FIDIC 표준계약조건과 국내 민간건설공사 표준도급계약 일반조건의 비교*
FIDIC 표준계약조건과 국내 민간xx공사 xxx급계약 일반조건의 비교*
x x 현**
[ 目 次 ]
Ⅰ. 머리말
1. xx의 xx
2. 비교의 xx
Ⅱ. 일반적인 논점
1. 국제계약과 국내계약
2. 도급계약과 서비스(용역)제공계약
3. xx인가와 xx규제법의 적용 여부
4. 계약위반의 체계와 기본원칙
Ⅲ. 개별적인 논점
1. 발주자의 대리인
2. 시공자: xxx급체의 xx와 시공자 대리인
3. 하도급의 처리
4. xx검사-소유권이전
5. 계약위반에 따른 xxx상의 범위와 제한
6. 위약금과 xxx상액의 xx
7. 완공시험과 발주자의 xx
8. xx의 xx(또는 xx담보책임)
9. 공사xx과 계약금액 및 공사기간의 xx
10. 발주자의 계약xx
11. 시공자의 계약xx
12. 위험부담
13. 불가항력
14. 클레임: 시공자의 클레임과 발주자의 클레임
15. 분쟁해결
16. xx공사와 관련된 각종보증: 독립적 보증
Ⅳ. 맺음말
Ⅰ. 머리말
1. xx의 xx
xx 국내외에서 행해지는 xx공사는 대부분 xxx된 계약조항을 xxx 계약에 의하
[논문접수일: 2016. 05. 25. / 심사개시일: 2016. 07. 10. / 게재확정일: 2016. 07. 17.]
* 이는 xx가 국제거래법학회 산하 국제건설법연구회에서 2016. 3. 14. 발표한 원고를 다소 xx ․ xx한 것이다. 이 글을 작성함에 있어서는 국제건설법연구회에서 그 xx 발표된 논문들의 도움 을 많이 받았기에 이 자리를 빌려 감사의 뜻을 표시한다.
** 서울대학교 법과xxㆍ법학전xxx원 xx
여 규율된다. xx에서는 xx계약xx 당사자의 권리와 xx, 그 중에서도 국제엔지니어링 컨설팅xx(Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils, The International Federation of Consulting Engineers. FIDIC)이 작성한 표준계약조건 중 발주자의 설계에 따라 시공자 가 xx공사를 xx하는 것을 xx으로 하는 ‘Red Book’1)(이하 “FIDIC 조건”이라 한다) 과, 국내 민간xx공사 xxx급계약 일반조건(이하 “국내조건”이라 한다)을 비교함으로써 xx의 이동( 異 同 )을 살펴보고, xx가 국내조건을 개선하기 위해 취할 만한 시사점을 논의 한다. xx 법상 xx계약의 xx는 없으나, 대체로 “도급인의 부동산 위에 수급인이 건물 기타 공작물을 건축하여 줄 것을 xx하는 도급계약의 xx”이라고 할 수 있다.2)
xx가 이 xx를 선택한 이유는 아래와 같다. 첫째, 한국법 내지 한국 법률가의 xx에 서 FIDIC 조건을 분석함으로써 민법xx들 기타 한국법에 익숙한 법률가들이 FIDIC 조건 에 접근하는 데 xx하고-이는 민법학과 국제xx법학 간의 xx와 소통을 위한 것이다-,3) 둘째, FIDIC 조건에는 xx하지 않지만 국내조건에 익숙한 국내xx xx 인사들의 FIDIC 조건 이해를 돕고, 셋째, xx 국내xx계약 xx을 개선하는 방안을 모색하기 위한 것이 다. xx에서 다루는 쟁점은 xx가 중요하다고 생각하는 것을 임의로 xxx 것이다.
2. 비교의 xx
비교의 xx은 국내조건과 FIDIC 조건인 Red Book이다. 전자는 국토교통부의 전신인 국토해양부가 고시한 “민간xx공사 xxx급계약 일반조건”이고,4) xx는 FIDIC이 작성 한 것이다. FIDIC이 작성한 1999년 Rainbow Suite 중 ➀ Red Book은 단순시공, ➁ Yellow Book은 Plant and Design-Build, ➂ Silver Book은 EPC/Turnkey Projects,5) ➃
1) 이 xx 설계는 원칙적으로 발주자가 담당xx 시공자가 담당하기로 합의할 수 있다(제4.1조). Red Book의 개관은 xxx ․ xxx ․ xxx, “국내xx의 FIDIC xxx태와 유의사항”, 국제xx 법xx 제22집 제1호(2013. 7.), 68면 이하 참조. xx에서 xx하는 FIDIC 조건은 xx번역문은 아니다.
2) xxx, xx각론, 제5판(2005), 532면(이하 “xxx”이라 xx한다). 이 책은 도급계약을 논의하 면서 xx계약의 특칙을 다루는 점에서 xx가 있다. xx산업기본법 제2조 제4호는 xx공사를 토목공사, 건축공사, 산업설비공사, xx공사, xxxx공사, 그 밖에 명칭에 xx없이 시설물을 설치ㆍ유지ㆍxx하는 공사 및 xx설비나 구조물의 설치 및 해체공사 등이라고 xx하는데 이를 보면 본문의 xx는 다소 좁다.
3) 이는 준거법이 한국법임을 전제로 하는 것은 아니다. xx에서 보듯이 FIDIC 조건을 사용할 x x xx계약의 준거법은 다양하므로, xx에서는 FIDIC 조건 자체의 분석을 주된 임무로 한다. xx 국내xx계약에서 FIDIC 조건이 xx되는 사례도 있는데 그 xx 한국법의 관점에서 전면 적인 검토를 해야 한다. 이에 관하여는 xxx ․ xxx, “xx에서 FIDIC 계약조건 적용과 xx 된 법률적 문제점”, 법조 제715호(2016. 4.), 174면 이하 참조.
4) 국토해양부고시(x0000-000x). 그와 별도로 정부 등의 도급공사를 위한 일반조건이 있는데 이는 기획재정부 xx인 ‘정부도급공사 xxx급계약서’이다. 실무상 xx공사도급계약을 ‘민간공사계 약’과 ‘관급공사계약’으로 구분하기도 한다. xxx, xx분쟁관계법 제5판(2014), 96면. 이하 이 를 “xxx”이라 xx한다(이는 제6판이 있으나 반영하지 못하였다).
5) 이는 특히 프로젝트금융 하의 EPC/Turnkey 계약을 위한 것이다. Red Book의 개관은 xxx ․ 정
Gold Book은 Design, Build와 Operation을 위한 것이다.6) 위에서 밝힌 것처럼 xx에서 “FIDIC 조건”이라 함은 Conditions of Contract for Construction (Red Book)을 말한다. 국내xx계약의 xx 민간xxx으로 할지 정부xxx으로 할지를 고민했으나, xx상 단 순시공을 xx으로 하는 민간xx공사 xxx급계약 일반조건을 xx으로 삼았다(이는 국 내 xx들 간의 계약을 전제로 한다). FIDIC은 정부공사를 위해 별도의 xx을 두고 있지 는 않다.
Ⅱ. 일반적인 논점
xx에서는 xx(Ⅲ.)에서 다루는 개별적 논점에 xx 검토에 앞서 일반적 논점을 다룬 다. 이에는 국제계약과 국내계약(xx 1.), 도급계약과 서비스[제공]계약(xx 2.), xx인가 와 xx규제법의 적용 여부(xx 3.)와 계약위반의 체계와 기본원칙(xx 4.)을 다룬다.
1. 국제계약과 국내계약
국제적으로 보편타당한 국제계약의 개념은 없으나, 국제계약은 대체로 당사자의 국적, 계 약의 체결지, 이행지, 계약 목적물 소재지 등 계약의 요소가 외국적 요소(foreign element) 내지 국제성(international character)이 있는 계약, 또는 영업소가 상이한 국가에 있는 당사 자 간에 체결된 계약을 xx한다. 대체로 국제계약에서 당사자는 준거법을 xx함으로써, ‘준거법을 xx하지 않았더라면 적용되었을 법’의 적용을 배제할 수 있다. 국제계약에는 국 제적 xx이 xx되거나, 국제xx회의소의 xx보증통일규칙(Uniform Rules for Demand Guarantee. URDG)과 같은 국제적으로 통용되는 규칙이 적용된다는 점에서 국내계약과 다 르다. 또한 국제계약에 특유한 것은 아니나 국제계약은 대체로 언어와 통화 등을 xx한다. 국내조건은 한국법에 의하여 규율되는 민간xx공사계약을 위하여 국토교통부가 고시로 써 작성한 것이다. 국내조건 제4조 제2항, 제7조 제1항과 제8조 제1항은 xx산업기본법, 제14조는 xxx권보장법 및 xxx험법, 제29조와 제30조는 하도급xxxxx에 관한 법 률이 각각 적용되는 것을 전제로 한다. 또한 언급하지는 않지만 국내조건에 따른 민간xx
공사계약에는 민법이 적용된다. 국내계약에서는 xx계약의 준거법과 공사지법이 같다. 한편 FIDIC 조건은 통상 ‘국제xx계약’을 전제로 하면서7) 다양한 준거법 하에서 두루
xx ․ xxx( 註 1), 71면 이하 참조. 프로젝트금융 하의 xx계약의 특징은 xxx, “프로젝트 금 융 하에서의 xx공사계약과 완공보증을 둘러싼 법률xx”, 국제거래법xx 제23집 제1호(2014. 7.), 66면 이하 참조.
6) 국제적으로 널리 xx되는 Turnkey는 설계 및 시공(design-and-build)과 같은 xx로 이해된다. Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx’x Building and Engineering Contracts, 12th Edition (0000), xxxx. 0-000. Rainbow Suite의 소개는 xxx, 국제xx계약의 법리와 실무-FIDIC 계약조건을 xx으 로-(2015), 40면 이하 참조. 이하 “xxx”이라 xx한다.
통용될 것을 xx하는데, 그 xx 준거법은 입찰부속서에 xx된 국가의 법이 된다(제1.4 조).8) 국제xx계약의 준거법 결정은 국제계약에 관한 일반원칙을 따르는데, 실무상 영국법 이 xx되는 xx가 많고, 적어도 가까운 xx에는 “ 私 法 統 一 을 위한 국제협회” (UNIDROIT)의 국제상사계약원칙(Principles of International Commercial Contracts 2010. PICC)(이하 “국제상사계약원칙”이라 한다)이 영국법을 대체할 것을 기대하기는 어렵다. FIDIC 조건은 당초 영국의 국내조건인 Institution of Civil Engineers (ICE) Form에서 유 래한 데서 짐작하듯이 영국법 원칙에 기초한 것이므로,9) xx법계 법률가가 정확히 이해하 기 어렵고, 준거법이 xx법계법인 xx 해석상 어려움이 있다. 이하에서는 xx계약과 관 련된 영국 계약법을 간단히 소개한다. 국제xx계약의 준거법과 공사지법은 같거나 다를 수 있는데, xx가 다른 국제계약에서는 공사xx의 법제와 xx도 알아야 한다.
2. 도급계약과 서비스(용역)제공계약
국내조건과 FIDIC 조건(Red Book)은 xx계약, 보다 정확히는 단순시공을 xx으로 하 는 xx계약이므로 도급계약(Werkvertrag)10)의 성질을 가진다.11) 민법(제664조 이하)은 독 일 민법(제631조 이하)을 따라 도급계약을 xxx약의 하나로 규xxx, xx에는 그런 개 념이 없다. 다만 영국에도 xx 매매계약과, ‘xx 및 xx 공급계약(contract for the
7) 정확한 개념xx은 아니지만, xxx ․ xxx, “국제xx계약분쟁과 그 해결”, 국제거래법xx 제 22x x1호(2013. 7.), 135면은 “xx의 발주자가 발주하는 xx공사에 있어서 타국의 시공자가 이를 xx하여 계약목적물을 xx하여 발주자에게 공급하는 계약과 이에 xx하는 계약을 국제건 설계약”이라 한다.
8) Yellow and Orange Book의 xx도 그렇고 Silver Book에서는 특별조건에 명시하므로 당사자들 이 준거법을 xx하지 않는 xx가 발생한다. Xxxx-Xxxxxxxxx Xxx, Handbuch des internationalen und ausländischen Baurechts (2012), §4 Rn. 62(이하 “Hök”라 xx한다); xxx ․ xxx ․ 최대 혁( 註 1), 81면. 국제xx계약의 준거법은 xxx, “FIDIC 조건을 xx하는 국제xx계약의 준거 법 결정과 그 실익”, 사법 제29호(2014. 9.), 9면 이하 참조. 당사자들이 준거법을 xx하지 않으 면 법원 또는 중재인이 준거법을 결정한다. 그런데 FIDIC 조건(제20.6조)은 ICC xx규칙(Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce)(2012. 1. 1.부터는 개정된 xx규칙 이 적용됨)에 따른 3인 xx를 xx하므로, 중재인은 ICC xx규칙(제21조 제1항 2문)에 따라 그가 적절하다고 결정하는 ‘법규(rules of law)’를 적용할 수 있다.
9) Xxxxx Xxxxx et al., FIDIC Contracts: Law and Practice (2009), para. 2.131 (이하 “Xxxxx et al.” 이라 xx한다); Xxxx X. Xxxxx, The FIDIC Fomrs of Contract, 3rd edition (2008), p. 10(이하 “Bunni”라 xx한다); Xxxx-Xxxxxxx Xxxxxx/Götz-Xxxxxxxxx Xxx, FIDIC–A Guide for Practitioners (2010), p. 99(이하 “Jaeger/Hök”라 xx한다); xxx, 7면.
10) 프랑스 민법(제1708조)은 賃約(contrats de louage), 즉 광의의 임대차를 물건의 임대차와 xx의 임대차로 xx한다. 프랑스 xx은 로마법의 xx 하에 ‘일의 賃約(louage d’ouvrage)’ 또는 ‘도급 계약(contrat d’entreprise)’이라는 용어를 xx한다. xxx, “受給人의 瑕疵擔保 責任에 관한 硏究”, 서울대학교 법학박사학위논문(2001), 70면.
11) xxx ․ xxx ․ xxx( 註 1), 89면, 註 39; xxx, 계약법의 xxx제(2000), 351면 참조. 국제 xx계약은 대체로 도급계약xx, 다만 설계와 조달 등이 포함된 xx 도급계약이라는 xxx약 만으로는 xxx기 어려우므로(xxx, 64면) 도급계약을 xx으로 하되 다른 xx의 계약의 요 소가 포함된 혼합계약 또는 독자적 성질의 계약이라고 볼 수도 있다.
provision of work and materials)’의 구별은 존재한다.12) 도급계약은 xx공급계약의 xx 인데,13) 도급계약에 따라 수급인은 xx된 일을 xx할 xx를 부담하고, 도급인x x의 xx에 대하여 수급인에게 xx를 지급할 xx가 있다. 도급계약은 용역(서비스)제공계약이 라고 할 수 있는데, xx 국제사법(제26조 제2x x3호)은 “위임 ․ 도급계약 및 이와 유사한 용역제공계약”이라는 표현을 xx한다. 계약당사자를 가리키는 용어로서 FIDIC 조건은 ‘employer(발주자)’와 ‘contractor(시공자)’를, 국내조건은 ‘도급인’과 ‘수급인’이라는 용어를 각각 xxxx, xx에서는 편의상 xx ‘발주자’와 ‘시공자’라고 부른다.
3. xx인가와 xx규제법의 적용 여부
FIDIC 조건은 일반조건을 말하는데 이는 특수조건에 의해 개정될 수 있다(제1.5조).14) 국내xxx 일반xxx을 명확히 xx하고, 특약사항에 관한 제39조에서, 일반조건에 xx 지 아니한 사항에 대하여 당사자들이 합의하여 별도 특약을 정할 수 있음을 명시한다.
xx 법의 개념으로 말하자면 FIDIC 조건은 “xx의 xx에 관한 법률”(이하 “xxxx 법”이라 한다)에 따른 xx이다.15) xx규제법 제2조 제1호에 따르면, ‘xx’xx 그 명칭 xx xx 또는 범위에 xx없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 xx 상대방과 계약을 체결하 기 위하여 일정한 xx으로 xx 마련한 계약의 xx을 말한다. 즉, xx은 일방당사자가 xx 마련한 것이어야 xxx 반드시 사업자가 작성할 필요는 없고 xx단체나 제3자가 작 성해도 무방하다.16) 다만 FIDIC 조건처럼 제3자가 작성한 표준계약의 xx “작성자불이익 의 원칙(contra proferentem rule)”17)은 적용되지 않을 것이다.18)
12) 선xxx계약의 법적 성질에 관한 맥락에서 Xxxxx Xxxxxx, The Law of Shipbuilding Contracts, Fourth Edition (2012), p. 3. 영국에는 그 밖에도 ‘Supply of Goods and Services Act 1982 (1982년 물품 및 용역 공급법)’도 있다. 동 법에 따르면 xx으로서 용역을 제공하는 자는 합리 적인 주의와 xx로써 이를 제공할 묵시적 xx가 있으나(제13조), 이는 더 엄격한 xx를 부과 하는 법의 규칙의 적용을 배제하지 않으므로(제16조 제3항 a호) 용역제공자의 책임이 과실책xx 지 엄격책xxx는 여전히 보통법에 의하여 결정된다고 한다. X. X. Xxxxxxx, Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account (1991), Section, 25; xxx, 59면.
13) 그 밖에 xx, 위임과 xxx고도 xx공급계약이다. 지원림, 민법강의 제14판(0000), [0-000], [5-194](이하 “지원림”이라 xx한다). xxx, 491면 이하는 xx공급계약에 xx, 도급, xx계 약, xxx고, 위임, 임치, xx임치, 조합을 포함시킨다.
14) xx의 구체적인 xx는 xxx ․ xxx ․ xxx( 註 1), 74면 이하 참조.
15) xxx ․ xxx( 註 3), 219면도 同 旨 . 독일에서도 FIDIC 조건을 xx으로 본다. Xxxxxxx X. Xxxxxxxx/Xxxxxxx Xxxx (Hrsgs.), Vertragsbuch Privates Baurecht: Kommentierte Vertragsmuster,
2. Auflage (2011), F.Ⅱ, Rn. 40(Xxxxxxx Xxxxx 집필부분)(이하 “Roquette/Otto/집필자”로 xx 한다); Xxxx Xxxxxxxxx (Hrsg.), VOB/B-Kommentar, 4. Auflage (2009), FIDIC, Rn. 16 (Hilgers 집필부분)(이하 “Leinemann/집필자”로 xx한다).
16) xxx, xx규제법(1994), 88면; xxx, xx각론 제2판(2016), [9](이하 “xxx”라 xx한다). 선xxx계약 xxx식은 사업자가 일방적으로 작성한 것이 아니므로 xx이 아니라는 xxx, “선xxx 표준계약서(SAJ)에 xx xx”, 한국해법학회지 제34x x2호(2012. 11), 158면은 부 xx하다.
17) xx규제법(제5조 제2항)도 위 원칙을 명시한다.
xx규제법 제15조와 동법 시행령 제3조를 묶어 보면 “국제적으로 통용되는 운송업, 국 제적으로 통용되는 금융업 및 보험업과 xx보험법에 의한 xx보험의 xx”에는 xxxx 법 제7조 내지 제14조의 xx이 적용되지 않는다. FIDIC xxx 국제적으로 통용되는 x xxxx 건설업은 제외되는 업종이 아니므로19) xx규제법의 적용xx이 된다. 그러나 건 설계약의 준거법이 외국법이면 xx xx규제법은 적용되지 않는다. 왜냐하면 xx규제법 은 국내적 xxx정이기는 xxx, 준거법에 xx없이 강행적으로 적용되는 ‘국제적 xxx 정’은 아니기 때문이다.20) xx계약의 준거법이 외국법이라면 그 준거법 소속국이 영국의 1977년 불xxx약조건법(Unfair Contract Terms Act 1977. UCTA) 또는 독일 민법처럼 xxxx에 관한 법률을 두고 있는지와 그 xx을 검토할 필요가 있다.
4. 계약위반의 체계와 기본원칙
민법(제390조)은 계약위반을 xx불이행과 담보책임(xx담보책임)으로 xxx하여 ① x x불이행책임의 xx에는 xxx의 고의 또는 과실, 즉 귀책사유를 xx함으로써 과실책임 주의(fault principle)를,21) ② 담보책임의 xx에는 xxx의 귀책사유를 xx하지 않는 무 과실책임주의(또는 엄격책임주의)22)를 취하면서, 각각 별개의 xxx단을 xx한다. xx불 이행책임과 담보책임은 경합할 수 있다.23) 또한 민법은 xx불이행책임을 이행지체(제387 조), 이행불능(제390조 단서, 제537조)으로 구분하고 xxx지체(제400조)는 별도로 취급하 여 각각 상이한 xxx단을 xx하면서 불완전이행은 별도로 xx하지 않으나, 통설과 x x는 이를 xx한다.
반면에 영국법은, xx불이행의 xx을 이행지체와 이행불능 등으로 xxx하는 xx 그 것은 물론 담보책임도 포함시켜 계약위반의 xx로 일원적으로 파악하고, 귀책사유가 없어 도 계약위반에 따른 책임을 지도록 하는 엄격책임(strict liability) 원칙(또는 ‘무과실책임주
18) Hök, §5 Rn. 14.
19) 운송업, 금융업 및 보험업 분야에서 xx이 널리 사용되고 있지만 업종별 구분의 타당성은 xx 이다. xx규제법의 xx 후 xx규제법의 적용이 배제되는 업종에 변동이 없음을 고려하면 더욱 그러하다.
20) 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다28185 판결; 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다118846(본소),
2012다118853(반소) 판결도 同 旨 . xx의 xx은 xxx, “xx법이 준거법인 한국 회사들 간의 xx보험계약과 xx규제법의 적용 여부”, 저스티스 통권 제149호(2015. 8.), 196면 이하 참조.
21) 다만 xx불이행의 xx에도 금xxx불이행의 xx에는 귀책사유를 xx하지 않는다.
22) 수급인의 담보책임의 법적 성질에 관하여 다수설과 xx(대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결 등)는 법정의 무과실책임설을 취하나, xx불이행책임설도 있고, xx불이행책임설을 취하면 서도 제667조에 따라 수급인의 귀책사유를 요하지 않는다는 견해도 있다. xx은 지원림, [5-197]; xxx, 518면 참조. 독일 민법은 과거 xx불이행책임과 담보책임을 이원적으로 파악하 였으나 2002년 개정으로 수급인의 담보책임을 일반급부xx법과 가급적 일치시켰다. xxx, “독 일 개정 도급계약법의 체계”, xxx 외 5인, 독일 채권법의 xxx(2002), 106면 이하; 소재선 ․ xxx, “독일채권법개정과 도급계약”, 비교사법 제10x x1호(통권 제20호)(2003. 3.), 220면 이 하 참조.
23) 지원림, [5-130].
의(no–fault principle)’24))을 취한다.25) 그러나 영국법도 ① 법률가나 의사와 같은 전문직업 (profession)을 xx 자에 대하여는 적절한 xx과 주의를 가지고 작업을 해야 하고 그렇게 하지 못한 xx, 즉 귀책사유가 있는 xx에만 책임을 지는 과실책임주의를 취하고 있다.26) xxx 건축사(architect)는 감독의 잘못에 대해서는 과실에 대해서만 책임이 있으나 설계 (디자인)의 잘못에 대해서는 엄격책임을 진다는 점에서 중간적 지위에 있다고 하므로27) 건 설계약의 xx 시공자의 책임의 성질은 계약xx에 따라 달라질 여지가 있다.28) ② 영국법 상 시공자가 무과실책임을 지더라도 후발적 xx으로 인하여 xx를 이행할 수 없게 된 때 에는 ‘frustration’의 법리(doctrine of frustration. ‘계약 좌절의 법리’ 또는 ‘계약목적xx불 능의 법리’라고 번역한다)29)에 의하여 계약이 자동적으로 전부 해소된 것으로 취급하므로 시공자는 책임을 면한다.30)
프랑스는 독일법(또는 한국법)과 영미법의 중간에 있다고 평가된다. 프랑스 민법은 독일 과 xx xx불이행을 xxx하는 xx 불이행(inexécution)으로 일원적으로 파악한다.31) 다수설에 따르면 수단xx(obligation de moyens)든 결과xx(obligation de résultat)든 x x의 위반을 이유로 xxx상책임을 묻기 위하여는 xxx의 귀책사유가 필요xxx, 수단 xx의 xx xxx는 결과가 xx되지 못하였음과 xxx가 그 xx에서 xx되는 필요한 주의를 다하지 못하였음을, 즉 xxx의 귀책사유를 xx해야 하는 데 반하여, 결과xx의 xx xxx는 결과가 xx되지 못하였음을 xx하면 족하고 오히려 xxx는 불가항력(기 타 외적 xx. cause étrangère)에 의해 이행하지 못하였음을 xx하여 면책될 수 있다는 차이가 있다.32) 도급계약에서 수급인은 원칙적으로 결과xx를 부담xx(프랑스 민법 제
24) 이를 ‘guarantee principle’이라고도 부른다. Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Force Majeure and Hardship Under General Contract Principles: Exemption for Non-Performance in International Arbitration (2008), p. 65(이하 “Brunner”라 xx한다).
25) Xxxxxx Xxxxxxxx/Xxxx Xxxx, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Auflage (1996), S. 494f.; Xxx Xxxxx and Xxxx Xxxxx, Principles of European Contract Law, Parts Ⅰ and Ⅱ (2000), p. 361; xxx, 比較契約法(2002), 122면; xxx, xx 계약법의 과제(2009), 20면.
26) xxx, xx계약법(2003), 435면. Xxxxxx/Hök, p. 330은 절대적 책임이라고 하면서도 frustration
의 법리에 의한 면책을 xx한다.
27) xxx( 註 26), 435면.
28) xxx, 68면은 영국법상 xx계약에서 시공자는 무과실책임을 지는데, 특히 의도된 목적적합성 보xxx는 전문가의 과실책임의 범위를 넘는 무과실책임이고, 전문설계사는 과실책임을 부담하 는 것과 xx 시공자가 설계를 하는 xx 더 강한 책임을 진다고 한다.
