CONTRATTO PRELIMINARE, SUE FALSE APPLICAZIONI E REGOLE DI CIRCOLAZIONE DEI DIRITTI

XXXXXX XXXXXXXX

Prof. emerito dell’Universita` di Cagliari

CONTRATTO PRELIMINARE, SUE FALSE APPLICAZIONI E REGOLE DI CIRCOLAZIONE DEI DIRITTI

SOMMARIO: 1. Il preliminare come strumento di circolazione dei diritti e le criticita` della categoria. – 2. Sistema di circolazione dei diritti e tecniche traslative. – 3. La sequenza preliminare-definitivo come procedimento traslativo. – 4. Il c.d. contratto preliminare ad esecuzione anticipata come tecnica traslativa. – 5. Applicazioni della tecnica trasla- tiva fondata sul principio della separazione. Operazioni di scambio di cosa contro prezzo. – 6. Segue: operazioni di scambio di cosa contro cosa. – 7. Il congegno traslativo dei contratti di godimento di immobili finalizzati all’alienazione. – 8. Il regime e gli effetti della trascrizione dei contratti definitivi con obbligazione di “dare”. – 9. Natura della situazione possessoria dell’aspirante acquirente nei contratti definitivi con obbligazione di dare. – 10. Contratto preliminare e fallimento del promittente alienan- te. – 11. Il problema dell’opponibilita` del diritto all’acquisto del promissorio acquirente al fallimento nelle ipotesi di tempestiva trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c. o del contratto preliminare. – 12. Le incongruenze presenti nella disciplina fallimentare.

– 13. Recenti revirement della giurisprudenza, a favore della “incondizionata” preva- lenza del diritto all’acquisto del promissario acquirente sui diritti dei creditori fallimen- tari.

1. – Come indica il titolo del presente lavoro, il punto di riferimento delle considerazioni che mi appresto a svolgere non e` il contratto prelimi- nare tout court ma il contratto preliminare, o meglio la sequenza prelimi- nare-definitivo nelle applicazioni in cui essa viene impiegata come stru- mento di circolazione di diritti.

Il perimetro entro il quale mi muovero` con le riflessioni che seguono e` segnato, quindi, dal contratto preliminare prodromico ad un successivo contratto di alienazione.

Come strumento traslativo, la sequenza preliminare-definitivo verra` esaminata tanto dal punto di vista della sua rilevanza interna, ossia degli effetti inter partes e segnatamente del congegno mediante il quale l’effetto traslativo si realizza, quanto dal punto di vista della sua rilevanza esterna e dei suoi effetti nei confronti dei terzi, con particolare riguardo alla oppo- nibilita` del contratto preliminare e, quindi, in pratica alla opponibilita` del diritto all’acquisto del promissario acquirente agli aventi causa, ai creditori e al fallimento del promittente venditore.

Rivista di diritto civile 4/2016

Le ragioni che sollecitano un esame del contratto preliminare dall’an- golo di osservazione indicato trovano origine nella constatazione che la sequenza preliminare-definitivo, nelle applicazioni in cui la stessa si strut- tura secondo un procedimento traslativo, e` attraversata, in relazione a ciascuno dei suoi formanti – ossia in relazione a quello dottrinale, a quello giurisprudenziale e a quello legislativo –, da spinte che vanno in direzione non dell’unita` e dell’armonia della disciplina ma della parcellizzazione delle regole, le quali, di conseguenza, si presentano sempre piu` caratteriz- zate da discontinuita` e frammentazione e sempre meno suscettibili di essere ricondotte a sistema.

Il preliminare come strumento di circolazione dei diritti appare insom- ma come un “cantiere aperto”, all’interno del quale lavorano diverse squa- dre di artefici, ciascuna delle quali ignora che cosa stiano facendo le altre e non ha modo di sapere se vi sia e quale sia il progetto generale dell’opera nel suo complesso.

A chi vadano ascritte le cause di questo stato di cose non e` facile dire. Certo e` che tanto la dottrina, quanto la giurisprudenza, quanto infine il legislatore hanno concorso, in maggior o in minor misura nei singoli casi, a creare il “disordine” che domina la materia.

La dottrina, ad esempio, messa di fronte non di rado a nuove realta`, anziche´ prendere atto della incompatibilita` delle stesse con le categorie esistenti e procedere alla creazione di nuove categorie, ha continuato ad usare quelle note, ora per miopia ora per mero attaccamento alla tradi- zione.

La giurisprudenza, dal suo canto, in piu` di una occasione ha preteso di risolvere i problemi sottoposti al suo vaglio seguendo propri criteri di valore e trascurando il punto di vista del legislatore.

Quest’ultimo, infine, con sempre maggior frequenza, mostrando scarsa sensibilita` a garantire l’armonia del sistema, adotta leggi e leggine per fronteggiare l’emergenza e per tamponare situazioni contingenti – basti pensare alle varie leggi “salva-Italia”, “sblocca-Italia”, “di stabilita`”, “per la ripresa economica”, “mille proroghe” e via dicendo – con le quali sono state introdotte molto spesso norme legate alla crisi che attanaglia l’eco- nomia globale dal 2008 o per risolvere emergenze nazionali di vario tipo, le quali derogano vistosamente a principi generali del sistema o che creano incongruenze e discontinuita` all’interno dello stesso.

Nelle pagine che seguono mi soffermero` su alcune di tali vicende dottrinali, giurisprudenziali e legislative, le quali costituiscono punti di emersione di una piu` generale situazione di “crisi del diritto” che e` causa

di gravi disagi per l’operatore pratico, di serie difficolta` per l’operatore teorico, e – non di rado – di ingiustizie per il cittadino.

2. – Per poter cogliere il ruolo del contratto preliminare nell’ambito del sistema della circolazione dei diritti, e` necessario, per un verso, deli- mitare preventivamente il perimetro della corrispondente fattispecie e, per altro verso, individuare la portata delle distinzioni che entro tale perimetro vengono comunemente operate.

Per far cio` e` opportuno prendere le mosse da una breve ricognizione delle tecniche traslative contrattuali che trovano applicazione nel nostro sistema positivo.

Su questo punto si deve registrare una evoluzione del pensiero della nostra dottrina, dalla quale non e` possibile prescindere ai fini della corretta ricostruzione del sistema.

La dottrina immediatamente successiva all’emanazione del Codice del ’42 dava per scontato che qualunque contratto che abbia ad oggetto il trasferimento di un diritto e` sottoposto al monopolio del principio del consenso traslativo e che quindi la norma contenuta nell’art. 1376 c.c. sia l’unica competente a regolare il congegno traslativo del contratto. Alla base di tale assioma vi era il generalizzato convincimento che il principio consensualistico riveste i caratteri di una norma imperativa, co- me tale pattiziamente inderogabile. Prova ne sia che fino agli anni ‘70 del secolo scorso l’inderogabilita` del principio consensualistico veniva consi- derata dalla dottrina e dalla giurisprudenza piu` che una regola un vero e

proprio “dogma” (1).

A partire da quegli anni, gli studi dedicati al sistema della circolazione dei diritti hanno mostrato la fragilita` del preteso “dogma”, ed ha quindi cominciato ad affacciarsi l’idea che l’art. 1376 c.c. racchiuda una norma dispositiva, secondo alcuni autori una mera regola interpretativa (2). Punta avanzata di tale orientamento e` costituita da quella corrente di pensiero

(1) V., fra gli altri, X. XXXXXXXXX, Il contratto preliminare, Milano 1970, p. 96 s.; X. XXXXX, La responsabilita` per inattuazione dell’effetto reale, Milano 1965, p. 65; P. SCHLESIN- GER, Il pagamento al terzo, Milano 1961, p. 24 ss.

(2) Cfr., per tutti, C.M. XXXXXX, Il principio del consenso traslativo, in Diritto privato, I, Il trasferimento in proprieta`, Padova 1995, p. 26 s.; X. XXXXXXX, Il diritto di proprieta`, in Tratt. Cicu Messineo, Milano 1995, p. 687; P. SIRENA, L’effetto traslativo, in I contratti di vendita a cura di Xxxxxxxxx, I, in Trattato dei contratti diretto da Xxxxxxxx e Xxxxxxxxx, Torino 2007, p. 421 ss.; X. XXXXXXXX, Consensualismo e trascrizione, Padova 2008, p. 74 s.; X. X’XXXXX, Contratto di compravendita, effetto traslativo e problemi di armonizzazione, in Il diritto europeo dei contratti fra parte generale e norme di settore a cura di Xxxxxxxxxx, Milano 2007, p. 524.

che ravvisa nella regola consensualistica una semplice “tendenza” del no- stro ordinamento positivo (3).

