The Seinan Law Review, Vol. 38, No. 2（2005）.
医 療 契 約 論
── その実体的解明 ──
x x x x
はじめに
Ⅰ 医療契約の成立
Ⅱ 医療契約の性質
Ⅲ 医療契約の当事者
Ⅳ 医療側の義務
Ⅴ 患者側の義務
Ⅵ 医療契約の終了おわりに
はじめに
医師－患者関係を契約として捉えるという意識は、そもそもわが国では一般 的なものではなかった１）。xxxx教授によれば、わが国において医療契約概 念が普及したのは、昭和４０年代になってからである２）。しかもそれは、医療過 誤訴訟の増加に伴い、訴訟を患者に有利に導くいわば法技術として、債務不履 行構成が主張されるようになったという３）、外的な端緒から発したものであっ た。早くから医療契約概念が存在してきた諸外国４）と比べ、わが国の医療契約 論の歴史は極めて浅い上に、外発的・実践的な要求を出自としているという特 五徴がある。 八
このような事情ゆえに、わが国では、医療契約とはいかなるものかという実体的な研究の存在しないまま、訴訟における証明分配の一面から医師の契約責
The Seinan Law Review, Vol. 38, No. 2（2005）.
任が論じられるという、「まさに転倒した」５）事態がしばらく続いたのである。しかしながら近年、医療契約を実体法的見地から見直そうという動きが顕現
しつつある６）。このような実体的医療契約論は、未成熟ながら現時点において一定の研究の集積をみるに至ったといってよい。
本稿の目的は、従来の研究の成果を整理し、残された課題を鮮明に浮上させることにより、かつて体系的に論じられることの少なかった本テーマに、議論の素材と方向性を提供することにある。
医療契約をいかなるものと捉えるかは、すなわち、あるべき医師－患者関係を法的側面から探究する作業にほかならない。医師と患者の関係は、時代や社会、また、患者の能力、疾病の性質、緊急性、特約の有無等によってその相様を異にする。契約関係が存在するか否かも含めて、その在り方は多種多様であって、統一的・xx的に論ずることはとても不可能である。
そこで本稿は、特に断りなき限り、現代の日本において、通常の能力を備え た私人が、緊急事態ではなくして医療を受けに行くという場面を、一般形とし て設定する。その上で、そこには何らかの法的な契約関係が成立すると想定し７）、これを医療契約８）と呼ぶことにして、検討対象としたい。
Ⅰ 医療契約の成立
医療契約は、通常、患者の申込に医療側が承諾するという形態で成立する。医療側から申込を行うことは、現状の実務では稀有である。そのほか、民法の 学説上、契約の成立形態として、交叉申込や意思実現も存在する。前者に関し ては、医療側からの申込が稀であるために、考えにくい。しかし後者に関して は、後述する医師の黙示の承諾と近似した事情を考えることが可能であろう。
五 患者が申込をするとき、その方式は自由である（不要式契約）。通常は、医
七
療機関の受付窓口で口頭の申込をしたり、あるいは「受診申込書」や「問診票」を提出する。保険診療の場合には、緊急やむをえない場合を除き、被保険者証 の提出が必要とされるが（健康保険法施行規則５３条、国民健康保険法３６条５項）、
医療契約論 ─ その実体的解明 ─
これは私法上の契約の成立要件ではない（後述Ⅲ３参照）。
患者の申込があれば、医師の応招義務の帰結として（後述Ⅴ１参照）、医療側は原則としてこれを承諾しなければならない。承諾の方式は自由である。通常は、受付窓口で診察券を交付することで、承諾の意思表示をする。保険診療の場合には、緊急やむをえない場合を除き、患者の提出する被保険者証によって療養の給付を受ける資格があることを確かめなければならないが（保険医療機関及び保険医療養担当規則３条）、これも私法上の契約の成立要件ではない
（後述Ⅲ３参照）。
医療契約においては、とりわけ緊急の場合につき、互いに黙示の意思表示が認められる。意識のはっきりした（意識不明者については後述する）重症患者の態度や動作から黙示の申込が認められる。また、このような患者に対して医師が無言で診療を開始した場合には、黙示の承諾（あるいは意思実現）があったものと認めてよい。
一般に、医療契約は継続的契約である９）。もっとも、かかりつけ医やホームドクターという関係は事実上の関係にすぎず、法律上は患者が特定の医療を依頼するたびごとに契約が成立するものと解されている10）。
Ⅱ 医療契約の性質
１ 伝統的な類型論争
わが国において、医療契約の性質論は、医療契約が民法典の規定するいずれ の典型契約に属するかという、いわば類型論争から出発している。その中心は 委任か請負かという対立にあり、主として訴訟における証明分配の観点から、診療債務は結果債務か手段債務かという問題として議論された。以下に諸説を
概説しよう。 五
六
（ア）雇用契約説
医療契約を患者を雇用者、医師を被用者とする雇用契約であると解する見解である。ドイツでは委任契約が無償契約とされているために、この雇用契約説
The Seinan Law Review, Vol. 38, No. 2（2005）.
が通説である11）。わが国でも民法制定過程においては、医師－患者関係は雇用契約の箇所で議論されていた（もっとも、雇用契約であることに対しては疑義が呈されているが12））。しかし、今日では本説を支持する論者は皆無に近い。
もっとも、例外的に雇用契約として捉えられる場合はある。典型的には、いわゆる「抱医者」は雇用契約の被用者であるとされる13）。なお、産業医や保険診査医は、会社との間で雇用契約を結んでいるのであって14）、患者との関係ではまた別である15）。
（イ）請負契約説
医療契約を請負契約と捉える見解である。前述したように、委任か請負かと いう問題は、診療債務が結果債務か手段債務かという局面でのみ論じられた。したがって本説は、診療債務を結果債務と捉える立場にほかならない。
当初の請負契約説16）によれば、診療債務は「治癒」ないし「成功」という結果を達成する結果債務であって、したがって悪結果の発生をもって債務不履行と捉えられた（ここでは過失の証明責任の転換は明白であり、ゆえに債務不履行構成の方が患者側に有利だと帰結された）。しかしながら、医学の限界や患者の個体差を無視するものであるとの批判を受け17）、これをそのまま維持する論者は今日では存在しない。
現在の請負契約説は、「結果」概念を操作することによって、なお若干の論者を維持している18）。つまり、「治癒」ないし「成功」をもって結果とするのではなく、医療行為の「完了」ないし「実施自体」を結果として捉え直す19）ことで、既述の批判を回避しようとしたわけである。しかしながら、この修正説に立つと、それでは準委任とどこが違うのかというxx的な疑問に立ち返らざるを得なくなる20）。
このように、請負契約説は少数説にとどまるわけであるが、一定の医療行為に関してのみ例外的に請負とする学説は多い21）。例えば、歯科補綴（義歯作成
五 等）22）、美容整形23）、（一定の明確な事項を目的とする）手術24）などがそうであ
五
る。
（ウ）準委任契約説
医療契約を準委任契約と構成する、すなわち、診療債務を手段債務と捉える
医療契約論 ─ その実体的解明 ─
見解である。
診療債務が結果債務か手段債務かという問題は、いわゆるxx・xx論争25）を経て、手段債務説に軍配が上がった。つまり診療債務は、「善管注意をもって医療行為を実施すること自体」を内容とする手段債務であるとされたのである26）（ゆえに、債務不履行構成でも不法行為構成でも証明責任上は大差ないと帰結された27））。
したがって、今日の多数説は準委任契約説に立っている28）。裁判例も、契約類型に言及するものは一般に準委任と述べている29）。
（エ）混合契約説
医療契約をいくつかの典型契約の混合した契約であるとする見解30）である。具体的には、請負契約と準委任契約の混合と構成するものが多い。
（オ）無名（非典型）契約説
医療契約をあえて典型契約に結びつけず、独自の無名（非典型）契約として捉える見解である。もっとも、その多くが準委任契約に近い内容を想定している。
今日では相当数の論者が無名契約説をとっている31）。裁判例でも本説に立つ ことを明言するものが少数ながら存在している32）。また、xxx教授によれば、
「診療契約」ないし「医療契約」としか述べていない多数の裁判例のほとんどが、内容的には準委任契約的な無名契約説をとるものであるという33）。
２ 近時の傾向
このような伝統的な類型論争に対し、近時は、その実益を疑問視する声がある34）。医療契約の独自性・多様性を重視し、むしろ固有の内容それ自体の研究に目を向ける必要性を説く論者35）が増えてきた。
他方で、新たな類型的研究の萌芽もみられる。いわゆる「専門家の責任」や
「専門家を一方当事者とする契約」の研究である36）。専門家の例として、医師の 五
四
ほかに、弁護士、公認会計士、税理士などが挙げられ、共通の特色として、①準委任契約であること、②情報偏在性、③債務内容の不確定性等が抽出されている。
The Seinan Law Review, Vol. 38, No. 2（2005）.
