lungo tutta la filiera di appalti e sub- appalti, in un cantiere di lavoro o in un particolare settore dell'attività produttiva, ove la figura imprenditoriale si moltiplica e si confonde tra lavori presi e subito girati in concessione oppure segmentati e redistribuiti in tanti rivoli - a cascata - ad altri soggetti imprenditoriali, così che si affollano i luoghi di lavoro, si imbroglia la matassa dei legami tra i soggetti, si attenuano i rapporti, si affievoliscono i doveri e si perdono le responsabilità.

Insomma, la certa linea di distribuzione di poteri e responsabilità tra datori di lavoro diversi, inizialmente segnata con chiarezza dalla legge, finisce per sbiadire verso forme indefinite di sostanziale co-impiego e codatorialità.

La natura dell'impresa e del lavoro, così complessa nel tempo presente, è descritta bene dalla metafora del labirinto, ove spetta al diritto del lavoro il compito di << .. srotolare un moderno filo di Xxxxxxx, utile a orientare i soggetti individuali e collettivi permettendo loro di non smarrirsi nei processi di decentramento e capace di riannodare .. i lacci delle responsabilità .. laddove l'impresa sia .. orientata a far perdere le tracce del reale "centro di profitto" e di potere decisionale della strategia produttiva >>12.

Dinanzi a queste spinte centrifughe, che da una parte moltiplicano le figure datoriali, dall'altra appannano il quadro generale dei doveri e delle responsabilità, parte autorevole della dottrina giuslavoristica13, partendo dal presupposto dell'inscindibilità del legame tra subordinazione e utilizzazione effettiva del lavoro altrui quale principio cardine del nostro ordinamento giuridico, ha sostenuto che in presenza di tali fenomeni dissociativi la figura del datore di lavoro, secondo il principio di effettività, da "soggetto del rapporto" si può ri-materializzare sotto le più ampie spoglie della "organizzazione produttiva" nella quale si svolge concretamente la prestazione14.

Pertanto, se poteri datoriali e responsabilità sono indissolubilmente connessi, il criterio di effettività porterà quindi a ritenere datore di lavoro quello la cui organizzazione produttiva trae utilità e beneficio dall'impiego del lavoratore stesso.

Questo orientamento è stato però definitivamente superato, sul piano giuridico e normativo, se non prima dalla L. n. 196/1997, quantomeno dal vigore del D. Lgs. n. 276/2003 che, nel ribadire sotto forma del divieto di somministrazione irregolare, se non autorizzata, il generale divieto di interposizione originariamente previsto dall'art. 1 della L. n. 1369 del 1960, ha comunque conferito piena cittadinanza

12 X. XXXXXXX, Diritto del lavoro e decentramento produttivo in una prospettiva comparata: problemi e prospettive, in RIDL, 2007, I, pp. 31-32.

13 Così buona parte della dottrina giuslavoristica, almeno sino al vigore pieno del divieto di dissociazione fra titolarità formale e utilizzazione concreta della prestazione: tra i tanti, X. XXXXXXXX, Rapporti interpositori e contratto di lavoro, Xxxxxxx, Milano, 1979.

14 X. XXXXXXX, “Contractual Integration” e rapporti di lavoro. Uno studio sulle tecniche di tutela del lavoratore, Cedam, Padova, 2004, p. 10 ss.

legale alla somministrazione di lavoro15, seppur nei limiti e alle condizioni di legge tassativamente previste, ammettendo così la possibilità giuridica della dissociazione fra datore di lavoro formale (soggetto contraente) e datore di lavoro sostanziale (soggetto utilizzatore della prestazione), e non più in forma di "eretica" eccezione, come nel caso sino ad allora del distacco e del lavoro interinale, bensì come elemento ordinario di sistema16.

In questo modo, la recente evoluzione normativa ha inteso stemperare la rigidità del principio di necessaria coincidenza tra titolarità formale del contratto e utilizzatore della prestazione lavorativa, cercando di distinguere i casi in cui il rapporto interpositorio risponda a legittime esigenze aziendali da quelli in cui la frapposizione di un terzo soggetto sia meramente strumentale e finalizzato all'aggiramento delle tutele inderogabili di legge e della contrattazione collettiva in favore del lavoro subordinato.

Così riformulata la sagoma del datore di lavoro in forma dissociata, nell'ampio e variegato contesto delle esternalizzazioni resta la figura emergente di un imprenditore moderno, che si muove sul mercato esclusivamente o quasi attraverso transazioni commerciali, procurandosi in questo modo anche il fattore lavoro, senza per questo avere o procedere all'assunzione di dipendenti, il che richiede strumenti evidentemente nuovi di responsabilizzazione e inclusione di tutte le figure imprenditoriali effettivamente coinvolte, non solo nelle collaudate forme della solidarietà obbligatoria ma anche, e soprattutto, nella forma di una vera e propria codatorialità.

1.3 I fondamenti normativi della scomposizione datoriale e la Joint Employment Doctrine

Quanto precede dimostra e sancisce la piena legittimità del fenomeno dissociativo di poteri e posizioni giuridiche del rapporto di lavoro tra soggetto formalmente parte del contratto di lavoro e soggetto utilizzatore della prestazione, pervenendo a una piena compatibilità logico-formale tra l'ideal-tipo del lavoro subordinato ex art. 2094 cod. civ. e la deviazione delle prestazioni di lavoro del dipendente in favore di terzo17, si è dibattuto molto in dottrina circa il fondamento giuridico della dissociazione datoriale.

Il dato pressoché condiviso dagli studiosi del diritto è l'esclusione della riconducibilità del fenomeno ai tradizionali istituti civilistici del nostro codice. Alcune categorie, allora, possono tornare utili. In particolare,

15 Per il vero, la somministrazione di sola manodopera era già stata introdotta nel nostro ordinamento, in via d'eccezione e per specifici e limitati casi di temporanee esigenze aziendali, dalla L. n. 196/1997, ma è col D. Lgs. n. 276/2003 che diventa una modalità ordinaria di esecuzione della prestazione lavorativa.

16 X. XXXXXXX, Trasformazioni della figura del datore di lavoro e flessibilizzazione delle regole del diritto, in DLRI, n. 126, 2010, 2, p. 221.

17 Nel vigore della L. n. 1369/1960, prima del D. Lgs. n. 276/2003 e la previsione di fattispecie tipiche quali la somministrazione e il distacco, sulla base del tradizionale concetto di lavoro subordinato, ricavabile indirettamente dalla definizione di prestatore di lavoro subordinato fornito dall'art. 2094 cod. civ., non era infatti ammesso alcun tipo di dissociazione tra formale datore di lavoro ed effettivo beneficiario e utilizzatore della stessa.

passando in rapida rassegna alcuni degli accostamenti a istituti e figure di natura civilistica avanzati nel xxxxx xxxxx xxxx, xx innanzitutto esclusa l'ipotesi dell'istituto della rappresentanza e del contratto per persona da nominare in quanto, nel caso della somministrazione, ad esempio, il somministratore non solo non opera in nome altrui bensì in nome proprio, ma è altresì parte sostanziale del contratto, responsabile della esecuzione del programma negoziale e soggetto cui sono accollati i rischi connessi all'inadempimento e all'impossibilità della prestazione di lavoro18.

Da escludere anche il contratto in favore di terzi poiché, contrariamente allo schema previsto dall'art. 1411 cod. civ., in capo al terzo utilizzatore sussistono posizioni passive costituenti non già oneri bensì dei veri e propri obblighi giuridici19.

L'ipotesi della cessione del credito va invece esclusa in quanto, a differenza di ciò che accade nella fornitura di lavoro, questa tipologia contrattuale spiega degli effetti reali rispetto ai quali il debitore ceduto risulta del tutto estraneo20.

Non configura, senza dubbio, alcuna dissociazione datoriale l'ipotesi della cessione del contratto perché la titolarità del contratto e di tutte le sottostanti posizioni giuridiche, attive e passive, restano prerogativa di una parte sola, con semplice sostituzione contrattuale del cessionario nella posizione del cedente21.

Infine, seguendo il dato letterale e la comunanza terminologica, c'è chi ha considerato il contratto di somministrazione di manodopera quale species del più generale contratto di somministrazione, disciplinato dagli artt. 1559 e seguenti del codice civile, sostenendo che l'attribuzione di poteri datoriali al terzo utilizzatore scaturisca tipicamente dalla "struttura binaria" del modello negoziale in questione22.

Così sgombrato il campo, in dottrina sono state elaborate diverse e ben più convincenti tesi ricostruttive, partendo da un livello più generale e astratto, nel tentativo di inquadrare più compiutamente il fenomeno dissociativo nella sua reale natura giuridica.

18 Si veda X. XXXXXXXXXX, Lavoro temporaneo e somministrazione di manodopera. Contributo allo studio della fattispecie lavoro intermittente tramite agenzia, Torino, Xxxxxxxxxxxx, 1999, pp. 295 ss.; sulla rappresentanza, X. XXXXXXX, Mercato del lavoro e somministrazione di lavoro nella nuova riforma, in Diritto del lavoro. I nuovi problemi. L’omaggio dell’Accademia a Xxxxxx Xxxxxxxx, Cedam, 2005, Tomo II, p. 1284.

19 X. XXXXXXX, Interesse tipico del creditore di lavoro subordinato e le due ipotesi di dissociazione tra titolarità del contratto ed esercizio dei poteri di organizzazione del lavoro, in ADL, 2004, p. 115.

20 X. XXXXXXXXXX, Lavoro temporaneo e somministrazione di manodopera. op. cit., pp. 295 ss.; X. XXXXXXX, Interesse tipico del creditore di lavoro subordinato e le due ipotesi di dissociazione tra titolarità del contratto ed esercizio dei poteri di organizzazione del lavoro, op. cit., p. 114

21 X. XXXXXXX, Interesse tipico del creditore di lavoro subordinato e le due ipotesi di dissociazione tra titolarità del contratto ed esercizio dei poteri di organizzazione del lavoro, op. cit., p. 114.

22 Si veda, in particolare, X. XXXXXX, Le nuove esternalizzazioni tra fornitura di prestazioni lavorative (somministrazione e distacco) e appalti labour intensive, in Lavoro e diritti, CURZIO (a cura di), Cacucci Editore, 2006, pp. 112 e 149.

Innanzitutto, una parte della dottrina ha avanzato l'ipotesi della dissociazione come risultato del collegamento tra contratto di somministrazione e contratto di lavoro, ove l'attribuzione dei poteri direttivi in capo all'utilizzatore conseguirebbe quale effetto legale di tale collegamento23.

Altra ipotesi in dottrina spiega la dissociazione, con attribuzione dei poteri datoriali a un terzo soggetto, come effetto della volontà contrattuale delle parti, secondo lo schema generale della "sostituzione nell'attività giuridica altrui"24.

Altra ipotesi ancora, riferendosi alla fornitura di lavoro nel suo complesso, ha ritenuto tale fenomeno quale "nuova forma giuridica di lavoro", nella misura in cui dalla interazione fra il contratto di fornitura e quello di somministrazione nasce una obbligazione soggettivamente complessa, funzionale alla ripartizione tra più soggetti delle posizioni giuridiche sia attive che passive scaturenti dal contratto25.

Più in generale, allargando l'orizzonte conoscitivo a una analisi comparata del fenomeno, si segnala la teoria generale del polycorporatist network quale modello di ricomposizione co- o pluri-datoriale nella figura di un unico corporate actor26, i cui tratti essenziali sono rintracciabili, con frequenza trasversale anche se non in modo compiuto, nei diversi sistemi di diritto, sia di civil law come la Francia27, sia di common law, dove da tempo è nota la figura della principal enterprise quale soggetto responsabile, per gli infortuni e i rischi legati all'ambiente di lavoro, nei confronti dei lavoratori dipendenti del contractor (affiliated companies) o in presenza di fenomeni di gruppo di imprese, formalmente indipendenti, ma di fatto associated employer.

Nel sistema statunitense, peraltro, si è progressivamente affermata la c.d. Joint Employment Doctrine28, diffusasi poi negli altri sistemi di common law, soprattutto inglese, che descrive il fenomeno dissociativo in termini inequivocabilmente di co-impiego.

In particolare, la Joint Employment Doctrine si contraddistingue per l'originale cambio di ottica nella regolamentazione del fenomeno dissociativo, focalizzando pragmaticamente l'attenzione sui rimedi e non sulla esatta individuazione e qualificazione della fattispecie per cui, secondo tale impostazione, la qualifica

23 Si veda più ampiamente M. T. CARINCI, La fornitura di lavoro altrui, Interposizione. Comando. Lavoro temporaneo. Lavoro negli appalti, in Il Codice Civile. Commentario. Art. 2127, XXXXXXXXXXX (diretto da), Xxxxxxx, 2000, pp. 358-359.

24 X. XXXXXXX, Interesse tipico del creditore di lavoro subordinato e le due ipotesi di dissociazione tra titolarità del contratto ed esercizio dei poteri di organizzazione del lavoro, op. cit., pp. 116 ss.

25 X. XXXXXXXXXX, Lavoro temporaneo e somministrazione di manodopera. Op. cit., pp. 341 e ss.

26 Per un approfondimento, leggi X. XXXXXXX, Diritto del lavoro e decentramento produttivo in una prospettiva comparata: problemi e prospettive, op. cit., pp. 34-35, che, a tal proposito, cita in nota X. XXXXXXX, Unitas Multiplex: Problems of Governance in Group Enterprises from a System Xxxxxx Xxxxxxxxx, XXX, Xxxxxxxx, 0000.

27 In particolare, in Francia la responsabilità datoriale può valicare, in alcuni settori e per certi fini, i confini della c.d. personnalité morale, coinvolgendo anche soggetti giuridicamente distinti, allorché si verifichino casi di commistione di ruoli o ingerenze gestionali in presenza di esternalizzazioni o fenomeni di gruppo di imprese.

28 Per una disamina completa, X. XXXXXXX, “Contractual Integration” e rapporti di lavoro. Uno studio sulle tecniche di tutela del lavoratore, Cedam, Padova, 2004, pp. 226 ss.

di datore di lavoro viene attribuita congiuntamente a più soggetti se, a prescindere dalla mera titolarità formale, quegli stessi soggetti imprenditoriali "codeterminano di fatto le condizioni di svolgimento del rapporto di lavoro".

I cc.dd. "indici spia" della codeterminazione consistono nella sostanziale influenza che un imprenditore, spesso committente in un contratto di appalto, esercita sulle vicende del rapporto di lavoro di un lavoratore dipendente di altra impresa, quali l'assunzione o il licenziamento, la fissazione delle condizioni di lavoro e della retribuzione, l'esercizio del potere disciplinare, la promozione e gli avanzamenti di carriera.

Questa impostazione risulta fortemente innovativa, soprattutto rispetto alla nostra tradizione giuslavoristica29, in quanto più che preoccuparsi di distinguere l'appalto lecito da quello illecito e di trasferire, conseguentemente, la titolarità del rapporto dal datore di lavoro fittizio al datore di lavoro reale, punta decisamente alla creazione di un sistema di forte condivisione delle responsabilità tra tutti gli imprenditori coinvolti attraverso la figura del datore di lavoro "congiunto".

A questo riguardo, deve comunque dirsi che anche nel nostro sistema di diritto possono scorgersi di recente, anche se ancora a livello embrionale, alcuni germogli del principio statunitense della codatorialità, a cominciare dalla materia della salute e sicurezza sul lavoro, come attualmente disciplinata nel nuovo Testo Unico sulla sicurezza e per finire sulla recente Legge n. 99/2013 che prevede delle modifiche sull‟istituto del distacco del lavoratore ponendolo in relazione ai contratti di rete tra imprese e al principio della codatorialità.

1.4 La ricomposizione della figura datoriale: la teoria della codatorialità (breve accenno alle ipotesi di appalto di opere e servizi)

Nel solco tracciato dalla Joint Employment Doctrine e, più in generale, dai diversi schemi del modello angloamericano, si può ravvisare negli ultimi anni anche in Italia lo sviluppo di una sensibilità nuova o quanto meno diversa da quella che, nella predisposizione delle protezioni e delle tutele dei lavoratori, vedeva tradizionalmente legislatore e giuslavoristi italiani impegnati tendenzialmente nel problema definitorio della esatta tipizzazione delle fattispecie contrattuali.

Del resto, la sola revisione delle tipologie contrattuali, costantemente in auge nel dibattito politico oltre che in dottrina quale privilegiato strumento regolativo del fenomeno delle esternalizzazioni, non sembra ovviare compiutamente allo spiazzamento delle discipline protezionistiche del lavoro subordinato conseguente alla

29 Storicamente, il generale divieto di appalto di manodopera a lungo previsto dalla L. n. 1369/1960, solo parzialmente stemperato dal D. Lgs.

n. 276/2003, ha sempre spinto sul tema dottrina e giurisprudenza a concentrarsi quasi unicamente sulla distinzione dell'appalto genuino da quello illecito, pervenendo financo a una ricca elaborazione e al consolidamento giurisprudenziale dei cc.dd. indici di genuinità quali criteri guida autorevoli nel discernimento tra le due ipotesi. Lo stesso D. Lgs. n. 276/2003, a conferma dello spiccato interesse nella nostra cultura giuridica per l'esatta individuazione della fattispecie legale tipica piuttosto che all'aspetto rimediale, non ha mancato di fornire un'ulteriore tipizzazione, rispetto alla disciplina codicistica (art. 1655 cod. civ.), del contratto di appalto attraverso una ulteriore definizione del contratto di appalto "a fini specificatamente lavoristici" (art. 29, primo comma).

dissociazione tra titolarità del rapporto di lavoro e sua effettiva utilizzazione, assurta ormai a schema di struttura nel nostro sistema economico-produttivo.

Dal punto di vista del diritto del lavoro e della sua preminente funzione protezionistica, posto che le normative di tutela si basano sulla relazione diretta tra datore di lavoro e lavoratore e che gli stessi diritti sindacali necessitano di una comunità di lavoratori che costituiscano una massa critica sufficiente rispetto alla figura datoriale, da una parte il processo di segmentazione dell'impresa ha inevitabilmente indebolito i diritti individuali e collettivi dei lavoratori, dall'altro è altrettanto vero che, anche in condizioni di genuinità dell'appalto, tra lavoratori dipendenti dell'appaltatore e lavoratori dipendenti del committente sussiste una sostanziale comunanza di posizioni giuridiche che necessitano delle medesime esigenze di protezione e tutela.

Da qui, all'interno del denso dibattito scaturitone sulla complessiva ridefinizione del diritto del lavoro dopo gli stravolgimenti del nuovo mercato del lavoro esternalizzato, che tra l'altro ha avuto pesanti ripercussioni sui livelli occupazionali e di stabilità e sicurezza del lavoro, sono state formulate in dottrina diverse ipotesi risolutive, basate sui concetti di "dipendenza economica" e di "integrazione contrattuale", tutte finalizzate all'estensione ai lavoratori dipendenti dell'appaltatore di tutta una serie di garanzie e tutele comuni attraverso l'applicazione pratica del principio di parità di trattamento e la tecnica rimediale della responsabilità solidale30.

Su posizioni ancor più avanzate la tesi della codatorialità, forse l'espressione più prossima alla Joint Employment Doctrine, che sostanzialmente propone, in tutte le ipotesi di appalto di opere e servizi caratterizzati dalla stabilità nel tempo dell'integrazione organizzativa tra committente e appaltatore, la generale parificazione ed equivalenza delle due figure datoriali per quanto attiene a ogni singolo aspetto di disciplina inerente ai rapporti di lavoro di ciascuno dei lavoratori indistintamente coinvolti nell'appalto, siano essi formalmente dipendenti dell'uno o dell'altro datore di lavoro .

La codatorialità tra committente e appaltatore non muta la struttura del rapporto di lavoro con i rispettivi dipendenti, che rimane bilaterale, ma prende al tempo stesso atto dell'innegabile collegamento negoziale esistente tra il contratto commerciale di appalto e i singoli contratti di lavoro dell'appaltatore, combinati e connessi in modo tale da realizzare una "medesima operazione economica", cioè provvedere a quelle necessità produttive - di carattere stabile - che il committente si è voluto garantire attraverso il contratto

30 Sul punto, in modo esauriente X. XXXXXXX, Appalti “interni” all’azienda: inadeguatezza del criterio topografico alla luce delle tecniche di esternalizzazione dell’impresa, in Mass. giur. lav., 1998, p. 854, nonché “Contractual integration”, cit., pp. 65 ss., 113 ss., 204 ss., 165 ss.; X. XXXXXX, Il diritto del lavoro e i confini dell’impresa, in DLRI, 1999, pp. 265 ss. In particolare, l‟accertamento della sussistenza dell‟integrazione organizzativa o della dipendenza economica tra imprese si basa su alcuni indicatori sintomatici quali, nel primo caso, la condivisione del mercato, il comune utilizzo di asset e la mobilità dei lavoratori; nel caso di dipendenza economica, la verifica dei livelli di fatturato, il numero di clienti e il flusso gestionale prevalente.

In senso contrario altra parte della quali la parità di trattamento, l'obbligo solidale per la garanzia dei diritti dei lavoratori a carico dottrina, tra cui X. XXXXXXXX, che ritiene invece non coerenti con il nostro ordinamento, incentrato su fattispecie regolative, le << .. ipotesi di tutele "rimediali" dei codatori di lavoro et similia, proprie dell'ordinamento "nordamericano" >> (Il mondo al di là dello specchio: la delega sul lavoro e gli incerti confini sulla liceità nei rapporti interpositori, in RIDL, 2003, III, p. 271).

di appalto31. Il collegamento negoziale è tale da influenzare l'esercizio dei poteri imprenditoriali, soprattutto dell'appaltatore, laddove la direzione e il coordinamento dei dipendenti dell'appaltatore stesso ha come fine generale il soddisfacimento degli interessi organizzativi del committente.

In questo contesto, la codatorialità di fatto esistente tra committente e appaltatore giustifica l'obbligo della parità di trattamento economico e normativo tra i rispettivi dipendenti, nonché la responsabilità solidale di entrambe le imprese per ogni tipo di credito nascente nell'esecuzione del contratto di appalto.

Non tutti i contratti di appalto originano, però, situazioni di codatorialità, ma solo quelli che si connotano, dal punto di vista oggettivo, per:

a) la stabilità nel tempo della relazione contrattuale tra le imprese;

b) la stretta integrazione organizzativa tra impresa committente e impresa appaltatrice;

c) l’esclusività o prevalenza dell‟attività esecutiva dell‟appalto per il soddisfacimento delle esigenze produttive del committente

Dal punto di vista soggettivo, rientrano in una situazione di codatorialità tutti e soli quei lavoratori che svolgono l'attività esecutiva dell'appalto e che, a fortiori, negli appalti intra moenia condividono lo stesso luogo di lavoro o si inseriscono nello stesso ciclo produttivo.

Nella proposta della teoria della codatorialità, insomma, il nostro ordinamento dovrebbe prendere atto, una buona volta e in via generale, di quelle particolari situazioni di collegamento negoziale stabile e di integrazione organizzativa tra imprese ora descritte, che di fatto creano le condizioni di una sostanziale codeterminazione dei rapporti di lavoro dell'impresa appaltatrice, come tale meritevole di rilevanza e tutela giuridica.

D'altronde, non mancano nel nostro ordinamento esempi di condivisione sostanziale del rapporto di lavoro, quali il contratto di somministrazione di manodopera, che prevede una certa distribuzione dei poteri datoriali tra somministratore e utilizzatore nonché la previsione della parità di trattamento economico e normativo.

I sostenitori della tesi della codatorialità chiedono, in altri termini, che la stessa logica della somministrazione sia applicata ed estesa in via generale a tutti quei casi, come nei contratti di appalto o nelle situazioni di monocommittenza o di dipendenza economica tra imprese, ove di fatto si crea una gestione

31 La teoria del collegamento negoziale è solo una, sebbene la più importante, tra le tesi argomentative che sostengono la fondatezza e la conciliabilità della codatorialità intesa come contitolarità del contratto di lavoro con il nostro ordinamento giuridico. Altra ipotesi argomentativa fa ricorso alla qualificazione della subordinazione di fatto, intesa evolutivamente non come mera etero-direzione, per cui, adottando il metodo tipologico con la variante funzionale, è possibile ricondurre la fattispecie concreta a quella astratta tramite l'accertamento non dell'esistenza di taluni elementi specifici, bensì della funzione che questi ultimi precisamente svolgono.

In ogni caso, per una disamina completa delle varie soluzioni teoriche, nella prospettiva civilistica, si legga X. XXXXXXXX, Il datore di lavoro nell'impresa integrata, op. cit., pp. 44 ss. Suggestiva, tra queste, la tesi che giudica il collegamento contrattuale fra contratto commerciale e contratto di lavoro quale forma di contatto sociale qualificato, che realizzerebbe una responsabilità solidale da "contatto negoziale", obbligo conseguente cioè alla partecipazione alla medesima operazione economica.

combinata dei lavoratori da parte di due o più datori formalmente distinti, in modo da elevare nel nostro ordinamento la "codatorialità" al rango di "principio informatore delle esternalizzazioni"32.

A riprova dell‟utilità ontologica della codatorialità nel nostro ordinamento giuridico, è opportuno altresì evidenziare come il fenomeno dell'impresa integrata differisca sostanzialmente da quello dell'interposizione illecita in quanto basato su di un collegamento funzionale lecito tra soggetti diversi, solitamente mediante un contratto di appalto genuino, con il quid pluris della sussistenza dell'integrazione organizzativa, ragion per cui le tutele apportate dalla codatorialità non si sovrapporrebbero alla disciplina prevista per il divieto di interposizione illecita, bensì andrebbero a occupare uno spazio libero, potenziando in definitiva il sistema di tutele dei lavoratori nelle ipotesi di appalto genuino tra imprese interconnesse.

Così complessivamente inteso, in definitiva, il principio della codatorialità risponderebbe perfettamente alle esigenze di tutela e promozione della cd. eguaglianza sostanziale, propugnata dall'art. 3 della nostra carta costituzionale.

1.5 Il lungo percorso della codatorialità in Italia tra interruzioni e ripartenze

Come tutti i cambiamenti e le novità, non solo giuridiche, l'affermazione e il recepimento del principio della codatorialità, secondo cui il medesimo rapporto di lavoro può far capo sostanzialmente a più datori di lavoro, i quali dirigono, organizzano e utilizzano congiuntamente la prestazione di uno stesso lavoratore, non ha certo avuto nel nostro sistema di diritto un corso lineare e immediato.

La codificazione del contratto di somministrazione e, più in generale, la svolta legislativa avviata già dalla L.

n. 196/1997 sul lavoro interinale nella direzione della responsabilizzazione delle imprese attraverso lo strumento della responsabilità solidale, hanno segnato certamente un passaggio positivo fondamentale. Tuttavia, è in giurisprudenza che si è registrato, in controtendenza, un arresto importante a opera delle Sezioni Unite della Suprema Corte le quali, anche se in via incidentale, hanno avanzato serie riserve circa la generalizzazione del principio di codatorialità.

In particolare, le Sezioni Unite, dopo aver precisato che << la struttura del rapporto di lavoro subordinato, quale risulta dalla normativa sostanziale (art. 2094 cod. civ.) è bilaterale e non plurilaterale

>>, hanno ribadito come, nel nostro ordinamento, << l'imputazione del rapporto di lavoro in capo all'intermediario e la sua configurazione come unico soggetto obbligato nei confronti del lavoratore è espressione della regola generale giuslavoristica che dispone che in relazione a identiche, anche per quanto attiene ai periodi temporali, prestazioni lavorative deve essere esclusa la configurabilità di due diversi datori di lavoro, dovendosi configurare come parte datoriale solo colui su cui in concreto fa carico il rischio economico dell'impresa, nonché l'organizzazione produttiva nella quale è di fatto inserito con carattere di subordinazione il lavoratore, e l'interesse soddisfatto in concreto dalle prestazioni di

00 X. XXXXXXXX, Xx "esternalizzazioni" dei processi produttivi dopo il d. lgs. 276 del 2003: proposte di riforma, op. cit., p. 24.

quest'ultimo, con la conseguenza che chi utilizza dette prestazioni deve adempiere a tutte le obbligazioni a qualsiasi titolo nascenti dal rapporto di lavoro >>33.

Detto << principio di carattere generale >>, prosegue la Suprema Corte, pur enunciato in relazione alla L.

n. 1369/1960 oramai abrogata, << non ha perduto consistenza giuridica >> con l'entrata in vigore del D. Lgs. n. 276/2003 in quanto << detta disciplina, pur avendo espressamente riconosciuto con la somministrazione di lavoro e, in certa misura, anche con il distacco .. una dissociazione fra titolare e utilizzatore del rapporto con una consequenziale disarticolazione e regolamentazione tra i due degli obblighi correlati alla prestazione lavorativa - presentandosi come una innovazione .. rilevante per le implicazioni di carattere teorico sulla sistemazione dogmatica del rapporto di lavoro - si configura come una eccezione, non suscettibile di applicazione analogica né di interpretazione estensiva >>.

La tesi descritta, oltre tutto, è stata condivisa anche da una parte autorevole della dottrina34.

Eppure in precedenza, in materia di lavoro e gruppi di impresa, la stessa giurisprudenza pareva ammettere la possibile "contitolarità solidale" del rapporto di lavoro in capo a due imprese diverse, in presenza di una sostanziale unitarietà delle strutture organizzative e produttive e l'utilizzazione promiscua dello stesso lavoratore da parte di entrambe le imprese35.

Comunque sia, anche dopo il citato arresto delle Sezioni Unite circa l'estensibilità del principio di codatorialità, si è mantenuta in giurisprudenza una certa sensibilità e attenzione ad attribuire sempre maggior peso alle scelte di sostanza dell'impresa piuttosto che a quelle di forma riguardanti gli specifici strumenti contrattuali utilizzati per i loro scopi economici d'impresa.

Prova ne è, di questo rinnovato atteggiamento, una recente pronuncia della stessa Corte di Cassazione che, nell'interpretare l'ambito oggettivo di operatività della solidarietà, ha esteso il sistema della responsabilità solidale di cui all'art. 29, comma 2, del D. Lgs. n. 276/2003, prevista per appalti e subappalti, anche all'ipotesi in cui soggetto appaltatore sia un consorzio che a sua volta abbia affidato l'esecuzione del contratto a una impresa consorziata. In questo caso, infatti, la Corte di Cassazione ha sostanzialmente valutato il negozio di affidamento lavori tra consorzio e consorziato come espressione di un "fenomeno di sub-derivazione del contratto d'appalto e, nel caso di specie, di subappalto", attribuendo così rilievo preminente alla effettiva operazione economica voluta dalle parti, a prescindere dalla forma negoziale di

33 Cass., S.U., 26 ottobre 2006, n. 22910, in ADL, 2007, II, pp. 1011 ss.

34 M. T. CARINCI: << L’unicità del datore di lavoro – quale parte del contratto di lavoro, creditore della prestazione e titolare di tutte le connesse posizioni di diritto, potere, obbligo a esso connesse – è regola generale nell’ordinamento giuslavoristico >>, in ADL, 2007, 11, op. cit., p. 1019 ss.; R. DEL PUNTA, Le molte vite del divieto di interposizione nel rapporto di lavoro. In: Scritti in onore di Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx, Bari, 2008.

35 Cfr. Cass., 24 marzo 2003, n. 4274, in RIDL, 2003, II, pp. 740 ss.

affidamento, nel caso di specie tecnicamente riconducibile alla figura del mandato piuttosto che a quella dell'xxxxxxx00.

La scelta "di sostanza", nell'ottica di una progressiva estensione della tecnica della responsabilità solidale alle operazioni economiche di esternalizzazione della produzione, pare in definitiva condivisibile e soprattutto in sintonia con il principio di codatorialità, quale modello dottrinale generale, compatibile con quegli schemi produttivi d'impresa caratterizzati da disgregazione verticale dei processi.

36 Cfr. Cass., 7 marzo 2008, n 6208.

CAPITOLO II

RAPPORTO DI LAVORO E GRUPPI DI IMPRESE

2.1 Breve preambolo

Volendo definire cosa è un gruppo, ci troviamo nell‟ambito di un‟aggregazione di imprese che, pur detenendo la propria autonomia patrimoniale, sono tuttavia collegate a livello organizzativo, nel cui ambito la società capogruppo esercita nei confronti delle altre un‟attività di direzione e coordinamento, in accordo con quanto stabiliscono gli artt. 2497 e ss. cod. civ. riguardo alla disciplina societaria, mentre l‟art. 2359 cod. civ. si occupa della definizione delle società appartenenti al gruppo come controllate e collegate.

Riguardo al diritto del lavoro, non esiste una regolamentazione legislativa specifica dalla quale possa trarsi un riconoscimento del rapporto di lavoro con riferimento al gruppo d‟imprese e «…nessuna disposizione ci autorizza a ritenere che sia costruibile una sorta di soggettività unitaria nell‟ambito di più imprese fra loro collegate»37.

L‟art. 31 del d.lgs. n. 276 del 2003, pur recando il titolo “ gruppi di impresa”, si è limitato i n r e a l t à a dettare una deroga alla riserva di legge di cui all‟art.1, L. n. 12 del 1979 (norme per l‟ordinamento della professione di consulente del lavoro), con riguardo agli adempimenti in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale dei dipendenti. Infatti, la norma citata prevede che i gruppi di impresa – individuati ai sensi dell‟art. 2359 x.x. x xxx x.xxx. x. 00 xxx 0000 – xxxxxxx delegare lo svolgimento degli adempimenti di cui sopra alla società capogruppo, ma al contempo, al terzo comma, puntualizza che le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 non rilevano ai fini della individuazione del soggetto titolare delle obbligazioni contrattuali e legislative in capo alle singole società datrici di lavoro38. «In tal modo si conferma la valenza dell‟art. 31 quale semplice frammento normativo in materia di gruppi»39, così come vale per le norme in materia di mobilità e di licenziamenti collettivi (art. 4, c. 15-bis, e art. 8, c. 4-bis, L. n. 223/1991).

Nonostante la mancanza di una specifica normativa che definisca pienamente questo fenomeno nell‟ambito del diritto del lavoro, l‟appartenenza di un‟impresa a un gruppo è stata sovente oggetto del vaglio della giurisprudenza, nella definizione di questioni relative all‟imputazione del rapporto di lavoro dei dipendenti dell‟impresa stessa, per cui è oggetto d‟interesse anche per la disciplina giuslavoristica. Infatti, mentre in

37 X. Xxxxxxxx, Diritto del lavoro, Xxxxxxx, 2002, 221.

38 Come chiarito dal Ministero del Lavoro «le società capogruppo, tuttavia, possono operare ai fini in esame come se i dipendenti delle società controllate fossero propri dipendenti, ma solo sul piano degli adempimenti amministrativi. Infatti, l‟art.31, comma 3 specifica che il titolare delle obbligazioni contrattuali e legislative rimane la singola società datrice di lavoro» (Ministero del lavoro e delle politiche sociali, nota 18 febbraio 2004, prot. n.5/25640/Cons /04).

39 X. Xxxxxxxx, I gruppi di impresa tra prassi e sistema, in Organizzazione del mercato del lavoro e tipologie contrattuali, commentario a cura di X. Xxxxxxx e P.A. Xxxxxx, Xxxxxxxxxxxx 2005, 373.

certi casi l‟unicità di imputazione del rapporto di lavoro nell‟ambito del gruppo può avere ricadute importanti in favore del prestatore di lavoro, in altri può invece essere interesse dell‟impresa accreditare un centro unico di imputazione, ciò al fine di legittimare alcune operazioni riguardanti il rapporto di lavoro di dipendenti di società appartenenti allo stesso gruppo.

Al di là degli interessi che entrano in campo, se il gruppo risponde agli obiettivi e alle esigenze dell‟impresa, escluse quelle di diminuire le tutele per i lavoratori a ingiusto vantaggio del loro datore di lavoro, la scelta di questa tipologia organizzativa è indubbiamente meritevole di tutela, in quanto esplicazione del principio fondamentale, sancito dall‟art. 41 della Costituzione, per cui «l‟iniziativa economica privata è libera», fatto comunque salvo il limite che «non può svolgersi in contrasto con l‟utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana».

Il Giudice del Lavoro, nell‟esaminare i contrasti tra lavoratori e imprese con riferimento all‟effettiva titolarità del rapporto di lavoro, terrà conto delle condotte che mirano ad aggirare gli obblighi che gravano sul datore di lavoro, o a impedire la piena operatività delle sanzioni derivanti dalla loro violazione. La difficoltà per i Giudici consisterà, poi, «…nell‟adattare, in xxx xxxxxxxxxxxxxx, xx xxxxx xx xxxxxxx di costituzione, di esecuzione e di estinzione dei rapporti di lavoro a una forma di organizzazione che, per la sua struttura e le sue caratteristiche, è in grado di eluderle senza violarle»40.

2.2 I limiti incerti dell’impresa e del datore di lavoro

Storicamente i confini dati del datore di lavoro, come centro di imputazione dei costi connessi all‟utilizzo del lavoro subordinato, hanno coinciso con i confini dell‟impresa al cui interno la prestazione di lavoro è svolta41, e questo non solo in Italia. Si è parlato a questo proposito di «spersonalizzazione»42 e

«materializzazione»43 del datore di lavoro per indicare come la principale tecnica di tutela del lavoratore sia

40 X. Xxxxx, I gruppi societari nel sistema giuridico del lavoro, Bari 2005, 13.

41 Si vedano, a solo titolo esemplificativo, X. Xxxxxxxxx, Profili civilistici dell‟interposizione nei rapporti di lavoro, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1965, pp. 1492 ss.; X. Xxxxxxxx, Rapporti interpositori e contratto di lavoro, Xxxxxxx, Milano, 1979; X. Xx Xxxxxx, Titolarità dei rapporti di lavoro e regole di trasparenza. Interposizione, imprese di gruppo, lavoro interinale, Xxxxxx Xxxxxx, Milano, 1995; X. Xxx Xxxxx, Appalto di manodopera e subordinazione, in Dir. Lav. Rel. Ind., 1995, pp. 625 ss.; X. Xxxxxx, Il diritto del lavoro e i confini dell‟impresa, in Dir. Lav. Rel. Ind., 1999, pp. 203 ss.; X. Xxxxx, Cessione di ramo d‟azienda e appalti, in Dir. Lav. Rel. Ind., 1999, pp. 355 ss.; M.T. Xxxxxxx, La fornitura di lavoro altrui, in X. Xxxxxxxxxxx (diretto da), Il codice civile. Commentario, Xxxxxxx, Milano, 2000; X. Xxxxxxxxx, Interposizione e subordinazione, in Arg. Dir. Lav., 2001 pp. 125 ss.; X. Xxxxxxx, «Contractual integration» e rapporti di lavoro. Uno studio sulle tecniche di tutela del lavoratore, Cedam, Padova, 2004; X. Xxxxxxx, Trasformazioni della figura del datore di lavoro e flessibilizzazione delle regole del diritto, in La figura del datore di lavoro. Articolazioni e trasformazioni. Atti del convegno nazionale Aidlass, Catania, 21-23 maggio 2009, Xxxxxxx, Milano, 2010, pp. 5 ss.; X. Xxxxxxxx, Il datore di lavoro nell‟impresa integrata, ivi, pp. 77 ss. V. Inoltre la celebre sentenza Xxxx., Ss.Uu., 26 ottobre 2006, n. 22910, in Arg. Dir. Lav., 2007, p. 1011, con nota di M.T. Carinci, e in Lav. Xxxx., 2007, p. 272, con nota di X. Xxxxx.

00 X. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, l‟impresa nel sistema di diritto civile, in Digesto sez. Comm., 1942, I, pp. 383 ss.; X. Xxxxxx, Le modificazioni soggettive del rapporto di lavoro, in Idem, Le modificazioni soggettive, Xxxxxxx, Milano, 1972, vol. I, pp. 254 ss.

43 X. Xxxxxxx, op. Cit., p. 27.

stata per lungo tempo costituita dalla connessione del rapporto di lavoro all‟organizzazione produttiva44, consistente, nell‟economia fordista, in tangibili garanzie di solvibilità quali i mezzi, i macchinari, le attrezzature45.

La corrispondenza fra impresa, imprenditore e datore di lavoro, nonché la concezione bilaterale del contratto di lavoro, ha concorso alla costruzione della «regola» dell‟unicità del datore di lavoro46. All‟impresa corrisponde un solo imprenditore (individuale o collettivo)47 e, di conseguenza, un solo datore di lavoro. La crisi di questa serie di corrispondenze è dovuta ai processi di disintegrazione dell‟impresa degli anni Ottanta, che hanno determinato il dissolversi nel mercato dei confini dell‟attività economica insieme al relativo centro di imputazione.

In verità, già a partire da Xxxxx si è affermata in economia l‟idea che i confini dell‟impresa non coincidono con i confini del soggetto di diritto48. L‟impresa, in senso giuridico, non corrisponde in modo perfetto alla

«gerarchia» contrapposta al mercato, di cui si interessano gli studiosi di organizzazione industriale, intesa come meccanismo di autorità49 che, in presenza di costi di transazione50, asset specificity, incertezza e

44 Per uno studio di questa tecnica di tutela e delle ragioni del depotenziamento della sua idoneità protettiva, connesse al mutamento delle forme di organizzazione dell‟impresa e all‟avvento dell‟economia immateriale della conoscenza, v. X. Xxxxxxx, «Contractual integration» e rapporti di lavoro, cit., spec. Cap. I.

45 Ciò non significa imputare il rapporto di lavoro all‟impresa, poiché dall‟impresa è infatti pur sempre possibile risalire al soggetto di diritto che la esercita e al quale viene infine ascritto il rapporto di lavoro. Solo, l‟identità del soggetto non è importante per il lavoratore, che nell‟impresa vede cristallizzati tutti quegli elementi che concorrono a identificare la sua posizione contrattuale e la sua garanzia patrimoniale. In questo senso,

v. X. Xxxxxxxxx, «Esternalizzazioni» e diritto del lavoro: il lavoratore non è una merce, in Dir. Rel. Ind., 1999, pp. 351 ss.

