－FIDIC 계약조건을 중심으로－

국제xx계약에서 시공자 책임제한법리

－FIDIC 계약조건을 xx으로－

x x x*

[ 目 次 ]

Ⅰ. 머리말

1. 국제xx 표준계약조건

2. 시공자의 책임제한 법리

Ⅱ. 국제xx표준계약조건 상에서 시공자의 책임제한법리

1. 결과적 손해, 간접 손해 또는 특별 손해의 배제

2. xxx상액의 xx의 상한

3. 총책임의 상한

Ⅲ. 맺음말

Ⅰ. 머리말

1. 국제xx 표준계약조건

국제xx 표준계약조건으로 가장 널리 사용되고 있는 것으로 FIDIC(국제컨설팅 엔지니 어 xx: FédérationInternationale Des Ingénieurs-Conseils) 계약조건1)을 들 수 있다. 이외 에도 ENAA(일본 엔지니어링 xx협회: Engineering Advancement Association of Japan)

[논문접수일: 2013. 6. 17. / 심사개시일: 2013. 7. 6. / 게재확정일: 2013. 7. 24.]

* 법무법인 광장 미국변호사(파트너)

1) FIDIC은 1913년 벨기에, 프랑스, 스위스가 주축이 되고, 많은 유럽국가들이 참여하게 되어 xx되 었다. xxx FIDIC이 유럽의 클럽 성격을 벗어나 xxx 국제조직이 된 것은 1950년대 xx x x, xxx, xxxxx xxx, xx 등이 가입하게 된 때부터이다. 1960년대 중반에는 콜롬비아, 말라위, 잠비아, 짐바브웨와 같은 개발xxx들이 가입함으로써 더욱 국제적인 조직이 되었으며, xx 80여개 국에 xx협회(Member Associations)를 두고 있다. 참고로 우리나라에서는 1982년 6 월 xx 엔지니어링 xx협회가 xx협회로 FIDIC에 가입하고 있다. FIDIC 계약조건을 xx하는 글로 먼저 해외단행본으로 Xxxxx Xxxxx, Xxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx & Xxxxxxx Xxxxxx, FIDIC Contracts: Law and Practice, Informa (2009); Xxxx X. Xxxxx, The FIDIC Forms of Contract 3rd ed., Blackwell Publishing (2008); Xxxx-Xxxxxxx Xxxxxx & Xxxx-Xxxxxxxxx Xxx, FIDIC-A Guide for Practitioners, Springer (2010); X.X. Xxxxxxx, X Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx-X Xxxxxxxxxx on the International Construction Contract, Sweet & Maxwell (1991) 등이 있고, 그리고 국내단행본으 로는 xxx, 계약xx와 클레임－FIDIC 1999년 xxx준 2판, Cplus International (2012); 권대 욱, 개방시대의 국제xx계약－FIDIC 국제표준계약조건 xx을 xx으로, 주식회사 xx (1997) 등이 있다. 이외에도 FIDIC 계약조건에 관한 많은 논문들이 International Construction Law Review(이하 “ICLR”)라는 국제xx 전문지에 실려있으니 참조xxx xx.

계약조건,2) EIC(유럽 국제 시공자 협회: European International Contractors) 계약조건3)과 ICC(국제xx회의소: International Chamber of Commerce) 계약조건4) 등이 있다. 특히 x xxx(World Bank)은 1995년 개발xxx가의 사회기반xx 등의 프로젝트를 위하여 자금 xx을 하는 xx에 프로젝트 입찰 및 xx 절차의 투명성을 확보하기 위해 표준입찰서류 (Standard Bidding Documents)를 만들었는데, 이 표준입찰서류에 소위 Red Book이라 불 리는 FIDIC 토목공사를 위한 계약조건(Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction) 제4판을 일부 xx하여 포함시켰다.5) 이는 FIDIC이 당시 차지 하고 있던 위상을 말해준다. xxx FIDIC Red Book만이 xx하게 xxxx에 의해 xx 된 계약조건은 아니다. xxxx은 1996년 프로세스 플랜트를 위한 턴키계약에 xx하기 위해 ENAA 계약조건(1992년판)을 표준입찰서류에 포함시켰다.6) xxxx이 FIDIC EPC 턴키 계약조건(Silver Book) 또는 턴키공사 계약조건(Orange Book) xx에 ENAA 계약조

2) ENAA는 일본 엔지니어링 산업의 건전한 발전에 기여할 목적을 가지고 1978년에 설립되었는데, 1986년에 프로세스 플랜트 국제xx표준계약조건(Model Form-International Contract for Process Plant Construction)을 발간하였고, 1992년 개정판을 발간하였다. 이 ENAA 프로세스 플랜트 계 약조건은 xx업계로부터 큰 xx을 받았으며, 세계적으로 여러 프로세스 플랜트 프로젝트를 위 해 xx되었다. ENAA는 또한 1996년에 국제발전 플랜트 xx계약의 표준계약조건으로 xx하 기 위해 발전 플랜트 국제xx표준계약조건(Model Form-International Contract for Power Plant Construction)을 발간하였다. ENAA 계약조건에 xx xx은 KunihikoFuruya, “ENAA Revised Model Form of Contract (1992) Edition”, ICLR Vol.10 (1993), pp.5-15; Xxxxxx X Xxxxxx, “Turnkey Contracts: Japan’s Model Forms”, ICLR Vol.10 (1993), pp.251-287; Xxxxxxxx Xxxxx, “Comments on the ENAA Model Form International Contract for Process Plant Construction (Revised 1992)”, ICLR Vol.11 (1994), pp.498-525; Xxxx Xxxxx-Xxxxxxx, “A Brief Review of the 1992 Edition of the ENAA Model Form-International Contract for Process Plant Construction (Turnkey Lumpsum Basis)”, ICLR Vol.11 (1994), pp.526-548; Xxxxxx Xxxxx, “ENAA Model Form of Contract for Power Plant Construction”, ICLR Vol.14 (1997) pp.61-73을 참조xxx x x.

3) EIC는 유럽 15개국의 xx산업xx을 xx으로 하여 독일법 하에서 만들어진 협회이며, 국제x x시장에서 xx공사를 xx하는 유럽 xx회사들을 xx하는데, 독일 Wiesbaden에 본부를 두고 있다. EIC는 1994년에 설계⋅시공 계약조건(Conditions of Contract for Design and Construction Projects)을 발간하였다. ENAA 계약조건이 프로세스 플랜트와 발전소 xx을 염두에 둔 턴키계 약이라면, EIC 계약조건은 xx적 xx을 염두에 둔 턴키계약이다. EIC 계약조건에 xx 개관은 DR XX Xxxxxxxx, “The EIC (European International Contractors) Turnkey Contract (Conditions for Design and Construction Projects)”, ICLR Vol.12 (1995), pp.23-39을 참조xxx xx.

4) ICC는 2003년 산업플랜트 턴키공급을 위한 xxx약조건 (Model Contract for the Turnkey Supply of an Industrial Plant을 발간하였으나, 이는 어떤 xx설비 또는 특정플랜트에 국한한 제작 및 설치를 위한 턴키계약이고, 플랜트를 포함한 건축 및 토목 등 프로젝트 전체를 위한 턴 키계약조건은 아니다. 이후 2007년 프로젝트 전체를 위해 사용할 수 있는 대규모 프로젝트를 위 한 xx턴키계약조건(ICC Model Turnkey Contract for Major Projects)을 발간하였다. 이 계약 조건과 관련된 논문은 Xxxxxx Xxxx, “Turnkey Contracting under the ICC Model Contract for Major Projects: A Middle Eastern Law Perspective”, ICLR Vol.26 (2009), pp.146-160을 참조 xxx xx.

5) Standard Bidding Documents for Procurement of Works. 이처럼xxxx이 FIDIC Red Book을 xxxxx준입찰서류에포함시킨계약조건을 MDB(Multilateral Development Bank) 판이라고하는 데, xx 2010년 판이나와있다. 이를 Pink Book이라 부른다.

6) Standard Bidding Documents for Supply and Installation of Plant and Equipment

건을 채택한 것은 ENAA 계약조건이 1986년에 초판이 발간되어 xx 세계적으로 검증되 었음에 비해 Silver Book은 1999년에 새로이 발간되어 아직 검증되지 않았기 때문이라고 보는 견해도 있다.7)

XXXXX은 1999년에 기존 계약조건8)을 xx하여 새로이 xx하였다. xx 주로 사용되고 있 는 FIDIC 계약조건들은 ① 단순시공 계약조건(Conditions of Contract for Construction(“Red Book”)), ② 설계⋅시공 계약조건(Conditions of Contract for Plant & Design Build(“Yellow Book”)), ③ EPC턴키 계약조건(Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects(“Silver Book”)) 및 ④ xx 계약조건(Short Form of Contract(“Green Book”)) 그리고 2008년에 발 간된 ⑤ 설계⋅시공⋅xx 계약조건(Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects(“Gold Book”)) 등이 있다.

FIDIC은 오랫동안 발주자와 시공자의 어느 한 쪽의 xx에 xx치지 않고 xx잡힌 태 도를 견지하는 표준계약조건들을 발표해 온 xx에 그 xx을 쌓아왔으며 오늘날 가장 널 리 사용되고 있다.9) 또한 xx의 경험에 의하면 표준계약조건에 xx하지 않은 국제건설계 약협상 시 발주자와 시공자의 견해 차가 좁혀지지 않을 때, FIDIC 계약조건을 xx으로 제시하여 협상의 실마리를 풀어xxx도 한다. 따라서 FIDIC은 국제xx실무가들 사이에 어느 xx 국제xx계약 xx안으로서 xx되고 있는 xx이 있는 것 같다.