29) 이는 후발적 xx으로 인해 이행이 불능 또는 불법하게 되거나 또는 이행을 계약체결 시 당사자 들의 기대와 근본적으로 다른 것으로 만드는 사건이 발생한 xx 계약이 자동적으로 해소된 것 으로 보는 법리이다.
30) xxx( 註 26), 504면. X. X. Xxxxxxx, Frustration and Force Majeure (1994), para. 15-002 이하 는 이를 ‘automatic and total discharge’라고 한다. xx 통일상법전(제2–615조)은 이를 발전시켜 ‘상업적 불능(commercial impracticability)’의 법리 또는 frustration의 법리에 의한 면책이 허용된 다. xxx, 국제물품매매계약의 법리(2010), 306면 참조.
31) Zweigert/Xxxx(註 25), S. 501; xxx(註 25), 122면; xxx(註 25), 20면.
32) xx는 전에 Treitel( 註 12), Section 11을 xx하면서 프랑스법상 계약위반에 따른 책임은 수단 xx와 결과xx에서 차이가 있는데, 수단xx의 위반을 이유로 xxx상책임을 묻기 위하여는 귀책사유가 있어야 xx, 결과xx의 xx 귀책사유는 불요이고 xxx는 엄격책임(strict
1792조), 어떤 xx의 성질이 수단xxxx 결과xxxx는 계약의 xx에 의하여 결정할 사항이다.
Ⅲ. 개별적인 논점
xx에서는 xx계약에서 xx되는 주요 논점을 추려 국내조건과 FIDIC 조건의 이동( 異 同 )을 살펴보고, 국내조건의 개선을 위하여 FIDIC 조건으로부터 xx할 수 있는 시사점을 ‘검토사항’이라는 xx으로 논의한다. 논의순서는 대체로 FIDIC 조건의 xxx서를 따른다.
1. 발주자의 대리인
가. 국내조건
국내조건(제6조)은 발주자가 계약의 적정한 이행을 확보하기 위하여 스스로 이를 감독하 거나 자신을 xx하여 시공 일반에 대하여 감독, 입회하고 계약이행에서 시공자에 xx 지 시 ․ xx 또는 협의 등을 행하는 자인 공사감독원을 xx할 수 있도록 xx한다. 공사감독 x은 발주자의 대리인xx, 발주자와 시공자의 사이에서 xxx xxx정자라는 지위를 가 지지는 않는다.
나. FIDIC 조건
발주자는 자신의 대리인으로 통상 계약관리자(contract administrator)를 xx하는데, 이는 엔지니어, 건축사 및 그 밖의 발주자의 대리인(employer’s representative) 등을 말한다.33) FIDIC 조건에서는(Yellow Book에서도) 엔지니어를 xx하게 되어 있고, Silver Book(제
liability)을 부담xxx xxx는 불가항력(기타 외적 xx. cause étrangère)에 의해 이행하지 못 하였음을 xx하여 면책될 수 있다고 xx하였다. xxx(註 8), 28면(xxx, 64면도 같다). 그러 나 xxx, “프랑스民法에서의 行爲債務와 結果債務―契約上 債務의 不履行責任의 體系―”, 민사 법학 제13⋅14호(1996), 159면 이하에 따르면, 결과xx에서 xxx상책임의 xx으로 xxx의 귀책사유가 필요한지에 관하여는 논란이 있으나 필요하다는 주관적 책임론이 다수설이라고 하므 로 xx을 조금 xx하였다. xx 대법원 판결(예컨대 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다15031 판 결)도 이런 개념을 xx한다. 다만 과실책임주의를 취하는 법제와 엄격책임주의를 취하는 법제에 서 그런 구별이 가지는 xx는 다르다. 국제상사계약원칙(제5.1.4조)은 xx의 xx을 ‘결과xx (duty to achieve a specific result)’와 ‘수단xx(duty of best efforts)’로 구분xx 동 원칙x x 과실책임에 xx하므로 이런 구별은 무의미하다는 지적도 있다. Xxxxxx Xxxxxxxxx and Xxx Xxxxxxxxxxxxxxxx (eds.), Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC)(2009), Art 5.1.4., para. 5 이하(Vogenauer 집필부분) 참조.
33) xxx, “FIDIC xx표준계약에서 발주자 일방의 공사xx(variations)권한－준거법이 영국법인 xx을 xx으로－”, 국제거래법xx 제24집 제1호(2015. 7.), 69면. xxx, 301면은 계약관리자 는 Red Book의 엔지니어와 Silver Book의 발주자를 통칭하는 개념이라고 한다.
1.1.2.4조와 제3.1조)은 엔지니어제도를 두는 xx 발주자의 대리인제도를 두고 있다. FIDIC 조건x x3장에서 엔지니어에 관한 상세한 xx을 두는데, 그 구체적인 xx은 엔 지니어의 xx와 권한(제3.1조), 엔지니어에 의한 위임(제3.2조), 엔지니어의 지시(제3.3조), 엔지니어의 교체(제3.4조)와 결정(제3.5조)(이는 xxx 결정을 할 것을 xx한다)이다. 엔 지니어는 발주자 또는 시공자의 클레임에 xx xx 또는 불승인의 일차적 결정(제20.1조) 기타 다양한 역할을 한다.34)
다. 검토사항
FIDIC xxx 엔지니어는, 한편으로는 발주자의 대리인이고 다른 한편으로는 발주자와 시공자 사이에서 xx적이고 xxx xxx정자라는 이중적 지위를 가진다. 이 점을 고려하 면 엔지니어를 xx 법에 익숙한 ‘감리자’(또는 ‘감리인’)라고 번역하는 것35)은 다소 xx이 다. 이런 전문가로서의 엔지니어제도는 중립적인 전문가를 신뢰하고 존중하는 영국에서 x x하는 것인데, 그의 이중적 지위로부터 xxx돌이 발생한다는 비판을 면할 수 없다.36)
2. 시공자: xxx급체의 xx와 시공자 대리인
건설사는 단독으로 xx공사를 xx하기도 xx, xx의 건설사가 xxx급체로서 입찰 에 참가하여 공동으로 xx하고 시공하기도 한다. xx의 xx 건설사들은 새로운 회사를 설립할 수도 있고, 회사를 설립하지 않은 채 계약에 의하여 그들 간의 xx를 규율하기도 한다. xx의 xx 건설사들은 ‘consortium agreement’ 또는 ‘joint venture agreement’를
34) 엔지니어의 역할의 xx는 xxx, 계약xx와 클레임: FIDIC 1990년 신판 xx(2012), 101면 이하 참조(이하 “xxx”이라 xx한다).
35) xxx, 101면 이하. xx의 감리제도는 민간인이 행하는 중소xx 건축공사에 적용되는 건축사 법(제4조)에 의한 감리와, 공xxx공사 및 대규모 xx공사, xxxxx축물에 적용되는 건xx 술진흥법(구 건xxx관리법)과 주택법(제24조) 등에 의한 책임감리로 구분된다. xx는 xxx, 535면 이하 참조. xxx ․ xxx( 註 6), 144면, 註 48은, 엔지니어는 단순한 계약관리자의 지위 를 넘는 권한을 가지고 또한 건xxx관리법에 의하면 책임감리원이 시공계획 및 xxx를 검토 및 확인할 권한을 가지므로(제27조 제4항 및 동법 시행령 제105조 참조) 감리자가 적절하다고 한다. 예컨대 공사감리는 도급인과 공사감리인 간에 감리계약을 체결함으로써 xx되는데 그의 법적 성질에 관하여는 xxx약의 xx처럼 도급계약설과 준위임계약설이 있다. xxx, 544면. xxx ․ xxx( 註 3), 214면 이하는, 국내계약에서 FIDIC 조건을 사용할 xx xx 법의 xx을 구비한 감리자 또는 건xxx용역업자를 엔지니어로 xx하는 방안을 조심스럽게 xx하면서 검 토의 필요성을 지적한다.
36) Xxxxxx Xxxxxxx, FIDIC’s New Rainbow 1st Edition–An Advance?, International Construction Law Review (이하 “ICLR”이라 한다) Vol. 17 (2000), p. 255. 이중적 역할을 확립한 판결은 ICE 조건이 적용된 Sutcliffe v Thackrah [1974] AC 727 사건 판결로 알려져 있다. xxx ․ xx 화( 註 3), 213면, 註 84는 이를 소개한다. 엔지니어를 다룬 xxx, “FIDIC xx표준계약에서 엔 지니어(Engineer)의 이중적 역할: 발주자의 대리인? xxx? 또는 xxx 결정자?”, 법조 제64x x8호(통권 제707호)(2015. 8.), 219면에 따르면 엔지니어에게 분쟁해결 권한을 부여하는 계약조 항은 프랑스법에서는 xxxx 독일에서는 분명하지 않다고 한다.
체결하는데37) xx는 xx적으로 xx되기도 하고,38) 공동이행xx의 xx joint venture agreement를, 분담이행xx의 xx consortium agreement를 체결하는 식으로 구분되기도 한다.39)
가. 국내조건
국내조건은 수급인이 xx인 xx에 관하여 xx하지 않는다. 우리나라에서는 이러한 건 설사들의 결합을 ‘xxxxx급체’라고 부르는데, 이는 xxx급체가 도급받아 이행하는 x x에 따라 공동이행xx의 xxx급체와 분담이행xx의 xxx급체로 구분된다.40) xx은 공동이행xx의 xxx급체는 민법상 조합인 데 반하여, 분담이행xx의 xxx급체는 x x의 도급계약을 편의상 xx의 계약으로 체결한 것에 불과하다고 본다.41)42)
시공자의 대리인에 관하여 국내조건(제7조)은, 시공자는 착공 전에 xx산업기본법령에서 xx 바에 따라 당해 공사의 주된 공종에 xx하는 건xxx자를 현장에 배치하고, 그 중 1인을 현장에 상주하여 시공에 관한 일체의 사항에 대하여 자신을 xx할 현xxx인으로 xx할 것을 xx한다.
나. FIDIC 조건
FIDIC 조건(제1.14조)은 시공자가 합작투자, 컨소시엄 또는 기타 2인 이상의 비법인 그
37) 건설사들이 회사를 설립하는 xx에도 그들 간의 xx를 규율하기 위하여 조인트벤처 또는 xx 간xx을 체결하기도 한다.
38) xx에서 다루는 건설사들 간 계약은 아니나 FIDIC이 작성한 consultant 간의 표준계약은 ‘Joint Venture (Consortium) Model Agreement’라고 하여 조인트벤처와 컨소시엄을 xx적으로 사용한 다. xxx, 43면 이하는 조인트벤처는 둘 이상의 업체가 xx을 정하여 공사를 xx하는 형태이 고, 컨소시엄은 참여 업체들이 독자적인 과업의 범위를 가지는 xx라고 한다. xxx, “조인트벤 처에 관한 xx”, 서울대학교 대학원 법학박사학위논문(2016. 2.), 30면 이하도 xxxxx급체는 조인트벤처를 일본에서 번역한 것으로 독립한 xx의 xx이 일체가 되어 공사를 수급하여 시공 하는 계약으로 그 성질은 조합인 데 반하여, 컨소시엄의 xx에는 각자 맡은 업무를 자신의 책임 하에 xx한다고 한다.
39) xxx, “해외xx프로젝트에서 시공자들의 xxxxx급체”, 국제거래법xx 제23집 제1호(2014. 7.), 88면은, 우리나라의 xxx설사들의 실무를 보면, 공동이행xx에서는 합작계약서(joint venture agreement)를 xx하고, 분담이행xx에서는 컨소시엄계약서를 xx한다고 한다. 독일에 서는 공동이행xx을 joint venture, 분담이행xx을 컨소시엄이라고 하여 xx를 구별한다고 한 다. Roquette/Otto/Xxxxxxxxx, E.Ⅰ. Rn. 4ff.
40) xxx, 364면 이하; xxx, “建設共同受給體의 法律關係―官給工事를 中心으로”, 법조 제51x x2호(2002), 79면; xxx, “xx공사xxx급체의 법적 성격과 공사대xxx권의 귀속”, 민사판 례연구 제35권(2013), 515면 이하; 박세운 외, ICC 청구보증통일규칙(2010) 참조.
41) 윤재윤, 373면.
42) 정부공사에는 기획재정부계약예규(제285호)인 공동계약운용요령이 적용되고, 지방자치단체의 공 사에는 “지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준”(행정자치부 예규 제40호)이 정한 공동계약 운영요 령이 적용된다. 윤재윤, 368면을 보면 위 운용요령이 민간공사에도 적용되는 것처럼 보이나 그 근거는 분명하지 않다. 민간공사의 경우에는 규정은 없으나 실무상 건설업체들이 공동계약운용요 령을 기본으로 적절히 수정하여 사용하고 있는 것으로 보인다.
룹인 경우(joint venture, consortium or other unincorporated grouping of two or more persons) 구성원은 발주자에 대하여 연대책임을 지는 것을 명시할 뿐이고 그 이상은 규정 하지 않는다. 국제건설계약에서도 ‘건설공동수급체’의 개념이 인정됨은 물론인데, 그 경우 에도 시공방식에 따라 공동이행방식과 분담이행방식이 있다.43) FIDIC 조건(제4.3조)도 시 공자는 발주자의 동의를 얻어 시공자의 대리인을 선임할 것을 요구한다.
다. 검토사항
국내조건과 FIDIC 조건은 건설공동수급체의 구체적인 내용에 관하여는 규정하지 않는 다. 따라서 이는 시공자들 간, 나아가 발주자와의 관계에서 준거법의 제한 하에서 계약으로 해결할 사항이다. 국내조건이든 FIDIC 조건에 의한 계약이든 간에 시공방식에 따라 공동 이행방식과 분담이행방식 등으로 구분된다. 시공자의 현장대리인을 선임할 것을 요구하는 점은 국내조건과 FIDIC 조건이 같다.
3. 하도급의 처리
가. 국내조건
도급계약은 일의 완성이라는 결과를 목적으로 하므로 반대의 약정이 없는 한, 일의 완성 을 반드시 수급인이 스스로 해야 하는 것은 아니고 제3자에게 맡길 수도 있다. 이에는 제3 자를 보조자로 사용하는 경우와, 제3자로 하여금 독립하여 일의 전부 또는 일부를 완성하 게 하는 경우가 있는데, 후자가 하도급이다.44) 수급인은 하수급인45)을 포함한 제3자의 고 의 또는 과실에 대하여 책임을 진다(민법 제391조).46) 이런 법리를 기초로 국내조건은 하 도급에 관하여 규정한다. 즉 시공자는 도급받은 공사를 건설산업기본법 및 “하도급거래 공 정화에 관한 법률”(이하 “하도급법”이라 한다)에 따라 하도급할 수 있고, 발주자는 현저히 부적당하다고 인정하는 하수급인이 있는 경우에는 그의 변경 또는 하도급 계약내용의 변경 을 요구할 수 있다(제29조). 발주자와 하수급인 간에 직접적인 계약관계가 형성되는 것은 아니지만, 발주자는 하도급법(제14조 제1항)과 건설산업기본법(제35조 제1항)에 따라 하도 급대금의 직접 지급사유가 발생하는 경우에는 하수급인이 시공한 부분에 해당하는 하도급
43) 상세는 정홍식( 註 39), 85면 이하 참조. 정홍식( 註 39), 103면 이하는 우리 건설사들로서는 각 시 공자의 책임을 부담부분으로 제한하는 ‘순수 부담부분 조항(net contribution clause)’이 바람직하 다며 예문을 제시하고, 그의 효력을 인정한 영국 법원의 West and another v Ian Finlay & Associates (a firm) [2014] EWCA Civ 316 판결을 소개한다.
44) 지원림, [5-195]. 건설공사에서 하도급에 관하여는 우선 이세중, “건설하도급 법률관계의 비교사 법적 일고찰”, 2016. 5. 9. 국제건설법연구회 발표자료 참조.
45) 실무상 하수급인 대신 ‘하도급자’ 또는 ‘하도급업자’라고 표현을 종종 본다. 그런 용어의 연원을 알지 못하나, 이는 혼란을 초래하는 부정확한 용어이므로 사용하지 않는 것이 좋다.
46) 이행보조자의 고의, 과실을 정한 민법 제391조에 따르면, 타인을 사용하여 채무를 이행하는 채무 자는 이행보조자의 귀책사유에 대하여 책임을 진다.
대금을 하수급인에게 지급할 수 있고, 직접 지급한 범위 내에서 발주자의 시공자에 대한 대금지급채무는 소멸한다(제30조). 하도급대금의 직접 지급에 관한 규정이, 건설산업기본법 및 하도급법의 적용대상에 속하는 한 원도급계약과 하도급계약의 준거법에 관계없이 적용 되는지는 분명하지 않다.
나. FIDIC 조건
제4.4조에 따르면 시공자는 공사의 전부를 일괄 하도급할 수는 없으나 일부는 하도급할 수 있다. 시공자는 이를 엔지니어에게 통지하여야 한다. 시공자는 하수급인, 그의 대리인 또는 고용인의 행위나 불이행에 대하여 마치 그것이 시공자의 행위나 불이행인 것처럼 책 임을 진다(제4.4조). 즉 시공자는 지명하수급인(Nominated Subcontractor)을 포함하여 모든 하수급인들의 행위에 대하여 계약상 엄격책임을 부담하고, 그 결과 하수급인의 행위로부터 발생하는 클레임(공기연장 또는 불가항력으로서)을 발주자에게 제기할 수 없다.47) 시공자는 발주자가 시공자로 하여금 하도급계약을 발주자에게 양도할 것을 요구할 수 있는 권리를 하도급계약에 명시해야 한다(제4.4조(d), 제15.2조). 그러나 FIDIC 조건은 하수급인의 도급 인에 대한 직접적 보수청구권은 규정하지 않는다. 지명하수급인의 경우에도 같다. FIDIC 조건(제5.4조)은 일정한 경우 발주자가 지명하수급인에게 대금을 직접 지급할 수 있다고 규 정하나 이는 발주자의 의무는 아니다.48) 하도급계약의 준거법이 직접청구권을 인정하는 것 만으로는 하수급인의 도급인에 대한 직접청구권을 보장할 수 없으나, 공사지국법이 직접청 구권을 규정하고 그것이 국제적 강행법규라면 이는 관철될 수 있다. 프랑스의 1975년 하도 급에 관한 법률(제12조)의 해석상 프랑스 법원은 그런 접근방법을 택하였다.49)
다. 검토사항
공사의 실제 수행과정에서 하도급은 중요한 기능을 한다. 수급인으로서는 도급인과 하수 급인의 중간에 끼어 곤경에 빠지는 것을 피해야 한다. 이에는 실체적 측면과 절차적 측면 이 있다. 우선 실체적 측면에서, 하수급의 결과물인 작업에 하자가 있는 경우 수급인이 도 급인에 대하여는 책임을 지면서 하수급인에게는 책임을 물을 수 없는 상황에 놓이지 않도 록 해야 한다. 이를 위해서는 예컨대 하자에 대한 책임과 불가항력사유를 규정함에 있어서 원도급계약과 하도급계약 간에 적절한 동조가 필요하다(이런 맥락에서 ‘백투백’이라는 표현
47) Baker et al., para. 3.340. 다소 애매하나 위 견해는 하수급인의 행위가 당연히 불가항력이 되는 것은 아니라는 취지이지 수급인과 하수급인 모두의 통제를 넘는 사유로 인한 불가항력의 성립을 전면 부정하는 것은 아닐 것이다. 참고로 매매협약(제79조 제2항)은 당사자의 불이행이 계약의 이행을 위하여 사용한 제3자의 불이행으로 인한 경우에도 당사자와 제3자가 제79조 제1항에 따 라 모두 면책되는 때에는 면책을 인정한다. 나아가 FIDIC 조건 제19.5조가 명시하듯이 하도급인 에게 더 유리한 불가항력사유가 있더라도 이는 시공자를 면책시킬 수 없다. 김승현, 204면은 제 19.5조를 달리 설명하나 이는 의문이다.
48) Baker et al., para. 4.299.
49) 상세는 석광현( 註 8), 56면 이하 참조.
을 사용하기도 한다). 한편 절차적 측면에서, 예컨대 수급인이 도급인과의 분쟁을 중재로서 해결한다면 가급적 동일한 중재절차에서 하수급인과의 분쟁을 해결할 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 다수당사자 간의 분쟁을 일거에 모순 없이 해결한다는 관점에서는 중재가 소 송에 비하여 부족하나, 중재합의 또는 기관중재규칙을 활용함으로써 관련된 자들을 중재합 의의 당사자로 하거나 중재절차를 병합할 수 있도록 할 필요가 있다. 실제로 FIDIC 조건 이 적용하는 ICC 중재규칙은 당사자의 추가(제7조), 다수당사자 간의 청구(제8조), 다수계 약(제9조)과 중재의 병합(제10조)에 관한 규정을 두고 있다.50) 특히 주의할 것은, 분쟁해결 과 관련하여 하도급계약에서 도급계약의 해당 조항을 단순히 언급하는 것보다는 구체적인 조항을 명시적으로 규정하는 것이 바람직하다는 점이다.
4. 자재검사-소유권이전
가. 국내조건
국내조건은 도급인의 지급자재와 대여품의 인도시기와 장소를 명시한다. 즉, 제12조에 따르면 계약에 의하여 도급인이 지급하는 자재와 대여품은 공사일정에 지장이 없도록 적기 에, 시방서 등에 따로 정한 바가 없으면 공사현장에서 인도되어야 한다. 지급된 자재와 대 여품의 소유권은 도급인에게 있다.51) 국내조건은 공사현장에 인도된 기타 자재의 소유권 귀속과 완성된 물건의 소유권 귀속에 관하여는 규정하지 않는데, 민법의 해석론에 따르면 이는 대체로 아래와 같다.52) 첫째, 소유권 귀속에 관한 당사자의 합의가 있으면 그에 따른 다. 둘째, 만일 당사자의 합의가 없으면 일의 완성에 필요한 재료의 전부 또는 중요부분을 누가 공급했는지에 따라 경우를 구분해야 하는데, 만일 도급인이 공급한 경우에는 원시적 으로 도급인에게 귀속하나, 반면에 수급인이 공급한 경우에는 수급인 귀속설과, 부동산이면 도급인 귀속설이 있다. 판례는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들어 건물을 건축한 때에는 소유권을 원시취득한다는 원칙을 취하면서도, 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 한 특약을 널리 인정한다.53)
나. FIDIC 조건
FIDIC 조건은, 설비(plant)와 자재의 소유권은 현장에 인도된 때와, 시공자가 제8.10조에 따라 설비(plant)와 자재의 가액을 지급받을 권리가 발생한 때54) 중 먼저 도래하는 시점에
50) 개관은 Gary B. Born, International Arbitration: Law and Practice (2012), §12.03 참조.
51) 계약조건(제12조 제2항)은 지급 자재의 소유권만 명시하나 대여품이라는 표현으로부터 미루어 대 여품의 소유권은 도급인에게 있다고 본다.
52) 지원림, [5-196].
53) 김형배, 채권각론≪계약법≫, 신정판(2001), 620면(이하 “김형배”라 인용한다).
54) 이는 설비와 자재가 현장에 인도되지 않은 경우 문제되는데, 설비에 대한 작업 또는 설비나 자재 의 인도가 28일을 초과하여 정지된 경우, 또는 시공자가 엔지니어의 지시에 따라 설비 또는 자재
발주자에게 귀속된다고 규정하는데 이는 공사지국의 법률과 합치하는 범위 내에서 그러하 다고 규정한다(제7.7조).55) 또한 FIDIC 조건(제19.6조)에 따르면 불가항력에 따른 계약해제 시, 공사를 위해 주문되어 시공자에게 인도되었거나 또는 시공자가 인수할 책임이 있는 설 비와 자재는 발주자가 그 가액을 지급하는 시점에 발주자의 재산으로 된다. FIDIC 조건은 명시하지 않지만 이것도 물권의 준거법이 허용하는 범위 내에서만 가능하다고 본다.
다. 검토사항
국내조건이 말하는 자재와 FIDIC 조건이 말하는 설비가 동일한지 분명하지 않으나 각각 소유권의 귀속시기를 명시한다. 양자는 완성된 공사목적물의 소유권 귀속에 관하여는 규정 을 두지 않는다. 이는 물권의 준거법인 물건 소재지법에 의하여 결정할 사항이고 그 경우 당사자의 합의가 제한된 범위 내에서 영향을 미친다.
5. 계약위반에 따른 손해배상의 범위와 제한
건설계약을 위반한 시공자는 발주자에게 손해를 배상할 의무가 있다. 가사 계약서가 이 를 명시하지 않더라도 계약의 준거법에 관계없이 이는 대체로 인정될 것이다. 이런 의미에 서 국내조건과 FIDIC 조건은 준거법상 인정되는 계약위반에 대한 구제수단을 보충하는 역 할을 한다.56) 물론 위반당사자의 귀책사유를 요구하는지는 준거법에 따라 또는 담보책임의 법적 성질을 어떻게 파악하는지에 따라 다를 수 있다. 계약위반에 따른 손해배상의 범위와, 목적물에 하자가 있는 경우의 손해배상의 범위, 특히 수급인이 신뢰이익과 이행이익을 모 두 배상해야 하는지도 준거법에 따라 다를 수 있다. 여기에서는 손해배상의 범위와 제한을 논의하고, 손해배상액의 예정은 아래(6.)에서 별도로 논의한다.
가. 국내조건
손해배상에 관하여 국내조건(제33조 제2항)은, 제31조 및 제32조의 규정에 따른 발주자 또는 시공자의 계약해제로 인하여 손해가 발생한 때에는 상대방에게 배상을 청구할 수 있 다고 명시한다(우리 민법은 계약의 해제와 해지를 구별하나, 이 글에서는 편의상 양자를 포 괄적으로 표시하는 의미로 해제를 사용한다). 즉 손해배상을 해제의 결과로 규정하는데, 이 는 대체로 상대방의 귀책사유의 존재를 전제로 한다.57) 제33조 제1항은 계약 해제 시 정산
가 발주자의 재산이라고 표시한 때에 시공자는 그 가액을 지급받을 수 있다.