46 Parla di «regola» M.T. Carinci, l‟unicità del datore di lavoro – quale parte del contratto di lavoro, creditore della prestazione e titolare di tutte le posizioni di diritto, potere, obbligo a esso connesse – è regola generale nell‟ordinamento giuslavoristico, in Arg. Dir. Lav., 2007, pp. 1019 ss.; Eadem, Unicità o duplicazione, unificazione o scissione del datore di lavoro a fronte dei processi di riorganizzazione dell‟impresa, in La figura del datore di lavoro. Articolazioni e trasformazioni. Atti del convegno nazionale Aidlass, cit., pp. 307 ss.

47 Si veda X. Xxxxxxx, Le teorie dell‟impresa, in Idem (diretto da), Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell‟economia. L‟impresa, vol. II, Xxxxx, Padova, 1978, p. 19; nonché X. Xxxxxxx, Prima e dopo la persona giuridica: sindacati, imprese di gruppo e relazioni industriali, in Dir. Lav. Rel. Ind., 1988, pp. 211 ss.

48 In proposito, si veda Le considerazioni di D.G. Xxxxx, In Xxxxx‟s footsteps, in Chicago, Xxxx X. Xxxx law & economics working papers, 2003, n. 175, pp. 1 ss.

49 Per l‟idea di impresa come «autorità privata», che contraddistingue il filone del neoistituzionalismo economico rispetto al filone del contrattualismo, v. R.H. Xxxxx, The nature of the firm, in Economica, 1937, vol. 4, n. 16, pp. 386 ss.; Idem, The institutional structure of production, in American economic review (Am. Econ. Rev.), 1991, vol. 82, n. 4, pp. 716 ss.; O.E. Xxxxxxxxxx, The mechanisms of governance, Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxx Xxxx, 0000; Idem, The theory of the firm as governance structure: from choice to contract, in Journal of economic perspectives (Journ. Of econ. Persp.), 2002, vol. 16, n. 3, pp. 171 ss. Viceversa, negano che l‟«autorità» sia un requisito essenziale del concetto di impresa A.A. Xxxxxxx, X. Xxxxxxx, Production, information costs, and economic organization, in Am. Econ. Rev., 1972, vol. 62, n. 5, pp. 777 ss.; M.C. Xxxxxx, X.X. Meckling, Theory of the firm: managerial behaviour, agency costs and ownership structure, in Journal of financial economics, 1976, vol. 3, n. 4, pp. 305 ss.

50 Per questa tesi si veda R.H. Xxxxx, opere citate supra.

frequenza dello scambio51, si sostituisce al meccanismo dei prezzi nel governo dell‟attività economica. L‟impresa/gerarchia può essere creata con il contratto di lavoro subordinato52, ma anche con le collaborazioni coordinate e continuative53, con il contratto di appalto, con il contratto di affiliazione commerciale, con il rapporto di subfornitura industriale54, con l‟acquisto della proprietà delle azioni55.

In tal senso, si è sottolineata l‟esigenza di «resistere alla tentazione di guardare al diritto per identificare l‟impresa […] Quando si regola l‟attività economica, bisogna resistere all‟idea che l‟attività economica sia confinata all‟interno di una chiara e distinta entità giuridica»56.

A testimonianza della bontà del suggerimento vi è la progressiva erosione legislativa del principio generale, desumibile in via interpretativa dall‟art. 1, legge n. 1369 del 1960, in base al quale quando la prestazione lavorativa è di fatto inserita e utilizzata in un‟impresa, la qualità di datore di lavoro non può distinguersi dal titolare della stessa57. Tale “principio generale”, frammentato e ridimensionato nella sua portata, continua a sopravvivere nella sostanza anche in seguito alla sua formale abrogazione58. Ciò nonostante, con riferimento

51 Così O.E. Xxxxxxxxxx, opere citate supra.

52 Si veda R.H. Xxxxx, The nature of the firm, cit., dove l‟Autore individua nella relazione datore di lavoro-lavoratore l‟archetipo di impresa. Con particolare riferimento al diritto del lavoro, è doveroso il rinvio alla tesi di X. Xxxxxxxx, Contratto di lavoro e organizzazione, Cedam, Padova, 1966, pp. 45 ss., per il quale il concetto di subordinazione si spiega interamente nella logica del contratto di lavoro, cui «l‟ordinamento assegna la funzione caratteristica di determinare l‟esistenza dell‟organizzazione di lavoro, in quanto fa derivare da esso effetti che sono costitutivi di quest‟ultima». Sottolinea le connessioni fra Barassi, Xxxxx e Persiani, X. Xxxxxxxxxx, La parabola della subordinazione: dal contratto allo status.

X. Xxxxxxx e il suo dopo, in M. Napoli (a cura di), La nascita del diritto del lavoro. «Il contratto di lavoro» di Xxxxxxxx Xxxxxxx cent‟anni dopo. Novità, influssi, distanze, Vita e pensiero, Milano, 2003, p. 360.

53 Si veda Le considerazioni di X. Xxxxxxxxxx, Dai lavori autonomi ai lavori subordinati, in Aa.Vv., Impresa e nuovi modi di organizzazione del lavoro. Atti delle giornate di studio di diritto del lavoro. Salerno, 22-23 maggio 1998, Xxxxxxx, Milano, pp. 95 ss.

54 Si veda specialmente O.E. Xxxxxxxxxx, The mechanisms of governance, cit.; Idem, The theory of the firm as governance structure: from choice to contract, cit. Per l‟approfondimento di tali teorie in chiave giuslavoristica v., specialmente, X. Xxxxxx, Il diritto del lavoro e i confini dell‟impresa, in Aa.Vv., Diritto del lavoro e nuove forme di decentramento produttivo. Atti delle giornate di studio di diritto del lavoro, Trento, 4-5 giugno 1999, Xxxxxxx, Milano, pp. 3 ss.; X. Xxxxxxx, «Contractual integration» e rapporti di lavoro, cit.

55 X. Xxxxxxxx, Ownership of the firm, in Journal of law, economics and organization, 1988, vol. 4, pp. 267 ss.

56 Sono parole di D.G. Xxxxx, Op. Cit., p. 14.

57 Si veda X. Xxxxxxxxx, op. Cit., pp. 1504 ss.; X. Xxxxxxxx, op. Cit. Più di recente, X. Xxx Xxxxx, xx. Xxx., xx. 000 xx.; X. Xxxxxxxxx, op. Cit., pp. 125 ss. Per l‟idea che tale regola sia rivolta a soddisfare anche un‟esigenza di trasparenza, vd. X. Xx Xxxxxx, Titolarità dei rapporti di lavoro e regole di trasparenza, cit., pp. 22-23, e, con particolare riferimento al fenomeno dei gruppi, pp. 173 ss. In giurisprudenza, v. Ancora Cass., Ss.Uu., 26 ottobre 2006, n. 22910, cit.; Cass. 29 novembre 2011, n. 25270, in Riv. It. Dir. Lav., 2012, II, p. 375.

58 Una risposta positiva è data dalla dottrina maggioritaria. Fra i numerosi contributi, si vedano X. Xxxxxxxxx, Appalto e distacco, in X. Xxxxxxxx,

X. Xxxxxxx (a cura di), La riforma del mercato del lavoro e i nuovi modelli contrattuali. Commentario al decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, 2004, Cedam, Padova, p. 421; X. Xxx Xxxxx, Le molte vite del divieto di interposizione nel rapporto di lavoro, in Riv. It. Dir. Lav., 2008, I, pp. 130 ss.; M.T. Carinci, La somministrazione di lavoro altrui, in M.T. Carinci, X. Xxxxxx (a cura di), Somministrazione, comando, appalto, trasferimento d‟azienda. Commentario al d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, Xxxxxxx, Milano, 2004, vol. II, p. 13; Eadem, Utilizzazione e acquisizione indiretta del lavoro, somministrazione e distacco, appalto e subappalto, trasferimento d‟azienda e di ramo. Diritto del lavoro e nuove forme di organizzazione dell‟impresa, Xxxxxxxxxxxx, Torino, 2010, pp. 38 ss.; X. Xx Xxxx Xxxxxx, Diritto del lavoro e decentramento produttivo in una prospettiva comparata: scenari e strumenti, in Riv. It. Dir. Lav., 2007, I, pp. 3 ss.; X. Xxxxxxxx, Il datore di lavoro nell‟impresa integrata,

alle operazioni di decentramento produttivo «lecite» e alle organizzazioni complesse, il legislatore, non solo italiano, si è gradualmente indirizzato verso la formulazione di tecniche di tutela alternative, che puntassero sulla moltiplicazione dei centri di imputazione delle responsabilità connesse all‟utilizzo di lavoro subordinato59.

Proprio in virtù di quanto sopra descritto parte della dottrina ha individuato una linea evolutiva verso una diversa concezione di datore di lavoro, in quanto essa non scorge nella regola dell‟unicità del datore di lavoro un vincolo di sistema60. Da un lato vi è il vecchio divieto di interposizione, che continua ad operare nelle ipotesi di scomposizione permanente delle posizioni che fanno capo al datore di lavoro, in cui la prestazione di lavoro viene destinata esclusivamente a un soggetto diverso dal formale datore di lavoro (somministrazione, appalto e distacco irregolare)61, mentre dall‟altro la tecnica delle «responsabilità congiunte»62 e la «codatorialità»63 si attestano come nuovo strumento di tutela dei lavoratori che operano nell‟interesse di organizzazioni complesse «lecite», a cavallo fra mercato e gerarchia.

cit., pp. 77 ss. Dubitativo X. Xxxxxx, Somministrazione di lavoro, appalto di servizi e distacco, in Aa.Vv., Il nuovo mercato del lavoro. D.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, Zanichelli, Bologna, 2004, pp. 317 ss. Più problematica è la posizione di X. Xxxxxx, Delocalizzazione della subordinazione e somministrazione di lavoro: gli effetti e i rimedi, in Riv. It. Dir. Lav., 2005, I, p. 339 qui p. 349. Si esprimono invece nel senso dell‟abrogazione del divieto di interposizione, X. Xxxxx, l‟elisir di xxxxx xxxx xxx xxxxxxx xx xxxxxxxxxxxxxx, xx Xxx. Xx. Dir. Lav., 2005, II, pp. 726 ss.; Idem, Il contratto di somministrazione di lavoro, in Dir. Lav. Rel. Ind., 2006, pp. 403 ss.; X. Xxxxxxx, I. Xxxxxx, Il rapporto di lavoro nell‟appalto, in X. Xxxxxxx (a cura di), I contratti di appalto privato, in X. Xxxxxxxx, X. Xxxxxxxxx (diretto da), Il trattato dei contratti, Cedam, Padova, 2011, pp. 424 ss. In giurisprudenza, si vedano le già citate Xxxx., Ss.Uu., 26 ottobre 2006, n. 22910, cit.; Cass. 29 novembre 2011, n.

25270, cit.

59 Per questa tesi si veda, specialmente, X. Xxxxxxx, «Contractual integration» e rapporti di lavoro, cit.; Eadem, La nuova nozione di appalto nel sistema delle tecniche di tutela del lavoratore, in W.P. Csdle «Massimo D‟Antona».IT, n. 23/2012, p. 12; nonché X. Xxx Xxxxx, Le nuove regole dell‟outsourcing, in Studi in onore di Xxxxxxx Xxxxxx, vol. I, Cedam, Padova, 2005, spec. Pp. 634 ss.; X. Xxxxxxxx, Le «esternalizzazioni» dei processi produttivi dopo il d.lgs. N. 276 del 203: proposte di riforma, in q. Riv., 2006, pp. 3 ss.

60 In questo senso, con diverse sfumature, X. Xxxxxx, Il diritto del lavoro e i «confini» dell‟impresa, cit.; X. Xxxxxxx, «Contractual integration» e rapporti di lavoro, cit.; Eadem, La nuova nozione di appalto nel sistema delle tecniche di tutela del lavoratore, cit.; X. Xxxxxxx, op. Cit.; X. Xxxxxxxx, Il datore di lavoro nell‟impresa integrata, cit.; X. Xx Xxxxxx, I gruppi di imprese, in X. Xxxxxx (a cura di), Il mercato del lavoro. Trattato di diritto del lavoro diretto da Xxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxx, vol. VI, Cedam, Padova, 2012, p. 1509, qui p. 1528. Per una comparazione con il Regno Unito, dove è ormai condivisa l‟idea che, nel contesto della tort law e della vicarious liability, sia possibile un esercizio congiunto, da parte di più di un soggetto, del right to control, v. X. Xxxxx, Agency work and the idea of dual employership: a comparative perspective, in Comparative labour law & policy journal, 2009, pp. 835 ss.

61 Cfr. Ancora Cass., Ss.Uu., 26 ottobre 2006, n. 22910, cit. Sembra invece un po‟ forzato individuare nella sentenza citata l‟affermazione di un principio di unicità del datore di lavoro. Le Sezioni Unite ribadiscono il divieto di scomposizione o dissociazione permanente delle posizioni che fanno capo al datore di lavoro. Tuttavia, nell‟ambito delle operazioni di decentramento produttivo «lecite», non si ricade nell‟area di tale divieto, poiché nessun imprenditore si atteggia a mero datore di lavoro formale o «testa di legno». In questo senso, v. X. Xxxxxxxx, Il datore di lavoro nell‟impresa integrata, in La figura del datore di lavoro. Articolazioni e trasformazioni, cit., pp. 116 ss.; X. Xxxxxxx, La nuova nozione di appalto nel sistema delle tecniche di tutela del lavoratore, cit. Xxxxxx invece dalla pronuncia citata la regola generale dell‟unicità del datore di lavoro

M.T. Carinci, l‟unicità del datore di lavoro, cit., pp. 1019 ss., per la quale, al di là delle eccezioni legislativamente ammesse, ogni ipotesi di condivisione del lavoratore finisce nei fatti per ricadere nell‟area del divieto di dissociazione fra titolare formale e utilizzatore sostanziale della prestazione di lavoro; Eadem, Unicità o duplicazione, unificazione o scissione del datore di lavoro a fronte dei processi di riorganizzazione dell‟impresa, cit., pp. 307 ss.

62 Xxxxx quale, per tutti, X. Xxxxxxx, «Contractual integration» e rapporti di lavoro, cit.

63 Si veda specialmente X. Xxxxxxxx, Il datore di lavoro nell‟impresa integrata, cit., pp. 77 ss.

2.3 Le basi giuridiche della nozione di interesse di gruppo e di impresa di gruppo

La strategia di decentramento produttivo è uno dei presupposti del fenomeno dei gruppi di imprese: una medesima attività viene frammentata tra una pluralità di soggetti, per altro verso, l‟integrazione (contrattuale o azionaria) fra tali soggetti è così intensa «da ricreare l‟impresa al di fuori dei suoi confini»64.

Sin dalla fine degli anni Ottanta, il gruppo veniva considerato un‟unità economica contrapposta alla pluralità giuridica delle società che vi fanno parte, in grado di spezzare la tradizionale corrispondenza fra impresa e imprenditore (individuale o collettivo)65. La novità degli ultimi anni è stata introdotta con la riforma del diritto societario (d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6), ed è la nuova disciplina in materia di direzione e coordinamento di società, di cui agli artt. 2497 e seguenti del codice civile. Tale disciplina costituisce l‟ultima tappa di un percorso avviato negli anni Ottanta, quando una parte della dottrina giuscommercialistica elaborò le nozioni di «impresa di gruppo» e di «interesse di gruppo», allo scopo di incentivare i fenomeni di integrazione verticale fra imprese rivolti al perseguimento di una strategia e di un disegno imprenditoriale unitari che le società, singolarmente, non sono in grado di realizzare66.

Ripercorrendo brevemente tale evoluzione, ci si limita a rilevare che in giurisprudenza e in dottrina è condivisa l‟idea che il nuovo art. 2497 cod. civ. – in base al quale è oggi lecita e meritevole di tutela l‟«attività di direzione e coordinamento» di società (art. 2497 cod. civ.)67 – segni l‟accoglimento sul piano normativo, da un lato, della nozione di «vantaggi compensativi»68 e, dall‟altro lato, della nozione di

«interesse di gruppo» che acquista rilievo giuridico autonomo rispetto all‟interesse sociale delle società che

64 Così X. Xxxxxxx, op. Cit., p. 12; v. Anche X. Xxxxx, Entre concentration économique et externalisation: les nouvelles frontiers de l‟entreprise, in Droit social, 2001, n. 5, pp. 471 ss., che parla di decomposizione e ricomposizione dell‟impresa nei gruppi.

65 Per tutti, X. Xxxxxxx, op. Ult. Cit.; X. Xxxxxxx, op. Ult. Cit.; per la rivisitazione critica di tale affermazione, v. Xxx X. Xx Xxxxxx, Nuove regole per nuove imprese?, in X. Xxxxxxx (a cura di), Gruppi di imprese e nuove regole. In ricordo di Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Milano, 1991, p. 202.

66 Si veda specialmente P.G. Xxxxxx, Direzione unitaria di gruppo e responsabilità degli amministratori, in Riv. Soc., 1985, pp. 817 ss.; X. Xxxxxxx, Interesse di gruppo e società a sovranità limitata, in Contratto e impresa, 1986, pp. 730 ss.; X. Xxxxx Xxxxx, X. Xxxxxxxxx, Riflessioni sul gruppo creditizio, in Giur. Comm., 1994, I, pp. 419 ss.; X. Xxxxxxxxxx, Conflitto di interessi nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi, in Giur. Comm., 1995, I, pp. 710 ss.; X. Xxxxxxx, Le società. Trattato diretto da X. Xxxxxxx. I gruppi di società, Utet, Torino, 2001. Per la giurisprudenza, il rinvio è alla nota Cass. 26 febbraio 1990, n. 1439, in Giur. Comm., 1991, II, p. 360, con nota di X. Xxxxxxxxx.

67 Si veda ancora la dottrina citata supra, alla nota 26. V., inoltre, le opinioni raccolte in Giur. Comm., 2002, I, pp. 613 ss. Sul carattere assolutamente lecito dell‟attività di direzione e coordinamento esercitata dalla holding in seguito all‟entrata in vigore del nuovo art. 2497 cod. civ., v., da ultimo, X. Xxxxxxx, Interesse di gruppo e nuove regole sulle operazioni con parti correlate: una convivenza difficile, in Giur. Comm., 2012, I, pp. 254 ss.; X. Xxxxxxx, Interesse sociale, interesse dei soci e interesse del gruppo, in Giur. Comm., 2012, p. 66; X. Xxxxxxx, Abuso di direzione e coordinamento e tutela dei creditori delle società abusate, in Riv. Notariato, 2012, p. 267. In giurisprudenza, x. Xxxx. Xxxxxxx 00 giugno 2011, in Foro it., 2011, I, c. 3184.

68 La teoria dei «vantaggi compensativi» è stata elaborata specialmente da X. Xxxxxxxxxx, Conflitto di interessi nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi, cit.

del gruppo fanno parte69. L‟interesse di gruppo non viene a coincidere né con l‟interesse sociale della capogruppo70, né con l‟interesse sociale delle singole società dirette e coordinate71 o con la somma aritmetica di tutti questi interessi. L‟interesse di gruppo non è nemmeno un interesse proprio dell‟impresa, diverso rispetto agli interessi degli imprenditori72, quanto piuttosto la sintesi degli interessi imprenditoriali coinvolti e coincide con il disegno strategico condiviso dalla pluralità delle società, cioè, secondo una diversa interpretazione, con l‟interesse imprenditoriale della capogruppo a governare e coordinare in modo strategicamente unitario le politiche finanziarie delle altre società del gruppo73.

Questa strategia unitaria giustifica la «subordinazione» delle società dirette e coordinate nei confronti della holding, in quanto ne ricavano un vantaggio nel medio-lungo periodo e, in questa prospettiva, l‟interesse di gruppo svolge funzione selettiva dell‟uso dall‟abuso nell‟esercizio dell‟attività di direzione e coordinamento.

69 Su questa conclusione, già condivisa prima della riforma, concordano oggi pressoché tutti i commentatori della riforma. Fra i tantissimi, si veda Già (oltre naturalmente a X. Xxxxxxxxxx) X. Xxxxxxx, Gruppi di società e criterio dei vantaggi compensativi nella riforma di diritto societario, in Giur. Comm., 2002, I, pp. 616 ss.; X. Xxxxxxx, Riforma del diritto societario e gruppo di imprese, in Giur. Comm., 2004, I, pp. 61 ss.; X. Xxxxxx, Il potere di direzione e coordinamento di società tra fatto e contratto, in X. Xxxxxxxxx, G.B. Portale (a cura di), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Utet, Torino, vol. 3, pp. 838 ss.; X. Xxxxxxx, op. Cit., che afferma che l‟art. 2497 cod. civ. Attesta un privilegio per l‟interesse di gruppo; X. Xxxxxxx, op. Cit. In giurisprudenza, si veda (oltre alla celebre Cass. 26 febbraio 1990, n. 1439, cit.), Corte d‟App. Milano 30 marzo 2001, in Giur. Comm., 2002, II, pp. 200 ss.; Cass. 24 agosto 2004, n. 16707, in Giur. Comm., 2005, II, pp. 246 ss.; Cass. 11 di cembre 2006, n. 26325; Cass. 4 agosto 0000, x. 00000; Trib. Roma 5 febbraio 2008, in Foro it., 2008, I, c. 2326; Trib. Palermo 15 giugno 2011, cit. In particolare, è stata considerata lecita e meritevole di tutela la stipulazione di un contratto di mutuo da parte di una società appartenente a un gruppo, anche se ne condizionava la realizzazione di progetti imprenditoriali, perché finalizzata all‟appianamento dei debiti complessivi del gruppo (Cass. 4 agosto 2008, n. 17696); la costituzione di un‟ipoteca nell‟interesse complessivo del gruppo, anche se formalmente estranea all‟oggetto sociale della società debitrice (Cass. 11 dicembre 2006, n. 26325); la prestazione di una garanzia di fideiussione e di un‟ipoteca da parte della capogruppo a vantaggio di due società del gruppo (Cass. 14 ottobre 2010, n. 21280). Nella relazione governativa al d.lgs. N. 6 del 2003 (disponibile al sito xxx.xxxxxxxxxxx.xx/xxxxx/xxxxxx/XXX_XXXXXXXXX_Xxx_Xxx .pdf, p. 42) si legge poi: «la delega richiede una disciplina di trasparenza con regole tali da assicurare che l‟attività di direzione e coordinamento contemperi l‟interesse di gruppo [corsivo mio] delle società controllate o dei soci di minoranza». Nell‟ottica dell‟interesse di gruppo si spiegano anche l‟obbligo di analitica motivazione delle ragioni e degli interessi alla base di decisioni adottate sotto la direzione e il coordinamento della holding (art. 2497-ter cod. civ.) E gli obblighi di pubblicità e trasparenza (art. 2497-bis cod. civ.).

70 A tale risultato interpretativo si giunge valorizzando la specificazione contenuta nell‟art. 2497, comma 1, cod. civ., per cui la società capogruppo risponde dei danni cagionati alle società dirette e coordinate nell‟esercizio di attività di direzione e coordinamento svolta

«nell‟interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei princìpi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime». In questo senso, X. Xxxxxxx, op. Cit., p. 619, il quale aggiunge: «l‟interesse della capo- gruppo si colloca pertanto sullo sfondo, quale uno degli interessi della comunità allargata che essa [leggi la capogruppo] dirige unitariamente».

71 Così X. Xxxxxxxxxx, Gruppi e conflitto di interesse nelle riforma di diritto societario, in Giur. Comm., 2002, I, pp. 624 ss. Il conflitto che così si crea fra interesse di gruppo e interesse sociale è alla base della nuova disciplina Consob in materia di transazioni con parti correlate, introdotta con la delibera n. 17221 del 12 marzo 2010, sulla quale v. X. Xxxxxxx, op. Cit.

72 Per questo rischio, v. X. Xxxxxxxx, Gruppi di imprese e diritto del lavoro fra organizzazione e contratto, in X. Xxxxxxx (a cura di), Gruppi di imprese e nuove regole, cit., p. 130. Per un recente affresco delle teorie istituzionalistiche e contrattualistiche d‟impresa, v. X. Xxxxxxx, Contrattualismo e istituzionalismo, in Riv. Soc., 2005, pp. 693 ss.

73 Così X. Xxxxxxx, op. Cit. X. Xxx, in una prospettiva giuslavoristica, X. Xxxxxxxxx, Gruppi di imprese e diritto del lavoro, in Lav. Dir., 1990, p. 609, qui p. 613, dove l‟Autore afferma la tesi per cui «nel gruppo di imprese esiste la possibilità di identificare, attraverso una indagine sul concreto svolgersi del rapporto, un interesse superiore o complesso – per così dire unitario – identificabile con quello di una articolata struttura organizzativa e che non può soddisfarsi se non con una data organizzazione e articolazione».

Chiaramente, i «vantaggi compensativi» non devono essere ipotetici, ma concreti74, infatti, in caso contrario, ricorre un‟ipotesi di abuso, con conseguente diritto al risarcimento del danno della società diretta e coordinata, dei soci e dei creditori sociali.

Si è osservato che negli artt. 2497 cod. civ. e seguenti non è invece accolta la nozione di «impresa di gruppo»75, che, tuttavia, può essere ricostruita in via interpretativa a partire da quelle di interesse di gruppo e di «attività di direzione e coordinamento», con un percorso interpretativo analogo a quello compiuto anni fa per il concetto di impresa, ricavato dalla nozione di imprenditore e impresa-attività (artt. 2082 e 2083 cod. civ.)e dalla valorizzazione dello scopo unitario, costituzionalmente rilevante, cui l‟attività risulta orientata76. Il gruppo più precisamente ripropone i tratti essenziali del concetto di impresa: l‟esercizio da parte di un soggetto di un‟attività di direzione e coordinamento di elementi eterogenei (impresa-attività)77; il perseguimento di un fine unitario, costituzionalmente rilevante – la produzione di beni e servizi nel mercato

– che giustifica la considerazione per certi aspetti unitaria della «fattispecie in svolgimento»78; la creazione di una struttura organizzativa strumentale al perseguimento di detto fine (impresa-organizzazione)79.

2.4 Riflessi sul giudizio di imputazione e sulla struttura del rapporto di lavoro: scorci di codatorialità

In considerazione del nuovo art. 2497 cod. civ., la consueta «formula» della giurisprudenza lavoristica, per cui in presenza di determinati indici di fatto considerati denotativi di un‟ipotesi di frode alla legge o di simulazione vietata il gruppo può essere considerato, a diversi effetti normativi80, «centro unitario

74 Ancora Cass. 11 dicembre 2006, n. 26325. In dottrina, cfr. X. Xxxxxxx, Rules vs. Standard nella disciplina dei gruppi: l‟inefficienza delle compensazioni virtuali, in Giur. Comm., 2000, I, p. 327, nonché, in una prospettiva giuslavoristica, X. Xx Xxxxxx, I gruppi di imprese, cit., pp. 1541 ss.

75 Si veda Le osservazioni di X. Xxxxxxxxx, La responsabilità del datore di lavoro nelle organizzazioni di impresa complesse, in Dir. Rel. Ind., 2009, pp. 101 ss. Sulla nozione di impresa di gruppo, v. Specialmente X. Xxxxxxx, l‟oggetto della holding è, dunque, l‟esercizio mediato e indiretto dell‟impresa di gruppo, in Contratto e impresa, 1990, pp. 401 ss.; Idem, Le società. Trattato diretto da X. Xxxxxxx. I gruppi di società, Utet, Torino, 2001; Idem, Il nuovo diritto societario. Le nuove società di capitali e cooperative, Cedam, Padova, 2004, t. 1.

76 Si veda specialmente X. Xxxxxxx, Introduzione alla teoria giuridica dell‟impresa, Xxxxxxx, Milano, 1950, spec. pp. 75 xx. x xx. 000 xx.

00 Xxx i moltissimi, v. X. Xxxxx, voce Impresa, in Digesto sez. Comm., Utet, Torino, 1992, vol. VII, pp. 32 ss.

78 Così X. Xxxxxxx, op. Cit., pp. 116 ss.

79 Per tutti, X. Xxxxx, op. Cit., p. 47. Va da sé che utilizzare il termine «impresa di gruppo» non implica affatto attribuire a tale impresa una soggettività giuridica, riducendo cosi la pluralità di imprese a unità formale. A questo proposito, si rinvia a X. Xx Xxxxxx, Titolarità dei rapporti di lavoro e regole di trasparenza, cit., p. 225; Eadem, Gruppi di imprese, cit., p. 1519, a nota 33, in risposta alla questione metodologica sollevata da X. Xxxxx, I gruppi imprenditoriali tra diritto dell‟unione europea e diritto nazionale, in Arg. Dir. Lav., 2011, p. 907, che parla invece di approccio «riduzionista».

80 Primi fra tutti il computo del requisito numerico selettivo dell‟art. 18 Stat. Lav. E della legge n. 223 del 1991.

d‟imputazione dei rapporti di lavoro»81, è parsa non reggere più82. A tale conclusione si arriva tramite l‟osservazione che tre dei quattro indici di fatto tradizionalmente ritenuti selettivi di una patologia: a) l‟unicità della struttura organizzativa e produttiva; b) l‟integrazione tra le attività esercitate dalle varie imprese del gruppo e il relativo interesse comune; c) un coordinamento tecnico-amministrativo e finanziario tale da individuare un unico soggetto direttivo che faccia confluire le diverse attività delle singole imprese verso uno scopo comune – convergono significativamente con i tratti caratteristici della fattispecie della direzione e coordinamento di società (art. 2497 cod. civ.).

Partendo da questo presupposto, l‟affermazione giurisprudenziale esprimente la considerazione per cui, in presenza dell‟ulteriore requisito dell‟utilizzazione della prestazione di lavoro «da parte delle varie società titolari delle distinte imprese» (indice d), il gruppo può essere considerato centro unitario di imputazione dei rapporti di lavoro, si può interpretare come la normale applicazione delle regole che presiedono al giudizio di imputazione del rapporto di lavoro. Ciò che la giurisprudenza fa nell‟imputare il rapporto al gruppo, inteso come «centro unitario», non è sanzionare un‟ipotesi fraudolenta, bensì modificare la qualificazione del rapporto di lavoro nel senso voluto dalle parti83. Le società che, in vista di uno scopo comune, condividono la prestazione di lavoro, forniscono un elemento in grado di reagire sulla struttura del rapporto di lavoro, sollecitando una rilettura del meccanismo d‟imputazione funzionale e adeguata ai diversi confini dell‟impresa e dell‟interesse produttivo84.

La stessa Suprema Corte, in una recente sentenza, ha sottolineato l‟utilità di procedere a un‟attenta valutazione degli indici considerati tradizionalmente selettivi di una «patologia» del gruppo, a fronte del

81 Tali indici di fatto sono, in particolare: «a) l‟unicità della struttura organizzativa e produttiva; b) l‟integrazione tra le attività esercitate dalle varie imprese del gruppo e il relativo interesse comune; c) un coordinamento tecnico-amministrativo e finanziario tale da individuare un unico soggetto direttivo che faccia confluire le diverse attività delle singole imprese verso uno scopo comune; d) l‟utilizzazione contemporanea della prestazione lavorativa da parte delle varie società titolari delle distinte imprese, nel senso che la stessa sia svolta in modo indifferenziato e contemporaneamente in favore di vari imprenditori».

Fra le tantissime, x. Xxxx. 9 giugno 1989, n. 2819, in Not. Giur. Lav., 1989, p. 536; Cass. 3 agosto 1991, n. 8532; Cass. 27 febbraio 1995, n.

2261, in Not. Giur. Lav., 1995, p. 381; Cass. 11 novembre 2005, n. 22927; Cass. 15 maggio 2006, n. 11107, in q. Riv., 2007, II, pp. 440 ss.; Cass. 10 gennaio 2012, n. 88, in Not. Giur. Lav., 2012, p. 149. Nella giurisprudenza di merito v., di recente, Trib. Milano 4 febbraio 2011, Trib. Milano 16 luglio 2008, e Corte d‟App. Milano 10 settembre 2010, tutte in Arg. Dir. Lav., 2011, pp. 990 ss., con ampio commento di X. Xxxxx.

82 Sia consentito il rinvio a X. Xxxxxxxxx, Contitolarità del rapporto di lavoro nel gruppo caratterizzato da «unicità» di impresa, in Dir. Lav. Rel. Ind., 2009, pp. 263 ss., spec. Parr. 2-3; nonché X. Xxxxxxx, Esternalizzazione dei processi produttivi e imprese a struttura complessa, in Lav. Giur.. Gli speciali. Innovazione tecnologica, esternalizzazione di servizi e professionalità, 2011, p. 11; Idem, Imprese a struttura complessa, controllo dei fenomeni di esternalizzazione e interpretazioni giurisprudenziali, in Foro it., 2010, I, c. 3329. Parla di vero e proprio «paradosso»,

X. Xxxxxxxx, Il datore di lavoro nei gruppi imprenditoriali, in Dir. Lav. Rel. Ind., 2012, p. 298. Viceversa, legge i sopra citati indici come denotativi a tutt‟oggi di «veri e propri abusi», anche se sottolineando la necessità di una valutazione caso per caso, X. Xxxxx, op. Cit., p. 890, qui

p. 910; X. Xxxxxxxxx, op. Cit., p. 101. Per la perdurante rilevanza della tecnica della frode alla legge in materia, v. G. Bolego, Autonomia negoziale e frode alla legge nel diritto del lavoro, Cedam, Padova, 2011, pp. 261 ss.

83 Spunti in questo senso in X. Xxxxxxxx, Divide et impera: diritto del lavoro e gruppi di imprese, in Lav. Dir., 1988, pp. 366 ss.; X. Xxxxxx, Gruppo di imprese e diritto del lavoro, in Lav. Dir., 1992, pp. 308 ss.

84 Sottolinea la recente tendenza del diritto del lavoro a utilizzare «canoni funzionalistici di individuazione della figura del datore di lavoro, che si connota diversamente a seconda del contesto e dei fini che l‟ordinamento intende realizzare [corsivo dell‟autore]» X. Xxxxxxx, op. Cit., p. 34.

«rilevante, ma fisiologico, livello di integrazione» oggi consentito dall‟art. 2497 cod. civ., «che può costituire il presupposto per una valutazione differenziata che la rilevanza dell‟“interesse unitario di gruppo” manifesta rispetto all‟adempimento delle obbligazioni che risultano funzionali alla realizzazione di tale interesse»85.

La questione più delicata, ma al tempo stesso complessa, è l‟individuazione di schemi capaci di rappresentare normativamente una situazione in cui la prestazione di lavoro, pur impiegata da una pluralità di imprenditori separati sul piano giuridico-formale sia vista come un interesse «condiviso» .

Sia l‟art 31, d.lgs. N. 276 del 2003, che ribadisce la regola della formale separazione soggettiva fra le società facenti parte del gruppo86, che la recente sentenza Albron87, dove pure viene affermato il suggestivo principio per cui nel gruppo di imprese possono coesistere due datori di lavoro: «uno avente rapporti contrattuali con i lavoratori di detto gruppo e l‟altro avente rapporti non contrattuali con essi»88, fanno propendere per un netto rifiuto rispetto a qualsiasi forma di «estensione e di comunicazione delle posizioni giuridiche attive e passive facenti capo al datore di lavoro controllato» .

Riguardo all‟art. 31, d.lgs. N. 276 del 2003, sembra però possibile osservare che il legislatore, se, per un verso, ha inteso porre un argine rispetto alle tendenze giurisprudenziali a superare lo schermo della formale separazione soggettiva fra le società appartenenti al medesimo gruppo89, per altro verso, non ha tenuto conto delle evoluzioni registratesi nello stesso anno nel diritto societario e, in particolare, del nuovo art. 2497 cod. civ. Ciò si evince, in primis, dalla rubrica «gruppi di impresa»: espressione mai comparsa nella terminologia giuscommercialistica o giuslavoristica, dove, invece, si è parlato di «impresa di gruppo» o di «gruppi di imprese»90. In secondo luogo, nella norma viene richiamata l‟ipotesi del «controllo» (di cui all‟articolo 2359

85 Si veda Cass. 29 novembre 2011, n. 25270, in Riv. It. Dir. Lav., 2012, II, p. 375. Ma vedi già, per alcuni spunti in questo senso, Xxxx. 24 marzo 2003, n. 4274, in Riv. It. Dir. Lav., 2003, II, p. 740.

86 Così X. Xxxxx, xx. Xxx., xx. 000 xx.

00 Xxxxx xx Xxxxxxxxx 21 ottobre 2010, C-242/09, Albron Catering Bv c. Xxx Xxxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxx, in Riv. It. Dir. Lav., 2011, II, pp. 1286 ss.

88 In effetti, in Albron la Corte di Giustizia delinea un‟ipotesi non di coesistenza di due datori di lavoro, bensì di dissociazione permanente delle posizioni che fanno capo al datore di lavoro: ipotesi che, se è lecita in Olanda, si rivela tuttavia incompatibile con l‟art. 3, lett. B, c, d, e della Direttiva n. 2008/104/Ce, relativa al lavoro interinale tramite agenzia, e con i limiti che operano nel nostro ordinamento per la somministrazione a tempo indeterminato e per il distacco Per la relativizzazione della portata del principio affermato dalla Corte di Giustizia v., con diversi accenti,

X. Xxxxx, op. Cit., pp. 896 ss.; X. Xx Xxxxxx, I gruppi di imprese, cit., pp. 1551 ss.; X. Xxxxxxxxx, Il problema dell‟individuazione del datori di lavoro nei gruppi di imprese al vaglio della Corte di Giustizia. Verso un‟idea di codatorialità?, in Riv. It. Dir. Lav., 2011, II, spec. Pp. 1292 ss.

89 Così X. Xxxxxxxxxxxx, Commento all‟art. 31, d.lgs. N. 276 del 2003, in X. Xx Xxxx Xxxxxx, X. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx (a cura di), Il nuovo mercato del lavoro. Commento al d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, Cedam, Padova, 2007, cit., pp. 480 ss.

90 In senso critico, X. Xxxxxxx, l‟impresa di gruppo, in Dir. Merc. Lav., 2004, pp. 669 ss.; X. Xxxxxxxxx, Disposizioni in materia di gruppi di impresa e trasferimento d‟azienda, in X. Xxxxxxxx, X. Xxxxxxx (a cura di), La riforma del mercato del lavoro e i nuovi modelli contrattuali, Cedam, Padova, 2004, pp. 449 ss.

cod. civ. e all‟articolo 3, d.lgs. N. 74 del 2002)91 non dell‟attività di direzione e coordinamento (la sola tecnicamente riferibile al fenomeno del gruppo). Dunque l‟art. 31 non sembra poter assurgere a vincolo di sistema, ma denota piuttosto le perduranti lacune legislative in xxxxxxx00, spingendo a riflettere sulla necessità di una maggiore comunicazione fra diritto del lavoro e diritto commerciale93.

In siffatto contesto, messa da parte l‟idea che il gruppo costituisca un nuovo soggetto di diritto, una parte della dottrina94 e della giurisprudenza95 si sono orientate verso l‟idea della «codatorialità», secondo diverse opzioni interpretative.

Nell‟idea di Xxxxxxx Xxxxxxxx, presentata in occasione del congresso Aidlass del 2009, la codatorialità, sviluppata all‟interno del fenomeno dell‟integrazione contrattuale gerarchica fra imprese che abbia intensità tale da configurare un‟«impresa integrata», si basa sulla fattispecie civilistica del collegamento funzionale volontario96. I presupposti sostanziali della codatorialità sono due. Anzitutto, il contratto (ad esempio, l‟appalto o il franchising) deve dare vita a un‟integrazione gerarchica fra le imprese di forza tale da consentire l‟individuazione di un interesse condiviso e la considerazione unitaria, a determinati scopi, di organizzazioni autonome, sul piano formale, ma strettamente integrate, sul piano sostanziale. In secondo luogo, elemento, questo, più rilevante, la prestazione di lavoro deve essere destinata a soddisfare «in via esclusiva o rilevante gli interessi economici e organizzativi» dell‟impresa principale97. Presenti questi due

91 Per i commenti a tale disposizione, si veda X. Xxxxxxx, Disposizioni in materia di Gruppi di impresa e trasferimento d‟azienda. Articolo 31. Gruppi di impresa, in X. Xxxxxxxxxx (coordinato da), Il nuovo mercato del lavoro. D.lgs. 10 settembre 2003 n. 276, Zanichelli, Bologna, 2004, pp. 345 ss.; X. Xxxxxxxxx, Disposizioni in materia di gruppi di impresa e trasferimento d‟azienda, cit.; X. Xxxxxxxxxxxx, I gruppi di imprese nella recente legislazione legislazione «in materia di occupazione del lavoro», in Riv. Dir. Impr., 2006, pp. 493 ss.; Eadem, Commento all‟art. 31, d.lgs. N. 276 del 2003, cit.

92 Per questo giudizio, si veda X. Xxxx, Trasformazioni delle imprese: reti di imprese e regolazione del lavoro, in Mercato, concorrenza, regole, 2012, p. 16.

93 La contraddittorietà fra discipline di diritto positivo emerge altresì dal nuovo art. 69-bis, d.lgs. N. 276 del 2003, introdotto dalla legge 28 giugno 2012, n. 92, che, in netta contraddizione rispetto a quanto affermato dall‟art. 31, d.lgs. N. 276 del 2003, fa proprio il consolidato orientamento giurisprudenziale che, in presenza di determinati indici fattuali, considera il gruppo un centro unitario d‟imputazione. Criticamente rispetto a tale formulazione, X. Xx Xxxxxx, I gruppi di imprese, cit., p. 1523.

94 Si veda, seppure con prospettive assai diverse, X. Xxxxxxxx, Divide et impera: diritto del lavoro e gruppi di imprese, cit., pp. 366 ss.; X. Xxxxxx, op. Ult. Cit., pp. 302 ss.; X. Xxxxxxxxx, op. Cit., pp. 609 ss.; X. Xx Xxxxxx, Titolarità dei rapporti di lavoro e regole di trasparenza, cit., pp. 276 ss., e, fra i contributi più recenti, X. Xxxxxxxxx, Contitolarità del rapporto di lavoro nel gruppo caratterizzato da «unicità d‟impresa», cit., pp. 277 ss.; X. Xxxxxx, The concept of «subordination» in european and comparative law, Università di Trento, 2009, pp. 67 ss.; X. Xxxxxxx, op. Ult. Cit.;

X. Xx Xxxxxx, I gruppi di imprese, cit., pp. 1528 ss.; X. Xxxxxxxx, op. Cit., spec. Pp. 302 ss. In una prospettiva più generale, v. Poi X. Xxxxxxx,

«Contractual integration» e rapporti di lavoro, cit.; X. Xxxxxxxx, Il datore di lavoro nell‟impresa integrata, cit.