「専門家の責任」という括りで類型化することの意義については見解の分かれるところではある37）。いずれにせよ、この理論自体未成熟であり、まずは個々の専門家責任の検討を待たねばならない段階にあるといえよう。
Ⅲ 医療契約の当事者
訴訟において契約責任を追及するためには、契約の当事者を確定しなければならない。契約の当事者論の実益はまさにそこにある。医療契約の当事者の確定は、しかし従来から学説における困難な課題であった38）。
通常の能力を備えた患者が個人開業医に自由診療を受けに行くというケースにおいては、当該医師と患者が契約当事者であることに何ら問題はない。しかしながら、これ以外の幾つかのケースについて、以下のような論点を生ずることになる。
１ 組織体としての医療機関が医療を行なうケースにおいて、医療側の当事者は誰か
通説・裁判例は、医療機関の開設者39）を契約当事者とし、治療にあたる医師 をその履行補助者であると位置づける40）。その論拠としては、以下の二点が挙 げられている41）。第一に、現代医療は人的・物的に組織化された有機体である 医療機関が一体となって行なうものであって、個々の医師は代替可能な（実際、担当医が途中で交替することもある）一要素にすぎないという点である。そし て第二に、医療の対価である診療報酬請求権は開設者に帰属するという点であ る。いわゆる診療独立性の原則（個々の診療行為は治療にあたる医師が独立し て行ない、開設者等の指揮命令に服さないという原則）に関しては、開設者は
五 雇用契約によって、個々の医師に診療内容を具体的に特定する代理権限を付与
三
しているのだと説明されている。
医療契約論 ─ その実体的解明 ─
２ 患者が通常の能力をもたないケースにおいて、患者側の当事者は誰か
この論点をめぐる議論の整理方法は文献によって実に多彩である。本稿では、以下の三つのテーマに分類する。
（１）患者本人が単独かつ有効に医療契約を締結するためには、どの程度の能力が必要か
第一に、意思能力さえあれば足りるとする見解がある42）。主たる論拠として、医療契約が一般の取引と異なり、生命・身体という一身専属的事柄にかかわる ことが挙げられている（ところで、民法における意思能力とは対象事項ごとに 個別具体的に判断されるべきものであるが、医療契約の締結に必要とされる意 思能力の有無の判断基準については定説が存在しない43））。
第二に、意思能力と行為能力を要するとする見解がある。換言すれば、行為能力なき意思能力者、つまり意思能力のある未xx者が法定代理人の同意なしに医療契約を締結した場合には、これを取消し得るとする見解である44）。本説では、主に診療報酬の支払という観点が念頭に置かれているようである。
少なくとも通常の医療契約に関しては、未xx者の当事者能力を認めるべきであろう。医療契約において、無能力者であるという理由で患者が財産上の不利益を受けるとは考えにくい。美容整形等の特殊な医療契約を除き、第一説により説得力を感ずる45）。
（２）意思無能力者に法定代理人が同伴したケースにおいて、その法律構成はどうなるのか（未xx者に法定代理人が同伴した場合をも含めてこの問題を論じる文献もあるが46）、筆者はそのケースでは患者本人が単独で契約当事者となると考えるので、これを含めない。なお、配偶者は法定代理人ではないが、法定代理人に準じて取扱う文献が多く47）、本稿も同旨である）。
このテーマについては以下の諸説の対立がある48）。 五二
（ア）法定代理説
法定代理人が患者を法定代理して医療契約を締結すると構成する見解である。本説をとる裁判例は非常に多く49）、学説も相当数ある50）。
The Seinan Law Review, Vol. 38, No. 2（2005）.
本説の論拠とするところは必ずしも明らかでないが、①医療行為の結果は患者に直接帰属するということ、②診療報酬債務を患者に直接帰属させることができること、③法定代理権は本人の一般財産に及ぶこと、であろう51）。しかしながら、生命・身体という一身専属的な事柄は代理に親しまないという有力な批判がある52）。
（イ）真正第三者のためにする契約説
法定代理人を要約者、医療側を諾約者、患者を受益者として、第三者のためにする契約が成立すると構成する見解である。かなりの数の学説がこの立場を表明し53）、裁判例も存在する54）。
本説は、（ア）説の問題点を回避するために唱えられたともいえる55）。しかしながら、意思無能力者は受益の意思表示もできないという自家撞着に陥る点が指摘されている56）。
（ウ）不真正第三者のためにする契約説
法定代理人が監護義務の履行（ないし監護権の行使）として医療側と契約を締結し、医療側は監護義務（ないし監護権）の履行代行者として医療を行なうと構成する見解である57）。
このように不真正第三者のための契約と構成すれば、受益の意思表示は不要となる。しかしながら、患者本人は契約上の権利を何も取得しない建前になるという点に、違和感や難色を示す論者もいる58）。
（エ）重畳的契約説
（ア）と（イ）（あるいは（ウ））の関係が重畳して成立すると構成する見解である59）。これに対しては、それぞれの見解における問題点がそのまま妥当する上、そのような煩雑な法律構成をする必要があるのかと批判される60）。
最も理論的に難点が少ないのは（ウ）説であろう。また、患者本人が契約上の権利を取得しないことによっても、何ら実害は想定できない。
xx
（３）意思無能力者に法定代理人以外の者（通行人、知人、近所の者、単なる親戚等）が同伴した場合に、その法律構成はどうなるのか61）。
これは契約当事者論ではなく、むしろ事務管理の問題として処理されている。
医療契約論 ─ その実体的解明 ─
ここでは、同伴者の事務管理とみる62）か、②医療側の事務管理とみる63）か、の２説に分かれているとだけ紹介するにとどめたい。
３ 社会保険医療の場合に、医療側の当事者は保険者か保険医療機関か
わが国の社会保険医療制度64）は、原則として現物給付方式を採用している。現物給付方式とは、医療費は保険者から保険医療機関に直接に支払われ、被保 険者は無償で医療そのもの（現物）を受けられる方式である65）。
この制度のもと、保険者と保険医療機関のいずれが医療側の当事者となるのかが争われた。前者を当事者とするものが（ア）説、後者を当事者とするものが（イ）説である66）。
（ア）保険者・被保険者当事者説67）
保険者と被保険者とが公法上の医療契約（協定）を締結し、保険医療機関は保険者の被用者ないし履行補助者であると構成する見解である。本説の論拠とするところは、療養担当規則等による診療内容の制限、保険者による診療内容に対する指導・監査、支払金額の制限などによって、保険医療機関は診療内容を自由に定められないということである68）。
債務不履行構成による医療過誤訴訟が提起されはじめた頃に、一時的に登場したが、結局は裁判例・学説の支持を得るに至らなかった。
（イ）被保険者・保険医療機関当事者説
社会医療保険は医療費の支払方法等に関する公法上の関係69）にすぎず、これとは別に、被保険者と保険医療機関との間に私法上の医療契約が成立すると構成する見解である。本説はその論拠として、保険診療から自由診療への切替えが可能であること、②患者は保険医療機関を自由に選択できること、③患者は一部負担金を保険医療機関に直接支払う義務を負うこと、④保険医療機関は他の都道府県区域内の患者も診療すべき義務を負うこと、⑤診療内容は具体的
な患者－医師関係によって確定されるべきこと等70）を挙げる。 五
〇
現在の通説71）・裁判例（最高裁判例はない）72）の立場である。
The Seinan Law Review, Vol. 38, No. 2（2005）.
Ⅳ 医療側の義務
本節においては、契約によって生ずる医療側の義務を詳らかにする。なお、冒頭でとりあげる応招義務と守秘義務は、医療契約上の義務とは解さないのが 通常であるが、ここでは敢えて検討対象としたい。
１ 応招義務73）
正当な理由74）がない限り、医師は患者側の診療の求めを拒んではならない。この応招義務の法的根拠は、第xx的には医師法１９条１項に求められる。そ の立法趣旨は、医師の職務の公益的性格と、医業独占を認める反射的効果にあ
るとされる75）。処罰規定は存在しない。ただし、厚生省の行政解釈によれば、応招義務違反の反復は医師法７条２項の「医師としての品位を損するような行 為」にあたり、行政処分（医師免許の取消・停止）の対象になるとされる（昭 和３０年８月１２日医収７５号医務課長回答）。
かかる医師法上の応招義務は、医療契約においていかなる意味をもつのか。通説によれば、応招義務は医師が国家に対して負担する公法上の義務であって、患者に対して私法上直接に負担する義務ではない76）。すなわち、医師法上の応 招義務違反が直ちに私法上の効果を発生させることはない。それでは、両者は いかなる関係にあるのか。
まず、不法行為責任との関係では、医師の応招義務違反による患者の死亡や病状悪化が、不作為による不法行為を成立させる可能性が、一般に認められている77）。応招義務の規定は、生命や健康という私人一般の利益にかかわるものであるから、その違反は不法行為法上も責任を問われ得るのである78）。裁判例は、医師法上の応招義務違反に不法行為法上の過失の一応の推定機能を認めている79）。
四 契約責任との関係では、応招義務はあくまで医療契約成立以前のものであっ
九
て、その違反が債務不履行責任を発生させる余地はない。しかし一部学説は、応招義務を医療契約成立前と後の両方に認めた上で80）、後者の違反につき債務 不履行責任を生ずる可能性を認める81）。また、近時の契約責任の拡張の流れの
医療契約論 ─ その実体的解明 ─
中で、医療契約締結に向けた交渉段階における医師の契約締結上の過失を問題とすべきとする論者もいる82）。
２ 守秘義務
正当な理由83）がない限り、医師は診療の中で知り得た患者の秘密を漏らしてはならない。
この医師の守秘義務は、第xx的には刑法１３４条１項（秘密漏示罪）をその根 拠とする（このほか、精神保健福祉法５３条１項、感染症予防法６７条、麻薬及び 向精神薬取締法５８条の１９等の特別法にも守秘義務規定があるが、本稿では立ち 入らない）。同条の保護法益は、一般に「私生活の平穏」とされるが84）、「私的 領域内における他人の干渉からの自由」85）、「人格」86）、「個人の秘密」87）、「プラ イバシー」88）というように、私法的構成に近い利益を挙げる論者もいる。また、国民の健康の保持・増進という社会的利益を保護しているとする見解もある89）。
このような医師の守秘義務は、医療契約上はいかなる意味を有するのか。この点については、しかし現在までのところほとんど議論されていない。
一般論として、刑罰法規に違反する行為は、不法行為法上も違法かつ有責と判断される。したがって、医師の守秘義務違反によって患者に（精神的損害も含めた）何らかの損害が発生した場合には、不法行為に基づく損害賠償請求権が発生することになろう。
これに対して、刑罰法規違反が契約責任を発生させるのは、それが契約規範によって保護されるべき特殊な利益を攻撃する場合に限られよう。xxxx教授は、ある法益が契約規範によって保護されるべき一類型として、以下の要件を充たす場合を挙げる。つまり、給付結果ないし契約目的達成のために債務者に開示されたこと、②その保持・管理のために必要とされる注意が債務者に委ねられたこと、③給付結果ないし契約目的達成に向けられた行為の中で債務
者によって侵害されたこと、④それが給付結果ないし契約目的達成に伴う特殊 四
八
の危険の実現であること、である90）。医師が医療行為の過程で知り得た患者の秘密は、適正な治療を行なうために医師に委ねられ（と②を充足）、それゆえの特殊な危険の実現として（④を充足）、医療行為の過程において侵害され
The Seinan Law Review, Vol. 38, No. 2（2005）.