55) 밑줄 부분을 넣은 이유는 설비와 자재에 대한 소유권 이전은 물권법의 문제로서 건설계약의 준 거법이 규율하는 사항이 아니기 때문이다. 실제의 차이는 자재의 소유권 이전에 관하여 예컨대 민법 제188조처럼 물품의 점유이전을 요구하는 법제에서 발생한다. 왜냐하면 그런 법제에서는 소 유권의 이전을 위해서는 점유가 이전되어야 하기 때문이다.
56) FIDIC 조건에 관하여 Baker et al., para. 8.2.
57) 다만 국내조건 제31조 제1항 제4호(기타 시공자의 계약조건 위반으로 인하여 계약의 목적을 달
의무를 명시한다. 손해의 범위 기타 계약위반에 따른 손해배상책임은 민법의 일반원칙에 따르는데, 민법(제393조)에 의하면 채무불이행으로 인한 손해는 통상의 손해를 한도로 하 고, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임이 있다.58) 민법은 기본적으로 제한배상주의를 취하면서 통상손해와 특별손해를 나누어 배상범위를 제한한다. 통설과 판례는 민법이 상당인과관계설을 취한 것으로 보고 특히 통설은 절충설을 취한다.59)
한편 목적물에 하자가 있는 경우, 도급인은 수급인에게 하자의 보수를 청구할 수 있고 보수와 함께(병존적으로) 또는 그에 갈음하여 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제667조 제 2항). 전자는 하자로 인한 손해배상(교환가치 차액)이고, 후자는 보수에 갈음하는 손해배상 (하자보수비 상당액)이다.60) 이 경우 손해배상의 범위에 관하여는 이행이익이라는 견해, 원 칙적으로 신뢰이익이나 수급인에게 귀책사유가 있으면 이행이익이라는 견해와, 하자 있는 일의 결과와 직접적으로 연관되어 있거나 일의 하자와 밀접한 상관관계에 있는 손해를 포 함하여 수급인에게 과실이 있으면 이행이익 내지 하자확대손해(하자결과손해)를 배상해야 한다는 견해 등이 있다.61) 한편 수급인이 도급계약의 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 인하여 도급인의 신체ㆍ재산에 발생한 ‘하자확대손해’62)에 대하여는 수급인은 귀 책사유가 없었음을 스스로 입증하지 못하는 한 도급인에게 배상할 의무가 있다.63) 하자확 대손해에 대한 배상책임은 채무불이행책임이므로 손해배상의 범위는 민법(특히 제393조)에 따른다. 이런 불확실성을 고려하면 국내조건에서 손해배상의 범위에 관하여 보다 구체적인 조항을 두는 방안도 고려할 수 있다.
수급인은 매도인과 달리 자기의 행위로써 하자 없이 일을 완성할 채무를 지는데 도급계약 에서도 매매계약에서처럼 담보책임과 채무불이행책임의 이원화가 적절한지는 의문이다.64)
나. FIDIC 조건
FIDIC 조건은 시공자가 일정한 사항을 위반한 경우 발주자에게 손해가 없도록 할 의무 를 명시하는데, 문언상 발주자의 귀책사유를 요구하지 않는다. 제1.13조 (b)(법률준수의무위 반 관련), 제4.14조(간섭의 회피 관련), 제4.16조(물품운송), 제17.1조(사람ㆍ재산에 침해)와
성할 수 없다고 인정되는 경우)와 제32조 제1항 제1호(공사내용을 변경함으로써 계약금액이 100
분의 40이상 감소된 때)에는 귀책사유가 없을 수 있다.
58) 국내조건을 적용하기로 합의한 사건에서 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다41137, 41144 판결도
同旨.
59) 곽윤직(편), 민법주해[Ⅸ]: 채권(2)(2011), 459–460면(지원림 집필부분). 이하 “곽윤직/집필자”로 인용한다.
60) 예컨대 윤재윤, 306면. 61) 지원림, [5-197b].
62) 매매계약에서도 물건 자체에 대한 하자담보책임과, 불완전이행책임의 문제인 하자확대손해
(‘Mangelfolgeschaden’)가 문제된다. 제조업자와 제조물의 경우에는 제조물책임도 문제된다.
63) 대법원판례도 같다. 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다26455, 26462 판결(액젓 저장탱크 사건) 등.
64) 학설과 판례는 지원림, [5-197] 참조. 이는 불가항력에 의한 담보책임의 면책가능성과도 관련된다.
제17.5조(지적재산권 관련)가 그런 예이다.65) 또한 제16.4조 (c)는, 시공자가 계약을 해제한 경우 발주자는 그 결과로 시공자가 입은 이익의 상실 또는 기타 손실 또는 손상금액을 지 급해야 한다고 명시한다. 한편 제15.4조 (c)는, 발주자가 계약을 해제한 경우 시공자에게 지급되어야 하는 금액을 고려한 후, 발주자가 부담한 모든 손실 및 배상 그리고 공사의 완 성 (또는 완공)66)을 위한 모든 추가비용을 시공자로부터 충당하고 잔액을 시공자에게 지급 하여야 한다고 규정한다. FIDIC 조건은 계약위반에 따른 손해배상의 범위는 규정하지 않 는데, 위에서 보았듯이 이는 계약의 준거법에 따른다. 다만 FIDIC 조건(제17.6조)은 책임제 한이라는 표제 하에 당사자의 계약위반에 따른 책임을 아래와 같이 제한한다.
어느 당사자도 제16.4조[계약해제 시 지급(Payment on Termination)]과 제17.1조[면책 (Indemnity)]에 의거한 경우를 제외하고는 계약과 관련하여 상대방 당사자가 공사목적 물(Works)을 사용하지 못함으로 인해 생긴 손실, 일실이익, 계약의 상실 또는 간접적 또는 결과적 손실이나 손해(any indirect or consequential loss or damage)에 대해 상대 방 당사자에게 책임을 지지 않는다.
제4.19조(전력, 용수 및 가스), 제4.20조(발주자의 장비와 무상지급 자재), 제17.1조(면 책) 및 제17.5조(지식 및 산업재산권)에 따른 경우를 제외하고는, 계약에 따른 또는 계 약과 관련된 발주자에 대한 시공자의 총책임은 특수조건에 기재된 금액 또는 (그런 금 액이 기재되지 않은 경우에는) 승인된 계약금액을 초과하지 않는다. 본 조항은 불이행 당 사자의 사기, 고의적인 불이행 또는 무모한 비행(fraud, deliberate default or reckless misconduct)의 경우에는 그 책임을 제한하지 아니한다.
European International Contractors는 제17.6조는 불공평하다고 비판하고, 발주자는 계약 을 위반한 경우 시공자가 입는 일실이익과 다른 손해를 항상 배상하여야 한다는 의견을 제 시한 바 있다.67) 건설계약의 준거법에 따라 손해배상의 범위가 달라질 수 있으나, 제17.6조 의 결과 준거법에 관계 없이 일실이익 등에 대하여는 책임이 없으므로 그 범위 내에서 차 이가 완화된다.68) 여기의 간접적 또는 결과적 손해가 정확히 무엇인지는 논란이 있는데, 이는 기본적으로 준거법에 따른 계약해석의 문제일 것이나, 1854년 영국 법원의 Hadley v Baxendale 사건 판결69)의 둘째 원칙, 즉 계약위반의 통상적 결과로서 발생하는 손해 이외
65) 관련 조문의 목록은 Baker et al., para. 8.136 참조.
66) 이하 국내조건을 다룰 때는 문언에 따라 ‘준공’이라 하나 FIDIC 조건에서는 ‘완공’이라 한다.
67) Nael G. Bunni, The FIDIC Fomrs of Contract, 3rd edition (2008), para. 23.3.14. 위 지적은 Frank M Kennedy, “EIC Contractor’s Guide to the FIDIC Conditions of Contract for EPC Turnkey Project (The Silver Book)”, ICLR, Vol. 17 (2000), p. 530에도 있다. 그러나 제17.6조 는 양 당사자에게 동일하게 적용되므로 약관규제법 위반인지는 불분명하다.
68) 김승현, “국제건설계약에서 시공자 책임제한법리-FIDIC 계약조건을 중심으로-”, 국제거래법연구 제22집 제1호(2013. 7.), 10면은 독일처럼 결과책임의 개념을 모르는 법제의 경우 독일 민법이 정한 상당인과관계에 의하여 손해의 범위가 제한되므로 채권자에게 더 유리하다고 한다. 그러나 FIDIC 조건이 일실이익 등 결과적 손해의 일부항목을 예시하므로 그 차이는 완화된다.
69) [1854] 9 Exch. 341. 소개는 석광현( 註 30), 288면; 김승현( 註 68), 7면; 상세는 이호정( 註 26),
의 손해, 바꾸어 말하면 특별한 사정으로 인한 손해 또는 특별손해를 가리킨다는 유력설이 있다.70) 영국법에 따르면 결과적 손해에 대하여는 당사자의 예견가능성이 있는 한도 내에 서만 채무자가 배상의무를 부담하나, FIDIC 조건은 양 당사자가 원칙적으로 결과적 손해 에 대해 배상의무가 없음을 명시한다.71) 그러나 제17.6조에 따른 결과책임 배제의 원칙은
① 제16.4조(계약해제 시 지급금)의 경우, ② 제17.1조(면책)의 경우와 ③ 손해가 불이행 당 사자의 사기, 고의적 불이행 또는 무모한 비행에 기인한 경우에는 적용되지 않는다.72) 따 라서 그런 경우 결과책임을 포함한 손해배상의 범위는 일반원칙으로 돌아가 FIDIC 조건의 다른 조항과 계약의 준거법에 따라 결정된다.
다. 검토사항
손해, 나아가 손해배상의 범위가 준거법에 따를 사항이라는 점은 국내조건이나 FIDIC 조건이나 같다. 국내조건은 간접적 또는 결과적 손해에 대한 책임을 배제하거나, 총책임의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않으므로, 국내조건의 수급인으로서는 FIDIC 조건과 유사한 취지의 조문을 넣거나 달리 손해배상의 범위를 제한할 필요가 있다. 다만 하자확대 손해라고 해서 항상 간접적 또는 결과적 손해인 것은 아니고 구체적 사안에 따라 다를 수 있을 것이다.
6. 위약금과 손해배상액의 예정
위에서 언급한 것처럼 건설계약을 위반한 당사자의 손해배상의무는 계약의 준거법에 관 계없이 대체로 인정될 것이다. 그런데 건설공사 도급계약의 경우 공사가 비교적 장기간에 걸쳐 시행되기 때문에 그 사이에 공사의 완성에 장애가 된 사정이 발생할 가능성이 많으므 로 그러한 경우에 대비하여 도급인의 손해액에 대한 입증 곤란을 덜고 손해배상에 관한 법 률관계를 간이화할 목적에서 당사자들은 계약위반 시 지급할 손해배상액, 특히 지체상금 약정을 한다.73) 이는 국제계약에서 특히 실익이 크다. 계약위반 시 채무자가 채권자에게 지급하기로 약속한 금전을 ‘위약금’이라고 하는데, 위약금 나아가 지체상금(liquidated damages)의 법적 성질은 상황에 따라 ‘손해배상액의 예정’일 수도 있고, 손해배상과는 별 도로 불이행에 대한 제재로서 지급하는 ‘위약벌(penalty)’일 수도 있다.74) 손해배상액의 예
537면 이하; 양명조, 미국계약법(1996), 169면 이하 참조.
70) 논의는 김승현( 註 68), 7면 이하; 김승현, 139면 이하 참조. 미국 계약법 Restatement 제351조 코 멘트(b)는 통상의 손해가 아닌 손해를 특별손해 또는 결과적 손해라고 한다고 소개한다.
71) 통일상법전 제2–710조는 매도인의 부수적 손해의 배상을, 제2–715조는 매수인의 부수적 손해와 결과적 손해의 배상(Buyer’s Incidental and Consequential Damages)을 명시하고 결과손해를 예 견가능성에 의해 제한한다. 미국 계약법 Restatement(제351조)도 Hadley 규칙을 따르나 법원이 불균형한 배상을 피하기 위해 정의관념에 따른 제한을 허용한다.
72) 무모한 비행의 의미는 우선 김승현 ․ 정경화( 註 3), 200면 이하 참조. 73) 대법원 2005. 8. 19. 2002다59764 판결 참조.
정은 이행확보기능(또는 제재적 기능)과 배상기능(또는 손해전보기능)을 가지나, 실손해의 배상이 아니라 계약위반에 대한 제재로서 지급하기로 한 금액인 위약벌은 이행확보기능만 을 가진다.75) 양자의 허용 여부와 그 효력은 계약의 준거법에 따라 다르다.76)
가. 국내조건
지체상금을 규정한 제27조는 아래와 같은 취지로 규정한다.
시공자는 준공기한 내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 지체일수와 지체상금율에 의하 여 산출한 지체상금을 발주자에게 납부하여야 하나, 예외사유가 있는 경우(발주자의 귀책사 유 또는 불가항력사유에 의한 경우, 발주자의 귀책사유로 중요 자재의 공급이 지연된 경우, 발주자의 귀책사유로 착공이 지연되거나 시공이 중지된 경우77) 기타 시공자의 책임 없는 사유로 공사가 지체된 경우)에는 그러하지 아니하다. 발주자는 지체상금을 공사대금과 상계 할 수 있다. 제31조 제1항 각호의 사유로 발주자가 계약을 해제한 경우 계약보증금은 발주 자에게 귀속하고(계약보증금의 몰취), 손해배상액이 계약보증금을 초과하는 때에는 발주자 는 그 초과분을 청구할 수 있다(제5조 제1항).78)79)
민법상 손해배상액의 예정이 과도한 경우 법원이 직권으로 감액할 수 있지만, 위약벌은
74) 지원림, [4-230b]. 유럽대륙 여러 나라에서는 계약벌(Konventionalstrafe, clause péale 등)이란 용 어가 사용되나 이는 그 외관에도 불구하고 우리 민법학에서 말하는 위약벌과는 개념이 일치하지 않 고 오히려 우리의 손해배상액의 예정에 해당되며, 또 손해배상의 일괄예정(Schadenspauschalierung) 도 그 외관에도 불구하고 우리 민법에서 말하는 손해배상의 예정과 일치하지 않는다”고 한다. 최 병조 “위약금의 법적 성질”, 민사판례연구 제11집(1989), 221면; 지원림, “위약금에 관한 약간의 고찰-위약금의 법적 성질 및 위약벌의 감액을 중심으로-”, 인권과 정의 통권 제430호(2012. 12.), 430면.
75) 지원림, [4-230b]. 양자의 비교는 홍승면, “손해배상액의 예정과 위약벌의 구별방법”, 민사판례연 구 제24권(2002), 128면 이하 참조.
76) FIDIC, The FIDIC Contracts Guide (2000), p. 177. 준거법에 따른 차이는 석광현( 註 8), 31면 이하; 김승현, 98면 이하 참조. 위 문헌들은 영국의 1915년 Dunlop v New Garage, A.C. 79 사건 판결에 따른 것이다. 그러나 2015. 11. 4. 영국 대법원은 Cavendish Square Holding BV v El Makdessi 사건과 ParkingEye Ltd v Beavis [2015] UKSC 67; [2015] WLR (D) 439 사건을 함께 판단하면서 기존 태도를 변경하고 새로운 기준을 도입하였다. 이에 따르면 손해의 진정한 예측이 라는 개념은 도움이 되지 않고 진정한 잣대는 문제된 손해배상조항이 당사자들의 일차적 의무와 관계없이 과다한 이차적 책임을 부과하는지 여부라고 하였다. 따라서 예측가능한 손해를 넘는 손 해배상조항도 당사자의 정당한 이익을 위한 것이라면 유효할 수 있다. 판례의 변경이 건설계약에 미칠 영향은 두고 보아야 할 것이다. 소개는 전동옥, “FIDIC 표준 약관의 해석과 관련한 최근 영국법 판례 동향에 관한 소고”, 국제건설법연구회 2016. 1. 11. 발표자료, 19면 이하 참조.
77) 여기에서는 ‘중지’, ‘정지’와 ‘중단’을 혼용한다.
78) 우리 실무상 계약보증금 또는 계약이행보증금은 4가지 유형으로 구분되는데, 국내조건은 계약보 증금의 몰취조항과 보증금을 초과하는 손해가 있으면 초과액을 배상하도록 규정하는 유형이다. 윤재윤, 479면 이하 참조.
79) 하도급계약에 관하여 위와 같은 취지의 약정을 한 사건에서, 대법원 1999. 8. 20. 선고 98다 28886 판결은, “당해 사건 계약보증금은 손해배상의 예정으로서의 성질을 가지되, 다만 시공자가 배상할 손해액이 이를 초과하는 경우에는 단순한 손해담보로서의 성질을 가지는 것으로 봄이 상 당하다”고 판시하였다.
지나치게 과다한 경우 공서위반으로 일부 또는 전부가 무효가 되며 법원은 감액할 수 없다 는 것이 판례와 다수설이다.80) 손해배상액의 예정과 위약벌의 구별은 계약해석의 문제이 나81) 민법(제398조 제4항)은 이를 손해배상액의 예정으로 추정하므로 위약벌임을 주장하는 자가 그 증명책임을 부담한다. 약관규제법(제8조)에 따르면, 고객에게 부당하게 과중한 지 연손해금 등의 손해배상 의무를 부담시키는 약관 조항은 무효이고, 그 경우에는 법원의 감 액은 허용되지 않는다.82) 한편 발주자의 공사대금 지급지체 시 지체기간에 대하여 계약서 에 정한 지연이자율(시중은행의 일반대출시 적용되는 연체이자율 수준을 감안하여 상향 적 용할 수 있다)을 적용하여 산출한 이자를 시공자에게 지급해야 한다(제25조 제3항).
나. FIDIC 조건
FIDIC 조건, 특히 여기에서 다루는 Red Book(제8.7조)은 시공자의 공기지연에 대한 손 해배상액의 예정(delay damages 또는 liquidated damages for delay. ‘지체상금’)을 규정한 다.83) 이는 ① 발주자의 손실의 합리적 예상액(계약금액에 대한 1일당 금융비용 상당액일 수 있음)과 ② 지연기간 동안 공사 수행을 감독하는 발주자 인력의 일당의 합계액으로 산 정된다.84) 지체상금의 한도는 계약금액의 5%-15%의 범위 내에서 정해진다.85) 지체상금은 입찰서 부록(appendix to tender)에 기재된다. FIDIC 조건은 국내조건에서 보는 바와 같은 몰취, 즉 계약해제 시 계약보증금을 도급인이 몰취한다는 조항은 두고 있지 않다.
반면에 발주자의 지급지체는 제14.8조가 규정한다. 즉, 시공자는 제14.7조(지급)에 따라 지급을 받지 못하는 경우에는 미지급 금액에 대해 복리로 계산한 금융비용을 받을 권리가 있다. 그런 기간은 잠정기성확인서의 발급일과 무관하게 제14.7조(지급)에 명시된 지급기일 에 개시된다. 달리 합의하지 않으면 금융비용은 지급통화 국가의 중앙은행의 할인율에 연 3%를 더한 요율로 산출된다.
80) 대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결; 대법원 2005. 10. 13. 선고 2005다26277 판결 등 참
조. 그러나 제398조 제2항을 유추적용함으로써 감액을 허용하는 견해도 있다. 지원림, “위약금에 관한 약간의 고찰-위약금의 법적 성질 및 위약벌의 감액을 중심으로-”, 인권과 정의, 통권 제430 호(2012. 12.), 38면.
81) 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결 참조. 과거 판례는 위약금의 법적 성질을 손해배상 액의 예정 또는 위약벌의 어느 하나로 판단하였으나 대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다112032 판 결은 문제된 위약금(전기공급계약 약관에서, 계약종별 외의 용도로 전기를 사용한 자에 대하여 부과하는 전기요금 면탈금액의 2배에 해당하는 위약금)이 양자의 성질을 가진다고 판시하였다.
82) 지원림( 註 80), 40면. 그러나 이른바 “효력유지적 축소(또는 축소해석)(geltungserhaltende Reduktion)”를 허용하는 견해는 법원의 감액을 허용한다. 우리 판례의 입장이 무엇인가는 논란이 있다.
83) 국제건설계약에는 플랜트의 성능미달에 대한 손해배상액의 예정(non-performance damages 또는 performance liquidated damages)도 있다. 이는 일정 성능을 달성해야 하는 플랜트공사에서 이용 된다. Silver Book(제12.4조)는, 완공 후 검사(test after completion)에 합격하지 못한 경우 시공 자가 성능미달 손해배상액의 예정금액을 지급하면 공사목적물이 완공 후 검사에 합격한 것으로 간주된다.
84) FIDIC( 註 76) p. 177.
85) FIDIC( 註 76) p. 177.
다. 검토사항
위약금 약정이 손해배상액의 예정인지, 위약벌인지는 계약 또는 준거법에 따라 다를 수 있다. 지체상금의 금액이 적정수준이라면 대체로 손해배상액의 예정으로서 존중될 것이나, 과도한 경우에는 준거법에 따라 무효이거나 법원의 감액대상이 된다. 문제는 특히 지연 손 해배상액의 예정이 공사목적물이 제때 완공되었더라면 발주자가 얻을 수 있었던 일실이익을 포함하는 경우로서 과도한 경우이다.86) 일부 학설은 FIDIC 조건(제8.7조)의 지체상금을 위 약벌로 보고 독일 민법(제307조)에 반한다고 하나(시공자의 귀책사유를 전제로 하지 않는 경우에는 그 이유만으로도 효력이 없다), 손해배상액의 예정으로 보는 견해도 있다.87) 그러 나 이는 일률적으로가 아니라 지체상금의 규모와 산정근거에 따라 판단해야 할 것이다.
라. 지체상금의 합의와 방해원칙
건설계약에서 시공자는 합의한 기한 내에 공사를 완성해야 하고 만일 이를 위반한 경우 에는 계약에서 정한 지체상금을 지급해야 한다. 영국법상은 건설계약에서도 엄격책임의 원 칙이 지배하므로 시공자는 귀책사유가 없더라도 계약을 위반하여 공기지연이 있다면 지체 상금을 지급해야 한다.88) 발주자의 작위 또는 부작위로 인하여 공기가 지연된 경우 계약에 공기연장조항이 있다면 그에 따라 처리되고 시공자가 지체상금을 지급할 의무가 없으나, 공기연장조항이 없다면 문제가 발생한다. 그런데 이런 경우에까지 시공자에게 지체상금을 부과하는 것은 부당하므로 영국 판례는 ‘방해원칙(prevention principle)’을 발전시켰다.89) 그에 따르면 발주자의 작위 또는 부작위로 인하여-발주자의 행위에는 발주자의 귀책사유가 없는 경우도 포함된다-90) 공기가 지연된 경우에는 계약이 정한 완공일은 효력을 상실하고 ‘기한의 정함이 없는(time at large)’ 것으로 전환되어 시공자는 합리적 기간 내에 공사를 완성해야 하고, 발주자는 지체상금을 청구할 권리를 상실하며, 만일 시공자가 ‘합리적 기 간’을 도과한 때에는 발주자는 지체상금이 아니라 일반적인 원칙에 따른 손해배상을 청구
86) 김승현, 89-90면은 지체상금이 일실이익을 포함하는 경우에는, 결과적 손해 또는 간접손해를 배 제하는 제17.6조(책임제한)와 상충되므로 의사해석의 문제가 발생할 수 있음을 지적하면서 제 17.6조에 대한 예외로 지연 손해배상액의 예정을 명시할 것을 제안한다.
87) 석광현( 註 8), 32면 이하 참조.
88) 위에서 본 것처럼 우리 민법상으로는 시공자에게 귀책사유가 없는 경우에도 발주자가 지체상금을 청구할 수 있는지는 논란이 있다.
89) 영국에서는 방해원칙이 ‘절대적인 법의 규칙(absolute rule of law)’이 아니라 ‘해석규칙(rule of construction)’이므로 당사자가 배제할 수 있다. Hamish Lal, “The Rise and Rise of “Time‐Bar” Clauses: the “Real Issue” for Construction Arbitrators”, ICLR, Vol. 24 (2007), p. 128 이하.
90) Ellis Baker, James Bremen & Anthony Lavers, “The Development of the Prevention Principle in English and Australian Jurisdictions”, ICLR, Vol. 22 (2005), p. 198은 방해행위의 5가지 유 형을 논의하는데 그 중에는 발주자의 귀책사유가 없는 사유도 포함된다. 정홍식, “국제건설계약 에서 완공의 지연-방해이론(prevention principle)과 Time-Bar 조항”, 국제거래법연구 제22집 제2 호(2013), 51면도 이에 따라 설명한다. 어느 유형에까지 방해원칙을 적용할지는 논란이 있다. 위 정홍식, 54면, 註 33 참조.
할 수 있다는 것이다.91)
영국법상 방해원칙은 특히 두 가지 쟁점과 관련하여 논의되는데, 첫째는 방해원칙과 시 공자의 지체상금 지급의무이고, 둘째는 방해원칙과 time-bar 조항의 우열이다.92) 첫째 논점 은 아래 (1)에서, 둘째 논점은 아래 (2)에서 논의한다.