95 Si veda, specialmente, Cass. 22 febbraio 1995, n. 2008, in Riv. Crit. Dir. Lav., 1995, p. 988; Cass. 20 ottobre 0000, x. 00000; spunti anche in Cass. 24 marzo 2003, n. 4274 (citata nella decisione in commento), in Riv. It. Dir. Lav., 2003, II, p. 740, con nota di X. Xxxxxxxxx; Trib. Monza 28 aprile 2004, in Riv. It. Dir. Lav., 2004, II, p. 540, con nota di X. Xxxxxxxx; Xxxx. 20 novembre 2011, n. 25270, cit.

96 Ci si riferisce alla relazione Aidlass di X. Xxxxxxxx, Il datore di lavoro nell‟impresa integrata, cit., passim.

97 Ivi, p. 140.

requisiti, il collegamento negoziale fra contratto commerciale e contratto di lavoro è idoneo a dare vita a un unico contratto con una sola causa, o a un‟operazione economica complessiva realizzata con diversi contratti con una causa complessiva che si aggiunge a quella dei singoli negozi, capace di produrre la compenetrazione degli interessi e la traslazione degli effetti ricollegati ai diversi tipi negoziali, fra cui, il più importante, l‟effetto dell‟imputazione del rapporto di lavoro anche all‟impresa principale98.

Tale ricostruzione interpretativa, nata in un contesto che non è quello dei gruppi di imprese, trova in questi ultimi un fertile terreno di applicazione: i presupposti della codatorialità individuati dall‟autore si incrociano con quelli elaborati dalla giurisprudenza in materia di gruppi e, di rimando, con i tratti che caratterizzano la fattispecie della direzione e coordinamento di società (art. 2497 cod. civ.), che esemplifica, sul piano normativo, il grado più forte che può assumere il fenomeno della contractual integration99, con il limite di essere applicabile alle sole imprese organizzate in forma societaria100.

Questa opzione teorico-ricostruttiva lascia però alcuni margini di dubbio: anzitutto, non convince appieno l‟idea che, perché si configuri la codatorialità, occorra verificare se la prestazione di lavoro sia destinata «a soddisfare in via esclusiva o rilevante gli interessi economici e organizzativi del committente o del distributore»101. Criterio questo che rischia di sfumare nel criterio tradizionale selettivo di un‟ipotesi di dissociazione permanente (e vietata) delle posizioni che fanno capo al datore di lavoro102; per altro verso, non dà conto del fatto che la prestazione di lavoro impiegata in un‟«impresa integrata» o di gruppo è funzionalmente destinata a soddisfare un interesse comune (o di gruppo) non scomponibile nei singoli

98 Ivi, pp. 138 ss.

99 D‟altra parte, alla fattispecie del controllo (art. 2359 cod. civ.) e della direzione unitaria (art. 2497 cod. civ.) è riconducibile l‟integrazione gerarchica fra imprese non soltanto di tipo azionario, ma anche di tipo contrattuale (v. Art. 2359, n. 3, cod. civ., e art. 2497-sexies cod. civ.). In giurisprudenza, v. Trib. Pescara 3 febbraio 2009, n. 128, in Giur. Xxxxxx, 2010, II, p. 2748, che afferma l‟astratta applicabilità dell‟art. 2497 cod. civ. A un rapporto contrattuale di affiliazione commerciale o franchising. Cfr. Anche Trib. Milano 25 giugno 2005, in q. Riv., 2006, II, pp. 97 ss.

100 Nondimeno, tempo addietro, una parte della dottrina giuscommercialistica ha sostenuto l‟applicabilità dell‟art. 2359 cod. civ. (e a fortiori oggi dell‟art. 2497 cod. civ.) Anche alle imprese individuali e alle società di persone. Vd. F. d‟Xxxxxxxxxx, Imprese individuali, gruppi e amministrazione straordinaria, in Giur. Cost., 1981, I, p. 3022; P.G. Xxxxxx, Intervento, in Aa.Vv., Il gruppo di società e il bilancio consolidato, Xxxxxxx, Milano, 1981, pp. 71 ss.; X. Xxxxxx, Il controllo contrattuale: spunti per una riflessione, in I gruppi di società. Atti del convegno internazionale di studi. Venezia, 16-17-18 novembre 1995, Xxxxxxx, Milano, 1996, vol. III, spec. P. 1911. In un‟ottica giuslavoristica, v. X. Xxxxxxxxx, op. Cit., p. 98.

101 Così X. Xxxxxxxx, op. Ult. Cit., spec. P. 140, che aggiunge: «Questa esclusività o rilevanza presuppone che i lavoratori interessati dedichino tutto il loro tempo di lavoro, o una quantità consistente di esso, alla effettuazione delle prestazioni funzionali alle esigenze produttive dell‟impresa principale. Soltanto in queste ipotesi, infatti, il rapporto di integrazione contrattuale raggiunge quel livello qualitativo e quantitativo che consente di parlare di una “causa unica” o “complessiva” che giustifica un‟operazione economica unitaria…». Aderisce a quest‟impostazione anche X. Xxxxxxxx, op. Cit., p. 303, per il quale, perché si possa configurare l‟ipotesi della codatorialità, la prestazione di lavoro deve essere destinata a soddisfare l‟interesse creditorio sia del formale datore di lavoro, sia della holding, distinguendo nettamente fra tali interessi.

102 Si veda M.T. Carinci, Unicità o duplicazione, unificazione o scissione del datore di lavoro a fronte dei processi di riorganizzazione dell‟impresa, cit., pp. 307 ss. Che osserva come l‟ipotesi delineata da X. Xxxxxxxx tenda a ricadere nell‟ambito applicativo del divieto di interposizione di manodopera.

interessi di ciascuna impresa, costituendone piuttosto la sintesi103. Inoltre, sotto un secondo profilo, la fattispecie del collegamento negoziale, oggetto di recenti studi rivolti ad attribuire rilievo ai suoi aspetti fisiologici e non soltanto patologici, sembra a oggi produrre effetti giuridici limitati, riassumibili nel principio simul stabunt simul cadent, circoscrivibili alla nullità, all‟annullabilità, alla rescissione e alla risoluzione104 o, più di recente, alla cessione, insieme al contratto collegato, dell‟operazione economica complessiva sottesa al collegamento105.

In siffatto contesto, sembra più persuasivo il ricorso alla fattispecie dell‟obbligazione soggettivamente complessa, ricostruendo la sussistenza del requisito dell‟unicità del vincolo contrattuale intercorrente fra il lavoratore e la pluralità di società, sul piano sostanziale e non formale, partendo dall‟analisi delle concrete modalità di svolgimento del rapporto, in base ai normali princìpi che presiedono alla qualificazione e all‟imputazione del rapporto di lavoro106.

L‟obbligazione soggettivamente complessa non costituisce certo un terreno meno impervio del collegamento negoziale, ma offre maggiori indicazioni sui mutamenti strutturali che si producono nel rapporto obbligatorio del quale siano contitolari una pluralità di debitori o creditori. Nello specifico, rappresenta efficacemente la situazione in cui una medesima prestazione sia, per volontà delle parti, utilizzata per perseguire un interesse condiviso da una collettività organizzata: interesse che viene ricondotto all‟interno di un unico rapporto obbligatorio imputato alla pluralità dei soggetti, senza creare un nuovo soggetto di diritto107. Particolarmente

103 Questo dato sembra trovare conferma, oltre che nella nozione di «interesse di gruppo» sopra esaminata, anche nel fenomeno della rete di imprese e del recentissimo contratto di rete, per effetto del quale è possibile immaginare categorie di lavoratori (ad esempio, il manager di rete) impiegati in vista della realizzazione di un comune progetto imprenditoriale strategico, che si coniuga con quello perseguito dalle imprese singolarmente. Cfr., tuttavia, X. Xxxx, op. Cit., p. 21, che sottolinea i rischi connessi a un‟applicazione automatica delle soluzioni giuslavoristiche che possono essere elaborate con riferimento ai gruppi anche al più recente fenomeno del contratto di rete.

104 V. Di recente, X. Xxxxx, La connessione tra i negozi e il collegamento negoziale. Parte prima, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2008, pp. 791 ss.; Idem, La connessione tra i negozi e il collegamento negoziale. Parte seconda, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2008, pp. 1167 ss., qui pp. 1177 ss., citati anche da X. Xxxxxxxx, che ripercorre gli studi passati e recenti sul tema del collegamento negoziale.

105 Si veda X. Xxxxxxx, Collegamento negoziale e cessione del contratto: riflessioni sul Leasing, in Contratto e impresa, 2004, pp. 1038 ss., citata da X. Xxxxxxxx.

000 Xx veda X. Xxxxxx, op. Ult. Cit., 1992, pp. 308 ss., anche per la ricostruzione del dibattito in chiave comparata; X. Xx Xxxxxx, Titolarità dei rapporti di lavoro e regole di trasparenza, cit., p. 276. Più di recente, vedasi, se si vuole, X. Xxxxxxxxx, Contitolarità del rapporto di lavoro nei gruppi, cit., par. 4.

107 Sulla ricostruzione interpretativa della fattispecie dell‟obbligazione soggettivamente complessa – i cui requisiti costitutivi sono la pluralità dei debitori, la eadem res debita e la eadem causa obligandi – e sulle ripercussioni che essa produce sulla struttura del rapporto obbligatorio, consentendo in particolare il configurarsi di un regime di contitolarità del credito e del debito, v. F.D. Xxxxxxxx, l‟obbligazione soggettivamente complessa. Profili sistematici, Xxxxxxx, Milano, 1974; nonché X. Xxxxxx, Delle obbligazioni, in X. Xxxxxxxx, X. Xxxxxx (a cura di), Commentario del codice civile, Zanichelli, Bologna, 1968, pp. 130 ss. Più di recente, X. Xxxxx, l‟estinzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione, in Riv. Dir. Civ., 2002, II, pp. 41 ss.; X. Xxxxxxx, Obbligazioni soggettivamente complesse ed equivalenza delle prestazioni, in Riv. Dir. Civ., 2006, pp. 179 ss. Per l‟utilizzo di tale fattispecie in chiave giuslavoristica, v. X. Xxxxxxx, Appunti in tema di obbligazioni solidali, Riv. It. Dir. Lav., 1997, I, pp. 77 ss.; più di recente, I. Xxxxxx, Il regime delle responsabilità negli appalti, in Dir. Lav. Rel. Ind., 2007, pp. 507 ss.

soddisfacente, riguardo all‟obbligazione soggettivamente complessa, è il profilo degli effetti giuridici a essa ricollegati, tra cui in particolar modo la solidarietà, che opera anche senza un espresso intervento legislativo.

2.5 Il criterio della “destinazione della prestazione di lavoro all’interno dei gruppi”: gruppi genuini e pseudo-gruppi

La studiosa Xxxxxxx De Xxxxxx, che già aveva prospettato la tesi per cui in presenza di utilizzazione contemporanea di una stessa prestazione di lavoro da parte delle imprese di un gruppo, potesse configurarsi

«obbligazione collettiva – con solidarietà passiva – che fa capo ai soggetti che sono stati parte attiva nell‟unico rapporto di lavoro», senza bisogno di «scomodare» la tecnica del superamento della personalità giuridica108, ha ribadito la possibilità giuridica di imputare l‟«intero contratto di lavoro» a una «pluralità di datori di lavoro»109.

Secondo questa tesi, la codatorialità deve essere dedotta, caso per caso, dalle modalità di svolgimento dei rapporti giuridici di controllo (art. 2359 e art. 2497-sexies cod. civ.) intercorrenti fra il formale datore di lavoro e le società e dall‟utilizzazione «contemporanea» e «promiscua» della prestazione da parte di più imprese appartenenti al gruppo110. Viene invece considerato come eccessivamente complicato, e comunque non necessario ai fini dell‟imputazione del rapporto di lavoro alla pluralità delle società del gruppo, il criterio della «destinazione della prestazione di lavoro all‟interesse di gruppo»111.

Voci autorevoli della dottrina condividono l‟invito a non cadere nel tranello di configurare un‟ipotesi di codatorialità ogni volta che la prestazione sia utilizzata nell‟ambito di un gruppo, ma di procedere piuttosto a indagare, un caso alla volta, le concrete modalità di ripartizione dei poteri fra i soggetti del gruppo, per un verso, e le concrete modalità di utilizzo della prestazione di lavoro, per altro verso112. Tuttavia, proprio il criterio della destinazione della prestazione di lavoro all‟interesse di gruppo sembra atto a selezionare le ipotesi in cui la codatorialità si può configurare, nonché ad «aggiornare» gli indici distintivi fra gruppi genuini e pseudogruppi.

108 X. Xx Xxxxxx, Titolarità dei rapporti di lavoro e regole di trasparenza, cit., p. 276.

109 X. Xx Xxxxxx, I gruppi di imprese, cit., p. 1528.

110 Ivi, p. 1530.

111 Ivi, p. 1529, criticamente rispetto a X. Xxxxxxxxx, op. Ult. Cit., p. 278. La prospettiva di Xx Xxxxxx presenta suggestivi punti di contatto con la giurisprudenza e la dottrina francese, per le quali si configura un‟ipotesi di co-employeurs in presenza di quattro elementi: la «confusion d‟activité, d‟intérêt et de direction» e la sussistenza di un contemporaneo vincolo di subordinazione fra il lavoratore e ciascuna società del gruppo V., da ultimo, Xxxx. Soc. 9 settembre, 2012, n. 11-12.845. In dottrina, v. X. Xxxxxxx, Les groupes de sociétés et le droit du travail, in Droit social, 2010, pp. 735 ss.; F. Xxxxxxxx-Xxxxx, l‟extinction de la relation de travail dans les groupes, in Droit social, 2010, pp. 762 ss.

112 X. Xx Xxxxxx, I gruppi di imprese, cit., pp. 1530-1531.

Avanziamo per gradi. La rilettura del meccanismo di imputazione del rapporto di lavoro nel segno della codatorialità sembra possibile nella sola ipotesi in cui possa essere accertata l‟unicità sostanziale del vincolo contrattuale fra il prestatore di lavoro e delle società appartenenti al medesimo gruppo. A ciò possono assumere importanza qualificatoria elementi come: l‟esistenza di attività di direzione e coordinamento unitario (a); un interesse di gruppo (b); una struttura organizzativa unitaria (c); l‟utilizzo della prestazione di lavoro per perseguire la strategia di gruppo, condivisa dalle varie società a esso appartenenti (d).

È dunque il criterio della destinazione della prestazione all‟interesse di gruppo ciò che consente di distinguere fra lavoratori impiegati esclusivamente in una singola impresa113 e lavoratori «del gruppo», destinati a implementare il disegno imprenditoriale comune114. Solo in quest‟ultima ipotesi115, si configura la codatorialità, illuminando altresì la più complessa funzione economico sociale del contratto di lavoro, mediante il quale il lavoratore si obbliga a eseguire una prestazione coordinata o coordinabile116 a un interesse finale117 condiviso da più soggetti.

Il criterio della destinazione della prestazione all‟interesse di gruppo può inoltre contribuire a tracciare il confine con una terza ipotesi, in cui il lavoratore, formalmente dipendente di una delle società del gruppo, venga di fatto utilizzato per soddisfare un interesse imprenditoriale esclusivo della capogruppo. Si profilano qui i tratti tipici sia dell‟illecita interposizione di manodopera, sia dell‟abuso di direzione e coordinamento di società118. Da una recente sentenza emerge che quando l‟ingerenza della capogruppo sulla gestione e

113 Si pensi, ad esempio, al personale addetto alle pulizie di una singola impresa, agli addetti al call center per una singola impresa, al segretario di un singolo dirigente o manager e via dicendo. Difficilmente, tali lavoratori potranno essere considerati nei fatti «dipendenti del gruppo».

114 Emblematica, in questo senso, è la decisione del Trib. Monza 28 aprile 2004, cit., dove si fa riferimento alla figura del «Pilota dipendente dal gruppo» che consente «un condiviso […] organico utilizzo delle risorse». Nel testo integrale della sentenza, in cui il giudice accerterà la sussistenza di una situazione di contitolarità dei rapporti di lavoro da parte di Alitalia e della società controllata, si legge poi: «nasce così la figura del pilota a disposizione del gruppo o meglio del pilota la cui prestazione è resa a favore del gruppo in generale, non della singola impresa di cui è dipendente».

115 Nella prima ipotesi, seguendo la proposta interpretativa di X. Xxxxxxxx, op. Cit., p. 306, si può configurare un‟eventuale «complicità del terzo nell‟inadempimento» del formale datore di lavoro.

116 Per la nota tesi secondo cui la causa del contratto di lavoro consiste nel consentire all‟imprenditore di soddisfare il proprio interesse al coordinamento dell‟attività del lavoratore, che a sua volta consente la realizzazione dell‟interesse finale dell‟imprenditore/datore di lavoro alla produzione e allo scambio di beni e servizi, v. X. Xxxxxxxx, op. Cit., spec. Pp. 205 ss. E pp. 266 ss. Criticamente, X. Xxxx, La mobilità del lavoratore in azienda. Il quadro legale, Xxxxxx Xxxxxx, Milano, 1982, pp. 52-53, per il quale il coordinamento non è un risultato atteso, ma un‟attività esercitata esclusivamente dall‟imprenditore, che se ne addossa tutti i relativi rischi, mentre il lavoratore si obbliga «a svolgere una attività che più correttamente si dovrebbe qualificare come coordinabile e non coordinata» (p. 55). Per una recente replica a questa ricostruzione,

v. X. Xxxxxxxx, Considerazioni sulla nozione e sulla funzione del contratto di lavoro subordinato, in Riv. It. Dir. Lav., 2010, I, pp. 466 ss.

117 Per la nozione di interesse finale «pregnante» e la sua distinzione rispetto all‟interesse strumentale, si rinvia a G.F. Xxxxxxx, La responsabilità contrattuale del prestatore di lavoro, Xxxxxxx, Milano, 1957, spec. Pp. 18 ss.; X. Xxxxxxxx, Contratto di lavoro e organizzazione, cit., pp. 71 ss. E pp. 266 ss.; X. Xxxxxxx, Contratto di lavoro e impresa, in X. Xxxxxx (a cura di), Xxxxx Xxxxxxx. Il contratto di lavoro, Vita e Pensiero, Milano, spec. P. 22.

118 Si veda Cass. 21 settembre 2010, n. 19931, in Riv. It. Dir. Lav., 2011, II, p. 487, con nota di X. Xxxx, e in Foro it., 2010, I, c. 3325, con nota di

X. Xxxxxxx; Cass. 29 novembre 2011, n. 25270, cit.

organizzazione dei rapporti di lavoro eccede i confini di direzione e coordinamento di altre società, il lavoratore deve considerarsi inserito e utilizzato nell‟ambito dell‟impresa di cui è esclusiva titolare la capogruppo, che acquista così la qualità di datore di lavoro119.

Da ultimo, il criterio della destinazione della prestazione all‟interesse di gruppo, integrato a quello dell‟utilizzazione effettiva, può contribuire a compensare la l‟inefficienza qualificatoria di quest‟ultimo, determinata dagli assoluti cambiamenti registratisi sul lato della subordinazione120. L‟esigenza di ricercare degli equivalenti funzionali del potere direttivo, spesso esercitato dalle imprese in modo “mediato”, infatti, sono stati evidenziati dagli studi in materia di organizzazioni economiche complesse121.

2.6 Gruppi societari: i criteri per l’imputazione del rapporto di lavoro

L‟art. 2094 c.c. definisce il prestatore di lavoro subordinato come «colui che si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell‟impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell‟imprenditore», proprio partendo da tale articolo si desumono i criteri per stabile a chi sia imputabile il rapporto di lavoro.

Dalla citata definizione si ricava anche quella del datore di lavoro, come di colui che beneficia della collaborazione del lavoratore subordinato, in cambio del pagamento di un corrispettivo e che, come tale, esercita un potere direttivo e disciplinare nei confronti del lavoratore stesso. Pertanto, in caso di dubbi, per individuare a chi debba essere imputato il rapporto di lavoro «…quel che rileva è, piuttosto, il concetto di impresa e di datore di lavoro, individuabile, sulla base di una concezione realistica nel soggetto che effettivamente utilizza la prestazione di lavoro ed è titolare dell‟organizzazione produttiva in cui la

119 Così, Cass. 29 novembre 2011, n. 25270, cit.

120 Si consideri il consolidato orientamento giurisprudenziale per cui, in presenza di una prestazione di lavoro di basso o, al contrario, elevato contenuto professionale, l‟eterodirezione può esprimersi anche solo in una direzione generale e programmatica.

Si veda, fra le tante, Xxxx. 6 luglio 2001, n. 9167, in Foro it., 2002, I, c. 134; Cass. 27 novembre 2002, n. 16805, in Foro it., 2003, I, c. 1148; Cass. 11 settembre 2003, n. 13375, in Foro it., 2003, I, c. 3321. Così, parallelamente, l‟esercizio da parte della holding di un potere direttivo nei confronti dei dipendenti «destinati al gruppo» si manifesta spesso non attraverso un‟utilizzazione effettiva e costante degli stessi, bensì piuttosto attraverso direttive generali e programmatiche che riguardano la gestione del personale del gruppo (x. Xxxx. 29 novembre 2011, n. 25270, cit.). In dottrina, v. X. Xxxxxxxx, Il datore di lavoro nell’impresa integrata, cit., pp. 148 ss., dove l‟Autore sottolinea l‟opportunità di ricercare degli

«equivalenti funzionali», richiamando i recenti studi sul metodo tipologico funzionale nel giudizio di qualificazione dei rapporti di lavoro (per tutti, X. Xxxxxx, Ancora su «tipo» e rapporto di lavoro subordinato nell’impresa, in Arg. dir. lav., 2002, pp. 109 ss.).

121 In generale, si veda X. Xxxxxx, Il diritto del lavoro e i confini dell’impresa, cit.; X. Xx Xxxx Xxxxxx, Metamorfosi dell’impresa e nuova disciplina dell’interposizione, in Riv. it. dir. lav., 2003, I, pp. 167 ss.; Xxxx, Diritto del lavoro e decentramento produttivo in una prospettiva comparata: scenari e strumenti, in Riv. it. dir. lav., 2007, I, pp. 3 ss.; X.

Xxxxxxx, «Contractual integration» e rapporti di lavoro, cit.; X. Xxx Xxxxx, Le nuove regole dell’outsourcing, cit., pp. 635 ss.; X. Xxxxxxxx, Il datore di lavoro nell’impresa integrata, cit., spec. pp. 148 ss. In giurisprudenza, v. ancora Trib. Monza, 28 aprile 2004, cit., p. 553.

prestazione stessa è destinata a inserirsi»122. In sostanza, anche in questo caso deve trovare applicazione un principio generale del diritto del lavoro, «…cioè quello della prevalenza delle concrete modalità di svolgimento del rapporto di lavoro rispetto a quanto formalmente convenuto fra le parti in ogni caso in cui quest‟ultimo sia in contrasto con le dinamiche di fatto del rapporto, ovvero sia lesivo della posizione del prestatore di lavoro»123.

I criteri per l‟imputazione del rapporto di lavoro, in presenza di un gruppo societario sono gli stessi che in qualsiasi altra situazione, con la difficoltà però per il Giudice di cercare di districare le relazioni che intercorrono tra le diverse società del gruppo, per cui anche in questo caso «…l‟esigenza di individuare con precisione un unico centro di imputazione cui ricondurre la gestione del singolo rapporto di lavoro, al di là degli schemi societari ovvero di una pluralità di strutture organizzative non aventi una chiara distinzione dei ruoli, risponde al dato normativo base dell‟articolo 2094 codice civile, che impone di individuare l‟interlocutore tipico del lavoratore subordinato nella persona (fisica o giuridica) del datore di lavoro, e cioè di chi, di fatto detiene ed esercita i suoi poteri (direttivo e disciplinare) nei confronti della controparte dipendente»124. Inoltre, nel caso del gruppo, l‟art. 2094 c.c. «…nel prevedere il rapporto di lavoro subordinato, non definisce altresì l‟impresa quale datrice di lavoro ma ne presuppone la nozione, caratterizzata dalla soggettività giuridica, con la conseguenza che, salve le ipotesi simulatorie, a una pluralità di soggetti societari esercitanti i poteri del datore corrisponde una pluralità di rapporti»125. Pertanto, la regola generale è che ciascuna società è titolare esclusiva dei rapporti di lavoro subordinato con i propri dipendenti, mentre i relativi obblighi non si estendono alle altre società del gruppo.

D‟altronde, nella maggior parte dei casi, effettivamente, «….il gruppo risponde fisiologicamente a esigenze di specializzazione produttiva, per cui è naturale sostenere la conseguente separazione giuridica per le attività economiche caratterizzate da autonoma specialità seppure in presenza di una parziale coincidenza della proprietà»126.

Infatti, nella struttura organizzativa del gruppo è possibile ripartire, tra le varie imprese che fanno capo a una medesima holding, attività anche diverse per oggetto e mercati di riferimento, ma che nel gruppo trovano vantaggi rilevanti (tra le altre, facilitazioni nell‟accesso al credito, economie di scala, migliore

122 X. Xxxxxxx, Imprese a struttura complessa, controllo dei fenomeni di esternalizzazione e interpretazioni giurisprudenziali, in X.Xx., 2010, c. 3332.

000 X. Xxxxx, Xxxxxxxxxxxx economico-funzionale fra diverse imprese e unicità del centro di imputazione del rapporto di lavoro, in Or.giur.lav. 2005, 4, 803.

124 Cass. 24 marzo 2003, n. 4274, in Nuovo diritto, 2003, 722, con nota di X. Xxxxxxx e in Dir.Lav., 2004, II, 81 con nota di X.Xxxxxxx.

125 Cass. 5 settembre 2006, n. 19036, in R.I.D.L. 2007, II, pag. 669.

126 X. Xxxxxx, Ancora sulla rilevanza del collegamento societario al fine della imputabilità del rapporto di lavoro, in R.I.D.L., 2007, II, 664.

penetrazione sul mercato grazie alla conoscibilità del marchio della capogruppo, supporto amministrativo centralizzato).

È orientamento consolidato della giurisprudenza che «...il collegamento economico-funzionale fra imprese gestite da società di un unico gruppo non è di per sé solo sufficiente a far ritenere che gli obblighi inerenti a un rapporto di lavoro subordinato, formalmente intercorso fra un lavoratore e una di esse, si debbano estendere anche all‟altra...»127. Dunque non basta che un‟impresa appartenga a un gruppo perché il rapporto di lavoro con essa costituito sia riferibile anche alle altre imprese appartenenti al medesimo gruppo. Se così non fosse, si avrebbe, talvolta, la forzosa commistione di imprese, che non hanno nulla in comune sotto il profilo dell‟oggetto sociale, del mercato di riferimento e dell‟organizzazione produttiva, ma solo la comune proprietà e sulla base di ciò verrebbero chiamate a condividere oneri e responsabilità in relazione a rapporti di lavoro, rispetto ai quali non hanno esercitato alcun potere decisionale o direttivo.

Diverso è il caso in cui di fatto la capogruppo eserciti le prerogative del datore di lavoro, anche quando il contratto è formalmente intestato ad altra società del gruppo. Ferma restando la distinta soggettività giuridica tra le diverse società del gruppo, in tal caso, «…la concreta ingerenza della società capogruppo nella gestione del rapporto di lavoro dei dipendenti delle società del gruppo, che ecceda il ruolo di direzione e coordinamento generale alla stessa spettante sul complesso delle attività delle società controllate, determina l‟assunzione in capo alla società capogruppo della qualità di datore di lavoro, in quanto soggetto effettivamente utilizzatore della prestazione e titolare dell‟organizzazione produttrice nella quale l‟attività lavorativa si è inserita con carattere di subordinazione»128.

In tale ipotesi, non vi è confusione tra i diversi soggetti giuridici che entrano in campo (società controllante e società controllata), che restano distinti anche rispetto ai rapporti di lavoro, ma piuttosto viene attribuita la titolarità del rapporto a chi effettivamente compete, vale a dire in questo caso alla società controllante, in quanto è questa che governa e utilizza la prestazione del lavoratore e non la società (controllata) in capo alla quale il rapporto con detto lavoratore risulta solo formalmente costituito.

In altri casi, potrà anche accadere che un lavoratore svolga distinte prestazioni lavorative per diverse imprese dello stesso gruppo, suddividendo il tempo di lavoro con contratti a tempo parziale compatibili con i distinti rapporti di lavoro e, quindi, senza che si realizzi quell‟unico centro d‟imputazione, che porterebbe a configurare un unico rapporto in capo al gruppo.

O ancora nel caso, ad esempio, dei contratti di appalto genuino è possibile che a beneficiare della prestazione di lavoro non sia l‟azienda con la quale il dipendente ha sottoscritto il contratto, ma ciò, anche in questo

127 Ex multis Cass. 10 gennaio 2012, n. 88 in Guida al lavoro, 2012, n. 11, 43; Cass. 15 maggio 2006, n. 11107, in Riv.Giur.Lav., 2007, II,

440 con nota di X. Xxxxxx; Cass. 6 aprile 2004, n. 6707, in Giust Civ.Mass., 2004, 4; Cass. 23 marzo 2004, n. 5808 in Giust .Civ.Mass.,

2004, 3; Cass. 23 agosto 0000, x. 00000, in Giust.Civ.Mass., 2000, 1824.

128 Cass. 29 novembre n. 25270, in Guida al Lavoro, 2012, n. 1, 33; cfr. Cass. 21 settembre 2010, n. 19931, in X.Xx. I, 2010, 3325.

caso, non varrà a costituire un unico centro di imputazione tra impresa appaltante e appaltatore rispetto al rapporto di lavoro in questione.

2.7 La morfologia dell’impresa: l’unicità

Resta da chiarire se, all‟interno di un gruppo, vi sia una reale separazione tra le diverse società o vi sia un‟unicità di impresa tra le stesse, il tutto però tenuta ferma la distinta personalità giuridica di quest‟ultime.

Originariamente, la Cassazione aveva escluso categoricamente, come regola generale, qualsiasi rilevanza giuridica del collegamento tra le imprese nel diritto del lavoro, considerando questo un fenomeno prettamente economico129. In seguito, in base a un orientamento adottato a partire dalla fine degli anni Ottanta del secolo scorso130, la Suprema Corte ha stabilito che la questione andasse giudicata sotto un diverso punto di vista, tenendo conto di un‟eventuale finalità fraudolenta e del fatto in concreto che la segmentazione riguardi un complesso aziendale unitario.

In particolare, la giurisprudenza, in situazioni nelle quali esisteva un interesse contrapposto delle parti in causa riguardo alla titolarità del rapporto di lavoro, ha dato importanza ad alcuni indici rivelatori della sussistenza o meno di un unico centro d‟imputazione nell‟ambito di un gruppo d‟imprese131.

Quindi, si è ritenuto che «…un gruppo di società realizza un‟unicità d‟impresa – con conseguente esistenza di un unico centro di imputazione del rapporto di lavoro – quando il frazionamento di un‟unica attività tra più soggetti economicamente collegati è simulato e posto in essere in frode alla legge.

A tale conclusione si può pervenire ove ricorrano i seguenti requisiti: a) unicità di struttura organizzativa e produttiva b) integrazione tra le attività esercitate dalle varie imprese e correlativo interesse comune c) coordinamento tecnico-produttivo e finanziario tale da far individuare un unico soggetto direttivo che faccia confluire le diverse attività delle singole imprese verso uno scopo comune d) utilizzazione contemporanea della prestazione lavorativa da parte delle varie società del gruppo, nel senso che la stessa sia svolta in modo indifferenziato contemporaneamente in favore di vari imprenditori»132.

«Com‟è dato a tutta prima rilevare si è in presenza di parametri particolarmente rigorosi i quali esigono che parte ricorrente deduca elementi probatori capaci di offrire la convincente e ragionevole certezza che il

129 Ex multis Cass. 00.0.0000 x.0000, in Dir.Lav., 1974, II, 317; Cass. 28 gennaio 1981 n. 650; Cass 14 gennaio 1986 n. 167. Cass. 27 giugno

1986, n. 4283; Cass. 2 febbraio 0000, x. 000, xx Xxx.Xxx., 0000, XX, 000; Cass. 8 febbraio 1989 n. 795 Cass. 9 dicembre 1991, n. 13226.

130 Cass. 17 giugno 1988 n. 4142, in Notiz.Giur.Lav. 1988, 481; Cass.18 maggio 1988 n. 3450 in Mass.Giust Civ. 1988, fasc. 5; Cass. 9 giugno 1989, n. 2819, in Notiz. Giur.Lav. 1989, 536; X. Xxxxxx Il lento cammino della giurisprudenza sul tema del collegamento societario nel diritto del lavoro, in D&L, 2003, 781.

131 X. Xxxxxx, Ancora sulla rilevanza del collegamento, cit. 666.

132 C. App. Milano, 21 giugno 2006, in Il Lavoro nella Giurisprudenza, 2007, n. 5, 526; Cass. 10 gennaio 2012 n. 88 in Guida al lavoro 2012, n.

11, 43; Cass. 29 ottobre 2004, n. 20701, in Dir.Rel.Ind., 2005,455; Cass.1 aprile 1999 n. 3136, in D&L, 1999, 585.

lavoratore operi in un regime di promiscuità organizzativa sia sotto il versante dell‟assetto datoriale sia sotto quello dell‟esecuzione della prestazione lavorativa»133.

La simulazione o preordinazione in frode alla legge deve essere accertata mediante l‟esame delle attività di ciascuna delle imprese gestite formalmente da quei soggetti, che deve rivelare l‟esistenza dei seguenti requisiti:

i) unicità della struttura organizzativa e produttiva: presuppone che le società svolgano la loro attività nei medesimi stabilimenti; l‟utilizzo promiscuo delle medesime attrezzature; l‟identità dei componenti dell‟organo amministrativo; coincidenza di chi impartisce le disposizioni per lo svolgimento dell‟attività lavorativa dei dipendenti appartenenti alle società del gruppo;

ii) integrazione tra le attività esercitate dalle varie imprese del gruppo e il correlativo interesse comune: il fatto che le società abbiano i medesimi clienti e/o che ai clienti siano offerti pacchetti integrati di servizi forniti dalle diverse società;

iii) coordinamento tecnico e amministrativo-finanziario tale da individuare un unico soggetto direttivo, che faccia confluire le diverse attività delle singole imprese verso uno scopo comune;

iv) utilizzazione contemporanea della prestazione lavorativa da parte delle varie società titolari delle distinte imprese, nel senso che la stessa sia svolta in modo indifferenziato e contemporaneamente in favore dei vari imprenditori.

Al riguardo, si nota una diversità di approccio alla questione tra la giurisprudenza di merito e quella di legittimità, in quanto «…i giudici di merito, in presenza dei requisiti di fatto dinnanzi illustrati, ritengono di poter superare l‟autonomia soggettiva delle diverse società del gruppo, estendendo direttamente al patrimonio di altre società la conseguenza di vicende formalmente afferenti una singola diversa società, e ciò anche prescindere da simulazione e/o atti in frode alla legge. I giudici di legittimità, in presenza degli stessi requisiti di fatto, ritengono raggiunta la prova di una frammentazione soggettiva operata in frode alla legge e, quindi, ne inducono l‟esistenza di un centro di imputazione unitaria del rapporto, che raggruppa in sé più soggetti, facendo poi cadere su ciascuno dei medesimi le conseguenze di vicende formalmente afferenti uno solo di essi. Come dire che, dati i medesimi presupposti di fatto, sia la giurisprudenza di merito che quella di legittimità pervengono oramai a conclusioni identiche, seppure con motivazioni diverse»134.

Comunque, «….tale giurisprudenza non smentisce certo l‟orientamento tradizionale, che fondamentalmente richiede la prova del carattere simulatorio della pluralità delle società per affermare l‟unicità sostanziale, a certi fini, ma ne costituisce uno sviluppo ulteriore precisando come determinate circostanze possano costituire appropriati indici rilevatori della mera apparenza di quella pluralità, a fronte di una unica sottostante organizzazione di impresa, intesa come unico centro decisionale»135.

133 Trib. Tivoli, 24.1./10.4.2013, n.174, inedita.

134 Tagliagambe, Giurisprudenza di legittimità e giurisprudenza di merito in materia di società collegate, in D&L, 588.

135 Cass. 24 marzo 2003, n. 4274, in D&L, 2003, 723.

2.8 Fattispecie nelle quali assume rilevanza il gruppo d’imprese

Si segnalano di seguito alcune fattispecie nelle quali il gruppo è stato oggetto di esame da parte del Giudice del Lavoro:

1)Licenziamento individuale

La questione della titolarità del rapporto di lavoro nell‟ambito di un gruppo d‟imprese assume particolare rilevanza con riferimento alla disciplina dei licenziamenti individuali per molteplici aspetti. In primis, con specifico riferimento ai licenziamenti per giustificato motivo oggettivo di cui all‟art. 3, seconda parte, della

L. n. 604/1966, la Cassazione ha chiarito, in riferimento alle ragioni giustificative del provvedimento, che attengono all‟attività produttiva del datore di lavoro, che «…il controllo giurisdizionale del licenziamento intimato per giustificato motivo oggettivo, consistente in un riassetto organizzativo che comporti la soppressione del posto di lavoro, è limitato alla verifica della reale sussistenza del motivo asserito dall‟imprenditore, al quale nell‟esercizio della libertà di iniziativa economica garantita dall‟art. 41 cost., è riservata la scelta sulle modalità attuative del riassetto, senza che su ciò possa influire l‟appartenenza dell‟impresa a un gruppo economico o societario, non potendo il lavoratore vantare diritti nei riguardi delle imprese del gruppo o con riferimento ai loro assetti produttivi»136.

Pertanto, «...nel caso di cessazione dell‟attività produttiva il potere del datore di lavoro, con riguardo al conseguente licenziamento dei dipendenti, non trova limite in considerazione dell‟espletamento da parte dello stesso datore di lavoro di un‟attività imprenditoriale di gruppo mediante compartecipazione azionaria in altre società, atteso che tale attività, non assurgendo a valore giuridicamente unificante, non comporta che le relative imprese ancorché facenti parte del gruppo, possano essere considerate come un‟entità unica alla quale sia consentito collegare diritti e obblighi in ordine alla costituzione e al mantenimento dei rapporti di lavoro, stante il rilievo prettamente economicistico sia della disciplina del codice civile in tema di società controllate e collegate sia della legislazione speciale (art. 18 D.P.R. n. 902 del 1976, art. 3 legge n. 675 del 1977, art. 3 d.l. n. 26 del 1979)»137.

Peraltro è onere del datore di lavoro provare in giudizio l‟impossibilità di adibire il lavoratore allo svolgimento di mansioni analoghe a quelle svolte prima che la sua posizione lavorativa fosse soppressa (il

c.d. obbligo di repechage), pertanto il licenziamento deve costituire un rimedio estremo.

136 Cass. 1° febbraio 2003, n. 1527, in Giust.civ. Mass., 2003, 252.

137 Cass. 5 aprile 1990 n. 2831, in Not.Giur.Lav. 1990, 188.

«Tale circostanza impone all‟imprenditore l‟obbligo primario di ricercare ogni possibilità di riutilizzazione dei dipendenti i cui posti di lavoro siano venuti meno. Pertanto, il giustificato motivo non potrebbe accertarsi con riferimento a una singola impresa del gruppo, ma nella sua totalità di modo che l‟esistenza di un giustificato motivo di licenziamento in una delle imprese (o meglio sarebbe dire in uno dei settori dell‟impresa) del gruppo potrebbe trovare compensazione da elementi di segno opposto esistenti in altra impresa»138. Conseguentemente, in presenza di un gruppo d‟imprese configurabile come un unico centro di imputazione dei rapporti giuridici, la giurisprudenza appare orientata nel senso che l‟obbligo di repechage riguardi tutte le imprese del gruppo e non solo l‟impresa dalla quale il lavoratore formalmente dipende, con un ampliamento dei margini di tutela per il lavoratore licenziato139.

Mantenendo il riferimento a rapporti di lavoro che si sviluppano all‟interno di un gruppo d‟imprese, quando sussiste un unico centro di imputazione, tale circostanza è stata ritenuta rilevante dai Giudici del Lavoro al fine della sussistenza o meno del requisito numerico costituente il presupposto della cosiddetta tutela reale del lavoratore licenziato, per quanto ancora oggi rilevante dopo le modifiche apportate dalla c.d. Riforma Fornero all‟art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, in quanto in tali fattispecie è stato ritenuto che la forza lavoro a cui si deve fare riferimento debba essere incrementata del numero dei dipendenti di tutte le aziende del gruppo140.

È stato quindi ritenuto sussistesse l‟intento fraudolento volto a eludere da parte dell‟azienda la maggior tutela garantita ai dipendenti di aziende di maggiori dimensioni, nel caso di un lavoratore, che pur continuando di fatto a operare nell‟ambito dell‟organizzazione aziendale dell‟originario datore di lavoro, era formalmente passato alle dipendenze di un‟altra società del gruppo con meno di sedici addetti, che aveva proceduto al licenziamento141. In tale circostanza, l‟obbligo di reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato, è stato ritenuto gravasse nei confronti della società capogruppo, qualora si accerti che questa abbia gestito il rapporto di lavoro solo formalmente imputato ad altra società del xxxxxx000.

2) Licenziamenti collettivi

Riguardo la disciplina dei licenziamenti collettivi, è stato ritenuto che nel caso sia ravvisabile in un gruppo d‟imprese un unico centro d‟imputazione dei rapporti di lavoro, si debba fare riferimento a tutte le imprese

138 X. Xxxxxxxx, Unica società in forma di gruppo: una lucida analisi del giudice di merito, in Riv.Giur.Lav. 2002, II, 313.

139 Cass. 16 maggio 2003, n.7717, in Giust Civ.Mass., 2003, n. 5; Trib. Milano, 14 marzo 2003, in D&L, 2003, 780.

140 Cass. 24 marzo 2003 n. 4274 in Dir.Lav., II, 81; Cass., 19 giugno 1998, n. 6137, in Notiz.Giur.Lav.1999, 228; Trib. Milano, 24 marzo 1998 in

D&L, 1998, 729.