（③を充足）得るものであろう。そうだとするならば、これは医療契約上保護すべき特殊な利益であって、これを違法かつ有責に侵害する行為は医療契約上の責任を問われ得るはずである。したがって医師の守秘義務違反は、同時に医療契約上の一種の保護義務（わが国で付随義務として議論されているのは、専らこの類の保護義務である）違反として、患者に対する債務不履行責任を発生させることになろう。
３ その他の公法上の義務
応招義務や守秘義務のほかにも、医師には様々な公法上の義務が課せられて いる。診断書等の各種証明文書の交付義務（医師法１９条２項）、処方箋の交付 義務（医師法 ２条）、氏名・住所等の届出義務（医師法６条、同法規則６条）、異常死体等の届出義務（医師法２１条）、診療録の記載及び保存義務（医師法２４条、医師法規則２条・２３条）、薬剤の容器又は被包への記載義務（医師法規則２条）、無診治療等の禁止（医師法２０条）、広告の制限（医療法６９条）、品位を損な う行為の禁止（医師法７条２項）等である。これらのうち若干は、患者に対す る契約上の義務として挙げられることがある91）。もっとも、その理由づけは明 快ではない。
４ 診療義務
医療契約における医療側の主たる義務は、診療義務である。既述のとおり、医師は公法上診療の求めに応ずることを義務づけられているが、個々の患者と の関係では、契約上の診療義務が存在する。
診療義務の履行期については、民法の原則に従う92）ほか、「医療の特質や医師法上の診療義務等により、上述の（民法の）原則にかかわらず、患者の症状いかんによっては随時、必要な診療をなすを要することもある」とされる93）。
四 医療契約においては、契約締結時に具体的な債務内容を確定することができ
七
ない。契約締結当初、診療内容は抽象的かつ概括的には観念されているが、具体的には契約締結後の経時的な交渉によって流動的に決定されてゆくものである94）。なお、契約締結時の段階でさしあたり合意されるところの診療債務の内
医療契約論 ─ その実体的解明 ─
容は、一般に「病的症状の医学的解明とその治療」であるとされる95）。
前述したように、医師の診療義務は、善良な管理者の注意をもって医療行為を実施すること自体を内容とする手段債務である。ここでいう「善管注意義務」は、不法行為構成の判例で表明された「危険防止のために実験上必要とされる最善の注意義務」96）と同じものであるとされ97）、具体的には「診療当時のいわゆる臨床医学の実践における医療水準」98）を基準に決定される。この医療水準は、専門性、地域性、あるいは施設ごとに相対化されている99）。
なお、社会保険診療においては、その準則（療養担当規則等）によって診療の内容が制約されることになる。しかしながら、xxx教授は、「場合によってはその枠を超える」という、より広い内容の私法上の医療契約が基本的に成立していると解すべきであるという100）。
５ 説明義務
医師が患者に対しその病状、治療方法、治療に伴う危険、その他を説明すべき義務である101）。ここ２、３０年で俄かに脚光を浴び、現在では学説・判例ともに異論なくこれを承認している102）。
多数説によれば、この説明義務は、療養方法等の指示・指導としての説明義務と、②患者の有効な承諾を得るための説明義務とに大別される103）。
の説明義務は、診療行為それ自体を適切に遂行するためのものであって104）、悪しき結果を回避するための注意義務の一態様105）であるとされる（なお、医 師法上も療養指導義務の規定がある106）。説明義務が提唱された当初は、その根 拠を医師法上の療養指導義務に求める見解が散見された。しかし今日では、敢 えて言及する論者は少ない）。
②の説明義務は、医的侵襲に関して患者の承諾を有効ならしめるための前提条件であって、患者の自己決定権から導き出される。医療契約締結の意思表示
と個々の医的侵襲に際しての承諾とは別個のものであり、前者が後者を吸収す 四
六
るものではないとされる107）。医師は医療契約が存在していても、個々の医的侵襲に関してはその都度患者の承諾を得なければならず、その有効要件として説明が必要であると説かれる。しかしながら、これが医療契約においていかに法
The Seinan Law Review, Vol. 38, No. 2（2005）.
的に位置づけられるのかについては必ずしも明快でない。唄xx教授は、医療 契約の存在を前提とした上で─契約が存在すればこそ、なおさら─個々の侵襲 に際して医師が患者の承諾をたしかめることは、契約当事者としての医師の注 意義務に属するという108）。しかし説明に関しては、承諾の論理的前提にすぎな いのか、それとも法的義務か、後者であるならば治療義務の派生的義務か、治 療義務と並列する独自の義務なのか、なお課題として留保している109）。現在で は、診療債務の専門性・抽象性・発展性（説明によって債務内容が決定される）、患者の自己決定権の尊重、医師と患者の信認関係あるいは協働関係などを理由 として、医療契約上の付随義務、あるいはxxx上の義務などと説明されるこ とが多い110）。
なお、医療契約が準委任契約であることから、と②の説明義務ともに、あるいは事後の顛末報告義務として独立の類型を設けて、民法６４５条（受任者 の報告義務）に根拠を求めようとする一部学説もある111）。
６ 受領物返還義務
診療にあたって患者から受け取った金銭その他の物を患者に返還する義務である。医療契約が準委任契約であることから、民法６４６条を根拠として、これを医療契約上の義務とする見解もある112）。返還すべき物の例として、前払費用の残額、手術等により患者から分離した手足、臓器、歯、金冠歯等が挙げられている（このうち、手足や臓器については、どうであろうか）。ただし、患者の意思または慣習により遺棄すべき物（例えば膿汁、汚物等）は、返還しなくてもよいとされる113）。
Ⅴ 患者側の義務
四五
医療側がこのような諸義務を負う一方で、患者側には以下のような契約上の
義務が発生する。
医療契約論 ─ その実体的解明 ─
１ 診療報酬支払義務
委任契約は原則として無償契約である（民法６４８条１項）。しかし多数説は、社会生活上の慣習（民法９２条）を根拠として114）、医療契約を原則として有償契 約とする。したがって、特殊な医療契約や無償の特約がある場合を除き、患者 は原則として診療報酬支払義務を負うことになる。
ここに診療報酬とは、診察料、手術料、処置料、処方箋料、薬剤料、入院料、往診料等、診療に必要な一切の費用を含む115）。
自由診療の場合、診療報酬の支払時期は、特約（民法９１条）による時期、
②慣習（民法９２条）による時期、③診療終了時（民法６４８条２項）の順に定まる116）。民法上の診療報酬債権は、３年で短期消滅時効にかかる（民法１７０条）。
自由診療の場合、診療報酬の額は、特約（民法９１条）による額、②慣習
（民法９２条）による額の順に定まる117）。とはいえ、これが社会通念上あまりに高額である場合には、減額されうる118）。なお、医師会が自由診療料金や文書料金について統一的に決定することは、原則として独占禁止法違反にあたるとされる119）。
このように自由診療報酬については民法の原則に拠るが、保険診療報酬については社会保険法の規定によって処理されることになる。
保険診療報酬の支払義務は、前述したような公法上の関係に基づき、患者の 一部負担金については患者に（健康保険法４３条の８、国民健康保険法４２条）、残りは保険者（及び基金や連合会120））に発生する（健康保険法４３条の９第１項、国民健康保険法４５条１項）。患者の一部負担は、あくまで社会保険診療の費用 支払方法としての制度であるから、その分が自由診療となるわけではない121）。
保険診療報酬の支払時期は、保険医療機関が療養担当規則等に従って、被保険者に対して療養の給付を行なったその都度であると解されている122）。
保険診療報酬の額は、「健康保険法の規定による療養に要する費用の額の算
定方法［点数表］」（厚生労働省告示、平成１６年改正）によって算定される（健 四
四
x保険法４３条の９第２項、国民健康保険法４５条２項）123）。
The Seinan Law Review, Vol. 38, No. 2（2005）.
