제6강 중재합의 (The Arbitration Agreement)

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제6강 xx합의 (The Arbitration Agreement)

⚫ 제1관 xx합의의 의의

⚫ 1. xx합의(arbitral agreement)라 함은 ‘xx 발생하고 있 거나 xx 발생할지도 모르는 모든 분쟁을 xx에 의하 여 해결하기로 하는 당사자간의 xx’을 말한다.

⚫ 2. 우리나라 중재법 제3조 제2호는 “xx합의란 계약x x 분쟁xx 여부에 xx없이 일정한 법률xx에 관하 여 당사자 간에 xx 발생하였거나 앞으로 발생할 수 있 는 분쟁의 전부 또는 일부를 xx에 의하여 해결xxx 하는 당사자 간의 합의”라고 xx하고 있다.

⚫ 3. xx합의는 모든 xx에서 xx되고 있으나 그 효력 과 xx범위는 xx마다 다르다.

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제6강 xx합의

⚫ I. xxxx계약과 xx조항

⚫ 1. 전통적인 xx합의는 분쟁이 발생한 xx에 중재인은 누 구로 할 것이며, xx절차는 어떻게 할 것인가가 결정되었다.

⚫ 2. xxxx계약 (submission agreement 또는 compromis)

⚫ - 이와 같이 xx 발생한 분쟁을 xx에 회부하기로 하는 x

x합의를 말한다.

⚫ - 이 xx xx합의에 당사자의 xx, 부주의 계약xx 지위 의 xx 등이 개입할 여지가 없었다.

⚫ 2. 그러나 19xx 후반에 들어와 상거래를 xx으로 xx 발

생할지도 모르는 분쟁에 관한 xx합의가 이루어졌다.

⚫ -즉 상거래계약 당시부터 xx의 분쟁에 xx하여 주된 계 약 내에 xx합의 조항이 삽입되었다.

⚫ - 이것을 xx조항(arbitration clause 또는 clause compromissoire)

이라고 한다. – 주된 계약과는 독립된 xx적 합의이다.

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제6강 xx합의

⚫ Ⅲ. xx조항의 xxx

⚫ 1. xx조항에 xx 저항

⚫ - 과거에는 xx조항의 xxx에 xx 저항이 잇었다. 대부분의 계약이 분쟁없이 이행되었다. 따라서 분쟁발 생에 xx하여 xx조항을 삽입하는 것이 당사자x x 정하고도 xxx 의사로 xx 어려웠다. - - 이러한 xx 은 xx법계 국가들에서 나타났다.

⚫ 1) 1923년 ICCxx재판소를 두고 있는 프랑스에서도 1925년 법 개정까지는 분쟁이 상거래에 관한 것이나 국 제적 성격이 아닌 한 xx조항은 당사자를 구속하지 못 한다고 하는 등 xx조항의 xxx이 xx됨

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⚫ Ⅲ. xx조항의 xxx

⚫ 2) 이처럼 경제적 xx를 xx하고 국가정책의 실효성을 확보하기 위하여 적대적이었으나

⚫ 3) 경제적 xx에 xx xx의 필요성은 국제xx에서는 물론 국내

에서도 감소되었고,

⚫ 4) 국가정책의 실효성도 xx 또는 집행단계에서 해결이 가능하므 로 더 이상 적대적일 필요는 없었다.

⚫ 2. xx가능성

⚫ 1) xx조항이 xx하려면 xx조항의 xx이 xx 가능한 것이어 야 한다.

⚫ 가) 제네바의정서 제1조 : 상거래 또는 xx에 의하여 해결가능한 xx에 관한 계약’을 xx으로 xx 모든 xx의 분쟁에 관한 xx 합의의 xxx을 xx하였다.

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⚫ Ⅲ. xx조항의 xxx

⚫ 2. xx가능성

⚫ 나) 뉴욕협약

뉴욕협약 제2조 : 모든 xx의 분쟁에 관한 xx합의의 xxx을 x x하였다. 다만, 상사xxx언을 할 수 있게 하여 국가에 따라서는 상 사분쟁에 한xxx xx합의를 xx하고 있다.