A mio modo di vedere non sembra corretta ne´ la teoria che svuota il principio consensualistico dissolvendolo in una miriade di eccezioni ne´ la teoria che vede in esso una norma inderogabile (4). La verita`, verosimil- mente, sta nel mezzo. L’art. 1376 possiede un contenuto precettivo pun- tuale e preciso ed ha un’area applicativa ben definita nei suoi confini, ma pone un principio che non e` di ordine pubblico e neppure esprime una regola logica irrefutabile. Il modello traslativo consensualistico e` il frutto di una scelta di politica del diritto fatta del nostro legislatore – volta a pri- vilegiare la tutela della proprieta` – non diversamente, da questo punto di vista, dai modelli recepiti da altri ordinamenti contemporanei e segnata- mente dal modello di diritto comune e dal modello pandettistico accolti dai sistemi di matrice tedesca – intesi a favorire il bisogno di sicurezza nel traffico giuridico –.

Il problema per l’interprete di diritto italiano non e` quindi accertare se il principio consensualistico esprima o no una regola di diritto positivo inderogabile, ma individuare quali siano – al di la` delle deviazioni appa- renti – le vere e proprie deroghe a tale principio, stabilire in cosa consi- stano e quali caratteri esse rivestano.

Come ho cercato di spiegare in altra sede (5), una risposta a tali do- mande puo` essere data solo attraverso un’indagine storica e comparatisti- ca. Indagine dai cui risultati emerge che i modelli traslativi accolti tanto sul terreno storico quanto su quello comparatistico, nell’ambito dei sistemi di

(3) Per tale approccio, sia pur con accenti diversi, v. X. XXXXX (e DE NOVA), Il contratto, in Tratt. Xxxxx, 3a ed., Torino 2000, p. 878 ss.; X. XXXXXXX, Il negozio giuridico, in Tratt. Cicu Messineo, 2a ed., Milano 2002, p. 170 ss.; X. XXXXXXXX, Degli effetti del contratto, II, in Comm. Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx, sub artt. 1374-1381, 2a ed., Milano 2013, p. 360 ss., 371 ss.; P. XXXXXX, Principio consensualistico. Radici storiche e realta` applicativa, Torino 1999, p. 54 ss.; X. XXXXX, Il contratto, in X. XXXXXX-X. XXXXX (a cura di), Trattato di diritto privato, 2a ed., Milano 2011, p. 487 ss., 491 ss. Secondo l’orientamento di dottrina in parola, il nostro ordinamento prevederebbe numerosissime deroghe e deviazioni rispetto al consensualismo traslativo: vengono richiamati al riguardo gli esempi del contratto di pegno, del negozio di concessione di ipoteca, delle vendite c.d. obbligatorie, dei contratti traslativi nel regime tavolare e soprattutto le norme di cui agli artt. 2644 e 1155 c.c. In tal modo il principio consensualistico ne rimarrebbe talmente vulnerato e ridimensionato da doversi concludere che le differenze fra il modello traslativo italiano e quello dei diritti di stampo tedesco sarebbero piu` apparenti che reali, giacche´ – si afferma – anche nel nostro ordina- mento, in pratica, la proprieta` passa non con il puro consenso ma con la consegna per i beni mobili e con la trascrizione per i beni immobili.

(4) Per la critica delle teorie ricordate nel testo v., fra i tanti, X. XXXXXXXX, La vendita, in Tratt. Cicu Messineo, Milano 2014, p. 39 ss., 47 ss.

(5) Cfr. X. XXXXXXXX, La vendita, cit., p. 1-20.

Civil Law, sono fondamentalmente due. Da un lato il modello di diritto romano e di diritto comune, oggi recepito dai Paesi di diritto germanico – sia pur, in ciascuno, con varianti anche di rilievo – che si ispira al principio della dissociazione tra titulus e modus adquirendi, e, dall’altro, il modello consensualistico (introdotto dal codice francese del 1805) che si ispira al principio della compenetrazione in un unico contratto del titulus e del modus (6).

Nel primo modello – come e` noto – la tecnica traslativa trova attua- zione mediante un procedimento che si svolge secondo una sequenza formata da un primo contratto (causale) dal quale sorge una obbligazione di “dare” in senso tecnico (ossia di dare il diritto), e da un secondo negozio – di esecuzione di tale obbligazione – il quale costituisce la fatti- specie dell’effetto traslativo (7).

Nel modello consensualistico di matrice francese, accolto anche dal legislatore italiano, il contratto traslativo o “contratto con effetti reali” – secondo la terminologia usata nella rubrica dell’art. 1376 c.c. – assume un duplice ruolo poiche´ funge da giustificazione causale del trasferimento e costituisce contemporaneamente la fonte dell’effetto traslativo (8).

A questo punto, la prima domanda alla quale occorre dare risposta e` se l’ordinamento italiano riconosca cittadinanza, accanto al congegno tra- slativo basato sul principio consensualistico – che rappresenta, per defini- zione, nel nostro sistema positivo, il paradigma di contratto traslativo– anche alla tecnica traslativa incentrata sulla separazione tra titulus e modus, la quale, alla luce degli esiti della cennata ricerca storico-comparatistica, rappresenta l’unica (vera) eccezione al consensualismo traslativo (9).

In questa sede bastera` richiamare quanto costituisce oramai acquisi- zione della gran parte della dottrina, che, mettendo a frutto i progressi fatti negli ultimi decenni soprattutto nello studio della causa negoziale (10), e` giunta a riconoscere l’ammissibilita` di procedimenti traslativi bifasici com-

(6) V., ancora, X. XXXXXXXX, La vendita, cit., p. 8 ss., 47 ss.

(7) Cfr., per tutti, sul punto, X. XXXXXXXX, op. cit., p. 29 ss.; X. XXXXXXXX, Obbligazione di dare e trasferimento della proprieta`, Milano 1990, passim, spec. p. 13 ss.; X. XXXXXXXX, voce Diritti reali, in Enc. dir., XII, Milano 1964, p. 761 ss.

(8) Cfr., fra i tanti, X. XXXXXXXXX, Il trasferimento delle situazioni soggettive, Milano 1964, p. 40; X. XXXXX, L’atto di disposizione dei diritti, in Studi in memoria di Xxxxxxxxx, Padova 1937, p. 73; X. XXXXXXXX, op. cit., p. 66; X. XXXXXXXXXXX, Circolazione dei beni immobili e trascrizione, in Trattato dei diritti reali, I, Proprieta` e possesso a cura di Xxxxxxx e Xxxxxxx, Milano 2008, p. 846.

(9) Sulla questione, anche per un quadro di sintesi delle posizioni della dottrina, v. X. XXXXXXXX, La vendita, cit., spec. p. 50 ss.

(10) Si vedano in particolare i contributi di X. XXXXXXXXXX, voce Causa (dir. priv.), in

posti da un contratto causale con il quale le parti programmano l’intero regolamento di interessi, dal quale nasce – tra gli altri effetti – un’obbli- gazione di “dare”, destinata ad essere successivamente adempiuta median- te un negozio di puro trasferimento con funzione solutoria – che per tale motivo viene anche qualificato comunemente “pagamento traslativo” – che trova il proprio presupposto causale nel primo contratto (11).

3. – Un profilo da tenere in debita considerazione, che rappresenta anch’esso un portato delle riflessioni dottrinali sviluppatesi in questi ultimi lustri, e` quello concernente la pluralita` dei procedimenti traslativi presenti nel nostro sistema dei contratti. Siffatta varieta` di sequenze traslative trova la sua spiegazione nel fatto che ciascuno di tali procedimenti traslativi ha sue proprie inconfondibili caratteristiche strutturali ed e` quindi in grado di soddisfare interessi – talora meramente procedimentali – volta a volta

diversi. E` importante sottolineare che i modelli di riferimento sono co-

munque quelli dianzi individuati, nel senso che i diversi procedimenti sono riconducibili o alla regola consensualistica o al principio della scissione tra titulus e modus.

Un posto di primo piano occupa, nel quadro degli strumenti contrat- tuali traslativi, la tradizionale sequenza contratto preliminare-contratto definitivo (che, nella pratica, trova applicazione specialmente nel settore

delle operazioni immobiliari). E` noto come dalla nozione tradizionale di

contratto preliminare – inteso come «l’accordo in forza del quale le parti assumono l’obbligazione di stipulare, fra loro stesse, in futuro, un ulteriore contratto gia` determinato, quanto meno in tutti i suoi elementi essenziali»

– abbia preso avvio una approfondita analisi teorica da parte della dottrina e una ricca elaborazione dei problemi applicativi da parte della giurispru- denza che fanno attualmente del preliminare di vendita una delle figure maggiormente utilizzate nella pratica e al tempo stesso piu` ricche di pro- blemi costruttivi e applicativi.

Gli esiti di tali itinerari possono essere in questa sede appena accennati e debbono in ogni caso restare circoscritti ai profili – i soli che a noi interessano – che hanno attinenza con il sistema della circolazione dei diritti.

Enc. dir., VI, Milano 1960, p. 565; X. XXXXXXXXXX, La causa e le prestazioni isolate, Milano 2000, p. 8 ss.