２ 診療協力義務
「医療は医師と患者との協力関係に立つものであるから、患者にも医療に協力する義務がある」124）。このような医師と患者の関係は、医療効果と責任の面から、「医師と患者との共同責分」と呼ばれる125）。患者の診療協力義務の懈怠の効果は、通常は医療側の責任の減免として現れる（したがって、義務というより責務である）。具体的には、以下のような諸義務が挙げられている126）。
（１）受診義務
診療日が指定されていたにもかかわらず、患者がその日に受診しなかった場合、②一定の徴候が現れたり異常な症状を呈したときは受診するようにと注意されていたにもかかわらず、そのときに受診しなかった場合、③患者が受診を中止したり拒否したりした場合に問題となる。
これらは患者側の受領遅滞（民法４１３条）として処理され127）、一般的には医師の債務不履行責任の免除（民法４９２条）や注意義務の軽減等の効果が認められている128）。しかし、さらに進めて、患者の受領義務を認め、医療側に契約解除権と損害賠償請求権まで肯定する見解もある129）。なお、③に関しては、債務者の責に帰することができない事由による履行不能として処理する見解もある130）。
（２）診療行為協力義務
患者が診療行為に応じなかったり、非協力的な行動をとったりした場合に問題となる。そのために当該診療行為を適正に実施することができなかった場合には、その部分については医師の債務不履行責任が発生しないか、損害賠償につき過失相殺や慰謝料減額が認められる131）。
（３）療養方針遵守義務
患者が医師の療養方針に従わなかったために、悪結果が生じた場合にも、同様に医師の責任は減免される132）。
四 （４）問診応答義務、症状等報知義務
三
患者が医師に適正な情報を与えなかったことにより、誤診・誤判断を招いた場合にも、同様に医師の責任は減免される133）。
医療契約論 ─ その実体的解明 ─
３ 費用前払義務
医療を行なうにつき必要な費用を、医師の請求により患者が前払いする義務 である。医療契約が準委任契約であることから、民法６４９条を根拠として、こ の義務を認める見解もある134）。ただし、医師の応招義務や医療の特質からみて、費用前払のないことを理由に医師が診療を拒絶することは、原則として認めら れないとされる135）。
なお、一般の委任の場合と同様に、ここで対象となるのは、医療を行なうた めに「客観的に現実に必要な費用」である136）。実際には、歯科医療において、とくに義歯製作の材料費の前払が請求されることがある。
４ 費用等償還義務
医師が医療を行なうのに必要であると判断して支出した費用や負担した債務を、患者が償還または弁済する義務である。委任契約に関する民法６５０条を根拠に、診療報酬支払義務とは別個のものとして、この義務を認める見解もある。
前払の場合と異なり、償還や弁済の対象となるのは、「当該事情の下で、善管注意をもって」医師が必要と判断した費用である。ゆえに、たとえば、投薬したが結果としては死亡したという場合のように、結果からみて不必要であった費用も含まれると解されている137）。
これ（あるいは３も）との関連で問題になるのは、ある医療のために特別の 医療器具、医療材料等を購入する必要がある場合に、その費用は医師と患者の いずれが負担すべきかという点である。学説は一般に、医療に必要な器具等を 備えるのは医療側の義務であるから、医療側の負担とすべきであるとする138）。ただし、反対の特約がある場合139）、あるいはその器具等の所有権が患者に帰属 する場合には140）、患者側の負担となり得るとされる。
この費用償還義務については、診療報酬の問題として処理すべきであるとの
見解も有力である141）。 四
二
５ 損害賠償義務
医師が医療を行なうにあたり無過失で損害を被った場合に、その損害を賠償
The Seinan Law Review, Vol. 38, No. 2（2005）.
すべき患者の義務である。医療契約が準委任契約であることから、民法６５０条
３項を根拠として、この義務を考え得るとする論者もいる142）。例として、医師が往診途中で過失なく負傷した場合や、伝染病の患者を診療する際に相当の注意をしていたのに感染した場合が挙げられている。医業の社会的使命に照らすと、この義務をそのまま医療契約に適用するのは失当であろう。特に後者の例については、公的救済制度を含めた検討をすべきことが提唱されている143）。
Ⅵ 医療契約の終了
医療契約は、以下のような原因によって終了する。
１ 医療の完了
医療契約はその目的を実現したとき、つまり医療を完了したときに終了する。これは必ずしも全治したときを意味するものではない144）。
２ 当事者による解約
患者は理由を示さずに、いつでも自由に医療契約を解約することができるとされる（委任に関する民法６５１条１項の準用）。もっとも、医療契約はいわゆる
「当事者双方の利益のためになされた委任契約（大判大正９.４.２４民録２６巻５６２頁）」にあたるから、民法６５１条１項は適用されないとする見解もある145）。
医師には応招義務があるため、医療側からの無理由解約は事実上不可能である。しかし正当事由があれば、医療側から解約することも可能である（Ⅴ１応招義務の箇所を参照）。
医師、患者双方とも、「やむを得ない事由」がないのに相手方にとって不利
四 な時期に解約すると、損害賠償義務を負うと指摘する論者もいる（委任に関す
一
る民法６５１条２項の準用）146）。たとえば、患者が他医に依頼できない時期に医師
が解約したり、医師が手術の準備を完了した時期に患者が解約したりした場合がこれにあたるという147）。
医療契約論 ─ その実体的解明 ─
とりわけ患者側からの解約の場合、その意思表示は黙示ないし推断的行為によって行なわれることがある148）。この意思表示の有無については、受診中止や転医をもって画一的に判断すべきではなく、具体的事案ごとの解釈を要するとされている149）。
３ 当事者の死亡
医療契約の当事者である医師または患者が死亡したとき、医療契約は終了する（委任に関する民法６５３条の準用）。医療側が組織体としての医療機関であるとき、担当医が死亡しても医療契約は終了しない。この場合には、開設者の死亡、医療法人の解散、あるいは開設許可の取消（医療法２９条）をもって、医療契約は終了する150）。
当事者の破産については見解が分かれている。一般の委任と同様に、当事者 の破産を医療契約の終了原因とする論者もいる151）。しかし、医療の特質から、これを否定する見解も多い152）。もっとも、医療法人は破産すれば解散され（医 療法５条）、それをもって契約は終了する。
委任契約は受任者の後見開始によっても終了する（民法６５３条）。いずれにせよ、医師の後見開始または保佐開始は、後述の医師資格の喪失事由である（医師法３条、７条）。
４ 医師資格の喪失
一般に学説は、医師資格の喪失（医師法３条、４条、７条）も医療契約を終了させると考えている153）。
おわりに
四
〇
以上、医療契約に関して、現時点での研究の到達点を明らかにしたつもりで
ある。それでは、わが国の医療契約論において、いかなる問題が今後の課題として残されているのか。
The Seinan Law Review, Vol. 38, No. 2（2005）.
第一に、典型契約としての委任との関係を鮮明にすべきである。たしかに、ある契約を典型契約にあてはめることについて、かつての民法学の支配的見解 はきわめて消極的であった。しかし近年、民法の規定する典型契約の存在意義、およびそれがあてはまらない場合に新たな典型契約類型（立法によるものであ れ、その他の法源によるものであれ）を創出することの意義を、積極的に評価 する見解が有力に主張されている154）。xxxx教授は、「典型的な」契約類型 には当事者意思の補充以上の機能－当事者および裁判官の情報処理の負担の軽 減、契約内容の合理化という効用があることを指摘する。同教授によれば、あ る契約の処理にあたっては、まずは既存の典型契約の適用を考え、それが困難 な場合には「関連のありそうな契約類型、そこから導かれる構成要素を基礎と しつつ」155）、当該契約の処理に適切な類型を構成して、新たな契約類型を定立 するべきであるという。医療契約が（準）委任契約であれ、それとは似て非な る無名契約であれ、いずれにせよ、医療契約の実体的内容を探索し、何らかの 典型的な類型を与えることは必要である。そのためには、既存の典型契約の中 で最も関連の深い委任契約との異同を丹念に洗い出す作業が第一歩となろう。
第二に、公法上の義務と契約上の義務との関係を明確にしなければならない。既述したように、とりわけ医療側には、応招義務、守秘義務をはじめとして、各種公法上の義務が課せられている。契約責任の拡張、および公法と私法の関 連づけが指向される動向の中で、これらをどこまで、そしていかように、患者 に対する医療契約上の義務として取り込んでゆくかは、ほとんどが今後の議論 を待たねばならない状況にある。ここでは、各論的検討に入る前段階の一般的 指標を提示するにとどめる。
刑罰法規に違反する行為は不法行為法上も違法かつ有責と判断される。しかしながら、それが契約責任を発生させるかどうかは、当該刑罰法規違反が契約上保護すべき特殊な利益を攻撃するものであるかどうかにかかってくる。換言
三 すれば、当該刑罰法規の保護法益が契約上保護すべき特殊な利益と少なくとも
九
重複する部分を有するかどうかということになろう。
取締法規違反と私法上の責任との関係は、当該取締法規の保護法益いかんに かかってくる。一般私人の利益保護を目的とする取締法規に違反した場合には、
医療契約論 ─ その実体的解明 ─
不法行為が成立し得る。また、それが契約上の利益にもかかってくる場合には、契約責任をも発生させ得ることになろう。しかしながら、取締法規は私法上の 過失判断のあくまで基準として機能し得るにとどまることに留意する必要があ る。取締法規は定型的・概括的な行為義務を定めたものにすぎない。不法行為 責任であれ、契約責任であれ、その過失認否の基礎となる注意義務の内容は事 案ごとに個別的に決定されるべきものである。そしてとりわけ医療行為は個別 性・自由裁量性を特色とするゆえに、取締法規が私法上の過失判断の基準とし て果たす役割は他の業種と比して小さいことが指摘されているのである154）。
このように、わが国の医療契約論は、その歴史的特殊性ゆえに、実体的研究 の黎明を向かえてまだとき浅く、したがって将来に多くの課題を残している。本稿が、今後の成熟の一基点となれば幸いである。
〔付記〕
本稿は、早稲田大学特定課題研究助成費２０３Ａ－５１６の助成を受けた研究成果の一部である。
三八
The Seinan Law Review, Vol. 38, No. 2（2005）.