141 Cass. 29 novembre 1993, n. 11801.

142 Cass. 21 settembre 2010, n.19931, in X.Xx., 2010, I, 3325.

del gruppo per l‟accertamento dei requisiti dimensionali e quantitativi stabiliti dall‟art. 24 della L. n. 223/1991, per l‟applicazione della disciplina dei licenziamenti collettivi da essa dettata143.

Di conseguenza, in ipotesi di più di cinque licenziamenti contestuali nelle imprese del gruppo, troverà applicazione la normativa di cui alla L. n. 223 del 1991, e la mancata applicazione dell‟iter procedurale previsto dall‟art. 4 di detta legge comporterà l‟inefficacia dei licenziamenti comminati, per quanto disposto dall‟art. 5, comma 3144.

3) Distacco

Circostanza abbastanza frequente nell‟ambito del gruppo d‟imprese è il c.d. distacco:

«L‟eventuale prestazione di attività da parte di un lavoratore subordinato in favore di società del gruppo cui appartiene la società che lo ha assunto è inquadrabile nel cosiddetto fenomeno del distacco, il cui effetto è quello di determinare in capo al lavoratore l‟obbligo di prestare la propria attività nell‟interesse di una diversa impresa di destinazione, fermo restando che la prestazione continua a costituire esecuzione e adempimento del rapporto di lavoro intercorrente con la società di provenienza»145.

L‟esistenza di un gruppo d‟imprese può favorire la ricorrenza della fattispecie, in quanto «il collegamento fra la società-madre formalmente datrice di lavoro e la società-figlia che utilizza di fatto la prestazione lavorativa può dunque assumere rilievo alla luce della giurisprudenza (…) per la configurabilità di un distacco legittimo del lavoratore dalla prima alla seconda, in considerazione dello specifico interesse della prima, che la prestazione lavorativa (ancorché svolta presso la seconda) direttamente soddisfa»146. Ad esempio, «la società madre di un gruppo può avere interesse alla prestazione svolta da un proprio dirigente presso una società-figlia per controllare meglio tale società»147. Ciò anche se deve essere rilevato che il collegamento tra società «non costituisce, di per sé, una presunzione invincibile di interesse al distacco»148.

Oltre alla fattispecie citata, all‟interno del gruppo possono sussistere anche ipotesi di prestito di manodopera, nel caso in cui «le parti di un rapporto di lavoro possono pattuire un distacco del lavoratore che, fermo il perdurare del vincolo con il datore di lavoro distaccante, faccia sorgere un distinto rapporto con altro imprenditore, anche all‟estero, con sospensione del rapporto originario. In tale caso i rapporti restano separati, anche se le due imprese sono gestite da società collegate, con conseguente non imputabilità alla

143 Cass. 24 marzo 2003, n. 4274, in Nuovo Dir., 2003, 721.

144 Trib. Genova, 19 aprile 2001, in Riv.Giur.lav., 2002, II, 295.

145 Trib. Milano 27 settembre 1999, in Giur.Milanese, 2000,119.

146 X. Xxxxxx, Il contratto di lavoro, Trattato Cicu. Messineo, vol. I, Xxxxxxx, 2000, 501.

147 X. Xxxxxx, op.cit., .498.

148 Cass. 16 febbraio 2000, n. 1733, in Inf.prev., 2001,158.

società distaccante, se non diversamente pattuito, delle obbligazioni relative al secondo rapporto»149. In questo caso, contrariamente a quanto avviene nel distacco, la prestazione del lavoratore avviene sulla base di due contratti distinti, mentre nel caso del distacco di un solo contratto nel quale si attua una separazione tra il datore di lavoro formale e l‟utilizzatore.

4) Demansionamento

Laddove il lavoratore, trasferito da una ad altra società del gruppo, lamenti una modificazione in pejus delle sue mansioni, la Cassazione ha stabilito che «in tema di divieto di demansionamento, il collegamento economico funzionale tra imprese gestite da società appartenenti a un medesimo gruppo non comporta il venir meno dell‟autonomia delle singole società, dotate di personalità giuridica distinta e alle quali, quindi, continuano a far capo i rapporti di lavoro del personale in servizio presso le diverse imprese. Pertanto, dall‟esclusione della configurabilità di un unico centro d‟imputazione di rapporti diverso dalle singole società consegue che, nel caso di passaggio del lavoratore da una società ad altra del gruppo, non è applicabile la garanzia prevista dall‟art. 2103 c.c. ai sensi del quale il divieto di demansionamento opera esclusivamente all‟interno di un rapporto di lavoro con un unico datore»150.

Più in generale, la questione può riguardare il diritto del lavoratore alla conservazione del trattamento giuridico ed economico nel caso di cessazione di un rapporto di lavoro con contestuale assunzione da parte di altra società del gruppo, che in linea di principio si ritiene sia da escludere, salvo il caso in cui venga dimostrata l‟unicità del centro di imputazione del rapporto di lavoro, in base agli indici più sopra richiamati.

5) Responsabilità solidale

Altro tema che si pone in evidenza riguarda la responsabilità solidale delle imprese del gruppo per i crediti maturati dal lavoratore nel corso dei rapporti di lavoro alle loro dipendenze.

In tal caso, la Cassazione ha affermato che «indipendentemente dalle ipotesi di trasferimento d‟azienda o di cessione del contratto, la successiva prestazione d‟ininterrotta attività lavorativa alle dipendenze di due datori di lavoro, soggettivamente distinti, ma svolgenti attività collegate in senso giuridico ed economico per il raggiungimento di uno scopo comune a entrambi, comporta la responsabilità solidale dei medesimi in ordine all‟adempimento dei diritti derivanti al lavoratore dall‟intero e unico rapporto di lavoro»151.

149 Cass.5 settembre 2006, n.19036, in R.I.D.L. 2007, II, 663.

150 Cass. 24 settembre 2010, n.2031, in Giust .Civ.Mass. 2010,9,1262.

151 Cass. 6 novembre 1982, n. 5825.

Anche in questa fattispecie, i presupposti perché ricorra tale responsabilità solidale sono tutti da dimostrare con l‟ onere della prova che incombe sul lavoratore.

6) Contestazioni disciplinari

Solitamente, le controversie nelle quali si vuole dimostrare la ricorrenza di un unico centro d‟imputazione nell‟ambito di un gruppo d‟imprese sono promosse dai lavoratori per ottenere una maggiore protezione tramite l‟imputazione del loro rapporto di lavoro al gruppo, ma può anche avvenire che un tale interesse sia del datore di lavoro, come nel caso delle contestazioni disciplinari nei riguardi del dipendente da parte di diverse imprese appartenenti al gruppo, con le quali il dipendente stesso abbia avuto rapporti di lavoro formalmente distinti.

In una fattispecie nella quale il datore di lavoro, appartenente a un gruppo d‟imprese, aveva un tale interesse ad accreditare l‟unicità del rapporto di lavoro con più imprese appartenenti al gruppo, la domanda è stata però respinta dal Tribunale in quanto «i comportamenti tenuti dal lavoratore in un precedente rapporto di lavoro alle dipendenze di una società del gruppo non possono essere oggetto di specifica contestazione disciplinare da parte di altra società del medesimo gruppo, alle cui dipendenze il lavoratore è nel frattempo transitato, a meno che tra le due imprese non si realizzi un collegamento tale da configurare un unico centro di imputazione del rapporto di lavoro»152.

7) Repressione condotta antisindacale

Infine, si rileva che parte della giurisprudenza di merito ha configurato il gruppo quale legittimato passivo nel procedimento di repressione della condotta antisindacale ex art. 28 dello Statuto dei Lavoratori, ritenendo possano configurarsi come antisindacali comportamenti posti in essere a qualunque livello del gruppo153.

2.9 Gruppi di imprese in una prospettiva comparata

Le trasformazioni dell‟impresa hanno visto il prevalere, in ambito giuslavoristico, di un approccio relativo che, pur non sottovalutando il dato della personalità giuridica, si spinge a considerare l‟organizzazione effettiva da cui scaturiscono diversi livelli di garanzie a favore del lavoratore subordinato. In sintesi non si tratta di soggettivizzare il gruppo, bensì di individuare specifiche ipotesi di responsabilità correlate all‟effettiva forma economica dell‟impresa, per evitare il pregiudizio delle condizioni di lavoro e possibilmente garantire i profili della rappresentanza sindacale e della contrattazione. È chiaro come lo

152 Trib. di Milano, 30 ottobre 2008, in D&L 2009, 515 con nota di X. Xxxxxxxxx, Un ipotesi di collegamento societario in danno del dipendente.

153 Pret. Genova, 12 settembre 1981, in X.Xx; 1982, I, 568.

schema del gruppo debba essere affrontato evidenziando in chiave obiettivistica l‟attività complessiva dell‟impresa, cercando di ricomporre a unità l‟organizzazione di unità autonome, per attribuire rilevanza giuridica a entità che, pur non assurgendo alla forma della persona giuridica, sono attive protagoniste di rapporti giuridici individuali e collettivi di lavoro.

I tre atteggiamenti principali da parte dei sistemi giuridici rispetto al fenomeno dei gruppi sono: la mancanza di ogni rilevanza giuridica del gruppo; una rilevanza limitata al diritto commerciale o societario; una rilevanza giuslavoristica del gruppo.

2.9.1 Ordinamenti che non attribuiscono alcuna rilevanza giuridica alla definizione di «gruppo»

Gli ordinamenti giuridici che non conoscono alcuna nozione giuridica di gruppo di imprese sono la gran parte. Il fondamento teorico di questa negazione si basa sul principio per cui «there is nothing intrinsically fraudolent about deciding to incorporate or about dividing a single enterprise into multiple corporations, even when done solely to get the benefit of limited liability»154. Il fenomeno del gruppo, in sistemi quali la Spagna, l‟Austria, la Svezia, la Turchia, lo Stato di Israele, gli Usa, viene relegato alla sfera meramente economica e del puro fatto, mentre rimane irrilevante sul piano giuridico, con tutte le conseguenze che ne derivano riguardo all‟imputazione dei rapporti di lavoro e alla loro stabilità, alla distribuzione delle responsabilità, alla garanzia dei crediti dei lavoratori. In linea generale un‟impresa di gruppo non ha “legal identity”, mentre le singole unità che la compongono appaiono come i datori di lavoro esclusivi dei prestatori che vi sono occupati. Parallelamente, anche alla giurisprudenza – in mancanza di referenti positivi

– è solitamente sconosciuta la nozione di lavoratore dipendente del gruppo, sicché le Corti tendono a rifiutare forme di responsabilità del gruppo o dell‟impresa madre per le obbligazioni assunte dalle controllate. Ci sono comunque state occasioni in cui la giurisprudenza ha ritenuto possibile superare lo schermo formale e «sollevare il velo societario», giungendo a considerare i lavoratori come dipendenti dell‟impresa principale155. Il sistema israeliano, in particolare, propone molteplici casi giurisprudenziali di

«piercing the corporate veil», mettendo in evidenza alcuni elementi indiziari in presenza dei quali è opportuno superare il dato formale: a) mancanza di buona fede da parte del datore di lavoro; b) commistione di assets; c) attività criminale; d) falsa rappresentazione dell‟identità del datore di lavoro. In questo come nella larga maggioranza dei sistemi considerati, l‟accertamento giudiziario mobilita l‟istituto della frode alla

154 X. Xxxxxxxxxx, Abolishing veil piercing, in Oklahoma law review, 1998, pp. 497 ss.

155 Cfr. X. Xxxxxxxxxxxxxx, Piercing the corporate veil: a transnational approach, Kluwer law international, 2007.

xxxxx, attribuendo al ricorrente la condizione di lavoratore subordinato in virtù del carattere manifestamente fittizio del gruppo156.

In altri sistemi, come l‟Australia, neppure l‟istituto della frode alla legge sembra utilmente invocabile dalle Corti, qui i Tribunali, anche nelle questioni di diritto societario, sono in grado di sollevare il velo societario solo in circostanze eccezionali, risultando assolutamente prevalente l‟approccio convenzionale di

«separateness of corporate entities» affermato anche dalla High Court157. Il sistema australiano si caratterizza per la crescita del fenomeno «multiple corporate entities», all‟interno delle quali ad alcune entità del gruppo viene distribuito il patrimonio aziendale (holding of group assets) mentre ad altre società formalmente autonome viene imputata la titolarità dei rapporti di lavoro, con la conseguenza, nel caso di insolvenza dell‟impresa-datore di lavoro, che i lavoratori non possono rivalersi sulle unità titolari del patrimonio aziendale e sono privati di una protezione adeguata. Questo è un caso esemplare di come il gruppo di imprese sfrutti il principio dell‟autonomia giuridica a danno delle garanzie proprie del diritto del lavoro.

Un‟altra strategia, denominata «phoenix company», prevede che il titolare dell‟impresa crei una nuova azienda con un nome simile e vi trasferisca gli assets, spesso in cambio di servizi a basso valore; la vecchia impresa, che formalmente mantiene la qualità di datore di lavoro, diventa una «shell company» che viene lasciata fallire, mentre la nuova impresa rinasce senza i debiti e gli obblighi che aveva verso i suoi lavoratori e creditori158. Un tale sistema non ha tardato a riprodursi anche in Italia, dove il tema delle cd. newco ha interessato grandi processi di ristrutturazione aziendale, come in Alitalia e Fiat.

2.9.2 La rilevanza giuridica del «gruppo» nel solo diritto societario

In un secondo gruppo di sistemi, in cui sono presenti anche Grecia e Italia, il legislatore si è occupato della questione dei raggruppamenti di imprese nell‟ambito del diritto commerciale o societario, ma non sotto il profilo giuslavoristico. In Grecia, il diritto commerciale ha da tempo accettato la nozione di «comunità d‟impresa» e di «comunità di profitto»; al tempo stesso ha introdotto la teoria della «flechissément de la personnalité juridique», della «levée de autonomie de la personnalité juridique» e, sul versante opposto, contempla l‟istituto dell‟abuso di personalità giuridica. Partendo da questi elementi si può arrivare a far prevalere l‟unità del livello economico sulla separatezza delle persone giuridiche: di base vi è la constatazione che alcune tipologie di raggruppamenti imprenditoriali inducono turbamenti del mercato e determinano forme di deregolazione del diritto commerciale o finanziario, per cui, per ostacolare il fenomeno, l‟ordinamento conferisce una personalità fittizia a queste unità economiche. Conseguentemente,

156 Cfr. X. Xxxxxxxxxx, From peeping behind the corporate veil, to ignoring it completely, in The modern law review, 1990, pp. 388 ss.; D. Maman, State-corporate relationships in an era of shifting regime: the case of corporate law reform in Israel, in Qualitative sociology, vol. 27, n. 3, 2004, pp. 317 ss.

157 Cfr. X. Xxxxxxxx, Piercing the veil on corporate groups in Australia: the case for reform, in Melbourne University law review, vol. 33, n. 2, 2009.

158 Cfr. I.M. Xxxxxx, D. B. Xxxxxx, Piercing the corporate veil in Australia, in Company and securities law journal, 2001, 19, pp. 250 ss.

anche nella pratica giudiziaria, le nozioni di enterprise prévalente o di enterprise contrôlée sono divenute nozioni giuridiche.

In Italia, con la riforma della disciplina delle società di capitali (d.lgs. n. 6/2003), sono stati regolati alcuni aspetti del fenomeno del cosiddetto «gruppo contrattuale», stabilendo la responsabilità della capogruppo che svolga attività di direzione e di coordinamento di società «in violazione dei princìpi di corretta gestione societaria e imprenditoriale» (art. 2497 cod. civ.). La riforma del diritto societario, con l‟introduzione della fattispecie della «direzione e del coordinamento delle società» (art. 2497 cod. civ.) e della presunzione di sussistenza di tale attività in presenza delle situazioni di controllo previste dall‟art. 2359 cod. civ., offre degli elementi di riflessione ai giuslavoristi per la regolamentazione dell‟integrazione societaria159, fermo restando però il principio generale della separatezza soggettiva e della formale indipendenza giuridica delle società appartenenti al medesimo gruppo, come ribadito dall‟art. 31 del d.lgs. n. 276/2003: la norma, che limita al particolare profilo degli adempimenti amministrativi in materia di personale la rilevanza giuridica della gestione unitaria dei gruppi di imprese, afferma chiaramente come tale disposizione non rilevi ai fini dell‟identificazione del soggetto titolare delle obbligazioni contrattuali e legislative in capo a ogni società datrice di lavoro, onde il possibile profilarsi di un‟unicità d‟impresa rimane un fenomeno meramente economico, irrilevante sul piano giuridico160.

A parte poche eccezioni, tutti gli ordinamenti nazionali registrano un notevole ritardo nel dialogo tra diritto commerciale e diritto del lavoro, con quest‟ultimo che non sembra pronto per essere influenzato dalle soluzioni praticate in ambito commerciale e societario, mentre la giurisprudenza giuslavoristica appare molto esitante a praticare il superamento del velo societario, rifiutando di seguire il percorso intrapreso in altri settori dell‟ordinamento. In tempi odierni sono stati fatti dei passi in avanti, pur rimanendo sul terreno dell‟impiego fraudolento del velo societario: nel nostro ordinamento, gli indici elaborati dalla giurisprudenza consentono, infatti, di ricomporre realtà giuridica e realtà economica dell‟organizzazione aziendale in presenza di manifestazioni sostanzialmente fraudolente di segmentazione del ciclo produttivo, solo apparentemente articolato in una pluralità di imprese.

In tale prospettiva, può essere scoperta la vera natura di una società che assume la qualità formale di datore di lavoro mantenendo la parvenza dell‟autonomia soggettiva, grazie alla presenza di alcuni elementi di fatto (unicità della struttura organizzativa; integrazione tra le attività esercitate tra le varie imprese del gruppo; coordinamento tecnico, amministrativo e finanziario orientato a uno scopo comune; utilizzazione delle prestazioni lavorative da parte di diverse società titolari di imprese formalmente distinte, nel senso che la stesse siano svolte in modo indifferenziato e contemporaneamente a favore di diversi imprenditori) che

159 X. Xxxxxxx, Imprese a struttura complessa, controllo dei fenomeni di esternalizzazione e interpretazioni giurisprudenziali, in Foro it., 2010, p. 3329.

000 Xxx. X. Xxxxxxx, Xx nuovo diritto societario, I, Le nuove società di capitali e cooperative, Cedam, Padova, 2004; X. Xxxxxxxxx, Disposizioni in materia di gruppi di impresa e trasferimento d‟azienda, in X. Xxxxxxxx, X. Xxxxxxx (a cura di), La riforma del mercato del lavoro e i nuovi modelli contrattuali, Cedam, Padova, 2004, pp. 449 ss.; X. Xxxxxxx, Disposizioni in materia di gruppi di impresa e trasferimento d‟azienda. Art. 31, in Il nuovo mercato del lavoro, Zanichelli, Bologna, 2004, pp. 345 ss.; sul fenomeno dell‟unicità di impresa e il diritto del lavoro, cfr. X. Xxxxxxxxx, Contitolarità del rapporto di lavoro nel gruppo caratterizzato da «unicità di impresa», cit., pp. 263 ss.

fanno ritenere che la società sia stata creata artificialmente allo scopo fraudolento di eludere l‟applicazione delle norme protettive (ad esempio, la disciplina sui licenziamenti)161, frazionando un‟attività organizzata e gestita in modo unitario tra diversi soggetti appartenenti al gruppo162.

In tali casi, la regola della formale separazione soggettiva viene disapplicata e il gruppo assurge a «centro unitario di imputazione dei rapporti di lavoro» o a «datore di lavoro unico», per cui si riferisce il centro di imputazione di tali rapporti al gruppo di imprese che lo compongono o a una pluralità di società legate dal vincolo della solidarietà, secondo la tesi della c. d. contitolarità163. In quest‟ultimo caso, la prestazione di lavoro, che mira a soddisfare un interesse di gruppo non scomponibile in più interessi individuali (tanti quanti le società del gruppo), viene imputata alla pluralità di soggetti che risultano contitolari del rapporto.

Gli ordinamenti francese e tedesco sono quelli che presentano un più maturo processo di avvicinamento tra diritto commerciale e disciplina giuslavoristica, mentre, in situazione diametralmente opposta vi sono gli esempi della Grecia e dell‟Italia.

2.9.3 La rilevanza giuridica del gruppo sotto il profilo giuslavoristico

Ai fini della ricerca appare più interessante la situazione dei paesi in cui la legislazione e la giurisprudenza riconoscono come datore di lavoro il gruppo unitariamente inteso o l‟impresa che detiene la posizione dominante.

Le tecniche adottate possono essere ricondotte, da una parte, a una visione giuslavoristica del fenomeno, in cui si valorizzano elementi quali l‟esercizio del potere direttivo, l‟esistenza di una comunità di lavoratori, l‟identità o complementarietà delle attività svolte nei vari siti lavorativi ecc., dall‟altra parte, a una visione giuscommercialistica, basata essenzialmente sui concetti di controllo, di collegamento azionario (o più semplicemente economico) e di direzione unitaria, in vario modo costruiti in sede legale o giurisprudenziale e in seguito recepiti e valorizzati in ambito giuslavoristico.

In particolare è ricco di soluzioni regolative il sistema francese, che conosce entrambi gli approcci (giuslavoristico e giuscommercialistico) e offre, conseguentemente, molteplici fattori di superamento della personalità giuridica. Dal punto di vista del diritto del lavoro, si può rilevare come lo stesso legislatore a volte costringa l‟interprete a prendere in considerazione la realtà collettiva del gruppo al di là delle sue singole componenti imprenditoriali, come accade ex art. L. 1233-4-1 del Code du travail, laddove l‟adempimento dell‟obbligazione di reclassement si riferisce all‟impresa o alle «imprese del gruppo al quale l‟impresa appartiene», comprese quelle localizzate all‟estero; o ancora nel caso regolato dall‟art. L. 122-14- 8, per cui un lavoratore licenziato da una filiale straniera viene rimpatriato e reintegrato nella società madre,

161 Così, secondo Xxxx. 21 settembre 2010, n. 19931, in Foro it., 2010, p. 3325: «Al cospetto di società collegate facenti capo a un unico gruppo, correttamente il giudice di merito dispone la reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato nei confronti della società capogruppo, qualora si accerti che questa abbia di fatto gestito il rapporto di lavoro, soltanto formalmente imputato ad altra società del gruppo».

162 Cass. 28 settembre 2006, n. 21035; 14 novembre 2005, n. 22927; Corte d‟App. Milano 21 giugno 2006, in Or. giur. lav., con nota di X. Xxxxxxxxx.

163 Cass. 24 marzo 2003, n. 4274.

attribuendosi una parte di responsabilità alla società capogruppo anche laddove la filiale sia formalmente (e realmente) la detentrice del potere direttivo nei confronti del lavoratore.

Il merito della giurisprudenza francese sta in parte nell‟aver superato la tecnica della frode alla legge, identificando criteri oggettivi in ragione dei quali radunare più imprese in una stessa entità mediante la nozione di unità economica e sociale (unité économique et sociale). L‟Ues tra entità giuridicamente distinte è caratterizzato per la concentrazione dei poteri di direzione all‟interno di un perimetro considerato e per la complementarietà delle attività svolte dalle diverse entità che vi operano; nonché per la presenza di una comunità di lavoratori assoggettati a uno statuto normativo analogo, che può tradursi in pratica in «une certaine permutabilité des salariés»164.

La definizione può essere precisata nei termini seguenti: a) l‟Ues raggruppa una pluralità di entità che restano giuridicamente distinte, ciò che permette di unificare qualsiasi tipo di «personnes xxxxxxx»; b) l‟idea di unità economica copre due dimensioni, una di queste è la concentrazione del potere direttivo, detenuto di fatto dallo stesso soggetto. Le partecipazioni finanziarie sono una delle possibili fonti di questa unità del potere: si tratta allora di ricercare se, di fatto, la stessa società dirige le diverse personnes xxxxxxx o se esista un rapporto di subordinazione tra i dirigenti di una società e quelli di un‟altra società. La seconda dimensione presa in esame è rappresentata dall‟affinità o complementarietà delle attività svolte dalle diverse entità: non essendo sufficiente che esse siano geograficamente prossime o appartengano alla stessa

«categoria» o settore di attività (nel senso fatto proprio dal diritto sindacale); c) alla base dell‟idea di Ues v‟è la ricerca di una «comunità» costituita da lavoratori che condividono un medesimo statuto sociale e condizioni di lavoro omogenee, e quindi anche interessi e rivendicazioni comuni. La permutabilità dei lavoratori tra entità distinte dell‟Ues è un altro indice, benché non indispensabile alla configurazione dell‟unità.

Una volta determinata l‟unità economica e sociale, le istituzioni che rappresentano il personale e i delegati sindacali possono essere costituiti al suo interno, a prescindere da ogni intenzione fraudolenta nel moltiplicare le persone giuridiche.

La denominazione di Ues ha ricevuto una consacrazione legislativa con la legge 28 ottobre 1982. Secondo l‟art. L. 431-I-1 del Code du travail, essa costituisce il perimetro entro il quale dar vita a un «comité d‟entreprise commun»: benché il testo riguardi solamente il comitato d‟impresa, la Cassazione sociale, fedele alla sua costruzione, evidenzia che la nozione vale per l‟insieme delle istituzioni rappresentative del personale, nonché per i delegati sindacali.

Un‟altra tecnica tipicamente giuslavoristica funzionale al riconoscimento del soggetto cui imputare diritti e obblighi nei confronti dei lavoratori consta nel qualificare come datore di lavoro il co-employeur, secondo due forme.

164 Chambre sociale de la Cour de Cassation 18 luglio 2000, Société Roussillon agrégats, in Droit social, 2000, p. 1037, con osservazione di X. Xxxxxxxx.

La prima – da tempo portata avanti in dottrina165 – consiste nel ricercare colui che di fatto detiene il potere direttivo: in tal caso, la giurisprudenza «simula» la personalità giuridica del gruppo senza arrivare a dichiarare che quest‟ultimo rilevi formalmente come personne morale nei riguardi dei lavoratori. In questa prospettiva, sono gli atti della società madre che risulteranno determinanti nella ricerca e nel riconoscimento del co-employeur, la sua implicazione nella scelta di gestione concernente il prestatore di lavoro piuttosto che una generica intromissione nella gestione del personale della filiale166. La seconda tecnica, che prende il nome di employeur conjoint, si basa sulla predisposizione giurisprudenziale di un “fascio di indici” (controllo finanziario; presenza di dirigenti comuni; attività economica svolta esclusivamente a favore del gruppo; assenza di indipendenza nella definizione strategica e fissazione del prezzo; centralizzazione delle risorse umane; assenza di autonomia industriale, commerciale e amministrativa) capaci di svelare una «tripla confusione» di interessi, di attività e di direzione, fra una società madre e le sue filiali. In tali casi, ove in maggior misura emergono le relazioni che congiungono le società in oggetto, e in particolar modo quelle intrattenute dalla società capogruppo nei confronti di una delle sue filiali, la società madre può essere qualificata «d‟employeur conjoint, le cocontractant formel demeurant codébiteur solidaire des obligations du droit du travail, avec le détenteur dans les faits du pouvoir de direction»167. Per la Cassazione francese, la triplice «confusion d‟intérêts, d‟activités et de direction» esistente tra il datore di lavoro formale (filiale) e un‟altra persona giuridica (capogruppo) consente di attribuire «la qualité et la responsabilité d‟employeur conjointement aux deux personnes xxxxxxx»168, pur in mancanza – afferma espressamente la Cassazione – del riconoscimento di un lien de subordination tra il lavoratore e la società madre169.

Come è stato recentemente commentato con riferimento al contenzioso relativo al licenziamento «la notion de co-employeur est devenue, pour la Cour de Cassation, une baguette magique capable de transformer n‟importe quelle société mère d‟un groupe en l‟employeur de l‟une de ses filiales»170. Effettivamente, la codatorialità alla francese permette una specie di generalizzazione della nozione di unità economica e sociale, ben al di là degli istituti di rappresentanza del personale, per qualificare come datore di lavoro, codatore o datore congiunto qualsiasi entità che dal punto di vista formale costituisce un insieme di persone giuridiche distinte171. Simili effetti della codatorialità riguardano una serie di istituti particolarmente sensibili: dall‟obbligo, in capo al co-employeur, di reclassement endogruppo, al contributo per il

165 Cfr. I. Vacarie, L‟employeur, Sirey, 1979, pp. 116 ss.

166 Cass. soc. 23 settembre 1992, in Droit. social, 1992, p. 918.

167 Cass. soc. 18 gennaio 2011, causa n. 09-69.199.

168 Cass. soc. 18 gennaio 2011, causa n. 09-69.199; ma già Cass. soc. 25 gennaio 2006, causa n. 04-45341; Cass. soc. 1° giugno 2004, causa n.

02-41776; Cass. soc. 11 luglio 2000, causa n. 98-40146; Cass. soc. 26 giugno 1997, causa n. 94-45173.

169 Cass. soc. 28 settembre 2011, causa da n. 10-12.278 a n. 10-13.386.

170 X. Xxxxxx, Co-employ et licenciements économiques dans les groupes de sociétés: les liaisons dangereuses, in Juris-Classeur périodique, 2011, p. 1065.

171 Cfr., in una prospettiva critica, P.H. Antonmattei, Groupe de sociétés: la menace du co-employeur se confirme, in Semaine sociale Xxxx, 21 mars 2011, n. 1484, pp. 12 ss.; per una analisi adesiva, F. Géa, Groupe de societé et responsabilité, in Revue de droit du travail, 2010, pp. 230 ss.

finanziamento del plan de sauvegarde de l‟emploi previsto dall‟art. L. 1235-10 del Code du Travail172, sino alla responsabilità solidale in caso di licenziamento illegittimo173; nondimeno, la portata del principio di codatorialità invade anche il campo della responsabilità in materia di sicurezza sociale, aprendo la strada al risarcimento dei danni derivanti da malattie professionali contratte da lavoratori dipendenti di filiali estere che appartengono a gruppi le cui holding sono società francesi, con applicazione della legislazione d‟oltralpe nei casi di responsabilità per colpa inescusabile174.

Il tema della codatorialità è centrale nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale francese. La sua forza concettuale e operativa, però, si ferma di fronte a numerose situazioni di fatto in cui le relazioni tra imprese sono meno «fusionali» di quelle ipotizzate dalla teoria della triplice confusione: per esempio, nel caso in cui l‟impresa madre rappresenti solo il centro finanziario del gruppo. Per tale motivo si stanno sviluppando delle riflessioni nell‟ambito della tradizionale responsabilità civile, con serie ricadute giurisprudenziali. In questa prospettiva il lavoratore agisce in giudizio come terzo rispetto alla società madre e ciò ne spoglia l‟azione dalla sua dimensione giuslavoristica. Ad esempio, l‟azione di responsabilità delittuale ex art. 1382 code civil consente al prestatore di agire contro una società pur se questa non riveste la qualifica di datore di lavoro, peraltro radicando l‟azione presso la giurisdizione francese ai sensi della previsione dell‟art. 5, Regolamento Ce n. 44/2001175. La colpa può consistere, per esempio, nell‟inadempimento di un impegno unilaterale assunto dalla società madre verso il comité d‟entreprise della filiale176, oppure può risultare da un comportamento della società madre nei confronti della filiale, come accade se sia riconosciuta la responsabilità per aver adottato una strategia commerciale appositamente volta a svantaggiare una società del gruppo per riorganizzare il gruppo stesso sottraendosi dalle conseguenze finanziarie del fallimento, magari programmato, della filiale177; in una prospettiva in cui la dimensione del gruppo diviene il fondamento della responsabilità.

Un‟altra riflessione ha condotto alla riscoperta delle c. d. obbligazioni implicite, si tratta di una teoria che consiste nell‟imputare a una società madre delle obbligazioni specifiche, a rinforzo di quelle gravanti sulla società controllata: ad esempio, obblighi di informazione, come erano stati individuati dalla Corte di Giustizia nella sentenza Fujitsu Siemens del 10 settembre 2009, o nella più recente sentenza Xxxxx del 22 marzo 2012, per rendere possibile l‟esperimento della procedura di consultazione, informando

172 Cfr. Tribunal de Grande Istance Lons Le Xxxxxxx 22 agosto 2012.

173 Secondo la giurisprudenza francese, il codatore deve sopportare le conseguenze della rottura dei contratti di lavoro nonostante l‟iniziativa della rottura sia imputabile al datore di lavoro «nominale»: Cass. soc. 22 giugno 2011, causa n. 09-69.021; Cour d‟Appel Toulouse, 4ème Chambre, Section 2 – Chambre sociale, arrêt n. 123/2012; Cour d‟Appel Versailles, 15ème Chambre, arrêt n. 664/2011.

000 Xxx. Xxxxxxxx xxx Xxxxxxxx xx xx xxxxxxxx sociale (Tass) Melun 11 maggio 2012, riguardante il caso di un lavoratore dipendente di una società nigeriana (Cominak) di cui è stata riconosciuta codatrice una società francese (Areva); per un commento, v. C. Xxxxx, Faute inexcusable dans les groupes de sociétés: la responsabilité de la société mère retenue en cas de co-emploi, in Revue Xxxx droit des affaires, 2012, n. 76, pp. 88 ss.

175 Cfr. Cass. soc. 28 settembre 2010, causa n. 09-41.243, in un caso in cui la filiale era stata posta in liquidazione e i lavoratori avevano agito nei confronti della società madre sulla base dell‟art. 1382 cod. civ.

176 Cass. soc. 27 novembre 2007, causa n. 06-42.745, in Revue de droit du travail, 2008, p. 178, con osservazioni di X. Xxxxx.

177 Cfr. X. Xxxxxxxx, X. Xxxxxxxx, Le groupe britannique Klarius intervenant force devant la Cour d‟Appel de Versailles: ou comment l‟Ags a transformé un procès indemnitaire en procès exemplaire, in Revue de droit du travail, 2012, pp. 49 ss.

«immediatamente e correttamente» la filiale circa la decisione di procedere a licenziamenti collettivi. Con la conseguenza, ad esempio, di attribuire alla capogruppo l‟obbligo di contribuire al finanziamento del plan de sauvegarde de l‟emploi stabilito dalla filiale quale obbligazione implicita a carico della società madre, pur in assenza di una declaratoria di codatorialità178.

Seguendo un percorso diverso si giunge a riconoscere, nella pluralità di imprese riunite sotto lo stesso potere, il soggetto debitore, sulla base della nozione societaria di gruppo recepita nella legislazione giuslavoristica. In tale prospettiva il gruppo può essere composto da un‟impresa madre che detiene più della metà del capitale delle imprese figlie (art. L. 233-1 Code de commerce e art. L. 439-1, II, al. 3, Code du travail); oppure può comporsi delle «sociétés contrôlées» e delle «sociétés qui les contrôlent», se una società si definisce controllante quando dispone della maggioranza dei diritti di voto nell‟assemblea generale (art. L. 233-3-I, al. 1 e 2, e L. 233-16-1 Code du commerce, art. L. 439-1, II, al. 3, Code du travail), o del potere di nominare o di revocare la maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di sorveglianza della società (art. L. 233-3, I, 4, e L. 233-16, II, Code du commerce; art. L. 439-1, II, al. 3, Code du travail), o qualora disponga direttamente o indirettamente di almeno il 40% dei diritti di voto senza che nessun azionista detenga una frazione dei diritti di voto superiore alla propria (art. L. 233-3, II, e L. 233- 16, 2, Code du commerce); o ancora può comporsi di un‟impresa che esercita un‟influenza dominante in virtù di un contratto o di clausole statutarie, quando il diritto applicabile lo consenta (art. L. 233-16, III, Code du commerce). Infine, il gruppo può emergere quando esista un «contrôle conjoint», definito come

«partage du contrôle d‟une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d‟associés ou d‟actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord» (art. L. 233-16, III, Code du commerce), e un tale controllo congiunto può essere sufficiente a integrare la nozione di gruppo.

Anche nella cultura giuridica di matrice anglosassone il problema della scissione di un‟attività imprenditoriale unitaria tra una pluralità di società – noto come capital boundary problem – viene affrontato con la tecnica del collegamento e del controllo. Elementi normativi si rinvengono nella legislazione giuslavoristica del Regno Unito, che ammette che due o più società possano considerarsi «collegate» (associated employers) quando una di esse detiene, direttamente o indirettamente, il controllo dell‟altra o delle altre società (Employment right act 1996, section 231; Trade union and labour relation 1992, section 297). In virtù della nozione di associated employers contenuta nell‟Employment rights act del 1996, il lavoratore conserva la continuità del rapporto e i relativi diritti quando il suo trasferimento avviene tra associated employers all‟interno di un gruppo di imprese, potendo altresì invocare l‟unfair dismissal e ottenere dal giudice di essere riassunto alle dipendenze dell‟originario datore di lavoro o anche dell‟associated employer (Employment right act 1996, section 115). La nozione di associated employers assume importanza anche quando si tratta di rilevare il numero totale dei lavoratori impiegati nel business, ad esempio per riconoscere o escludere l‟applicazione di taluni statutory rights179.

178 Tribunal Nimes 13 dicembre 2011, causa n. 11/02640.

179 Cfr. X. Xxxxxx, G.S. Xxxxxx, Labour law, IV ed., Oxford and Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 213.

Per definire il concetto di «controllo», le Corti inglesi utilizzano il sistema della «proprietà delle azioni», riconoscendo la natura di controllante all‟impresa che detiene il 51% del pacchetto azionario, oppure individuando un gruppo di imprese che agiscono di concerto facendo in modo di avere un equivalente voto di controllo.

In Canada sono operanti tecniche miste o ibride, infatti una principal company e i suoi contracting affiliated, subsidiary companies or partners possono essere considerati come un soggetto giuridico unitario: dichiarati di volta in volta common, associated or related employers, in base a una serie di indicatori – comunanza di management, proprietà, marchio e assets, condivisione dello stesso mercato e della medesima clientela, mobilità di lavoratori all‟interno del gruppo – i soggetti imprenditoriali, pur se formalmente distinti, sono ritenuti responsabili «jointly and severally» per le obbligazioni derivanti dai rapporti di lavoro (ad esempio, in caso di licenziamento disposto da parte di un datore di lavoro insolvente, per il soddisfacimento dei crediti retributivi, il mancato preavviso e altre spettanze non corrisposte)180.

Il criterio giuscommercialistico, interpretato semplicisticamente come nesso economico di collegamento delle distinte società del gruppo e informato ai canoni giuslavoristici dell‟autonomia del diritto del lavoro e del c. d. «principio di realtà», ha consentito ad alcuni paesi dell‟America Latina di arrivare a considerare come unico «empleador» o «empleador completo» il gruppo che, come tale, diventa responsabile delle obbligazioni contrattuali assunte nei confronti dei lavoratori da parte di ciascuna delle imprese affiliate. Con minori difficoltà teoriche e pratiche rispetto agli ordinamenti dell‟Europa continentale, il Cile, il Costa Rica e l‟Uruguay hanno fondato la regolazione dei gruppi di imprese in ambito giuslavoristico partendo dal meccanismo della responsabilità solidale, procedendo per via giurisprudenziale verso una spersonalizzazione della figura datoriale e riconoscendo ai lavoratori impiegati presso una delle imprese del gruppo la facoltà di rivendicare i propri diritti di fronte a tutte le imprese che ne fanno parte.

La legislazione brasiliana si può ricondurre alla visione giuscommercialista, in quanto disciplina in maniera piuttosto articolata i risvolti lavoristici dei raggruppamenti di imprese. Nell‟ordinamento brasiliano, ad esempio, quando una o più imprese dotate di un propria personalità giuridica si trovano sotto la direzione, il controllo o l‟amministrazione di un‟altra impresa, esse saranno solidalmente responsabili per le obbligazioni risultanti dai rapporti di lavoro in essere nel gruppo. Dunque, in virtù della sola esistenza del gruppo economico, ogni impresa sarà obbligata in solido con le altre per i crediti da lavoro, al di là del diretto utilizzo dei lavoratori interessati. Anche la normativa venezuelana ascrive rilevanza lavoristica ai «gruppi di imprese», individuando un regime presuntivo della loro esistenza – passibile di prova contraria – in costanza di quattro presupposti: l‟uso di un identico marchio o denominazione; lo svolgimento di attività comuni, tali da evidenziare l‟integrazione delle distinte imprese; la comune partecipazione azionaria; la condivisione di amministratori o di altri organi dotati di potere decisionale). Presenti questi presupposti, trova applicazione un regime di responsabilità solidale tra tutte le imprese che costituiscono il gruppo.

180 J.W. Xxxxxx, Canadian corporate law, veil-piercing and the private law model corporation, in University of Toronto law journal, 2000, pp. 173 ss.

Criteri di identificazione e rilevanza del gruppo classificabili secondo la prospettiva giuscommercialistica sono adottati in altri paesi sudamericani secondo un modello ibrido, in cui detta visione del fenomeno si salda ai tradizionali meccanismi antifraudolenti.

In Perù la pratica giurisprudenziale rinviene l‟esistenza del gruppo quando un complesso di imprese giuridicamente indipendenti abbiano una direzione unitaria con dettagliati indizi di un abuso della personalità giuridica finalizzato a recare pregiudizio ai lavoratori, mentre la sanzione consiste nella tecnica consueta della responsabilità solidale di ciascun singolo imprenditore.

Nella Repubblica argentina, ove la sola esistenza di una situazione di controllo non determina la caduta del velo societario, esso viene rimosso quando si accerta che i vincoli che legano le imprese consentono

«maniobras fraudulentas» a danno del diritto del lavoro o della previdenza sociale, ovvero una «conducción temeraria» o «desaprensiva de los negocios sociales» da parte dell‟impresa madre.

Il Messico invece vanta una giurisprudenza che riconosce il gruppo come un patron unico in base all‟esercizio dei poteri direttivi e allo svolgimento in comune dell‟attività lavorativa.

2.10 Le relazioni collettive nei gruppi: rappresentanza e contrattazione

L‟entrata in scena delle reti di imprese ha modificato lo scenario delle relazioni collettive, destabilizzando le forme di rappresentanza tradizionalmente centrate sull‟impresa unica, o sul singolo luogo di lavoro. Il gruppo, mentre da un lato induce a mantenere fermo lo schema tradizionale, dall‟altro spinge i sistemi di relazioni industriali a sviluppare (in via autonoma o eteronoma) forme di organizzazione e di azione collettiva adeguate alla complessità organizzativa espressa dal gruppo181.