(11) Sui problemi di carattere generale che il congegno traslativo in esame solleva, v. X. XXXXXXXX, Appunti sui negozi traslativi atipici. Xxxxx xx xxxxxxx xxxxxx, Xxxxxx 0000, p. 3 ss.; ID., La vendita, cit., p. 49 ss.

Secondo le acquisizioni della communis opinio, costante nei diversi modelli di contratto preliminare, e` la funzione assolta dalla tecnica proce- dimentale che sta alla base della separazione tra consenso preliminare e consenso definitivo. Funzione che si ritiene sia quella di rinviare nel tempo l’entrata in vigore del regolamento negoziale definitivo per consentire alle parti un ulteriore controllo dell’operazione economica, con specifico ri- guardo alle sopravvenienze giuridicamente rilevanti e alla esattezza e con- formita` al programma negoziale delle prestazioni eseguite e da ese- guire (12).

Xxxxxxxx – secondo l’opinione dominante – e` anche la natura negoziale dell’atto finale della sequenza (13).

Discusso e` invece il profilo strutturale e funzionale di ciascuno dei due negozi a seconda della diversa conformazione che puo` assumere la sequen- za procedimentale che essi concorrono a comporre. Mentre infatti non sorgono particolari incertezze in relazione al preliminare c.d. classico (o puro), il quale riveste, per comune opinione, i caratteri di un contratto meramente preparatorio rispetto al contratto definitivo, notevoli incertezze si sono manifestate invece in dottrina riguardo al (c.d.) preliminare ad esecuzione anticipata, dal momento che mentre l’opinione tradizionale configura un ordinario preliminare di vendita alla cui fase esecutiva le parti anticipano il pagamento del prezzo e la consegna della cosa, una parte minoritaria della dottrina riconduce invece la figura all’idea di un contratto (non preparatorio ma) definitivo che viene diversamente costrui- to sotto il profilo strutturale e funzionale dai vari autori (14).

Il nostro ordinamento conosce anche contratti mediante i quali le parti programmano una serie indefinita di successivi atti traslativi. Procedimenti dominati da un contratto-quadro iniziale, mediante il quale viene predi- sposto un assetto di interessi destinato a regolare tutti i futuri atti di puro trasferimento dei beni dedotti in contratto (come accade, ad esempio, nella concessione di vendita e nel franchising) (15).

Le considerazioni che precedono mettono in luce che in contrapposi- zione al modello traslativo consensualistico, esistono nel sistema italiano

(12) Cfr. X. XXXXXXXXX, Il contratto preliminare, cit., p. 19; X. XX XXXXXXX, La contrat- tazione preliminare ad effetti anticipati, Padova 1991, p. 143 ss.

(13) V., tra gli altri, X. XXXXXXXXX e X. XXXXXXXXXXXXX, voce Contratto preliminare, I)

Diritto civile, in Enc. giur. Xxxxxxxx, XX, Xxxx, 0000, p. 5.

(14) Sulla questione x. xxxxx, § 0.

(00) X., xxx xxxxx, X. XXXXXXXX, I contratti tipici e atipici, in Tratt. Iudica-Zatti, Milano 1995, p. 260 ss., 274 ss., 289 s.

tecniche traslative le quali si realizzano attraverso sequenze bifasiche di cui la prima ad effetti obbligatori e la seconda ad effetti traslativi.

Con riferimento a tali figure la dottrina piu` attenta ha evocato un fenomeno di “fuga dal consensualismo” e una corrispondente vis attractiva esercitata dal modello tramandatoci dal diritto comune, caratterizzato – come ho ricordato piu` sopra – dalla dissociazione tra titulus adquirendi e modus adquirendi (16).

L’osservazione coglie sicuramente un fenomeno reale nel quale trova espressione l’esigenza, sentita dalla prassi, di segmentare il procedimento traslativo allo scopo di realizzare interessi e obiettivi non raggiungibili mediante il puro e semplice contratto ad effetti reali. Da questo punto di vista e` dato percio` cogliere una tendenza che costituisce il segno di un avvicinamento del nostro sistema di circolazione dei diritti a quello di tradizione germanica.

4. – Come ho cercato di chiarire in altra sede, il c.d. “preliminare di vendita ad esecuzione anticipata” non puo` essere costruito – nonostante autorevoli opinioni di dottrina e una compatta giurisprudenza in senso contrario (17) – come una semplice variante di un ordinario contratto preliminare (ossia del preliminare c.d. “puro” o “classico”). Con il c.d. “preliminare di vendita ad esecuzione anticipata”, le parti non si limitano infatti ad anticipare il pagamento del prezzo e la consegna della cosa, mantenendo inalterati i profili strutturali e funzionali della sequenza.

Il procedimento traslativo che si realizza mediante l’impiego della sequenza che, con espressione del tutto inappropriata, in Italia continuia- mo a chiamare «contratto preliminare ad esecuzione anticipata», presenta caratteri in vero molto diversi da quelli propri della autentica sequenza preliminare-definitivo.

In quest’ultima, il primo contratto riveste i caratteri di un contratto con funzione squisitamente preparatoria del futuro contratto definitivo e con effetti configurativi; quest’ultimo concreta un ordinario contratto con- trassegnato da una sua causa e munito di propri requisiti strutturali nel quale va identificata la fonte regolamentare dei rapporti tra le parti; un

(16) Cfr. X. XXXXXXXX, Consensualismo e trascrizione, cit., p. 59 ss.; X. XXXXXXX, Diritto privato europeo e trasferimento della proprieta`, in Nuova g. civ. comm., 2012, II, p. 172 s.; X. XXXXXXXX, La vendita, cit., p. 31.

(17) Per l’opinione criticata nel testo, v. fra gli altri, X. XXXXXXXXX, Il contratto prelimi- nare, cit., p. 96 ss.; A.M. XXXXXX, Diritto civile, III, Il contratto, Milano 2000, p. 181 s. Per la giurisprudenza, v., Cass. 19 aprile 2000, n. 5132; Cass., sez. un., 7 luglio 2004, n. 12505, in F. it., 2004, I, c. 3038; Cass. 1˚ marzo 2010, n. 4863, in R. not., 2010, II, p. 1375 ss.

contratto strutturalmente autonomo, rispetto al preliminare, e funzional- mente autosufficiente, tanto che l’eventuale nullita` del contratto prelimi- nare non comporta di per se´ la nullita` di quello definitivo (18).

Tutto all’opposto, con il c.d. “contratto preliminare di vendita ad esecuzione anticipata” le parti programmano tutti i risultati finali dell’o- perazione poiche´ predispongono con esso l’intero assetto di interessi. In esso va riconosciuta la fonte regolatrice del rapporto contrattuale inter partes e in esso si trova la causa giustificatrice dell’intera operazione ne- goziale. Il suo tratto caratteristico e` dato da cio`, che le parti frazionano e segmentano l’attuazione dell’operazione prevedendo l’immediato compi- mento degli atti esecutivi materiali (ossia il pagamento del prezzo e la consegna della cosa) e l’assunzione da parte del promittente alienante di un obbligo di dare, rinviando ad un successivo atto solutorio il (solo) trasferimento del diritto (19).

Appurato che non esiste una identita` concettuale con il contratto preliminare, si apre il problema di determinare quale sia il reale significato, dal punto di vista dommatico, della formula “contratto preliminare ad esecuzione anticipata”. Formula che, sebbene comunemente impiegata tanto dalla dottrina quanto dalla giurisprudenza (20) per indicare una sem- plice “variante” o “tipologia” di contratto preliminare, designa – impro- priamente sotto il profilo linguistico – un fenomeno e una categoria con- cettuale non sovrapponibili al fenomeno e alla categoria della contratta- zione preliminare.

Il problema non e` stato finora pienamente avvertito dagli interpreti nei suoi termini generali, verosimilmente perche´ l’unica figura di contratto preliminare ad esecuzione anticipata studiata dalla dottrina ed esaminata dalla giurisprudenza e` quella del preliminare di vendita. Ma proprio i risultati ai quali la dottrina piu` attenta e` pervenuta in relazione a tale figura consentono di comprendere quale sia la vera natura, dal punto di vista teorico, del fenomeno che viene comunemente indicato con l’espres- sione “preliminare ad esecuzione anticipata”.

(18) V. gli aa. e la giurisprudenza indicati nella nota precedente.

(19) Cfr. in tal senso, X. XXXXX, Contratto “preliminare”, esecuzione anticipata del “definitivo” e rapporto intermedio, in F. it., 1977, I, c. 669; X. XX XXXXXXX, La contrattazione preliminare e la modularita`del vincolo a contrarre, in Contratto e mercato, II, Liber amicorum per X. Xxxxxxxx, Milano 2013, p. 621; X. XXXXXXX, Principio consensualistico e conferimen- to di beni in societa`, in R. soc., 1970, p. 934; X. XXXXXXXX, I contratti traslativi atipici, cit., p. 26 ss.