XXXXX은 영국의 국내xxx설계약조건인 ICE (Institution of Civil Engineers) 계약조건 (4판)을 xx로 해서 탄생하였다. 따라서 xx법계 색채가 강한 계약조건이다. 물론 영국 국내계약조건인 ICE 계약조건을 국제xx 표준계약조건으로 만드는 xx에서 예를 들어 Force Majeure와 같이 어느 xx xx법계의 법률용어를 감안했겠지만 기본적으로 그 체 계와 용어가 xx법계 법률가들에게 익숙한 것이다.10)

국제xx표준계약조건은 어느 한 국가 내지 법역을 넘어서 xxx적으로 xx되는 것을 전제로 하고 있다. 따라서 국제xx표준계약조건은 특정 국가나 법계에서만 xx되는 법률 개념xx 용어의 xx을 xx하는 것이 이상적이겠지만 완전히 중립적인 법률개념xx 용 어의 xx은 xx하기 불가능하다고 해도 과언이 아니다. 또한 동일한 용어를 xx하더라 도 국가에 따라 법계에 따라 그 xx가 달라질 수 있다. 따라서 결국 국제xx계약은 준거

7) Xxxxxxx Xxxx, “Will the Silver Book Become the World Bank’s New Gold Standard? The International relationship between the World Bank’s Infrastructure Procurement Policies and FIDIC’s and Construction Contracts” ICLR Vol.21 (2004), p.168

8) 1999년 이전의 FIDIC 계약조건들로는 ① 토목공사를 위한 계약조건(Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction(4th ed., 1987)(“Old Red Book”) ② xx공사 계약조 건(Conditions of Contract for Electrical and Mechanical Works including Erection on Site(3rd ed., 1987)(“Old Yellow Book”) ③턴키공사 계약조건(Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey, (1st ed., 1995)(“Orange Book”) 등이 있다.

9) xxx Silver Book에 대해서는 이러한 xx이 지켜지지 않고 발주자의 xx에 치우쳐있다는 강 한 비판이 있으며, 국제적으로 찬반 양론이 격렬하게 xx되고 있다. Silver Book에 xx 찬반 논쟁에 xx 자세한 소개는 xxx, “프로젝트 파이낸스와 EPC/Turnkey 계약-FIDIC Silver Book을 xx으로”, 통상법률(2004.8) 125-170면을 참조xxx xx.

10) Xxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxxx & Xxxxxx(주1), pp.4-5.

법에 따라 그 적용결과가 달라질 가능성이 xx 존재한다. 이러한 점에서 국제xx표준계 약조건에 관한 xx는 비교법적인 검토를 불가피하게 수반한다. 또한 xx 각국의 사법 (private law)의 차이를 통일하여 국제 상거래를 활성화하려는 노력의 xx으로 영미법과 xx법계 법률가들간의 치열한 논쟁과 타협 및 절충의 결과로 탄생한 유엔 국제물품매매협 약(United Nations Convention on the International Sale of Goods),11) 국제상사계약원칙 (UNIDROIT Principles)12)xx 유럽계약법원칙(Principles of European Contract Law)13)과 같은 국제xx을 참조할 필요성이 강하게 xx된다.

2. 시공자의 책임제한 법리

국제xx계약은 거의 대부분 그 xx가 크고 기간도 장기간이어서 시공자가 공사 도중에 계약 체결 당시에 xx하지 못했던 위험이 발생할 확률이 크다. 따라서 합리적인 시공자들 은 이러한 불확실성에 xx하기 위해 계약금액의 xx %를 예비비로 견적금액에 반영하는 것이 보통이다. 발주자 입장에서는 xx공사계약을 통해서 가능한 한 많은 위험을 시공자 에게 전가하는 것이 xx하다고 생각할 수도 있지만, 결국 그러한 위험전가는 종국적으로 합리적인 시공자로 하여금 더 많은 예비비를 계약견적금액에 반영하게 하여 계약금액의 x x으로 나타나거나, 무책임한 시공자가 낙찰을 받아 xx에는 클레임으로 이어지는 결과를 xx하게 되므로 발주자에게도 xx이 되지 않는다.14)

11) 국제연합이 세계적으로 통일된 국제물품매매를 규율하는 xx을 만들기 위해 노력한 끝에 1980 년 채택한 국제협약이다. 1988년부터 효력을 발하였고, 2013. 5월 xx 독일, 미국, 중국, 프랑스, 일본, 한국 등 주요 무역국가들을 포함한 79개국이 가입하였다. 가입국 xx에 대해서는 xx website 참조xxx xx. (xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xx/xxxxxxxx_xxxxx/xxxx_xxxxx/0000XXXX_ status.html) 한국은 2005년 3월 1일부터 본 협약이 발효하였다. 본 협약이 국제물품매매를 규율하는 협약이어 서 국제xx계약에 직접 적용되지는 않으나, 국제적으로 분열되어 있는 사법을 통일하는 xx의 성공적인 국제협약으로서 그 의의가 크다. 국제물품매매협약에 xx 자세한 사항은 xxx, 국제 물품매매계약의 법리－UN통일매매법(CISG) xx, 박영사 (2010)을 참조xxx xx.

12) 사법통일국제연구소(International Institute for the Unification of Private Law: UNIDROIT)가 세계적 xx에서 국제상사계약법을 조화⋅통일하기 위한 방안의 하나로, 초국가적 입법xx 국제 협약과 같은 구속력은 없으나 소위 xx법(soft law)의 xx로 1994년 xx한 국제상사계약법 원 칙이다. xx법xx 엄밀한 xx에서의 법(이른 바 hard law)에 xx하여 ‘법적 구속력이 없는(또 는 xx된)’ 준입법xx을 말한다. 즉, xx법은 국제 또는 국내사법부에 의해 xx될 수 있는 것 은 아니지만 제한적xxx 규범력은 지니고 있는 xx이라고 한다. xxx, “xx법(soft law)으 로서의 UNIDROIT의 국제상사계약원칙－그 법체계xx 지위와 기능을 xx으로－, 법철학x x 제12x x1호 (2009) 223-224면. 2004년 국제상사계약원칙의 국문번역본은 xxx⋅xxx⋅ xxx, UNIDROIT 국제상사계약원칙 2004(2006)으로 간행되었다.

13) 유럽계약법 위원회가 1995년 유럽내 계약법 통일의 토대를 만들고, 상사xx를 촉진하기 위해 만 든 계약법 원칙이다. 국제상사계약원칙과 마찬가지로 xx법이다. 유럽계약법 위원회는 2002년 5 월 유럽계약법 원칙 제3부를 발표하였다. 유럽상사계약원칙에 xx 자세한 xx은 Xxx Xxxxx and Xxxx Xxxxx, Principles of European Contract Law Parts I and II Combined and Revised, Kluwer Law International (2000) 참조xxx xx.

14) Xxxxx Xxxxxx, “Construction Risk and Project Finance” ICLR Vol.14 (1997), p.8

따라서 국제xx계약에서 시공자의 책임제한 조항은 발주자와 시공자 간에 xx에 입각 한 위험배분을 이루는 수단으로 일반적으로 받아들여진다. 그렇게 함으로써 시공자는 프로 젝트 위험요소를 평가하여 가격에 반영할 수 있고, 그 결과 모든 xx 당사자들에게 xx 적이고 경제적인 계약금액을 도출해 낼 수 있다.15)

이러한 시공자의 책임제한 장치로 주로 거론되는 것으로, 첫째 결과적 손해(Consequential Damages), 간접 손해(Indirect Damages) 또는 특별 손해(special damages)등을 시공자의 xxx상의 범위로부터 제외시키는 것이 있다. 시공자의 계약상 xx불이행은 그러한 불이 행이 없었더라면 발주자가 얻을 수 있었던 xx의 xx 또는 입지 않았을 xx, 예를 들어 발주자가 다른 계약을 체결할 xx를 xx하거나, 발주자의 xx하지 않아도 될 xx인력 의 인건비를 xx하거나 더 나아가 제3자의 신체 또는 xx에 xx xx 등 다양한 종류의 손해를 초래할 수 있다. xxx 시공자에게 그러한 손해를 전부 다 부담하게 하는 것은 가 혹한 결과를 초래할 뿐만 아니라, 시공자가 그러한 손해의 xx를 예측하고 그러한 위험에 xx하기 위해 계약금액의 예비비로 반영하는 것은 거의 불가능하다고 할 수 있기 때문에, 많은 xxx설계약조건에서는 결과적 손해, 간접 손해 또는 특별 손해를 시공자의 책임으 로부터 제외시키고 있다. xxx xx에서 논의하는 바와 같이 결과적 손해, 간접 손해 또 는 특별 손해의 개념 자체가 xx 불명확한 것이다. ENAA 지침서(Guide Note)는 계약에 서 이러한 개념들에 xx xx를 xx거나 아니면 아예 다른 용어를 사용할 것을 권하기도 xxx,16) 결과적 xxx 간접 손해와 같은 xxx xx하는 바에 대해 일반적으로 타당한 xx를 내리기는 거의 불가능할 것이다.17)

시공자의 책임제한 장치로 거론되는 것으로, 둘째 시공자의 xx으로 인한 xxx상액의 xx(Delay Liquidated Damages)(이하 “xx xxx상액의 xx”) 또는 성능미달로 인한 xxx상액의 xx(Performance Liquidated Damages)(이하 “성능미달 xxx상액의 xx”) 에 한도(cap)를 xxx고 나아가 시공자의 총책임(total liability)에도 한도를 xxx는 것이 다. 이러한 시공자의 xxx상액의 xx이라든지 총책임에 한도를 xxx는 것의 법률적인 xx와 효과를 정확히 파악하는 것이 중요하다. 즉, xx xxx상액이 계약에서 xx 한도 에 xx했을 때, 발주자의 그 다음 xxx단은 무엇xx, 성능미달 xxx상액이 한도에 도 달했는데, xxx적물의 성능이 최소 성능보증xx에도 못 미치는 xx 발주자의 xxx단 은 무엇xx 또는 시공자의 총책임의 한도에 포함되지 않는 시공자의 책임은 어떤 것들이 있는지 등의 xx들을 정확히 이해할 필요가 있다. xx 국제xx프로젝트를 xx하는 x x xx업체들은 자신들이 계약 하에서 어떠한 권리를 가지고, xx를 부담하는지 계약체 결 당시에 확실히 알아야 함에도 불구하고, xx가 발생하고 분쟁 단계에 이르러서야 비로 소 자신이 어떤 계약을 체결했는지를 알게 되는 xx가 많다.

15) Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx and Xxxx Xxxxxxx, “Liability and Limitation under Construction Contracts (with Certain Particular References to the Middle East)”, ICLR Vol.13 (1996), p.13.

16) ENAA Guide Note, Item 10 of Chapter 1.

17) Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx& Xxxxxx Xxxxxxxxx, “Indirect and Consequential Loss Clauses Under Swiss Law”, ICLR Vol.20 (2003) p.447

이하 본문에서는 국제xx표준계약조건 중 가장 널리 알려진 FIDIC 계약조건을 xx으 로 시공자의 책임제한 조항들을 살펴xx로 한다. 그리고 필요한 범위 내에서 ENAA및 ICC계약조건을 비교 검토하기로 한다.

Ⅱ. 국제xx표준계약조건 상에서 시공자의 책임제한법리

1. 결과적 손해, 간접 손해 또는 특별 손해의 배제

(1) FIDIC 및 ENAA 계약조건 조항

FIDIC 계약일반조건 제17.6조는 책임제한[Limitation of Liability]이라는 표제 하에 다음 과 같이 xx하고 있다.

어느 당사자도 제16.4조 [계약xx 시 지급(Payment on Termination)] 및 제17.1조 [면책 (Indemnity)]에 의거한 xx를 제외하고는 계약과 xx하여 타방 당사자가 xxx적물을 x x하지 못함으로 인해 생긴 xx, 일실xx, 계약의 xx 또는 간접적 혹은 결과적 xxxx 손해에 대해 타방 당사자에게 책임을 지지 않는다. (중략)

본 조항은 불이행 당사자의 사기, 고의적인 불이행 또는 xx하지 못한 위법행위의 xx에 그 책임을 제한하지 아니한다.

FIDIC 계약조건은 Red Book, Yellow Book, Silver Book, Green Book, Gold Book 등 다양한 종류가 있지만 책임제한조항은 그 xx이 xx하다.18) ENAA 계약일반조건 제30.2 조도 책임제한[Limitation of Liability]이라는 표제 하에 FIDIC 계약일반조건 제17.6조와 비슷한 취지의 다음과 같은 xx을 두고 있다.

시공자는 어떠한 xx에도 면책에 의하거나 계약위반 또는 불법행위 등을 이유로 해서 계약과 xx하여 발주자가 xxx적물 전부 또는 일부를 xx하지 못함으로 인해 생긴 xx, 생산의 xx, 일실xx, 계약의 xx 또는 간접, 특별 또는 결과적 xx 또는 손해에 대해 발주자에게 책임을 지지 않는다.

(2) 결과적 손해, 간접손해 및 특별손해의 xx

결과적 손해, 간접 손해, 특별 손해의 개념이 무엇xx, 이러한 손해들을 시공자 책임으 로부터 배제한 결과 시공자가 부담하게 되는 xxx상 책임의 구체적인 態 樣 은 어떠한지, 또 이러한 개념들이 준거법이 달라지더라도 xx하게 이해될 수 있는 개념xx 등 여러 x x이 xx된다. 즉, 결과적 손해, 간접 손해, 특별 손해의 개념은 xx법계 출신의 법률가들

18) 다만, Gold Book의 xx 조문이 제17.8조라는 xx 다를 뿐이다.

에게는 친숙한 개념이어서 그들이 어떤 xx를 지니는지 구체적으로 머리 속에 그려질 수 있 xx 이러한 개념들이 xx법계 출신의 법률가들에도 xx하게 이해될 지는 xx이다.19) 더 욱이 결과적 손해에 xx xx은 xx법계 국가 내에서도 세부적인 차이가 있을 수 있다.20) 먼저 결과적 손해와 간접 손해 및 특별 손해의 개념에 xx xx를 살펴 xx로 한다.

(가) 결과적 손해(Consequential Damages)

결과적 xxx xx불이행 당사자의 행위로부터 직접적으로 그리고 즉각적으로 발생하지 않고 그러한 행위의 결과로부터 발생하는 손해21) 또는 통상적으로 예측하기 어려운 특별한 xx의 개입에 의해 발생하는 손해22)를 xx한다. 이러한 결과적 손해의 개념이 처음 xx된 것은 유명한 Xxxxxx v. Baxendale 영국xx23)에서부터이다(이하 “Hadley 사건”이라 한다). 이 Xxxxxx 사건을 통해 xx법계의 xxx상 법리가 xx되었다.

먼저 Hadley v. Baxendale xx의 사실xx는 다음과 같다. Xxxxxx가 xx하는 xx공 장이 파손된 회전축 때문에 그 xx이 중단되었다. Xxxxxx의 종업원이 그 부러진 회전축을 xx하기 위하여 다른 도시에 있는 xxxx공장에 보내xx Baxendale 운송인에게 xx을 의뢰하였다. Xxxxxxxxx은 그 회전축이 Hadley xx공장의 것임을 알았지만, 그 xx공장이 회전축 때문에 xx이 중단되었다는 것은 알지 못했다. Xxxxxxxxx은 xx을 며칠 지체시켰 고, 그로 인해 Xxxxxx는 xx했던 것보다 며칠 늦게 회전축을 받을 수 있었다. Xxxxxx는 지체된 기간 xx 공장을 xx했더라면 벌 수 있었던 xx의 배상을 xx한 사건이었다.

이 사건에서 법원은 xx Xxxxxx는 일실xx에 대해 배상받을 수 없다고 판시하였다. 그 일실xx은 회전축의 운xxx으로부터 사물의 통상적인 경과에 따라(in the usual course of things) 발생하는 결과가 아니라고 하였다. Hadley 사건을 판시한 법원은 계약위반에 대 해 xxx상xx를 하는 원고는 다음 두 가지 중 xx에 해당하는 손해에 대해 배상받을 수 있다고 하였는데, x x 가지가 오늘날 Hadley 사건x x 원칙으로 알려져 있다. 손해 는 첫째, 계약위반으로부터 자연적으로, 즉 사물의 통상적인 경과에 따라 발생하거나(naturally i.e., in the usual course of things)(제1원칙), 둘째, 계약체결 당시에 특별한 xx이 원고에 의해 피고에게 알려진 xx 그 특별한 xx하에서 발생한 것이어야 한다(제2원칙). 제1원칙 은, xx xxx면 피고가 그러한 손해를 실제 예견하였는지를 불문하고 합리적인 사람이 라면 예견하였어야만 하는 손해에 대해 피고에게 예견가능성 책임을 전가하는 것이다. 제2 원칙은 피고가 그러한 결과의 가능성에 대해 실제 통지를 받은 xx에만 그 특별한 xx 하에서 발생한 손해에 대해 책임을 지운다.

이러한 Hadley 사건의 법리는 거의 미국 전 주에 걸쳐 받아들여지고 있다. xx Xxxxxxxxxxx

00) Xxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxxx & Xxxxxx(주1),para. 7-81 at p.364

20) Xxxxxx X. Xxxx, Understanding and Negotiating Turnkey and EPC Contracts, 2nd ed., Xxxxx & Maxwell, para 21-40 at p.505

21) Richmond Redevelopment and Housing Authority v. Laburnum Const. Corp., 195 Va. 827, 80 S.E.2d 574, 580

22) Roanoke Hospital Ass’n v. Xxxxx & Russell, Inc., 215 Va. 796, 214 S.E.2d 155, 160 23) 156 Eng. Rep. 145 (1854)

Contract 2nd24) 제351조25)도 Hadley 사건에서 xx된 예견가능성 개념을 도입하여 xxx 상을 xx하고 있다. 또한 xx 법원은 Hadley 사건x x1원칙 하에 해당하는 손해를 직접 (direct) 또는 일반적(general) 손해라고 부르며, 제2원칙 하에 해당하는 손해를 특별 (special) 또는 결과적(consequential) 손해라고 부르기도 한다.

한편 일반적으로 일실xx은 결과적 손해에 해당한다고 생각하는 xx이 있다. xxx 영미법 하에서 일실xx이 결과적 손해에 해당하지 않는다고 한 여러 xx가 있다.26)

프랑스 민법 제1150조27)는 예견가능성에 의해 xxx상가능성을 제한하고 있는데, 이는 앞에서 살펴본 Hadley 사건에서 예견가능성을 xx하는 것과 동일한 개념으로 이해되고 있다.28) 이는 xx법계의 xxx 원칙이 19xx xx법계에 의해 xx된 것으로 보이는 비 교적 드문 사례 중의 xx다. xxx 프랑스 민법 제1150조는 xxx에게 고의(fraud)가 있 는 xx에는 예견가능성에 의한 xxx상을 제한하지 않는다는 점에서 xx법계의 Hadley 사건의 원칙과 다르다.29)

국제물품매매협약,30) 국제상사계약원칙31)xx 유럽계약법원칙32)도 xxx상법xx 예견

24) 미국 Restatement는 미국x x마다 계약법이 다르기 때문에 이를 통일하기 위한 노력의 xx으로 xx법률협회(The American Law Institute)에서 미국 내의 가장 보편적인 계약법 원칙을 xx하 여 성문법전 xx로 만든 것이다. 원칙적으로 공식적인 법적 구속력은 없지만 미국 법원 판결에 서 자주 xx되는 것을 볼 수 있다.

25) 제351조 [Unforeseeability and Related Limitations on Damages]는 아래와 같이 xx하고 있다. 다만 제3항에서 법원에 의한 제한가능성을 xx하고 있다.

(1) Damages are not recoverable for loss that the party in breach did not have reason to foresee as a probable result of the breach when the contract was made.

(2) Loss may be foreseeable as a probable result of a breach because it follows from the breach

(a) in the ordinary course of events, or

(b) as a result of special circumstances, beyond the ordinary course of events, that the party in breach had reason to know.

(3) A court may limit damages for foreseeable loss by excluding recovery for loss of profits, by allowing recovery only for loss incurred in reliance, or otherwise if it concludes that in the circumstances justice so requires in order to avoid disproportionate compensation.