(1) 국내조건
민법상 논란이 있으나,93) 시공자는 귀책사유가 없으면 손해배상책임을 지지 않으므로 그 경우 시공자는 귀책사유가 없음을 주장, 입증함으로써 지체상금의 지급의무를 면할 수 있 다. 국내조건(제27조 제1항 단서)은 발주자의 귀책사유로 준공검사가 지체된 경우, 발주자 의 귀책사유로 착공이 지연되거나 시공이 중단된 경우 기타 시공자의 책임에 속하지 아니 하는 사유로 공사가 지체된 경우 지체상금을 지급할 의무가 없음을 명시한다. 가사 그런 조건이 없더라도 Jones가 지적한 바와 같이,94) 계약책임에 관하여 과실책임주의를 취하고 신의칙을 명시하는 민법상 일부 사안에서는 방해원칙에서와 유사한 결론을 도출할 수 있 다. 실제로 대법원 판례95)도, 지체상금을 약정한 경우 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인 하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 한다는 취지로 판시하였다.96) 즉, 발주자는 그 경우 지체상금을 청구할 수 없다. 이 경우 완공일은 의미를 상실하고 기한의 정함이 없는 것으로 전환되나, 합리적 기간을 도과했다면 일반원칙에 따라 손해배상을 청 구해야 하는지는 의문이다. 더욱이 방해원칙이 적용되는 발주자의 행위유형이 발주자의 귀 책사유를 전제로 하지 않으므로 영국법상 방해원칙이 적용되는 사안은 민법상으로는 단일 범주로 묶기 어렵고, 사안의 유형에 따라 신의칙, 채권자지체의 법리 등에 의해 해결해야 할 것이다.97)
91) Peak Construction (Liverpool) Ltd. v McKinney Foundations Ltd. (1970) 1 BLR 111 사건 판결 등. 위 판결은 방해원칙 및 동시지연에 관계된다. 정홍식( 註 90), 48면; 김승현, 87면, 310면 이 하 참조. 간단한 소개는 김세연 ․ 김영지, “국제 중재를 대비한 해외 건설 클레임 관리”, 국제거래 법연구 제22집 제1호(2013. 7.), 108면 참조.
92) 김승현, 311면은 ‘기간도과 권리상실 조항’, 정홍식( 註 90), 49면은 ‘기간도과청구금지’라고 번역 하는데, 양자가 실체법상의 권리 상실 여부를 염두에 둔 것인지는 의문이다.
93) 판례(예컨대 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다9408 판결)와 소수설의 태도이다. 다수설은 그 경 우에도 손해배상액의 예상액을 청구할 수 있다고 본다. 지원림, [4-230a] 참조.
94) Doug Jones, “Can Prevention Be Cured by Time Bars?”, ICLR, Vol. 26 (2009), p. 60은 채무 불이행책임의 일반원칙을 정한 독일 민법 제280조 제1항 및 신의성실의 원칙을 정한 제242조와, 채무불이행에 따른 손해배상책임을 정한 프랑스 민법 제1147조 및 국제상사계약원칙 제7.1.2조 (Interference by the other party)를 인용하면서 방해원칙은 대륙법계에서도 통용되는 보편적 법 원칙이라고 한다. 매매협약 제80조도 유사한 취지로 볼 수 있다. 석광현( 註 30), 328면 참조.
95) 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6273, 88다카6280(반소) 판결; 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004
다39511 판결; 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다41137, 41144 판결 등.
96) 학설도 같다. 송덕수, [172]; 김승현, 87면.
97) 한국에서는 영국의 방해이론을 알지 못한다는 설명(정홍식, “해외건설프로젝트에서 동시발생 공 기지연(concurrent delay)”, 비교사법 제21권 제2호(통권 제65호)(2014. 5.), 853면)은 이런 의미 로 본다. 김승현, 87면은 한국법상 방해원칙은 불필요하다고 하나 동 원칙이 적용되는 행위유형 의 다양성을 고려하면 단정하기는 어렵다.
(2) FIDIC 조건
FIDIC 조건(제8.4조)에 따르면 발주자, 발주자의 인원 또는 현장에 있는 발주자의 다른 시공자들에 의하거나 그들에게 책임이 있는 모든 지연, 장애, 방해로 인하여 완공이 지연될 경우에는 제20.1조(시공자 클레임)를 따르는 것을 조건으로 공기연장을 받을 수 있다. 따라 서 시공자가 time-bar 조항에 따라 통지요건을 준수하는 한 공기연장을 받는 데는 문제가 없을 것이다. 문제는 방해원칙이 적용되는 사안(즉 발주자의 작위 또는 부작위에 의하여 시 공자가 공기를 준수하지 못한 사안)에서, 만일 시공자가 FIDIC 조건이 정한 엄격한 통지요 건을 준수하지 않았다면, 발주자가 time‐bar 조항을 근거로 공기연장을 거부하고 시공자에 게 지체상금을 부과할 수 있는지이다. 만일 time-bar 조항을 우선시키면 시공자에게 지체상 금을 부과할 수 있고, 방해원칙을 우선시키면 이를 부과할 수 없다.98) 그런데 FIDIC 조건 (제20.1조)은 시공자가 공기연장과 추가비용을 받기 위하여 통지해야 하는 기간을 정하고 그 기간 내에 통지하지 않으면 권리를 상실한다고 명시하므로 방해원칙을 배제하고 있다고 보는 견해가 유력하다.99) 이에 따르면, 시공자가 time-bar 조항을 준수하지 않았다면, 비록 완공지연이 발주자의 작위 또는 부작위로 인한 것이더라도 발주자는 지체상금을 부과할 수 있게 된다.
마. 발주자와 시공자의 동시지연
시공자의 공기지연, 즉 이행지체와 발주자의 책임 있는 사유가 경합하여 공기가 지연되 는 경우처럼 양 당사자가 공동으로 불이행을 야기한 경우를 ‘동시지연(concurrent delay)’이 라고 한다.100) 그 경우 시공자가 공기연장을 받을 수 있는지, 그리고 그로 인해 증액된 공 사비용을 누가 부담하는지가 문제된다. 동시지연은, 시공자의 공기지연이 있고, 나아가 방
98) Time-bar 조항을 우선시킨 판례로는 호주 Turner Corporation Ltd v Co-ordinated Industries Pty ([1996] 13 BCL 378), 방해원칙을 우선시킨 판례로는 호주 Gaymark Investment Pty Ltd v Walter Construction Group Ltd ([1999] 18 BCL 449) 등이 있다. 영국 법원의 Multiplex Constructions (UK) Ltd v. Honeywell Control Systems Ltd 사건 판결([2007] EWHC 447 (TCC))은 전자를 따랐다. 정홍식( 註 90), 58면 이하; 김승현, 311면 이하; Lal( 註 89), p. 125 이하 참조.
99) 정홍식( 註 90), 63-64면; 김승현, 313면; Lal( 註 89), p. 130. FIDIC 조건에서 time-bar 조항의 준수는 클레임을 위해 충족해야 하는 ‘condition precedent’라고 한다. 이를 ‘선행조건’(김승현, 308면) 또는 ‘전제조건’(정홍식( 註 33), 62면)이라고 부를 수 있다. ‘정지조건’(김세연 ․ 김영지( 註 91), 107면)은 오해의 소지가 있다. 만일 condition precedent가 정지조건이라면 발주자의 방해 행위는 조건의 성취에 대한 민법(제150조) 소정의 반신의행위로 보고, 조건의 불성취로 의무를 면하게 될 자가 신의성실에 반하여 방해행위를 하면 상대방은 조건의 성취를 주장할 수 있다(대 법원 1990. 11. 13. 선고 88다카29290 판결). 강학상 ‘방해행위’라는 개념을 사용하기도 한다. 지원림, [2-386a].
100) ‘동시지연’(김승현, 87면) 또는 “동시발생 공기지연”이라고 부른다. 후자는 정홍식( 註 97), 827면 이하 참조. 정홍식 교수는 그것이 건축학 관련 국내문헌의 용어라고 한다. 이재용 ․ 원유동, “건 설공사 지연책임의 합리적 배분에 관한 연구”, 한국산업경제학회 하계학술대회 논문집(2008. 8. 30.), 313면은 ‘동시지연’이라 하고, 318면 이하에서 동시지연의 분석 모델을 설명한다. 간단히 는 김승현, 82면 이하 참조.
해원칙이 적용되는 사안 중에서 발주자의 작위 또는 부작위가 개입하는 경우를 가리키는 것으로 보인다. 그렇다면 방해원칙이 적용되는 사안 중의 일부에서 동시지연이 문제되고 따라서 동시지연이 문제되는 사안에서는 당연히 방해원칙도 적용된다.
(1) 국내조건
국내조건은 동시지연에 관하여 직접적인 규정을 두지 않으므로 이는 민법의 해석론에 의 하여 해결할 사항이다. 위(라.(1))에서 언급한 대법원 판례는, 지체상금을 약정한 경우에도 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 한다는 취지로 판시하였고 학설도 이를 지지한다. 동시지연을 직접 다룬 유력설101)도 위 대법원판례와 유사한 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다34043, 34050 판결을 소개한 뒤, 우리 법원은 영국 판례(아래 참조)와 대조적으로, 동시지연의 경우에도 유사하게 도급인과 수급인의 책임을 배분할 것이라고 예상한다. 양 당사자의 귀책사유가 경합하여 이행불능이 초래된 경우의 처리에 관하여 민법은 규정하지 않는데, 민법의 유력설은 채권자의 귀책사 유가 결정적인 경우에는 채무자의 채무불이행책임이 면제되나, 그렇지 않은 경우에는 채무 불이행과 과실상계 법리를 유추적용할 것이라고 한다.102)
(2) FIDIC 조건
FIDIC 조건은 동시지연의 처리를 명시하지 않으므로 이는 결국 준거법에 따라 해결될 것이다. 영국 판례의 주류는 비록 동시지연이 있더라도 방해원칙에 따라 시공자에게 기존 합의에 따른 전체의 공기연장을 부여하고, 연장된 기간 동안 발생하는 추가비용은 보상하 지 않는다고 한다(이것이 ‘Malmaison approach’이다).103) 반면에 미국에서는 사안에 따라 공기연장만을 부여하는 접근방법과 ‘책임배분 접근방법(apportionment approach)’이 병용되 고 있다고 한다.104) 물론 후자는 각자의 책임을 명확히 정할 수 있을 것을 전제로 한다. 정홍식 교수는 시공자의 입장에서는 영국의 접근방법에 따라 동시지연의 경우에도 공기연 장을 받는 것이 유리하므로, 실무적으로는 건설계약서에 SCL Protocol105)의 조문들을 적절 히 반영할 필요가 있고, 나아가 시공자로서는 동시발생 공기지연의 상황에서 공기연장을 받기 위해서는 계약관리를 제대로 하는 것이 중요하다고 지적한다.106)
물론 FIDIC 조건을 사용하는 경우에도 준거법이 한국법이라면 국내조건에 관하여 위에
101) 정홍식( 註 97), 853면.
102) 지원림, [5-64].
103) 이는 Henry Boot Construction (UK) Ltd v Malmaison Hotel (Manchester) Ltd 사건 판결 ([1999] 70 Con. L.R. 32)에서 유래하는데, 근거는 계약상 특정사유 발생 시 공기연장을 부여 하기로 합의하는 때에는, 당사자들은 그 사유만이 아니라 공기연장을 불허하는 다른 사유들과 경합하여 발생할 수 있는 상황을 가정했기 때문이라고 한다. 정홍식(註 97), 841면 이하 참조.
104) 정홍식( 註 97), 853면 이하.
105) 이는 영국 Society of Construction Law (SCL)이 2002년 발간한 “Delay and Disruption Protocol을 말한다. 소개는 정홍식( 註 97), 839면, 註 34 참조.
106) 정홍식( 註 97), 859면 이하.
서 논의한 민법의 법리가 적용되므로, 과실상계의 법리가 의미를 가지게 될 것이다.
7. 완공시험과 발주자의 인수
가. 국내조건
제24조에 따른 준공과 검사절차는 아래와 같다.
시공자는 공사를 완성한 때에는 발주자에게 통지해야 하고 발주자는 지체 없이 검사해야 한다.107) 시공자가 검사에 불합격한 때에는 지체 없이 보수 또는 개조하여 다시 준공검사 를 받아야 한다. 시공자는 검사 결과에 이의가 있으면 재검사를 요구할 수 있다. 발주자는 검사 합격 후 시공자가 공사목적물의 인수를 요청하면 인수확인서를 발급하고 공사목적물 을 인수하여야 한다. 이를 정리하면 아래와 같다.
공사의 완성 → 통지 → 발주자의 검사 → 합격통지 → 인수확인서 발급 → 공사목적물 인수
발주자가 전체 목적물을 인수한 날(또는 준공검사를 완료한 날이 먼저 도래할 때에는 준 공검사일)부터 하자담보책임기간이 진행된다(제28조 제2항).
민법은 검수를 명시하지 않지만, 도급인의 목적물 수취를 검수( 檢 受 )로 보는 것이 통설이 고 판례이다.108) 검수는 ‘검사를 거친 수령’109) 또는 ‘수령과 그에 이은 검사의 결합’을 의 미한다. 국내조건에서는 검사 후 목적물을 인수하므로 여기의 인수는 검수를 의미하는 것 으로 보인다. 검수의 개념을 인정하는 견해는, 민법의 해석상 도급인이 완성된 목적물을 점 검하지 않고 수취하거나 아무런 유보 없이 수취한 때에는 수급인에게 담보책임을 물을 수 없지만,110) 비록 도급인이 목적물을 검수하였더라도 검수 시에 하자의 인식이 불가능했다 거나, 수급인이 고의로 하자의 존재에 대하여 침묵했다거나 또는 하자가 상당한 기간 경과 후에나 나타나는 성질의 것인 때에는 수급인의 담보책임은 소멸하지 않는다고 본다.111) 다 만 그 점에 대해서는 도급인이 증명책임을 진다.
107) 발주자가 통지를 받은 후 10일 이내에 검사결과를 통지하지 아니하면 그 기간 경과일에 검사에 합격한 것으로 보나, 불가항력사유로 인하여 검사를 완료하지 못한 경우에는 이를 3일 간 연장 할 수 있다.
108) 곽윤직/김용담, 민법주해[XV]: 채권(8)(2003), 439면; 지원림, [5-196]; 송덕수, [172]; 김준호, 민법강의, 제21판(2015), 1685면; 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다2182 판결. 그러나 윤재윤, 237면은 민법상 도급인의 검수제도가 없다고 한다.
109) 지원림, [5-196]도 참조.
110) 김형배, 643면.
111) 김형배, 626면.
나. FIDIC 조건
시공자는 제4.1조(시공자의 일반의무) (d)항에 따른 문서 제공 후에 본 조와 제7.4조(시 험)에 따라 완공시험(Tests on Completion)을 이행하여야 한다(제9.1조). 시공자는 완공시험 준비가 되는 날로부터 21일 이전에 그 일자를 엔지니어에게 통지해야 하고, 완공시험은 해 당 일자 후 14일 이내로서 엔지니어가 지시한 일자에 시행한다.112) 시공자는 공사목적물 (Works)113) 또는 그 일부분이 완공시험을 통과하면 즉시 그 결과에 대한 확인보고서를 엔 지니어에게 제출해야 한다. 시공자는 그의 판단으로 공사가 완성되어 인수될 준비가 되기 전 14일 이내에 엔지니어에게 인수확인서(Taking-Over Certificate)114)(제10.1조)를 신청할 수 있다. 엔지니어는, 경미한 잔여작업 및 하자를 제외하고 공사목적물이 완성되었다면 신 청 접수 후 28일 이내에, 완성 일자를 언급한 인수확인서를 시공자에게 발급해야 한다(제 10.1조).115) 인수확인서가 발급되었거나 발급된 것으로 간주되면 발주자는 공사목적물을 인 수해야(take-over) 한다.
엔지니어로부터116) 인수확인서를 수령하면, 시공자는 84일 이내에 발주자에게 완공명세 서(Statement of Completion)를 제출해야 한다(제14.10조). 시공자는 그 후 인수확인서에 의해 확인되는 완공일에 개시되는 하자통지기간(제1.1.3.7조)(예컨대 1년) 동안 통지 받은 하자를 보수하고117) 그 후 28일 이내에 엔지니어로부터118) 이행확인서(Performance Certificate)119)(제11.9조)를 수령한다. 인수확인서가 발급되면 유보금의 50%가 시공자에게 반환되고 나머지는 하자통지기간이 만료되는 시점에 반환된다(제14.9조).
일반적으로 인도는 점유이전이나, 검수는 도급인이 목적물을 검사한 뒤 그것이 계약내용 대로 완성되었음을 승인하는 것이다. 독일 민법(제640조)은 검수( 檢 受 )(Abnahme120))라는 개념을 명시하는데121) 인수와 검수를 준별하는 독일에서는 잠정적 성질의 taking-over는 검
112) 발주자의 설계에 따른 시공자의 단순시공을 내용으로 하는 Red Book에서 완공검사는 Yellow Book이나 Silver Book에서와 같은 사전시험가동(pre-commissioning), 시험가동(commissioning), 시험운영(trial operation)(현학봉, 268면은 ‘시험운용’) 및 성능검사(performance test) 단계를 거 치지 않는다. Red Book에서는 성능보증(performance guarantee)과 성능미달로 인한 손해배상의 개념도 없다. 김승현, 78-79면 참조.
113) 현학봉, 268면은 이를 ‘공사’라고 번역하나 여기에서는 위와 같이 번역한다.
114) 전에는 ‘인수증명서’라고 번역하였으나, ‘인수확인서’가 널리 사용되는 것으로 보여 후자를 사용 한다.
115) 반면에 공사가 완성되지 않았다면 엔지니어는 인수확인서의 발급을 위해 시공자가 이행해야 할 작업을 명시하고 이유를 제시하면서 신청을 거부해야 한다.
116) Silver Book의 경우에는 발주자가 인수확인서를 발급한다.
117) 다만 시공자가 계약상 하자보수의무를 부담하더라도 발주자가 소송상 특정이행(specific performance)을 구할 수 있는지는 준거법에 따라 따르다. 석광현( 註 8), 35면 이하 참조.
118) Silver Book의 경우에는 발주자가 이행확인서를 발급한다.
119) 전에는 ‘이행증명서’라고 번역하였으나, ‘이행확인서’가 널리 사용되는 것으로 보여 후자를 사용 한다.
120) 우리나라에서는 이를 ‘수취’, ‘수령’, ‘인수’라고도 번역하기도 한다. 독일에서는 이를 수급인이 변제로서 제공한 일의 결과를 채무의 내용에 좇은 이행으로 승인하는 것으로 이해하는 변제수령 설이 통설이라고 한다. 이은영, 515면, 註 1. 프랑스법상의 인수에 관하여는 김승현, 118면 참조.
수가 아니라고 보고, 이를 검수와 구별하여 ‘Übernahme’라고 번역한다.122) 이행확인서만이 공사에 대한 승인(acceptance)으로서 의미를 가지므로, 독일에서는 FIDIC 조건상 최종적인 인수(endgültige Übernahme)는 제11.9조에 따라 하자통지기간의 만료 시 엔지니어가 이행 확인서를 발급함으로써 이루어진다고 본다.123)
다. 검토사항
민법은 매매계약에서는 물론이고124) 도급계약에서도 검수라는 개념을 사용하지 않는데, 위에서 본 것처럼 판례는 검수를 인정하나, 민법상 도급인의 검수제도가 없다는 견해도 있 다. 그러나 국내조건에서는 검사를 한 뒤에 목적물을 인수하므로 여기의 인수에는 검수가 포함된다고 할 수 있다. 따라서 입법론으로는 민법에서도 검수의 개념과 그에 따른 효과를 도입하는 방안을 검토할 필요가 있다. 반면에 FIDIC 조건은 공사목적물의 잠정적인 인수 와 최종적인 인수를 구분한다. 다만 FIDIC 조건에서 말하는 “인수-[이행확인서의 발급에 의한] 공사의 승인”은 우리 학설과 판례가 말하는 “인수-검수”의 구별과 정확히 부합하는 지, 아니면 “인수 및 잠정적 검수-최종적 검수”로 보는 것이 적절한지는 애매하다.
FIDIC 조건을 다루는 우리 문헌들은 인수와 검수를 명확히 구별하지 않는 경향이 있다.
8. 하자의 보수(또는 하자담보책임)
가. 국내조건
국내조건은 발주자가 설계를 하는 것을 당연한 전제로 하면서 하자담보책임을 설계서 적 합성과 하자를 구분하여 규정한다. 즉, 발주자는 시공자가 시공한 공사 중 설계서에 적합하 지 아니한 부분이 있을 때에는 시정을 요구할 수 있는데, 시공자는 지체 없이 이에 응해야 하나, 부적합이 발주자의 요구 또는 지시에 의하거나 기타 시공자의 책임 없는 사유로 인 한 때에는 시공자는 책임이 없다(제17조). 한편 시공자는 발주자가 전체목적물을 인수한 날 과 준공검사를 완료한 날 중 선도래일부터 하자담보책임기간 중 당해공사에 발생하는 일체 의 하자를 보수해야 하나, 공사목적물의 인도 후에 불가항력이나 시공자의 책임 없는 사유 로 발생한 것일 때에는 그러하지 아니하다(제28조 제2항). 국내조건의 문언상 하자담보책임
121) 현소혜, “독일 건설도급의 현황과 쟁점”, 홍익법학 제11권 제1호(2010), 39면; 신유철, “도급계 약상의 검수”, 사법행정 제37권 제10호(1996. 10.), 35면; 김규완( 註 23), 131면; 소재선 ․ 김기영 ( 註 22), 246면. 민법 제665조의 인도를 검수로 대체하자는 입법론이 있다.
122) Ralf Leinemann (Hrsg.), VOB/B-Kommentar, 4. Auflage (2009), FIDIC, Rn. 116ff. (Hilgers
집필부분); Roquette/Otto/Brück, F.Ⅱ, Rn. 155. Jaeger/Hök, p. 291도 이를 강조한다.
123) Roquette/Otto/Brück, F.Ⅱ, Rn. 155; Leinemann/Hilgers, Rn. 116ff.
124) 영미에서는 매매계약에서 매수인이 목적물을 검사한 뒤 그것이 계약에 적합함을 승인하는 물품 의 수령 또는 검수(acceptance of goods)라는 개념을 사용하나(통일상법전(제2–608조), 영국 SGA(제35조)), 민법은 이런 개념을 사용하지 않는다.
기간은 하자의 발생기간으로 보인다.125) 이를 담보하기 위하여 시공자는 ‘하자보수보증금’ 을 준공검사 후 발주자에게 납부해야 한다. 만일 시공자가 발주자로부터 하자보수 요구를 받고 응하지 않는 경우 하자보수보증금은 발주자에게 귀속하고, 하자담보책임기간이 종료 한 때에는 발주자는 하자보수보증금을 발주자의 청구에 따라 반환해야 한다.
민법은 하자의 개념을 정의하지 않으나, 이는 완성된 일이 계약에서 정해진 내용과 다른 것을 의미한다.126) 대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결은 “건축물의 하자라고 함 은 일반적으로 완성된 건축물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적ㆍ기능적 결함이 있 거나, 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 것을 말하는 것으 로, 하자 여부는 계약 내용, 건축물이 설계도대로 건축되었는지 여부, 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다”고 판시하 였다.127) 민법상 수급인은 귀책사유가 없더라도 하자에 대해 담보책임을 지는데, 만일 귀책 사유가 있으면 채무불이행책임도 성립하고 양자는 별개의 권원에 기하여 경합적으로 인정 된다.128) 그러나 시공자는 목적물의 인도 후에는 귀책사유가 있어야 책임을 지는데(제28조 제2항), 그 취지는 다소 애매하다.
한편 하자담보책임기간을 보면, 민법(제670조)은 하자담보책임의 존속기간을 명시하는데, 특칙(제671조)에 따르면 토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자 에 대하여 인도 후 5년간, 목적물이 석조 등으로 조성된 것인 때에는 10년간 담보책임을 진다. 이는 제척기간이지 출소기간은 아니므로 수급인은 5년(또는 10년) 내에 재판상 또는 재판외의 하자보수청구를 하면 된다.129) 당사자들은 그 기간을 단축할 수 있다.130) 그러나 그런 특약이 있어도 수급인이 알면서 도급인에게 고지하지 않은 사실에 대해서는 책임을 면하지 못한다(제672조).131) 다만 민법상으로는 제척기간이 경과되어 도급인이 하자담보책
125) 구 공동주택관리령(제16조 제2항)에 관한 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결의 논리 를 따르면 그렇게 보인다. 소개는 윤재윤, 351-352면.
126) 지원림, [5-197] 참조.
127) 국내조건과 다른 설계시공일괄입찰(Turn-Key Base) 방식에 의한 난지도 쓰레기처리장 건설공사 계약에서 대법원 1994. 8. 12. 선고 92다41559 판결은, 수급인은 도급인이 의욕하는 공사목적 물의 설치목적을 이해한 후 그 설치목적에 맞는 설계도서를 작성한 뒤 이를 토대로 스스로 공 사를 시행하고 그 성능을 보장하여 결과적으로 도급인이 의욕한 공사목적을 이루게 해야 한다” 는 취지로 판시하였다. 이것이 FIDIC 조건이 말하는 의도된 목적 적합성과 어떻게 다른지는 분 명하지 않다.
128) 대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결 참조.
129) 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2083, 2084(반소) 판결 등. 민법상 제척기간이 도과되면 하자담보 책임 자체가 소멸하지, 보수청구권만 소멸하고 손해배상채권은 존속한다는 식의 분리는 인정되 지 않는다. 반면에 독일 민법(제634a조)은 수급인의 담보책임이 소멸시효에 걸리는 점을 명시 한다.
130) 지원림, [5-197c]; 김준호( 註 108), 1692면; 윤재윤, 302면; 여하윤, “프랑스 건설도급의 현황과 쟁점-프랑스 민법상 건축수급인의 하자담보책임을 중심으로-”, 홍익법학 제11권 제1호(2010. 2.), 16면.
131) 건설산업기본법 제28조는 건설공사 수급인 등의 하자담보책임을 규정하는데 그에 따른 공사 종 류별 하자담보책임기간은 1년 내지 10년이다(동법 시행령 제30조), 여기의 하자담보책임기간은 제척기간이 아니라 하자 발생기간이라고 한다. 윤재윤, 362면.