Solo in alcuni ordinamenti giuridici si sono sviluppati modelli minimi di partecipazione collettiva a livello del gruppo (in particolare Francia, Germania, Austria), o forme di contrattazione collettiva di gruppo.

a) I modelli partecipativi si basano sulla costituzione di «comitati» o «“consigli” di gruppo» in cui avviene l‟informazione e la consultazione dei rappresentanti del personale. Così avviene in Francia, dove la legislazione prevede il comité de groupe (artt. L. 431-1 ss., Code du travail), che può farsi assistere da un esperto contabile designato dal comitato stesso e remunerato dall‟impresa capogruppo (art. L. 439-2, al. 3). Il comité è costituito dal capo dell‟impresa dominante o da un suo rappresentante, coadiuvato da due persone di sua scelta con facoltà consultiva, e da una délégation du personnel designata dalle organizzazioni sindacali tra gli eletti ai comités d‟entreprise delle società del gruppo. Così avviene anche in Germania, dove il consiglio aziendale di gruppo (KonzernBetriebsrat) può essere costituito con deliberazione favorevole degli organi di rappresentanza generale delle imprese che costituiscono il gruppo, normalmente su iniziativa dell‟organo di rappresentanza dell‟impresa dominante. In Germania il consiglio aziendale di gruppo si costituisce nelle imprese con più consigli aziendali, ponendosi quasi come organismo – generalmente a-

181 Cfr. X. Xxxxxxxx, Autonomia collettiva e gruppi d‟imprese, Giappichelli, Torino, 1996; A.R. Tinti, Gruppi di imprese e diritto del lavoro: profili collettivi, in Dir. rel. ind., 1991, pp. 95 ss.; X. Xxxxxxx, Variations sur les conventions et accords collectifs de groupe, in Droit social, 2005, p. 643.

sindacale – di coordinamento delle diverse strutture costituite in ciascuna impresa del gruppo. Questo organismo si presenta come sede destinataria di informazioni e non come istanza di rappresentanza del personale, per cui rimane il dubbio sull‟ opportunità di attribuirgli espressamente capacità negoziale a livello di gruppo. L‟organismo di gruppo opera in concorrenza con l‟organo societario (il Consiglio di sorveglianza) e ha funzioni residuali rispetto alle competenze riconosciute ai Consigli generali di ciascuna impresa: il potere di partecipazione, infatti, è attribuito a organismi misti quali i Consigli di sorveglianza, all‟interno dei quali si realizza il modello tipico di cogestione nell‟ordinamento tedesco.

Un «group work council» con poteri di rappresentanza di tutti i lavoratori impiegati presso le imprese del gruppo è presente anche nel sistema austriaco, subordinatamente a un accordo in questo senso. Tale organo ha il diritto di essere informato e consultato sulle materie che coinvolgono i lavoratori di più imprese ed ha il potere di nominare i rappresentanti dei lavoratori presso il supervisory board della capogruppo: organo rappresentativo sia dei dipendenti della capogruppo che di quelli delle sue affiliate.

b) La struttura della contrattazione collettiva, nella maggioranza dei sistemi giuridici, è nata sulla base del binomio convenio de empresa/convenio de sector, contrat d‟enterprise/contrat de branches, contratto nazionale/contratto decentrato, e così via. Questi sistemi di relazioni industriali sono poco propizi allo sviluppo di una contrattazione collettiva di gruppo, la quale, se esistente, si limita per lo più alle imprese di grandi dimensioni del settore industriale e tende ad avere funzioni simili a quelle di ogni altro contratto di impresa, mentre è raro un sistema contrattuale strutturato con un contratto cornice contenente princìpi generali che valgono per l‟intero gruppo, da specificare successivamente attraverso singoli contratti articolati in ognuna delle imprese facenti parte del gruppo.

Un certo grado di sviluppo materiale della contrattazione di gruppo si può riscontrare in alcuni dei sistemi considerati: maggiormente in quelli che prevedono norme promozionali, ma anche nei paesi che non contemplano un sostegno legislativo e in cui le dinamiche negoziali di gruppo seguono vie del tutto autonome.

Nel primo gruppo sono collocabili paesi come la Francia, il Canada e l‟Argentina. In Francia la contrattazione collettiva di gruppo, regolata da una legge del 4 maggio 2004 (art. L. 132-19-1, Code du travail), è relativamente frequente e diversificata. La contrattazione di gruppo può avere una portata generale sull‟intero statuto collettivo, ovvero svilupparsi su temi specifici che precisano le modalità di contrattazione o di informazione dei rappresentati dei lavoratori a livello del gruppo, o ancora sull‟occupazione, la formazione e le misure di accompagnamento ai licenziamenti collettivi decisi a livello di gruppo182.

Un modello interessante di legislazione promozionale è l‟Ontario labour relations Act, ove le disposizioni relative ai common employers sono finalizzate ad assicurare l‟integrità dei processi di contrattazione collettiva; infatti lo status di common employer viene normalmente invocato da un‟organizzazione sindacale per essere riconosciuta come rappresentanza collettiva legittimata a negoziare nell‟interesse dei lavoratori

182 Cfr. H.J. Legrand, Accords collectifs de groupe et d‟unité economique et sociale: une clarification inachevée, in Droit social, 2008, p. 80;

P.H. Antonmattei, L‟accord de groupe, in Droit social, 2008, p. 57.

del gruppo. Le condizioni richieste dall‟Ontario labour relations board, che detiene competenza esclusiva in materia di interpretazione e applicazione della normativa, sono la presenza di più imprese interconnesse in ragione del controllo esercitato dalla capogruppo, e la sussistenza di valide ragioni di tutela dei prestatori di lavoro. Il board dispone di una certa discrezionalità nel qualificare la fattispecie e tiene conto sia dei rapporti giuridici tra le imprese del gruppo sia delle relazioni che queste intrattengono con i lavoratori e le loro rappresentanze collettive.

Con riguardo ai legami tra le imprese, i giudici danno solitamente maggior peso agli aspetti del controllo e della direzione comune, che non alla proprietà e al controllo finanziario. Viene poi valutata l‟eventuale circostanza che i lavoratori siano già adeguatamente rappresentati da un‟organizzazione sindacale che ha un rapporto stabile e di lungo periodo con il datore di lavoro; l‟opportunità di preservare, in occasione delle ristrutturazioni, diritti collettivi consolidati; infine l‟esigenza di consentire ai sindacati di individuare come controparte il reale centro del potere economico.

L‟ordinamento spagnolo fa parte del secondo modello, infatti, benché la legge non preveda espressamente in capo agli attori collettivi la facoltà di istituire convenios colectivos a livello di gruppo, si sono sviluppate forme di contrattazione volte a istituzionalizzare per via negoziale una rappresentanza collettiva in seno al gruppo. Gli esempi di tale prassi restano comunque pochi: il silenzio legislativo sottintende l‟assenza di ogni incentivo statale, onde non sono molti i convenios colectivos esistenti nell‟ambito dei gruppi.

In altri paesi dell‟Est europeo, che non hanno una legislazione che regoli la costituzione di rappresentanze di lavoratori a livello del gruppo, come la Repubblica ceca, se i datori di lavoro delle imprese che ne fanno parte aderiscono alla stessa organizzazione, può essere stipulato un contratto collettivo di «livello superiore». Lo stesso accade in Polonia dove è consentito ai sindacati di concludere un contratto collettivo d‟impresa applicabile a più datori di lavoro quando essi facciano parte di una più ampia «unità organizzativa», al di là dal fatto che tale soggetto economicamente unitario abbia una propria personalità giuridica. In tal caso, il diritto dei contratti collettivi sancisce che le disposizioni più favorevoli per i lavoratori rispetto a quelle usate dai singoli datori di lavoro trovano in automatico applicazione ai rapporti individuali dei lavoratori del gruppo.

I contratti collettivi di gruppo sono particolarmente ricorrenti in Costa Rica con riguardo al settore pubblico, qui i sindacati rappresentano tutti i lavoratori di uno stesso gruppo di imprese e la stipulazione di un contratto collettivo unitario è prassi diffusa.

Volendo tirare le somme, sembra doversi riconoscere una sostanziale inadeguatezza tanto dei dispositivi legali quanto della struttura associativa dei sindacati, modulata su binari che in genere non considerano la dimensione complessiva del gruppo. A ciò vanno aggiunte le resistenze degli imprenditori che preferiscono procedere con contratti differenziati per ogni singola impresa, da ciò si possono comprendere le ragioni per cui le relazioni collettive di gruppo accusino un ritardo di fondo, spesso rilevato dalla dottrina. Neanche la trasposizione della Direttiva comunitaria in materia di comitati aziendali europei (Cae) ha determinato innovazioni particolarmente significative. Di recente oggetto di rifusione a opera della Direttiva n.

2009/38/Ce, la materia oggetto dell‟esame acquista un particolare rilievo non solo teorico e sistematico, ma pratico e applicativo: l‟informazione e la consultazione sono espressione della strategia con cui l‟Ue intende coordinare, e condizionare, il comportamento delle grandi imprese o gruppi di imprese a livello nazionale e transnazionale, con chiare ricadute sulla garanzia dei livelli occupazionali, e garantire la parità di trattamento fra lavoratori alle dipendenze di imprese di dimensioni europee quale «principio ordinatore del mercato»183. La normativa europea non prescrive in via generale la creazione di comitati di gruppo stabili, ma si limita a fare riferimento alle sole imprese di dimensione comunitaria, mentre le organizzazioni sindacali sembrano ancora legate, in larga prevalenza, alla dimensione nazionale.

Gli sforzi sindacali sono indirizzati verso la conformazione di speciali forme di rappresentanza in materia di prevenzione dei rischi sul lavoro. Il grande impatto che producono le nuove forme di organizzazione imprenditoriale decentrata sulla salute e sicurezza nei luoghi di lavoro hanno condotto a ricercare sistemi di coordinamento tra le diverse imprese e una maggior articolazione delle politiche di prevenzione.

Con la Direttiva n. 98/59/Ce del 20 luglio 1998, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di licenziamenti collettivi, la dimensione collettiva ha assunto un suo peso anche riguardo alla riduzione del personale. Nell‟interpretazione fornita dalla Corte di Giustizia in Akavan, l‟art. 2, n. 1, della Direttiva deve essere inteso nel senso che l‟adozione, nell‟ambito di un gruppo di imprese, di decisioni strategiche che costringono il datore di lavoro a prevedere o progettare licenziamenti collettivi fa sorgere in capo ad esso un obbligo di consultazione dei rappresentanti dei lavoratori. Nondimeno, l‟insorgenza di tale obbligo datoriale di instaurare le consultazioni sui licenziamenti collettivi prescinde dalla circostanza che esso sia già in grado di fornire ai rappresentanti dei lavoratori tutte le informazioni richieste dall‟art. 2, n. 3, comma 1, lettera b, della Direttiva184. Tale direttiva fa nascere in capo alla controllante un‟obbligazione di trasferimento delle informazioni, per mettere la società controllata nelle condizioni di attuare correttamente i licenziamenti, anche se la sanzione del mancato adempimento ricada sulla filiale e non sulla società madre185. Quando la controllante identifica la filiale in cui dovranno essere disposti i licenziamenti, essa deve informare «immediatamente e correttamente» quest‟ultima della relativa decisione. Ricade però sulla filiale il compito «di sopportare essa stessa le conseguenze del mancato rispetto dell‟obbligo di consultazione se non è stata immediatamente e correttamente informata della decisione da parte della società controllante». La Corte ha inoltre stabilito il principio secondo il quale l‟obbligo in esame «sorge in capo alla controllata che ha la qualità di datore di lavoro soltanto quando tale controllata, nell‟ambito della quale possono essere effettuati i licenziamenti, è stata individuata». Ciò equivale a dire che il gruppo non è uno

183 In questi termini X. Xxxxxxx, Automotive e altro: cosa sta cambiando nella contrattazione collettiva nazionale e transnazionale, in Dir. lav. rel. ind., 2011, pp. 345 ss.

184 Xxxxx xx Xxxxxxxxx 00 settembre 2009, causa X-00/00, Xxxxxx Erityisolojen Keskuslitto Aek c. Fujitsu Siemens Computer Oy, in Riv. it. dir. lav., 2010, II, p. 517, con nota di X. Xxxx, Licenziamenti collettivi e gruppi di imprese: la procedura di informazione e consultazione nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, e in Dir. rel. ind., 2010, p. 541, con nota di X. Xxxxx, Gruppi di imprese e licenziamenti collettivi: le precisazioni della Corte di Giustizia.

185 Cfr. P. Rodière, Le «licenciement collectif» dans le droit de l‟Union européenne, in Droit social, 2010; X. Xxxxxx, Le licenciement dans les groupes internationaux de sociétés, in Revue droit du travail, 2011, p. 21.

schermo delle società in esso aggregate per eludere le responsabilità procedurali del diretto datore di lavoro: il gruppo è un «affare interno» che non può essere utilizzato come espediente per «eludere l‟obbligo di osservare talune procedure a tutela dei lavoratori, con il loro diritto di essere informati e ascoltati». Il gruppo rileva altresì per consentire un più efficace adempimento degli obblighi di informazione nei confronti dei Comitati aziendali europei, avendo la Corte stabilito il principio opposto per cui la direzione centrale è tenuta a fornire ai rappresentanti dei lavorati le informazioni necessarie all‟apertura di un negoziato sulla costituzione di un Cae. Questo principio di informazione trasversale, adottato dalla Corte in nome dell‟effetto utile della Direttiva Cae, ha trovato consacrazione legislativa nell‟art. 4 della Direttiva di rifusione del 6 maggio 2009.

2.11 La codatorialità nella dimensione comunitaria: spunti da alcune decisioni della Corte di Giustizia

Nel diritto europeo non vi è una nozione unitaria di gruppo, probabilmente per questo motivo non vi è, nella giurisprudenza comunitaria, una casistica relativa ai rapporti di lavoro nei gruppi pari a quella italiana. Ciò discende da una «filosofia legislativa» che considera il fenomeno dei gruppi un dato empirico variabile, creato dall‟autonomia privata nell‟ambito delle proprie convenienze organizzative, da non intralciare se non costituisce un ostacolo all‟attuazione degli scopi perseguiti dall‟Unione.

A questa impostazione si attiene anche la Corte di Giustizia, che interpreta le normative europee che in qualche modo riguardano anche i gruppi di impresa in maniera da garantire il raggiungimento degli obiettivi delle varie direttive.

L‟importanza che la Corte attribuisce al gruppo si evince da alcune decisioni concernenti la Direttiva sui Comitati aziendali europei186, nelle quali l‟obbligo di informazione viene attribuito anche all‟impresa che esercita il controllo. In queste decisioni i giudici europei connettono particolari effetti giuridici all‟attività di impresa esercitata nella forma del gruppo di società, considerato come un unico centro di interessi, al fine di garantire il più efficace adempimento degli obblighi di informazione nei confronti dei comitati aziendali europei187.

È indispensabile tener conto di ciò esaminando due decisioni, una riguardante la Direttiva n. 98/59/Ce in tema di licenziamenti collettivi e della portata dell‟obbligo di informazione e consultazione, l‟altra

186 Xxxxx xx Xxxxxxxxx 00 marzo 2001, causa X 00/00, Xxxxxxxxxxx x. Xxxxxxx, xx Xxxx xx., 2001, IV, p. 307; Xxxxx xx Xxxxxxxxx 00 gennaio 2004, causa C 000/00, Xxxxxxxxxxxxxxxxx xxx Xxxxx & Xxxxx x. Xxxxx $ Xxxxx, in Foro it., 2004, IV, p. 235; Xxxxx xx Xxxxxxxxx 00 luglio 2004, causa X 000/00, Xxxxxxxxxxx firma Ads Xxxxx Gmbh c. Ads Xxxxx, in Foro it., 2004, IV, p. 405.

187 Tali valutazioni compie anche X. Xxxx, Licenziamenti collettivi e gruppi di imprese: la procedura di informazione e consultazione nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, in Riv. it. dir. lav., 2011, II, p. 524.

riguardante la Direttiva n. 2001/23/Ce in tema di trasferimento di azienda che hanno destato l‟interesse di xxxxxx s‟interrogano sulla ipotizzabilità di una contitolarità del rapporto di lavoro nell‟impresa di gruppo188. Nel primo caso, la Corte europea era stata chiamata a decidere quando sorge l‟obbligo di fornire le informazioni e avviare le consultazioni in vista di un licenziamento collettivo, allorché in una impresa di gruppo la decisione strategica di riduzione del personale è presa dalla capogruppo e successivamente adottata dalla controllata, che è la datrice di lavoro dei lavoratori coinvolti nel licenziamento. La Corte qui sancisce che l‟obbligo di avviare la procedura di consultazione sorge «quando è stata adottata la decisione strategica o commerciale» da parte della holding, specificando che tale obbligo grava solo sulla società controllata, in quanto «un‟impresa che controlla il datore di lavoro, anche se può adottare decisioni vincolanti nei confronti di quest‟ultimo, non ha la qualità di datore di lavoro», in ossequio al principio che l‟organizzazione della direzione del gruppo di imprese è un «affare interno», non rilevante sotto tale profilo. Il rilievo attribuito al dato formale della titolarità del rapporto di lavoro, che per alcuni determina per la società controllata una sorta di «responsabilità oggettiva»189 , è stato ritenuto espressione di un principio generale del diritto europeo che considera la relazione di potere che si instaura tra la capogruppo e le controllate come un presupposto fattuale lecito non comportante la fusione delle attività economiche in un‟unica impresa o l‟estensione all‟ente controllante delle posizioni attive e passive dell‟ente controllato190. Pur se la decisione, per come viene formulata, si presta a una interpretazione del genere, non può essere trascurato che nel caso di specie la Corte di Giustizia intende soprattutto affermare che l‟organizzazione di gruppo e le decisioni della holding non possono permettere alla controllata di eludere l‟obbligo di osservare talune procedure, ribadendo quanto affermato in precedenti decisioni riguardanti la stessa materia191. La Corte, difatti, non ha affrontato il problema delle modalità di esercizio del potere strategico e di controllo della holding, e dell‟eventuale suo coinvolgimento nella gestione e conformazione della prestazione di lavoro dei dipendenti delle controllate. Appare scorretto, quindi, trarre dalla decisione indicazioni generali di segno contrario alla rilevanza giuridica del fenomeno dei gruppi e alla sua incidenza sui rapporti di lavoro.

Nella seconda decisione richiamata presa in considerazione, la Corte di Giustizia è stata chiamata a decidere se, ai fini dell‟applicazione della Direttiva sui trasferimenti di azienda, potesse essere considerata cedente

188 Corte di Giustizia 10 settembre 2009, causa C 44/08, Akavan Erityisalojen Kekusliitto Aek ry e altri c. Fujitsu Siemens Computers Oy, in Riv. it. dir. lav., 2011, II, p. 517, con nota di X. Xxxx, cit.; Xxxxx xx Xxxxxxxxx 00 ottobre 2010, causa C 242/09, Albron Catering BV c. Fnv Bondegenoten e a., in Foro it., 2011, IV, p., 317; Cfr. i commenti di X. Xxxxx, I gruppi imprenditoriali tra diritto dell‟Unione europea e diritto nazionale, in Arg. dir. lav., 2011, pp. 890 ss.; X. Xxxxxxxxx, Il problema dell‟individuazione del datore di lavoro nei gruppi di imprese al vaglio della Corte di Giustizia. Verso un‟idea di codatorialità?, in Riv. it. dir. lav., 2011, II, pp. 1286 ss.; X. Xxxxxxxx, Il datore di lavoro nei gruppi imprenditoriali…, cit., pp. 293-297, X. Xxxxx, Gruppi di imprese e licenziamenti collettivi: le precisazioni della Corte di Giustizia, in Dir. rel. ind., 2010, pp. 541 ss.

189 X. Xxxxxxxx, op. cit., p. 294; X. Xxxx, op. cit., p. 523.

000 X. Xxxxx, op. ult. cit., p. 895.

191 Cfr. le considerazioni in tal senso di X. Xxxx, op. cit., pp. 523-524, e ivi il richiamo alle altre decisioni del 2001 e del 2004.

anche l‟impresa presso cui erano assegnati lavoratori legati da un contratto di lavoro con altra impresa dello stesso gruppo. La Corte, dopo aver ricordato che l‟art. 3 della Direttiva richiede come requisito per l‟applicazione della disciplina l‟esistenza di un contratto di lavoro, affrontando il caso specifico, aggiunge che, «se in seno a un gruppo di società coesistano due datori di lavoro, uno avente rapporti contrattuali con i lavoratori di detto gruppo e l‟altro avente rapporti non contrattuali con essi, può essere considerato cedente ai sensi della direttiva […] anche il datore di lavoro responsabile dell‟attività economica dell‟entità trasferita che, a tale titolo, stabilisce rapporti di lavoro con i lavoratori di tale entità, e ciò malgrado l‟assenza di rapporti contrattuali con i lavoratori in parola».

Sarebbe improprio trarre indicazioni che vadano nel senso di un‟affermazione della codatorialità da una pronuncia che cerca di garantire la tutela della direttiva ai lavoratori interessati da un trasferimento d‟azienda. D‟altra parte, la Corte di Giustizia, riportandosi alle più ampie conclusioni dell‟Avvocato Generale, non si sofferma a descrivere quali debbano essere i requisiti denotativi della coesistenza di due datori di lavoro, il titolare formale del rapporto di lavoro e il datore di lavoro non contrattuale192.

Tuttavia la sentenza in commento conferma la rilevanza del fenomeno dei gruppi di imprese e, al pari della citata sentenza n. 25270/2011 della Cassazione, dimostra che anche per il giudice europeo, nell‟ambito di un‟attività d‟impresa esercitata in forma di gruppo, è ipotizzabile la scissione tra titolarità del contratto di lavoro e soggetto destinatario della prestazione e, quindi, la coesistenza di più datori di lavoro a fronte di un‟unica prestazione.

Da ciò non può però trarsi la conclusione che la Corte di Giustizia verificherà le modalità di conformazione della prestazione e della distribuzione del potere direttivo tra le imprese interessate per accertare se le strategie del gruppo determinino fittizie scomposizioni della figura del datore di lavoro ovvero la coesistenza di una pluralità di datori.

192 V. le considerazioni di X. Xxxxxxxxx, op. ult. cit., pp. 1288-1289, la quale rileva che, nel caso di specie, il carattere permanente dell‟assegnazione dei lavoratori ad altra impresa del gruppo rende «fittizia» la coesistenza di due datori di lavoro, e di X. Xxxxx, op. cit., p. 898, che pone in risalto la specificità del caso, in cui un‟impresa del gruppo si era «limitata a intermediare i rapporti di lavoro a favore dell‟altra».

CAPITOLO III

LE NUOVE FORME DI INTEGRAZIONE TRA IMPRESE: I CONTRATTI DI RETE

3.1 La disciplina del contratto di rete: quadro economico e giuridico

La rete di imprese nasce in Italia con il nucleo di norme che fa capo al D. L. 10 febbraio 2009 n. 5. L‟istituto è da allora stato più volte rivisitato con ripetuti interventi legislativi, con la conseguenza che spetta all‟interprete il compito di delinearne l‟estensione e la portata applicativa193.

Alle norme che definiscono (e disciplinano) il contratto di rete, è sotteso un fenomeno, economico e giuridico, che preesiste e sconfina rispetto al perimetro delineato dal dato normativo.

Alla luce di quanto sopra è necessario in primis analizzare il fenomeno delle reti di imprese che, prima di essere una fattispecie giuridica, sono un modello organizzativo dell‟attività economica194 preesistente rispetto al D. L. n. 5/2009, infatti sono un modello presente nel nostro tessuto economico195 da decenni196.

L‟organizzazione della rete si estende oltre lo strumento del relativo contratto197, rappresentando piuttosto una strategia per contrastare la congenita debolezza derivante dalla frammentazione proprietaria e dalla piccola dimensione delle imprese italiane. La crescente competizione sul piano dell‟economia globale, l‟importanza degli investimenti in innovazione tecnologica, la complessità e complementarietà delle conoscenze necessarie al compimento di tali investimenti sono tutte istanze cui le imprese, soprattutto quelle piccole, rispondono con forme di cooperazione. Il fenomeno reticolare è tutt‟altro che nazionale198, infatti la convergenza tra necessità organizzative e cambiamenti tecnologici hanno imposto il networking come forma fondamentale di concorrenza nella nuova economia globale.

193 Si potrebbe dire, mutuando una celebre espressione di PUGLIATTI S., Continuo e discontinuo nel diritto, in ID. Grammatica e diritto, Milano 1978, 89 che “la società e la storia hanno bussato alla porta del giurista”. A ben vedere, il fenomeno economico e giuridico preesiste rispetto alle norme introdotte ex d.l.n.5/09, tuttavia è in forza di questo intervento legislativo che si è posta viva e urgente, all‟attenzione del giurista, la necessità di indagarne la fisionomia e le caratteristiche.

194 Sic, GENTILI A., Il contratto di rete dopo la legge n. 122/2010 , I Contratti, 6/2011,.617 ss.

195 A titolo esemplificativo, basti pensare all‟articolazione di sistemi reticolari e distretti produttivi presenti nel Nord-Est Italia, che hanno costituito oggetto di una ricerca curata da Cafaggi e Iamiceli. Il rapporto di tale ricerca è stato pubblicato in CAFAGGI F., IAMICELI P., Reti di imprese tra crescita e innovazione organizzativa , Bologna 2007. Nel solo territorio veneto sono stati analizzati ben quattro diverse reti di imprese: le reti di imprese nel distretto dello sport system di Montebelluna; le reti di imprese nel settore vitivinicolo veronese; le reti di imprese nel settore orafo di Vicenza; le reti di imprese nel distretto del legno arredo di Livenza e Quartier del Piave.

196 Xxxxx costituito oggetto di analisi scientifico-dottrinali ed elaborazioni legislative. Ex plurimis: XXXXXXXXX X., (a cura di) Accordi, reti e vantaggio competitivo,le innovazioni nell‟economia di impresa e negli assetti organizzativi, Milano, 1992; XXXXX X. Dal decentramento produttivo alle reti tra imprese, Milano 1998; CAFAGGI F. - IAMICELI P. (a cura di ), Reti di impresa tra crescita e innovazione organizzativa, Trento 2007. Si ricorda il Disegno di Legge “Industria 2015”( approvato dal Consiglio dei Ministri il 22/09/2006 relativo agli interventi per l‟innovazione industriale. Le previsioni di questo disegno di legge sono state recepite nella Finanziaria 2007) e il d.d.l. 1644 del 2007. Nelle previsioni degli art.7 d.d.l. “Industria 2015” e art.24 d.d.l. 1644/07 viene prevista delega al Governo per la configurazione giuridica delle reti di impresa.

197 Strumento (dell‟ultima ora) che vorrebbe fornire una risposta alla situazione congiunturale di crisi. Parla a questo proposito di finalità promozionali dell‟ “intervento legislativo calato in un contesto emergenziale” D‟AURIA M., Dal concetto di rete di imprese al contratto di rete in I contratti di rete, Corriere del Merito Suppl. n.5/2010.

198 Tra gli esempi più importanti addotti da XXXXXXXX M, La nascita della società in rete, MILANO 2002, 131, a sostegno dell‟esistenza di reti di cooperazione create dalle imprese in diverse aree economiche del mondo, per diventare competitive nel sistema di produzione globalizzato, vengono citati gli Stati Uniti (Silicon Valley), Hong Kong, Taiwan e l‟Italia settentrionale.

Nello scenario produttivo nazionale ed europeo, considerata la congiuntura economica degli ultimi anni199, il trinomio crescita, competizione e innovazione si raccorda inevitabilmente al ruolo delle PMI nell‟economia europea: a fronte della sofferenza in termini di produttività e sviluppo, delle PMI europee rispetto a quelle statunitensi200, la Commissione Europea ha approvato nel 2006 il Programma Quadro per la competitività e l‟innovazione201, e il Consiglio Europeo nel marzo 2008 ha espresso sostegno senza riserve all‟iniziativa di rafforzare la crescita e competitività sostenibili delle PMI, iniziativa denominata Small Business Act per l‟Europa, e ne ha ordinato la rapida adozione202.

199 L‟obiettivo di promozione e incentivazione delle imprese non è, comunque, istanza esclusiva dell‟attuale momento di crisi congiunturale, a tal proposito si noti che anche l‟art. 2 lett. a) legge n.366/2001 recante la delega per la riforma del diritto societario definiva tra i principi generali della delega legislativa cui ispirare la riforma: il principio di “perseguire l'obiettivo prioritario di favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese, anche attraverso il loro accesso ai mercati interni e internazionali dei capitali”.

200 “In generale, le PMI europee soffrono tuttora di una produttività inferiore e di uno sviluppo più lento rispetto alle loro omologhe negli USA.Negli USA, le aziende che sopravvivono aumentano in media l‟occupazione del 60% entro il 7° anno di vita, mentre il dato corrispondente - in Europa - si aggira intorno al 10%-20%. Le PMI devono poi affrontare carenze del mercato in settori come il credito (soprattutto, capitali di rischio), la ricerca, l‟innovazione e l‟ambiente, che insidiano le condizioni in cui esse operano e competono con le rivali. Per il 21% circa delle PMI, ad esempio, l‟accesso al credito è problematico6 e, per le microimprese, in molti Stati membri la percentuale è ancora più alta. Inoltre, esistono meno PMI europee che innovano con successo rispetto alle grandi imprese. La situazione, caratterizzata da rigidità nei mercati nazionali del lavoro, viene ulteriormente peggiorata da difficoltà strutturali come carenze gestionali e di capacità tecniche.” da Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento Europeo, al Comitato Economico e Sociale europeo e al Comitato delle Regioni, Bruxelles, 25.6.2008 com (2008)394 definitivo, in xxxx://xxx- xxx.xxxxxx.xx/XxxXxxXxxx/XxxXxxXxxx.xx?xxxxXXX:0000:0000:XXX:xx:XXX

201 Decisione N. 1639/2006/Ce Del Parlamento Europeo E Del Consiglio Del 24 Ottobre 2006 che istituisce un programma quadro per la

competitività e l'innovazione (2007-2013), in xxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/XxxXxxXxxx/XxxXxxXxxx.xx?xxxxXX:X:0000:000:0000:0000:xx:XXX In particolare si veda il considerandum n.35 “Le azioni comunitarie in materia di innovazione mirano a sostenere lo sviluppo di una politica dell‟innovazione negli Stati membri e nelle loro regioni, e a facilitare lo sfruttamento degli effetti inergici tra politica nazionale,regionale ed europea in materia d‟innovazione, con le relative attività di sostegno. La Comunità è in grado di agevolare gli scambi transnazionali, l‟apprendimento reciproco e le attività di rete, e può guidare la cooperazione sulla politica dell‟innovazione. Le attività di rete fra le parti interessate sono fondamentali per favorire il flusso di competenze e idee necessario per l‟innovazione.”

v. Articolo 12 Cooperazione tra PMI. Le azioni riguardanti la cooperazione tra le PMI sono dirette tra l‟altro: a) a promuovere i servizi di sostegno alle PMI;b) a sostenere le misure che aiutano e stimolano le PMI a cooperare con altre imprese e altri attori dell'innovazione all'estero, cercando in particolare di coinvolgere le PMI nella normalizzazione europea ed internazionale;c) a incoraggiare e facilitare la cooperazione internazionale e regionale delle imprese, anche mediante reti di PMI che favoriscano il coordinamento e lo sviluppo delle loro attività economiche e industriali.

Articolo 13 Attività di innovazione Le azioni riguardanti l‟innovazione possono essere dirette tra l‟altro:a) ad incoraggiare l‟innovazione settoriale, i raggruppamenti,le reti di innovazione, la collaborazione tra il settore pubblico e quello privato in materia d‟innovazione, la cooperazione con le organizzazioni internazionali competenti e l'uso del management dell‟innovazione;b) a sostenere i programmi nazionali e regionali per l‟innovazione nelle imprese; c) a incoraggiare l‟adozione di tecnologie e concetti innovativi e l'applicazione innovativa delle tecnologie e dei concetti esistenti;d) a sostenere i servizi di trasferimento transnazionale delle conoscenze e delle tecnologie i servizi di tutela e di gestione della proprietà intellettuale ed industriale;e) a sviluppare e studiare nuovi tipi di servizi per l‟innovazione; f) a promuovere la tecnologia e la conoscenza mediante sistemi di archiviazione e di trasferimento dei dati.

202 La Commissione Europea, con lo Small Business Act COM (2008)394 del 25 giugno 2008, ha fissato una serie di dieci principi per guidare la formulazione e l‟attuazione delle politiche sia nell‟ambito della UE che degli Stati membri. Il perimetro d‟intervento delineato con lo SBA non include propriamente il tema delle reti, tuttavia, essendo lo SBA tutto incentrato sul profilo valoriale della crescita, dell‟innovazione e della competitività, l‟importanza dei 10 principi, ai fini dello sviluppo e del rafforzamento dell‟operare delle PMI, è indubbia. Alcuni di questi punti ( in particolare v. PUNTO VIII. L‟UE e gli Stati membri devono promuovere l‟aggiornamento delle competenze nelle PMI e ogni forma di innovazione. Essi devono incoraggiare le PMI a investire nella ricerca, a partecipare ai programmi di aiuto alla R&S, alla ricerca transnazionale, ai raggruppamenti di imprese e alla gestione attiva della proprietà intellettuale.Legato alla scarsa diffusione di competenze, c‟è il problema delle potenzialità di ricerca e innovazione che non vengono sfruttate. Nell‟UE, solo 3 PMI su 10 hanno dichiarato nel 2007 di avere nuovi prodotti o di avere un reddito da nuovi prodotti. È perciò importante integrare meglio le PMI nella comunità della ricerca e intensificare i legami tra università e PMI. .” da Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento Europeo, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato Delle Regioni, Bruxelles, 25.6.2008 COM (2008)394 definitivo, in xxxx://xxx- xxx.xxxxxx.xx/XxxXxxXxxx/XxxXxxXxxx.xx?xxxxXXX:0000:0000:XXX:xx:XXX) costituiscono linee guida dell‟intervento del legislatore italiano relativo al contratto di rete, fattispecie introdotta proprio tra le misure urgenti a sostegno dei settori industriali in crisi e caratterizzata dal perseguimento della finalità di migliorare la capacità innovativa e la competitività sul mercato. Le preoccupazioni per la situazione di difficoltà dei mercati sono i motivi che hanno mosso le istituzioni europee, a questo proposito va ricordata che con la Risoluzione del 10 marzo 2009, n. 2008/2237, il Parlamento Europeo ha esortato le istituzioni europee a cooperare per garantire l‟effettiva implementazione, nell‟ambito delle legislazioni europee, dei principi e delle linee guida contenute nel programma, in considerazione dell‟inserzione dello SBA all‟interno delle strategie di Lisbona per la crescita e l‟occupazione

Il legislatore, con il d.l. n. 5/09203, ha introdotto una disciplina204 che si propone di fornire alle imprese uno strumento di sviluppo alternativo rispetto alla struttura societaria205 e funzionale alle esigenze dell‟economia italiana206.

Fin dalla pubblicazione delle disposizioni sul contratto di rete ci si è posti l‟interrogativo sulla natura del rapporto intercorrente tra il fenomeno reticolare (reti d‟impresa in senso lato intese) e il contratto di rete come introdotto dal legislatore. In dottrina si è sostenuto che, con questa operazione, il legislatore avrebbe individuato una nuova forma di aggregazione (non esistente nella prassi)207, secondo altro pensiero, invece, la normativa costituirebbe lo schema di un contratto “transtipico”, destinato a esser impiegato per funzioni diverse e applicabile a figure già esistenti, consentendo così di creare nuove modalità di collaborazione e di andare oltre gli schemi socialmente o legislativamente predisposti208.

Altra tesi ritiene che la novella introdotta dal d.l. n.5/2009 (e dalle successive modifiche intervenute) abbia introdotto una definizione giuridica di rete, o meglio, di alcune reti. Si tratta, in particolare, di quelle per la competitività e lo sviluppo209. Xxxxx voce in dottrina210 sostiene invece che il legislatore avrebbe provocato un effetto quasi di “chiusura” rispetto alla realtà socio-economica, artificialmente ricondotta al contratto di rete; secondo questa interpretazione l‟intervento legislativo, di tipo definitorio più che disciplinante, avrebbe prodotto un risultato insufficiente, perché la nuova figura sarebbe priva della cd. tipicità sociale, nonché fuorviante in considerazione del rischio di assorbimento dell‟ampia e complessa fenomenologia delle reti nel nuovo contratto di rete. In realtà, nell‟intervento legislativo in esame, parrebbe non potersi (né doversi) intravedere la volontà di dare tipicità legale al fenomeno delle reti d‟impresa in senso lato intese, e neppure la presunta transtipicità del contratto di rete potrebbe conferirgli la trasversalità necessaria a disciplinare un fenomeno tanto vasto e multiforme. Al contempo, sembra poco credibile che l‟intervento normativo sui contratti di rete sia mai stato mosso dall‟intento di reductio ad unum di un fenomeno economico; piuttosto è più convincente che il d.l.n.5/2009 sia volto a fornire agli operatori economici, le imprese, uno strumento

203 Addirittura lo Stato italiano si fa promotore di un‟esportazione del modello italiano in Europa: con il Documento di Consulenza sul riesame dello SBA per l‟Europa, del 15 luglio 2010, la Divisione VIII – PMI e Artigianato - Direzione Generale PMI e Enti Cooperativi - in relazione alle materie di sua competenza e facendo proprie alcune indicazioni provenienti dalle riunioni del Tavolo Permanente PMI istituito con D.M. del 31 marzo 2010, tra le proposte di integrazione allo SBA ha inserito la diffusione della “cultura di rete” presso le piccole imprese e le imprese artigiane. Con questo documento di consultazione, riconosciute le potenzialità delle reti in termini di accrescimento dell‟efficienza, della flessibilità e della creatività, la Divisione VIII propone l‟introduzione di un “Contratto di Rete Europeo” sul modello italiano che possa favorire le relazioni tra le PMI dell'Unione Europea.

204 Parla di norma definitoria XXXXXXX X., Il contratto e la rete: brevi note sul riduzionismo legislativo, I contratti, 0/2009, 951 ss.

205 VETTORI G., Contratto di rete e sviluppo dell‟impresa, Obbl. e contr., 2009, p.390 ss.

206 Con Comunicazione del 23 febbraio 0000 Xxxxxxxx, la Commissione Europea ha proposto una revisione dello SBA e tra gli “Examples of some good practices implementing the 10 principles of the SBA” ha citato il contratto di rete tra imprese, come configurato dal legislatore italiano con d.l.n. 5/09 e ss.mm.ii. 23.2.2011 COM(2011) 78 final Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, Economic and Social Committee and the Committee of the Regions Review of the "Small Business Act" for Europe.

207 XXXXXXX R. , Reti di imprese, contratto di rete e reti contrattuali, Obblig. e contr. , 2009, 951 ss., XXXXXXXXX R., Il «contratto di rete» fra (comunione di) impresa e società (consortile), Riv. dir.civ, 2011, I, 323 ss.

208 CAFAGGI F., Il contratto di rete, Commentario. Bologna 2009, cit.24., XX.Xx contratto di rete e il diritto dei contratti, I contratti 10/2009, 915 ss. .L‟A. in nt. 28 precisa che il contratto di rete costituisce uno strumento per lo svolgimento di attività compiuta con strumenti contrattuali già disponibili. In tal modo si potrebbe avere una rete-consorzio; una rete- Ati, , una rete-subfornitura, una rete-franchising. Tuttavia di diverso avviso si registra l‟opinione di XXXXX, Frammenti ricostruttivi sul contratto di rete, Giur.comm. 2010, I, 839 ss.

209 Di quest‟avviso è ZANELLI P. , reti di impresa : dall‟economia a diritto, dall‟istituzione al contratto. Contr. e impresa, 4-5/2010 , 951 e ID. , Reti e contratti di rete, Padova 2012, cit. 28.

210 XXXXXXX X., Il contratto e la rete: brevi note sul riduzionismo legislativo., I contratti, 10/2009 951 ss.

nuovo, altro e diverso dai modelli preesistenti, rispetto ai quali il contratto di rete non farebbe che giustapporsi nell‟ampio novero dell‟insieme dei modelli reticolari in cui “la rete non è un contratto bensì una fattispecie di contratti”211. Partendo da questo presupposto si svolgerà la seguente analisi dei contratti di rete, con osservazioni di portata generale, per descrivere il contesto in cui si è aggiunta la fattispecie negoziale del contratto di rete.

3.1.1 Modelli giuridici e assetti reticolari: il quadro differenziale tra reti e distretti

Preliminarmente è utile cercare una definizione del concetto di rete. Il termine “rete” ha una pluralità di significati che, di volta in volta, mutano a seconda del contesto di riferimento e alla peculiarità dei casi concreti212. Data questa eterogeneità, vari e diversi sono i tentativi definitori che si registrano in dottrina213, mentre una definizione normativa espressa non è presente nel sistema legislativo attuale214.

Osservando il fenomeno, e cercando di individuarne i tratti caratteristici ricorrenti, una definizione potrebbe essere offerta nei termini che seguono: la rete è fenomeno economico e giuridico in cui più imprese, tra loro indipendenti, agiscono in modo coordinato, dando vita a operazioni economiche e organizzative di varia natura.

All‟interno di questa nozione è utile distinguere la rete di imprese dall‟impresa “a rete”. Sebbene entrambe siano costituite da un modello reticolare, esse presentano struttura e modalità operative differenti. Nel caso della rete di imprese la formazione della rete avviene tramite l‟incremento e la stabilizzazione di processi

211 XXXXXXXXX R., ., Il “contratto di rete” fra (comunione di ) impresa e società (consortile), Riv. dir. civile , 2011, I, 323

212 Sulla questione v. CREA C., Il contratto di rete: un itinerario teorico applicativo di riflessione, in Riv.giur. del Molise e del Sannio, 2010, p.125.