⚫ 다) 유럽협약

⚫ 상사xxx언을 없애는 xx ‘국제xx로 인하여’라고 특정하였

다.

⚫ 2) 따라서 xx xx조항의 xxx에 관하여 xx의 분쟁xx 여부 또는 상사분쟁xx 여부로 xx되는 xx는 흔하지 않고,

⚫ xx합의의 당사자가 적법한 당사자xx 여부와 xxxx이 xx

가능한 것인지 여부가 xx된다.

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⚫ Ⅱ. xx조항의 xx

⚫ 1) xx조항은 ‘계약상 권리xx에 관한 분쟁이 발생할 xx 반드시 xx이 아닌 xx에 의xxx 한다는 취지 로 계약에 삽입되는 조항’이다.

⚫ 2) 즉 xx당사자들이 주된 계약을 맺을 때 장차 그 계 약의 xx과 효력에 관한 분쟁이 발생한 xx, 이를 법 원에 의한 xx절차가 아닌 私人의 xx에 의하기로 합 의하면서 그 xx을 주된 계약의 일부로서 삽입한 것을 말한다.

⚫ 3) 아울러 xx 발생할지도 모르는 분쟁에 관하여 주 된 계약과는 별도로 체결되는 xx합의도 포함한다.

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⚫ 제2관 xx합의의 xx

xx합의(arbitral agreement)는 당사자간의 분쟁의 해결을 私人 에게 맡기는 특수한 계약이다. 따라서 진실성이 있어야 하고, 계약 xx의 중요성에 비추어 국가는 xx 엄격한 xx을 xx 하여 왔다.

⚫ I. 서면성(agreement in writing)

⚫ 1. 입법례

⚫ 가. 서면xx xx 여부

1) 대다수의 국가가 서면성을 xx하고 있다.

2) 스웨덴은 서면성을 xx하지 않고 있다.

일본 중재법도 개정 전에는 서면성을 xx하지 않았으나

xx 개정 중재법은 이를 xx하고 있다(§13제2항)

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⚫ 제2관 xx합의의 xx

⚫ 나. 서면에 의하지 않은 xx합의의 효력

⚫ 1) 서면성을 입법으로 xx한 국가는 서면에 의하지 않 은 xx합의는 xx로 한다.

⚫ 2) 그렇지 않은 국가에서는 이를 입증의 xx로 본다. 예) 프랑스 민사소송법은

⚫ 가) xx 분쟁에 관한 xx합의 즉, xx조항이 서면

성을 결한 xx에 이를 xx로 한다(§1443)

⚫ 나) xx 발생한 분쟁에 관한 xx합의 즉 xxx x계약의 xx에는 서면성을 xx하여 이를 증거의 xx로만 본다(§1446)

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⚫ 제2관 xx합의의 xx

⚫ 2. 국제협약

⚫ 가. 제네바의정서 및 제네바 협약

⚫ 제네바의정서 및 제네바 협약은 xx합의의 xx과 그 위반시의 효력에 관하여 각국의 입법에 맡겨 놓았다.

⚫ 나. 뉴욕협약

⚫ 1)뉴욕협약x x2조에서 xx합의의 xx에 대하여 규 정하고 있다. 제2항은‘서면에 의한 xx합의란 당사자 들에 의하여 xx되었거나 서신 또는 전보xx 속에 포 함된 주된 계약 속의 xx조항 또는 xx합의를 포함한 다’고 xx하고 있다. 🡪 그 xx에 관하여 논란이 많다.

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⚫ 제2관 xx합의의 xx

⚫ 2) xx해석상 xx합의의 xx은 다음과 같다.

⚫ 가) 당사자들이 xx한 주된 계약 속에 들어 있는 xx조항

⚫ 나) 주된 계약과 별도의 xx합의로서 당사자들의 xxx 있는 것

⚫ 다) 서xxx 전보의 xx에 포함된 주된 계약에 들 어 있는 xx조항

⚫ 라) 서xxx 전보의 xx에 의하여 별도로 체결된 xx합의.