임을 물을 수 없더라도 수급인의 귀책사유가 있으면 소멸시효 기간 내에는 채무불이행책임 을 물을 수 있다.132)
나. FIDIC 조건
시공자의 일반적 의무를 정한 FIDIC 조건(제4.1조)에 따르면 시공자는 계약과 엔지니어 의 지시에 따라 공사를 설계(계약에 명시된 범위 내에서)하고 시공하여 완성해야 하며, 또 한 공사에 포함된 모든 하자(defects)를 보수해야 하고,133) 나아가 만일 계약이 본공사의 일부분을 시공자가 설계하도록 명시하면, 시공자는 해당 부분에 대한 책임이 있으며, 완공 시에 계약에 명시된 바 의도된 목적에 부합하여야 한다.134) 이와 같이 시공자가 ‘의도된 목적 적합성’이라는 애매한 기준에 따른 책임을 지도록 하는 것이 적절한지는 논란이 있 다.135) 또한 FIDIC 조건(제11.1조)에 따르면 시공자는 동조가 정한 바에 따라 잔여공사를 자신의 위험과 비용으로 완성하고 하자를 보수하여야 한다.136) 제11.1조(잔여공사의 완성 및 하자보수) (b)에서 언급된 모든 작업은 시공자의 위험과 비용으로 시공되어야 한다. 보 수 비용에 관하여는, 시공자에게 책임이 있는 설계, 계약에 부합하지 아니하는 설비, 자재 또는 시공기술 또는 기타 의무를 시공자가 준수하지 않아 발생한 하자 보수에 대하여는 시 공자가 비용을 부담하고, 다른 원인에 기인하는 하자보수에 대하여는 발주자가 시공자에게 즉시 통지해야 하며 제13.3조(변경절차)가 적용된다(제11.2조).
위(7.)에 적은 것처럼 시공자는 하자통지기간 동안에 통지받은 하자를 보수해야 하는 데,137) 하자보수 후 28일 이내에 엔지니어로부터 이행확인서(Performance Certificate)(제 11.9조)를 수령하면 FIDIC 조건상으로는 계약상의 의무를 모두 이행한 것이 된다. 그러나 시공자는 그 후 일정한 기간 동안 공사목적물이 계약에 완전히 부합하지 않음이 드러난 경 우(예컨대 숨은 하자) 그 책임이 종료되지 않는다. 즉, FIDIC 조건은 이행확인서 발급 이후 의 담보책임에 관하여는 규정하지 않는데, 건설계약의 준거법에 따른 담보책임이 일정기간 존속할 수 있다.138) 실제로 FIDIC 조건(제11.10조)은 미이행의무(Unfulfilled Obligations)에 관한 규정을 두고 있다. 따라서 당사자들은 준거법상의 책임기간을 검토할 필요가 있다.139)
132) 국내에서는 집합건물의 하자를 둘러싸고 다양한 쟁점이 있다. 윤재윤, 307면 이하; 김준호( 註
108), 1693면 이하 참조.
133) FIDIC 조건은 하자의 개념을 정의하지 않으므로 계약의 내용과 준거법에 따라 결정된다.
134) 매매협약(제35조 제2항 b호)은 특별사용목적 적합성을 규정하는데, 미국 통일상법전(제2-315)도 유사한 규정(fitness for particular purpose)을 두고 있다.
135) 김승현, 67면 이하 참조.
136) 제11.2조에 따르면 시공자에게 책임이 있는 설계와 기타 의무를 시공자가 준수하지 않는 경우만 이 아니라 계약에 부합하지 아니하는 설비, 자재 또는 시공기술로 인한 경우에도 시공자가 비용 을 부담한다.
137) 하자통지기간은 인수확인서에 명시되는 공사완공일로부터 입찰서 부록에 명시된 기간까지인데 (제1.1.3.7조), 발주자가 시공자에게 보수를 요구하기 위해 하자를 통지해야 하는 기간을 의미하 고, 실제 하자보수는 그 기간 만료 후에 이루어진다.
138) Baker et al. para. 3.486; Jaeger/Hök, p. 313; Leinemann/Hilgers, Rn. 133. 139) FIDIC( 註 75), p. 203.
특히 엄격한 담보책임을 규정하는 프랑스 민법과 그의 영향을 받은 국가가 공사지인 경우 에 이 점을 유념해야 한다.140)
다. 검토사항
국내조건은 ‘하자담보책임기간’이라는 개념을 사용하는데 위에서 보았듯이 이는 하자의 발생기간으로 보인다. 그렇다면 이는 민법(제670조, 제671조)이 정한 제척기간이 아니다.
FIDIC 조건은 본공사의 일부를 시공자가 설계하도록 명시하면, 시공자는 해당 부분에 대한 책임이 있으며, 완공 시에 계약에 명시된 바 의도된 목적에 부합하여야 한다고 규정 하나, 국내조건은 시공자의 설계를 상정하지 않으며, 따라서 의도된 목적 적합성이라는 개 념을 인정하지 않는다. 다만 그러한 국내조건에서 하자확대손해에 대하여 하자담보책임을 물을 수 없더라도 수급인의 귀책사유가 있으면 소멸시효 기간 내에 채무불이행책임을 물을 수 있다. 이 점은 FIDIC 조건에서도 준거법이 한국법이면 동일한 결과가 될 것이다.141) FIDIC 조건에서 하자통지기간은 민법상 하자담보책임의 제척기간 또는 하자의 발생기간이 아니라,142) 계약상 시공의무가 존속하는 추가적 기간이다.143)
국내조건에는 FIDIC 조건의 하자통지기간의 개념을 도입할 필요는 없다. 민법(제670조, 제671조)에 따르면 토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 인도 후 5년간/10년간 담보책임을 지나, 만일 FIDIC 조건을 사용하면서 준거법이 한국법이라면 담보책임의 제척기간은 하자 통지기간의 경과 시부터 개시될 것이다.
9. 공사변경과 계약금액 및 공사기간의 조정
가. 국내조건
국내조건은 아래 FIDIC 조건에서 보는 바와 같은 공사변경(variation)에 관한 규정을 두 지는 않고 계약금액과 공사기간의 조정사유를 규정한다. 조정사유는 설계변경(제19조), 물 가변동(제20조)과 기타 사유(제21조)이고, 공사기간의 연장에 관하여는 별도 규정(제16조) 을 둔다. 설계변경을 보면, 설계서의 내용이 공사현장의 상태와 불일치하거나 누락 등이 있 을 때 또는 예기치 못한 상태의 발생 또는 사업계획의 변경 등으로 인하여 추가 시설물의
140) 프랑스 민법상 건축수급인의 하자담보책임 중에는 10년 담보책임이 있는데 이는 건축물의 구조 적 안정성을 확보함으로써 공익을 보호하기 위한 것으로 공사지국의 국제적 강행법규로서 적용 된다. 석광현( 註 8), 54면 참조.
141) 반면에 시공자가 설계와 시공을 담당하는 계약에서 FIDIC 조건처럼 의도된 목적 적합성을 명시 한다면 그 때에는 하자의 범위, 나아가 하자담보책임의 범위가 확대된다. 그렇더라도 준거법이 한국법이라면 그 경우 의도된 목적에 부합하지 않음으로써 발생하는 확대손해에 대해서까지 시 공자가 무과실책임을 지는 것으로 보기는 어렵다. 김승현 ․ 정경화( 註 3), 184면은 무과실책임을 인정한다.
142) Jaeger/Hök, p. 291; 김승현, 115면; 김승현 ․ 정경화(註 3), 212면도 同旨.
143) Jaeger/Hök, p. 291.
설치가 필요한 때에는 시공자는 설계를 변경해야 하고, 그로 인하여 공사량의 증감이 발생 한 때에는 계약금액을 조정하며, 필요한 경우 공사기간을 조정한다. 물가변동으로 인한 조 정을 보면, 계약체결 후 90일 이상 경과한 경우에 잔여공사에 대하여 산출내역서에 포함되 어 있는 품목 또는 비목의 가격 등의 변동으로 인한 등락액이 잔여공사 계약금액의 3% 이 상인 때에는 계약금액을 조정하는데, (아마도 일방당사자는) 내역서를 첨부하여 계약금액 조정을 청구해야 하고 청구를 받은 날부터 30일 이내에 계약금액을 조정해야 한다(제20조 제1항과 제5항). 또한 계약금액에서 차지하는 비중이 1% 이상인 자재 가격이 계약체결일 부터 90일 이내에 20% 이상 증감된 경우에는 당사자가 합의하여 계약금액을 조정할 수 있다(제20조 제2항). 기타 계약내용의 변경으로 계약금액을 조정할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 따라 계약금액을 조정하며, 증감된 공사에 대한 일반관리비 및 이윤 등 은 산출내역서상의 율을 적용한다(제21조 제1항). 이 경우 계약금액만 조정하고 공사기간에 는 영향이 없다.
한편 공사기간의 연장을 정한 제16조에 따르면 시공자의 책임 없는 사유로 공사수행이 지연되는 경우 시공자는 서면으로 공사기간의 연장을 발주자에게 요구할 수 있다. 발주자 는 즉시 그 사실을 조사 ․ 확인하고 공사가 적절히 이행될 수 있도록 계약기간의 연장 등 필요한 조치를 해야 한다. 공기연장 시 추가비용은 제21조에 따라 조정한다.
나. FIDIC 조건
FIDIC 조건(제13조)에서는 엔지니어가 공사변경(variation) 지시를 하면 시공자는 그 지 시를 따라야 하고, 다만 시공자는 공기연장(extension of time)과 추가비용을 받을 수 있 다.144) 이러한 공사변경은 계약 내용의 수정 내지 변경의 일종이나,145) 시공자가 수행할 공 사의 수정(changes to the work)만을 의미하지 기타 계약조건의 수정을 의미하는 않는 다.146) 공사도중 발주자가 일방적으로(unilaterally) 공사변경을 지시할 수 있는 것은 계약상 발주자에게 그러한 권리를 부여하였기 때문이고, 엔지니어가 그런 권한을 가지는 것은 엔 지니어가 발주자의 대리인이기 때문이다.147) 엔지니어는 인수확인서 발급 전에는 언제든지
144) 공사변경 지시와 현장지시는 당사자들이 합의한 공사범위를 넘는지에 따라 구별되는데, 공사범 위를 넘지 않는 현장지시와 달리 공사변경은 공사범위는 넘지만 계약범위는 넘지 않는다는 것 이다. 공사변경 지시에는 FIDIC 조건 제13조가, 현장지시에는 제3.3조가 각각 적용된다. 현장지 시는 공사변경 지시와 달리 공사대금의 증감과 공기에 영향을 미치지 않는다. 양자의 차이는 정 홍식( 註 33), 64면 참조.
145) FIDIC 조건(제3.1조)은 엔지니어는 계약을 수정할 권한이 없음을 명시한다. 따라서 공사변경과 기타 계약의 수정 내지 변경은 구분해야 한다. 정홍식( 註 33), 61면은 이를 적절히 지적한다. 그 러나 손경한 ․ 최성규( 註 6), 144면은 공사변경을 계약조건의 일방적 변경 또는 계약변경이라고 하여 조금 달리 설명한다. 독일에서는 variation을 ‘급부(또는 급여)변경(Leistungsänderung)’이라 고 부른다. Roquette/Otto/Brück, F.Ⅱ, Rn. 178ff. 공사변경에 관한 다양한 논점은 Michael Sergeant and Max Wieliczko, Construction Contract Variations (2014)를 참조.
146) Baker et al., para. 3.295.
147) 엔지니어가 대리권의 범위를 넘는 경우에는 표현대리의 문제가 발생할 수 있는데 그 경우 발주 자가 엔지니어의 행위에 구속되는가는 대리의 준거법에 따른다. 이를 건설계약의 준거법에 따를
지시서 또는 제안의 제출을 시공자에게 요청하는 형태로 공사변경을 제기할 수 있다. 시공 자는 공사변경을 위해 요구되는 물품을 쉽게 획득할 수 없음을 기재한 통지서를 즉시 엔지 니어에게 발급하지 않는 한 공사변경을 이행해야 하며 그에 구속된다. 각 공사변경은 계약 에 포함된 작업항목의 물량, 품질 및 기타 특성의 변경, 공사의 일부분에 대한 표고, 위치 및 치수의 변경, 작업의 제외, 본공사를 위해 필요한 추가 작업, 설비, 자재 또는 용역, 또는 시공의 순서 또는 시기의 변경을 포함할 수 있다(제13.1조). 엔지니어의 공사변경 지시에도 불구하고 시공자가 공사변경이 불필요하다고 보는 경우에는 결국 제20.4조에 정한 DAB 절 차에 호소해야 할 것이나148) 그 과정에서 명확한 처리절차가 규정되어 있지는 않다.
그러나 공사변경에는 한계가 있다. 즉, 공사변경은 계약 당시 당사자들이 상정한 ‘계약목 적 및 계약범위 내’에서만 가능하다고 하나,149) 사안에 따라서는 그 경계의 획정이 어렵고 이는 계약 해석의 문제를 제기한다.150) 이 범위를 넘는 경우 시공자는 그의 수행을 거부할 수 있거나, 또는 보통법계 국가에서는 ‘quantum meruit’ (the amount he deserves or what the job is worth)의 법리에 따라 지급을 받을 수 있다고 한다.151) 이런 견해가 유력하나, 다른 견해152)는 공사변경은 계약 시에 시공자가 이행하기로 합의한 ‘공사범위 내’에서 이 루어져야 한다고 하며, 그런 범위를 넘는 것은 ‘cardinal change’로서 계약위반이라고 한 다. 하지만 공사변경에 의해 공사범위가 영향을 받는 것은 당연하므로 후자는 이해하기 어렵다.
공사변경을 위한 지시서는 비용의 기록을 위한 요구조건과 함께 엔지니어에 의해 시공자 에게 발급되어야 하며, 시공자는 접수를 확인하여야 한다. 엔지니어가 달리 지시하거나 승 인한 경우가 아니면 각 공사변경은 제12조(검측 및 평가)에 따라 평가되어야 한다. FIDIC 조건에 따르면 공사변경이 있는 경우 보상금액은 제12.3조에 따라 산정하고, 절차적으로는 제3.5조에 따라 엔지니어가 우선 당사자들과 협의하고, 협의가 이루어지지 않으면 공정한
사항이라는 정홍식( 註 33), 70면은 국제사법의 해석론으로는 부정확하다.
148) Red Book 제4판(제51.1조)에서는 시공자는 엔지니어가 지시하는 공사변경의 필요성 내지 적합 성에 대해 이의할 수 있었으나 이는 삭제되었으므로 이제는 시공자가 그런 이유로 이의할 수 없다는 견해가 유력하다. Leinemann/Hilgers, Rn. 146. 그러나 공사변경 지시는 합리적이어야 한다는 묵시적 한계가 있고 이는 계약을 벗어날 수 없다는 것이라는 견해도 있다. Bunni, p. 300.
149) 정홍식( 註 33), 62면. Jaeger/Hök, p. 264도 同 旨 로 보인다.
150) 기타 공사변경을 둘러싼 문제점들은 정홍식( 註 33), 83면 참조.
151) Baker et al., para. 3.317은 이것이 보통법계의 법리라면서 영국 Thorn v London Corporation, (1876) 1 App. Cas. 120, at 127 사건 판결을 소개한다. 영국법상 quantum meruit는 계약상 근 거 없이 당사자가 수행한 일 또는 제공한 서비스에 대한 보상을 청구하는 근거로 이용된다. 예 컨대 British Steel Corp v Cleveland Bridge and Engineering Company Ltd [1984] 1 All. ER 504 사건 판결. 다만 동 법리와 부당이득의 관계는 분명하지 않은 것 같다. Atkin Chambers( 註 5), para. 5-017은 이는 부당이득의 관념이 근거한 것이라고 하고, Stephen Furst et al., Keating on Construction Contracts, 9th edition (2012), para. 4-020은 이는 계약과 준계약의 경계에 걸 쳐 있는 것이었으나, 점차 계약이 없는 경우에 할 수 있는 반환청구라고 정의되고 있음을 지적 한다. 우리 문헌은 우선 이세중, “국제건설계약 성립과정의 쟁점 연구-영국법을 중심으로-”, 저 스티스 제153호(2016. 4.), 224면, 註 60 참조.
152) 현학봉, 284면; 손경한 ․ 최성규( 註 6), 142면.
결정을 한다. 물론 이 경우 제20.1조가 정한 클레임 절차를 따라야 할 것이다.
다. 검토사항
국내조건은 설계변경(제19조), 물가변동(제20조)과 기타 사유(제21조)로 인한 계약금액과 공사기간의 조정사유를 규정하고, 공사기간의 연장에 관하여 별도로 규정한다(제16조). 그 러나 국내조건은 발주자의 일방적 공사변경권한은 규정하지 않으며, FIDIC 조건에서 보는 바와 같은 ‘공사변경’이라는 개념도 사용하지 않는다.153) 국내조건에 공사변경이라는 개념 을 도입할 필요가 있는지는 공사변경이라는 개념의 실제적 효용에 달려 있다고 본다.
10. 발주자의 계약해제
가. 국내조건
국내조건은 제31조 내지 제33조에서 계약의 해제 또는 해지를 병렬적으로 규정한다.154) 제31조는 발주자의 계약해제를 규정한다. 발주자의 약정해제권의 발생근거는 시공자가
착공기일을 경과하고도 공사에 착수하지 아니한 경우, 시공자의 귀책사유로 인하여 준공기 일 내에 공사를 완성할 가능성이 없음이 명백한 경우, 지체상금이 계약보증금 상당액에 도 달한 경우로서 계약기간을 연장하여도 공사를 완공할 가능성이 없다고 판단되는 경우와 기 타 시공자의 계약조건 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우이 다(제1항). 국내조건은 불가항력사유의 일정기간 이상 지속 시 일방당사자가 계약을 해제할 수 있는지는 명시하지 않는다.155) 발주자의 계약해제는 발주자가 시공자에게 계약의 이행 기한을 정하여 통보한 후 기한 내에 불이행한 때 해제를 통지함으로써 효력이 발생한다(제 2항). 시공자는 계약해제 통지를 받은 때에는 공사를 지체없이 중지하고 모든 공사용 시 설ㆍ장비 등을 공사현장으로부터 철거해야 하며, 지급재료의 잔여분과 대여품을 발주자에 게 반환해야 한다(제3항). 계약이 해제되면 당사자들은 지체없이 기성부분의 공사금액을 정 산해야 하고, 해제로 인하여 손해가 발생한 때에는 상대방에게 손해배상을 청구할 수 있다 (제33조).
민법상 도급인은, 수급인의 채무불이행책임 또는 담보책임에 기하여 계약을 해제할 수
153) 다만 제32조 제1항 제1호에서 “공사내용을 변경”한다는 개념을 사용한다.
154) 공사도급계약의 해제에 소급효를 인정하면 수급인은 기수령한 공사대금을 반환하고 기시공 부분 을 철거해야 하나, 이는 사회 ․ 경제적으로도 손실일 뿐 아니라 수급인에게 지나치게 가혹하므로 소급효를 제한한다. 판례는 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카1751 판결 이래 해제의 소급효를 제 한하고, 학설도 같다. 윤재윤, 149면 이하. 다만 기시공 부분을 바탕으로 하여 후속공사를 할 수 가 없는 등 기시공 부분이 도급인에게 이익이 되지 않는 때에는 소급효를 인정할 수 있다. 대법 원 1992. 12. 22. 선고 92다30160 판결.
155) 제31조 제1항 제4호에 따르면, 기타 시공자의 계약조건 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에는 발주자는 계약을 해제할 수 있는데 이는 하자담보책임을 염두에 둔 것으로 보이고 불가항력사유도 포함하는지는 애매하다.
있다.156) 우선 채무불이행책임으로 인한 해제를 보면, 수급인이 공사완공을 지체할 경우 도 급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행이 없으 면 이행지체를 이유로 공사도급계약을 해제할 수 있는데(민법 제544조), 시공자가 착공기일 도과를 이유로 해제권을 정한 국내조건(제31조 제1항 제1호)은 이를 명시한 것으로 볼 수 있다. 국내조건에는 규정이 없으나, 수급인의 귀책사유로 이행이 불능하게 된 때에는 도급 인은 계약을 해제할 수 있다(민법 제546조). 한편 담보책임으로 인한 해제를 보면, 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 도급인은 원칙적으로 계약 을 해제할 수 있으나,157) 건물 기타 토지 공작물에 대하여는 계약을 해제할 수 없다(제668 조). 제668조 단서는 그 건물 기타 토지 공작물이 완성된 경우 해제를 인정하는 것은 수급 인에게 과다한 손실을 주고, 그 원상회복이 사회경제적으로도 손실이 크기 때문인데 이는 강행규정이다.158)159) 시공자의 계약조건 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에는 발주자의 계약해제권을 규정하는 국내조건(제32조 제1항 제4호)은 하자 담보책임에 근거한 계약해제권을 명시한 것이다. 그런 규정이 있더라도 강행규정인 민법 제668조 단서에 의하여 발주자의 계약해제권이 제한된다.
나아가 담보책임 또는 계약위반에 기한 해제권과는 별도로 민법상 발주자는 언제든지 수 급인이 입게 될 손해를 배상하고 도급계약을 해지할 수 있다(제673조). 이는 도급인에게 불필요하게 된 일을 무리하게 완성시킬 필요가 없음을 고려하여 민법이 부여하는 법정해제 권이다.160) 국내조건이 이를 명시하지는 않으나 민법상의 권리를 배제하는 취지는 아닐 것 이다.
한편 수급인이 파산선고를 받은 때에는 파산관재인은 필요한 재료를 제공하여 채무자 또
156) 그 밖에도 사정변경의 원칙에 기한 계약해제의 가능성이 있다. 즉, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결은 일반론으로 매매계약에서, 계약 성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현 저한 사정의 변경이 발생하였고, 그런 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임이 없 는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외를 인정하여 계약을 해제할 수 있다고 판시하였다. 2012년 민법개정안 제538조의2는 사정변경원칙을 도입하고 계약의 수정과 해제를 허용한다. 김재형, “계약의 해제⋅해지, 위험부담, 사정변경에 관한 민법개정안”, 서울대학교 법학 제55권 제4호 (2014. 12.), 54면 참조.
157) 제31조 제1항 제4호는 이 점을 명시한 것으로 볼 수 있다. 다만 도급인이 상당한 기간을 정하 여 하자보수를 청구하였음에도 불구하고 수급인이 이를 이행하지 않은 경우 도급인이 제544조 를 근거로 계약을 해제할 수 있는지는 논란이 있다. 송덕수, [175]는 이를 긍정한다. 이를 허용 하는 것은 담보책임의 취지에는 반한다. 즉 담보책임에 기한 계약해제는 목적물의 하자로 인하 여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에만 허용됨에도 불구하고 보수 청구를 통한 해제를 허용 하는 것은 이를 우회하는 결과가 되기 때문이다.
158) 이준형( 註 10), 216면; 여하윤( 註 130), 17면. 민법 제668조 단서는 목적물의 완성을 전제로 하 나, 대법원 판결(예컨대 대법원 1994. 11. 4. 선고 94다18584 판결)은, 비록 건물 기타 토지 공 작물이 완성되지 않았더라도 공사가 상당히 진척되어 원상회복이 사회적, 경제적 손실을 초래할 염려가 있는 경우에는 해제권을 제한한다.
159) 민법상 계약해제를 허용하는 견해도 있다. 이상태, “건축수급인의 하자담보책임에 관한 연구”, 서울대학교대학원 법학박사학위논문(1991. 8.), 93면.
160) 지원림, [5-200].
는 제3자로 하여금 일을 하게 할 수 있고, 이 경우 채무자가 그 상대방으로부터 받을 보수 는 파산재단에 속한다(채무자회생 및 파산에 관한 법률(이하 “채무자회생법”이라 한다) 제 341조). 이 경우 도급인의 파산에 관한 민법 제674조와 같은 조문이 없는데, 채무자회생법 제335조161)의 적용 여부에 관하여 견해가 나뉜다. 판례는 원칙적으로 제335조가 적용되어 야 할 것이나 수급인 이외의 사람이 할 수 없는 비대체적 작위의무라면 이를 적용하지 않 음으로써 계약해제를 불허하는 이분설을 취하는 것으로 이해된다.162) 회생절차에 관하여는 민법에 규정이 없으므로 쌍방미이행 쌍무계약에 관한 관리인의 선택을 정한 채무자회생법 제119조에 따른다.163)
나. FIDIC 조건
제15조는 발주자에 의한 계약해제에 관하여 규정한다.
우선 시공자가 계약을 위반한 경우 엔지니어는 시정을 요구할 수 있다(제15.1조). 제15.2 조는 발주자의 약정해제권의 근거를 명시한다. 이는 (a) 시공자가 제4.2조(이행보증서) 또는 제15.1조(시정통지)에 따른 통지의 내용을 준수하지 못한 경우, (b) 시공자가 공사를 포기 하거나 또는 계약상 의무의 이행을 거절한 경우, (c) 시공자가 정당한 이유 없이 제8조에 따라 공사를 진행하지 않거나, 또는 제7.5조(거부) 또는 제7.6조(보수작업)에 의거하여 따라 통지의 내용을 준수하지 않는 경우, (d) 공사 전부를 하도급하거나 또는 합의 없이 계약을 양도하는 경우, (e) 시공자가 파산 또는 지급불능이 되거나, 청산에 들어가거나 또는 유사 한 상황이 발생한 경우, 또는 (f) 시공자가 일정한 사항을 유인하기 위하여 또는 그에 대한 보답으로 뇌물을 주거나 주기로 제안한 경우이다.164) 또한 불가항력사유가 일정기간 이상 지속되는 경우 일방당사자가 계약을 해제할 수 있다(제19.6조).