213 La rete di imprese è “quell‟insieme di relazioni di tipo cooperativo e tendenzialmente stabile tra due o più imprese formalmente e giuridicamente distinte, anche concorrenti, tra le cui attività esista o si generi una qualche interdipendenza ed emerga un‟esigenza di

coordinamento alla quale la rete risponda ricorrendo a strumenti di governo diversi, formali ed informali, contrattuali e non” IAMICELI P., in Le reti di imprese: modelli contrattuali e di coordinamento in AA.VV. Reti di imprese tra regolazione e norme sociali a cura di Cafaggi, Bologna, 2004, 128.

Xxx XXXXXXX X., Introduction: The research Agenda of Implicit Dimension of Contracts in AA.VV. Implicit Dimension. Discrete, Relational abd Network Contracts, Xxxx Publishing, Oxford-Portland, a cura di XXXXXXXX-XXXXXXX-XXXXXXXX, 2003, il termine “network signifies a grouping of contractual arrangements between more than two parties with a productive aim that requires the interaction and co-operation of all parties. Within networks, many of the parties have contractual links, often of relational type, but there are also many other economic relations present that have not been constructed through an express contract”.

Per CAFAGGI F., in Contractual Networks and the Small Business Act: Towards European Principles?, in ERCL 2008, 496, “Contractual business networks are characterized by interdependence, stable relationship, with long-term duration and multiplivity”.

Per XXXXXXXX M, l‟impresa a rete è “quella forma particolare di impresa in cui il sistema di mezzi è costituito dall’intersezione di segmenti di sistemi autonomi di obiettivi”, in La nascita della società in rete, Milano, 2002, 203.

214 Il termine rete di imprese appare come un obiter dictum nell‟art.1 comma 3 lett. b della legge sull‟affiliazione commerciale (l.129/ 2004), avendo il legislatore definito, al comma primo, l‟affiliazione commerciale come sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio. Nella disciplina della subfornitura (l.192/1998), invece, l‟elemento della pluralità di imprese in formazione collegata appare mimetizzato tra le righe; la fattispecie di formazione reticolare viene delineata come ipotesi eccezionale. Una nozione di rete è ravvisabile nella normativa relativa alla revisione contabile, di cui all‟art. 160 T.u.f., co 1.bis, secondo cui:”rete di una società di revisione, costituita dalla struttura più ampia cui appartiene la società stessa e che si avvale della medesima denominazione o attraverso la quale vengono condivise risorse professionali”. Un „altra definizione è rinvenibile in Regolamento Consob 11971 art. 149 che individua la rete per il fine comune di cooperazione, la condivisione di utili o costi, la riconducibilità a una direzione o proprietà comune, o a strategie comuni, o a un marchio comune, o a una comunanza di una parte rilevante delle risorse.

collaborativi tra piccole e medie imprese; nel caso dell‟impresa a rete, invece, la costituzione è dovuta a fenomeni di decentramento produttivo della grande impresa215. Tale definizione di rete mira ad avere i tratti del denominatore comune, ossia di ricomprendere al suo interno, tra le numerose e diverse caratteristiche che le reti di impresa possono presentare, almeno quei tratti comuni a tutte, e di contemperare la nozione economica e quella giuridica del fenomeno descritto. L‟espressione “reti di imprese” generalmente è usata per indicare forme di organizzazione della produzione e/o scambio e rappresenta una fenomenologia dai tratti non omogenei: a testimonianza di ciò vi è la constatazione che numerosi sono i modelli giuridici, tipici e conosciuti nel sistema giuridico italiano, che gli operatori economici hanno impiegato per “operare in rete”. Nel nostro ordinamento, vi è una legislazione speciale che moltiplica le figure consortili216, molteplici forme di associazioni temporanee di imprese217, e diversi modelli e sistemi reticolari: dal mandato collettivo, alle joint ventures, al G.E.I.E., ai contratti di franchising, fino ai contratti di subfornitura. A queste diverse figure contrattuali vanno aggiunti i distretti. A tal proposito, lo stesso legislatore, nell‟introdurre il contratto di rete, accosta distretti produttivi e reti di imprese nella rubrica dell‟art.3 comma 4-ter e xx. xxx x.x. x. 0/0000.

Il distretto industriale è un sistema produttivo locale, che si caratterizza per un‟elevata concentrazione di imprese industriali nonché per la specializzazione produttiva di sistemi di imprese218 e i vantaggi competitivi che caratterizzano questo modello sono la capacità di adattarsi ai cambiamenti che il mercato e la tecnologia richiedono.

Il modello produttivo che si trova nel nostro paese è fondato su tre elementi: un gran numero di piccole unità specializzate, la divisione del lavoro per filiere di fornitori-clienti e un addensamento territoriale di imprese e filiere in territori delimitati. Questi addensamenti territoriali (clusters) prendono la forma dei distretti industriali o dei sistemi produttivi locali219. I distretti sono considerati una particolare forma di rete220, tuttavia, viene evidenziato come le reti si differenzino dai distretti221, in quanto prescindendo dalla territorialità sono, anzi, connotate da una preordinazione all‟internalizzazione, e non sono dirette a realizzare

215 FLICK M., Il contratto nelle reti di imprese: problemi e prospettive, in Riv. dir. priv.2/2008, 340.

216 Consorzi e società consortili tra piccole e medie imprese (l.317/1991); consorzi di garanzia fidi (d.l.269/2003 conv. Con l.326/2003); consorzi per l‟export (l.83/1989), consorzi tra cooperative ( d.lgs.1577/1947 modificato con l.127/1971 e l.59/1992); consorzi ammessi ai contratti pubblici (d.lgs.163/2003 art.34 ss.)

217 Disciplinate con d.lgs.163/2003.

218 Art. 36 l.317/1991 ( come modificato da art.6 l.140/1999) 36.

” Sistemi produttivi locali, distretti industriali e consorzi di sviluppo industriale.

1. Si definiscono sistemi produttivi locali i contesti produttivi omogenei, caratterizzati da una elevata concentrazione di imprese, prevalentemente di piccole e medie dimensioni, e da una peculiare organizzazione interna.

2. Si definiscono distretti industriali i sistemi produttivi locali di cui al comma 1, caratterizzati da una elevata concentrazione di imprese industriali nonché dalla specializzazione produttiva di sistemi di imprese . “

219 BAGNASCO, BONOMI, XXXXXXXX, RULLANI, Reti di impresa: fenomeni emergenti, in Reti di impresa oltre i distretti AIP ( a cura di), Il Sole 24 Ore 2008, cit.6.

220 CAFAGGI F., GALLETTI D., La crisi dell‟impresa nelle reti e nei gruppi, Milano 2005. cit. p.X.

221 CAFAGGI F. ( a cura di ), Il contratto di rete. Commentario, Bologna 2009, 11.

economie di aggregazione bensì di complementarietà222. Inoltre le reti riguardano sia grandi che piccole imprese223 e, prescindendo dalla territorialità, configurano forme di aggregazione funzionali.

Il fenomeno dei distretti produttivi è connesso soprattutto alla territorialità, infatti il terreno è considerato un appoggio essenziale per l‟esistenza stessa delle filiere. Nonostante con la delocalizzazione il numero delle imprese che operano a livello locale sia diminuito significativamente, il luogo fisico in cui le idee e i processi vengono sviluppati spesso è rimasto ancorato nella stessa area geografica224, pertanto il requisito della territorialità è ancora caratterizzante i distretti produttivi. Anche se le imprese hanno delocalizzato, il distretto produttivo continua ad essere legato al territorio, mentre la sfida alla competitività spinge oltre i confini del territorio locale e le imprese, per competere, necessitano di bacini ampi, di tipo metropolitano, dove diventa possibile conseguire livelli di specializzazione superiori a quelli attuati nella dimensione locale. I sistemi locali vengono sostituiti da piattaforme territoriali di ampia scala, “piattaforme che costituiscono punti di arrivo e di partenza di reti che si protendono verso il globale”225.

La crescita e lo sviluppo di reti trans-territoriali o trans-settoriali ha implicato un ridimensionamento di alcuni distretti produttivi locale, in cui la rete non si limita al solo territorio.

Non sempre la dottrina226 è riuscita a fornire una distinzione precisa dei concetti di “rete” e “distretto”, specie quando il distretto assume la veste cd. funzionale, in cui assume rilevanza l‟efficienza dell‟aggregazione di imprese che offrono beni e servizi in modo integrato, grazie ad attività complementari o connesse.

3.1.2 Le peculiarità delle reti: complementarietà e interdipendenza

Il cd. networking si è imposto da anni in Europa, ciò grazie a necessità organizzative e cambiamenti tecnologici, infatti è stato notato che la produzione di beni e servizi avviene ad opera di reti di produzione transnazionali di cui le multinazionali sono una componente essenziale227.

222 I distretti produttivi sono stati disciplinati dalla l.317/1991, modificata nel 1999, e da legislazione regionale, il cui fondamento, con la riforma del titolo V della Costituzione del 2001, è stato rafforzato tramite l‟attribuzione di competenza legislativa alle Regioni ( v. Legge Reg. Friuli Venezia Giulia n.27/1999, 4/2005, v. Legge Reg. Veneto n.8/2003). Dapprima con la Legge Finanziaria 2006 (l.266/2005 art.1 co.366 ss.) venne introdotta la disciplina ai fini fiscali, amministrativi e finanziari dei distretti produttivi, in seguito, con l‟art. 6-bis del d.l. 112/2008, convertito con l.133/2008, vennero equiparati i distretti e le reti, ma la norma fu in seguito abrogata per effetto dell‟art. 1 comma 2 della legge 99/2009. La l.266/2005 attribuisce ai distretti la facoltà di negoziare con le pubbliche amministrazioni, e funzioni para-pubbliche di certificazione e accertamento. La creazione, tramite L.266/2005, di distretti

funzionali ha creato contrasti con le normative regionali, portando alla promozione di questioni di legittimità costituzionale per iniziativa delle Regioni Friuli Venezia Giulia,Xxxxxx Xxxxxxx e Toscana. La Corte Costituzionale con sentenza n.165/2007 ha cercato di differenziare distretti territoriali da distretti funzionali.

223 CAFAGGI F. ( a cura di ), Il contratto di rete. Commentario, Bologna, 2009,13.

224 CAFAGGI F., Contractual Networks, Inter-firm Cooperation and Economic Growth, Xxxxxx Xxxxx, Cheltenham U.K., Xxxxxxxxxxx , XX, XXX, 0000, cit. p.8. 15

225 BAGNASCO, BONOMI, XXXXXXXX, RULLANI, Reti di impresa: fenomeni emergenti, in Reti di impresa oltre i distretti AIP ( a cura di), Il Sole 24 Ore 2008, cit.p.9.

226 CREA C., Il contratto di rete: un itinerario teorico applicativo di riflessione, in Riv.giur. del Molise e del Sannio, 2010, 144.

227 XXXXXXXX M, in La nascita dell‟impresa in rete, Milano, 2002, 131.

Cooperazione e networking rappresentano delle possibilità per condividere costi e rischi, nonché di tenersi aggiornati su informazioni che continuamente si rinnovano228. Si ritiene che la centralità delle reti nella competizione economica sia dovuta a due fattori principali del processo di trasformazione organizzativa: la globalizzazione dei mercati e dei fattori produttivi e il cambiamento tecnologico che rende gli impianti continuamente obsoleti, obbligando le imprese a essere sempre aggiornate sull‟informazione riguardante processi e prodotti. In tale contesto la cooperazione è un modo per condividere costi e risorse, ma anche un‟assicurazione contro decisioni tecnologicamente errate, poiché le conseguenze negative, dato che le reti sono ubique e intrecciate, ricadono anche sulla concorrenza 229. Si registra infatti una fioritura di reti contrattuali nelle aree di mercato in cui i fattori tecnologici hanno obbligato la condivisione di piattaforme comuni per la produzione o per la distribuzione, è questo il caso del settore dell‟elettricità, delle telecomunicazioni, bancario e assicurativo230. Si parla di “global networked business model” per indicare il modello dominante adottato dai più forti concorrenti in gran parte delle industrie del mondo231.

Le reti possono nascere a causa dello snellimento delle grandi organizzazioni integrate, che per ridurre i costi ricorrono a forme di outsourcing delle lavorazioni, dei servizi e delle competenze, indirizzandosi a imprese e professionisti esterni. Inoltre, si possono formare reti per conseguire economie di scala e di specializzazione che ciascuna singola impresa non potrebbe conseguire.

Le reti sono considerate l‟effetto diretto della globalizzazione, perché le imprese che hanno l‟obiettivo operare in nuovi mercati o che cercano nuovi clienti, si organizzano per gestire piattaforme di relazione sempre più complesse e articolate232. A volte le organizzazioni a rete sono forme intermedie di organizzazione tra la disintegrazione verticale, operata della grande impresa per mezzo degli accordi di subappalto, e la rete orizzontale di piccole imprese: reti orizzontali ma fondate su un insieme di rapporti tra il centro e la periferia, dal lato della domanda e dell‟offerta233.

228 XXXXXXXX M, in La nascita dell‟impresa in rete, Milano, 2002, sostiene che la rete organizzativa di imprese indipendente è la forma prevalente di attività economica nell‟economia di mercato dell‟Asia Orientale. L‟autore analizza e descrive i distinti tipi di rete che caratterizzano rispettivamente le imprese giapponesi, coreane e cinesi.

229 XXXXX X., in Inter-firms networks and Market structure: Driving Forces, Barriers and Patterns of Control, Berkeley, University of California, BRIE working paper 73

230 CAFAGGI, F., Contractual Networks, Inter-firm Cooperation and Economic Growth, Xxxxxx Xxxxx, Cheltenham U.K., Northampton , MA, USA, 2011.

231 Il modello è stato introdotto negli anni Novanta dalla Cisco Systems, società californiana, fornitrice di commutatori e router per la rete internet. Cisco Systems non è certo l‟unica impresa da prendere in considerazione per il modello reticolare sviluppato attraverso la rete, in questo caso intesa come web. Si possono citare molte altre imprese, non ultima la Dell Computers, Xxxx Xxxxx per le macchine agricole, Renault per le automobili e molte altre ancora, cit. XXXXXXXX, La nascita della società in rete, Milano, 2002, 198. La Cisco rappresenta un trend-setter, ossia un leader di tendenza di un sistema organizzativo a rete (network) creato sulla rete (web), ossia tutte le relazioni con clienti, fornitori, soci e dipendenti, progettazione, programmazione, accoglimento degli ordini ed evasione degli stessi avviene attraverso la creazione di una rete on line. Cisco System è un esempio di networking organizzativo e operativo alimentato da reti informative ed è testimonianza del fatto che lì dove la tecnologia è avanzata si è assistito a uno sviluppo dell‟operatività secondo modelli reticolari. Al di là della stretta connessione esistente tra reti e rete.

232 BARTEGAZZI, RULLANI, Forme di rete: un insieme diversificato, in Reti di impresa oltre i distretti AIP ( a cura di), Il Sole 24 Ore 2008, cit.p.35. Il passaggio è ripreso anche da XXXXXXX X., Reti di impresa e contratti di rete, I contratti 2009 , 957 ss.

233 Un chiaro esempio di questa tipologia di rete è il cd. “modello Benetton”, oggetto di numerose inchieste della stampa economica e di ricerca. L‟azienda italiana di maglieria, multinazionale sviluppatasi da un‟ impresa familiare trevigiana opera sulla base della concessione in franchise, interessando cinquemila negozi in tutto il mondo nella distribuzione esclusiva dei suoi prodotti sotto il rigoroso controllo della casa madre. Il centro riceve in tempo reale il feedback dai punti vendita, il che dà il via al rifornimento delle scorte, nonché alla definizione delle tendenze di mercato. Tale modello a rete opera anche a livello produttivo, tramite il lavoro su commessa in piccole imprese italiane ( fino agli anni Novanta) ed estere, XXXXXXXX M, in La nascita dell‟impresa in rete, Milano, 2002, 188.

Se da un lato le reti di imprese sono la conseguenza della disintegrazione verticale, dall‟altro permettono un‟espansione, infatti taluni studiosi sostengono che si tratti di una forma di ibridazione, una forma alternativa tra ricorso al modello integrato e gerarchico dell‟impresa e il modello relazionale del mercato ( ponendosi la rete di imprese nel punto di intersezione tra mercato e impresa234), o secondo altre opinioni, si tratterebbe di un terzo genere tra il mercato e la gerarchia235.

Per l‟opinione dominante236 la rete è un fenomeno nuovo, caratteristico della società post-industriale, conseguente alla comparsa della grande impresa-rete, impresa che opera attraverso una rete stabile di associate, fornitrici, venditori e produttori237. Secondo un‟analisi storico-economica238, la rete sarebbe considerata il proseguimento delle corporazioni medievali, costituendo quest‟ultime forme di organizzazione “proto-industriali” basate su articolate catene di relazioni contrattuali tra mercanti, grossisti e produttori. Oltre alle origini storico-economico-sociali della rete, prendiamo in considerazione i tratti caratterizzanti le reti: tutte le figure precedentemente menzionate (consorzi, mandati collettivi, joint ventures, G.E.I.E., contratti di franchising, contratti di subfornitura) costituiscono - o possono costituire - la veste giuridica di sistemi reticolari, fondati o caratterizzati da “interdipendence, stability of relationships, long-term duration and multiplicity”239, al punto che il concetto di rete viene inteso come sintesi tra autonomia, interdipendenza, coordinamento, cooperazione, stabilità e flessibilità240.

La rete di impresa reca con sé un dato fattuale costante: è necessario che essa poggi su di una fitta trama di relazioni241 - tendenzialmente stabili - tra più imprese formalmente e giuridicamente distinte, tra le cui attività esista o si generi un‟ interdipendenza tale che la rete assurge a strumento di governo e coordinamento242.

234 GENTILI A., Il contratto di rete dopo la l. n.122 del 2010, in I contratti, 2011, 618.

235 XXXXXX W.W., Neither market nor hierarchy: network forms of organization, in Research in Organizational Behaviour, vol. XII, (1990),

299. Per una sintesi relativa al dibattito sul punto , BUXBAUM R.M., Is “Network” a Legal Concept? in Journal of Institutional and Theoretical Economics ( JITE) 149/4, (1993), 698 ss..

236 Di diverso avviso chi sostiene che, storicamente la rete ha preceduto l‟impresa integrata verticalmente, x. XXXXXXX, F., Contractual Networks, Inter-firm Cooperation and Economic Growth, Xxxxxx Xxxxx, Cheltenham U.K., Northampton , MA, USA, 2011, 1.

237 XXXXXXX M.R., Reti di impresa e contratto di rete in Reti di impresa e contratto di rete: spunti per un dibattito, a cura di XXXXXXXXX

F. e SCOGNAMIGLIO C. in Contratti, 2009, 957.

238 XXXXXX X., The return of the Guild? Networks relations in historical perspective, in xxxx://xxx.xxx.xxx.xx.xx/xxx/XX000.xxx secondo il quale “Guilds possesseed many of the features now associated with networks. Guilds were neither firms not markets, but loose associations of independent producers, with strong local or regional identities, in which cooperation and competition were combined, and the benefits of innovation shared by the trade as a whole”.

239 CAFAGGI F., Contractual Networks and the Small Business Act: Towards European Principles? in xxxx://xxxxxx.xxxx.xxx/xxx0/xxxxxx.xxx?xxxxxxxx_xxx0000000

240 FLICK M., Il contratto nelle “reti di imprese”: problemi e prospettive, Riv. dir. priv., 2008 ,340.

241 BARILE, XXXXX, XXXXXXX, La centralità degli aspetti cognitivi, della fiducia e del potere nelle interazioni sociali tra reti di individui, organizzazioni e istituzioni, in Reti di imprese, XXXXX, XXXXXXX, MASTROBERARDINO (a cura di), Torino 2007. Nell‟analisi delle varie definizioni presenti in letteratura sul concetto di rete, prevale la concezione di rete come forma organizzativa caratterizzata da una particolare geometria delle relazioni, che può essere a trama più o meno aperta, più o meno orizzontale, più o meno centralizzata. In tale prospettiva sono state formalizzate diverse tassonomie delle configurazioni reticolari: reti naturali o governate, reti esterne o reti interne, reti stabili o dinamiche, pubbliche o private, cooperative o competitive, reti a stella, a catena, a costellazione, a strati, centrate o simmetriche.

242 CAFAGGI F., IAMICELI P., Reti di imprese tra crescita e innovazione organizzativa , Bologna 2007, 23

Dall‟analisi empirica del fenomeno reticolare emerge una tripartizione di schemi logici243 attorno ai quali si articolano le reti.

Un primo schema è rappresentato da una molteplicità di rapporti paralleli tra loro (ad esempio una rete distributiva): in questa ipotesi i contratti possono essere studiati in modo separato l‟uno dall‟altro.

Un secondo schema è costituito da un insieme di contratti bilaterali (per esempio più rapporti di subfornitura all‟interno di una filiera per la produzione di diversi componenti del prodotto, che verrà assemblato alla fine): in questo caso il modello giuridico di riferimento è quello dei contratti collegati244.

Il terzo schema di rete tra imprese utilizza i contratti plurilaterali, con un accordo che vincola tutti gli aderenti alla rete.

Ulteriore distinzione è quella tra reti organizzative, contrattuali e miste.

Si ha rete organizzativa quando il modello organizzativo assunto sia quello della società, o dell‟associazione, fondazione o consorzio ( o società consortile).

Le reti contrattuali, invece, possono esser basate su contratti plurilaterali o su contratti bilaterali collegati, nel primo caso si ha un‟ipotesi di rete di impresa, nel secondo una rete di contratti collegati. Quando la rete è costituita da una serie di contratti collegati, occorre una relazione strumentale di complementarietà tra le attività delle imprese e devono sussistere elementi di collegamento sotto il profilo della causa e dell‟oggetto, espressione dell‟interdipendenza tra le attività.

Le reti miste, invece, si verificano quando a una rete contrattuale (ad esempio di subfornitura) si affianca una rete organizzativa (ad esempio una società consortile per la ricerca e lo sviluppo tecnologico). Spesso le reti sono soggette a evoluzioni, passando, pertanto, da forme contrattuali a forme miste.

Pur nella varietà di forme e strutture che le reti possono presentare (reti a raggiera, a filiera, paritarie o gerarchiche, societarie o contrattuali, miste, di grandi o medie o piccole dimensioni, di sole imprese o di soggetti diversi) vi è una costante, di segno negativo, 245 sempre sussistente: l‟assenza di partecipazione al capitale. Quest‟ultimo è considerato il tratto distintivo rispetto al gruppo, anche se un‟analisi più attenta della disciplina dei gruppi porti a osservare che anche i gruppi possono essere di origine meramente contrattuale246.

Le reti di imprese costituiscono un modello organizzativo complementare a quello del gruppo, tuttavia, contrariamente a quanto avviene in quest‟ultimo, nelle reti le imprese mantengono autonomia e indipendenza: la funzione delle reti risiede principalmente nel dar luogo a forme di collaborazione concernenti attività complementari. L‟indipendenza economica è ciò che distingue giuridicamente il fenomeno della rete da quello del gruppo di imprese, oltre all‟assenza di partecipazione al capitale. Va sottolineato che la rete si crea quando le relazioni di mercato si rivelano inadeguate a gestire e organizzare la

000 XXXXX X., Xx coordinamento interimprenditoriale nella prospettiva del contratto plurilaterale, in IAMICELI P., ( a cura di) Le reti di imprese e i contratti di rete, Torino 2009.

244 CAFAGGI F., Contractual Networks and the Small Business Act: Towards European Principles? in xxxx://xxxxxx.xxxx.xxx/xxx0/xxxxxx.xxx?xxxxxxxx_xxx0000000, 519 ( dated 10/09/2010)

245 XXXXXXX A., Il contratto di rete dopo la l. n.122 del 2010, I contratti ,2011, 618 n.11.

246 Sul punto v. CREA C., Il contratto di rete: un itinerario teorico applicativo di riflessione, Riv.giur. del Molise e del Sannio, 2010, 147.

complementarietà della produzione e/o distribuzione e l‟impresa, verticalmente integrata, si trova ad affrontare costi eccessivi. Inoltre la rete si distingue dal gruppo perché la prima è caratterizzata da un interesse collettivo, mentre nel gruppo l‟interesse sarebbe riconducibile alla controllante.

Nelle reti di imprese coesistono scopo comune e divergenza di interessi, tali che possono essere in parte confliggenti, anche per la diversa posizione che ciascuna impresa occupa nel mercato247. Tornando alle peculiarità delle reti, individuate in complementarietà e interdipendenza, la complementarietà si verifica allorquando più imprese conferiscono beni, servizi e/o competenze diverse e necessarie alla definizione di un nuovo processo produttivo o alla produzione di un bene che assicuri competitività; pertanto, le reti di impresa si costituiscono per produrre o distribuire beni o servizi, operazioni che le singole imprese non sarebbero in grado di compiere o che dovrebbero compiere sostenendo costi elevati, perseguendo risultati poco efficaci. Un riconoscimento del ruolo e della opportunità dell‟operare in sinergia nel mercato si è avuto anche a livello giurisprudenziale248.

Alla complementarietà si accompagna la caratteristica dell‟interdipendenza, che ricorre quando vi siano elevati investimenti specifici (riguardanti processi produttivi, tecnologie, oppure la fase distributiva), questo comporta una collaborazione in cui i costi di uscita dalla relazione di rete si fanno elevati. Inoltre interdipendenza249 significa condizionamento tra le imprese della rete, tra le loro forme organizzative e tra i processi decisionali che a esse fanno capo.

La compresenza di complementarietà e indipendenza, è un predicato che caratterizza le reti d‟impresa e, tra queste, anche le reti create secondo la disciplina dettata con il contratto di rete. Preme ribadire come il rapporto tra rete intesa in senso lato (cd. fenomeno reticolare come più volte definito in queste pagine) e il contratto di rete è un rapporto di genere a specie. Lungi da quest‟analisi voler condividere l‟opinione secondo cui l‟intervento legislativo operato con il d.l.n. 5/09 avrebbe natura riduzionistica rispetto all‟articolazione composita e multiforme delle reti tra imprese. Non si pensa che il legislatore abbia inteso, con questo intervento, mettere ordine nel vasto quadro di attività e operazioni reticolari, ma che abbia introdotto un “impianto o nucleo” di disciplina di un nuovo e ulteriore modello reticolare di relazione tra imprese.

Il presente paragrafo ha cercato di descrivere il contesto socio-economico in cui è sopraggiunto l‟intervento legislativo riguardante i contratti di rete. Le molteplici soluzioni che il fenomeno reticolare registra, soprattutto attorno al denominatore costituito da interdipendenza e complementarietà, si ritiene costituiscano

247 CAFAGGI F. ( a cura), Il Contratto di rete. Commentario. Bologna, 2009 ,18-19.

248 Sul punto si veda anche Xxxx. 1465/2009 “ E' noto - del resto - che la ricerca, lo sviluppo e lo sfruttamento di tecnologie costituisce uno dei campi in cui più significativamente si manifesta l'esigenza di cooperazione tra imprese sicché l'entità degli investimenti necessari, il conseguente impegno finanziario in relazione ai tempi, spesso assai lunghi, di esecuzione e di sfruttamento, l'elevato rischio di insuccesso dell'iniziativa inducono alla "ripartizione" di oneri e rischi tra più imprese”.

249 CAFAGGI F., IAMICELI P., Reti di imprese tra crescita e innovazione organizzativa, Bologna 2007, cit. p.21.

il panorama economico e giuridico in cui è stato inserito, forse con particolare accenno promozionale, il contratto di rete250.

3.2 Il profilo normativo

3.2.1. Lo sviluppo della disciplina in tema di reti d’impresa

Come anticipato, il contratto di rete compare per la prima volta nei commi dal 4-ter al 4-quinquies dell‟art. 3251 del Decreto Legge n. 5 del 2009252. Da allora, con una serie di interventi di “riadattamento”253, il legislatore ha modificato quei commi254 col risultato che attualmente la legge è il risultato di stratificati interventi.

Il lavoro legislativo che ha portato al testo delle disposizioni oggi vigenti ci consegna una fattispecie (se di fattispecie si possa o si voglia parlare255) bicefala: quella avente natura contrattuale e, in alternativa, la fattispecie di natura associativa.

250 La promozione dello strumento costituito dal contratto di rete è di massima evidenza. Numerosi sono a oggi gli interventi pubblici, sotto forma di finanziamenti, agevolazioni, fondi stanziati a favore delle reti d‟impresa. Una rassegna dei bandi pubblici a tutt‟oggi attivi e di quanti già chiusi è disponibile in xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xx/xxxxx.xxx/xx/xxxxx

251 Si ritiene in dottrina che l‟introduzione di una disciplina specifica avente a oggetto l‟aggregazione inter-imprenditoriale, abbia fornito riconoscimento legislativo a un fenomeno, lato sensu reticolare, da tempo esistente nella realtà economico-produttiva italiana (e non solo), ma limitando, secondo l‟opinione di taluni autori CAFAGGI F. in ID.(a cura di), Il contratto di rete. Commentario, Bologna 2009, 23 e ID. in Contractual networks, Inter-firm Cooperation and Economic Growth, Xxxxxx Xxxxx Publishing Limited, U.K. and U.S.A 2011, p.15), l‟intervento a una singola figura contrattuale e non investendo l‟intera materia delle forme di aggregazione in cui più imprese, indipendenti tra loro, agiscono in modo coordinato per integrare il processo produttivo.

252 Decreto Legge n. 5 del 10 febbraio 2009 “Misure urgenti a sostegno dei settori industriali in crisi, nonche' disposizioni in materia di produzione lattiera e rateizzazione del debito nel settore lattiero-caseario” in GU n.34 del 11-2-2009.

253 La vicenda legislativa che si registra sulla norma, è definita “rapsodica” da X. XXXXXXX, in un intervento tenuto a Roma, 10 gennaio 2013 “La IIa giornata delle reti”, organizzata da Retimpresa-Confindustria.

254 La disciplina, oggi vigente, è il risultato della seguente evoluzione legislativa: la norma è stata introdotta con l‟art. 3 commi 4 ter e ss. del

d.l. l0 febbraio 2009 n.5, convertito nella l. 9 aprile 2009 n.33, modificata e integrata con la l. 23 luglio 2009 n.99 e con l. 30 luglio 2010 n.122, che ha convertito il d.l..n.78/2010, nonché modificata in forza di l.n.134/2012 (che ha convertito con modifiche il d.l.n.83/2012) e di d.l.n.179/2012, convertito con modifiche dalla Legge 17 dicembre 2012 n.221, in vigore dal 19 dicembre 2012.

255 Controversa e discussa, fin dal primo apparire della norma, è la natura di questa disciplina. Tre diverse ricostruzioni sono state offerte dai primi interpreti in dottrina: secondo alcuni il legislatore ha introdotto un nuovo tipo contrattuale che va ad affiancarsi a quelli già disciplinati. Altri autori, invece, sostengono la natura transtipica del contratto (potendosi con esso realizzare attività finora rimesse a singole figure contrattuali), il contratto di rete, quindi, potrebbe esser impiegato per funzioni diverse. Altra interpretazione, invece, sostiene che il contratto di rete non rappresenti un tipo contrattuale nuovo, bensì un insieme di requisiti, in presenza dei quali, i contratti funzionali alla cooperazione interimprenditoriale, comunque denominati, consentono ai contraenti di avvalersi di agevolazioni e benefici. Ex plurimis: CAFAGGI F., Il nuovo contratto di rete: “learning by doing”?, Contratti, 2010, 1143, “il contratto di rete costituisce una figura transtipica. Esso non rappresenta soltanto un nuovo tipo contrattuale che si affianca ai tanti modelli già esistenti di reti di imprese a carattere contrattuale od organizzativo. La sua disciplina si colloca tra quella generale del contratto e quella del singolo tipo, dal momento che può svolgere una pluralità di funzioni coincidenti con uno o più pluralità di tipi esistenti ovvero dare luogo alla creazione di nuovi tipi contrattuali. Tale collocazione consente da un lato di impiegare modelli contrattuali già esistenti, connotandoli in senso più marcatamente reticolare, e, dall‟altro, di combinare più figure causalmente definite, per costituire reti di imprese complesse, in grado di governare segmenti, anche rilevanti, della filiera produttiva.” In tal senso anche IAMICELI P., Dalle reti di imprese al contratto di rete: un percorso (in)compiuto, IAMICELI P ( a cura di)in Le reti di imprese e i contratti di rete, Torino 2009, 27. per la quale “il contratto di rete “potrebbe essere impiegato per dar veste a operazioni economiche riconducibili a una pluralità di figure tipiche o atipiche (meglio social –tipiche) già previste dall‟ordinamento o conosciute nella prassi: dall‟a.t.i. al consorzio (nella duplice forma del consorzio”. CAFAGGI F., Il contratto di rete e il diritto dei contratti, in Reti di imprese e contratto di rete, (a cura di) XXXXXXX-XXXXXXXXXXXX, Contratti, 2009, 915 ss. (18) XXXXXX, Dal consorzio al contratto di rete: spunti di riflessione, in Le reti di imprese e i contratti di rete, (a cura di) Xxxxxxxx, Torino 2009, 170 ss.; sulle differenze e analogie tra rete e consorzio x. XXXXXXXXX R., Il «contratto di rete» fra (comunione di) impresa e società (consortile), Riv.dir.civ., 2011, I, 332 ss. (19) ZANELLI P., Reti di impresa: dall‟economia al diritto, dall‟istituzione al contratto, in Contratto e impr., 2010, 970 ss.; cfr. anche BRIGANTI E., La nuova legge sui «contratti di rete» tra imprese: osservazioni e spunti, in Notariato, 2010, 195; VILLA G., Il coordinamento interimprenditoriale nella prospettiva del contratto plurilaterale, in Le reti di imprese e i contratti di rete, 107. MALTONI- SPADA, Il “contratto di rete”, Studio n.1- 2011/I pubblicato in CNN Notariato 10/10/2011, XXXXXXXXX N., “Rete di imprese e consorzi tra imprenditori: interessi coinvolti e modelli

Nella gestione del disposto normativo si sono avvicendati cinque diversi interventi legislativi256, tutti miranti a promuovere lo sviluppo delle imprese italiane. In dottrina, la reiterata attività di novellazione delle norme de quibus è stata descritta come un procedere in cui il legislatore “impara cammin facendo”, ossia affina la capacità di coniare legislativamente uno strumento mano a mano che lo stesso comincia a trovare applicazione, dando così prova della propria capacità di impatto nel sistema e del bisogno di esser “limato”257.

Particolarmente importanti sono stati gli interventi del 2010 (d.l. 78/2010 e relativa legge di conversione n. 122/2010) e quelli del 2012 (d.l. 83/2012 e legge di conversione n. 134/2012, nonché d.l. 179/2012 e legge di conversione n.221/2012) che hanno un ruolo fondamentale nella configurazione attuale.

3.2.2 Gli interventi normativi succedutisi tra il 2008 e il 2009

Nel 2008, con la norma di cui all‟art. 6-bis del decreto legge n. 112 (convertito con legge n.133/2008), il legislatore disciplina la categoria delle reti di imprese e delle catene di fornitura, rinviando al futuro la definizione di dettaglio delle diverse fattispecie.

Con l‟obiettivo (rimasto sempre costante negli interventi del legislatore) “di promuovere lo sviluppo del sistema delle imprese attraverso azioni di rete che ne rafforzino le misure organizzative, l‟integrazione per filiera, lo scambio e la diffusione delle migliori tecnologie, lo sviluppo di servizi di sostegno e forme di collaborazione tra realtà produttive anche appartenenti a regioni diverse” (comma primo), le reti venivano definite, (comma secondo), “quali libere aggregazioni di singoli centri produttivi coesi nello sviluppo unitario di politiche industriali, anche al fine di migliorare la presenza nei mercati internazionali”. Tuttavia il decreto ministeriale, che avrebbe dovuto fissare le caratteristiche e le modalità di individuazione, non è mai stato emanato e il processo legislativo avente a oggetto le reti di impresa è proseguito per altra via.

Nel 2009, infatti, il legislatore ha ripreso l‟argomento e introdotto, nel nostro ordinamento, la previsione del contratto di rete con il decreto legge n.5 del 10 febbraio, (cd. “Decreto Incentivi” ossia decreto recante “Misure urgenti a sostegno dei settori industriali in crisi, nonché disposizioni in materia di produzione lattiera e rateizzazione del debito nel settore lattiero-caseario”) poi convertito con legge n. 33 del 9 aprile. Poco dopo, la disciplina è stata modificata con legge n. 99 del 23 luglio 2009, (“Disposizioni per lo sviluppo e l'internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia”). Fin dalle prime modifiche introdotte con la Legge n. 99/2009, l‟impianto normativo è parso assumere maggior definizione, venendo inserita la previsione che nel contratto siano indicati gli obiettivi strategici atti a dimostrare il miglioramento della

operativi”, in Il contratto di rete. Nuovi strumenti contrattuali per la crescita d‟impresa. Roma 25 novembre 2011. I Quaderni della Fondazione 2012. Parla di operazione di “rebranding” XXXXXXX M.R., Reti di imprese, contratto di rete e reti contrattuali, Obblig. e contr., 2009, 955.

256 L‟avvicendarsi di cinque interventi legislativi, nel breve giro di poco più di tre anni, può essere letto quale riflesso di un percorso irto di difficoltà, talune delle quali forse imputabili alla novità dell‟istituto, altre, dovute in parte all‟importanza politico-strategica che lo strumento ha assunto in un Paese in cui si stanno vagliando e cercando nuove idee di politica industriale.

257 Ci si riferisce al titolo del primo intervento di CAFAGGI F. dopo la novella del 2010: “Il nuovo contratto di rete: “learning by doing”?, Contratti 2010, 1143 ss.. ID. Il contratto di rete e il diritto dei contratti, in Reti di imprese e contratto di rete, (a cura di) XXXXXXX- XXXXXXXXXXXX, Contratti, 2009,915 ss.

capacità innovativa e della competitività sul mercato. Si è inoltre sancito che nel contratto dovranno essere inserite le modalità di adesione di altre imprese, conferendo così al contratto una configurazione “a struttura aperta”. Il legislatore ha previsto inoltre che le norme sul fondo consortile di cui agli artt. 2614 e 2615 c.c. fossero applicate a quelle sul fondo comune. Tra gli altri una serie di commi vanno poi a disciplinare le procedure di programmazione negoziata con la P.A., per l‟accesso al credito e l‟utilizzazione di strumenti di tutela dei prodotti italiani.

3.2.3 La novella delineata dalla L. n.122/2010

Con il D.L. n.78 del 31 maggio 2010258, si è proceduto a modificare le precedenti disposizioni in materia di contratto di rete.

L‟art. 42 del d. l. 78/2010, ha riscritto il dettato normativo dei commi 4-ter e 4-quater del d.l. n. 5/2009 e s.m.i. e, oltre ai benefici già esistenti in materia di “Distretti Produttivi”, ha riconosciuto ulteriori vantaggi fiscali, amministrativi e finanziari, nonché la possibilità di stipulare convenzioni con l‟A.B.I. In particolare, alle imprese che sottoscrivono un contratto di rete, che abbiano destinato utili alla realizzazione delle attività previste nel programma comune, è stato riconosciuto un beneficio fiscale, sotto forma di una sospensione di imposta, per gli utili maturati nel triennio 2010-2012. Le modifiche avviate con l‟intervento del 2010 hanno inciso fortemente sulle caratteristiche di struttura della fattispecie, ridisegnando l‟istituto nei suoi profili essenziali: sono stati in particolare disciplinati alcuni profili attinenti all‟oggetto, al fondo patrimoniale, alla governance e alla rappresentanza, nonché al diritto di recesso.

Riguardo all‟oggetto l‟“esercizio in comune di un‟attività” è stato affiancato da altre due fattispecie: “la collaborazione in forme e ambiti predeterminati attinenti all‟esercizio delle proprie imprese e lo scambio di informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnico o tecnologica”, pertanto si è giunti a un modello contrattuale capace di contenere formule organizzative tra loro diverse, che spaziano dallo scambio all‟esercizio in comune passando per la collaborazione259. E‟ stata svincolata, in tal modo, la fisionomia del contratto di rete dalle affinità con i modelli societari. In particolare, alcuni elementi strutturali (ossia fondo patrimoniale comune e organo comune) che, nell‟originaria norma del 2009, erano stati previsti quali elementi costitutivi, sono diventati elementi eventuali e pertanto la loro costituzione o istituzione (quanto all‟an, non solo al quomodo) è stata rimessa alla determinazione negoziale dei

258 Decreto legge convertito con legge n.122 del 30 luglio 2010 (cd. “Manovra d‟estate”).

259 In questo senso, CAFAGGI F., Il nuovo contratto di rete: “learning by doing”?, in Contratti, 2010, 1146. Si rileva che il legislatore con questa operazione di ridisegno del profilo oggettivo del contratto di rete recepì quanto in dottrina i commentatori avevano segnalato, auspicando l‟introduzione di una modifica che sul piano causale facesse riferimento alla collaborazione tra imprese, relegando l‟esercizio in comune di attività economica a una delle possibili modalità con cui tale collaborazione può realizzarsi. CAFAGGI, F. e XXXXXXXX, P., Contratto di rete - Inizia una nuova stagione di riforme?, Obblig. e contr., 2009, 599, CAMARDI C., Dalle reti di imprese al contratto di rete nella recente prospettiva legislativa, Contratti 2009, 933.

contraenti. Le ragioni di questa modificata configurabilità della fattispecie, che è stata definita “a geometria variabile”260, sono l‟esito di una serie di fattori. Da sempre centrale è stata la questione se con il contratto di rete potesse configurarsi un nuovo soggetto giuridico oppure se il contratto di rete fosse fattispecie operante sul mero piano contrattuale. Sul punto la dottrina si è interrogata e divisa tra chi ammetteva la configurazione associativa delle reti e chi invece rinveniva solo reti di tipo meramente contrattuale261.

Da un lato il prevalere dell‟elemento contrattuale e la rilevanza di alcuni indici facevano propendere le opinioni, in dottrina, verso la natura contrattuale, dall‟altro la presenza di certi elementi costitutivi (organo gestorio, fondo patrimoniale) evocavano evidentemente gli schemi di tipo associativo facendo sostenere la natura “entificata” della rete. Ed è stato proprio sul carattere necessario, o meno, di questi due elementi costitutivi che il legislatore è intervenuto nel 2010, con la legge n. 122 che ha inciso contemporaneamente su due fronti: da un lato ha rimodellato i tratti civilistici della fattispecie, dall‟altro ha introdotto una misura agevolativa di natura fiscale (la cd. Agevolazione fiscale), ma i due interventi, pur diversi per natura e piano di produzione degli effetti, sembrano aver condiviso la medesima matrice.