(20) Oltre alle sentenze citt. supra nella nt. 17, v. da ultimo Cass., sez. un., 16 settembre 2015, n. 18131, in F. it., 2015, I, cc. 3488 ss., spec. c. 3492.

Gli studiosi che maggiormente hanno approfondito lo studio del “pre- liminare di vendita ad esecuzione anticipata”, sono concordi nell’identifi- care in esso – pur nella diversita` delle ricostruzioni dei singoli autori – una sequenza negoziale caratterizzata da una causa di vendita, composta da un contratto causale – a seconda delle diverse opinioni, tipico o atipico – dal quale sorge a carico del potenziale alienante un’obbligazione di dare che riceve adempimento mediante un successivo atto di puro trasferimento del diritto a favore del potenziale acquirente.

La conclusione comune alle ricostruzioni teste´ richiamate e` che il c.d. “contratto preliminare ad effetti anticipati”, ossia, piu` correttamente, il contratto che apre il procedimento traslativo e` un contratto definitivo, munito di una sua causa, che secondo alcuni studiosi va qualificato come una vera e propria vendita (21) mentre secondo altri come un contratto (legalmente) atipico (22).

Qualora si accolga siffatta impostazione dovra` riconoscersi che la lo- cuzione “preliminare ad esecuzione anticipata” non identifica uno schema contrattuale ma designa una tecnica traslativa, piu` precisamente quella tecnica traslativa basata sulla scissione tra titulus e modus adquirendi cui ho fatto cenno in precedenza, che nel nostro ordinamento positivo si contrappone alla tecnica consensualistica (caratterizzata dalla concentra- zione tra titulus e modus in un unico contratto).

5. – La locuzione “contratto preliminare ad esecuzione anticipata” indica quindi non un tipo o un modello contrattuale ma un congegno traslativo. Un congegno – come si e` visto in precedenza – ammesso, in termini generali, dal nostro ordinamento e applicabile, di massima, a qua- lunque contratto, in alternativa alla tecnica consensualistica prevista dal- l’art. 1376 c.c.

Le parti di un contratto con cui venga programmato un effetto tra- slativo hanno la possibilita` di realizzare il risultato traslativo anziche´ me- diante il congegno consensualistico regolato dall’art. 1376 c.c., attraverso un procedimento traslativo piu` articolato, il cui atto iniziale e` costituito da un contratto causale da cui nasce (a carico della parte potenziale alienante)

(21) Cosı`, fra gli altri, X. XXXXXXX, Trascrizione del preliminare di vendita e obbligo di dare, in R. not., 1997, p. 23 ss.; A. DI MAJO, La “normalizzazione” del preliminare, in Corr. giur., 1997, p. 131 ss.; P. XXXXXX, Il principio, cit., p. 52 s.

(22) In tal senso, v. X. XX XXXXXXX, La contrattazione preliminare, cit., p. 170 ss.; X. XXXXXXXX, Contratto preliminare, pubblicita` immobiliare e garanzie, in A. LUMINOSO-X. XXXXXXX, La trascrizione del contratto preliminare. Regole e dogmi, Padova 1998, p. 13 ss.; 96 ss.; ID., La vendita, cit., p. 67 s.

una obbligazione di “dare”, e il cui atto finale coincide con un adempi- mento traslativo che trova nel primo contratto il suo presupposto causale. Come ho accennato piu` sopra, la tecnica traslativa in discorso – che,

per brevita`, chiamero` della “separazione” (in quanto incentrata sulla scis- sione tra titulus e modus) – puo` essere utilizzata dagli interessati tenden- zialmente in relazione a qualsiasi schema contrattuale, in alternativa alla tecnica consensualistica che, in difetto di diversa volonta` delle parti, do- vrebbe trovare altrimenti applicazione.

Come ho ricordato sopra, l’impiego piu` frequente nella pratica di tale tecnica e` riscontrabile in relazione alla vendita, con esclusivo riferimento alla quale e` stata infatti coniata la locuzione “contratto preliminare ad esecuzione anticipata”. Non essendo questa la sede per approfondire i caratteri specifici di tale figura, bastera` osservare che la natura della stessa e` discussa.

Alcuni studiosi ritengono che ne´ il primo ne´ il secondo negozio della sequenza sia qualificabile in termini di vendita – mancando nel primo uno degli effetti giuridici essenziali di questo contratto, ossia l’effetto traslativo, e nel secondo negozio l’obbligazione di prezzo, anch’essa necessaria per l’integrazione del tipo – e configurano una procedimento traslativo atipico, contrassegnato, nella sua sintesi, da una funzione di scambio di cosa con- tro prezzo (23). Altri studiosi sono invece dell’opinione che non vi siano ostacoli a configurare una vendita, e piu` precisamente una vendita obbli- gatoria in senso stretto, nella quale cioe` l’effetto traslativo e` la conseguenza di un ulteriore successivo atto solutorio di trasferimento della pro- prieta` (24).

La configurazione della vendita, nel nostro ordinamento (arg. ex artt. 1470 e 1376 c.c.), come contratto traslativo fa apparire piu` corretta la prima costruzione, che – come si e` visto – riconosce una sequenza, carat- terizzata da una causa unitaria di vendita, composta da un contratto ati- pico ad effetti obbligatori – una sorta di vendita obbligatoria atipica – e da un negozio esecutivo di puro trasferimento con “causa esterna” (25).

6. – Xxx si allarghi lo sguardo ad altre fattispecie emerse dalla prassi delle contrattazioni che presentano requisiti similari, ci si rende conto come anche in esse il congegno traslativo assuma caratteri analoghi a quelli

(23) Cfr. gli aa. citt. nella nota precedente.

(24) Cfr. gli aa. citt. supra nella nt. 21.

(25) Cos`ı X. XXXXXXXX, La compravendita, 8a ed., Torino 2015, p. 438.

teste´ descritti in relazione al “preliminare di vendita ad esecuzione anti- cipata”. Qualche esempio servira` a chiarire meglio il fenomeno.

Si sono presentate, in particolare, fattispecie contrattuali riconducibili all’area della permuta. Esemplare e` l’ipotesi, esaminata dalla giurispruden- za, in cui le parti stipulino un contratto mediante il quale il proprietario di un’area edificabile trasferisca e consegni immediatamente ad un costrutto- re piu` aree fabbricabili di sua proprieta`, e quest’ultimo, a titolo di corri- spettivo, si obblighi ad alienare al dominus soli, con un successivo atto, la proprieta` di uno o piu` fabbricati finiti da edificarsi su alcune di dette aree (26).

Contrariamente all’opinione espressa dalla Corte di Cassazione in una nota sentenza, non pare che la fattispecie in esame possa essere qualificata come una permuta e neppure come un preliminare di permuta (27). Sem- bra infatti piu` corretto configurare una sequenza composta da un contrat- to con il quale le parti predispongono l’intero assetto di interessi preve- dendo, da un lato, il trasferimento immediato della proprieta` e la consegna delle aree da parte del dominus soli e, dall’altro, l’obbligo a carico del costruttore di alienare a favore del primo, a lavori ultimati, con un appo- sito atto di puro trasferimento, la proprieta` dei fabbricati convenuti. Una sequenza atipica, all’interno della quale nessuno dei due contratti riveste i caratteri di una permuta, ma che considerata nel suo complesso appare contrassegnata da una causa (unitaria) di permuta.

Causa che trova realizzazione attraverso un procedimento traslativo nel quale campeggia un contratto (definitivo) che produce (ex art. 1376 c.c.) l’immediato trasferimento della proprieta` delle aree e pone a carico dell’alienatario l’obbligo di trasferire all’altro contraente, mediante un successivo atto di adempimento, la proprieta` dei pattuiti fabbricati edifi- candi.

Le considerazioni appena svolte confermano che la locuzione “con- tratto preliminare ad effetti anticipati” e` inappropriata e fuorviante, indi- viduando quella formula non una tipologia di contratto preliminare ma una tecnica traslativa (incentrata sul principio della scissione tra titulus e modus adquirendi) che puo` trovare applicazione, tendenzialmente, in re- lazione a qualunque contratto causale, tipico o atipico.

(26) Cfr. Xxxx., sez. un., 7 luglio 2004, n. 12505, in F. it., 2004, I, c. 3038.

(27) Su tali considerazioni rinviamo a X. XXXXXXXX, Appunti sui contratti traslativi atipici, cit., p. 28 s.

7. – Un’altra fattispecie che viene comunemente ricondotta entro l’a- rea del contratto preliminare di vendita (ad esecuzione anticipata) e` quella dei contratti di godimento di immobili in funzione di successiva alienazio- ne, introdotta di recente con la l. n. 164/2014. Fattispecie che riveste un particolare interesse ai nostri fini poiche´ mostra come lo stesso legislatore preveda, in relazione a strutture contrattuali complesse, congegni traslativi basati sul principio della separazione.