계약이 해제되면 시공자는 현장에서 철수해야 하며, 요구되는 물품, 모든 시공자 문서 기타 설계 문서들을 엔지니어에게 인도해야 한다. 계약해제 후, 발주자는 직접 또는 다른 업체들로 하여금 공사를 완성하게 할 수 있다. 계약해제 시 엔지니어는 공사와 물품 등의 가액 및 시공자에게 지급할 금액을 합의하거나 결정해야 한다(제15.3.조). 계약해제 후 발 주자는 발주자 클레임에 따른 처리, 발주자가 부담한 비용 확정 시까지 시공자에 대한 지 급 보류, 또는 계약해제 시 평가에 따라 시공자에게 지급할 금액을 고려한 후, 발주자가 부
161) 채무자회생법(제335조)에 따르면 도급계약의 양 당사자가 파산선고 당시 아직 이행을 완료하지 아니한 때에는 파산관재인은 계약을 해제하거나 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있고, 그 경우 상대방은 파산관재인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 기간 안에 계 약의 해제나 이행 여부의 확답을 최고할 수 있다. 파산관재인이 확답하지 않은 때에는 계약을 해제한 것으로 본다.
162) 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다24174 판결. 전병서, 도산법 제2판(2007), 139면도 이를 지지 한다.
163) 수급인의 파산 시 이분설을 따르면서 회생절차 시 제119조를 적용하는 것이 논리적인지는 의문 이다.
164) 위 사유 발생 시 발주자는 14일 간의 통지 후 계약을 해제할 수 있으나, (e)항 또는 (f)항의 경 우 즉시 해제할 수 있다.
담한 모든 손실 및 배상 그리고 공사완공을 위한 모든 추가비용을 시공자로부터 충당하고, 잔액을 시공자에게 지급해야 한다(제15.4.조).
나아가 발주자는 언제든지 편의상 계약을 해제할 수 있는데(제15.5.조), 이는 민법(제673 조)과 같다. 이 경우 계약해제는 시공자가 계약해제 통지서를 접수한 일자 또는 발주자가 이행보증서를 반환한 일자 중 후도래일로부터 28일 후에 발효한다. 다만 발주자가 직접 공 사를 시공하거나 다른 시공자로 하여금 공사를 시공하게 할 목적으로 본 조항을 적용하여 계약을 해제할 수는 없다. 이에 따라 발주자가 계약을 해제하면 시공자는 제16.3조에 따라 진행해야 하고, 불가항력에 의한 계약해제를 규정한 제19.6조에 따라 지급을 받는다.
다. 검토사항
국내조건과 비교하여 FIDIC 조건은 약정해제권의 발생근거를 더 상세히 규정한다. 국내 조건은 불가항력사유가 일정기간 이상 지속되는 경우 일방당사자가 계약을 해제할 수 있는 지는 명시하지 않으나 FIDIC 조건은 이를 명시한다. 국내조건에서도 계약해제의 근거를 더 명확히 규정할 필요(물론 도산해지조항에 대한 한계가 있으나165) 시공자가 지급불능상 태에 빠진 경우)가 있다. 한편 계약이 해제되면 당사자들이 법률관계를 청산해야 하는 점은 같다. FIDIC 조건은 발주자가 언제든지 편의상 계약을 해지할 수 있음을 명시하는 데 반 하여, 국내조건은 이를 명시하지 않지만 이는 민법(제673조)이 규정하므로 결과는 같다. 다 만 FIDIC 조건은 발주자가 직접 공사를 시공하거나 다른 시공자로 하여금 공사를 시공하 게 할 목적으로 편의상 계약을 해제할 수는 없음을 명시하나, 국내조건에는 이런 조항이 없다.
11. 시공자의 계약해제
가. 국내조건
동시이행 항변권을 정한 제34조 제1항에 따르면, 발주자가 계약조건에 의한 선금과 기 성부분금의 지급을 지연할 경우 시공자가 상당한 기한을 정하여 지급을 독촉했음에도 불 구하고 발주자가 지급치 않을 때에는 시공자는 공사의 일부 또는 전부를 일시 중지할 수 있다.166)
165) 이에 관하여는 우선 김영주, “계약상 도산해제조항의 효력”, 선진상사법률연구 통권 제64호 (2013. 10.), 97면 이하 참조. 주의할 것은, 도산해지조항에 대한 통제는 도산전형적인 법률효과 의 문제로서 건설계약의 준거법이 아니라 도산법정지법, 즉 시공자의 도산절차 개시국의 도산법 이 규율하는 사항이라는 점이다. 이것이 ‘도산법정지법원칙’이다. 석광현, 국제사법과 국제소송 제5권(2012), 602면 이하 참조. 대법원 2015. 5. 28. 선고 2012다104526, 2012다104533 판결 도 同 旨 .
166) 이런 조항이 없어도 민법(제536조 제2항)상의 ‘불안의 항변권’에 기초한 이행의 거절 내지 이 행정지권을 인정할 수 있다. 대법원 2012. 3. 29. 선고 20011다93025 판결; 박준서(편), 주석민
시공자의 계약해제는 제32조가 규정한다. 시공자의 약정해제권의 발생근거는, 공사내용 을 변경함으로써 계약금액이 100분의 40 이상 감소된 때, 발주자의 귀책사유에 의한 공사 의 정지기간이 계약서상의 공사기간의 100분의 50을 초과한 때와, 발주자가 정당한 이유 없이 계약내용을 불이행함으로써 공사의 적정이행이 불가능하다고 명백히 인정되는 때이다. 시공자의 계약해제는 시공자가 발주자에게 계약의 이행기한을 정하여 통보한 후 기한 내에 불이행한 때 해제를 통지함으로써 효력이 발생한다(제2항). 국내조건은 불가항력사유의 일 정기간 이상 지속 시 일방당사자가 계약을 해제할 수 있는지는 명시하지 않는다.
시공자는 계약해제 통지를 받은 때에는 공사를 지체없이 중지하고 모든 공사용 시설ㆍ장 비 등을 공사현장으로부터 철거해야 하며, 지급재료의 잔여분과 대여품은 발주자에게 반환 해야 한다(제3항). 계약이 해제된 때에는 당사자들은 지체 없이 기성부분의 공사금액을 정 산해야 하고, 해제로 인하여 손해가 발생한 때에는 상대방에게 손해배상을 청구할 수 있다 (제33조). 국내조건은 경우 손해배상의 범위나 제한에 관하여는 규정하지 않는데 이는 민법 에 따라 해결된다.
민법 제674조에 따르면, 도급인이 파산선고를 받은 때에는 수급인 또는 파산관재인은 계 약을 해제할 수 있는데, 이 경우 수급인은 일의 완성된 부분에 대한 보수와 기타 비용에 대하여 파산재단의 배당에 가입할 수 있으나, 각 당사자는 상대방에 대하여 계약해제로 인 한 손해의 배상을 청구하지 못한다. 이는 수급인의 보호를 위해 기성고에 따른 보수청구권 과 비용상환청구권을 허용하고 반면에 목적물의 소유권은 파산재단에 귀속시킨 것이다.167) 회생절차에 관하여는 민법 제674조는 적용되지 않고 달리 규정이 없으므로 쌍방미이행 쌍 무계약에 관한 선택을 정한 채무자회생법 제119조에 따른다. 위와 같은 민법 조문이 있는 탓에, 미이행쌍무계약에 관하여 파산관재인의 선택권을 규정한 위 도산법 제335조(구 파산 법 제50조)는 적용되지 않는다고 본다.168) 여기에서 건설계약의 준거법이 규율하는 사항과 도산법정지법이 규율하는 사항의 경계획정이 어려운 문제로 제기된다.169) 국내조건(제33조) 과 같은 특약이 제674조를 배제할 수 있는지는 의문이다.
나. FIDIC 조건
제16조는 시공자에 의한 공사중지 및 계약해제를 규정한다. 우선 제16.1조는 시공자의 공사중지 권한을 규정한다. 즉, 만일 엔지니어가 제14.6조(잠정기성확인서의 발급)에 따라 확인하지 못하거나 발주자가 제2.4조(발주자의 재정준비) 또는 제14.7조(지급)를 준수하지 못하는 경우에는, 시공자는 발주자에게 통지 후 기성확인서 등을 받을 때까지 작업을 중지 하거나 작업진척을 축소할 수 있다. 시공자의 행위는 제14.8조(지급지연)에 따른 금융비용 및 제16.2조(시공자에 의한 계약해지)에 따른 계약해제권에 영향을 미치지 않는다. 만일 작
법: 채권각칙(4)(1999), 204-205면(정종휴 집필부분) 참조.
167) 전병서( 註 162), 137면.
168) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다13624 판결.
169) 예컨대 건설계약의 준거법이 외국법이고, 발주자의 도산절차가 한국에서 개시된 경우를 상정하라.
업중지의 결과로 시공자가 지연 또는 비용을 부담해야 하는 경우에는, 시공자는 엔지니어 에게 통지해야 하며, 제20.1조(시공자 클레임)를 따를 것을 조건으로 공사비증액 및 공기연 장을 받을 수 있다.
한편 제16.2조는 시공자의 약정해제권의 근거를 명시한다. 이는 (a) 시공자가 일정기간 내에 제2.4조(발주자의 재정준비)에 따른 합리적인 증빙을 받지 못한 경우, (b) 엔지니어가 일정기간 내에 기성확인서를 발급하지 못한 경우, (c) 시공자가 잠정기성확인서에 따라 받 을 금액을 일정기간 내에 지급 받지 못한 경우, (d) 발주자가 계약상 의무를 실질적으로 이 행하지 못한 경우, (e) 발주자가 제1.6조(계약서) 또는 제1.7조(양도)를 준수하지 못한 경우,
(f) 공사중지의 지속이 공사전체에 영향을 미치는 경우, 또는 (g) 발주자가 파산 또는 지급 불능이 되거나, 청산에 들어가거나 또는 유사한 상황이 발생한 경우이다.170) 계약이 해제되 면,171) 시공자는 즉시 (a) 원칙적으로 추가작업을 중지하고, (b) 시공자가 지급을 받은 시공 자 문서, 설비, 자재 및 기타 작업들을 인도해야 하며, 또한 (c) 원칙적으로 모든 물품들을 현장에서 제거하고 철수해야 한다. 발주자는 즉시 이행보증서를 시공자에 반환하고, 시공자 에게 불가항력에 의한 계약해제를 규정한 제19.6조에 따라 지급하며, 또한 계약해제의 결 과로 시공자가 입은 이익의 상실 또는 기타 손실액을 지급해야 한다.
다. 검토사항
국내조건과 FIDIC 조건은 모두 수급인의 공사정지권을 명시한다. 국내조건과 비교할 때 FIDIC 조건은 약정해제권의 발생근거를 더 상세하게 규정하는데, 국내조건에서도 더 명확 히 규정할 필요(물론 도산해지조항에 대한 한계가 있으나 발주자가 지급불능상태에 빠진 경우)가 있다. 국내조건은 불가항력사유의 일정기간 이상 지속 시 일방당사자가 계약을 해 제할 수 있는지는 명시하지 않으나 FIDIC 조건은 이를 명시한다. 계약이 해제되면 당사자 들이 법률관계를 청산해야 하는 점은 별 차이가 없다.
12. 위험부담
쌍무계약에서 당사자 일방의 채무(또는 급부172))가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 불 능이 되어 소멸하는 경우에, 그의 반대급부청구권(또는 채권자의 반대급부의무)의 존속 여 부의 문제가 발생하는데 이것이 위험부담의 문제, 정확히는 ‘대가위험(Preisgefahr)’ 또는 ‘반대급부위험(Vergütungsgefahr)’의 문제이다. 만일 채무자가 대가위험을 부담하면 반대급 부를 청구할 수 없어 양 당사자의 의무가 소멸한다. 그렇지만 계약이 해소되는 것은 아니
170) 위 사유 발생 시 발주자는 14일 간의 통지 후 계약을 해제할 수 있으나, (f)항 또는 (g)항의 경 우에는 즉시 해제할 수 있다.
171) 제16.3조는 그 밖에도 계약이 제15.5조(계약해지에 대한 발주자의 권리) 또는 제19.6조(선택적 계약해지, 지급과 면제)에 의거하여 해제된 경우에도 적용된다.
172) ‘급여’라고 하는 것이 민법의 용어에 충실하나 종래의 용어례를 따라 ‘급부’라고 한다.
고, 계약을 해제할 가능성은 여전히 남는다. 한편 급부가 후발적으로 불능이 된 경우에 채 무자의 급부의무가 존속하는가, 즉 급부불능으로 발생하는 불이익(위험 또는 생활이익의 손 실173))을 누가 부담하는가가 문제되는데, 이런 ‘급부위험’은 채권자가 부담한다.174) 도급계 약에서도 위의 일반원칙이 타당하므로 불가항력사유로 일의 완성이 불가능하게 된 경우 대 가위험은 민법(제537조)에 따라 원칙적으로 수급인이 부담한다.175) 대가위험의 이전시기에 관하여는 인도(점유이전)시 기준설, 완공시기준설과 검수시 기준설이 있다.176)
여기에서 다루는 건설계약의 경우 통상의 쌍무계약, 나아가 일반적인 도급계약과는 다른 특성이 있다. 예컨대 시공자가 공기에 맞추어 목적물을 일부 완성하고 공사를 진행하던 중 에 지진 등 불가항력사유로 인하여 수급인의 일의 완성이 방해되거나 완성 전에 그 부분이 멸실, 훼손되었더라도 사회통념상 급부가 가능한 상황이 주로 문제되기 때문이다.177) 여기 에서 시공자가 이미 완성한 부분에 대하여 보수 또는 재공사에 따른 추가비용을 받을 수 있는지는 논란이 있다. 도급계약의 위험부담을 매매계약 기타 통상의 쌍무계약에서처럼 보 는 다수설에 따르면 다음과 같다.178) 즉 위 건설계약에서 인도 전에 이미 완성한 일이 멸 실되었다면 사회통념상 급부가 불능한지에 따라 판단하는데, 급부가 가능하면 시공자는 다 시 일을 완성해야 하고, 하지 않으면 채무불이행이 문제될 뿐이며 위험부담의 문제는 발생 하지 않는다.179) 다만 이러한 원칙에 따르더라도 다음의 경우 예외적으로 수급인은 보수를 받을 수 있다.
① 위험부담에 관한 규정은 임의규정이므로 당사자들은 불가항력사유 발생 시까지의 공 사로 인한 비용 또는 재공사로 인한 추가비용을 발주자가 부담하기로 합의할 수 있다.180) 이런 특약에 의한 해결방안이 가장 바람직하다. 아래에서 보는 국내조건(제18조)과 FIDIC
173) 송덕수, [42]. 곽윤직/최병조, 민법주해[ⅩⅢ]: 채권(6)(2009), 42면은 위험이란 “물건이 우연히 멸실 또는 훼손됨으로써 발생하는 불이익을 종국적으로 부담해야 하는 불이익한 법적 상태”라 고 정의한다.
174) 지원림, [5-64]. 학설은 대체로 급부위험과 물건위험(Sachgefahr)을 동일한 의미로 사용하나 곽 윤직/최병조, 민법주해[ⅩⅢ]: 채권(6)(2009), 43면; 김형배, 162면은 양자를 구별한다.
175) 도급인의 책임 있는 사유로 인한 것인 때에는 도급인이 대가위험을 부담한다(제538조).
176) 윤재윤, 237면; Werner Lorenz, Contracts for Work on Goods and Building Contracts, in International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. Ⅷ: Specific Contracts (1980), paras. 143, 147 and 151; Brunner, p. 195.
177) 곽윤직, 채권각론, 신정(수정)판(2003), 320면(이하 “곽윤직”이라 인용한다); 김승현, 217면도 同 旨 . 그러나 윤재윤, 235면은 건물이 거의 완성될 정도로 기성고가 높은 경우 사회통념상 재건축 이 불가능하다고 본다. 물론 기존 구조물에 공사를 하거나 공장에 기계를 설치해야 하는데 구조 물 또는 공장이 멸실된 때에는 급부가 불가능하다. Brunner, p. 196. 공사현장이 유실된 경우도 같다.
178) 지원림, [5-199]; 김준호( 註 108), 1694면.
179) 반면에 다시 일을 완성하는 것이 불가능하면 시공자의 의무는 소멸하고 위험부담의 문제가 발 생하는데, 이 경우 민법(제537조)에 따라 채무자가 위험을 부담하므로 수급인의 보수청구권은 소멸하고 지출한 비용의 상환청구권은 인정되지 않는다. 만일 급부의 불능이 도급인의 귀책사유 로 인한 것이면 수급인은 보수청구권을 가지고, 다만 수급인이 채무를 면함으로써 얻은 이익은 반환해야 한다(제538조).
180) 김형배, 652면.
조건(제17조)은 바로 그러한 특약의 사례라고 할 수 있다.181) 다만 위에서 보았듯이 위의 특약이 규율하는 것은, 불가항력사유로 공사, 물품 또는 시공자 문서에 대하여 손실이 발생 하였으나 통상 급부의무는 여전히 가능한 경우일 것이므로 대가위험(급부위험도)이 문제되 는 사안은 아니지만, 그에는 대가위험이 문제되는 사안에 대한 특약도 포함된다고 본다. 특 히 FIDIC 조건(제17조)은 불가항력사유로 인한 불이익의 분담(따라서 계약상의 의무)에 관 한 약정182)임과 동시에 대가위험의 부담에 관한 특약이라는 것이다. ② 계약서에 그런 합 의가 없더라도 당사자가 공사대금을 분할지급하기로 합의하였고 그에 따라 불가항력사유가 발생하기 전에 일정한 기성부분에 대하여 대금지급이 실제로 이루어졌다면 그 범위 내에서 는 대가위험이 이미 발주자에게 이전되었다고 볼 수 있다.183) 따라서 그 경우 수급인은 이 미 수령한 기성을 반환할 의무는 없다.184) 하지만 ②는 해석론이므로 위 ①의 방안이 더 확 실하다. ③ 그 밖에도 민법의 해석론으로 예외를 인정하는 소수설이 있다. 이는 건설계약에 서 위험부담을 쌍무계약의 일반원칙과 달리 불가항력사유에 의하여 완성된 목적물이 멸실, 훼손된 경우에 그 손해(또는 증가된 비용)를 누가 부담하느냐의 문제로 파악하면서, 이행이 가능한 사안에서 신의칙 또는 사정변경의 원칙에 의하여 수급인에게 보수의 상당한 증액청 구를 인정하거나, 새로 일을 완성할 의무를 면하게 하는 것이 적절하다고 본다.185)186) 그 근거는, 공사의 규모가 크고 공사기간도 장기인 건설공사와 같은 도급계약에서 인도 시에 위험이 이전한다면 수급인이 전적으로 위험을 부담하게 되는데 이는 수급인에게 심각한 손 해를 주어 가혹하기 때문이다.187) 그러나 위 ①의 특약에 관하여 지적한 것처럼 이런 견해 는 위험부담의 법리라기보다는 사정변경의 원칙에 관한 합의라고 볼 수 있다.
가. 국내조건
민법(제665조 제1항)은 “보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 한다. 그 러나 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 후 지체 없이 지급하여야 한다”고 규정함으로써 보수의 지급시기를 명시한다. 대가위험의 이전시기에 관하여는 위 조문의 해석상 인도시 기준설188)과 검수시 기준설189) 등이 나뉜다.
181) 좀 오래된 사례는 Lorenz( 註 176), para. 155 참고.
182) 이런 과점에서 위 조건은 사정변경의 원칙을 구체화한 것이라고 볼 수도 있다.
183) Brunner, p. 197. 김승현, 217-218면도 同 旨 . 김승현 ․ 정경화( 註 3), 224면 註 108은 이 점을 보 다 분명하게 밝히고 있다.
184) 김승현, 217면도 同 旨 . 그러나 곽윤직, 319면은 수급인이 이미 보수를 받은 때에도 이를 반환해 야 한다고 본다.
185) 곽윤직, 320-321면; 김형배, 651면; 이은영, 537면; 윤재윤, 234면도 同 旨 . 사정변경을 근거로 이를 인정할 수도 있다. 이은영, 517면도 같다.
186) 그 밖에도 민법은 채권자지체(제400조), 채권자지체 중의 위험부담의 전환(제538조 제1항 2문), 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때 수급인의 하자 담보책임의 면제(제669조) 등을 규정한다.
187) 김형배, 651면.
188) 지원림, [5-199]. 독일 민법(제644조 제1항)은 “수급인은 일의 수취(Abnahme) 시까지 위험을 부 담한다”고 명시한다.
국내조건 제18조의 제목은 불가항력에 의한 손해지만, 실질은 불가항력에 관한 일반조항 이라기보다 위험에 관한 조항이다. 그 주요 내용은 아래와 같다.
첫째, 시공자의 통지의무(제1항). 시공자는 검사필 기성부분 또는 지급자재와 대여품에 대하여 불가항력으로 인하여 손해가 발생한 때에는 즉시 그 사실을 발주자에게 통지해야 한다. 제18조 제1항은 통상의 불가항력조항과 달리 ‘검사필 기성부분 또는 지급자재와 대 여품’에 대하여 손해가 발생한 경우만을 다룬다. 둘째, 발주자의 조사 ․ 확인의무와 협의(제2 항). 위의 연장선 상에서 검사필 기성부분에 대한 손해는 발주자가 부담하고, 기타 부분, 즉 지급자재와 대여품에 대한 손해는 당사자가 협의하여 결정한다.190) 셋째, 지급자재와 대 여품에 대한 손해에 관하여 협의 불성립 시 분쟁해결조항에 의한다(제3항). 따라서 대가위 험은 검사에 의해 이전되는 것으로 보인다.
민법상의 원칙과 국내조건 제18조를 묶어 보면 건설계약에서 통상 문제되는 사안은 다 음과 같이 처리된다. 검사필 기성부분에 대한 손해는 발주자가 부담하고, 기타 부분, 즉 지 급자재와 대여품에 대한 손해는 협의로 결정하며, 협의 불성립 시에는 분쟁해결조항에 의 한다. 문제는 검사 미필 부분이 불가항력사유로 인하여 손실된 경우이다. 여기에서는 급부 가 가능하므로 다수설을 따르면 시공자는 다시 일을 완성해야 하고 불연이면 채무불이행의 문제가 될 뿐이며 위험부담의 문제는 발생하지 않는다. 한편 소수설을 따르면, 신의칙 또는 사정변경의 원칙에 의하여 수급인에게 보수의 상당한 증액청구를 인정하거나 아니면 새로 일을 완성할 의무를 면하게 한다고 본다. 다만 계약서가 기성부분금에 관하여 명시한 때에 는 발주자는 산출내역서의 단가에 의하여 산정한 기성부분금을 검사완료일로부터 14일 이 내에 시공자에게 지급하여야 한다(제22조 제2항, 제3항). 만일 그 합의에 따라 시공자가 기 성부분금을 수령하였다면 사후 기성부분이 훼손되더라도 시공자는 이를 보유할 수 있다고 본다.
나. FIDIC 조건
FIDIC 조건은 시공자의 공사목적물 관리책임(Contractor’s Care of the Works)을 아래와 같이 규정한다(제17.2조). 시공자는 착수일자로부터 인수확인서 발급 시(즉 발주자에게 관 리책임이 이전될 때)까지 공사 및 물품의 관리에 대한 전적인 책임을 부담한다. 그 후에는 시공자는 인수확인서 기재일자의 잔여 작업에 대하여만 관리책임을 부담한다. 따라서 시공 자가 관리책임을 부담하는 기간 중에, 공사 또는 물품 등에 대하여 손실이 발생한 경우에 는 시공자가 이를 자신의 위험과 비용으로 교정해야 하나, 그런 손실이 발주자의 위험으로 인한 경우에는 그러하지 아니하다. 즉 제17.2조에서 인수확인서 발급 시에 공사목적물에 대한 관리책임이 발주자에게 이전되므로, ‘발주자의 위험(Employer’s Risks)’(이하 “발주자 위험”이라 한다)을 제외한다면, 인수확인서 발행 시에 대가위험이 발주자에게 이전된다고 볼 수 있다.191) 그렇다면 인도시 기준설을 따른 것이다.
189) 신유철( 註 121), 36면; 김형배, 650면.
190) 이 부분은 제12조 제2항에 따라 발주자의 소유임에도 이렇게 규정한다.
제17.3조는 발주자 위험에 해당하는 8가지 사유를 열거하는데 그 중 일부는 불가항력사 유와 일치한다.192)193) 제17.4조는 발주자 위험의 결과를 규정한다. 즉 그런 위험으로 인하 여 공사 등이 손실된 경우 시공자는 즉시 엔지니어에게 통지하고 그 손실을 교정하여야 한 다. 만일 그로 인하여 시공자가 지연 또는 비용을 부담하는 경우에는, 시공자 클레임을 조 건으로 제8.4조에 따른 완공기한의 연장과, 추가비용의 지급을 받을 수 있다. 특히 발주자 위험 중 (f)(발주자에 의한 본공사의 일부의 사용 또는 점유)와 (g)(발주자의 구성원 또는 발주자가 책임을 지는 타인들에 의한 공사 일부의 설계)의 경우에는 합리적 이익도 받을 수 있다.194)
제17.3조와 제17.4조는 문언상으로는 대가위험(나아가 급부위험)의 부담을 다룬 것이라기 보다, 발주자 위험으로 인한 불이익을 발주자가 부담한다는 취지를 정한 것이다. 즉 위 조 문은 급부불능을 전제로 하는 대가위험(나아가 급부위험)이 아니라, 이행과정에서 불가항력 사유로 공사목적물이 손실된 경우에 이미 성취된 부분에 대한 보수 기타 추가비용을 받을 수 있게 특약을 정한 것이다.
다. 검토사항195)
국내조건은 FIDIC 조건과 같은 ‘발주자 위험’을 규정하지 않고, 위험부담에 관하여 제18 조 외에 별도의 조항을 두지 않는다. 즉 FIDIC 조건이 이에 상응하는 규정을 ‘발주자 위 험’에 두고 불가항력조항에서 다루지 않는 것과는 다르다.
국내조건에서 검사필 기성부분에 관한 제18조는 다수설에 따르면 대가위험에 대한 예외 를 규정한 것이고, 소수설에 따르면 법리상 당연한 것을 규정한 것이다. 반면에 국내조건은 발주자 위험에 상응하는 조항은 두지 않으므로, 검사 미필 부분이 불가항력사유로 인하여 손실된 경우에는 다수설과 소수설 중 어느 견해를 취하는가에 따라 결론이 다르게 되므로 FIDIC 조건처럼 특약으로써 해결하는 것이 바람직하다.