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⚫ 제2관 xx합의의 xx

⚫ 다. 유럽협약

⚫ 유럽협약 제1조 제2항 a호 ‘xx합의란, 당사자들 에 의하여 xx되거나, 서신, 전보, 전신의 xx 속 에 포함된, 주된 계약에 포함된 xx조항 또는 xx xx합의 그리고 법에 서면성을 xx하지 않는 국 가에 관하여는 그 법에 의하여 인가된 xx에 따라 이루어진 xx합의를 말한다’고 xx하고 있다.

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⚫ 제2관 xx합의의 xx

⚫ 3. xx 중재법

⚫ 가. xx 중재법 제8조

⚫ 제8조(xx합의의 xx) . [전문개정 2010.3.31]

⚫ ① xx합의는 독립된 합의 또는 계약에 xx조항을 포함하 는 xx으로 할 수 있다.

⚫ ② xx합의는 서면으로 xxx 한다.

⚫ ③ 다음 각 호의 어느 xx에 해당하는 xx는 서면에 의한 xx합의로 본다.

⚫ 1. 당사자들이 xx한 문서에 xx합의가 포함된 xx

⚫ 2. 편지, 전보(전보), 전신(전신), 팩스 또는 그 밖의 통신수단

에 의하여 xx된 문서에 xx합의가 포함된 xx

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제6강 xx합의

⚫ 제2관 xx합의의 xx

⚫ 3. 어느 한쪽 당사자가 당사자 간에 xx된 문서의 xx에 xx합의가 있는 것을 주장하고 상대방 당 사자가 이에 대하여 다투지 아니하는 xx

⚫ ➃ 계약이 xx조항을 포함한 문서를 xx하고 있 는 xx에는 xx합의가 있는 것으로 본다. 다만, 그 계약이 서면으로 작성되고 xx조항을 그 계약의 일부로 하고 있는 xx로 xxx다

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⚫ 제2관 xx합의의 xx

⚫ 3. xx 중재법

⚫ 나. xx 중재법 제8조는 UNCITRAL 모델법안 제7 조 제2항에 터잡은 것이다.

⚫ 다. 중재법 제8조 제3항의 xx은 제한적인 아닌 예 시적인 것으로 보아야 한다. 즉 제3항의 xx을 갖 추지 못하였더라도 당사자들의 xxx 의사에 xx 서면에 의한 것이라면 유효한 xx합의의 xx을 가졌다고 보아야 한다.

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⚫ 제2관 xx합의의 xx

⚫ 라. xx 중재법이 xx한 서면xx과 뉴욕협약이 xx하는 서면 xx이 다르다는 점을 주의해야 한 다. 즉 xx 중재법xx 모델법이 xxx는 xx합 의의 xx은 뉴욕협약보다 더 넓다.

⚫ 1) 따라서 xx 중재법xx 모델법에서 유효한 x x합의가 뉴욕협약에서는 xx인 xx가 될 위험성 이 있다.

⚫ 2) 국제xx계약에 xx조항을 삽입하는 xx에는 반드시 뉴욕협약이 xx하는 4가지 xx 중 xx를 xx하는 것이 xxx다.

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⚫ 제2관 xx합의의 xx

Ⅱ. 다른 문서의 xx

⚫ 1. 주된 계약의 본문에는 xx조항이 포함되어 있지 않으면서 xx 조항이 포함된 다른 문서를 xx한 xx에 xxx의 xx가 생길 수 있다.

⚫ 예) 일반xxxx을 xx한다, --- xx규칙에 의한다고 하는 경 우에 xx조항이 포함된 xx에

⚫ 2. 일반적으로는 일반xxxx 또는 규칙이 계약의 xx에 화체

(incarnation)된 것으로 xx xx조항의 효력을 xx하고 있다.

⚫ 3. xx 중재법x x8조 제4항에

⚫ 주된 계약이 xx조항을 포함한 문서를 xx하고 있는 xx에는 xx합의가 있는 것으로 본다. 다만, 그 계약이 서면으로 작성되고 xx조항을 그 계약의 일부로 하고 있는 xx에 xx하고 있다.