――――――――――――
１） もっとも、民法起草委員はこの点を意識していた（xxxx「診療契約の構造（１）」同志社法学５３巻１号（２０１）８１頁以下参照）。なお、この際の議論については、法務大臣官房司法法制調査部（監）『日本近代立法資料叢書４ 法典調査会民法議事速記録４』（商事法務研究会、１９８４）４５８頁以下に記録されている。
２） xxxx「診療契約の特質と内容─ドイツの議論を中心に─」xxx／xxxx編『医事法の現代的諸相』（信山社、１９２）１３１頁。
３） ここでは深入りしないが、一般的には債務不履行構成の利点として、過失の立証責任が医療側にあることと損害賠償請求権の消滅時効期間が長いことが挙げられている。先駆的文献として、xxxx「医師の責任」『xxx先生還暦記念論文集・損害賠償責任の研究（上）』（有斐閣、１９５７）５０５頁以下がある。初の認容裁判例は、神戸地xxx判昭和４２・
１・２５判時４８１号１９頁。
４） 例えば、ドイツ、アメリカ、イギリス、フランス、スイス、オーストリアがそうである
（xx・xx注（２）１３７頁参照）。なお、ドイツの議論を紹介したものとして、xxxx／xxx「医師の民事責任に関する立法提案」xxx／xxxx編『医事法の現代的諸相』（信山社、１９２）１４頁以下、高嶌・前掲注（２）１２９頁以下等がある。
５） 高嶌・前掲注（２）１３１頁。
６） xxxx「医師と患者の法律関係」xxxxx／xxx（監）『医療過誤・国家賠償（実務法律体系５）』（青林書院新社、１９７３）５頁以下、新美育文「診療契約」xxx（編）
『契約法（』学陽書房、１９８４） ２８頁以下、xxx『医事法中巻』（青林書院、増補版、１９４）
３７５頁以下等。特に最近の文献として、xxxx『医療契約法の理論』（信山社、増補新版、２０１）９１頁以下、xx・前掲注（１）論文、xxx「医療契約の法的性質と当事者に関する再検討」早稲田大学大学院法研論集第１０５号（２０３）３７頁以下、xxxx「診療契約と精神医療」西南学院大学大学院法学研究論集第２１巻（２０３）１７１頁、xxx「医療契約をめぐる諸問題」xxx先生還暦記念『医事法の方法と課題』（信山社、２０４）
１０９頁以下がある。
７） 診療の申込と医師による引受けという関係は、契約としての申込と承諾という法律構成が不可能な単なる事実行為であるとする、事実行為説も存在している（xxx『医療行為と法』（弘文堂、新版補正第２版、１９７）６３頁参照）。
８） ほぼ同義で、診療契約という言葉も用いられている。なお、xxxx教授によれば、医療とは「予防・診断・治療・リハビリテーション及び保険維持サービスの全てを含む」広い概念であり、診療とは「医療のうち、特に診断と治療についての部分」であるという（高嶌・前掲注（２）１３６頁注（１６ ）。
９） 唄xx／xxx「現代医療における事故と過誤訴訟」『医療事故・製造物責任（現代損害賠償法講座４）』（日本評論社、１９７４）９頁以下、高嶌・前掲注（２）１３１頁、xx・前掲注（６）９３頁。
三 １０）xxx『債権各論中巻２』（岩波書店、１９６２）５４９頁、xx・前掲注（６）９４頁。
七 １）なお、ドイツの議論を紹介するものとして、xxx『医療事故と法（』xx堂、１９８２）１８１頁以下、xxxx／xxx「医師の民事責任に関する立法提案」xxx／xxxx編
『医事法の現代的諸相』（信山社、１９２）１４頁以下、高嶌・前掲注（２）３９頁以下を参照されたい。
医療契約論 ─ その実体的解明 ─
１２）xx・前掲注（１）８１頁以下参照。なお、この際の議論については、法務大臣官房司法法制調査部（監）・前掲注（１）４５８頁以下に記述されている。
１３）xxx『医事法制学』（克誠堂書店、１９２０）１７８頁、xxxx『医法』（日本医xx、１９２６）
１０７頁、xxxx『改版医師ノ権利義務』（寳文館、１９２８）３４６頁等。
１４）xx・前掲注（１０）５４９頁、xxx編（xxxx）『注釈民法１６』（有斐閣、１９６７）４頁、xx・前掲注（６）９３頁。
１５）患者との関係では、前者は（準）委任契約（xx・前掲注（１０）５４９頁）、後者は法律関係なしとされる（xx・前掲注（６）９３頁）。
１６）xxxxx『債権各論』（有斐閣、１９２０）６９０頁、xxxx『不法行為法の研究』（有斐閣、
１９６１）５頁。
１７）xxxx編（xxxx）『契約法（改定版）』（法律文化社、１９４）３６９頁等。
１８）xx編（明石）・前掲注（１４）５頁（「請負にもなりえないわけではない」とする）。
１９）xx編（明石）・前掲注（１４）５頁（結果概念の相対性を認める）。なお、ドイツの請負契約説においては、「間接的な結果」（治癒や回復）と「直接的な結果」（手術の実施自体）を区別し、医療契約において合意されているのは前者であるとされる（xx・前掲注（６）医事法（中）３９頁参照）。
２０）xxxx「医療契約と医療過誤訴訟」xxxほか（監）『サービス・労務供給契約（現代契約法体系７）』（有斐閣、１９８４）１５７頁、xxほか「座談会・医療過誤紛争をめぐる諸問題３」xxxx／xxx（監）『医療過誤紛争をめぐる諸問題』（法曹会、１９７６）８４頁
（xx発言）（請負の瑕疵修補請求権にも言及して、しかし準委任の場合でも、不完全履行と解するならば完全履行請求権が生ずるから、実際上同様になるという）。
２１）xx・前掲注（１０）６０１頁、xxxx『債権各論』（有斐閣、第５版、１９７９）２４９頁、xxxx『契約法（法律学講義案シリーズ２）』（信山社、第２版、１ ９） ４０頁等多数。
２）xxxx「診療過誤と医師の民事責任」民商法雑誌５２巻６号（１９６５）７頁（医療というよりも製作契約であるとする）、xxx『医療過誤の裁判』（新日本法規出版、１９７）２０３頁、xxxx「医療契約」xxxx／xxxx『契約の法律相談２（』有斐閣、１９７８）１２０頁、xx・前掲注（６）１０頁等。
２３）xxxx『医療行為と法律』（医歯薬出版、１９８０） ２頁、xx・前掲注（６）１０頁等。
２４）xx・前掲注（１６）５頁、xxxx／xxx『損害賠償法概説』（有斐閣、１９６４）２７５頁、xxxx『医療事故の民事判例（増補改訂版）（』有斐閣、１９７９）３０３頁、xx・前掲注（２０）
１５６頁、xx・前掲注（６）１０頁等、高知地判昭和４１・４・２１医民集５４６頁。なお、ここでは「手術の完成」や「手術の実施自体」が結果であるとされている。
２５）xxxxx『過失の推認』（弘文堂、１９７８）６７頁以下、１０３頁以下、xxxx「訴訟提起前におけるカルテ等の閲覧・謄写について」判タ３８２号（１９７９）１０頁以下。
２６）xx・前掲注（２５） ８頁以下、xx・前掲注（６）医事法（中）３９頁、浦和地判昭和６０.
１２.２７判時１８６号９３頁、仙台高判平成２・８・１３判タ７４５号２０６頁等。
２７）xx・前掲注（２５）１０１頁は、「手段債務としての診療債務の特質上、その履行不完全の 三事実は診療経過における医師側の注意義務違反の具体的内容を内包せざるをえず、履行 六不完全につき患者側が負担する具体的証明責任が、実質上、一般の場合に帰責事由の証 明責任の内容として取扱われるべき事項をも大幅に背負い込む結果となり、そのかぎり において、不法行為構成によったときに医師側の過失の証明責任を患者側が負担するの
The Seinan Law Review, Vol. 38, No. 2（2005）.