26) Saint Line v. RichardsonsWestgarth [1940] 2 KB 99; DeepakFertilisers and Petrochemicals Corporation v. ICI Chemicals and Polymers Ltd [1999] BLR 1; Hotel Services Ltd v. Hilton International Hotels (UK) Ltd [2000] BLR 235

27) 프랑스 민법 제1150조 “고의(fraud)에 의한 xx불이행이 아닌 xx에 xxx는 계약체결 시에 예견하였거나, 예견할 수 있었던 손해에 대xxx 책임이 있다”: xxx 역, 프랑스 민법전(Code Civil Français), 법문사 (2004), 523면.

28) Hadley 사건에서 영국 법원은 논의 xx에서 프랑스 민법 제1149조 내지 제1151조를 언급하였 고 한 법관x x 조항들이 합리적인 xx이라고 xxx였다. X.X. Xxxxxxx, Remedies for Breach of Contract-A Comparative Account, Clarendon (1991) para.128 at pp.150-151.

29) Treitel(주28),pp.150-151

30) 국제물품매매협약 제7.4조

당사자 일방의 계약위반으로 인한 xxx상액은 xx의 xx을 포함하여 그 위반의 결과 상대방 이 입은 xx과 동등한 금액으로 한다. 그 xxx상액은 위반당사자가 계약체결 시에 알았거나 알 수 있었던 사실과 xx에 비추어, 계약위반의 가능한 결과로서 발생할 것을 예견하였거나 예 견할 수 있었던 xx을 초과할 수 없다.

가능성 xx을 도입하여 손해의 범위를 제한하고 있다.

(나) 간접 손해

프랑스 민법 제1151조33)는 xxx가 입은 손해가 계약xx불이행의 ‘직접적이고 즉각적 인(immediate and direct)’ 결과인 xx에 한해 xxx상을 xx하고 있다. 따라서 xx불 이행의 즉각적이고 직접적으로 xx되지 않는 아닌 손해가 간접 손해이다. 이러한 xx은 주로 Xxxxxxx에 의해 xxx 다음과 같은 사례에 의해 xxx 된다.34) 어떤 사람이 자신의 소가 병이 들었다는 사실을 알고서도 그 사실을 숨기고 그 소를 팔았다면 그는 고의(fraud) 에 의한 책임이 있고 병든 소 자체에 대해서뿐만 아니라 그 소에 의해 전염된 다른 가축들 에 대해서도 xxx상책임이 있다. 그러나 그는 매수인이 가축들의 병으로 인해 자신의 땅 을 경작하지 못한데 xx 손해에 대해서는 책임이 없다. 특히 매수인이 땅을 경작하지 못 해 자신의 땅이 xxx들에 의해 담보권이 실행된 것에 대해서는 책임이 없다는 것이다.35) xxx 직접손해와 간접손해의 구분이 위 사례에서처럼 xx 쉬운 것은 아니어서 예견가능 성과 xx 혼동된다. 즉 직접 xxx지 판단하기 위해서 예견가능성 xx이 적용되어야 한 다는 것이 그것이다.36)

xx법계에서도 예견가능성과 인과xx의 xx를 이해하는데 어려움이 있다. 미국법은 인과xx의 xxx 심사xx은 예견가능성이라고 한다.37) 반면 영국법x x 개념이 분명히 다른 개념이라고 xx한다.38) xxx xxx의 xx불이행과 결과 사이에 어떤 외생적인 요소가 개입되는 xx에도 xx법계 법원은 예견가능성 xx을 적용하지, 직접성 xx을 적용하지 않는 xx이 있다고 한다.39)

(다) 특별 손해

xx민법 제393조 제1항은 “xx불이행으로 인한 xxx상은 통상의 손해를 그 한도로

31) 국제상사계약법원칙 제7.4.4조 (Foreseeability of harm)

The non-performing party is liable only for harm which it foresaw or could reasonably have foreseen at the time of the condition of the contract as being likely to result from its non-performance.

32) 유럽계약법원칙 제9:503조: Foreseeability

The non-performing party is liable only for loss which it foresaw or could reasonably have foreseen at the time of conclusion of the contract as a likely result of its non-performance, unless the non-performance was intentional or grossly negligent.

33) 프랑스 민법 제1151조 “xx불이행이 고의에 의한 xx라 할지라도 xxx가 입은 당해 적극손해 및 일 실xx이 계약xx불이행의 직접적이며 즉각적인 결과인 xx에 한하여 xxx상의 범위에 포함된다.” xxx 역(주27), 523면. 벨기에 및 룩셈부르크 민법도 xx하다. Lando& Beale(주13), p. 443.

34) Xxxxxxx, Trait des obligations (1761) no. 166-7; Treitel(주28) footnote 48에서 재xx.

35) Treitel(주28), para.140 at p.167

36) Treitel(주28),para.129 at p.153

37) Corbin, Contract Law, para.1006

38) StinnesInteroil GmbH v. X. Xxxxxxxxxx& Co. (The Yanxilas No.2) (1984) 1 Lloyd’s Rep. 676, 682.

39) Treitel(주28),para.129 at 153.

한다”고 xx하고 제2항은 “특별한 xx으로 인한 손해는 xxx가 그 xx을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다”고 xx한다. xx 민법x x393조는 통상 손 해⋅특별 손해라는 용어를 xx하고 있다. xx 우리나라의 다수xx 제393조를 xxx상 의 범위에 관한 독일 이론인 상당인과관계론을 채택한 것으로 xx하고 있으며 xx도 그 러하다.40) 일본민법 제416조41)도 xx 민법과 거의 동일한 xx을 가지고 있으며, 대다수 의 xx은 이를 상당인과xx를 xx하는 것으로 xx하고 있으며 xx도 그러하다고 한 다.42) 그러나 뒤에서 xxx는 바와 같이 독일은 xxx상의 범위에 관하여 xx배상x x 칙을 취하고 있어 손해가 무한정 확대되어 갈 위험이 있기 때문에 이를 제한하기 위하여 등장한 것이 상당인과xx의 이론이므로 이를 xx 민법의 xx에 적용하는 것은 잘못이라 고 본다. xx 민법은 통상 손해와 특별 손해를 나누고 특별 손해의 xx에는 예견가능성 의 xx에 따라 그 배상의 범위가 xxx다고 xx하는 것이 xx스럽다.43) 또한 예견가능 xx xx에 대해서 우리나라의 xx과 xx는 일치하여 계약체결 시가 아니라 xx의 이 행기를 xx으로 xxx 한다고 하고 있으나 이는 xx 민법 제393조를 상당인과관계론으 로 xx한 것으로 보는 견해를 취하는 입장에서 주장된 것으로 이의 타당성은 다시 검토해 야 한다. 이 점에 관해서 프랑스 민법 제1150조는 예견가능성 판단의 xx를 계약체결 시 라고 xx으로 xx하고 있으며, 영미법계도 계약체결 시를 xx으로 하고 있다. xx법x x 일본법 xx 특별 손해는 영미법 xx 결과적 손해와 동일한 개념으로 이해하는 것이 옳다고 본다.

(3) 결과적 손해, 간접 손해 또는 특별 손해의 개념을 모르는 법계

독일 민법44)은 xxx의 xxx상책임을 제한하기 위해 예견가능성 xx을 도입하지 않 고 인과xx를 직접적으로 제한하고 있다. 독일민법 제249조는 xxx상의 범위에 대하여 고의⋅과실xx 예견가능성의 xx에 따른 구별을 xx하지 아니하는 소위 xx배상x x 칙을 취하고 있다.45) 그리하여 어떤 xx불이행을 야기한 자는 그 xx불이행과 인과xx 가 있는 한 모든 손해를 배상xxx 할 것으로 보인다. 그러나 xx 인과xx라는 것은 무 xx 연속될 수 있기 때문에 xxx상의 범위가 무한히 확대되어 나갈 염려가 있다. 따라 서 이를 제한하기 위해 상당인과관계론이 등장한 것이다.46) 따라서 독일민법은 결과적 손

40) 대법원 2004. 3.26. 선고 2002다6043 판결

41) 일본민법 제416조는 “xxx상의 xx는 xx의 불이행으로 인해서 통상 생기는 손해의 배상을 하게 하는 것을 그 목적으로 한다. 특별의 xx으로 인해서 생긴 손해라고 하더라도 당사자가 그 xx을 예견하였거나 또는 예견할 수 있었을 때에는 xxx는 그 배상을 xx할 수 있다”고 규 정한다(밑줄 친 당사자가 xx민법에서는 xxx로 되어있다).

42) xxx, xxx법⋅xx총칙1, (2000.9), 602면.

43) xxx(주42), 598-605면.

44) 오스트리아 및 스웨덴 민법도 독일민법과 이 점에서 유사하다고 한다. Lando& Beale(주13),p.443

45) 독일 민법 제249조 제1항 xxx상의 xx를 부담하는 자는 배상xx를 발생시키는 xx이 없었 다면 있었을 xx를 xxxxx 한다. xxx x, 독일민법전, xxx (2002), 107면

46) xx는 “xxx상실무의 xx가 되는 xx의 xx목적과 xx범위”에 따라서 그 배상의 범위를

xx 간접 손해의 개념을 알지 못한다.47) 이러한 상당인과xx를 판단하기 위해서는 xx 불이행 당시에 경험 많은 객관적 제3자의 xx에서 판단해야 한다고 한다. 결과적으로 이 는 원고에게 예견가능성 xx 하에서보다 더 유리한 결과를 가져온다.48)

스위스 xx법(Code of Obligation) 매매에 관한 xx에서는 직접적으로 xx된 손해라 는 xxx 나온다. 매수인은 박탈(deprivation)에 의해 직접적으로 xx되거나,49) xx 있는 물품 인도의 결과로 xx된 손해에 대해 배상받을 권리가 있다.50) 반대로 손해가 간접적이 라면, 매도인은 자신에게 과실이 없음을 입증함으로써 책임을 면할 수 있다.51) 스위스 채 무법의 직접 손해와 간접 손해의 구분과 xx하여 여러 xx xx이 있으나, 일실xx이 간접손해에 해당한다는데 대부분의 xx들이 xx하는 것 같다. xxx 스위스 xx법상 이러한 직접 손해와 간접 손해의 구분에 xx 논쟁의 실익은 별로 없다. 왜냐하면 무과실 을 xx하는데 적용되는 xx이 xx 엄격하므로, 매xxx 간접적 손해에 xx 책임이 없 다고 판단되는 xx가 드물기 때문이다.52)

한편 스위스 xx법에는 결과적 손해(Folgeschäden)라는 용어가 존재하지 않지만, 도급공 사에서의 xx로부터 결과가 xx된 손해(Mangefolgeschäden) 배상책임이라는 맥락에서 x x과 xx에 의해 그 용어가 사용되고 있다. xx로부터 결과가 xx된 손해(Mangefolgeschäden)라는 개념은 xx에 의해 xx된 xxxx 물리적 손해뿐만 아니라 일실xxx 포함한다.53)이 점에서 일실xx이라고 해서 반드시 결과적 손해는 아니라고 보는 xx법계와 다르다.