Come e` noto, con l’art. 23 d.l. 12 settembre 2014, n. 133 conv. in l. 11 novembre 2014, n. 164 e` stata disciplinata una serie di figure, conosciute nella pratica con il nome di “rent to buy”, che sono state prese dal legi- slatore a modello per un nuovo tipo contrattuale che e` stato elevato a paradigma di una piu` ampia categoria, quella appunto dei «contratti di godimento in funzione di successiva alienazione di immobili».

I contratti in esame appaiono caratterizzati, sotto il profilo tipologico, da un oggetto complesso costituito dall’immediata concessione in godi- mento di un immobile, dall’attribuzione al concessionario di un diritto all’acquisto della proprieta` di tale immobile alla scadenza della concessio- ne, e dal versamento, a favore del concedente, di un “canone” periodico composto da una quota da imputare a corrispettivo del godimento e da una quota da imputare a prezzo del trasferimento della proprieta`.

Uno dei caratteri marcanti della figura – dal quale si desume che il legislatore ha voluto riconoscere una tutela forte al concessionario-promis- sario acquirente – e` dato della trascrivibilita` del contratto sia ai sensi dell’art. 2645-bis c.c. – la cui efficacia e` stata rafforzata estendendone la durata alla scadenza del rapporto e comunque per un tempo fino a dieci anni – sia con gli effetti dell’art. 2643, comma 1, n. 8, c.c. (28).

Poiche´ la sequenza contrattuale in esame si presenta – almeno dal punto di vista empirico – come un ibrido tra una locazione ed un preli- minare di vendita, e` discusso in dottrina se la figura debba essere costruita come un tipo (legale) contrattuale unitario o invece secondo lo schema di un collegamento negoziale tra due contratti, e piu` precisamente tra una locazione e un preliminare (unilaterale) di vendita ad esecuzione antici- pata.

(28) Sul nuovo tipo contrattuale disciplinato dall’art. 23 della l. n. 164/2014, v., fra i tanti, in generale, X. XXXXXXX, L’accesso “graduale” alla proprieta` immobiliare (ovvero, sui contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili), in Nuove l. civ. comm., 2015, p. 32 ss.; X. XXXXXXX, Rent to buy: primo repertorio di problemi teorici e pratici, in R. dir. priv., 2015, p. 333 ss.; X. XXXXXXXXXX, Il Rent to buy: un fenomeno sociale in cerca di definizione giuridica, in R. not., 2015, p. 45 ss.; X. XXXXXXXX, I contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili, in xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx.

La maggior parte della dottrina, sebbene sia favorevole a configurare l’operazione in chiave non di collegamento negoziale ma di tipo contrat- tuale unitario, e` nettamente orientata a ravvisare all’interno della struttura negoziale in esame un vero e proprio preliminare unilaterale di ven- dita (29).

Tale soluzione, a mio modo di vedere, non e` condivisibile. All’acco- glimento di una siffatta ricostruzione, infatti, si oppone non soltanto l’af- fermato carattere unitario del (nuovo) tipo contrattuale ma soprattutto la circostanza che mediante il contratto iniziale le parti predispongono e programmano ab initio il complessivo assetto di interessi del rent to buy, prevedendo l’intera serie dei risultati perseguiti, costituiti – come si e` detto

– dall’immediata concessione del bene in godimento (contro il pagamento periodico del corrispettivo sia del godimento che dell’alienazione) e dal successivo (ed eventuale) atto di trasferimento della proprieta` dell’immo- bile a favore del concessionario.

Siffatta struttura unitaria dell’operazione – nella sua configurazione legislativa – appare compatibile, a mio avviso, unicamente con l’idea di un contratto da cui sorge un obbligo di “dare” che impegna il concedente a stipulare alla scadenza non una autonoma vendita (un contratto cioe` del tutto autonomo e causalmente autosufficiente) ma un negozio di puro trasferimento, il cui presupposto causale si rinviene nel primo contratto della sequenza (30).

8. – Xxxxxxx ricordato nel paragrafo precedente che la l. 11 novem- bre 2014, n. 164, in materia di contratti di godimento di immobili fina- lizzati all’alienazione, prevede espressamente (all’art. 23, comma 1) che tali contratti possono essere trascritti ai sensi dell’art. 2645-bis c.c. Tale pre- visione normativa assume, a mio avviso, una rilevanza sistematica non trascurabile poiche´ fornisce all’interprete elementi utili per sciogliere un interrogativo che tuttora divide la dottrina.

Il problema, piu` precisamente, concerne la determinazione della na- tura degli effetti della trascrizione del c.d. contratto preliminare di vendita ad esecuzione anticipata, ossia, alla luce delle considerazioni svolte in precedenza, dei contratti (definitivi) che comportano un obbligo di dare

(29) Cosı`, tra i tanti, X. XXXXXXX, L’accesso, cit., p. 43; G. PALERMO, L’autonomia negoziale nella recente legislazione, in G. it., 2015, p. 495; X. XXXXXXX, op. cit., p. 342.

(30) Cosı` X. XXXXXXXX, La compravendita, 8a ed., cit., p. 167; F. XXXXXXX, La nuova disciplina del Rent to buy nel sistema delle alienazioni immobiliari, in R. trim. d. proc. civ., 2015, p. 826.

e un successivo pagamento traslativo. A questo riguardo, infatti sono state proposte due soluzioni.

Secondo un’opinione – che ritengo sia da condividere – la regola dettata dall’art. 2645-bis c.c. abbraccia tutti i contratti che comportino l’obbligo di stipulare un successivo atto traslativo, e deve essere riferita, conseguentemente, non soltanto ai (veri e propri) contratti preliminari (“puri” o “classici”) ma anche ai contratti che – secondo quanto ho cer- cato di chiarire piu` sopra – vengono designati “preliminari ad effetti anti- cipati” (31). In base ad un’altra opinione, invece, soprattutto queste ultime figure vanno ricondotte all’area di applicazione non dell’art. 2645-bis c.c. ma dell’art. 2644 c.c. (32), con la conseguenza che in relazione a tali con- tratti la trascrizione avrebbe non una semplice efficacia prenotativa (come stabilisce l’art. 2645-bis) ma un’efficacia dichiarativa, ossia l’effetto di ri- solvere senz’altro i conflitti con i terzi titolari di posizioni incompatibili ai sensi dell’art. 2644 c.c.

Qualora si condivida la tesi sopra esposta – secondo cui il contratto di godimento di immobili finalizzato all’alienazione concreta non una combina- zione tra una locazione e un preliminare di vendita bens`ı un tipo contrattuale unitario (legalmente tipico) –, si dovra` riconoscere che la legge, col prevedere la trascrivibilita` di tale contratto ai sensi dell’art. 2645-bis c.c., assoggetta al regime di tale trascrizione (ad effetti prenotativi) anche i contratti causali dai quali sorge un obbligo di dare da adempiersi mediante un successivo negozio di puro trasferimento (negozio da trascrivere, a sua volta, a norma dell’art. 2643, comma 1, n. 1, e con gli effetti previsti dall’art. 2644 c.c.).

9. – Alcuni dei problemi sollevati dal c.d. “preliminare di vendita ad effetti anticipati” si ripropongono – una volta chiarito il reale significato di tale espressione – con riguardo ai contratti definitivi con obbligazione di dare. Una delle questioni piu` controverse, in dottrina e in giurisprudenza, in relazione alle ipotesi in cui la consegna del bene venga eseguita prima del trasferimento della proprieta`, concerne la natura della situazione posses-

xxxxx dell’aspirante acquirente cui il bene venga consegnato. E` discusso in

particolare se l’accipiens acquisti sulla cosa il possesso (con conseguente possibilita` di usucapire il bene) o una semplice detenzione (33).

(31) Cfr., X. XXXXXXXX, Contratto preliminare, pubblicita` immobiliare, cit., p. 14-17, 31.

(32) Cos`ı, X. XXXXXXX, Trascrizione del preliminare, cit., p. 27 ss. Per la critica di questa tesi v. X. XXXXXXXX, op. ult. cit., p. 15 s. e nt. 31.

(33) Si pronunciano a favore della detenzione, X. XXXXXXXX, La vendita, cit., p. 657; X. XXXXX, Il possesso, in Tratt. Cicu Messineo, 2a ed., Milano 2000, p. 123 ss., 216 s.; F.

La soluzione del problema e` legata, evidentemente, alla natura del titolo in base al quale viene eseguita la consegna al promissario acquirente. Secondo infatti un insegnamento tradizionale, se il titolo e` costituito da un contratto traslativo o costitutivo di diritti reali – secondo quanto si desume dall’art. 1140 c.c. – l’accipiens acquista il possesso, mentre se la consegna viene effettuata in esecuzione di un contratto ad effetti obbligatori (o costitutivo di diritti personali di godimento) acquisisce una mera deten- zione (34).