と大差がない」と説明する。
２８）xx・前掲注（１３）１７８－９頁、xx・前掲注（１０）６０１頁、xxxx『注釈民法（１９）』
（有斐閣、１９６５）１４８頁、xxxx「医療契約」『新民法演習４』（有斐閣、１９６８）１８２頁、xxxx『債権各論（第５版）』（有斐閣、１９７９）２４９頁、xxx『医療過誤民事責任論』
（xx書店、１９７９）１７頁、xx・前掲注（２０）１５６頁、xxxxx『債権各論（第２版）』
（有斐閣、１９５）８５頁、xxx『民法Ⅱ債権各論』（東京大学出版会、１９７）２６９頁、xx・前掲注（２１） ４０頁、xxxx「医療契約について」『京都大学法学部創立百周年記念論文集第３巻民事法』（有斐閣、１ ９）９６頁など多数。
２９）とりわけ昭和４０年代には、医療契約は準委任契約であるという裁判例が続出した。具体的事例を挙げる文献として、xx・前掲注（６）９８－ ９頁が詳しい。ほかに、xx・前掲注（６）医事法（中）４０頁注（１）。
３０）xxxx「開業医ノ民事責任」『民法研究』（弘文堂、１９２１）３９１頁、xx／植林・前掲注
（２４）２７５－６頁、xxxx「医師と患者の法律関係」xxxxx／xxx（監）『医療過誤・国家賠償（実務法律体系５）』（青林書院新社、１９７３） １頁、xx・前掲注（ ２）２０３頁、新美育文「医療契約の法的性格」xxx／xxxx編『医療過誤入門』（青林書院新社、１９７９）６０頁。
３１）xxxx「医療と民法」大阪府医師会編『医療と法律』（法律文化社、１９７１）１９頁、xx・前掲注（２４）３０３頁、xx・前掲注（６） ２９頁、xx・前掲注（６）医事法（中）３９頁、xxx一「診療録開示と診療契約」年報医事法学１４号（１ ９）１９頁、xxxxほか
『医事法』（有斐閣、２ ０）２１７頁以下等。
３２）たとえば、札幌地判昭和５３・４・１８判時９１６号６１頁、大阪地判昭和５７・３・４判タ４６号１６０頁、大阪地判昭和５７・３・２５判タ４６９号２３４頁
３）xx・前掲注（６）医事法（中）３９５頁。
３４）xxほか・前掲注（２０）１０９頁（xx発言）
３５）xx・前掲注（６） ２８頁（「当該契約の内容を検討した後の、名称表示の問題にすぎない」とする）等。
３６）xxxx「専門家の責任─その理論的枠組みの模索」専門家責任研究会編『専門家の民 事責任』（社団法人商事法務研究会、１９４）６頁、xxx「専門家責任の基本構造」xxxx（編）『製造物責任・専門家責任（新・現代損害賠償法講座３）』（日本評論社、１９７）
２９５頁以下。なお、特に医療契約をこの観点から見直そうとするものとして、xx・前掲注（１）７８頁以下がある。
３７）否定的なものとして、xxxx「「専門家の責任」と契約理論─契約法からの一管見」法律時報６７巻２号（１９４）６頁以下、xxxxxほか「座談会・「専門家の責任」法理の課題」法律時報６７巻２号（１９５）３１頁以下（xx発言）、xxxx『不法行為法』（信山社、１ ９）１６８頁。
３８）契約当事者の確定の困難さが「余分な、訴訟入口での論争」を引起こす点が、債務不履
三 行構成は患者に必ずしも有利ではないことの一論拠とされてきた（xxほか・前掲注五 （２０）４１頁、４７頁、６１頁、６８頁等）。
３９）ここで「開設者」とは、「国（医療法６条）」、「都道府県・市町村・その他厚生労働大臣の定める者（同法３１条）」、「医療法人（同法３９条）」、「許可を受けた法人・自然人（同法
７条１項）」、「届出をした医師（同法８条）」である。
医療契約論 ─ その実体的解明 ─
４０）xx・前掲注（３０）１３頁、xx・前掲注（２０）１５８頁、xxx「医療契約の当事者について」獨協法学３１号（１９０）１５３頁、xx・前掲注（６）医事法（中）３７９頁、xx・前掲注
（６） １頁、大阪地判昭和４６・４・１９判時６４６号７２頁、福岡地会津xxx判昭和４６・７・
７判時６３６号３４頁、甲府地判昭和４６・１０・１８判時６５号７２頁、札幌地判昭和 ５・４・１７判時
９８４号 １４頁、岡山地判昭和５６・１０・２１判時１０５２号 １２頁等。最近のものとしては、名古屋地判平成１５・ １・２６判タ １５７号２１７頁、名古屋地判平成１６・５・２７（第一法規判例体系データベース）等。なおほかに、「管理者（医療法１０条、１２条）」（唄xx「治療行為における患者の意思と医師の説明」xxxx・xxxx・xxxx・xxx・xxxx還暦記念『契約法体系７』（有斐閣、１９６５）８２頁）、経営者（xx・前掲注（１６）６頁、xxxx「診療過誤と医師の民事責任」民商法雑誌５２巻６号（１９６５）３頁等）、医師（xxx
『医事法制』（xx社書房、１９３６）１９１頁参照）をそれぞれ当事者とする見解がある。
４１）新美育文「診療契約論ではどのような点が未解決か」xxx編『現代契約と現代債権の展望６』（日本評論社、１９１）２５１頁、xx・前掲注（２８）８４頁以下、xxほか・前掲注
（３１）２１４頁。
４２）xx・前掲注（４１）２５６頁注（１３）、xx・前掲注（６）医事法（中）３８頁、xxxx
「診療契約」xxxx『医療過誤訴訟法（裁判実務体系１７）』（青林書院、１９７）３１頁等。
４３）xx・前掲注（４１）２５６－２５７頁注（１３）参照。
４）xx・前掲注（３０）１３頁以下、xx・前掲注（２８）７９頁。
４５）辻・前掲注（４０）１５６頁本文および脚注（１８）参照。
４６）法定代理構成をとるものとして、xx・前掲注（３０）１３頁、xx・前掲注（６）１０７－１０８頁。第三者のためにする契約構成をとるものとして、xxxx「医療の契約的構成」『不法行為の重要問題（民法学６）』（有斐閣、１９７５）３１頁、旭川地判昭和４５・ １・２５xx集
２１巻１－１２号１４５１頁。
４７）日常家事債務の連帯責任（民法７６１条）を根拠に、日常家事に関する配偶者の法定代理権を認め、医療も日常家事であるから法定代理権が及ぶと構成する（xx・前掲注（３０）
１４頁以下、xx・前掲注（４６）３１頁）。
４８）学説の名称については、xx・前掲注（４１）２５２頁を参照した。
４９）東京地判昭和５７・１０・１８判タ４９０号１３８頁、高知地判昭和５９・９・２７判タ ５９号２６７頁、徳島地判昭和６０・７・３判時 １８２号１２９頁、浦和地判昭和６１・７・１７判タ６４７号２０３頁、最判平成８・１・２３民集５０巻１号１頁、名古屋地判平成１２・９・１８判時１７５０号１２１頁ほか多数。
５０）xx・前掲注（２８）１７８頁以下、xx・前掲注（２０）１５９頁等。
５１）xx・前掲注（４１）２５２頁参照。
５２）xx・前掲注（４１）２５２頁、そのほか（イ）説論者から。
５３）xxxx「医療契約」xxxx／xxxx『契約の法律相談２』（有斐閣、１９７８） １５頁等。
５４）東京地判昭和４８・８・１７判時７４０号７９頁、福岡地xxx判昭和４９・１０・ ２判タ３２０号２５２頁、
東京地判昭和５４・４・２４判タ３８号１４７頁、大阪地判昭和６１・３・１２判タ５９号６１頁、名古 xx地判xxx・２・１７判タ７０３号２０４頁、神戸地判平成９・８・２７判時１６５４号７５頁、長崎 四地判平成１・４・１３判タ１０２３号２５頁等。
５）xx・前掲注（４１）２５３頁。
５６）このような批判に対しては、受益の意思表示を不要とする要約者・諾約者間の特約、
The Seinan Law Review, Vol. 38, No. 2（2005）.
②黙示の受益の意思表示の擬制（大阪地判昭和６１・３・１２判タ５９号６１頁等）、③受益の意思表示の代理（東京地判昭和５４・４・２４判タ３８号１４７頁、長崎地判平成１・４・１３判タ
１０２３号 ２５頁）によって説明しようとする。しかし、これらに再反論するものとして、xx・前掲注（４１）２５３頁。
５７）新美育文「医療契約の法的性格」xxx／xxxx編『医療過誤入門』（青林書院新社、
１９７９）５３頁、xx・前掲注（４１）２５３－４頁、東京地xxxx判昭和６２.３.２判タ６５２号２１７頁等。
５８）辻・前掲注（４０）１６１頁。
５９）宮崎地判昭和４７.３.３１判時６８２号６４頁、神戸地xxx判昭和５６.６.１２判時１０１３号９６頁、神戸地判昭和６０.５.１５判タ５６５号１５６頁（いずれも分娩介助の事例で、胎児を受益者かつ法定代理の本人として）。
６０）xx・前掲注（４１）２５３頁。
６１）xx・前掲注（３０）１５頁、xx・前掲注（４６）３１頁以下、xx・前掲注（６）医事法（中）
３８９頁以下、xx・前掲注（２０）１５９頁等参照。
６２）同伴者が患者に対する事務管理として、医療側との間で、患者を受益者とする第三者の ためにする契約を締結すると構成する見解である（xxx『債権各論下巻１』（岩波書店、
１９７２）９０９頁、xx・前掲注（３１）２０３頁、xx・前掲注（２８）１９０頁）。
６３）医療側が事務管理として患者の診療にあたると構成する見解である（xx・前掲注（３０）
１６頁、xx・前掲注（３０）２１３頁、辻・前掲注（４０）１６７頁）。
６４）わが国の社会保険医療制度について詳細に検討したものとして、xx・前掲注（６）医事法（中）３７９頁以下を参照されたい。
６５）これに対して、医療費償還方式とは、被保険者がまず医療側に医療費を支払い、それを後で保険者から償還してもらう方式である。
６）なお、以下の学説の名称は、xx・前掲注（４１）２６０以下に従った。
６７）xxxx「医師から見た法律」大阪府医師会編『医療と法律』（法律文化社、１９７１）９頁以下、xxxx『医家のための診療事故紛争のはなし』（メジカルビュー社、１９７１）１０５頁以下、xx・前掲注（３０）２０７頁、xx・前掲注（１６）８頁。
６８）xx・前掲注（４１）２６０－１頁参照。
６９）通説・裁判例は、病院・診療所が知事から保険医療機関として指定を受けた時点において、保険者を要約者、開設者を諾約者、被保険者＝患者を受益者とする（公法上の）第三者のためにする契約を締結したと構成する（大阪地判昭和６０・６・２８判タ５６５号１７０頁）。
７０）xx・前掲注（４１）２６１頁参照。
７１）xx・前掲注（３０）１６頁、xx・前掲注（４６）３５頁、xxほか・前掲注（２０） １３頁、xx・前掲注（３１）７３頁、xx・前掲注（６）２３２頁、xxx「医療をめぐる民法上の諸問題」xxxx編『民法講座（別巻２）』（有斐閣、１９０）１２９頁、辻・前掲注（４０）１５４頁等。
三 ７２）東京地判昭和４７・１・２５判タ２７号１８５頁、東京地判昭和４９・４・２xx集２５巻１－４合併
三 号２６頁、同昭和５２・２・９判時８２４号８３頁、東京高判昭和５２・３・２８判タ３５号３０８頁、東京地判昭和５６・２・２６判タ４６号１５７頁、東京高判昭和５２・３・２８判タ３５号３０８頁等。以後の裁判例もほぼ一貫して同旨。
７３）応召義務とも表記される。このほか、応需義務、応求義務、診療義務、診療引受義務な
医療契約論 ─ その実体的解明 ─
どの名称もある。