(4) 결과적 손해, 간접손해 및 특별손해 배제의 예외사항

FIDIC 계약조건 제17.6조 첫째 단락은 제16.4조 [계약xx시 지급금(Payment on Termination)]과 제17.1조 [면책(Indemnity)]의 xx에는 이러한 결과적 손해, 간접 손해 및 특별 손해 배제 의 원칙을 적용하지 않는다고 xx한다. 제16.4조의 계약xx시 지급xxx 발주자가 xx 지급을 하지 않거나 자신의 xx를 불이행하여 시공자가 계약xx를 할 xx 발주자가 시 공자에게 지급해야 할 금액을 xx하는데, xx에는 시공자의 일실xx 등이 포함되며, 시공 자의 다른 계약체결 xx의 xx 등 결과적 손해, 간접 손해 및 특별 손해가 배제되지 않는 다. 또한 제17.1조 면책xx 시공자의 공사 xx xx 제3자가 입게 되는 인적⋅물적 손해에 대해 발주자를 면책시키는 것을 xx하는데, 이는 시공자의 xx불이행으로 인해 확대손해 가 발생한 xx에 결과적 손해, 간접 손해, 및 특별 손해가 배제되지 않는다는 것을 xxx

xxxx 한다고 하는 xx목적설(Normzwecktheorie)이 독일 인과관계설의 주류를 이루고 있다. xxx(주42), 600면.

47) Treitel(x00),xxxx 000 xx xx.000x000

48) Lando& Xxxxx(주13),p.443.

49) 스위스 xx법 제195조 제1항 및 제4항

50) 스위스 xx법 제208조 제2항

51) 스위스 xx법 제195조 제2항 및 제208조 제3항

52) Xxxxxxxxxxxx& Xxxxxxxxx(주17),pp.451-452.

53) Xxxxxxxxxxxx& Xxxxxxxxx(주17),p.452.

다.54) 따라서 xxx적물의 xx로 인해 제3자에게 발생한 인적⋅물적 손해에 대해서는 결 과적 손해 등에 해당하더라도 시공자의 책임이 배제되지 않는다.

FIDIC 계약조건 제17.6조 마지막 단락은 만약 시공자의 계약위반으로 인한 손해가 결과 적 손해라 하더라도 그 위반이 시공자의 사기, 고의적 불이행 또는 xx하지 못한 위법행 위에 xx 것이라면 결과적 손해 또는 간접 손해가 xxx위에서 제외되지 않는다. xxx 주의해야 할 것은 시공자에게서 결과적 손해 또는 간접 손해가 xxx상범위에서 제외되지 않는다고 하더라도, 예견가능성 xx은 xxx상이 무한정 확장하는 것을 막기 위한 개념 xx이므로 별도로 여전히 적용xxx 한다고 본다. 사기 또는 고의라고 해서 시공자x x 혀 예견하지 못했던 모든 손해까지 다 배상하게 하는 것은 가혹하고, 이렇게 xx하는 것 이 FIDIC 계약조건 제17.6조 첫째 단락의 xx과 조화를 이룬다.

유럽계약법원칙 제9:503조55)는 xx불이행이 고의 또는 중과실에 의한 것이라면 예견가 xx이 없었던 손해라 하더라도 xx불이행 당사자가 배상을 xxx 하고 있다. 이는 xx 불이행이 시공자의 고의 또는 중과실에 의한 xx 예견가능성 적용 자체를 배제한다는 점 에서 FIDIC 계약조건 제17.6조와 다르다는 점에 유의xxx 한다.

(5) 소결

이상과 같이 살펴본 바에 의하면 결과적 손해 또는 간접 손해를 시공자의 xxx상책임 에서 제외하는 FIDIC 계약조건 제17.6조 첫 단락은 준거법에 따라 해석상의 어려움을 야 기할 확률이 크다. 즉 계약의 준거법으로 독일, 오스트리아, 스위스, 스웨덴처럼 결과적 손 xx 간접 손해의 개념을 모르는 국가 또는 xx법계와 xx 이해하는 국가의 법이 지정된 xx에 이를 어떻게 xx할 것인가의 xx가 생긴다.

뿐만 아니라 결과적 손해와 간접 손해의 구분 또한 쉬운 xx가 아니다. 앞에서 이야기 한 것처럼 예견가능성에 더하여 손해의 직접성을 xx하는 것은 프랑스 민법에서 비롯된 것인데, xx를 어떻게 구분하는지는 아직도 확실히 xx된 바가 없다고 한다. 영미법에서 는 xx를 xx하게 구별하지 못하고 있다.

특별 손해의 개념은 한국과 일본민법에서 xx하고 있으나, 한국과 일본은 법xxx 예 견가능성 xx을 xx하고 있기 때문에 내용상으로 결과적 손해의 개념과 크게 다른 것 같 지 않다. xx도 결과적 손해와 특별 손해의 개념을 xx하게 이해한다. 물론 한국과 일본 의 xx과 xx는 그럼에도 불구하고 xxxxx의를 취하고 있는 독일민법의 인과xx를 제한하기 위한 상당인과xx이론을 도입하여 xxx상법리를 해석하고 있으며 이는 타당하 지 않다는 점은 이미 설명한 바 있다.

원래 결과적 손해나 간접 손해의 개념은 계약위반으로 인한 손해배상의 범위가 인과관계 에 의해 무한정 확장되어가는 것을 제한하기 위해 등장한 것이다. 그런데 FIDIC 계약조건

54) ENAA 계약조건 제30.2조에는 이러한 예외가 없다.

55) 프랑스 민법 제1150조 및 이탈리아 민법 제1225조, 그리고 스페인 민법 제1107조 제2항도 프랑 스 민법 제1150조와 유사하다. Lando& Beale(주13),p.443

제17.6조에서 결과적 손해나 간접 손해를 배상하지 않는다고 규정하는 것은 구체적으로 무 슨 의미인가? 예를 들어 결과적 손해는 예견가능성이 있어도 시공자가 손해배상을 하지 않 는다는 의미인가? 아니면 예견가능성이 없는 손해는 결과적 손해이고 이러한 결과적 손해 는 배상하지 않겠다는 것인가?

먼저 결과적 손해를 예견가능성의 개념과 구별하여야 한다. 결과적 손해란 채무불이행 당사자의 행위로부터 직접적으로 그리고 즉각적으로 발생하는 것이 아니라, 그러한 행위의 결과로부터 발생하는 손해 또는 통상적으로 예측하기 어려운 특별한 사정의 개입에 의해 발생하는 손해를 의미한다. Hadley 사건의 제1원칙에서 계약위반으로부터 자연적으로 사물 의 통상적인 경과에 따라 발생하는(naturally i.e., in the usual course of things) 손해가 일 반적 손해(직접 손해)이고, 그렇지 않는 손해가 결과적 손해라고 보는 것이다. 따라서 일반 적 손해인지 결과적 손해인지 여부가 먼저 판단되고, 결과적 손해에 대한 손해배상 여부를 판단하기 위해 예견가능성 기준이 도입되는 것이다. FIDIC 계약조건 제17.6조는 결과적 손 해 즉 사물의 통상적인 경과에 따라 자연적으로 발생하는 결과가 아닌 손해에 대해서는 아 예 예견가능성을 따질 필요없이 처음부터 손해배상의 범위에서 제외하겠다는 것으로 해석 하여야 한다. 그렇지 않고 특별한 사정으로 인한 손해 중 예견가능성이 없는 손해가 바로 결과적 손해라고 해석하게 되면 제17.6조를 둔 취지가 몰각되어 버리고 만다. 따라서 발주 자가 계약체결 당시에 시공자가 계약위반을 하게 되면 일실이익을 포함한 발주자가 입게 될 손해를 상세하게 시공자로 하여금 알게 하여 예견가능성 요건을 사전에 충족시킨다 하 더라도, 그 손해가 사물의 통상적인 경과에 따라 자연적으로 발생하는 손해가 아니라면 발 주자는 이를 배상 받을 수 없다는 결론이 나온다.

2. 손해배상액의 예정의 상한

(1) 손해배상액의 예정의 의미와 종류

계약서 상에 손해배상액의 예정 조항이 없다 하더라도 공기가 지연되거나 완공된 공사목 적물의 성능이 미달되면, 공사계약 하에서 일반적인 손해배상청구가 가능하다. 하지만 발주 자 입장에서는 손해배상청구를 위해 손해액을 입증해야 하는 부담이 있기 때문에 이러한 손해를 합리적으로 예측해서 미리 산정해 둠으로써 입증의 부담을 덜 수 있다는 장점이 있 으며 시공자 입장에서도 채무불이행으로 인해 공사계약 하에서 자신이 부담하게 되는 손해 에 대해 합리적으로 예견할 수 있다는 장점이 있다.