Fino a quando il contratto preliminare e` stato visto come mero pactum de contraendo, la sua indiscutibile efficacia meramente obbligatoria impo- neva di ravvisare in esso un titolo di detenzione. Gli approfondimenti ai quali sopra si e` fatto cenno hanno ora aperto uno spiraglio per prospettare possibili differenti conclusioni, chiaro essendo che, se al negozio che chiu- de la sequenza si assegna la funzione di consolidare gli effetti traslativi del primo contratto, xxxx` questo contratto a fungere da titolo idoneo a giu- stificare l’acquisto immediato del possesso da parte dell’accipiens (35). Ove invece – come a noi sembra piu` corretto – si costruisce il procedimento in esame nei termini di una sequenza il cui atto finale e` costituito da un autonomo negozio traslativo, pur riconoscendo al primo contratto una causa traslativa di scambio, appare difficile qualificare la situazione di fatto dell’aspirante acquirente come possesso.

XXXXXXX, Diritto civile e commerciale, II, 1, Padova 1999, p. 265, nt. 12; F. DELFINI, Contrattazione immobiliare abitativa e sequenza preliminare-definitivo di compravendita, in R. not., 1991, p. 645 s.; Cass. 28 giugno 2000, n. 8796; Cass. 30 maggio 2000, n. 7142; Cass.

14 giugno 1996, n. 5500; Cass. 22 giugno 0000, x. 00000; Trib. Cagliari 28 ottobre 2003, in

R. not., 2004, p. 1195; Cass. 15 novembre 2006, n. 24290; Cass., sez. un., 27 marzo 2008, n. 7930, in Nuova g. civ. comm., 2008, I, p. 1039 (che ricostruisce la figura come un collega- mento negoziale risultante dalla combinazione di un preliminare, di un comodato e di un mutuo), seguita da Cass. 1˚ marzo 2010, n. 4863, in Giust. civ., 2010, I, p. 1375 ss. Configurano invece, a favore del promissario acquirente, un possesso, Trib. Cagliari

11 maggio 1985, in R. giur. sarda, 1986, p. 830, con nota di X. XXXXX, Contratto preliminare con consegna anticipata e questioni in tema di possesso; Cass. 13 luglio 1993, n. 7690, in Rass.

x. xxx., 1994, p. 627 ss., con nota adesiva di XXXXXXXX; Xxxx. 6 luglio 1990, n. 7139; Cass. 7 luglio 2000, n. 9106; Cass. 3 novembre 2000, n. 14358; Cass. 22 luglio 0000, x. 00000; XXXXXXX XXXXXXX, voce Possesso e detenzione, in Dig. disc. priv. – sez. civ., XIV, Torino 1996, p. 31.

(34) Cfr., tra le tante, in giurisprudenza, Xxxx. 6 agosto 2004, n. 15145; Cass. 11 giugno 2010, n. 14092; Cass., sez. un., 27 marzo 2008, n. 7930, cit. nella nota precedente; Cass. 30 maggio 2000, n. 7142. Nel medesimo senso si esprime la dottrina: v., per tutti, CABELLA PISU, Possesso e presunzioni legali, in Contratto e impr., 2014, p. 38 s.; X. XXXXXXX, Deve essere autorizzato il preliminare di vendita di un bene del minore? Il promissario acquirente cui sia stata consegnata la cosa e` detentore o possessore?, in R. not., 2001, II, p. 733.

(35) Cosı`, ad esempio, X. XXXXXXX, Il contratto preliminare, in Il contratto in generale, in

Tratt. dir. priv. diretto da Xxxxxxx, 2a ed., XIII, t. 2, Torino 2000, p. 595.

10. – Una speciale valenza assume il contratto preliminare, in riferi- mento al sistema della circolazione dei diritti, ove venga riguardato in relazione al fallimento di una delle parti, poiche´ – come si avra` modo di constatare – da tale angolatura esso presenta un grado di opponibilita` degli effetti nei confronti dei creditori fallimentari diverso – e precisamen- te piu` debole – rispetto a quello che ordinariamente possiede nei confronti dei comuni creditori del promittente alienante e mostra l’esistenza di una disciplina legislativa estremamente variegata e complicata che e` difficile per l’interprete ricondurre a sistema.

Il tema, che per se stesso si riflette sull’“intera teoria di circolazione dei diritti” (36), investito di recente, in modo significativo, dalla riforma delle procedure concorsuali varata negli anni 2006-2007, solleva attualmente ulteriori problemi di rilevante portata teorica – oltre che di notevole im- portanza pratica – in conseguenza di un recente revirement della giuri- sprudenza delle sezioni unite della Corte di Cassazione con il quale ven- gono sovvertiti alcuni principi consolidati che stanno a base del sistema della circolazione dei diritti (37).

Il fallimento di una delle parti del contratto preliminare ancora in corso di esecuzione, e segnatamente il fallimento del promittente vendito- re, apre – come e` noto – due ordini di problemi. Da un lato, la questione concernente l’opponibilita` alla massa del contratto preliminare, e dall’altro

– in caso di soluzione affermativa del primo problema – la questione

relativa alla sorte del rapporto nascente dal preliminare a seguito della dichiarazione di insolvenza.

Il primo problema, alla luce della regola generale di cui all’art. 45 l. falli., va affrontato utilizzando gli ordinari criteri dettati dal legislatore per la risoluzione dei (c.d.) conflitti tra soggetti titolari di diritti incompatibili. Limitando l’esame all’ipotesi – l’unica che in questa sede interessa – del conflitto tra il promissario acquirente di un bene immobile e i creditori fallimentari, deve osservarsi che in tanto il promissario acquirente potra` opporre ai creditori fallimentari il proprio “diritto all’acquisto del bene”, in

(36) Cosı` X. XXXXXXX, Fallimento e trascrizione delle domande giudiziali, in R. d. proc., 1973, p. 716 ss., nel recensire la monografia di X. XXXXXXXXX, Fallimento e trascrizione delle domande giudiziali, Milano 1972.

(37) Il mutamento di rotta da parte delle sezioni unite della Corte di Cassazione ha avuto inizio con la sentenza 7 luglio 2004, n. 12505 (in F. it., 2004, I, cc. 3038 ss.) e, dopo un’alternanza di pronunce in vario senso delle Sezioni semplici, e` stato ribadito con la decisione del 16 settembre 2015, n. 18131 (in F. it., 2015, I, cc. 3488 ss.), sentenze sulle quali ritornero` piu` avanti (v. infra § 13).

quanto abbia trascritto prima della sentenza dichiarativa di fallimento o il contratto preliminare (ai sensi degli artt. 2645-bis, comma 2; 2915, comma 2, c.c. e 45 l. falli.) o la domanda giudiziale di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. (ai sensi degli artt. 2652, n. 2; 2915, comma 2, c.c. e 45 l.

falli.) (38).

Nelle ipotesi in cui il preliminare risulti opponibile al fallimento del promittente alienante – o la curatela non eccepisca l’inopponibilita` – la sorte del contratto preliminare (ovverosia la sua continuazione con la massa o invece il suo scioglimento) dipendera` dalle regole dettate dalla legge fallimentare in materia di effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti (artt. 72 ss.).

Xxxxxxx percio` avere riguardo a quanto dispone l’art. 72, commi 1 e 3,

l. falli. – nel testo introdotto dalla riforma di cui al d. legisl. n. 5/2006 e al

x. xxxxxx. n. 169/2007 – il quale fissa il principio generale secondo cui l’esecuzione dei contratti (preliminari o definitivi) bilateralmente ineseguiti al momento della dichiarazione di fallimento di uno dei contraenti, rimane sospesa fino a quando il curatore (debitamente autorizzato) dichiari di subentrare nel contratto in luogo del fallito ovvero di sciogliersi

Ne discende che il contratto preliminare – anche nei casi in cui abbia ad oggetto la stipulazione di un contratto traslativo – sara` da considerare, per definizione, totalmente ineseguito da entrambe le parti qualora al momento della dichiarazione di fallimento il contratto defi- nitivo non sia stato ancora concluso, con la conseguenza che spettera` al curatore scegliere se optare per il subingresso o per lo scioglimento del contratto (39).

Sempre con riguardo ai contratti preliminari di contratti traslativi, qualora invece al momento della dichiarazione di fallimento sia stato gia` concluso il contratto definitivo, il rapporto giuridico in corso di esecu- zione non xxxx` piu` il contratto preliminare ma un contratto di vendita o altro contratto definitivo traslativo la cui sorte nel fallimento va determi- nata secondo la regola che l’art. 72, comma 1, detta per i contratti ad effetti reali; regola in base alla quale qualora il trasferimento sia gia` avvenuto il contratto (deve intendersi interamente eseguito ex uno latere,

(38) Sul punto, per tutti, v. X. XXXXXXXX, Contratto preliminare, pubblicita` immobiliare e garanzie, cit., p. 42 ss.