７４）この「正当事由」につき、厚生省は「医師の不在または病気等により、事実上不可能な 場合」（昭和３０年８月１日厚生省通達）を指すとして、一つの基準を呈示している。これ までの学説・裁判例によれば、「医師の病気」・「医師の不在」・「医師が別の患者を診 療中である」・「設備がない」等は正当事由に該当し、「応診時間外であること」・「夜 間であること」・「別の医師に移ったこと」・「交通事情」・「天候不順」・「医師の 飲酒」・「医師の疲労」・「医師が身心平静でないこと」・「医師としての経験浅く自 信のないこと」は不該当とされる。もっとも今日では、ある事由をすべての場合に関し 画一的に論じるのではなく、具体的状況に応じてより柔軟に判断してゆこうとする傾向 が窺える（xxxx「医師の診療引受義務違反と刑事責任」論叢９１巻１号（１９７２）２頁、xx・前掲注（６）１０６頁）。
７５）xxx「医師法第１９条第１項の問題点」東京女子医大誌３８巻１０号（１９６８）７０８頁、xxx
『医事法上巻（現代法律学全集５８）』（青林書院、１９８４）１２０頁、xxxx「医師に対する法的規制」xxxx／xxxx『医療と人権』（有斐閣、１９８４）６２－６３頁、xxx『医療行為と法』（弘文堂、新版補正第２版、１９７）４１頁、xxほか・前掲注（４１）７３頁等。
７６）xxxxx・法律新聞１０４７号（１９１５）６頁（国家が医師に命ずる法規の反射的利益とし て患者が保護されるにすぎないとする）、xx・前掲注（７５）３９頁（「医師の国家に対す る義務であり、依頼者個人がこの規定を根拠に個々の医師に対する治療を受ける権利、つまり医療給付の債権を取得するわけではない」とする）、xxxx『契約法（民法講義
５）』（成文堂、１９８）２８０頁（「公法上の義務であるから、医師がこれに従わなくても、民事上の責任は直ちには発生しない。反対に、この義務に基づいて診療するにせよ、診 察に関して医師と患者との間に合意が成立すれば、私法的合意として医療契約は成立す ることになる。いずれにせよ、応招義務と医療契約とは無関係である」とする）、xx・ 前掲注（６）１０６頁。ただし、xx・前掲注（１０）６７０頁は、医師の有する「事実上の特権 と社会的重要性」を考慮すれば私法上の義務として認めてよいのではないかと述べる。東京地判昭和５６・１０・２７判タ４６０号１４２頁。
７）xxx『債権各論上巻』（岩波書店、１９５４）１９頁、xxxx『注釈民法（１９）』（有斐閣、
１９６５）１４８頁、xx・前掲注（７５）６２頁、xx・前掲注（７５） １６－７頁、xxほか・前掲注（４１）７３頁。
７８）xxx／xxxx編『医療過誤法』（青林書院、１９６）６８頁（xx）参照。
７９）千葉地判昭和６１・７・２５判時１２０号１８頁、神戸地判平成４・６・３０判時１４５８号１２７頁。
８０）つまり、未だ医療契約が成立していない場合に診療の依頼に応じる場合と、既に医療契約が成立している場合に診療の求めに応じる場合とに分けるわけである（xx・前掲注
（７４）１頁、xx・前掲注（７５） ７頁注（６５）、xx・前掲注（７５） １６－７頁。後者の例として、「入院中の患者が回診以外に臨時に診療をもとめる場合」（xx・前掲注（７５）
７０７頁）等が挙げられている。
８１）xx・前掲注（７５） １６－７頁。これに対し、xx・前掲注（７５）７８－９頁注（８１）は、医 三療契約成立後はあえて応招義務を問題にする必要はないとする。 二
８２）xx・前掲注（２８） １頁以下。
８３）患者の承諾、法令上の届出義務、緊急避難のほか、通説によれば訴訟での証言も正当事由として認められている（証言拒否権を行使しなくても守秘義務違反にはならない）。こ
The Seinan Law Review, Vol. 38, No. 2（2005）.
の点については、xx・前掲注（７５）５６頁以下が詳しい。
８４）xxxx『刑法綱要各論』（創文社、第３版、１９０）４９頁、xxx『刑法概説（各論）』
（有斐閣、第３版、１９６）１０９頁、xxx『刑法各論』（有斐閣、全訂第３版増補、２０２）
２０９頁。
８５）xx・前掲注（８４）１９１頁。
８６）xxxx『刑法概説』（東京大学出版会、１９７）１８９頁。
８７）xx・前掲注（７５）１９３頁、xx・前掲注（７５）４９頁以下。
８）xxxx・xxxx編『別冊法学セミナー基本法コンメンタール改正刑法』（日本評論社、第２版補訂版、２０２）１７３頁。
８９）xx・前掲注（７５）１９３頁、xx・前掲注（７５）５２－５３頁。医師に秘密漏示のおそれがあれば、国民は医療を受けないか、受けても医師に必要な情報を提供しないため、社会は医療の効果を上げることができなくなるからであると説明する。さらに、xx・前掲注
（７５）５２頁は、医師の守秘義務については他の職種とは異なる独自の構成が必要であるとし、医師を独立させて守秘義務を課す立法方法によるべきかもしれないと述べる。
９０）xxxx『契約規範の構造と展開』（有斐閣、１９１）１５１頁。同教授は、ドイツ法から示 唆を得て、契約上の保護義務として以下の３類型を提示する。つまり、第一に、「主たる 給付義務」（例として、警備契約、寄託契約、幼児保護預り契約における保護義務を挙げ る）、第二に、「契約目的達成のための従たる給付義務」（例として、運送契約、診療契約、宿泊契約、在学契約、運送施設利用契約における保護義務）、そして第三に、「完全性利 益保護のための従たる給付義務」（「完全性利益保護が契約目的達成のための必要条件と はなっていないけれども、「取引的接触」つまり給付結果を実現する目的でなされた具体 的行為に際して発生し得る完全性利益侵害から相手方の保護を図るべき保護義務」）であ る。本文で引用したのは、第三の類型である。
９１）xx・前掲注（６）医事法（中）４０８頁、xx・前掲注（６）１２７－９頁、xx・前掲注（６）医療契約 １８頁等。東京地判昭和４８・８・１７判時７４０号７９頁、福岡地xxx判昭和５８・１・
１３判時１０６８号９８頁。なお、診療記録作成義務は、ドイツでは契約上の付随義務として認められている（拙稿「ドイツにおける医師の診療記録作成義務の生成と展開（１、２・完）」早稲田大学大学院法研論集９７号（２０１）１８３頁以下、同９８号（２０１） １３頁以下を参照）。
９２）具体的には、確定期限付きの場合はその到来時、不確定期限付きの場合はそれが到来しかつ医師がそれを知ったときか患者が催告したとき、定めのない場合は患者が請求したときということになる。
９３）xx・前掲注（６）医事法（中）４０５－６頁。
９４）xx・前掲注（ ２）２０８頁以下、xx・前掲注（２０）１５８頁、xx・前掲注（６）医事法
（中）４０６頁、莇／xx編（高嶌）・前掲注（７８）７５頁、xx・前掲注（６） １９頁、大分地判昭和６０・１０・２判タ５７号７５頁、東京地判昭和６１・３・２４判タ６０８号１０５頁。
三 ９５）神戸地xxx判昭和４２・１・２５xx集１８巻１－２号５８頁。
一 ９６）最判昭和３６・２・１６民集１５巻２号２４頁（東大梅毒輸血事件）。
９７）xx編（明石）・前掲注（１４）１７１頁以下等。
９８）未熟児網膜症に関する一連の判決（最判昭和５４・ １・１３裁判集民事１２８号９７頁、最判昭和
５７・３・３０判時１０３９号６頁等）。これをめぐって学説においていわゆる医療水準論が展開
医療契約論 ─ その実体的解明 ─
された。先駆的なものとして、xxxx「未熟児網膜症による失明事例といわゆる「現代医学の水準」」判例タイムズ３１号（１９７４）６４頁以下、同『医学と法律の間』（判例タイムズ社、１９７）１３０頁以下。
９９）最判平７・６・９民集４９巻６号１４９頁。
１０）xx・前掲注（６）医事法（中）４０５頁。
１０１）xxxx「説明義務（２）」xxxx『医療過誤訴訟法（裁判実務体系１７）』（青林書院、
１９０）１８９頁。
１０２）先駆的業績として、唄・前掲注（４０） ６頁。根拠と内容につき詳しいものとして、xx・前掲注（１０１）１８頁以下。
１０３）xx・前掲注（１０１）１９０頁、xxx「医師の説明義務とその範囲」xxxx編『新・裁判実務体系１医療過誤訴訟法』（青林書院、２０２）６９頁等。このほかに、③転医勧告としての説明義務を独立して認める見解もある（xxxx「医療における説明と承諾の問題状況」『医事紛争・医療過誤（医事法学叢書３）』（日本評論社、１９８６） ２５頁）。
１０４）xxx「医療事故と医療関係法」大阪府医師会編『医療と法律』（法律文化社、１９７１）
１０３頁、xx・前掲注（７５）１８４頁、xx・前掲注（６）１２４頁、xxxx「医師の説明義務の種類と範囲」xxx先生還暦記念『医事法の方法と課題』（信山社、２０４）１４６頁
（「医師の口頭による治療」と表現する）。
１０５）xx・前掲注（１０１）１９０頁等。
１０６）医師法２３条。このほか、社会保険医療に関して、療養担当規則１３条、１４条、１５条もある。
１０７）xxx『医事法学への歩み』（岩波書店、１９７０）９頁、xx・前掲注（２０）１６２頁、xxxxx「医師の患者に対する説明義務」xxxx／xxx『医療過誤（現代民事裁判の課題９）』（新日本法規出版、１９１）３１０頁。
１０８）唄・前掲注（１０７）９頁。これを承諾取付義務と呼ぶ文献もある（xx・前掲注（６）医事法（中）４０８頁、xx・前掲注（６）１２３頁）。
１０９）唄・前掲注（１０７） １頁。
１０）xx・前掲注（１０１）１８９頁、xx・前掲注（４２）３９頁等多数。
１）前者として、xx・前掲注（７５）６７－８頁、xxx『医療の法律学（』有斐閣、１９８）３０３頁。後者として、xxx「医療過誤訴訟における医師の説明義務違反」成城法学６４号
（２０１）１６１頁以下、６５号（２０１）１２７頁以下等。
１２）xx・前掲注（６）医事法（中）４０８頁、xx・前掲注（６）１２７頁等。
１３）xx・前掲注（１３）１８５頁、１４８－９頁、xx・前掲注（６）医事法（中）４０８頁、xx・前掲注（６）１２７頁等。
１４）xx・前掲注（１３）１８６－９頁、xxxx『医事法制概要』（歯苑社、１９３１）１５０頁、xx・前掲注（６）医事法（中）４１２頁等。なお、xxxx「歯科医療と民法（２）」歯界展望２６巻５号（１９６５）８９５頁は黙示の特約を根拠とする。
１５）xx・前掲注（６）医事法（中）４１頁、xx・前掲注（６）１３頁。
１６）xx・前掲注（１３）１８９頁、xx・前掲注（６）医事法（中）４１２頁、xx・前掲注（６） 三
１３頁。 〇
１７）xxx『医事法制』（xx社書房、１９３６）１８１－２頁、xx編（明石）・前掲注（１４）１９２頁、xx・前掲注（６）医事法（中）４１２頁、xx・前掲注（６）１３頁。
１８）xx編（明石）・前掲注（１４）１９２－４頁、xx・前掲注（６）医事法（中）４１２頁。なお、
The Seinan Law Review, Vol. 38, No. 2（2005）.