손해배상액의 예정은 크게 두 가지가 있다. 하나는 지연손해배상액의 예정이고 다른 하 나는 성능미달 손해배상액의 예정이다. 그런데 후자는 일반적으로 건축⋅토목 공사에서는 거의 사용되지 않고 주로 플랜트 공사에서 사용된다. 건축⋅토목 공사와 달리 플랜트 공사 에서는 완공된 공사목적물이 일정한 성능을 가질 것이 요구되기 때문이다. 플랜트공사턴기 계약에서 통상 시공자는 발주자가 요구하는 성능에 대한 성능보증을 약속한다.

(2) 법계에 따른 손해배상액의 예정에 대한 시각차이

이러한 손해배상액의 예정과 관련해서 주의할 점은 손해배상액의 예정을 바라보는 시각 이 법계에 따라 다르다는 점이다.

영미법계에서는 손해배상액의 예정이 위약벌(penalty)의 성격을 가지는 경우 이를 무효로 보고 있으므로 손해배상액의 예정을 산정할 때 가능한 한 합리적으로 손해를 예측해야 한 다. 즉, 영미법계에서는 벌금이나 위약금을 통하여 상대방에게 공포효과를 주어 상대방의 불이행을 방지하는 것이 목적인 경우 이를 위약벌로 보아 그 유효성을 인정하지 않는데, 이는 계약손해는 배상되어야 하지만 처벌되어서는 안 된다는 강력한 법리가 바탕에 깔려있 다고 한다.56) 그렇지만 양자의 구분은 용어에 있지 않고 당사자의 의도가 중요하다.57)

영국에서뿐만 아니라 다른 영미법계 국가에도 인용이 되는 손해배상액의 예정에 관한 유 명한 판례는 Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd v. New Garage and Motor Company Ltd 사건인데, 영국 대법원은 손해배상액의 예정과 무효로 간주되는 위약벌을 구별하는 기준을 정립했다. 위약벌이든 손해배상액의 예정이든 그 명칭은 중요하지 않고 실질을 고려해야 한다고 하면서, 위반당사자에게 위협을 가하기 위해 규정된 금액의 지급은 성질상 위약벌 이며, 손해배상액의 예정은 진정한 손해배상액의 사전 예측이라고 판시했다. 또한 이러한 진정한 사전예측은 계약위반 시가 아니라 계약체결 시를 기준으로 판단하여야 하며, 계약 위반으로부터 발생할 수 있다고 예상되는 가장 큰 손실과 비교하여 금액이 터무니 없이 크 거나 비양심적이면 이는 위약벌이라고 하였다. 원칙적으로 위반 사유의 경중을 가리지 않 고 하나의 총액을 정하고 있는 경우 위약벌로 추정되며, 계약위반의 결과에 대해 진정한 손해배상액의 사전 예측을 하는 것이 거의 불가능하다는 점은 진정한 손해배상액의 사전 예측이 되는데 장애가 되지 않는다고 하였다.58)

원래 손해배상액의 예정의 기능을 손해배상기능, 이행확보기능 또는 이 둘을 다 포함하 는 이원적 기능으로 보는 견해가 있는데, 손해배상액의 예정에 대한 영미법의 태도는 이 중 손해배상기능만으로 보는 견해에 속한다. 독일의 판례 및 다수설이 인정하고 있는 포괄 적 손해배상(Schadensersatzpauschalierung)59)도 이러한 견해에 속한다.

이와는 달리 손해배상기능과 이행확보기능 즉 이원적 기능을 인정하는 것으로는 독일의 위약벌(Vertragsstrafe)60)과 프랑스의 손해배상액의 예정과 위약벌61) 등이 있다. 이러한 유

56) G.D. Schaber& C.D. Rohwer, Contracts in a Nutshell, West Pub(1990), sec. 132

57) Leo D’arcy, Carole Murry and Barbara Cleave, Shmitthoff’s Export Trade, The Law and Practice of International Trade, Sweet & Maxwell(2000), sec. 4-105; 오원석, “국제물품매매계약에서 ‘Liquidated Damages Clause’(LD 조항)의 유효성과 실무적 적용에 관한 연구”, 무역상무연구 제 17권(2002. 2), 79면. (재인용)

58) Baker, Mellors, Chamlers& Lavers(주1), para.8.62 at p.414

59) 독일민법은 위약벌(Vertragsstrafe)에 대하여는 동법 제339조 내지 제345조에 걸쳐 규정하고 있으 나 다수설 및 판례는 이와는 다른 포괄적 손해배상(Schadensersatzpauschalierung)을 인정하고 있 다; 임건면, “손해배상액의 예정과 위약벌에 관한 비교법적 연구”, 경암홍천룡 교수 화갑기념논문 집(1997), 382면.

60) 독일의 위약벌과 관련하여, 채무불이행이 발생한 경우에는 채권자가 채무불이행에 갈음하는 위약

형에 속하는 것의 특징은 감액권의 인정에 있다. 우리 민법 제398조 제2항62)은 감액권을 명문으로 인정하고 있어, 이러한 유형에 속한다고 하겠다. 또한 우리 대법원 판례는 위약벌 은 채무자의 계약위반 시 제재를 가함과 동시에 채무자의 계약이행을 간접적으로 강제하는 작용을 하는 제재금으로 이행확보 기능만을 가지고 있다고 한다.63)

(3) 지연 손해배상액의 예정의 상한

(가) FIDIC 계약조건의 지연 손해배상액의 예정조항

FIDIC 계약조건 제8.7조64)는[지연 손해배상(Delay Damages)]이라는 제명 하에 다음과 같이 규정하고 있다.

만약 시공자가 제8.2조 [완공기한(Time for Completion]을 준수하지 못하게 되면, 시공자는 제2.5조 [발주자 클레임(Employer’s Claim)]의 적용을 전제로 그러한 불이행에 대한 지연 손 해배상금을 발주자에게 지급하여야 한다. 이러한 지연 손해배상금은 해당 완공기한과 인수확 인서에 기재된 일자와의 차이일수만큼 일당 입찰서부록65)에 기재된 금액으로 지급되어야 한 다. 그러나 본 조항에 의거하여 권리가 발생하는 총 금액은 입찰서부록에 기재된 (만약 있다 면) 최대 지연배상금액을 초과할 수 없다.

이러한 지연 손해배상금은, 제15.2조 [발주자에 의한 계약해지]에 의거하여 공사가 완공되기 전에 계약이 해지된 경우를 제외하고 그러한 불이행에 대해 시공자로부터 지급받을 수 있는 유일한 손해배상금이다. 이러한 배상금은 계약에 의거한 시공자의 공사완공에 대한 의무 또는 기타 임무, 의무 또는 책임으로부터 시공자를 면제시키지 아니한다.

FIDIC 계약조건은 비록 손해배상액의 예정(Liquidated Damages)이라는 표현을 사용하고 있지는 않지만, 제8.7조 첫째 단락에서 그 내용을 규정하고 있다. FIDIC 계약조건은 원칙 적으로 입찰서부록에 지연일당 지연 손해배상금을 미리 정하도록 하여, 지연으로 인한손해 배상액의 예정의 상한을 정하도록 예정하고 있다.

FIDIC Contracts Guide(이하“FIDIC Guide”라 한다)66)는 하루당 지연 손해배상액의 예 정은 준거법에 반하지 않는다면 계약금액에 대한 일정 비율로 정해질 것을 제안하고 있다.

벌을 청구하거나 손해배상청구를 선택할 수 있다(동법 제340조). 위약벌이 부당하게 과다한 경우 에는 채무자의 신청에 의하여 법관이 판결로서 감액할 수 있다. 그러나 위약벌을 지급한 후에는 감액할 수 없다(동법 제343조).

61) 프랑스 민법은 손해배상액의 예정에 관하여는 동법 제1152조에 규정하고 위약벌에 관하여는 동 법 제1126조 내지 제1223조에 규정하고 있어 이원적 구조를 가지고 있으나 학설은 양자를 구별 하지 않고 동일한 것으로 파악하고 있다. 최창렬, “손해배상액의 예정과 위약벌에 관한 연구”, 성 균관대 박사학위논문 (1999), 109면.

62) 한국 민법 제398조 제2항 손해배상액의 예정이 부당히 과다한 경우에는 법원이 적당히 감액할 수 있다. 63) 대법원 1998.1.23. 선고 97다38329 판결; 대법원 1991.4.26. 선고 90다6880 판결; 대법원

1989.10.10 선고 88다카25601 판결

64) Gold Book은 제8.5조와 제9.6조

65) Silver Book은 특수 조건(Particular Conditions)에서 정한다.

66) The FIDIC Contracts Guide, First Edition 2000, FIDIC.

또한 그것은 계약금액에 대한 하루당 금융비용에, 지연기간 동안 공사수행을 감독하는데 관여하는 발주자 인력의 일당을 더한 금액에 상당하는 발주자의 손실에 대한 합리적인 예 측일 것을 요구한다.67) 지연 손해배상액의 예정은 공사목적물이 제 때 완공되었더라면 발 주자가 얻을 수 있었던 일실이익을 포함하는 경우가 많은데,68) 이 경우 제17.6조 [책임제 한(Limitation of Liability)]에서 일실이익 등 결과적 손해 또는 간접손해를 시공자의 책임 으로부터 배제하는 조항에 비추어 문제가 될 수 있다. 한 계약서 안에 상충하는 내용이 존 재하는 셈이어서 결국 당사자의 의사표시 해석의 문제가 될 것이다.69)

(나) FIDIC 계약조건에서의 완공 검사(Tests on Completion)와 지연

참고로 FIDIC 계약조건 제8.7조에서 완공기한을 준수하지 못한다는 의미는 그 기한 내 에 완공 검사(Test on Completion)를 통과하지 못하는 것을 의미한다.70) 완공 검사 절차는 Red Book과 Yellow Book/Silver Book에서 크게 다르다. 이는 Red Book이 발주자의 설 계에 따라 시공자가 공사를 수행하는 단순시공 계약조건임에 비해 Yellow Book과 Silver Book은 시공자가 설계 및 시공을 일괄해서 수행하는 설계⋅시공 내지 EPC턴키계약이기 때문이다. 원칙적으로 Red Book에서는 성능 보증(Performance Guarantee)이라는 개념과 성능미달로 인한 손해배상이라는 개념이 존재하지 않는다.