A fronte dell‟adozione di una misura di natura agevolativa262 il Governo italiano, in ottemperanza a quanto previsto dalla disciplina comunitaria (rectius europea), ai sensi dell‟art. 108 par.3 TFUE, ha provveduto a comunicarne l‟esistenza alla Commissione Europea, affinché ne fosse vagliata e deliberata l‟ammissibilità ai sensi dell‟art. 107 TFUE. Nell‟esprimere parere favorevole al provvedimento in esame, la Commissione

260 La definizione del contratto di rete quale “fattispecie a geometria variabile”, è mutuata dalle parole con cui il prof. CAFAGGI operò il proprio intervento in occasione della presentazione de “Le Linee Guida per i contratti di rete” , Comitato interregionale dei Notai del Triveneto e Retimpresa, tenutasi a Venezia il 20 marzo 2012 presso Confindustria Veneto.

261 Tra gli autori che hanno ammesso la duplice possibile natura del contratto: CAFAGGI - IAMICELI, La governance del contratto di rete, in ( a cura di) CAFAGGI Il contratto di rete. Commentario, Bologna 2009, 45 ss.; CAFAGGI F. Le reti di imprese e i contratti di rete, in IAMICELI P., (a cura di) Le reti di imprese e i contratti di rete, Torino, 2009, 919, IAMICELI P., (a cura di) Le reti di imprese e i contratti di rete, Torino 2009, 25 ss.; XXXXXX D., Dal consorzio al contratto di rete: spunti di riflessione in IAMICELI P., ( a cura di) Le reti di imprese e i contratti di rete, Torino 2009,167 ss.; VILLA G, Il coordinamento interimprenditoriale nella prospettiva del contratto plurilaterale, in IAMICELI P., ( a cura di) Le reti di imprese e i contratti di rete, Torino 2009, 110, e ID. Reti di imprese e contratto plurilaterale, Giur. Comm., 2010, I, 952; XXXXX G.D., Frammenti ricostruttivi sul contratto di rete, Giur. comm. 2010, I, 848; e XXXXXXX V. , Contratti di impresa e contratti tra imprese, ne I contratti di rete, Corriere del Merito. Suppl. al n.5/ 2010 7. Fra quanti, invece , negano la costituzione di reti associative: SCIUTO M., Imputazione e responsabilità nel contratto di rete (ovvero dell‟incapienza del patrimonio separato) in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxx/xxxxxx000.xxx e in Il contratto di rete per la crescita delle imprese, CAFAGGI- IAMICELI-XXXXX (a cura di) Quaderni di G.comm., Milano 2012; CIRIANNI F., Il contratto di rete, Notariato, 2010,.442 ; XXXXXXXX E., La nuova legge sui “contratti di rete” tra le imprese: osservazioni e spunti, Notar., 2010, 191; XXXXXXX A., Il contratto di rete dopo la l.

n.122 del 2010, Contratti, 2011, 617; ID.., Una prospettiva analitica su reti di imprese e contratti di rete, Obblig. e xxxxx.i, 2010, 87; XXXXXXX M., Il contratto di rete. Prime considerazioni alla luce della novella di cui alla L.n.122/2010, Notariato, 2011,.64; XXXXXXX. P., Reti di impresa: dall‟economia al diritto, dall‟istituzione al contratto, Contr. e impr., 2010, 951; SCARPA D., La responsabilità patrimoniale delle imprese contraenti per le obbligazioni assunte a favore di una rete tra loro costituita, in La responsabilità civile, 2010,.406 e DONATIVI V., Le reti di imprese: natura giuridica e modelli di governance, Le Società, 2011, 1429.

262 L‟agevolazione fiscale comportava la messa a disposizione, da parte dello Stato italiano, di un plafond di 48 milioni di Euro alle imprese italiane partecipanti a contratti di rete

Europea con la Decisione C(2010)8939 del 26 gennaio 2011 ha vagliato le caratteristiche dell‟agevolazione fiscale e del contratto di rete. L‟attenzione, posta dalla Commissione Europea, era volta a comprendere se il contratto di rete, oltre che disciplinare una relazione tra imprese, potesse dare vita a un‟impresa distinta ai sensi dell‟art. 107 par. 1, TFUE contravvenendo, in tal modo, al divieto degli aiuti di Stato263.

Con i chiarimenti forniti dalle autorità italiane264 è stato precisato che le reti non potevano esser considerate entità distinte rispetto alle imprese partecipanti e, ferma la disciplina vigente nel 2010, il contratto di rete si poneva quale mero strumento di natura contrattuale e non era atto a costituire nuovi enti giuridici. Tutto ciò ha rappresentato un importante indice di ammissibilità e compatibilità della misura del beneficio fiscale, secondo i parametri delle norme europee e in particolare dell‟art. 107 TFUE. Si può pensare che la legge abbia volontariamente inciso sui tratti costitutivi del contratto di rete per affermare la natura contrattuale dello strumento, infatti elementi prima necessari sono stati resi eventuali perché considerati indici positivi della presunta natura associativa o entificata della fattispecie.265.

3.2.4 Nuovi interventi legislativi del 2012: dalla Legge n.134/2012 al D. L. n. 179/2012 (Decreto sviluppo e Decreto sviluppo bis)

Nell‟estate 2012, con la l. n. 134 del 7 agosto 2012 di conversione del d.l. n.83/2012 (cd. Decreto Sviluppo) il legislatore è intervenuto di nuovo sull‟intero impianto del testo normativo, intervento questo che introduce la nascita del contratto di rete con soggettività giuridica, in presenza del fondo comune e dei

263 Nello svolgimento della valutazione contenuta in C(2010)88939 def., al punto (29) si legge: “Sebbene il contratto disciplini esclusivamente la relazione tra le imprese partecipanti e l'amministrazione delle risorse comuni, la Commissione ha considerato anche se l'esistenza di un tale contratto tra queste società dia vita a un'impresa distinta ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del trattato. È questo il caso che potrebbe verificarsi in particolare se le imprese interessate istituissero un fondo, con responsabilità separata, all'atto della costituzione della rete di imprese”.

264 in C(2010)88939 def., al punto (30) si legge: “A tale riguardo, le autorità italiane hanno chiarito che la rete di imprese non avrà personalità giuridica autonoma. Gli aspetti finanziari delle reti di imprese possono essere gestiti attraverso una dotazione speciale destinata alla realizzazione degli obiettivi comuni o attraverso un semplice accantonamento di risorse gestito, per esempio, su mandato, da un rappresentante o da un organo. Le risorse sono accantonate soltanto per ragioni pratiche, cioè per la disponibilità dei fondi per le operazioni correnti comuni, e vengono messe in comune esclusivamente per realizzare le attività comuni indicate nel contratto, per le quali però ciascuna impresa partecipante mantiene la piena responsabilità. Per queste ragioni, le reti non possono essere considerate entità distinte. Inoltre, si può concludere che la misura non è selettiva, poiché non è limitata alle imprese che istituiscono una dotazione speciale”.

265 In giurisprudenza, ex multis, si vd. C. 2010/16605, secondo cui: “Non si dubita certo che, anche in assenza del formale riconoscimento della personalità, un ente possa esser considerato un centro d'imputazione di rapporti giuridici e, perciò stesso, titolare di obblighi e diritti (anche sul piano processuale). Le associazioni non riconosciute e le società di persone stanno evidentemente a dimostrarlo. Tuttavia, perchè una tale situazione sia ipotizzabile, occorre individuare nel tessuto normativo elementi (se non espliciti, quanto meno) significativi in questo senso…[…], quali una struttura organizzativa minima, di rilevanza anche esterna, quale ad esempio si riscontra nelle associazioni o nelle società di persone.”

relativi adempimenti pubblicitari266. Allo stesso tempo è stato previsto un regime di responsabilità limitata al fondo patrimoniale per le obbligazioni contratte dall‟organo comune in relazione al programma comune, nonché l‟obbligo di redazione e deposito annuale di una situazione patrimoniale. Con il successivo intervento (d.l.n. 179/ 2012 cd. “Decreto Sviluppo Bis”), questo aspetto è stato fatto oggetto di una precisazione: l‟acquisto di soggettività giuridica consegue a una scelta che le parti devono effettuare. Preme osservare la disinvoltura con cui il legislatore ha impiegato il termine “soggettività giuridica”, termine che, prima d‟ora, non aveva fatto ingresso nel tessuto normativo del nostro ordinamento. Il concetto di soggettività, noto alla scienza civilistica, è frutto dell‟elaborazione dottrinale e giurisprudenziale267, ma il termine non aveva trovato asilo nei dettati delle norme che compongono il nostro ordinamento. Ciò forse perché essa è considerata un‟implicita conseguenza, un corollario derivante dalla compresenza di determinati elementi di stampo organizzativo, elementi la cui esistenza crea un autonomo centro di imputazione (pur in assenza dell‟espresso riconoscimento di personalità giuridica). È plausibile che il legislatore non abbia avvertito prima la necessità di dover esplicitamente prevedere - in certe ipotesi (ad esempio associazioni non riconosciute, società di persone) - la soggettività giuridica perché, ricorrendo determinati elementi, essa esiste a prescindere da ogni possibilità di scelta in capo alle parti contraenti. La norma in esame si pone in un‟altra ottica: qui non è la presenza di un determinato substrato oggettivo a far sorgere (e riconoscere) la soggettività giuridica, ma è una scelta operata dalle parti contraenti, scelta che peraltro non pare nemmeno debba esser manifestata con dichiarazione espressa, ma parrebbe poter avvenire per facta concludentia268. Si può ritenere che nella rete–soggetto oltre alla presenza di tutti gli elementi richiesti dalla norma e della costituzione del fondo patrimoniale comune occorre l‟espletamento di una determinata formalità pubblicitaria, per far acquisire la soggettività giuridica (e non la personalità)269 alla rete. La presenza della soggettività non si stabilisce solo in base alla presenza di certi elementi ma grazie a una scelta volontaria delle imprese e adeguatamente pubblicizzata.

266 Al comma 4-quater della norma: […]se è prevista la costituzione del fondo comune, la rete può iscriversi nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede; con l‟iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede la rete acquista soggettività giuridica

267 Sulla questione basti pensare all‟evoluzione delle tesi, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, che hanno portato a riconoscere la soggettività giuridica alle associazioni non riconosciute: dall‟esser esse ritenute “una pluralità di soggetti in comunione di diritti” (FERRARA F., Le persone giuridiche, 0, Xx. Xxxxxxxx, Xxxxxx 1958 .413) fino al consolidarsi nei decenni successivi, in dottrina e giurisprudenza, della tesi secondo cui le associazioni non riconosciute sono da considerarsi dei soggetti di diritto seppure non dotati di personalità giuridica (Ex plurimis XXXXXXX F., Le associazioni, le fondazioni, i comitati, Padova 1996, 90 e in gp.: Cass. 1976/4252; Cass. 1979/1022, Cass.1999/13338, Cass.2000/8239, Cass.2010/16605).

268 Si rammenta infatti che la norma non prescrive un‟espressa dichiarazione di volontà circa l‟acquisizione della soggettività giuridica, ma si limita a prevedere che “con l‟iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede la rete acquista soggettività giuridica”

269 Nel consorzio con attività esterna la situazione si pone in termini diversi: ai sensi dell‟art. 2612 c.c., quando il contratto prevede l‟istituzione di un ufficio destinato a svolger attività con i terzi, consegue l‟obbligo di iscrizione del consorzio al Reg. Imprese. Risulta unanime la considerazione, in dottrina, che si sia in presenza di un ente dotato di soggettività, ossia non è una scelta dei contraenti a determinare o meno la soggettività, ma è l‟assetto organizzativo della fattispecie creata a far desumere l‟esistenza della soggettività.

3.2.4.1. Le ragioni giuridiche degli interventi del 2012

Dopo le modifiche dell‟agosto 2012270 la normativa sulle reti risulta essere il risultato di diverse stratificazioni271: in precedenza vi era un periodo iniziale in cui veniva definita la nozione di contratto di rete e dopo i requisiti che esso doveva presentare272. In seguito all‟intervento operato con la legge n.134/2012 la struttura si articola in maniera disomogenea: all‟introduzione comprendente una definizione del contratto, segue ora un lungo periodo in cui viene stabilita una sub- disciplina relativa al profilo della responsabilità patrimoniale del contratto e alla forma dello stesso. Viene, a tal proposito, inserita la possibilità che il contratto sia redatto anche nelle forme dell‟atto firmato digitalmente ex art. 24 e 25 d.legisl. 82/2005 (cd. Codice Amministrazione Digitale). Segue l‟esposizione dei requisiti che il contratto deve presentare (elenco ritoccato in alcuni tratti dal legislatore dell‟estate 2012) e poi, al comma 4-quater, è stata inserita la prospettiva che per la comunicazione al Registro delle Imprese delle modifiche contrattuali, trovi applicazione un meccanismo semplificato. In forza di questa previsione, le modifiche al contratto dovranno esser redatte e depositate, per l‟iscrizione, a cura di una delle imprese della rete (la cd. Impresa di Riferimento273) presso la sezione del Registro delle Imprese in cui è iscritta la medesima impresa; sarà poi questo ufficio del Registro a comunicare la modifica a tutti gli uffici del Registro delle imprese presso cui sono iscritti gli altri partecipanti al contratto, questi ultimi provvederanno ex officio ad annotare le modifiche. Dopo questa previsione, la novella ne introduce un‟altra di carattere pubblicitario, ma con rilevanti conseguenze sostanziali. Va premesso che prima di questa novella, la pubblicità legale del contratto di rete era prevista e organizzata solo su base soggettiva, ossia il contratto trova(va) pubblicità presso la posizione (al Reg. Imprese) delle imprese retiste274, e qui è stata introdotta la novità che riguarda la possibilità che la rete, se dotata di fondo comune, si iscriva nella sezione ordinaria del Registro delle Imprese nella cui circoscrizione è istituita la sede, occupando una “propria posizione” e acquistando soggettività giuridica.

270 L. n. 134 del 7 agosto 2012, legge di conversione con modifiche del d. l. n.83/2012 ( cd. Decreto Sviluppo )

271 Si potesse invocare, in certi casi, uno sguardo capace di ordine “urbanistico” per non chieder troppo a dir “civile”…!

272 Un‟attenta analisi dei diversi profili ed elementi redazionali dei contratti è stata condotta, seppur sotto la previgente disciplina, da COMITATO INTERREGIONALE DEI CONSIGLI NOTARILI DELLE TRE VENEZIE, con il patrocinio di Retimpresa - Confindustria ( a cura di ) Linee Guida per i contratti di rete, scaricabili dai rispettivi siti.

273 In Circolare Min. MiSE n.3649/C del 18/1/2012 Prot. 0009890, al fine di evitare duplicazioni di adempimenti in capo a tutte le imprese partecipanti al contratto, ha previsto che per ogni contratto di rete, ai fini pubblicitari, sia individuata un‟impresa di riferimento ( che non necessariamente deve coincidere con il mandatario). Questa indicazione, dapprima introdotta a livello di istruzioni operative con Circolare, sono poi state recepite dal legislatore. Tuttavia bisogna dar conto che mentre il legislatore indica l‟impresa cd. di riferimento solo ai fini della iscrizione delle eventuali modifiche contrattuali, la modulistica camerale chiede l‟indicazione della Impresa di Riferimento già per l‟originaria iscrizione del contratto.

274 Si veda sul punto la trattazione di questi aspetti curata (ante novelle del 2012) da COMITATO INTERREGIONALE DEI CONSIGLI NOTARILI DELLE TRE VENEZIE, con il patrocinio di Retimpresa - Confindustria ( a cura di ) in op. ult. cit., p. 13 ss..

La novella, nell‟introdurre la possibilità che la rete acquisti soggettività giuridica, lo fa attraverso un adempimento di natura pubblicitaria, e così si assiste alla metamorfosi di un contratto in un soggetto. Non passano inosservate l‟atipicità della tecnica legislativa impiegata né la collocazione di una previsione di natura sostanziale tra le pieghe delle disposizioni di natura pubblicitaria.

Le aggiunte fatte con la L. n. 134/2012 sono volte a corredare la fattispecie del contratto di rete degli elementi che caratterizzano un ente: il nome della rete, la sede della rete, e il fatto che del rapporto tra organo comune e retisti sia stato soppresso il richiamo al mandato, volendosi così alludere a una rappresentanza di natura organica. Con la previsione della limitazione di responsabilità patrimoniale alla capienza del fondo e l‟obbligo di redigere una situazione patrimoniale, tutto pare puntare verso la costituzione di un ente, ma la norma lascia alle parti contraenti la libertà di iscrivere, o meno, la rete in una propria e apposita posizione al Reg. Imprese e quindi di acquisire o meno soggettività. La dizione della norma al comma 4–quater è:

“[…] se è prevista la costituzione del fondo comune, la rete può iscriversi nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede; con l‟iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede la rete acquista soggettività giuridica”.

A fronte di un‟impostazione del costrutto normativo a prima vista orientato alla costituzione di un ente, l‟acquisizione della soggettività è rimessa all‟esercizio di una facoltà. A voler capire l‟origine di questa anomalia (presenza di tutti gli elementi indicatori della creazione di un ente e, nel contempo, scelta, rimessa alle parti, di optare o meno per la soggettività) si deve cercare tra gli emendamenti presentati in sede di conversione del d.l. n.83/2012. Nel recepire le novità presentate con gli emendamenti alla legge di conversione n. 134 del 7 agosto, si stava operando una trasformazione sostanziale e radicale del concetto di rete, snaturandola e privandola di tutto quell‟apparato di peculiarità insite nella natura contrattuale alla fattispecie. Dalla lettura e dal confronto degli atti delle Commissioni parlamentari275 in sede di approvazione degli emendamenti alla Legge di conversione (l.n.134/2012) del Decreto Sviluppo (d.l.n.83/2012), emerge un repentino mutamento di prospettiva. In data 18 luglio alle Commissioni era stato proposto un emendamento che prevedeva la seguente formula: “Al comma 2, dopo le parole « annotazioni d‟ufficio della modifica. » aggiungere le seguenti: « Se è prevista la costituzione del fondo comune, la rete è altresì soggetta a iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese, nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede; con l‟iscrizione nel registro delle imprese la rete acquista soggettività giuridica ».

275 v. Disegno di legge C-5312 Governo. Proposta di emendamento 45.16 dei Relatori, Commissioni parlamentari Camera DL 83/2012: Misure urgenti per la crescita del Paese. Si fa riferimento al testo delle Commissioni Riunite VI (Finanze) e X ( Attività produttive, commercio e turismo), riunite in sede referente con oggetto le proposte emendative e i sub emendamenti. Il testo dei lavori della seduta del 18 luglio 2012 è reperibile in xxxx://xxx00.xxxxxx.xx/000?xxxxxX&xxxxx0000&xxxxx00&xxxxxxx00&xxxxx&xxxxxxxxxxx

=0610#data.20120718.com0610.allegati.all00010

Negli atti della seduta del giorno seguente276si trova una riformulazione dell‟emendamento, fatto oggetto di approvazione nello stesso giorno, per cui la rete non è più soggetta all‟iscrizione (cui consegue l‟acquisto di soggettività), ma l‟iscrizione è facoltativa e la previsione si trasforma nel seguente tenore:

“Al comma 2, dopo le parole: annotazioni d‟ufficio della modifica. aggiungere le seguenti:

se è prevista la costituzione del fondo comune, la rete può iscriversi, nella sezione ordinaria del registro delle imprese, nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede; con l‟iscrizione nel registro delle imprese la rete acquista soggettività giuridica.”

Tra la proposta avanzata il 18 luglio 2012 e l‟emendamento approvato il giorno seguente, si gioca il riconoscimento della natura della rete; inizialmente vengono proposte e avanzate modifiche al testo normativo atte a stravolgere l‟intera portata della fattispecie, per poi sterzare in direzione opposta, cioè prevedere l‟acquisizione della soggettività quale mera opzione, rimessa alla scelta dei contraenti e conseguibile tramite l‟iscrizione del contratto presso un‟autonoma posizione al Registro Imprese (al pari di quanto già previsto per l‟iscrizione di qualsiasi soggetto per il quale sia previsto l‟obbligo di iscrizione al Reg. Imprese).

La modifica all‟emendamento non ha però tenuto conto del fatto che in più punti il dettato normativo era stato interessato da aggiustamenti che deponevano a favore della natura entificante della fattispecie, quasi a sembrare che l‟attività d‟urgenza messa in atto per mantenere la natura contrattuale della rete abbia potuto intervenire solo “in punta di piedi”, senza poter riscrivere l‟intero contenuto della proposta emendativa, la quale, nei paragrafi precedenti, ha permesso di corredare la fattispecie di tutti quegli elementi tipici degli enti (nome, sede, rappresentanza organica).

A ottobre 2012, con il d.l.n.179/2012 ( cd. Decreto Sviluppo bis)277, è parso urgente un re-intervento legislativo sulla norma per precisare che il contratto di rete, anche se dotato di fondo patrimoniale e di organo comune, non costituisce un soggetto giuridico, salvo che le parti contraenti non optino per l‟acquisto della soggettività, in questo caso ricorrendo agli adempimenti pubblicitari previsti.

Ancora, con il Decreto Sviluppo bis il legislatore ha ridefinito qualche elemento: è stata rimossa la previsione, di cui al punto 1), la quale, richiedendo che la pubblicità del contratto avvenisse nel Registro delle Imprese del luogo in cui ha sede la rete, avrebbe potuto generare situazioni di incertezza. Infatti,

276 v. Disegno di legge C 5312Governo . Proposta di emendamento 45.16 dei Relatori, Commissioni parlamentari Camera. DL 83/2012: Misure urgenti per la crescita del Paese. C. 5312 Governo. Si fa riferimento al testo delle Commissioni Riunite VI (Finanze) e X ( Attività produttive, commercio e turismo), riunite in sede referente con oggetto le proposte emendative e i sub emendamenti. Il testo dei lavori della seduta del 19 luglio 2012 è reperibile in xxxx://xxx00.xxxxxx.xx/000?xxxxxX&xxxxx0000&xxxxx00&xxxxxxx00&xxxxx&xxxxxxxxxxx

=0610#data.20120719.com0610.allegati.all00030

277 Con il d.l. n. 179/2012 ( Cd. Decreto Sviluppo bis) convertito con modifiche con legge n. 221 del 17 dicembre 2012.

in ottemperanza a tale previsione, una rete, nell‟ipotesi in cui fosse stato previsto di fissarne la sede in una circoscrizione diversa da quella delle imprese retiste, avrebbe potuto trovarsi iscritta in “quella” sezione ordinaria da cui scaturisce l‟acquisizione di soggettività. Giacché l‟acquisizione non parrebbe rimessa a una scelta che le parti abbiano da compiere in maniera espressa in atto, ma dalla semplice esecuzione di un adempimento pubblicitario, si è paventato il rischio che, a determinate condizioni, per ottemperare al requisito, inserito dalla l. n.134/2012, sub 1) del comma 4-ter, ci si trovasse ad aver generato, inconsapevolmente, con un contratto di rete un nuovo soggetto giuridico.

Altra modifica operata nel tentativo di dare una coerenza logica e sistematica alle previsioni in esame, è consistita nel ripristinare sub lett. e), dove la norma prevede l‟ipotesi della rappresentanza in capo all‟organo comune, la previsione della rappresentanza con spendita del nome non solo della rete (come previsto ex l. n.134) ma anche delle imprese retiste quando la rete non sia un autonomo soggetto.

In sede di conversione del d.l. n.179, ossia con l. n.221/2012 è stata aggiunta una precisazione: nel precedente intervento estivo, infatti, era stato indistintamente previsto che il requisito di forma per la redazione del contratto di rete fosse soddisfatto anche con il mero impiego dell‟atto firmato digitalmente ai sensi dell‟art. 24 d.lgs. 82/2005, dimenticando che una norma del nostro codice civile (art. 2189 c.c.) richiede che gli atti da depositarsi al Registro Imprese siano autenticati278. Con la legge di conversione del Decreto Sviluppo bis la disposizione è stata ( parzialmente) ricondotta nell‟alveo dei principi del sistema, prevedendo che nel caso in cui la rete acquisti la soggettività giuridica, il contratto debba esser redatto per atto pubblico, scrittura privata autenticata o atto firmato digitalmente ai sensi dell‟art. 25 d.lgs. n. 82/2005.

Per quanto con gli ultimi interventi si siano fatte delle correzioni, non si è prestata la giusta attenzione alla disciplina transitoria, infatti nulla si stabilisce sulla disciplina da applicare ai contratti stipulati prima del 2012, dovendosi dunque fare ricorso ai principi generali279.

278 Si segnala, peraltro, che la previsione della possibilità di stipulare il contratto attraverso l‟impiego della mera firma digitale, ai sensi dell‟art. 24 C.A.D., è previsione che pare destinata ad assumere un impiego residuale. Guardando, infatti, alle applicazioni del contratto di rete, si ponga attenzione alla Determina n.3/2013 dell‟Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici. Con il Decreto Sviluppo bis è stato previsto, novellando gli artt. 34 e 37 del d.legisl. 163/2006, che il contratto di rete possa concorrere alle procedure di gara per l‟aggiudicazione di contratti pubblici, e l‟ACVP ha predisposto un atto di determinazione in cui è previsto al punto 2.1.1 che anche per le reti dotate di organo comune cin potere di rappresentanza, ma

prive di soggettività giuridica “[…]qualora il contratto di rete sia stato redatto con mera firma digitale non autenticata ai sensi dell’art. 24 del CAD, il mandato nel contratto di rete non può ritenersi sufficiente e sarà obbligatorio conferire un nuovo mandato nella forma della scrittura privata autenticata anche ai sensi dell’art. 25 del CAD.”

279 Stante il principio di irretroattività, il contratto, come atto perfezionatosi in un momento anteriore rispetto all'entrata in vigore della novella, in forza del principio di cui al broccardo ”tempus regit actum" non dovrebbe esser interessato dalle novità; semmai il contratto, inteso come rapporto, lì dove il rapporto sia ancora in corso, sarà toccato dalle novelle legislative. A favore della irretroattività si x. Xxxx 2001/3340.

3.3 Gli elementi costitutivi del contratto di rete

3.3.1 Gli elementi essenziali

3.3.1.1 I soggetti

Il legislatore, con riferimento alla nozione di contratto di rete stabilisce che “con il contratto di rete più imprenditori perseguono lo scopo di […]” (comma 4-ter prima parte), mentre con riferimento alle forme pubblicitarie dispone che “Il contratto di rete è soggetto a iscrizione nel registro delle imprese presso cui è iscritto ciascun partecipante […]” (comma 4-quater). Si possono quindi agevolmente desumere due requisiti da soddisfare per prendere parte a un contratto di rete: è necessario essere un imprenditore (requisito sostanziale) e che tale qualifica risulti dal registro delle imprese (requisito formale).

Il contratto di rete rappresenta perciò un‟ipotesi di contratto bilaterale o plurilaterale a parti qualificate, poiché si richiede la qualifica imprenditoriale dei partecipanti (ai sensi dell‟art. 2082 c.c). Ai fini dell‟accertamento del presupposto soggettivo per stipulare un contratto di rete si ritiene che l‟iscrizione in tale registro costituisca infatti un elemento sufficiente; cioè se un soggetto risulta iscritto si conclude automaticamente che egli è imprenditore ai sensi dell‟art. 2082 c.c.

L‟originaria formulazione della disciplina aveva fatto pensare che potessero aggregarsi in rete le sole imprese societarie. Il testo normativo accennava infatti alla “denominazione sociale delle imprese aderenti” e questo aveva fatto sorgere il dubbio che il contratto potesse essere stipulato solamente tra società. L‟attuale formulazione, introdotta con la L. n. 33/2009, e confermata dalla L. n. 122/2010, fuga ogni dubbio al riguardo poiché recita, al comma 4-ter lett. a), che il contratto deve indicare “ […] il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale di ogni partecipante per originaria sottoscrizione del contratto o per adesione successiva […]”.

Oggi quindi gli interpreti ritengono unanimamente che il contratto in esame sia fruibile da tutti i soggetti cui possa attribuirsi la qualifica di imprenditore, sia individuale che collettivo, indipendentemente dalla veste giuridica adottata. È ammessa quindi la partecipazione da parte di imprenditori agricoli, di società semplici di imprese societarie prive di scopo lucrativo come le società cooperative o le imprese sociali, di imprese controllate o collegate ai sensi dell‟art. 2359 c.c.280, dei consorzi con attività esterna281 e di soggetti

280 Sono società controllate (1) le società in cui un‟altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell‟assemblea ordinaria, (2) le società in cui un‟altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un‟influenza dominante nell‟assemblea ordinaria, (3) le società che sono sotto l‟influenza dominante di un‟altra società in virtù di particolati vincoli contrattuali con essa. Sono considerate collegate invece le società sulle quali un‟altra società esercita un‟influenza notevole, che si presume quando nell‟assemblea ordinaria può esercitare almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società è quotata. La partecipazione di imprese controllate e/o collegate sarà oggetto di approfondimento nel capitolo seguente.

281 La dottrina prevalente ritiene che al consorzio con attività esterna sia attribuibile la qualifica di imprenditore commerciale, ai sensi dell‟art. 2195, comma 5, c.c., in qualità di soggetto che svolge un‟attività ausiliaria.

stranieri, comunitari e non, purché svolgano attività d‟impresa. Per quanto riguarda le imprese straniere si pone il dubbio se queste debbano aprire una sede secondaria in Italia e darne pubblicità con l‟iscrizione nel registro delle imprese per soddisfare il requisito formale, però tale onere risulterebbe discriminatorio e per questo la dottrina richiede un chiarimento legislativo, in attesa del quale si suggerisce a tale imprese di aderire al contratto in un secondo momento dato che il testo legislativo prevede che il contratto diventi efficace dal momento in cui si è eseguita l‟ultima delle iscrizioni a carico dei sottoscrittori originari.

I soggetti che svolgono attività libero professionali, le pubbliche amministrazioni e alle associazioni imprenditoriali nell‟esercizio delle loro funzioni istituzionali non possono invece associarsi in rete.

Con riguardo in particolare alla partecipazione dei liberi professionisti, suggestiva è la tesi, seppur minoritaria, secondo la quale la nozione di imprenditore delineata dell‟art. 2082 c.c. sarebbe riduttiva ai fini dell‟applicazione del contratto di rete. Secondo alcuni interpreti infatti si dovrebbe far ricorso alla definizione di imprenditore delineata dal diritto comunitario, secondo la quale sono imprenditori tutte le persone fisiche e giuridiche che agiscono nel quadro della loro attività professionale, pubblica o privata, ciò permetterebbe anche gli esercenti le professioni di aderire al contratto.

La mancanza della qualifica imprenditoriale comporterà la nullità della singola partecipazione ed eventualmente dell‟intero contratto, qualora la partecipazione viziata sia da reputarsi essenziale, come previsto dall‟art. 1420 c.c.282.

Nessun riferimento è invece contenuto nella disciplina alle dimensioni delle imprese aderenti nonostante tale fattispecie contrattuale sia stata ideata come strumento di coordinamento delle piccole e medie imprese italiane per favorirne il processo di crescita e internazionalizzazione. La rete è infatti uno strumento aperto anche alle grandi imprese, come testimonia la possibilità di eseguire i conferimenti mediante la figura del patrimonio destinato ai sensi dell‟art. 2447-bis primo comma lett. a), che è utilizzabile esclusivamente dalle società per azioni. Operativamente la dottrina283 ritiene che la decisione di prendere parte a un contratto di rete in una S.p.A sia rimessa all‟organo amministrativo, alla luce del principio generale sancito dall‟art. 2380 bis c.c., ma che non sia necessaria l‟autorizzazione dell‟assemblea dei soci, dato che tale partecipazione non comporta responsabilità illimitata nell‟ipotesi fisiologica, bisogna però considerare che aprirsi ad aziende più grandi potrebbe significare innescare delle frizioni con la disciplina antitrust.

282 L‟articolo 1420 c.c disciplina la nullità del contratto plurilaterale e dispone che “nei contratti con più di due parti, in cui le prestazioni di ciascuna sono dirette al conseguimento di uno scopo comune, la nullità che colpisce il vincolo di una sola delle parti non importa nullità del contratto, salvo che la partecipazione di essa debba, secondo le circostanze, considerarsi essenziale”.

000 XXXXXXXXXXXX X., XXXXXXXX X.X., 0000. Il Contratto di Rete per l‟esercizio di attività comune: profili patrimoniali e organizzativi, in

A.I.P. Reti d’impresa: profili giuridici, finanziamento e rating. Milano: Il Sole 24 Ore S.p.A, p. 67.

3.3.1.2 Il programma comune

Sono numerosi i riferimenti al programma comune previsti dal legislatore nel comma 4-ter: “Con il contratto di rete più imprenditori perseguono lo scopo di […] e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a […].

“[…]il contratto deve essere redatto per […] e deve indicare: […] c) la definizione di un programma di rete, che contenga l’enunciazione dei diritti e degli obblighi assunti da ciascun partecipante, le modalità di realizzazione dello scopo comune e, qualora sia prevista l’istituzione di un fondo patrimoniale comune, la misura e i criteri di valutazione dei conferimenti iniziali e degli eventuali contributi successivi che ciascun partecipante si obbliga a versare al fondo, nonché le regole di gestione del fondo medesimo […].

Il programma comune è l‟oggetto del contratto di rete, cioè le attività che dovranno essere svolte per raggiungere lo scopo comune di accrescimento della capacità innovativa e della competitività sul mercato delle imprese partecipanti. Tali attività devono essere riconducibili a una o più delle tre tipologie di collaborazione individuate dal legislatore, cioè la collaborazione in forme e ambiti predeterminati attinenti all‟esercizio delle imprese, lo scambio di informazioni e prestazioni o l‟esercizio in comune di una o più attività rientranti nell‟oggetto dell‟impresa (scopi-mezzo o requisito oggettivo)284.

Numerose possono essere le attività in concreto oggetto del programma di rete, le quali possono essere ricondotte a due diverse tipologie: l‟erogazione di servizi alle imprese aderenti (funzione mutualistica) o l‟offerta sul mercato beni e/o servizi (funzione lucrativa). Nel primo caso il contratto potrà avere ad oggetto un programma che preveda l‟integrazione delle specializzazioni, lo sviluppo delle competenze tecniche, l‟accrescimento dell‟offerta di consulenze o lo sviluppo di politiche di marketing e di comunicazione; nel caso invece di attività di produzione industriale il programma potrà spaziare dalla progettazione e prototipazione a tutte le iniziative per creare prodotti da immettere sul mercato attraverso le attività promozionali.

Al di là del tipo di programma (collaborazione, scambio o esercizio in comune) il legislatore prevede che esso debba possedere un contenuto minimo necessario costituito da:

1) l‟enunciazione dei diritti e degli obblighi assunti da ciascun partecipante;

2) le modalità di realizzazione dello scopo comune;

3) e, nel caso in cui si scelga di costituire un fondo patrimoniale comune, la misura e i criteri di valutazione dei conferimenti iniziali e degli eventuali contributi successivi e le regole di gestione del fondo. L‟individuazione dei diritti e degli obblighi dei partecipanti non è affidata alla legge ma all‟autonomia contrattuale delle parti, che potrà deciderli in considerazione delle diverse iniziative per le quali lo strumento del contratto di rete sarà di volta in volta utilizzato.

284 Per una trattazione più ampia del requisito finalistico e di quello oggettivo si rimanda al paragrafo sulla ricostruzione del profilo causale del contratto di rete.

Per quanto riguarda i diritti, si ritengono ammissibili sia i diritti di tipo patrimoniale che quelli di natura amministrativa; si può quindi ipotizzare un diritto di partecipazione agli utili in caso di contratto volto a porre in essere coi terzi un‟attività a fini lucrativi, ma anche un diritto a essere informati periodicamente sull‟andamento della gestione o un potere di controllo sull‟operato dell‟organo comune e sull‟attuazione delle attività oggetto del programma di rete.

Gli obblighi saranno funzionali a perseguire il raggiungimento dello scopo contrattuale da parte degli aderenti. Le imprese partecipanti al contratto potranno essere costrette a eseguire i conferimenti iniziali necessari alla creazione del fondo o del patrimonio destinato all‟affare, ma anche ad effettuare successivi contributi periodici in denaro o in altre utilità se il contratto lo ammette. Ugualmente il contratto può richiedere il rispetto di determinati standard tecnici o produttivi all‟interno di ogni impresa coinvolta o imporre obblighi di riservatezza. Insieme agli obblighi di prestazione assumono rilevanza infatti anche gli obblighi di protezione riguardanti le informazioni e la confidenzialità, che, oltre a discendere dai principi di correttezza e buona fede nell‟esecuzione dei contratti previsti dall‟art. 1375 c.c, possono essere previsti espressamente all‟interno del contratto di rete.

Bisogna inoltre prevedere le modalità attuative dello scopo comune in cui si traduce il programma di rete, quindi specificare quali, fra le diverse forme di attività di cooperazione previste in astratto dal legislatore, la rete si obbliga in concreto a svolgere. Se nel contratto di rete si prevede (1) la collaborazione all‟esercizio delle imprese dei partecipanti si dovranno necessariamente evidenziare sia le “forme” che “gli ambiti” di quest‟ultima, come ad esempio “l‟acquisto di licenze e know-how di interesse comune” con riguardo alle “modalità di accesso a nuovi mercati”. Se invece si opta per (2) lo scambio di informazioni ovvero di prestazioni sarà necessario definire la tipologia di informazione o prestazione concordata e le modalità e la periodicità con cui avverrà tale trasferimento; se infine si sceglie (3) l‟esercizio in comune di attività rientranti nell‟oggetto dell‟impresa tali attività dovranno essere adeguatamente descritte e definite.

In ultimo, la legge sancisce che qualora si preveda la costituzione di un fondo patrimoniale comune, il programma di rete dovrà contenere la misura e i criteri di valutazione dei conferimenti iniziali e successivi, se previsti, nonché le regole di amministrazione del fondo. Si ritiene che l‟espressione “conferimenti” non faccia specifico rinvio alla disciplina societaria dei conferimenti, quindi si può adottare una prospettiva più ampia di quella vigente in campo societario con riguardo alla definizione delle entità conferibili. In dottrina si afferma in maniera univoca che ogni entità materiale o immateriale, suscettibile di valutazione economica, possa essere conferita al fondo, ciò vale anche per le prestazione d‟opera che saranno approfondite in seguito.

3.3.1.3 Gli obiettivi strategici e le modalità di misurazione del loro raggiungimento

Il comma 4-ter recita che: “[…] il contratto […] deve indicare: […] b) l’indicazione degli obiettivi strategici di innovazione e di innalzamento della capacità competitiva dei partecipanti e le modalità concordate tra gli stessi per misurare l’avanzamento verso tali obiettivi.”

I tre modelli in cui si può articolare il programma di rete sono correlati allo scopo tipico del contratto, quello di accrescere la capacità innovativa e la competitività delle imprese aderenti, dunque un‟attività può costituire oggetto di un contratto di rete solo se persegue il raggiungimento di una migliore capacità innovativa e di una migliore competitività per le imprese appartenenti alla rete. Gli obiettivi strategici di innovazione e competitività devono indirizzare le decisioni dei partecipanti al contratto e rappresentano la vision, cioè la strategia di lungo periodo, propria di ogni contratto di rete. La loro definizione fa sì che il legame creato porti all‟evolversi e al progredire del rapporto in forma di crescita individuale dei singoli partecipanti e di crescita collettiva della rete ed è ciò che caratterizza il contratto di rete rispetto alle altre forme di aggregazione, in cui tali obiettivi rimangono relegati nell‟area dei motivi e non diventano la causa negoziale.

I due obiettivi strategici si concretizzano poi in una serie di ulteriori sotto-obiettivi legati alle caratteristiche dei partecipanti e del mercato in cui la rete si trova a operare. Ad esempio, l‟accrescimento della competitività può avvenire con l‟incremento delle quote di mercato o con l‟ingresso in nuovi settori o aree geografiche, mentre l‟aumento del grado di innovazione si potrà tradurre nell‟incremento delle risorse investite nella ricerca o nella costruzione di un apposito laboratorio di ricerca.

È poi necessario individuare i criteri e dei meccanismi per misurare lo stato di avanzamento verso tali obiettivi pur nella piena autonomia dei contraenti. I criteri di misurazione devono presentare carattere di concretezza e precisione al fine di ottenere poi l‟asseverazione richiesta per accedere ai benefici fiscali previsti dal comma 2-quater della L. n. 78/2010 e possono riguardare sia il miglioramento individuale che quello collettivo. Gli indici prescelti possono essere sia di tipo qualitativo che quantitativo: per valutare l‟incremento di competitività si può ad esempio ricorrere al livello di soddisfazione dei clienti o al numero di nuovi contratti conclusi o di nuovi clienti acquistati in esecuzione del programma o ancora si può far riferimento all‟incremento del fatturato dovuto alla partecipazione alla rete o alla riduzione dei costi e quindi all‟aumento della marginalità.

3.3.1.4 La durata del contratto

Nel comma 4-ter lettera d) il legislatore prevedere che si debba indicare “la durata del contratto”.

Il contratto di rete è un contratto di durata dato che l‟assetto di interessi che mira a soddisfare è in grado di apprezzarsi solo con lo scorrere del tempo. L‟elemento temporale può variare a seconda dei diversi obiettivi delle imprese aderenti e proprio per questa ragione il legislatore non fissa alcuna durata minima,

la quale deve essere però definita nel contratto dalle parti ed essere compatibile con il perseguimento degli obiettivi fissati nel programma di rete. Nel modello standard di applicazione del contratto di rete, notai e imprenditori affermano che tale termine non potrà essere sindacato dal notaio rogante, a meno che risulti evidentemente impossibile raggiungere in così breve tempo le finalità del contratto, dato che ciò implicherebbe conoscenze e competenze estranee a un giurista.