(39) Cfr., per tutti, X. XXXXXXXXXXXX, Gli effetti sui rapporti giuridici preesistenti, in Il nuovo diritto fallimentare, Commentario sistematico diretto da Xxxxx e coordinato da Xxxxxxx, Bologna, 2010, p. 285 s.; X. XXXXXXXX, Vendita, preliminare di vendita e altri contratti traslativi, in AA.VV., Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali diretto da Xxxxxxxx, Xxxxx e Xxxxxxxxx, Gli effetti del fallimento, III, Torino 2014, p. 237 ss.

e conseguentemente) prosegue con la massa secondo le regole del con- corso (40).

In relazione al contratto preliminare occorre tuttavia tener conto che in caso di rifiuto di uno dei contraenti di stipulare il contratto definitivo, l’altro puo` ricorrere alla esecuzione in forma specifica dall’obbligo di contrarre (ex art. 2932 c.c.) e per tal via ottenere una sentenza costitutiva che tiene luogo del contratto definitivo non concluso; in particolare, trat- tandosi di preliminare di contratto traslativo, la sentenza di cui all’art. 2932 c.c. – come e` noto – produce, al suo passaggio in giudicato, l’effetto traslativo del diritto a favore del promissario acquirente. Conformemente alla communis opinio di dottrina e giurisprudenza, l’efficacia traslativa prodotta dalla sentenza costitutiva e` da considerare equivalente a quella del contratto definitivo, con la conseguenza che un limite ulteriore alla facolta` del curatore di sciogliersi dal preliminare e` rappresentato dal pas- saggio in giudicato, prima del fallimento, della sentenza ex art. 2932 c.c. La disciplina sin qui esposta, alla luce delle norme piu` sopra richia- mate – ed in particolare alla luce della disposizione (art. 72, comma 1, l. falli.) in base alla quale il contratto ad effetti reali non cade in una situa- zione di quiescenza qualora l’effetto traslativo si sia verificato prima della sentenza di fallimento – e` senz’altro applicabile, oltre che alla sequenza preliminare-definitivo, anche ai contratti definitivi dai quali sorge un’ob-

bligazione di compiere un negozio solutorio di puro trasferimento.

11. – Uno dei problemi attualmente piu` dibattuti in dottrina e soprat- tutto in giurisprudenza, ma gia` affrontato prima della “riforma organica” delle procedure concorsuali, e` se il curatore conservi il potere di sciogliere il contratto preliminare (ex art. 72 l. falli.) anche nelle ipotesi in cui, prima del fallimento del promittente venditore, sia stata trascritta dal promissario acquirente la domanda ex art. 2932 c.c. (ai sensi dell’art. 2652, n. 2, c.c.) o il preliminare di vendita (a norma dell’art. 2645-bis c.c.).

Nel vigore della disciplina previgente la risposta della dottrina domi- nante e della pressoche´ unanime giurisprudenza era affermativa. A tale conclusione la communis opinio perveniva facendo leva sul rilievo che –

(40) Cosı`, fra gli altri, X. XX XXXXXX, Il contratto preliminare immobiliare nel fallimento. Diritti del promissario acquirente (specialmente della casa di abitazione), in Contratti in esecuzione e fallimento a cura di Xx Xxxxxx, Milano 2008, p. 63 ss., spec. 72 s.; X. X’XXXXX, Vendita dell’immobile da costruire e fallimento, in Contratti in esecuzione e fallimento a cura di Xx Xxxxxx, cit., p. 42 ss. Per la giurisprudenza v., fra le tante, Xxxx. 14 marzo 1967, n. 583.

poiche´ l’art. 72, comma 1, x. xxxxx. riserva al curatore la facolta` di sciogliere il contratto indipendentemente dal fatto che il promissario acquirente abbia proceduto a trascrivere (ai sensi dell’art. 2645-bis o dell’art. 2652,

n. 2, c.c.) – non vi e` ragione per escludere l’esercizio del potere di recesso

e la conseguente estinzione del rapporto contrattuale. Per l’effetto l’azione ex art. 2932 c.c. proposta dal promissario acquirente – essendosi sciolto il contratto – deve essere rigettata nel merito; rigetto che, d’altro canto, non puo` essere impedito dalla preventiva trascrizione del contratto preliminare o della domanda giudiziale, atteso che la trascrizione ha l’effetto di rendere opponibile al fallimento l’acquisto della proprieta` dell’immobile per effetto del contratto definitivo o della sentenza costitutiva sempreche´ il contratto definitivo venga validamente concluso o la domanda giudiziale venga ac- colta (41).

La tesi accolta dalla communis opinio e` stata codificata dal legislatore della riforma (42), quantomeno in relazione alle ipotesi in cui prima della sentenza dichiarativa di fallimento sia stato trascritto il contratto prelimi- nare ai sensi dell’art. 2645-bis c.c. Dal nuovo testo dell’art. 72 l. falli., si desume, infatti, con ancor maggior chiarezza rispetto al testo previgente, che anche nei casi in cui il preliminare di vendita immobiliare sia stato trascritto prima del fallimento, rimane integra la facolta` del curatore di sciogliersi dal contratto preliminare (o dal contratto definitivo da cui sorga un’obbligazione di dare).

A questa conclusione conduce, oltre che l’interpretazione della disci- plina dettata dal legislatore della novella nei commi 1 e 3 dell’art. 72 l. falli., la norma di cui al comma 7 dell’art. 72 x. xxxxx., la quale stabilisce che qualora il curatore decida di sciogliersi dal contratto preliminare trascritto prima del fallimento, il promissario acquirente che abbia gia` corrisposto in

(41) Cosı` in dottrina, per tutti, gli aa. citt. supra nelle nt. 38 e 39; xxxx, X. XXXXX e X. XXXX, Effetti sui rapporti giuridici preesistenti, in Tratt. di dir. fall. diretto da Xxxxxxxxx e Bassi, II, Padova 2010, p. 426 ss. In senso contrario, cfr. X. XXXXXXXXX, Fallimento e trascrizione delle domande giudiziali, cit., p. 62 ss., 119 ss.; p. 240; ID., Fallimento del promittente e tutela del promissario: una «svolta» nella giurisprudenza?, in R. d. proc. civ., 2005, p. 329 ss. Per la giurisprudenza, tra le tante, x. Xxxx. 14 aprile 2004, n. 7070; Cass. 13 gennaio 2006, n. 542; Cass. 1˚ marzo 2007, n. 4888, in F. it., 2008, I, c. 909; Cass. 7 gennaio 2008, n. 33, in Fallimento, 2008, p. 767; Cass. 1˚ dicembre 2010, n. 24596; Cass. 18 aprile 2014, n. 9076. In senso contrario, oltre alle due decisioni a sez. un. n. 12505/2004 e n. 18131/2015, richiamate supra nella nt. 37, x. Xxxx. 23 giugno 2010, n. 15218, in D. fall., 2011, II, p. 185; Cass. 8 luglio 2010, n. 16100; Cass. 15 dicembre 2011, n. 27093, in Giust. civ., 2012, I, p. 1487 ss.

(42) Cfr. X. XXXXXXXX, La compravendita, 8a ed., cit., p. 471; F. DI MARZIO, Il contratto preliminare immobiliare, cit., p. 83.

tutto o in parte il prezzo, puo` insinuare al passivo il proprio credito restitutorio e fruire del privilegio di cui all’art. 2775-bis c.c. sull’immobile negoziato (43).

Depone nello stesso senso anche l’ottavo comma dell’art. 72 (44), il quale stabilisce che nell’ipotesi in cui il contratto preliminare di vendita trascritto (ex art. 2645 bis c.c.) abbia ad oggetto un immobile destinato a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o dei suoi parenti od affini entro il terzo grado ovvero – per effetto dell’estensione della norma ope- rata dalla l. n. 134/2012 – la sede principale dell’impresa dell’acquirente non trova applicazione il primo comma dell’art. 72 (45).

E` da ritenere che la norma in esame, stante l’identita` di ratio tra la fattispecie in essa prevista e quella del contratto (definitivo) con obbliga- zione di dare, sia applicabile, in via diretta, anche a queste ultime ipotesi, e quindi, in particolare (al c.d. preliminare di vendita ad esecuzione anti-

cipata, o meglio) alla vendita obbligatoria atipica cui ho fatto cenno in precedenza (nel § 5).

Una ulteriore eccezione alla regola di cui all’art. 72, comma 1, l. falli. e` stata introdotta dal legislatore con la l. n. 164/2014 – ricordata in prece- denza –, la quale, all’art. 23, comma 6, prevede che, in caso di fallimento del concedente, il contratto di godimento in funzione di successiva alie- nazione di immobili (ossia il c.d. “Rent to buy”) prosegue con la massa, con conseguente subingresso automatico del curatore tanto nella conces- sione di godimento quanto nell’obbligazione di alienare il bene al conces- sionario (46).

12. – La varieta` di soluzioni che caratterizza la disciplina del contratto preliminare di vendita nel fallimento offre l’idea di un legislatore poco

(43) Sulla disposizione richiamata nel testo, v., per tutti, X. XXXXXXXX, op. ult. cit., p. 470, ivi ulteriori citazioni.

(44) In forza di tale disposizione il contratto preliminare prosegue con il fallimento: cfr.