大阪地判昭和４５・６・１８xx集２１巻５－６号８２５頁は、交通事故による治療費（自費）のうち健保換算診療費の約１・５倍を超える額について、事故との相当因果関係を否定した。
１９）xx取引委員会「医師会の活動に関する独占禁止法の指針」（１９８１年）
１２０）保険者は社会保険診療報酬支払基金や国民健康保険団体連合会を通じて保険医療機関に支払をする。この基金や連合会も支払義務者であるかどうかがかつて争われたが、最高裁（最判昭和４８・１２・２０民集２７巻 １号１５９４頁）はこれを肯定し、学説も諸理由を挙げて
（詳細はxx・前掲注（６）医事法（中）４１４頁を参照されたい）支持する。
１２１）xx・前掲注（６）１３４頁。
１２）大阪高判昭和５８・５・２７判時１０８４号２５頁。xx・前掲注（６）医事法（中）４１２頁、xx・前掲注（６）１３頁。
１２３）療養担当規則等に従わないでなされた療養の給付については、診療報酬支払義務は発生しない（大阪地判昭和５６・３・２３判時 ９８号 １頁、xx・前掲注（６）医事法（中）４１２頁、xx・前掲注（６）１３４頁）。特に療養担当規則等に適合しない過剰な療養の給付は
「減点措置」の対象となる（前出大阪地判昭和５６・３・２３等）。
１２４）xx・前掲注（６）医事法（中）４１４頁。またxxx判平成１４・５・９判時１８０３号３６頁。
１２５）詳細はxxxx『医学と法律の間』（判例タイムズ社、１９７）５８頁、３１４頁やxxx「医療事故と被害者側の過失」判タ３２４号（１９７５）３４頁を参照されたい。
１２６）これらを一つずつ示し、関連裁判例を挙げながら詳説するものとして、xx・前掲注
（６）１３５頁以下。本稿の分類はこれに従った。
１２７）xx・前掲注（６）医事法（中）４１４頁、xx・前掲注（６）１３９頁。
１２８）たとえば、最判平成７・４・２５民集４９巻４号 １６３頁、横浜地判平成１２・６・１判タ １０５号１９０頁、札幌地判平成１３・４・１９判時１７５６号１２１頁。
１２９）民法の一般理論としてもこのような見解はある。xx・前掲注（６）医事法（中）４１４頁は、とりわけ医療契約に関して、患者の協力によって成り立ち、しかもかなりの準備を要する場合が多いという医療の特質からみて、患者の受領義務を認めるべきであるとする。
１３０）xx・前掲注（６）医事法（中）４０７頁以下。
１３１）たとえば、名古屋高判平成１４・１０・３１判タ１５３号２３１頁。
１３２）たとえば、神戸地判平成６・３・２４判時１５２５号 １５頁、高松地判平成８・４・ ２判タ９３９号２１７頁、松江地判平成１３・３・１４（第一法規判例体系データベース）、東京高判平成１５・
９・２９判時１８４３号６９頁。
１３）たとえば、大阪高判平成 １・６・１０判時１７０６号４１頁、広島xxx支判平成１５・１・２９
（第一法規判例体系データベース）。
１３４）xx・前掲注（１３）１８９頁、xx・前掲注（６）医事法（中）４１５頁、xx・前掲注（６）
１４頁等。
二 １３５）xx・前掲注（６）医事法（中）４１５頁、xx・前掲注（６）１４頁。なお、一般の委任契九 約においては、費用前払がなければ、受任者は事務処理をしなくても履行遅滞にはならず、委任者が必要欠くべからざる費用の前払を拒絶すれば、その間は事務処理を中断す
ることができるとされている。
１３６）xx・前掲注（６）医事法（中）４１８頁注（２４）
医療契約論 ─ その実体的解明 ─
１３７）xx・前掲注（６）医事法（中）４１８頁注（２４）
１３８）丸岩・前掲注（ １４）１５２頁、xx・前掲注（６）医事法（中）４１５頁。なお、xx・前掲注（６）１４５頁は、当該患者以外の患者にも使用できるものであるならば、という留保をつけている。
１３９）xxxx『改版医師ノ権利義務』（寳文館、１９２８）３４０頁（この場合、その費用は、医師に対する貸金となるか、または器具等の贈与となるとする）、xx・前掲注（６）医事法
（中）４１５頁、xx・前掲注（６）１４５頁。
１４０）xx・前掲注（１３）１９０頁、xxxx『医法』（日本医xx、１９２６）１２１頁、xx・前掲注
（６）医事法（中）４１５頁、xx・前掲注（６）１４５頁等。
１４１）xx・前掲注（６）医事法（中）４１５－６頁、xx・前掲注（６）１４－５頁。なお、xx編
（明石）・前掲注（１４）２０５頁によれば、有償委任では報酬の中にある程度の費用は含まれているとみるべき場合が多いという。
１４２）xx・前掲注（６）医事法（中）４１６頁、xx・前掲注（６）１４５頁。
１４３）xx・前掲注（６）医事法（中）４１６頁。
１４）xx・前掲注（６）医事法（中）４２頁。なお、xx・前掲注（６）１５１頁は、それ以上の医療不能も独立して挙げるが、医療の特質上、これも医療の完了に含まれよう。
１４５）xx・前掲注（６）１４９頁。
１４６）xx・前掲注（６）医事法（中）４２０頁。
１４７）xxxx『医師に必要な法律』（xx堂、増補版１９８０）６０－６１頁
１４８）xx・前掲注（１４７）３０頁、xx・前掲注（６）医事法（中）４２０頁、xx・前掲注（６）
１５０頁。
１４９）xx・前掲注（６）医事法（中）４２０頁、xx・前掲注（６）１５０頁。なお、名古屋地判昭和５８・８・１９判時 １０４号１０７頁は、患者の症状が木目細かい継続的な診療を要するものであったのにもかかわらず、患者が１ヶ月間も受診せず、さらに他医の往診を受けていたとの事情において、黙示の解約意思表示を認めている。
１５０）xx・前掲注（６）医事法（中）４２１頁、xx・前掲注（６）１５０頁。
１５１）xx・前掲注（１３）１９５頁、丸岩・前掲注（ １４）１５６頁、xx・前掲注（１３９）３４５頁等。
１５２）xx・前掲注（３０）３０頁、xxxx（監）（xxxx／xxxx）『口語医事法』（自由国民社、１９７４）３７５頁、新美育文「医療契約の法的性格」xxx／xxxx編『医療過誤入門』（青林書院新社、１９７９）６１－２頁、xxxx『医事法概説』（xx社、１９８１）６０頁、xx・前掲注（６）医事法（中）４２１－２頁、xx・前掲注（６）１５１頁等。
１５３）xx・前掲注（６）医事法（中）４２１－２頁、xx・前掲注（６）１５１頁。
１５４）この点を意識的かつ総論的に指摘するものとして、xxxx『典型契約と性質決定』
（有斐閣、１９７）。
１５）xx・前掲注（１５４）３５４頁。
１５６）唄・前掲注（１０７）１７１頁。
二八