통상의 EPC턴키 계약에서는 시공자가 완공예정일까지 성능검사를 실시하여 최소 성능기 준도 통과하지 못하면 일단 지연 손해배상액의 예정을 계속 물게 된다. 하지만 최소 성능 기준은 통과하였으나 목표 성능기준에는 도달하지 못한 경우 몇 차례 추가 노력에도 불구 하고 목표 성능기준을 달성하지 못하면 목표 성능기준에서 미달하는 비율만큼 성능미달 손 해배상액의 예정을 물고 발주자에게 공사목적물을 인도시킨다.71) 하지만 FIDIC Yellow Book과 Silver Book 제9조의 완공 검사는 다른 일반적인 EPC턴키 계약과는 달리 성능미 달 손해배상을 부과하지 않고, 합격 여부만을 판정한다. 즉, 최소 성능보증기준을 통과하면 완공검사를 통과하는 것이다. 그리고 성능미달 손해배상은 완공 후 검사(Tests after Completion) 단계에서 결정한다.

FIDIC 계약조건 제9조에서 말하는 완공검사는 제9.1조의 규정에 따라 시공자가 완성도 면과 운영 및 유지관리 지침서를 제출한 후에 제7.4조 [검사(Testing)]에 정해진 바대로 수

67) FIDIC Guide, p.177

68) 국내외 발전 플랜트 계약에서 ‘발전정지배상금’ 규정을 종종 보게 되는데, 이 또한 일실이익의 배상을 규정하고 있는 것이어서 일실이익을 손해배상의 범위로부터 제외하는 FIDIC 계약조건 제 17.6조에 비추어 문제가 될 수 있음을 국제거래법학회 세미나 토론자,두산중공업법무팀의 이경환 변호사께서 지적한 바 있다.

69) 세계은행이 Red Book을 수정해서 만든 MDB Harmonized Version에는 결과적 손해 또는 간접 손해를 배제하는 제17.6조에서 그 예외사항으로 지연 손해배상액의 예정을 배제하고 있다. 따라 서 지연 손해배상액의 예정에 일실이익이 포함되어 있는 경우 제17.6조의 예외사항으로 지연 손 해배상액의 예정을 추가하는 것이 문제를 간명하게 해결하는 방법일 것이다.

70) FIDIC 계약조건 제8.2조 [완공기한(Time for Completion)]

71) ICC 계약조건 제46.12조가 이러한 태도를 취하고 있다.

행된다. 그리고 계약 특수조건에서 달리 규정하지 않는 한 (i) 공사목적물의 각 항목이 안 전하게 다음 단계의 검사를 받을 수 있음을 입증하기 위해 적절한 육안검사와 dry 또는 cold 기능 검사를 포함한 사전시험가동(Pre-commissioning) (ii) 공사목적물이 모든 운영 조 건 하에서도 안전하고 규정된 대로 운영될 수 있음을 입증하기 위해 특정한 운영 검사를 포함한 시험가동(Commissioning)72) (iii) 공사목적물이 신뢰할 수 있도록 계약에 따라 기능 을 발휘하고 있음을 입증해야 하는 시험운영 및 (iv) 시험운영이 안정적으로 이루어지면, 시험운영기간 동안 발주자 요구조건서(Employer’s Requirement)에 규정된 기준 및 성능 보 증에 일치하는지 여부를 입증하기 위해 성능검사(Performance Test)를 포함한 여타의 완공 검사를 수행하는 단계를 거친다.73)

만약 시공자가 완공검사를 통과하지 못하면 발주자는 (i) 완공 검사를 다시 하라고 지시 하거나 (ii) 그러한 통과실패가 발주자로부터 공사목적물의 거의 모든 이익(substantially the whole benefit of the Works)을 박탈하는 경우, 공사목적물의 인수를 거절하고 제11.4조 [하자보수의 실패]에서 규정된 것과 동일한 구제수단74)을 행사하거나 또는 (iii) 대금감액과 함께 인수증명서를 발급할 수 있다.75)

상기 (ii)의 경우 FIDIC 계약조건 제11.4조에 의해 발주자는 다음의 사항들을 선택할 수 있는데, (a) 자기 스스로 또는 타인을 시켜 합리적인 방법과 시공자의 비용으로 완공하거나

(b) 엔지니어76)에게 계약금액의 합리적인 감액을 합의 또는 결정하도록 요구하거나 또는

72) 시험가동(Commissioning)이란 원료(feedstock)를 투입함으로써 실제 운영을 시작하여 성공적인 성능 검사가 끝날 때까지 지속한다. 참고로 ENAA Guide Notes는 시험가동 단계를 3단계로 구분한다: 정상적인 가동을 위해 필요한 점검과 조정을 할 수 있도록 “정격용량에 거의 근접한 용량으로 운 영(Operation at substantially near rated capacity)”하는 단계(제1단계); 정격용량 또는 그에 근접한 용량으로 안정적인 가동이 입증되어야 하는 “안정적 가동(Stability Run)” 단계(제2단계); “성능검사 (Performance Test)” 단계(제3단계). ‘성능검사’란 공사목적물의 생산용량과 산출물의 질에 관한 프 로세스의 성능과 소비량(재료) 보증의 충족 및 연료, 전기 및 기타 유틸리티 소비량에 대한 보증의 충족을 의미한다. ENAA 프로세스 플랜트 계약조건 Vol.3 Guide Notes, p.21.

73) FIDIC Yellow Book 및 Silver Book 제9.1조 [시공자의 의무(Contractor’s Obligation)]

74) FIDIC 계약조건 제11.4조 [하자보수의 실패(Failure to Remedy Defects)]하에서 발주자는 다음 중에서 선택할 수 있다.

(a) 자기 스스로 또는 다른 자를 통해 합리적인 방법과 시공자의 비용으로 작업을 이행할 수 있 으나, 시공자는 이러한 작업에 대하여 책임을 지지 않는다. 아울러 시공자는 제2.5조 [발주자 클레임]을 전제로, 해당 하자 또는 손상을 보수함에 있어 발주자가 부담함 합리적인 비용을 발주자에게 지급하여야 한다.

(b) 엔지니어(Silver Book에서는 발주자)에게 제3.5조 [결정]에 따라 계약금액의 합리적인 감액을 합의 또는 결정하도록 요구할 수 있다. 또는

(c) 만약 그러한 하자 또는 손상이 공사 또는 공사의 주요부분에 대한 발주자의 모든 이익을 실 질적으로 박탈하는 경우라면, 계약 전체를 해지하거나 또는 의도된 대로 사용될 수 없는 그 러한 주요 부분에 대한 계약을 해지할 수 있다. 계약 또는 여타 근거에 의거한 다른 권리행 사에 제한을 받지 않고, 발주자는 공사 또는 그러한 부분(경우에 따라서)을 위해 지급된 모 든 금액에 더하여 금융비용 및 해당 공사나 부분을 해체하는 비용, 현장 청소비용 그리고 설 비 및 자재를 시공자에게 반환하는 비용을 지급 받을 권리를 갖는다.

75) FIDIC Yellow Book 및 Silver Book 제9.4조 [완공 검사의 통과실패(Failure to Pass Tests on Completion)]

(c) 만약 그러한 하자 또는 손상이 공사목적물에 대한 발주자의 모든 이익을 실질적으로 박탈하는 경우라면, 계약 전체 또는 의도된 대로 사용될 수 없는 주요 부분에 대해 계약을 해지할 수 있다. 이 경우 발주자는 시공자에게 지급된 모든 기성금액에 더하여 금융비용 및 해당 공사를 해체하는 비용, 현장 청소비용 그리고 설비 및 자재를 시공자에게 반환하 는 비용을 지급 받을 수 있다고 규정한다.77)

(다) 준거법에 따른 FIDIC 계약조건 제9.4조의 적용제한

FIDIC 계약조건 제9.4조 [완공검사 통과실패(Failure to Pass Test on Completion)]에 정 하고 있는 발주자의 계약해제권과 관련하여서는 준거법에 따라 다음과 같이 그 행사가 제 한될 수 있음에 유의하여야 한다.

한국민법 제668조는 도급인의 해제권이라 하여 “도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하 여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 공작 물에 대하여는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있다. 단서 조항은 “일의 목적물이 건물 기 타 공작물인 경우에는 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없더라도 계약을 해제할 수 없다”고 규정하고 있다. 이러한 취지의 규정을 둔 입법례로는 스위스 민법 제368조와 일본 민법 제635조 단서 등이 있다.78)

이와 관련하여 우리 나라에서는 종래 이 규정이 강행규정이라고 해석하여 건물 기타 공 작물에는 아무리 중대한 하자가 있더라도 계약을 해제할 수 없다고 보는 데에 이견이 없었 으나, 하자가 중대하여 물리적으로 건물 또는 공작물의 사용목적을 달성할 수 없는 경우에 는 오히려 그 건물을 방치하는 것 자체가 사회경제적으로 더 큰 문제를 야기할 수 있기 때 문에 계약해제를 허용하는 것이 상당하다고 해석하는 견해가 있는데,79) 경청할 만하다고 생각된다.

스위스에서는 학설상으로 경제적 가치가 있는 것은 가능한 한 유지되어야 하고 파괴되어 서는 안 된다는 전제에서, 건물 기타 토지의 공작물이라도 하자에 의하여 도급인에게 소용 이 없고 또 그 하자도 제거할 수 없을 정도로 중대한 것인 경우에는 도급인의 해제권을 인 정할 수 있으며 판례도 조잡하게 축조된 건축물의 토대가 너무 약하기 때문에 무너질 위험 성이 클 때에는 해제권을 인정하고 있다고 한다.80)

76) Silver Book에서는 발주자가 결정한다. Silver Book은 Red Book/Yellow Book이 엔지니어를 두 고 있는 것과 달리 발주자 시공자 양자간 구조로 되어 있기 때문에 엔지니어라는 개념이 존재하 지 않는다.