Non vi sono nemmeno indicazioni su un limite massimo di durata285; quindi è difficile stabilire se la durata predeterminata costituisca elemento essenziale del contratto o se sia invece accettabile un contratto di rete stipulato a tempo indeterminato, con l‟accortezza che in quest‟ultima ipotesi si dovrà riconoscere in ogni caso ai contraenti la facoltà di recedere ad nutum. Un elemento indicativo della possibilità di concludere un contratto di rete a tempo indeterminato sarebbe presente nel rinvio, sempre nella lettera d) del comma 4-ter, alle “regole generali di legge in materia di scioglimento totale o parziale dei contratti plurilaterali con comunione di scopo”. Fra tali regole infatti vi è il principio di portata generale che riconosce alle parti il diritto di recesso da un contratto tutte le volte in cui al rapporto non sia dato un termine finale.

Secondo quanto sostenuto nelle Linee Guida sui contratti di rete, emanate da Retimpresa e dal Comitato interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, un limite massimo alla durata del contratto di rete si può ricavare dall‟art. 2596 c.c. sui limiti contrattuali della concorrenza. Quindi, in un contratto di rete, dove le imprese si accordano anche sul non farsi reciproca concorrenza, il limite massimo di durata sarebbe di cinque anni 286.

3.3.1.5 Forma e pubblicità

Il legislatore prevede una forma vincolata per il contratto di rete nonché l‟iscrizione al registro delle imprese:

“Ai fini degli adempimenti pubblicitari di cui al comma 4-quater, il contratto deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma degli artt. 24 e 25 del codice di cui al d. lgs. 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni, da ciascun imprenditore o legale rappresentante e trasmesso ai competenti uffici del registro delle imprese attraverso il modello standard tipizzato con decreto del Ministero della Giustizia, di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze e con il Ministero dello sviluppo economico”.(comma 4-ter con modifiche introdotte dalla legge 137/2012)

“Il contratto di rete è soggetto a iscrizione nella sezione del registro delle imprese presso cui è iscritto ciascun partecipante e l’efficacia del contratto inizia a decorrere da quando è stata eseguita l’ultima delle

285 In tema di consorzio invece l‟art. 2604 c.c. prevede che in mancanza di determinazione della durata del contratto esso si ritenga essere valido per dieci anni.

286 Oltre al limite temporale l‟art. 2596 c.c. prevede un limite territoriale, secondo cui il patto deve essere circoscritto a una determinata zona, e un limite operativo, in base al quale il patto deve essere limitato a una determinata attività.

iscrizioni prescritte a carico di tutti coloro che ne sono stati sottoscrittori originali. Le modifiche al contratto di rete sono redatte e depositate per l’iscrizione, a cura dell’impresa indicata nell’atto modificativo, presso la sezione del registro delle imprese presso cui è iscritta la stessa impresa. L’ufficio del registro delle imprese provvede alla comunicazione dell’avvenuta iscrizione delle modifiche del contratto di rete, a tutti gli altri uffici del registro delle imprese presso cui sono iscritte le altre partecipanti, che provvederanno alle relative annotazioni d’ufficio della modifica […]”. (comma 4-quater con modifiche introdotte dalla legge 137/2012)

Il fatto che si preveda un onere formale non è motivo di stupore, dato che è presente in tutti i contratti conclusi fra imprenditori, però sembra discostarsi dalla finalità di tutela del contraente più debole propria dei precedenti interventi normativi, come il contratto di fornitura o il contratto di franchising, che prevedono la forma scritta proprio per riequilibrare le posizioni dei partecipanti. Nel contratto di rete infatti tale prescrizione è funzionale, oltre all‟esigenza di pubblicità attraverso l‟iscrizione nel registro delle imprese, al seguente controllo di meritevolezza delle autorità amministrative volto all‟estensione delle agevolazioni previste per i distretti, così come sancito dal comma 4 -quinquies; serve cioè per evitare che i partecipanti possano sfruttare in maniera impropria i vantaggi offerti dalla legge.

Il contratto di rete è quindi un atto giuridico soggetto a pubblicità mediante l‟iscrizione nel registro delle imprese e, a tal fine, è richiesta la forma dell‟atto pubblico o della scrittura privata autenticata o dell‟atto firmato digitalmente287. Si ritiene che l‟obbligo pubblicitario non serva soltanto a finalità informative

287 La firma digitale è disciplinata dagli artt. 24 e 25 del d. lgs. 7 marzo 2005, n. 82 che definisce il Codice dell‟amministrazione digitale. L‟art. 24 prevede che:

“co.1- La firma digitale deve riferirsi in maniera univoca a un solo soggetto e al documento o all‟insieme di documenti a cui è apposta o

associata;

co. 2 - L‟apposizione di firma digitale integra e sostituisce l‟apposizione di sigilli, punzoni, timbri, contrassegni e marchi di qualsiasi genere a ogni fine previsto dalla normativa vigente;

co. 3 - Per la generazione della firma digitale deve adoperarsi un certificato qualificato che, al momento della sottoscrizione, non risulti scaduto di validità ovvero non risulti revocato o sospeso;

co. 4 - Attraverso il certificato qualificato si devono rilevare, secondo le tecniche stabilite ai sensi dell‟articolo 71, la validità del certificato stesso, nonché gli elementi identificativi del titolare e del certificatore e gli eventuali limiti d‟uso.”

L‟art. 25 recita:

“co. 1 - Si ha per riconosciuta, ai sensi dell'articolo 2703 del codice civile, la firma elettronica o qualsiasi altro tipo di firma avanzata autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato;

co. 2 - L'autenticazione della firma elettronica, anche mediante l'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, o di qualsiasi altro tipo di firma elettronica avanzata consiste nell'attestazione, da parte del pubblico ufficiale, che la firma e' stata apposta in sua presenza dal titolare, previo accertamento della sua identità personale, della validità dell'eventuale certificato elettronico utilizzato e del fatto che il documento sottoscritto non e' in contrasto con l'ordinamento giuridico;

co. 3 - L'apposizione della firma digitale da parte del pubblico ufficiale ha l'efficacia di cui all'articolo 24, comma 2;

co. 4 - Se al documento informatico autenticato deve essere allegato altro documento formato in originale su altro tipo di supporto, il pubblico ufficiale può allegare copia informatica autenticata dell'originale, secondo le disposizioni dell'articolo 23, comma 5”.

per i terzi sull‟esistenza della rete e sui poteri di rappresentanza dell‟organo comune (pubblicità notizia), né produca solo l‟effetto di conoscibilità legale o presunzione assoluta di conoscenza di quanto iscritto (pubblicità dichiarativa), ma che sia condizione della stessa efficacia del contratto, dato che si ricava infatti dal testo del comma 4-quater. Peraltro si ritiene che, in caso di mancata iscrizione nel registro delle imprese, il contratto risulterà comunque validamente stipulato e produrrà effetti fra le parti ai sensi dell‟art. 1372 c.c., gli sarebbero invece precluse l‟applicazione della disciplina relativa al contratto di rete e l‟accesso alle misure agevolative e ai benefici (come la responsabilità limitata in presenza di un fondo comune) ricollegati a tale qualificazione288.

La pubblicità nel registro delle imprese era stata inizialmente organizzata dal legislatore su base soggettiva ed era perciò eseguita in relazione a ciascun soggetto partecipante alla rete sia per la costituzione iniziale del contratto che per le sue successive modifiche. Ciò aveva comportato per un verso una sottorappresentazione del fenomeno, dato che non era possibile cercare immediatamente la rete senza conoscere almeno uno dei soggetti che ne facevano parte, e per altro verso una sovrarappresentazione, dal momento che ogni rete risultava da tante iscrizioni quanti erano gli imprenditori partecipanti. Il legislatore, resosi conto dell‟onere imposto dai risvolti pratici della previsione normativa, è successivamente intervenuto, prima con la Circolare del Ministero dello Sviluppo Economico n. 3649/C del 18 gennaio 2012 e poi con l’art. 45 della legge 137/2012. La prima ha introdotto nuove specifiche tecniche relativamente alla modulistica prevista per gli adempimenti pubblicitari nel registro delle imprese, che sono entrate in vigore il 9 marzo 2012 e, dopo un periodo transitori, hanno sostituito la precedente normativa. Esse prevedono che per ogni contratto di rete sia indicata un‟impresa di riferimento, che non deve per forza coincidere con quella a cui è dato l‟incarico di organo comune (se presente), la quale dà pubblicità al contratto di rete in quanto tale esibendo una dichiarazione completa di tutti i dati richiesti e recando l‟elenco delle imprese partecipanti289. Le altre imprese sono tenute solo a iscrivere, ciascuna sulla propria posizione, il contratto e le seguenti modifiche che lo concernono. I contratti di rete vengono inoltre identificati dalle Camere di Commercio mediante un codice numerico, ottenuto dal numero di repertorio del notaio rogante e dal numero di registrazione all‟Ufficio delle Entrate; bisogna quindi procedere alla registrazione presso l‟Agenzia delle Entrate prima di provvedere all‟iscrizione del contratto presso il registro delle imprese.

L‟art. 45 del d. l. 22 giugno 2012 n. 83, convertito con modificazioni con dalla L. n. 134/2012, ha semplificato ulteriormente gli oneri pubblicitari prevedendo da un lato che “in presenza di un contratto che prevede l’istituzione di un fondo patrimoniale comune e di un organo comune […] la pubblicità di cui al

288 DI SAPIO A., 2011. Casi e problemi di interesse notarile – i contratti di rete tra imprese. Rivista del Notariato, p. 216.

289 I campi dei modelli S2 (modifica della società) e I2 (modifica delle imprese individuali) richiedono le seguenti informazioni: tipo di adempimento, numero repertorio precedente e numero registrazione precedente, nome del contratto di rete, codice fiscale assegnato al contratto di rete, obiettivi, programma comune e durata del contratto, data di scadenza, organo comune e fondo patrimoniale e asseverazione. Riguardo ai singoli partecipanti vengono invece richiesti il codice fiscale delle imprese, la denominazione e il soggetto mandatario comune.

comma 4-quater si intende adempiuta mediante l’iscrizione del contratto nel registro delle imprese del luogo dove ha sede la rete ”, dall‟altro che le variazioni al contratto siano depositate, dall‟impresa individuata nell‟atto modificativo, nel registro delle imprese presso cui essa è iscritta e che sia poi tale ufficio a darne avviso agli altri uffici presso cui sono registrate le altre partecipanti.

L‟art. 45, primo comma, ha inoltre sancito che, qualora il contratto di rete preveda l‟istituzione del fondo patrimoniale290 e dell‟organo comune, “entro due mesi dalla chiusura dell’esercizio annuale l’organo comune redige una situazione patrimoniale osservando, in quanto compatibili, le disposizioni relative al bilancio d’esercizio della società per azioni291e la deposita presso l’ufficio del registro delle imprese dove ha sede; si applica, in quanto compatibile, l’articolo 2615-bis, terzo comma, del codice civile292”. Si è quindi risposto alle voci che chiedevano un obbligo formale di rendicontazione dell‟attività svolta, simile a quanto previsto per il consorzio, in modo da renderne pubbliche le informazioni.

3.3.1.6 Le regole per l’adozione delle decisioni dei partecipanti

Le regole per l‟assunzione delle decisioni gestorie non demandate all‟organo comune e di modifica del contratto sono l‟ultimo degli elementi obbligatori:

“Il contratto […] deve indicare: […] f) le regole per l’assunzione delle decisioni dei partecipanti su ogni materia o aspetto di interesse comune che non rientri, quando è stato istituito un organo comune, nei poteri di gestione conferiti a tale organo, nonché, se il contratto prevede la modificabilità a maggioranza del programma di rete, le regole relative alle modalità di assunzione delle decisioni di modifica del programma medesimo”. (comma 4-ter)

Ai partecipanti alla rete viene perciò riconosciuta la competenza ad adottare specifiche decisioni che non fanno parte dei poteri gestori dell‟organo comune e possono, ad esempio, concernere la stipula di determinati contratti coi terzi, o di contratti al di sopra di una certa soglia di valore o l‟esclusione o ammissione di nuovi soci. In tali casi si richiede una definizione puntuale di ogni materia su cui i partecipanti sono chiamati a decidere oltre alla enunciazione delle regole da utilizzare per l‟assunzione delle decisioni293.

290 In presenza invece di patrimoni destinati ai sensi degli art. 2447 bis e ss. c.c troverà applicazione la disciplina a essi relativa, incluso l‟art. 2447 septies c.c. che prevede che gli amministratori debbano redigere un apposito rendiconto da allegare al bilancio e da depositare presso il registro delle imprese.

291 Cfr. articoli da 2423 a 2435 bis c.c.

292 L‟art. 2615 bis c.c, comma 3, disciplina i consorzi con attività esterna e prevede che: “Negli atti e nella corrispondenza del consorzio devono essere indicati la sede di questo, l‟ufficio del registro delle imprese presso il quale è iscritto e il numero di iscrizione”.

293 Le Linee Guida sul contratto di rete offrono un elenco degli aspetti che devono essere disciplinati relativamente al procedimento di assunzione delle decisioni: i) l‟applicabilità della modalità assembleare o di un‟altra diversa modalità; ii) l‟indicazione delle modalità di convocazione dell‟assemblea o comunque le modalità di informazione preventiva dei partecipanti; iii) le regole di funzionamento dell‟assemblea, ove si sia optato per tale modalità; iiii) le indicazioni delle maggioranze con le quali sono adottate le decisioni; iiiii) le indicazioni delle forme di pubblicità cui deve essere sottoposta la decisione; iiiiii) l‟indicazione del momento dal quale la decisione assunta si considera efficace.

La preferenza dimostrata dal legislatore per il termine “decisioni” anziché “deliberazioni294”, induce a pensare che la previsione di un organo vero e proprio formato dai partecipanti, che si raccolga in assemblea e prenda decisioni attraverso il metodo collegiale (l‟assemblea dei soci), non sia obbligatoria: le regole utilizzate nel contratto potranno quindi prevedere metodi più semplici per lo svolgimento dell‟attività decisionale, come, per esempio, la consultazione scritta.

In ogni caso la dottrina è concorde nel dire che se non vengono fissate le modalità di assunzione delle decisioni gestionali da parte dei partecipanti non ci sia spazio per la sanzione della nullità dell‟intero contratto di rete, ma che debba applicarsi in via sostitutiva la regola dell‟unanimità295.

Passando all‟analisi delle cosiddette decisioni modificative, bisogna precisare che, anche se il testo normativo fa riferimento alle decisioni di modifica del programma comune, non vi sono ragioni per escludere che tale espressione possa essere estesa a tutte le modifiche che riguardano gli elementi del contratto di rete, eccezione fatta per le nuove adesioni e per i recessi per i quali il legislatore ha previsto norme ad hoc. Dalla lettura della disposizione emerge che, in assenza di una diversa regola, il contratto di rete è modificabile solo con l‟unanimità dei consensi degli aderenti; all‟autonomia contrattuale è però data la possibilità di derogare e di prevederne la modificabilità a maggioranza, con l‟indicazione delle relative regole per l‟assunzione delle decisioni di modifica del contratto. Tali regole ricalcano gli aspetti illustrati per le decisioni gestionali.

Anche per le decisioni modificative vale la regola dell‟iscrizione nel registro delle imprese da parte dei soggetti partecipanti alla rete e dell‟impresa di riferimento ai sensi della Circolare 3649/C del MSE.

3.3.2 Gli elementi accidentali

3.3.2.1 L’organo comune

Ai sensi del comma 4-ter secondo periodo il legislatore dà la possibilità di prevedere “[…] la nomina di un organo comune incaricato di gestire, in nome e per conto dei partecipanti, l’esecuzione del contratto o di singole parti o fasi dello stesso”.

Inoltre, nella lettera e), recentemente modificata dall’art. 45 della legge 137/2012, si aggiunge che il contratto deve indicare “Se […]ne prevede l'istituzione, il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale del soggetto prescelto per svolgere l'ufficio di organo comune per l'esecuzione del contratto o di una o più parti o fasi di esso, i poteri di gestione e di rappresentanza conferiti a tale soggetto (“come mandatario comune”, espressione abrogata dall’art. 45) nonché le regole relative alla sua eventuale

294 L‟espressione “deliberazioni” è invece presente nella disciplina dei consorzi nell‟articolo 2606 c.c.

295 PATRIARCA C., 2011. La “costituzione” delle reti d‟impresa, pubblicato in A.I.P. Reti d’impresa: profili giuridici, finanziamento e rating. Milano: Il Sole 24 Ore S.p.A, p. 112.

sostituzione durante la vigenza del contratto. L’organo comune agisce in rappresentanza della rete (locuzione introdotta dall’art. 45) e, salvo che sia diversamente disposto nel contratto, degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto, nelle procedure di programmazione negoziata con le pubbliche amministrazioni, nelle procedure inerenti a interventi di garanzia per l'accesso al credito e in quelle inerenti allo sviluppo del sistema imprenditoriale nei processi di internazionalizzazione e di innovazione previsti dall'ordinamento nonché all'utilizzazione di strumenti di promozione e tutela dei prodotti e marchi di qualità o di cui sia adeguatamente garantita la genuinità della provenienza”.

Nell‟originale L. n. 33/2009 l‟organo comune era un elemento necessario del contratto di rete che aveva il compito di realizzare il contratto in rappresentanza delle imprese, mentre oggi è previsto che le reti possano dirigere il loro coordinamento senza alcun centro. In tale soluzione, la gestione sarà data ai partecipanti, le cui decisioni verranno assunte di volta in volta all‟unanimità o con le modalità concordate dai contraenti al momento della stipulazione del contratto. In realtà la facoltatività dell‟istituzione dell‟organo comune si considera valida solo per le reti contrattuali a rilevanza interna dato che le reti associative, che fanno un‟attività in comune, devono poter porsi sul mercato come figura a sé stante rispetto alle imprese partecipanti e avere un organo comune di gestione296. Nella prassi, tutti i contratti di rete firmati fino ad oggi prevedono comunque l‟istituzione di tale organo dato che esso è in grado di dare una maggior flessibilità e snellire la gestione sia delle reti contrattuali che di quelle associative.

All‟organo comune competono sia il potere di gestione che il potere di rappresentanza della rete e dei suoi partecipanti.

Con riferimento al potere gestorio, esso consiste nel potere di dare esecuzione al programma di rete, così come deciso dalle imprese partecipanti. Tale potere, per espressa volontà legislativa, può essere limitato solo a una o più parti o fasi del programma: è quindi possibile arrivare a una ripartizione di competenze fra i vari membri dell‟organo, se collegiale, o fra l‟organo e le imprese partecipanti, secondo quanto previsto dalla lettera f) del comma 4-ter. Il potere di gestione comprenderà anche il potere di amministrazione del fondo patrimoniale comune, con l‟identificazione delle modalità di impiego degli apporti iniziali e degli eventuali contributi successivi. Nel caso di costituzione di patrimoni destinati non sembra invece possibile assegnare all‟organo comune un così ampio potere di gestione, dato che i patrimoni continueranno a essere gestiti dagli amministratori delle società istituenti il vincolo di destinazione.

L‟art. 45, primo comma, ha di recente ampliato i compiti dell‟organo comune prevedendo che esso sia responsabile, in presenza di un fondo comune, della redazione della situazione patrimoniale della rete, sulla base delle norme previste per la redazione del bilancio delle società per azioni e dei consorzi con attività esterna.

296 La presenza dell‟organo comune, ritenuta obbligatoria per le reti associative, è uno degli elementi che fanno propendere verso la loro entificazione. Per la classificazione dei contratti d i rete e la tematica relativa alla loro soggettività si rimanda al terzo e quarto paragrafo di questo capitolo.

Il rapporto fra i partecipanti alla rete e i membri dell‟organo comune è riconducibile al contratto di mandato, disciplinato dagli artt. 1703-1730 c.c., cioè al contratto con cui una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell‟altra. Tale mandato sarà dotato di rappresentanza e avrà natura di mandato collettivo, anche se non si esclude la possibilità che i singoli partecipanti alla rete affidino all‟organo comune anche incarichi individuali o mandati plurimi.

L‟organo comune è dunque dotato del potere di rappresentanza, però la sua disciplina si caratterizza per la sovrapposizione di due profili, quello relativo alla rappresentanza delle singole imprese aderenti e quello della rappresentanza della rete in quanto tale.

Per quanto riguarda la rappresentanza delle singole imprese, la disciplina riconosce all‟organo comune il potere di agire in nome e per conto di ciascun aderente alla rete per le operazioni espressamente indicate nella lett. e) dell‟art. 4-ter, facendo così cadere gli effetti degli atti compiuti direttamente nella sfera giuridica delle imprese. Le parti hanno però la facoltà di escludere o di estendere tale potere di rappresentanza dell‟organo comune anche al compimento di altri negozi di diritto privato. In ogni caso si ritiene che per le obbligazioni assunte dall‟organo comune a nome della rete, ma per conto degli aderenti, sussista la responsabilità di cui all‟art. 2615, comma 2, c.c,, che prevede la responsabilità solidale del fondo consortile e del singolo consorziato per le obbligazioni assunte per conto di questo dagli organi del consorzio297.

Il potere di rappresentanza della rete è ammissibile sia in caso di reti a rilevanza esterna, sia in caso di reti solo interne. In quest‟ultima ipotesi infatti è comunque ammissibile che l‟organo sia interlocutore, in qualità di rappresentante, della rete complessivamente intesa. L‟organo comune può anche operare in nome e per conto della rete, con le conseguenze di cui all‟art. 45, comma 1, punto 2), della legge 137/2012: “[…] in ogni caso, per le obbligazioni contratte dall‟organo comune in relazione al programma di rete, i terzi possono far valere i loro diritti esclusivamente sul fondo comune298”.

Un altro profilo da esaminare è quello relativo alla possibile struttura e composizione dell‟organo comune, su cui il legislatore lascia completa libertà all‟autonomia degli interessati.

La citata lett. e), con l‟espressione “a tale soggetto”, sembra prospettare solo l‟ipotesi di un organo monocratico, ma tutta la dottrina è concorde nel dire che non sembrano esserci ostacoli ad ammettere che gli imprenditori partecipanti possano affidare l‟incarico di eseguire il programma comune a un organo plurisoggettivo, la cui gestione potrà essere disgiuntiva o congiuntiva a seconda della volontà espressa

297 L‟art. 2615, comma 2, prevede che: “Per le obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati rispondono questi ultimi solidalmente col fondo consortile. In caso di insolvenza nei rapporti tra i consorziati il debito dell‟insolvente si ripartisce tra tutti in proporzione delle quote”.

298 Prima dell‟emanazione della legge 137/2012 il regime della responsabilità verso i terzi dell‟organo comune che agisce in rappresentanza della rete veniva ricavato, su espressa previsione della lettera c) del comma 4-ter, dall‟art. 2615, comma 1, c.c, che prevedeva lo stesso regime di responsabilità patrimoniale. Tuttavia il richiamo all‟art. 2615 c.c era vincolato dall‟espressione “in quanto compatibile” e ciò aveva portato a ipotizzare l‟esistenza di situazioni in cui non fosse possibile applicare la responsabilità limitata per le obbligazioni in esame.

dalle parti299. Se da un lato l‟organo monocratico garantisce maggiore velocità nell‟adozione delle scelte di gestione e una maggior semplificazione nei rapporti coi terzi, dall‟altro quello collegiale fornisce maggiore condivisione delle decisioni. In ambedue i casi l‟incarico può essere affidato agli stessi imprenditori aderenti alla rete, in proprio o rappresentati da un procuratore, o a soggetti esterni in base alle particolari competenze tecniche da questi possedute. L‟ufficio dell‟organo potrà poi essere ricoperto sia da una persona fisica che da una società di persone o di capitali.

La nomina, la revoca, la sostituzione e la retribuzione dell‟organo comune non sono definite dal legislatore, ma devono essere valutate attentamente e regolate dalle parti nel contratto, in particolare gli imprenditori dovrebbero definire, nella fase di stipulazione del contratto di rete, i seguenti punti300

composizione dell‟organo; numero degli incaricati,

durata dell‟incarico e cause di cessazione del rapporto tra le quali la rinuncia la cui efficacia dovrebbe essere regolata sulla base degli artt. 2385 e 2386 c.c sulle società per azioni;

maggioranze con le quali si potrà procedere alla nomina o alla sostituzione dei membri dell‟organo; condizioni di revoca e condizioni per la sostituzione dei singoli componenti;

regole di organizzazione;

procedure di attuazione delle decisioni; poteri dei membri.

3.3.2.2 Il fondo patrimoniale comune

“Il contratto può anche prevedere l’istituzione di un fondo patrimoniale comune […]”

(comma 4-ter secondo periodo)

Inoltre lo stesso comma, alla lettera c), dispone che il contratto di rete deve indicare “[…] qualora sia prevista l’istituzione di un fondo patrimoniale comune, la misura e i criteri di valutazione dei conferimenti iniziali e degli eventuali contributi successivi che ciascun partecipante si obbliga a versare al fondo nonché le regole di gestione del fondo medesimo; se consentito dal programma, l’esecuzione del conferimento può avvenire anche mediante apporto di un patrimonio destinato costituito ai sensi dell’articolo 2447-bis, primo comma, lettera a), del codice civile”.

Infine l’art. 45, comma 1, punto 2), richiama e amplia la precedente versione della citata lettera c) prevedendo che: “[…] al fondo patrimoniale comune si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli 2614 e 2615, secondo comma, del codice civile; in ogni caso per le obbligazioni contratte

299 In assenza di una scelta espressa fra amministrazione congiuntiva o disgiuntiva trova applicazione il principio di cui all‟art. 1716, comma 2,

c.c. in base al quale opera la gestione disgiuntiva.

300 RETIMPRESA, COMITATO INTERREGIONALE DEI CONSIGLI NOTARILI DELLE TRE VENEZIE, a cura di, 2012. Linee Guida per i

contratti di rete. Marzo 2012.

dall’organo comune in relazione al programma di rete, i terzi possono far valere i loro diritti esclusivamente sul fondo comune”.

Come accaduto per l‟organo comune, la precedente disciplina prevedeva che l‟attuazione del programma comune non potesse prescindere da una dotazione patrimoniale della rete, mentre oggi il nuovo testo legislativo introduce la regola della facoltatività della dotazione patrimoniale, la cui istituzione dipenderà dalle volontà delle parti formalizzata in un‟apposita previsione nel contratto. Tuttavia nella prassi tutti i contratti di rete stipulati presentano un fondo patrimoniale, poiché tale fondo costituisce un presupposto essenziale per poter accedere ai benefici fiscali concessi dalla legge.

Mentre un tempo la costituzione del fondo e i diversi patrimoni destinati da ogni impresa rappresentavano delle ipotesi distinte, attualmente, in base alla lettura della lett. c), il patrimonio destinato è una forma di esecuzione del conferimento iniziale. Le due ipotesi saranno ora affrontate distintamente sulla base alle problematiche che recano.

1) Il fondo comune

Nell‟istituzione del fondo comune è lasciata ampia autonomia ai contraenti nel definire i criteri di valutazione dei conferimenti e le modalità di gestione.

In dottrina si è d‟accordo nel sostenere che l‟espressione “conferimenti” sia usata dal legislatore senza rinviare alla disciplina prevista in materia societaria: può costituire perciò oggetto di conferimento qualsiasi bene o servizio che sia suscettibile di valutazione economica. Potranno quindi essere attribuiti da parte degli aderenti denaro, beni in natura, un‟azienda o un ramo di azienda, ma anche prestazioni d‟opera o servizi o know-how o garanzie personali o reali. Tuttavia, anche se non ci sono limiti espressi all‟apporto dei partecipanti, bisogna sempre ricordare che la formazione iniziale del fondo è un aspetto molto importante nella stipulazione del contratto, poiché esso rappresenta il presupposto per raggiungere lo scopo comune. Di conseguenza la costituzione iniziale del fondo deve essere oggetto di forte attenzione dato che la dotazione patrimoniale rappresenta, agli occhi dei terzi e dei potenziali finanziatori in particolare, una garanzia dell‟affidabilità della rete301: ad esempio un fondo costituito in maggior parte da prestazioni d‟opera, pur se lecito, potrebbe non essere apprezzato sul piano creditizio. Le Linee Guida sul contratto di rete suggeriscono quindi alle reti di ricorrere in primis alle ipotesi classiche di conferimento di denaro e di beni mobili e immobili, oggettivamente misurabili e più idonei al raggiungimento degli obiettivi prefissati.

L‟ampia autonomia accordata alle parti nella scelta dei beni da conferire è confermata anche nell‟assenza di regole relative alla valutazione dei conferimenti iniziali, che è affidata alle imprese contraenti, all‟organo comune della rete o a un terzo estraneo, ai sensi dell‟art. 1349 c.c., munito di comprovata professionalità.

301 Il fondo patrimoniale assolve a una duplice funzione: una funzione produttiva, che serve a consentire l‟avvio e l‟esercizio dell‟attività programmata nel contratto, e una funzione di garanzia, che serve a fondare nei terzi un ragionevole affidamento sulla consistenza patrimoniale della rete e sulle sue capacità di far fronte alle obbligazioni assunte.

Quest‟ultima ipotesi sembrerebbe da preferire poiché alla rete è concessa l‟autonomia patrimoniale, grazie all‟applicazione degli artt. 2614 e 2615, nei limiti della compatibilità, e ciò implica che l‟unica garanzia per i creditori della rete è rappresentata dal fondo comune. Il soggetto che redige la perizia di stima può essere identificato con ricorso alle norme previste dall‟esperienza societaria: per la valutazione dei beni in natura e dei crediti nelle società a responsabilità limitata, ai sensi dell‟art. 2465 c.c, si prevede che l‟esperto sia un revisore legale o una società di revisione, mentre nelle società per azioni si individua un esperto indipendente e dotato di adeguata e comprovata professionalità, ai sensi dell‟art. 2343-ter, comma 2.

La finalità di tale valutazione risulta funzionale a determinare in via approssimativa la consistenza del fondo, data la sua funzione di garanzia, ma anche a individuare le quote di partecipazione alla rete, per ripartire i benefici e le perdite derivanti dall‟attività e attribuire i diritti e gli obblighi delle imprese contraenti. La ripartizione dei benefici e delle perdite, così come quella dei diritti e degli obblighi, avverrà di solito in misura proporzionale a quanto apportato da ciascuno alla rete; le parti contraenti possono però optare per una distribuzione asimmetrica sia dell‟obbligo di conferimento, sia dei poteri decisionali e dei rischi e vantaggi derivanti dall‟attività della rete. Tale deroga al principio di proporzionalità richiederà l‟unanimità dei consensi delle imprese partecipanti. L‟amministrazione del fondo può realizzarsi con l‟attribuzione all‟organo comune di una competenza esclusiva oppure attraverso una regolazione che ripartisce il potere gestorio fra tale organo e i partecipanti; nelle modalità di gestione determinate nel contratto potrebbe senza dubbio includersi l‟indicazione dei criteri a cui essa debba ispirarsi in caso di conflitti di interesse fra la rete e le parti.

L‟art. 45 comma 1, punto 2), stabilisce che al fondo comune “si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli 2614 e 2615 secondo comma del codice civile” e prevede un regime di responsabilità limitata per l‟organo comune che agisce in rappresentanza della rete. Questa disposizione modifica parzialmente la precedente versione contenuta nella L. n. 33/2009, che richiamava l‟art. 2615

c.c nel suo insieme e connetteva alla stipulazione del contratto di rete l‟attivazione di un regime di autonomia patrimoniale analogo a quello previsto per il consorzio con attività esterna. Attualmente il richiamo alla disciplina del consorzio, in quanto compatibile, è effettuato solo con riferimento al regime della responsabilità per le obbligazioni assunte dall‟organo comune per conto delle singole imprese e alle modalità di amministrazione del fondo comune. Tali richiami sono però subordinati a un giudizio di compatibilità non meglio specificato dal legislatore, che ha avuto diverse interpretazioni in dottrina, infatti una parte ha definito la nozione di non compatibilità sostenendo che “il regime dell‟autonomia patrimoniale […] risulta incompatibile con la natura della rete tutte le volte in cui dia vita a una forma di collaborazione che non generi una nuova organizzazione imprenditoriale dotata di una sua autonomia funzionale e operativa […] al punto che gli atti compiuti dall‟organo comune [… ] siano strumentali all‟esercizio delle singole imprese” (Cafaggi 2009, p. 73). In base a tale ricostruzione l‟autonomia patrimoniale non opererebbe nelle reti prive di un‟organizzazione complessa, al di là dell‟instaurazione di rapporti coi terzi, interpretazione però che non si ritiene condivisibile poiché far dipendere l‟applicazione

degli artt. 2614 e 2615 secondo comma c.c. dalla struttura organizzativa in concreto usata dalle parti significherebbe dover accertare di volta in volta quale sia il regime di responsabilità applicabile, generando una grande incertezza. Diversa tesi interpretativa302 individua la compatibilità nelle reti “non assimilate”, cioè non ammesse, con l‟autorizzazione prescritta, agli stessi benefici previsti per i distretti, con conseguente applicazione del n. 3 lett. b), comma 368, dell‟art. 1 della L. n. 266/05. Questa tesi si basa sul richiamo normativo, nel comma 4-quinquies, alle agevolazioni riconosciute ai distretti, ma si ritiene che tale richiamo non possa essere assunto come base per la ricostruzione della disciplina civilistica sull‟autonomia patrimoniale poiché ha come unico scopo l‟estensione di un regime agevolativo.

Il riferimento alla compatibilità si potrebbe invece spiegare in considerazione del fatto che il legislatore opera un rinvio alla disciplina prevista per i consorzi con attività esterna, esercitanti un‟attività economica destinata all‟esterno dell‟area del contratto, dalla quale deriva l‟instaurazione di rapporti coi terzi. Pertanto gli articoli 2614 e 2615, secondo comma, c.c saranno compatibili in tutti i casi in cui la rete abbia una rilevanza esterna, sia cioè configurata come rete associativa.

L‟articolo 2614 c.c sancisce che il fondo consortile è costituito dai contributi dei consorziati e dai beni acquisiti con questi contributi e che per tutta la durata del consorzio i consorziati non possono richiedere la suddivisione del fondo. Applicando tale norma al contratto di rete ne discende che il fondo comune costituisce un patrimonio autonomo della rete sia verso i partecipanti che verso i creditori e che, per tutta la durata del contratto, tale patrimonio sarà indivisibile e indistribuibile tra le parti. In caso di recesso di una parte la giurisprudenza ha affermato l‟esistenza di un diritto alla liquidazione della quota del consorziato recedente, ma ha rimandato la soddisfazione di tale diritto al momento in cui il vincolo funzionale sul fondo venga meno; tale conclusione si estende quindi anche al soggetto che recede da un contratto di rete, a meno che le parti abbiano previsto una regola diversa in fase di stipulazione del contratto. Rinviandosi alla responsabilità patrimoniale del consorzio (art. 2615, comma 2 c.c.), nella rete vi è un regime di responsabilità solidale tra i singoli membri e il fondo patrimoniale, ne consegue che i partecipanti che hanno assunto delle obbligazioni sono responsabili insieme al fondo e che, in caso di insolvenza, il debito dell‟insolvente si trasferisce a tutti in partecipanti secondo le quote di partecipazione

2) I patrimoni destinati

Lo scopo comune si può realizzare anche con il ricorso a più patrimoni destinati all‟affare, ai sensi dell‟art . 2447

-bis, lett. a) c.c., da parte di ogni impresa aderente. La costituzione di patrimoni destinati non è più una modalità di dotazione patrimoniale della rete alternativa rispetto al fondo comune, ma rappresenta una

302 ONZA, 2010. Il contratto di rete: alcuni profili di qualificazione e di disciplina. Inedito, consultabile sul sito dell‟Associazione Culturale Orizzonti del diritto commerciale.

particolare modalità di esecuzione del conferimento, utilizzabile in presenza di una espressa previsione nel contratto.

La figura dei patrimoni destinati di cui all‟art. 2447-bis, lett. a) c.c. è stata introdotta nel nostro ordinamento dopo la riforma del diritto societario del 2003 per ampliare le modalità di finanziamento delle società per azioni. Questo istituto si contraddistingue per avere l‟effetto di determinare una segregazione di certi beni o rapporti giuridici che rientrano nel patrimonio delle S.p.A in un patrimonio separato, destinandoli in via esclusiva alla realizzazione di un affare specifico e determinato. Con tale destinazione i creditori sociali possono rivalersi solo sul restante patrimonio della società, mentre i creditori relativi allo specifico affare possono soddisfarsi solo sul patrimonio separato.

Bisogna però fare delle precisazioni: in primo luogo il rinvio contenuto nella lettera c) del comma 4-ter fa riferimento solo ai patrimoni destinati di cui alla lettera a) dell‟art. 2447-bis e non anche alla lettera b), escludendo così la figura dei finanziamenti destinati come forma di sostentamento delle reti.

Secondariamente si pone il problema di accertare se la possibilità di costituire patrimoni destinati resti relegata alle sole società per azioni o se, nei contratti di rete, ciò non abbia importanza. In seguito all‟emanazione dell‟art. 2645-ter c.c, che prevede la possibilità di costituire vincoli di destinazione per interessi meritevoli di tutela, si è infatti formata una tesi interpretativa per cui questo strumento potrebbe essere utilizzato da parte di società diverse dalle società per azioni o dagli imprenditori individuali. Tuttavia bisogna precisare che l‟area di operatività dell‟art. 2645-ter c.c non è chiara perché, per parte della dottrina, il riferimento “agli interesse meritevoli di tutela” riguarderebbe solo gli interessi costituzionalmente rilevanti, e non quelli riferibili all‟attività d‟impresa. Per tali ragioni oggi la dottrina sul contratto di rete sostiene che lo strumento del patrimonio destinato è assegnato solo alle imprese aderenti che siano organizzate in forma di società per azioni e a esso troverà applicazione la disciplina contenuta nell‟art. 2447-bis e ss. c.c. Tale disciplina sancisce, fra l‟altro, il rispetto delle seguenti regole al fine di poter costituire un patrimonio destinato:

1. previsione a mezzo di delibera dell‟organo amministrativo adottata a maggioranza assoluta dei suoi componenti, salvo che lo statuto attribuisca tale competenza all‟assemblea;

2. per un valore complessivamente non superiore al 10% del patrimonio netto della società;

3. indicazione precisa e dettagliata dell‟affare cui il patrimonio è destinato e dei beni e dei rapporti giuridici che ne fanno parte;

4. predisposizione di un piano economico finanziario e necessità di tenere separatamente le scritture contabili.

La dottrina ha poi osservato che la costituzione di patrimoni destinati per la partecipazione a una rete richiede, da parte delle società coinvolte, un collegamento tra le delibere istitutive, sia per l‟individuazione dello specifico affare, sia con riferimento al regime della separazione patrimoniale. La specificità dell‟affare deve essere assicurata sia con riferimento al patrimonio della società che rispetto al fondo comune e ai patrimoni destinati eventualmente costituiti dalle altre società, in modo che a ogni patrimonio si associ

una specifica area di rischio, ne consegue che questa figura possa essere usata solo in presenza di un‟attività della rete suddivisibile in una o più operazioni ben distinguibili fra loro. Il collegamento tra la delibera costitutiva e il contratto di rete è fondamentale anche per quanto concerne il regime della responsabilità: se infatti l‟effetto legale è l‟autonomia patrimoniale perfetta, la delibera può comunque disporre diversamente. I contenuti dei patrimoni destinati non sono riferibili alla rete, bensì ne rimangono titolari le società costituenti e ciò rappresenta una particolarità, infatti continuano ad essere gestiti dagli amministratori delle stesse società, salva la possibilità di concederne mandato di gestione all‟organo comune.

3.3.2.3 Le modalità di adesione successiva

Nel comma 4-ter lettera d) si prevede che il contratto indichi “[…]le modalità di adesione di altri imprenditori”.

Al pari degli altri contratti plurilaterali la rete è naturalmente “aperta”, in un momento cronologicamente posteriore rispetto a quello della stipula, verso gli imprenditori che non siano parte del relativo rapporto ab origine. Il legislatore lascia alle parti il potere di decidere se il contratto di rete da loro stipulato si debba configurare come contratto aperto o come contratto chiuso303 e perciò all‟indicazione sopracitata non si deve attribuire valore di elemento essenziale. Nel caso di contratto aperto la dottrina ritiene che non troverà applicazione la regola generale di cui all‟art. 1332 c.c., secondo cui “se a un contratto possono aderire altre parti e non sono determinate le modalità di adesione, questa deve essere diretta all‟organo che sia stato costituito per l‟attuazione del contratto o, in mancanza di esso, a tutti i contraenti originali”, dato che le modalità di adesione dei nuovi soggetti fanno parte del contenuto obbligatorio del contratto.

In caso di contratto chiuso, invece, l‟adesione alla rete richiederà la modifica del contratto originario (decisioni di modifica) con il consenso di tutti, salvo che il contratto sancisca diversamente.

L‟espressione “modalità di adesione” comporta la necessità di disciplinare le questioni attinenti alle modalità del procedimento di adesione definendo in particolare (1) le qualità che deve possedere il “soggetto aspirante” (se deve esercitare attività d‟impresa in una forma specifica, possedere alcuni requisiti dimensionali o di performance, ecc.), (2) gli aspetti relativi alla presentazione della domanda di ammissione (i documenti da predisporre, l‟organo a cui inviarli, ecc.) e (3) gli aspetti riguardanti la valutazione della richiesta di adesione (che organo è competente a decidere e in che modo avviene la decisione, se a maggioranza o all‟unanimità).

Perché il procedimento di adesione si possa dire realmente concluso si dovrà infine aggiornare, mediante l‟iscrizione nel registro delle imprese, l‟indicazione delle imprese aderenti alla rete, come sancito dal

303 Si definisce contratto chiuso il contratto in cui i soggetti originari sono destinati a rimanere parte del contratto fino al suo termine, a meno che non intervengano ipotesi di cessione della posizione contrattuale o di modifica del contratto stesso. Il contratto aperto è invece il contratto nel quale è prevista la possibilità che soggetti non originariamente contraenti possano essere ammessi a farne parte. Nell‟ambito dei contratti aperti si distinguono ulteriormente i cosiddetti “contratti a struttura aperta”, come quello di rete, nei quali la possibilità di nuove adesioni costituisce un essetiale negotii.