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⚫ 제2관 xx합의의 xx

4. 대법원 1990.04.10. 선고 89다카20252 판결

⚫ 영국회사 갑과 한국회사 을의 대리인이라 xx는 병사이에 작성된 xxx 매매계약서 앞면 좌측 상단에는 '뒷면의 조건 에 따라 공급하여 주십시오(Please supply, subject to conditions overleaf)'라고 부동xx로 인쇄되고 있고, 뒷면의 조건 x x13 조에는 '본 계약의 효력, xx 및 이행은 영국법에 따라 규율 되며, 그 효력, xx 및 이행을 포함하여 본 계약하에서 또는 그와 xx하여 발생하는 모든 분쟁은 본 계약일의 런던xx 법원규칙에 따라 xx에 의하여 결정된다......'라고 xx되어 있고, 병이 그 조항의 xx을 충분히 이해하고서 위 매매계약 서에 xx한 xx 위 뉴욕협약 제2조 제2항 xx의 '계약x x 의 xx조항'으로서 같은조 제1항 xx의 '분쟁을 xx에 x x하기로 하는 취지'의 서면에 의한 xx합의에 해당한다고 할 것이다.

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⚫ 제2관 xx합의의 xx

Ⅲ. xx계약상 xx조항과 선xxx

⚫ 1. xxxx사건에서 xx계약(charter party) 속에 있는 xx조항이 그 계약에 따라 발행되는 선xxx에 화체되는 지가 xx된다.

⚫ 2. 영국 xx의 태도

“이 xx에 관하여 발생하는 모든 분쟁을 xx계약에 있는 xx에 회부한다”라는 취지의 명시적 의사표시가 없는 한 xx계약xx x x조항은 선xxx에 화체되지 않는다고 한다.

⚫ 3. xx xx의 태도

xx합의의 존부를 주장하는 자가 선xxx자인가 또는 선xxx 의 소지자인가를 가리지 않고 계약xx의 일반원칙에 따라 xx조항 이 선xxx에 편입되는 것을 쉽게 xx하고 있다.

🡪 양당사자가 xx합의를 하려고 하였던 의사가 xx하다면 xx조

항이 선xxx에 화체되는 것으로 xx하고 있다.

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⚫ 제2관 xx합의의 xx

4. 대법원.(대법원 2003.01.10. 선고 2000다70064 판결)

⚫ [3] 일반적으로 xx계약xx xx조항이 선xxx에 편입되기 위 하여는 xx, xx계약xx xx조항이 선xxx에 '편입'된다는 xx이 선xxx상에 xx되어 있어야 하고, 그 xx상에서 xx 계약의 xx와 당사자 등으로 해당 xx계약이 특정되어야 하며(다 만, 위와 같은 방법에 의하여 xx계약이 특정되지 않았더라도 선xxx의 소 xx이 해당 xx계약의 존재와 xx조항의 xx을 알았던 xx는 별론으로 한다.), 만약 그 편입 xx의 xx가 xx조항을 특정하지 아니하고 xx계약 xx 일반 조항 xx를 편입한다는 취지로 xx되어 있어 그 xx만으로는 xx계약xx xx조항이 편입 xx에 포함되는지 여부가 분명하 지 않을 xx는 선xxx의 xxx(소지인)이 그와 같이 편입의 대 xx 되는 xx조항의 존재를 알았거나 알 수 있었어야 하고, xx 조항이 선xxx에 편입됨으로 인하여 해당 조항이 선xxx의 다 른 xx과 xxx 되지 않아야 하며, xx계약xx xx조항은 그 xxxx에 구속되는 당사자의 범위가 xx 소유자와 용선자 사이 의 분쟁 뿐 아니라 제3자 즉 선xxx의 소지인에게도 적용됨을 전 제로 광범위하게 xx되어 있어야 할 것이다