191) Brunner, p. 202. 김승현, 218면 이하도 同 旨 로 보인다.
192) 다만 발주자 위험 중 (e), (f), (g)와 (h)는 불가항력사유에는 없다. 그러나 (h)는 제19.1조 (ⅴ) 지진, 허리케인, 태풍 또는 화산활동과 같은 자연재해에 상응한다. 또한 Red Book과 달리 프로 젝트금융을 전제로 하는 Silver Book에서는 (f), (g)와 (h)는 발주자 위험에 포함되지 않는다.
193) Gold Book은 다른 FIDIC 조건들과 달리 발주자 위험을 ‘상업적 위험(commercial risk)’(제 1.1.7조)과 ‘손상 또는 훼손의 위험(risk of damage)’(제1.1.67조)으로 구분하는 새로운 위험분배 체계를 도입한다. 논의는 Baker et al., para. 7.23 이하 참조.
194) 이 경우는 실제로 발주자에게 귀책사유가 있기 때문이다. Christopher R. Seppala, Risks, Force Majeure and Termination, p. 1(Brunner, p. 203에서 재인용).
195) 위험부담을 다루면서 다음과 같은 의문이 들었다. 첫째, Gold Book에서 새로 도입한 위험 개념 은 진보된 것인가. 둘째, 급부불능인 경우에 채무자의 귀책사유의 유무에 따라 채무불이행책임 과 위험부담의 법리를 선택적으로 적용하는 민법과 달리 엄격책임주의를 취하면서 후발적 불능 시 frustration의 법리에 따라 계약관계가 해소되는 것으로 보는 영미계약법에서는 위험부담의 체계상 지위가 다를 텐데 이를 일원적으로 파악할 수 있는지 의문이나, 한편으로는 인코텀즈도 대가위험의 이전을 다루는 점에서 대가위험은 법계와 관련이 없는 것 같기도 하다. 그렇다면 FIDIC 조건은 발주자 위험을 명시함으로써 법계에 따른 차이를 제거하는 것인가라는 생각이 든다.
한편 FIDIC 조건이 규정하는 발주자 위험은 일정한 사유로 인하여 공사목적물 등에 대 하여 손실이 발생한 경우만을 규율하고 이를 교정할 수 있음을 전제로 한다. 이 경우 시공 자가 지연 또는 비용을 부담하는 때에는, 어느 견해인지에 관계없이 시공자는 클레임을 조 건으로 제8.4조에 따른 완공기한의 연장과, 추가비용의 지급을 받을 수 있다. 발주자 위험 에서 말하는 위험은 엄밀하게는 대가위험이 아니라 ‘불가항력에 의하여 입게 되는 불이익’ 또는 ‘증가된 공사비용’을 의미한다.196)
문제는 발주자 위험에 해당하는 사유로 공사, 물품 또는 시공자 문서에 대하여 손실이 발생하고 급부의무가 불능인 경우, 즉 전형적인 대가위험이 문제되는 사안에서, 특히 기성 을 지급받지 않은 경우의 처리이다. 위에서 본 것처럼 FIDIC 조건(제17조)은 대가위험의 부담에 관한 특약이라고 보므로 그 결과 발주자가 대가위험을 부담한다. 가사 FIDIC 조건 에 그런 규정이 없어도 준거법에 따라 사정변경의 원칙이 적용될 여지도 있다.197)
라. 불가항력과의 관계
FIDIC 조건상 불가항력사유의 일부는 제17.3조의 발주자 위험과 동일하다. 불가항력은 공사 진행에 직접 영향을 미치는 사유와 그의 결과(즉 시공자에게 공기연장과 제한적인 추 가비용을 인정)를 다루는 데 반하여, 발주자 위험은 공사목적물, 물품 및 시공자 서류에 발 생한 손실을 다룰 뿐이고 수급인의 일의 완성이 방해되는 상황을 다루지는 않는 점에서 다 르고, 시공자가 받을 수 있는 추가비용에 차이가 있으나 양자의 관계는 논란의 여지가 있 다. 발주자 위험에 해당하는 불가항력사유가 발생한 경우 제17.3조(발주자 위험)와 제19조 (불가항력)가 경합적으로 적용될 수 있다. 즉 시공자는 제17.3조에 따라 공기연장과 손실의 교정에 따른 비용을 받고, 제19조에 따라 추가비용을 받을 수 있으나, 후자는 불가항력사 유가 공사지국가에서 발생한 경우에만 허용된다(제19.4조).198) 불가항력사유가 일정기간 이
196) 건설계약에서의 위험부담에 관하여 위에서 본 우리 민법학의 소수설은 나름 수긍이 가는데 소 수설이 말하는 위험은 요건과 효과의 면에서 대가위험의 문제와는 다르다는 점을 유의 해야 한 다. 즉 요건에 관하여 소수설의 위험은 대가위험에서의 위험과 달리 급부불능과 그로 인한 채무 의 소멸을 전제로 하지 않는다.
197) FIDIC 조건(제4.12조, 제4.24조, 제13.7조, 제13.8조와 제14.1조 등)은 법령 또는 비용의 변경에 따른 계약금액의 조정 등을 규정하나 일반적인 사정변경조항을 두지는 않는다. 따라서 사정변경 의 원칙에 관한 논의는 생략한다. 하지만 개별적 조항이 상정하는 범위를 넘는 사정변경이 있는 때에는 준거법이 FIDIC 조건을 보충할 수 있을 것이다. 석광현( 註 8), 41면. 국제계약에서 사정 변경의 원칙은 손경한 ․ 최성규, “국제계약상 사정변경의 원칙”, 국제거래법연구 제23권 제1호 (2014. 7.), 1면 이하; 김승현, 158면 이하 참조. 건설계약은 대체로 계속적 계약관계이고 그 경 우 당사자들 간의 신뢰관계가 중요하므로 사정변경의 원칙이 적용될 여지가 더 크다. 근자에는 이를 ‘관계적 계약(relational contract)’의 개념으로써 설명하기도 한다. 권영준, “민사재판에 있 어서 이론, 법리, 실무”, 서울대학교 법학 제49권 제3호(2008. 9.), 329면; 정홍식 ․ 장건주, “관계 적 계약유형인 NEC3 표준건설계약조건-FIDIC의 대안인가-” 국제건설에너지법연구회, 2016. 7.
11. 발표자료 참조.
198) 발주자 위험에서는 (c)와 (d)는 공사지국에서 발생한 것만 포함된다. 즉 발주자 위험에서는 일부 위험에 한정하여 위험 자체에 공사지국이라는 요소가 포함되는 데 반하여, 불가항력에서는 불가 항력사유가 아니라 불가항력의 결과 중 추가비용에 관하여만 일부사유의 경우에 한정하여 공사
상 계속되면 일방당사자는 계약을 해제할 수 있다. 그 경우 시공자는 수행한 공사에 대해 보수를 받을 수 있다(제19.6조).
13. 불가항력
건설계약은 통상 불가항력으로 인한 의무불이행의 처리를 규정하는데 이것이 불가항력조 항(force majeure clause)이다. 이는 대체로 불가항력사유와 그 효과로 구성된다. 국제상사 계약원칙(제7.1.7.조)도 이를 명시한다.199) 불가항력조항의 의미는 계약의 준거법이 과실책 임주의를 취하는지 엄격책임주의를 취하는지에 따라 다르다. 즉 과실책임주의를 취하는 대 륙법이라면 불가항력조항은 일차적으로 불가항력사유가 존재하는 경우 채무자에게 과실이 없음을 명확히 하는 기능을 하나,200) 엄격책임주의를 취하는 영미법이 준거법이라면 그 경 우 가사 frustration의 법리201) 또는 ‘상업적 불능(commercial impracticability)’의 법리가 적용되지 않더라도, 그에 대신하여 채무자를 면책시키는 기능을 한다.202)
가. 국내조건
위(12.)에서 본 것처럼 제18조는 불가항력에 의한 손해에 관하여 간단히 규정한다.
첫째, 시공자는 검사필 기성부분 또는 지급자재와 대여품에 대하여 불가항력으로 인하여 손해가 발생한 때에는 즉시 발주자에게 통지해야 한다(제1항). 제1항은 불가항력사유로 시 공자가 의무를 이행할 수 없는 상황을 다루는 통상의 불가항력조항과 달리 ‘기성부분 또는 지급자재와 대여품’에 대한 손해의 발생만을 다룬다. 둘째, 발주자의 조사 ․ 확인의무와 협의 (제2항)인데, 검사필 기성부분에 대한 손해는 발주자가 부담하고, 지급자재와 대여품에 대 한 손해는 당사자가 협의하여 결정한다. 셋째, 지급자재와 대여품에 대한 손해에 관하여 협 의 불성립 시 분쟁해결조항에 의한다(제3항). 그 밖에 제16조 제1항(공사기간의 연장), 제 24조 제1항(준공검사), 제27조 제1항 제1호(지체상금)와 제28조 제2항(하자담보)은 불가항 력사유를 공사기간 연장사유, 검사결과 통지기간 연장사유, 시공자의 지체상금 면제사유와 하자보수의무 면제사유로 각각 규정한다.203)
그런데 제31조 제1항 제4호에 따르면, 기타 시공자의 계약조건 위반으로 인하여 계약의
지국이라는 요소가 포함되는 차이가 있다. 또한 그 사유가 완전히 일치하지는 않는다.
199) 이는 불가항력이라는 용어가 국제계약에서 널리 사용되는 탓이지, 프랑스 민법의 불가항력법리를 따르기 위한 것은 아니다. Vogenauer/Kleinheisterkamp (eds.)( 註 33), Art. 7.1.7, para. 4 참조.
200) 우리 민법학에서는 무과실과 불가항력의 관계에 관하여 논란이 있으므로 이는 실익이 있다. 김 승현 ․ 정경화( 註 3), 187면 이하 참조.
201) 건설계약의 준거법이 영국법이면 FIDIC 조건(제19.7조)에 따라 frustration의 법리가 적용될 수 있다. 석광현( 註 8), 40면 참조.
202) 프랑스, 독일과 한국의 민법상 불가항력의 개념은 석광현( 註 8), 38면 참조.
203) 다만 제16조 제1항은 천재지변과 불가항력의 사태를 병렬적으로 열거하고 불가항력의 ‘사태’라 는 표현을 사용하는 점에서 일관성이 부족하다.
목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에는 발주자는 계약을 해제할 수 있는데 불가항력 사유가 이에 포함되는지는 불분명하다. 만일 포함되지 않는다면 사정변경의 원칙에 따라 계약을 해제할 여지가 있다.204) 다만 당사자들은 분쟁해결과정에서 계약을 해제하기로 합 의할 수는 있다.
나. FIDIC 조건
FIDIC 조건(제19.1조)은 불가항력사유를 추상적으로 정의하고 이어서 구체적인 사유를 예시한다. 의무를 불이행한 당사자가 제19조에 따라 면책되기 위하여는 ① 불가항력사유가 그 당사자의 통제범위를 벗어나고, ② 그 당사자가 계약체결 전에 합리적으로 대비할 수 없었으며, ③ 사태발생 후 그 당사자가 적절히 회피하거나 극복할 수 없었고, 그리고 ④ 실 질적으로 타방 당사자에게 책임을 돌릴 수 없어야 한다. ②의 요건은 간단히 ‘예견불가능 (unforseeability)’을 의미한다고 한다. 그러나 보다 정확히는 당사자들이 ‘합리적으로 고려 에 넣지 않았다(could not reasonably be taken into account)’는 의미인데, 주의할 것은 이 는 위험배분의 맥락, 보다 정확히는 당사자가 계약에서 배분하지 않은 위험의 배분의 맥락 에서205) 보아야 한다는 점이다. 즉 상황에 따라서는 어떤 사태의 발생이 예견할 수 있었고 실제로 예견하였더라도, 당사자들이 그것이 중요한 위험이라고 간주하지 않아서 당해 거래 시에 그 점을 교섭의 대상으로 삼지 않았다면 ②의 요건은 구비된다는 것이다.206) 이런 식 으로 주요 국제규범과 주류적 견해는 위 ② 요건을 요구한다.207)
FIDIC 조건에 따른 불가항력의 효과는 다음과 같다.
첫째, 불가항력사유에 의하여 영향을 받은 당사자는 이를 알게 된 때 또는 알았어야 하 는 때로부터 14일 내에 상대방에게 통지해야 한다(제19.2조). 통지한 당사자는 불가항력사 유로 인한 불이행에 대하여는 책임이 없다. 둘째, 불가항력사유가 발생한 시공자는 공사기 간의 연장을 받을 수 있고, 동조가 정한 범위 내에서 추가비용을 받을 수 있으나, 자연재해 의 경우에는 추가비용은 제외된다(제19.4조).208) 각 당사자는 불가항력에 따른 지연을 최소 화하기 위해 모든 합리적인 노력을 해야 한다(제19.3조는 “Duty to Minimize Delay”를 명 시한다). 셋째, 불가항력사유로 인하여 공사의 실질적 전부를 84일 동안 계속하여 또는 수 차례에 걸쳐 합계 140일을 초과하여 시행할 수 없는 경우에는 일방당사자는 상대방에게 통지함으로써 계약을 해제할 수 있고 이는 발송 후 7일 후에 발효된다(제19.6조). 계약 해 지 시 발주자가 시공자에게 지급할 금액은 제19.6조에 따라 결정된다.
204) 위에서 언급한 대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결 참조.
205) 따라서 이는 사정변경원칙의 적용대상이 된다. 권영준, “위험배분의 관점에서 본 사정변경의 원 칙”, 민사법학 제51호(2010. 12.), 203면 이하, 특히 234면.
206) 계약법 Restatement (2d)(1981) 제11장 Introductory Note; Brunner, p. 157.
207) 매매협약(제79조), 국제상사계약원칙(제7.1.7조)과 Brunner, p. 111 이하 참조. 그러나 김승현, 200면은 위 요건은 예견불가능성과 다르다거나, 근자에는 예견불가능성을 요구하지 않거나 적어 도 완화되고 있다고 지적하고 ENAA 제37.1조를 단적인 예로 든다.
208) 김승현, 204면은 추가비용을 지급하는 것은 불가항력의 법리에 반한다고 비판한다.
FIDIC 조건은 계약자유의 원칙을 최대한 활용함으로써 준거법에 의한 영향을 최소화하 고 가급적 당사자들의 권리․의무를 통일적으로 규율하려는 것으로 보인다. 그 결과 FIDIC 조건을 사용하는 국제건설계약에서, 준거법이 영국법이든 한국법이든 간에, 계약위반이 있 더라도 FIDIC 조건(제19조)이 정한 불가항력사유가 있는 때에는 의무를 이행하지 못한 당사자는 손해배상책임을 지지 않는다. 불가항력은 모든 유형의 계약위반에서 발생할 수 있다.
주의할 것은 불가항력조항은 당사자의 면책을 망라적으로 규율하지 않는다는 점이다. 위 에서 언급했듯이 건설계약의 준거법에 따른 면책도 가능하다(제19.7조).209)
다. 검토사항
국내조건은 불가항력 시 ‘기성부분 또는 지급자재와 대여품’에 대한 손해의 취급은 규율 하나 계약해제는 명시적으로 규정하지 않는다.
FIDIC 조건은 불가항력사유로 인하여 공사목적물 등에 발생한 손해를 발주자 위험으로 다루나, 국내조건은 이를 불가항력에서 규정한다. 한편 FIDIC 조건은 불가항력사유가 일정 기간 계속되는 경우 일방당사자에게 계약해제권을 부여하나, 국내조건의 불가항력조항은 손해만을 다룬다. 국내조건도 지체상금이 계약보증금 상당액에 도달한 경우로서 계약기간 을 연장하여도 공사를 완공할 가능성이 없다고 판단되는 경우에는 발주자는 계약을 해제할 수 있다고 규정하나(제31조 제1항 제3호) 불가항력으로 인한 의무불이행의 경우에는 지체 상금을 지급할 의무가 없으므로 위 조문에 해당되지 않는다. 또한 FIDIC 조건의 불가항력 조항은 이행이 방해된 사안을 다루나 국내조건은 이에 관한 규정을 두지 않는데, 이는 국 내조건상 계약위반은 채무자의 귀책사유를 전제로 하므로 명시할 필요가 없다고 보았기 때 문일 수도 있다. 요컨대 FIDIC 조건은 국제적으로 통용되는 불가항력조항에 부합하나, 국 내조건은 그로부터 다소 벗어나 있으므로 국내조건을 개선할 필요가 있다.
논리적으로는 불가항력은 모든 유형의 계약위반에서 발생할 수 있다. 민법상 수급인의 하자담보책임은 무과실책임이므로 논란의 여지가 있으나, 수급인이 직업상 요구되는 기능 을 갖추고 그가 최선을 다했음에도 불구하고 당시 기술한계상 불가피하게 결함이 생겼다면 하자담보책임을 물을 수 없다고 한다.210) 이는 수급인에게 귀책사유가 없기(불가항력으로 인한 것이기) 때문이 아니라 그 경우 하자의 존재가 부정되기 때문인데 그 점에서 하자 개 념 속에는 객관적으로 요구되는 기술수준의 한계가 포함되어 있다고 한다.211) 그러나 비록 하자를 이렇게 이해하더라도 FIDIC 조건에 따라 수급인이 의도된 목적적합성을 보장하는 경우에는, 그 조건이 유효하다면 수급인은 담보책임을 지게 될 것이다.
209) 석광현( 註 8), 40면 참조.
210) 이은영, 521면.
211) 이은영, 521면.
라. 발주자 위험과의 관계
이는 위(12.라.)에서 논의하였다.
14. 클레임: 시공자의 클레임과 발주자의 클레임
가. 국내조건
제20조 제5항은 물가변동으로 인한 계약금액의 조정에 관하여 규정한다. 그에 따르면, 원칙적으로 계약체결 후 90일 이상 경과한 경우에 잔여공사에 대하여 산출내역서에 포함되 어 있는 품목 또는 비목의 가격 등의 변동으로 인한 등락액이 잔여공사에 해당하는 계약금 액의 100분의 3 이상인 때에는 계약금액을 조정하는데, 그에 따라 (아마도 일방당사자는) 조정내역서를 첨부해서 계약금액 조정을 청구해야 하며, 상대방은 청구를 받은 날부터 30 일 이내에 계약금액을 조정해야 한다. 또한 공사기간의 연장에 관하여 규정한 제16조에 따 르면, 발주자의 책임 있는 사유, 불가항력사유, 원자재 수급불균형 등으로 현저히 계약이행 이 어려운 경우 등 시공자의 책임이 아닌 사유로 공사수행이 지연되는 경우에는 시공자는 서면으로 공사기간의 연장을 발주자에게 요구할 수 있고, 발주자는 즉시 그 사실을 조사ㆍ 확인하고 공사가 적절히 이행될 수 있도록 계약기간의 연장 등 필요한 조치를 해야 한다.
나. FIDIC 조건
FIDIC 조건의 규정 중 우리에게 생소한 것의 하나가 ‘클레임’이다. FIDIC 조건은 클레임 이라는 개념을 사용할 뿐이고 이를 정의하지 않는다. 견해에 따라 클레임을 ‘권리 주장’,212) 권리,213) 또는 ‘권리주장’과 민법상 ‘청구권’의 중간에 있는 개념214)으로 본다. 이런 혼란은 FIDIC 조건이 정치한 채권 내지 청구권의 개념을 알지 못하는 영미법의 영향 하에 작성된 탓이라고 생각되는데, 이는 문맥에 따라 권리 또는 권리주장일 수도 있다. 어쨌든 예컨대 시공자는 공사비 증액과 공기연장을 받을 권리가 있다고 믿는 경우에는 FIDIC 조건이 정 한 바에 따라 엔지니어에게 일정기간(28일) 내에 통지하고, 이어서 일정기간(42일) 내에 클 레임의 상세한 내역을 구체적인 근거와 함께 송부해야 한다. 엔지니어는 시공자로부터 상 세한 클레임을 받은 날로부터 일정기간(42일) 내에 승인 또는 불승인의 대답을 해야 한 다.215) 클레임 절차는 그런 제도에 익숙하지 않은 우리 기업에게 부담스러운데, 시공자는
212) 신현식 ․ 정수용 ․ 최대혁( 註 1), 82면은 “계약조건 위반행위에서 발생하는 불평이나 불만, 의견 차 이 등을 상대에게 제시하는 행위” 또는 사전적 의미로 “청구”라고 한다. 현학봉, 373면은 클레 임이란 계약상 권리의 요구 또는 주장이고, 당사자 간의 기타 분쟁과 현안 문제를 포함한다고 한다.
213) 김승현, 4면, 註 5는 건설계약에서 클레임이란 “비용이나 기간의 연장을 주장할 수 있는 일방당 사자의 권리”라고 이해한다. 그것이 비용이나 기간의 연장을 받을 수 있는 권리와 구별하는 취 지인지는 애매하나, 후자라면 클레임은 채권 또는 청구권이 된다.
214) Jaeger/Hök, p. 357; 김세연 ․ 김영지(註 91), 104면.
28일 내 통지하지 않으면 공기연장 또는 공사비증액을 받을 권리를 상실하므로(제20.1조 둘째 단락. ‘time-bar 조항’), 그 절차의 준수는 매우 중요하다. 다만 엄밀하게는 time-bar 조항의 효력은 법역에 따라 상이할 수 있다. 준거법이 한국법이라면 위 조항은 제척기간을 정한 것으로 볼 여지도 있다. 소멸시효와 달리 제척기간은 합의로써 설정할 수 있기 때문 이다.
한편 발주자도 지급을 청구하거나 하자통지기간의 연장을 청구하는 클레임을 제기할 수 있다(FIDIC 조건 제2.5조). 발주자의 통지를 받은 엔지니어는 제3.5조에 따른 결정을 해야 한다. FIDIC 조건은 발주자 또는 엔지니어는 “실제적으로 가능한 한 빨리(as soon as practicable)” 통지하고 내역을 송부할 것만을 요구하고 기간을 명시하지 않으며, 더욱이 발 주자는 이런 통지와 내역을 송부하지 않더라도 불이익을 받지 않으므로 시공자보다 유리하 다. 이처럼 시공자와 발주자의 클레임을 차별하는 것이 정당한지 의문이다.216) 시공자 또는 발주자의 클레임이 당사자 간에 원만하게 해결되지 못하면 분쟁해결절차로 넘어간다.
다. 검토사항
국내조건에는 FIDIC 조건과 같은 클레임절차와 이를 실기함으로써 권리를 상실한다는 취지의 timbe-bar 조항은 없다. 국내조건은 일방당사자의 계약금액 조정 청구와 시공자의 공사기간 연장 요청에 관하여만 규정하고, 그 밖의 클레임에 관하여는 규정하지 않음에 반 하여, FIDIC 조건은 시공자의 클레임과 발주자의 클레임을 구별하여 차이를 두고 있다. FIDIC 조건에서 클레임의 통지를 요구하는 것은 그 사태가 진행 중인 동안에 발주자로 하 여금 상황을 조사할 수 있도록 하고, 또한 발주자로 하여금 비용부담을 고려하여 지시를 철회할 수 있도록 하기 위한 것인데,217) 국내조건에 그러한 클레임의 개념과 그 절차를 도 입할 필요가 있는지는 의문이다.
15. 분쟁해결
가. 국내조건
국내조건(제38조)에 따르면, 계약에서 발생하는 문제에 관한 분쟁은 계약당사자가 쌍방 의 합의에 의하여 해결하고, 만일 합의가 성립되지 못할 때에는 당사자는 건설산업기본법 에 의하여 설치된 건설분쟁조정위원회에 조정을 신청하거나 다른 법령에 의하여 설치된 중
215) FIDIC 조건상 시공자가 클레임을 할 수 있는 근거와 그에 따른 공기연장 및 보상은 현학봉, 425면 이하 참조.
216) 예컨대 EIC(European International Contractors)의 비판 참조. 김승현, 306면 참조. 약관규제법 제12조 제4호에 따르면, 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시 기한을 부당하 게 길게 정하거나 불확정하게 정하는 조항은 무효이다.
217) Multiplex Constructions (UK) Ltd. v Honeywell Control Systems Ltd [2007] EWHC 447 (TCC); Jaeger/Hök, p. 358.
재기관에 중재를 신청할 수 있다.218) 국내조건은 이처럼 분쟁해결수단으로서 조정, 중재와 판결을 고려하나 아래에서 보는 DAB는 상정하지 않는다. 논란의 여지가 있으나 대법원판 결(예컨대 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다12452 판결)에 따르면, 상이한 분쟁해결수단, 특히 중재와 판결을 선택적 관계로 규정한 것으로 이해되는 제38조는 무효일 것이다(제38 조는 판결이나 소송을 언급하지는 않으나, “당사자는 … 조정을 신청하거나 다른 법령에 의 하여 설치된 중재기관에 중재를 신청할 수 있다”고 규정하므로 소송을 배제하는 취지는 아 닌 것, 즉 당연히 소송이 가능함을 전제로 하는 것으로 보인다).219)
나. FIDIC 조건
FIDIC 조건은 제20조에서 분쟁해결조항을 두고 있다. 이는 분쟁판정위원회(Dispute Adjudication Board)의 판정220) → 당사자 간의 우호적인 화해 → 중재라는 분쟁해결절차를 규정한다. 이 것이 ‘다층적 분쟁해결(multi-tiered dispute resolution)’(또는 다단계 분쟁해결)인데, 이는 전단계가 실패하면 후단계로 넘어가는 구조를 취한다. 어쨌든 건설계약의 준거법이 영국법 이라면 중재인과 마찬가지로 DAB도 영국법에 따라 분쟁의 실체를 판단할 것이다. FIDIC 조건에 따른 분쟁해결은 아래의 과정을 거친다.221)
① 발주자와 시공자 간 분쟁 발생 → ② 일방이 DAB에 서면으로 분쟁 회부 → ③ DAB 의 84일 내 판정 → ④ DAB 판정(decision)에 불만이 있거나 DAB가 기간 내에 판정하 지 않으면, 일방은 28일 내 불복통지(notice of dissatisfaction) 가능
→ ⑤-1 불복통지 있으면 56일 동안 우호적 화해 시도 가능 → ⑥ 실패하면 최종적은 아 니나 당사자에게 구속력 있는 DAB 판정을 가지고 중재로써 해결: 중재판정부는 최종적 은 아니나 구속력 있는 DAB 판정의 이행을 명할 수 있고, DAB 판정에 구속됨이 없이 중재판정을 할 수 있음.