X. XX XXXXXX, Rapporti pendenti in generale, in Fallimento e altre procedure concorsuali diretto da Xxxxxxxxx e Xxxxxxx, 2, Torino 2009, p. 740 ss.; X. XXXXX, I rapporti giuridici pendenti, in Trattato di dir. comm. diretto da Xxxxxxx, XI, Il fallimento, Padova 2009, p. 481 ss.

(45) La norma costituisce una deroga alla regola generale che lascia al curatore la facolta` di sciogliere il contratto: sui rapporti tra l’ottavo e il primo comma dell’art. 78 l. falli. e sui relativi problemi interpretativi, v., per tutti, X. XXXXXXXX, Vendita, preliminare di vendita ecc. cit., p. 245 ss., ivi ulteriori citazioni.

(46) V. D. XXXXXXX, L’accesso «graduale» alla proprieta` immobiliare (ovvero sui contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili), in Nuove l. civ. comm., 2015, p. 62; X. XXXXXXXXXX, Il Rent to buy: un fenomeno sociale in cerca di definizione giuridica, in R. not., 2015, p. 60; X. XXXXXXXX, La compravendita, 8a ed., cit., p. 476.

attento all’armonia e alla coerenza intrinseca del sistema, essendo innega- bile che il coacervo di norme che e` venuto a stratificarsi si traduce – come e` stato gia` da altri rilevato – in un regime che conduce a “risultati strava- ganti” (47). Ma vi e` di piu` . Le disposizioni dettate dall’art. 72, commi 1, 3, 7 e 8 e dall’art. 23, comma 6, l. n. 164/2014 denunciano l’esistenza di non lievi anomalie all’interno di una disciplina gia` di per se´ sfilacciata e con- torta.

Rimane infatti senza spiegazione la ragione per la quale l’opponibilita` “rafforzata” del preliminare o del contratto definitivo con obbligazione di dare al fallimento prevista dall’art. 72, comma 8, l. falli. e dall’art. 23, comma 6, l. n. 2164/2014 non venga prevista espressamente anche a favore del promissario acquirente il quale, anziche´ il contratto preliminare di vendita, abbia trascritto (anteriormente alla dichiarazione del fallimen- to) la domanda di esecuzione in forma specifica di cui all’art. 2932 c.c. Di qui l’interrogativo circa la possibilita` di un’interpretazione estensiva delle due disposizioni per renderle applicabili anche alle ipotesi in cui il pro- missario acquirente abbia proceduto a trascrivere prima del fallimento la domanda giudiziale ex art. 2932 c.c.

Non meno grave e` l’ulteriore incongruenza di attribuire al diritto di

credito all’acquisto del bene, di cui e` titolare il promissario acquirente nelle due ipotesi appena ricordate, un grado di opponibilita` al fallimento del promittente alienante piu` forte di quello che viene riconosciuto (come emerge testualmente dall’art. 72, comma 1, l. falli.), in caso di fallimento del venditore, alla posizione del compratore in una vendita non immedia- tamente traslativa – ossia nelle vendite c.d. obbligatorie – il quale al mo- mento della dichiarazione di fallimento abbia trascritto la vendita ma non abbia ancora acquistato la proprieta`.

13. – Ho gia` ricordato che prima della riforma della legge fallimentare, l’opinione dominante in dottrina e in giurisprudenza era nel senso che il curatore conserva il potere di recedere dal contratto preliminare anche nelle ipotesi in cui prima del fallimento sia stata trascritta (ai sensi dell’art. 2652, n. 2, c.c.) dal promissario acquirente in bonis domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. o sia stato trascritto (in base all’art. 2645-bis c.c.) il contratto preliminare (48).

(47) Cfr. X. XXXXXXX, Il decreto correttivo della riforma fallimentare, in F. it., V, c. 229; ID., nota a Cass., sez. un., 16 settembre 2015, n. 18131, in F. it., 2015, I, c. 3506.

(48) Occorre osservare che in passato e` stata proposta in dottrina una tesi secondo la quale la tempestiva proposizione e trascrizione da parte del promittente compratore della

Inaspettatamente, con una pronunzia a sez. un. 7 luglio 2004, n. 12505, la Corte di Cassazione e` intervenuta nel dibattito ribaltando il suo consolidato orientamento (49). Sono seguite negli anni successivi pro- nunce discordanti da parte della stessa Corte, la cui giurisprudenza nel- l’ultimo decennio ha fatto registrare sempre piu` frequenti oscillazioni (50). Il conflitto cosı` creatosi tra le Sezioni semplici della Corte ha provo- cato un nuovo intervento delle sezioni unite che, con la recente sentenza del 16 settembre 2015, n. 18131, hanno dichiarato expressis verbis di voler seguire l’opinione accolta dalle sezioni unite del 2004 ed hanno quindi affermato che nelle ipotesi «di contratto preliminare di compravendita, quando la domanda proposta dal promissario acquirente diretta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto e` stata trascritta prima della dichiarazione di fallimento, la sentenza che l’accoglie (anche se trascritta successivamente) e` opponibile alla massa dei creditori, s`ı che l’esercizio da parte del curatore del promittente venditore fallito della facolta` di scioglimento e` inopponibile al promissario acquirente, sempre che

la domanda venga poi accolta» (51).

Il recente arresto della Corte di Cassazione solleva peraltro numerosi problemi che rendono ancor piu` difficile determinare la gia` incerta cara- tura – come si e` visto sopra – del preliminare di contratto traslativo nell’ambito del sistema della circolazione dei diritti. Problemi che non

domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre nascente dal contrato preliminare, purche´ preceduta o accompagnata dal pagamento o quanto meno dall’offerta del prezzo (ai sensi dell’art. 2932, comma 2, c.c.) preclude al curatore l’esercizio del potere di sciogliersi dal contatto: cfr., soprattutto, X. XXXXXXXXX, Fallimento e trascrizione delle domande giudiziali, cit., spec. p. 263 ss., secondo il quale in tale ipotesi «non puo` qualificarsi rapporto pendente, con prestazioni non ancora eseguite da entrambi i contraenti, quello in cui una delle parti abbia compiuto tutto quanto la legge richiede ai fini della sua liberazio- ne», con conseguente inapplicabilita` della regola di cui all’art. 72 l. falli. La tesi e` stata ribadita dall’a. dopo l’emanazione della citata sentenza 7 luglio 2004, n. 12505 (ID., Falli- mento del promittente e tutela del promissario: una «svolta» nella giurisprudenza?, in X. x. xxxx., 0000, x. 000 xx., spec. p. 353.

(49) Cfr. Xxxx., sez. un., 7 luglio 2004, n. 12505, in F. it., 2004, I, c. 3038. La sentenza

ha ricevuto da parte della dottrina commenti sia favorevoli che (prevalentemente) sfavore- voli. Per una panoramica delle posizioni della dottrina, v. X. XXXXXXXXXXX, Appunti in tema di trascrizione della domanda di trasferimento coattivo ex art. 2932 c.c. e fallimento del promittente venditore, in D. fall., 2011, II, p. 1112 ss.; X. XXXXXX, Trascrizione della do- manda giudiziale ex art. 2932 cod. civ. e facolta` del curatore fallimentare di sciogliersi dal contratto preliminare immobiliare, in D. fall., 2011, II, p. 186 ss.; X. XXXXXXX, in F. it., 2015, I, cc. 3504 s.

(50) Per l’indicazione della pronunce, in vario senso, dalla Corte di Cassazione richia- mate nel testo, v. X. XXXXXXXX, La compravendita, 8a ed., cit., p. 471, nt. 51.

(51) Cfr. Xxxx., sez. un., 16 settembre 2015, n. 18131, in F. it., 2015, I, c. 3488, con nota di commento di X. XXXXXXX.

possono essere esaminati in questa sede (52), ma che fanno intravedere all’orizzonte la nascita di ulteriori distorsioni all’interno del sistema della circolazione dei diritti (53).

(52) Del recente mutamento di rotta delle sez. un. della Corte di Cassazione mi pro- pongo di occuparmi in un prossimo lavoro nel quale esaminero` anche l’opinione di dottrina richiamata sopra nella nt. 48.

(53) Bastera` qui rilevare che se si accogliesse la soluzione delle sezioni unite verrebbe a delinearsi una ulteriore disarmonia nell’ambito della disciplina in esame, poiche´ il regime di opponibilita` del preliminare al fallimento del promittente venditore verrebbe a ricevere due soluzioni differenti a seconda del tipo di atto (domanda giudiziale ovvero contratto preli- minare) trascritto dal promittente acquirente. Verrebbe inoltre a crearsi una ulteriore incon- gruenza in relazione alle ipotesi di fallimento del venditore, rispetto al compratore che abbia trascritto tempestivamente la vendita ma non abbia ancora acquistato il bene al momento della dichiarazione di fallimento, che rimane soggetto in ogni caso al potere di scioglimento del curatore.