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⚫ 제2관 xx합의의 xx

4. 대법원

⚫ 위와 같은 법리에 비추어 이 사건 선xxx의 xx를 보면, 비록 x x계약xx 모든 조항이 선xxx에 편입된다는 취지의 xx이 있 기는 xx, 그 선xxx의 xx상으로 xx계약 자체가 특정되어 있지 아니하고, 그 편입 xx가 일반적이어서 편입의 xx이 되는 xx계약의 조항 중 xx조항이 포함되어 있는지도 선xxx의 소 xx 등 제3자에게는 분명하지 아니하며, 이 사건 xx계약이 xx 하는 xxxx계약서xx xx조항은 위 xx 사실에서 본 바와 같 이 그 xx의 효력이 미치는 인적 범위를 xx계약의 당사자들로만 xxx고 있어 위와 같은 xx의 선xxxxx xx계약 편입 xx 만으로는 이 사건 xx계약xx 위 xx조항은 선xxx에 편입되 었다고 볼 수 없다고 할 것이다.

⚫ 🡪 대법원은 xx계약상 xx조항이 선xxx에 화체 되는 지에 관 하여 엄격하게 xx하고 있다.

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⚫ 제2관 xx합의의 xx

Ⅳ. 부합계약

⚫ 1. xx조항이 부합계약에 포함된 xx에도 그 효력을 인정할 것인 지가 계약당사자의 xx 및 소비자xx와 xx되어 xx된다.

⚫ - 부합계약xx 일방 당사자의 포괄적 청약에 대하여 다른 당사자 는 xx여부만이 xxx지 계약xx을 수정할 수 없으므로 xx조 항의 효력이 xx될 수 있다.

⚫ 2. 부합계약에 대하여 각국은 xx조항 xxx이 아닌 전반적인 효

력을 논하고 있으므로 그에 따른다.

⚫ 예) 영국 중재법은 당사자 중 1xx 소비자이고 계약총액이 3000 파운드 이하의 xx합의는 사안에 따라 불xxx다는 이유로 xx 합의의 실현이 이루어지지 않을 수 있다.

⚫ 예) 우리나라도‘xx의 xx에 관한 법률’ 제5조(xx의 xx), 제

6조(일반원칙)에 따라 효력이 결정됨.

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제6강 xx합의

⚫ 제2관 xx합의의 xx

Ⅴ. xx합의 요소의 특징

⚫ 1. xx의 xx과 결과에 xx 예측가능성을 높이고 그로 인 한 불안감을 줄이기 위하여는 xx합의에 중요한 요소를 포 함시켜야 한다.

⚫ 1) xxxx의사가 xx하고 확실한가

⚫ 2) xx지는 어디인가

⚫ 3)주된 계약에 적용될 실질법은 무엇인가

⚫ 4) xx합의에 적용될 실질법은 무엇인가

⚫ 5) 절차법은 무엇인가

⚫ 6) xx판정부의 xx방법, 즉 xxxx는, 자격, xx절차는 무엇인가

⚫ 7) xx절차에서 사용될 언어는 어떤 것인가

⚫ 8) 개인의 프라이버시와 기밀은 유지되는가.

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제6강 xx합의

⚫ 제2관 xx합의의 xx

2. 대법원

⚫ 매매계약서에 '......본 계약하에서 또는 그와 xx하여 발생 하는 모든 분쟁은 본 계약일의 런던xx법원 규칙에 따라 x x에 의하여 결정된다.......'라는 xx조항이 포함되어 있는 xx, 뉴욕협약 제2조에 의하면 같은 협약이 적용되는 xx 합의는 '분쟁을 xx에 xx하기로 하는 서면에 의한 합의'로 서 족하고 xxxxx xxxx 및 준거법까지 명시할 것을 xx으로 하고 있지는 아니할 뿐 아니라, 위 조항에는 xx장 소와 xxxx 및 xx절차의 준거법이 한꺼번에 xx 명시 되었다고 볼 것이므로 위 조약 제2조 xx의 유효한 xx합 의가 있었다고 할 것이다.(대법원 1990.04.10. 선고 89다카 20252 판결)🡪 xx판정부, xxxxx 준거법의 명시가 되 어 있지 않더라도 xx 분쟁을 xx에 의하여 해결하겠다는 명시적 의사표시가 있었다면 xx합의는 xx하다고 하고 있다.