→ ⑤-2 불복통지 없으면 DAB 판정은 최종적이고 구속력 발생: 상대방이 이를 불이행하 면 중재 회부 가능. 중재판정부는 DAB 판정에 구속되고 그의 이행을 명할 수 있음.
FIDIC 조건에 따르면 DAB 판정이 최종적이든 아니든 불이행 자체를 중재에 회부할 수 있고 중재판정부는 DAB 판정의 이행을 명할 수 있다. DAB 판정은 ‘enforceable’ 한데,
218) 약관규제법(제14조)에 따르면 고객에게 부당하게 불리한 소송제기금지조항은 무효이다. 소송제 기금지조항에는 중재합의도 포함되므로 고객에게 부당하게 불리한 중재조항은 무효이다. 하지만 B2B 간의 중재합의가 일반적으로 무효인 것은 아니다.
219) 대법원 판결에 대한 비판은 여미숙, “선택적 중재조항의 유효성”, 민사판례연구 제27권(2005), 769-770면.
220) DAB 판정은 당사자를 구속하는 점에서 조정보다는 강하나 당사자들이 불복하면 최종적이지 않 으므로 중재판정보다는 약하고 조정과 중재의 중간에 있는 셈이다. 1987년에 간행된 Red Book 4판에서는 중재에 앞선 단계에서 분쟁해결의 주체가 엔지니어였으나 현재는 DAB이다.
221) 분쟁절차는 김승현, 297면 이하; 김세연 ․ 김영지( 註 91), 104면 이하 참조.
이는 중재판정부가 마치 계약처럼 DAB 판정의 강제이행을 명할 수 있다는 취지이지 DAB 판정이 집행력을 가진다는 취지는 아니다. DAB 판정이 최종적인지 아닌지에 따라 중재판 정부가 그에 구속되는지 여부가 결정된다. DAB 절차는 FIDIC 조건에 부록으로 첨부되어 있다. FIDIC 조건(제20.6조)은 분쟁해결수단으로서 ICC 중재규칙에 따른 3인 중재를 상정 하나 중재지는 명시하지 않는다. 따라서 당사자는 중재지를 별도로 합의할 필요가 있는데, 중재지는 중재판정의 국적 결정 등 국제상사중재에서 중요한 의미를 가진다.222)
다. 검토사항
국내조건은 조정, 중재와 소송의 관계를 ‘전단계-후단계의 단계구조’가 아니라 ‘동일한 단계에서 선택사항’으로 규정하나, FIDIC 조건은 단계적 분쟁해결절차를 규정하는 점에 특 색이 있다. 국내조건에서 보듯이 선택적 구조도 가능하나, 문제는 당사자의 선택권이 분명 히 표시되었는가이다. 국내조건처럼 규정하더라도 일단 일방당사자가 제소하거나 중재신청 을 하면 그것으로써 당해 분쟁해결방법이 확정적으로 선택됨을 명시하면 유효할 텐데, 종 래의 문언은 그 점을 명확히 하지 못한 병리적 중재조항이다.
DAB 제도는 건설계약에서 발생하는 분쟁을 소송이나 중재에 의하지 아니하고 신속하게 잠정적으로 해결하려는 것인데, 영국에서는 DAB 제도의 도입은 매우 성공적이라고 한다. 우리도 FIDIC 조건이 정하는 바와 같은 DAB 절차가 바람직한 것인지는 분명하지 않다. 소송에서도 3심까지 가는 성향이 강한 우리 정서에 비추어 일단은 의문이지만, 어떻게 제 도를 설계하는가에 따라서는 부정적으로만 볼 것은 아니다. 현재의 분쟁해결제도에 대해 평가한 뒤, DAB 제도의 도입을 검토할 필요가 있지 않을까 생각된다.223)
만일 우리가 FIDIC 조건과 유사한 DAB를 도입한다면 (또는 준거법이 한국법인데 FIDIC 조건을 사용하는 경우) DAB를 ‘중재감정계약’으로 볼지는 논란이 있을 수 있다.224) 중재판정과 달리 중재감정은 법원의 사후적 내용심사가 가능하고 그 강제집행을 위하여는 이행의 소를 제기해야 한다.225) 실제로 독일에는 FIDIC 조건에 따른 DAB에 의한 분쟁해 결합의를 독일 민법(제317조 이하)의 중재감정계약(Schiedsgutachtenvertrag)으로 보는 견해 가 있다.226) 종래 독일, 일본과 한국의 통설은 제3자에게 맡겨진 ‘임무의 대상과 범위’에
222) 중재지의 의미는 석광현, 국제상사중재법연구 제1권(2007), 61면 이하 참조.
223) 현학봉, “해외건설계약의 분쟁해결시스템(신구 FIDIC 건설계약표준조건에 규정된 분쟁해결 절차 의 상이점 고찰)”, CEM Info, 제11권 제4호(2010. 8.), 50면은 분쟁조정위원회라는 구속력 없는 조정절차를 통해 분쟁해결을 기대하는 것이 무리일 수 있고 자칫 해결시한만 지연시키는 결과 를 초래할 우려가 있음을 지적한다.
224) 실제로 중재감정은 예컨대 플랜트건설계약과 같은 장기 국제투자계약상의 분쟁과 관련하여 논의 된다. 김홍규, “중재감정계약”, 민사재판의 제문제(하): 송천이시윤박사화갑기념논문집(1999), 159 면 이하 참조.
225) 문일봉, “중재감정의 구속력배제와 법원의 조치”, 인권과 정의 제230호(1995. 10.), 101면.
226) 이는 절차법적 내용의 독자적 성질의 계약이라는 견해도 있다. 독일 학설은 석광현( 註 8), 45면. 원래 중재감정은 소송이나 중재절차에서 법관이나 중재인을 구속한다고 하는데(김홍규( 註 224), 158면), 그렇다면 DAB 판정의 합의는 중재감정이 아니다.
따라 중재합의와 중재감정계약을 구별하는데, 중재인은 법률관계 전체 또는 그에 기초한 청구권에 관하여 종국적 판단을 하나, 중재감정인은 사실이나 법률관계의 요소를 구속력 있게 확인하여 판결의 기초를 창설한다고 한다.227) 그러나 한국에는 중재감정계약을 권리 관계의 존부를 판단하는 데 전제가 되는 사실의 확정을 제3자에게 맡기는 것이라는 견 해228)도 있으나, 사실의 확정만이 아니라, 중재감정계약이 당사자 간의 법률관계에 미치는 효과에 따라 권리형성적 중재감정과 권리확정적 중재감정으로 구분하는 유력설229)도 있는 데, 후자에 따르면 DAB 판정은 권리형성적 중재감정이라고 볼 여지가 있다.230) 더욱이 FIDIC 조건에서 DAB의 대상은 “엔지니어의 확인, 결정, 지시, 의견 또는 사정(valuation) 에 관한 분쟁을 포함하여, 계약 또는 공사의 시공과 관련하여 또는 그로부터 발생하는 당 사자들 간의 분쟁(어떠한 종류든)”이고(제20.4조) 이는 중재의 대상(제20.6조)과 동일하므 로231) ‘임무의 대상과 범위’에 따라 중재감정과 중재를 구별하는 도식은 FIDIC 조건과는 부합하지 않는다. 한국법상 중재감정계약의 개념, DAB를 중재감정으로 볼 수 있는지와 그 실익은 더 검토할 필요가 있다.
16. 건설공사와 관련된 각종보증: 독립적 보증
국제건설계약에서 시공자는 통상 선수금환급보증(advance payment bond), 이행보증 (performance bond), 유보금(환급)보증(retention bond)과 하자(보수)보증(warranty bond 또 는 maintenance bond) 등을 발주자에게 제출한다.232)
가. 국내조건
발주자는 계약서에 따라 시공자에게 선금을 지급해야 하는데, 시공자는 발주자가 요구하 는 경우 선금을 지급받기 전에 일정한 보증기관이 발행한 보증서를 제출해야 한다(국내조 건 제10조 제1항). 또한 국내조건(제4조)에 따르면 시공자는 의무이행을 보증하기 위해 계 약보증금을 계약체결 전까지 현금 또는 일정한 보증기관이 발생하는 보증서 등을 납부하여 야 한다. 시공자는 공사의 하자보수를 보증하기 위하여 하자보수보증금을 준공검사 후 그 공사의 대가를 지급할 때까지 현금 또는 일정한 보증기관이 발행한 보증서로서 발주자에게
227) 강수미, “중재감정계약에 관한 연구”, 연세대학교 대학원 박사학위논문(1998), 45면 이하.
228) 예컨대 이시윤, 신민사소송법 제6증보판(2012), 504면. 229) 강수미( 註 227), 7면; 김홍규( 註 224), 153면 이하.
230) 만일 DAB 판정의 내용이 기존의 권리 또는 법률관계의 요건사실이 되는 요소 내지 법적 상황 을 확정하는 역할을 하는 경우에는 권리확정적 중재감정이 될 것이다.
231) FIDIC 조건(제20.6조)에 따르면, 중재의 대상은 그에 관하여 최종적이고 구속력이 있는 분쟁조 정위원회의 결정이 없는 모든 분쟁이다.
232) 시공자는 입찰단계에서 입찰보증(bid bond)을 제출한다. 건설계약 관련 독립적 보증에 관하여는 김승현, 251면 이하; 허해관, “국제건설계약상 청구보증”, 국제거래법연구 제22집 제1호(2013. 7.), 175면 이하 참조.
납부하여야 한다(국내조건 제28조). 국내조건은 이처럼 선급금환급보증, 이행보증과 하자보 수보증만 규정하는데 보증서의 양식은 제시하지 않는다. 국내조건이 적용되는 경우 우리 국내기관이 보증서를 발급할 것이므로 보증서의 준거법은 한국법일 것이다.
나. FIDIC 조건
FIDIC 조건은 이행보증(performance security)(Annex C)(제4.2조)과 유보금(환급)보증 (retention money guarantee)(Annex F) 등을 규정한다.233) 또한 제14.2조는 시공자가 발주자 에게 입찰서 부록에 기재된 바와 같은 선수금환급보증을 제공하면 무이자대여금(interest-free loan)의 성질을 가지는 선수금을 지급한다고 규정한다. FIDIC 조건은 선수금환급보증의 양 식은 제시하지 않고 특별조건에 첨부된 양식 또는 달리 발주자가 허락한 방식일 것만을 요 구한다. FIDIC 조건은 이행보증이 하자보증을 겸할 것을 상정하고 별도의 하자(보수)보증 은 요구하지 않는다.234) 보증서의 내용은 당사자가 정할 사항이나, 발주자는 발주자의 청구 가 있으면 보증인이 일정금액을 즉시 지급하기로 하는 ‘요구불보증(first demand guarantee)’ 또는 ‘독립적 보증(independent guarantee)’을 선호한다. 이는 보증서 또는 보증 신용장(standby letter of credit) 형식을 취하는데, FIDIC 조건은 독립적 보증서 양식을 첨 부하면서235) 청구보증통일규칙(URDG 458)236)에 따를 것을 명시하고, 보증인이 의뢰인의 요청에 따라 수익자에게 직접 보증서를 발행하는 직접보증의 형식을 상정한다.237)
독립적 보증은 주채무의 존재를 전제로 하지 않고 부종성과 보충성이 없으므로 민법상의 보증과 다르다.238) 독립적 보증은 지급을 담보하는데, 보증인이 부담하는 채무는 의뢰인-수 익자 간의 관계 및 의뢰인-보증인 간의 관계로부터 독립된 거래로서, 서류에 의한 거래라는 특성을 가진다. 전자는 ‘독립 ․ 추상성의 원칙’이고 후자는 서류거래성인데, URDG(제5조와 제6조)도 이를 명시한다. FIDIC 조건이 적용되는 경우 보증서의 준거법은 당사자가 합의한 법, 그것이 없는 경우에는 FIDIC 조건에 첨부된 양식이 적용될 것으로 규정하는 URDG (제34조 a항)에 따라 보증서를 발급한 기관 소재지법이 된다. 이처럼 건설계약의 준거법이 당연히 보증서의 준거법이 되는 것은 아니다.
다만 의뢰인이 건설계약에 따른 의무를 모두 이행하였음에도 불구하고 수익자가 보증서 를 가지고 있음을 기화로 청구하는 때에는 독립 ․ 추상성의 원칙에 대한 예외를 인정하여 보증인은 지급을 거절할 수 있고, 의뢰인에 대한 관계에서 지급을 거절할 의무를 부담한다.
233) 그 밖에 입찰보증(tender security)(Annex B)도 명시한다.
234) 김승현, 261면.
235) 다만 performance security에는 surety bond의 양식도 첨부되어 있는데 이는 URCG에 따른다
(Annex D).
236) 국제상업회의소는 1992년 “요구불보증에 관한 통일규칙(URDG458)”을 제정하였는데 이는 2010. 7. 1. 발효된 URDG 758에 의해 대체되었다. 박세운 외, ICC 청구보증통일규칙(2010) 참조.
237) 직접보증 외에도 제1은행이 의뢰인의 요청에 따라 수익자 소재지 외국은행(“제2은행”)에게 보증 서의 발행을 의뢰하고 제2은행이 수익자에게 보증서를 발행하는 간접보증이 있다.
238) 학설과 논의 실익은 석광현( 註 8), 17면 註 42 참조.
이를 영미법계에서는 ‘fraud rule’로, 대륙법계에서는 ‘권리남용의 법리’로 설명한다. 다만 예외를 널리 인정하면 독립적 보증의 존재의의가 몰각되므로 권리남용이 객관적으로 명백 해야 한다. 보증서의 준거법이 한국법인 사건에서 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결도 같은 취지로 판시하였다.239) FIDIC 조건은 건설계약상의 분쟁을 최종적으로 ICC 중재에 의해 해결하도록 하나, URDG는 소송에 의한 분쟁해결을 전제로 발행은행 소재지 국의 전속관할을 명시한다(제35조).
다. 검토사항
국내 보증보험은 독립적 보증이 아니나, 일정 규모 이상의 정부입찰계약에서는 국제거래 관례에 따르고 IMF 사태 이후 대규모 건설공사에서는 발주자들이 독립적 보증을 요구한다 고 한다.240) 장래 국내에서도 독립적 보증이 널리 사용될 가능성이 있다. 그렇더라도 FIDIC 조건에 첨부된 보증서양식이 URDG의 적용을 요구하는 것과 달리 국내 보증서는 그렇지 않을 것이다. 물론 보증서양식에 URDG를 인용하거나 그 주요 내용을 편입할 수 있을 것이다.
Ⅳ. 맺음말
지금까지 FIDIC 조건, 즉 Red Book과 국내조건, 즉 ‘민간건설공사 표준도급계약서’를 비교 ․ 분석함으로써 양자의 이동( 異 同 )을 살펴보고, FIDIC 조건이 우리에게 제시하는 시사 점을 논의하였다. 그 결과 양자는 큰 차이가 있고 국내조건은 여러 모로 개선할 필요가 있 음을 보았다. 예컨대 FIDIC 조건의 발주자위험이나 불가항력조항을 보면, 국내조건은 민법 에 의해 보충되는 것을 감안하더라도, 장기간에 걸친 공사계약의 이행과정에서 발생할 수 있는 다양한 상황에 대비한 정치한 규정을 두고 있지는 않은데 이는 당사자들이 ‘계약자유 의 원칙’을 충분히 구현하지 못한 결과이다. 계약에 관한 민법 조문은 대체로 임의규정이므 로 당사자의 다른 합의가 없을 때 비로소 적용되는 규칙(default rule)으로서 기능하는데, 우리는 그것이 원칙이라고 믿고 계약자유의 원칙을 활용함으로써 그와 달리 규정할 생각을 하지 않는 경향이 있다. 이는 대륙법의 영향이기도 하고, 계약에 세세한 내용을 담기를 꺼 리는 우리 문화의 탓이기도 하다.241) 우리가 미국의 실무처럼 장황한 계약서까지는 아니지
239) 독립적 보증에 기한 부당한 청구에 대한 대처방안은 김승현, “독립적 보증과 그 부당한 청구에 대한 대응방안 연구”, 무역상무연구 제69권(2016. 2.), 270면 이하 참조.
240) 윤재윤, 478-479면. 은행의 경우 독립적 보증이 발행되기도 하고, 서울보증보험의 경우에는 은 행이 발행하는 On-demand Bond와 유사한 보증보험증권을 발행한다고 한다.
241) 미래의 위험을 예방하려는 유럽인과 달리 일본에서는 미래는 본래 예견할 수 없으므로 계약을 새로운 상황에 적응하도록 탄력성 있게 작성하려 하고, 당사자들의 권리의무를 명확히 하는 것 은 상대방에 대한 불신의 표현이라고 생각한다고 한다. 이은영, 17면, 註 1에 소개된 일본 문헌 참조. 논란의 여지가 있겠지만 이 점은 우리도 유사하다고 본다.
만, 국내조건에 더욱 정치한 계약조건을 규정함으로써 당사자들의 권리와 의무를 명확히 규정하고 장래 불필요한 분쟁을 피할 필요가 있다고 본다. 이를 실현하려면, 우리 법률가들 이 협상과 계약서의 작성에 더 큰 관심을 가져야 한다. 이런 필요성은 상이한 법적 배경을 가지는 당사자들이 조우하는 국제거래에서 특히 현저한데, 제대로 훈련되지 않은 우리 법 률가들은 국제거래에서 경쟁력을 가질 수 없다. 언어적 부담까지 가중되면 더욱 그러하다. 계약자유의 원칙은 매일 매일 협상과 계약서의 작성을 담당하는 변호사의 손에서 구현되 는, 살아 있는 원칙으로서 기능할 때에만 실천적 의미를 발휘한다. 이와 함께 건설계약의 준거법의 내용을 알아야 하므로 영국 계약법에 대한 어느 정도의 지식이 필요하다. 이런 현실을 고려하면 영국법, 특히 영국 계약법에 대한 우리 법학계와 법조계의 무관심은 시정 되어야 마땅하다. 건설계약에서 영국법의 방해원칙, 동시지연 내지 time-bar 조항 등에 관 한 논의를 보면서, 도급계약 특히 건설계약에 특화된 법리를 개발하기보다는 민법, 특히 계 약법 또는 채무불이행에 적용되는 보다 일반적인 법리에 따라 다소 추상적으로 처리하는 우리와 달리, 민법전이 없는 영국은 판례법에 의하여 정립된 일반적인 계약법의 법리보다 는 구체적으로 건설계약에 특화된(물론 위약금에 관한 영국 대법원판결처럼 계약일반에 관 한 법리도 문제되지만) 다양한 판례법을 점진적으로 형성해가는 접근방법을 취함을 알 수 있다.242) 유념할 것은 영국에서는 이런 판례법의 원칙들을, 계약의 구체적 조항과의 밀접한 관련 하에서 논의하는 점이다. 1960년대 이래 우리 건설사들의 눈부신 활약에도 불구하고 우리 건설업계와 법률가들이 일본의 ENAA(일반재단법인엔지니어링협회: Engineering Advancement Association of Japan)243) 표준계약조건과 같은 약관을 제시하지 못한 것도 아쉽다.244) 당초 의욕적으로 글을 쓰기 시작하였으나, 이런 작업은 건설계약에 대한 풍부한 경험을 기초로 FIDIC 조건과 국내조건에 정통한 전문가만이 할 수 있는 일로서 필자의 역 량을 넘는다는 생각이 든다. 다만 이 글이 FIDIC 조건을 정확히 이해하고, 국내조건을 개 선하는 데 관심을 가지는 사람들에게 조금이나마 도움이 되기를 희망한다.
◇ 주제어 ◇
건설계약, FIDIC 조건, 국내 민간건설공사 표준도급계약 일반조건, 위약금, 공사변경, 클 레임, 분쟁판정위원회
242) 이는 영미법계와 대륙법계의 차이를 보여주는 것이기도 하다. 조규창, 비교법(상)(2005), 786면 이하 참조.
243) 소개는 김승현, 28면 이하; xxxxx://xxx.xxxx.xx.xx/XX/ 참조.
244) 이는 선박건조계약 분야에서 일본의 SAJ(The Japanese Shipowners’ Association. SAJ) form과 같은 표준약관에 관하여도 유사한 지적을 할 수 있다.
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<국문초록>
FIDIC 표준계약조건과 국내 민간건설공사 표준도급계약 일반조건의 비교
석 광 현
여기에서는 국제엔지니어링컨설팅연맹(FIDIC)이 작성한 표준계약조건 중 발주자의 설계 에 따라 시공자가 건설공사를 수행하는 것을 내용으로 하는 Conditions of Contract for Construction 즉, ‘Red Book’ (“FIDIC 조건”)과, 국내 민간건설공사 표준도급계약 일반조 건(“국내조건”)을 비교함으로써 양자의 이동(異同)을 살펴보고 우리가 장래 국내조건을 개 선하기 위해 취할 만한 시사점을 도출한다. 이 글이, 우리 민법학자들 기타 한국법에 익숙 한 법률가들이 FIDIC 조건에 쉽게 접근하는 데 일조하고, 국내조건에 익숙한 건설 관련 인사들이 FIDIC 조건을 이해하는 데 도움이 되기를 희망한다. 구체적으로 제3장에서는 발 주자의 대리인(1.), 시공자: 공동수급체의 문제와 시공자 대리인(2.), 하도급의 처리(3.), 자 재검사-소유권이전(4.), 계약위반에 따른 손해배상의 범위와 제한(5.), 위약금과 손해배상액 의 예정(6.), 완공시험과 발주자의 인수(7.), 하자의 보수(또는 하자담보책임)(8.), 공사변경 과 계약금액 및 공사기간의 조정(9.), 발주자의 계약해제(10.), 시공자의 계약해제(11.), 위험 부담(12.), 불가항력 (13.), 클레임: 시공자의 클레임과 발주자의 클레임(14.), 분쟁해결(15.) 과 건설공사와 관련된 각종보증: 독립적 보증(16.)을 다룬다. 논의 결과 예컨대 FIDIC 조건 의 발주자위험이나 불가항력조항을 보면, 국내조건은 물론 민법에 의해 보충되는 것을 감 안하더라도, 장기간에 걸친 공사계약의 이행과정에서 발생할 수 있는 다양한 상황에 대비 한 정치한 규정을 두고 있지 않음을 알 수 있다. 이는 당사자들이 ‘계약자유의 원칙’을 충 분히 구현하지 못한 결과이다. 국내조건에 더욱 정치한 계약조건을 규정함으로써 당사자들 의 권리와 의무를 명확히 규정하고 장래 불필요한 분쟁을 피할 필요가 있다. 이를 실현하 려면, 우리 법률가들은 협상과 계약서의 작성에 더 큰 관심을 가져야 한다. 이 글이 FIDIC 조건을 정확히 이해하고, 국내조건을 개선하는 데 관심을 가지는 사람들에게 조금이나마 도움이 되기를 희망한다.
◇ 주제어 ◇
건설계약, FIDIC 조건, 국내 민간건설공사 표준도급계약 일반조건, 위약금, 공사변경, 클 레임, 분쟁판정위원회
<Abstract>
Comparison between tThe FIDIC Conditions and tThe General Conditions of tThe Standard Construction Contracts between Civil Parties used in Korea
Kwang Hyun Suk
This article compares the Conditions of Contract for Construction, i.e., the “Red Book” (“FIDIC Conditions”) prepared by the International Federation of Consulting Engineers (“FIDIC”) and the General Conditions of the Standard Construction Contracts between Civil Parties (“Domestic Conditions”) prepared by the Ministry of Land and Sea (the predecessor of the current Ministry of Land, Infrastructure and Transport), which is widely used in Korea, in order to help the readers understand the differences and similarities between both conditions and thereby draw lessons that are helpful for improving the Domestic Conditions in the future. I hope that this article will provide assistance to Korean lawyers in understanding the FIDIC Conditions, and to the personnel of the construction industry of Korea familiar with the Domestic Conditions in having an easier access to the FIDIC Conditions. More concretely, in Chapter Ⅲ, the article deals with the following issues: the employer’s representative (1.), contractor: the issue of multiple contractors and contractor's representative (2.), subcontractors (3.), inspection and transfer of ownership of materials (4.), the scope and the limits of compensation for damages resulting from a breach of contract (5.), liquidated damages (6.), tests on completion and the employer’s acceptance (7.), remedy of defects (8.), variations and adjustments (9.), termination of contract by the employer (10.), termination of contract by the contractor, (11.), risks (12.), force majeure (13.), the claims: the contractor’s claims and the employer’s claims (14.), dispute settlement process (15.) and various guarantees relating to construction: independent guarantees (16.). The comparative analysis of the terms of the FIDIC Conditions shows that, even though the Domestic Conditions are normally supplemented by the Civil Act of Korea, the Domestic Conditions still fail to include detailed provisions in anticipation of diverse situations, which could arise during the course of carrying out construction contracts that often lasts for a long time. This is because the parties to the contracts have failed to fully implement “the principle of the freedom of contract”. I believe that the Domestic
Conditions need to include more detailed provisions, in order to clarify the rights and obligations of the parties and to avoid unnecessary disputes between the parties to construction contracts. To achieve this goal, Korean lawyers should pay more attention to the negotiation processes and to the drafting of construction contracts. I hope that this article will help those who want to better understand the FIDIC Conditions, and to improve the Domestic Conditions.
◇ KEY WORDS ◇
construction contract, FIDIC, FIDIC Conditions, General Conditions of the Standard Construction Contracts between Civil Parties of Korea, liquidated damages, variation, claim, Dispute Adjudication Board