77) Robert Knutson은 “이 조항은 FIDIC 계약조건에서 하자와 관련하여 발주자에게 부여된 일종의 핵무기처럼 보인다. 통상의 영국 계약법 원칙하에서 발주자가 그와 같은 권리를 갖는 것은 생각 하기 어렵다”고 강변한다. Robert Knutson(General Editor), FIDIC An Analysis of International Construction Contracts, Kluwer Law International and International Bar Association (2005), p.62.

78) 구욱서, 주석민법⋅채권각칙(4), 251면.

79) 이상태, “건축수급인의 하자담보책임에 관한 연구”, 서울대 박사학위논문(1991.8), 93면

80) 스위스 민법 제368조의 내용과 일본 민법 제635조 단서의 제정과정에 대한 상세는 岡 孝 , “ 判 批 ”

判例タイムズ 698호 (1989. 8. 1.), 22-27면 참조: 구욱서(주78), 252면 각주13에서 재인용.

(라) 지연 손해배상액의 상한도달과 계약해지

FIDIC Guide는 지연 손해배상액의 상한은 통상 5-15% 정도라고 제시한다.81) FIDIC Gold Book을 제외한 모든 계약조건에서 발주자는 시공자의 지연 손해배상액이 제8.7조 첫 째 단락 마지막 문장에서 언급하는 최대 지연배상금액에 도달한다 하더라도 이를 이유로 계약을 바로 해지할 수는 없다. 대신에 FIDIC 계약조건은 발주자에게 제15.1조 [시정 통 지]82)와 제15.2조 [발주자에 의한 해지] (a)호83)를 통해 계약해지를 할 수 있도록 하고 있 다. 다시 말해 제15.1조에 의해 합리적인 기간을 정해 시공자의 의무불이행 사항을 시정하 도록 통지하고, 시공자가 그 기간 내에 자신의 의무불이행을 시정하지 못하면 계약해지를 할 수 있게 하고 있다. 동 조항에 의해 발주자가 계약해지를 하게 되면 제15.3조 [해지시 가치평가(Valuation at Date of Termination)]에 의해 계약해지 통지가 효력을 발생한 후 가능한 신속하게, 발주자는 공사, 물품 및 시공자 문서에 대한 가액 그리고 계약에 따라 이 행된 작업에 대하여 시공자에게 지급되어야 할 기타 금액에 대한 평가가 이루어져야 한다.

이러한 지연 손해배상액의 예정의 상한도달은 FIDIC 계약조건의 완공검사 조항과 관련 하여 하나의 의문이 제기한다. 공사목적물이 완공예정일까지 최소 성능보증기준을 충족하 지 못해 완공검사를 통과하지 못하는 경우 시공자는 지연 손해배상액의 예정을 물어야 하 는데, 이 경우 시공자의 지연 손해배상액의 예정이 그 상한에 도달하기 전이라도 발주자는 제9.4조에서 언급하고 있는 계약해제권 및 대금감액권을 행사할 수 있는가 하는 의문이 생 긴다. 이 문제는 제9.4조 (b)호에서 정하고 있는 발주자의 계약해제(해지가 아님에 유의) 권 한이 시공자에게 매우 심각한 결과를 초래하기 때문에 시공자에게는 매우 중요한 문제이다.

생각건대, 시공자가 아직 완공검사를 시도하지 않은 경우에는 발주자는 지연 손해배상액 의 예정이 한도에 도달할 때까지 지연 손해배상액의 예정만을 청구할 수 있을 뿐이고, 완 공검사를 이미 시도한 경우에는 발주자는 제9.4조가 정하고 있는 세가지 선택권 즉, 시공 자에게 지연 손해배상을 물리면서 다시 완공검사의 기회를 주든지, 대금감액과 함께 공사 목적물을 인수하든지, 아니면 공사목적물이 발주자에게 실질적으로 모든 이익을 박탈하였 다고 판단하여 계약해제권을 행사할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다고 본다.

하지만 시공자 입장에서는 비록 자신이 공사를 지연시키고 있다 하더라도, 지연 손해배 상액의 예정이 상한에 도달하기 전에 하자84)를 치유할 권한을 상실하고 원상회복의무를 부

81) FIDIC Guide (주66),p.177

82) FIDIC 제15.1조 If the Contractor fails to carry out any obligation under the Contract, the Employer may by notice require the Contractor to make good the failure and to remedy it within a specified reasonable time.

83) FIDIC 제15.2조 The Employer shall be entitled to terminate the Contract if the Contractor:

(a) fails to comply with Sub-Clause 4.2 [Performance Security] or with a notice under Sub-Clause 15.1 [Notice to Correct]

84) FIDIC 계약조건에서는 하자보수의무가 하자보수기간 동안에만 존재하는 것이 아니라 공사수행기 간 동안에도 발생하는 것으로 규정한다. 예를 들어 FIDIC 제7.5조는 “플랜트, 자재, 설계 또는 시공기술에 대한 검사, 시험 및 측정 결과 하자가 있는 것으로 밝혀지면, 시공자는 그 하자를 즉 시 보수하여야 하며 거절된 항목들이 계약과 일치할 것을 보증하여야 한다.”고 규정하고 있다. 참고로 한국 민법 제667조 제1항도 “완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는

담하는 계약해제를 당할 수 있다는 것은 부당하다고 느낄 것이다. 참고로 유럽상사계약법 원칙 제8:104조85)는 공사 지연이 중대한 계약불이행에 해당하지 않는 한 시공자에게하자보 수권을 인정하고 있으며, 국제상사계약원칙 제7.1.4조(2)86)은 하자보수권은 발주자의 계약 해지 통지에 의해 배제되지 않는다고 규정한다.

(4) 성능미달 손해배상액의 예정(performance liquidated damages)의 상한

(가) FIDIC 계약조건에서의 성능미달 손해배상액의 예정

성능검사(Performance Test)는 EPC턴키계약에서 아주 핵심적인 부분이며, 가장 중요한 시험이다. EPC턴키계약에서 시공자는 일반적으로 성능보증(Performance Guarantees)에 대 해 계속적인 보증을 하는 대신 성능검사가 수행될 당시 성능보증이 충족될 것만 보증한다. 그 결과 발주자가 공사목적물을 인수하기 전에 통상 완공 여부를 판단하기 위해 성능검사 가 이루어진다.87) 하지만 FIDIC 계약조건은 이례적으로 완공 검사(Test on Completion)에 서 최소 성능보증기준을 충족하는지만 판단하여 완공 및 공사목적물의 인수 여부를 결정하 고, 완공 후 검사(Test after Completion)에서 성능미달로 인한 손해배상액 부과 여부를 결 정한다.88) FIDIC 계약조건 제12.1조 둘째 단락은 완공 후 검사는 인수 후 실질적으로 가 능한 한 빨리 실시해야 한다고 규정한다. 그러나 FIDIC 계약조건 제12조는 완공 후 검사 의 구체적인 절차에 대해서는 완공검사만큼 상세하게 규정하지 않는다. 결국 발주자가 요 구하는 성능보증이 완공 후 검사의 기준이 될 것이다.

프로세스 플랜트나 발전 플랜트에서 두 가지 종류의 성능보증이 있다. 하나는 폐기물이 나 소음 등의 방출량이 법정기준에 일치하고, 출력, 효율, 신뢰성 및 활용도 등의 최소 성 능보증을 충족할 것을 요구하는 절대적 보증(absolute guarantee)이다. 이러한 절대적 보증 을 충족하지 못하면 공사목적물은 원칙적으로 완공이 될 수 없으며, 발주자에게 인도될 수 없다. 다른 하나는 출력, 효율, 신뢰성 및 활용도와 관련하여 미리 합의된 범위 내에서 시 공자가 이를 충족시키지 못할 경우 그 미충족 비율에 따른 성능미달 손해배상을 하고 발주 자에게 인도할 수 있는 성능보증이다. 예를 들어 발전 플랜트에서 100%의 출력과 열효율 이 목표 성능보증이라면 출력은 95%, 열효율은 105%가 최소 성능보증기준이 된다. 성능 미달 손해배상이 거론되는 것은 바로 후자의 상황이다. 일단 공사목적물이 최소 성능보증 기준에 도달한 후 목표 성능보증기준을 달성하지 못하는 경우 그 미달 비율에 따른 손해배

때에는 도급인의 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다”고 규정하여 유사한 태도를 취하고 있다.

85) A party whose tender of performance is not accepted by the other party because it does not confirm to the contract may make a new and conforming tender where the time for performance has not yet arrived or the delay would not be such as to constitute a fundamental non-performance.

86) The right to cure is not precluded by notice of termination.

87) ICC 표준계약조건 제46.3조는 “Unless otherwise agreed by the Parties, all Performance Tests shall be performed and completed prior to Taking-Over.”라고 규정한다.

88) Baker, Mellors, Chalmers & Lavers(주1),para. 3.386 at p.138

상액을 미리 정하는 것이 성능미달로 손해배상액의 예정이다.89)

FIDIC Yellow Book과 Silver Book 제12.4조 [완공 후 검사 불합격(Failure to Pass Tests after Completion)]는 (a) 공사목적물 또는 그 일부가 완공 후 검사의 전부 또는 일부 에 합격하지 못하고, (b) 이러한 불합격에 대한 불이행 손해배상금으로 지급되어야 하는 관 련 금액이(또는 계산 방법이) 계약서에 정해져 있고 (c) 시공자가 하자통지기간 동안에 관 련 금액을 발주자에게 지급한다면, 공사목적물은 완공 후 검사에 합격한 것으로 간주된다 고 규정한다.

FIDIC 계약조건이 이처럼 완공 검사에서는 최소 성능보장만 충족시킬 것을 요구하고 성 능미달손해배상액의 예정을 완공 후 검사에서 판단하도록 하게 한 이유는 성능 검사에 발 주자가 원재료, 전기, 수도, 운영인력 등을 제공해야 하기 때문에 시공자의 통제 범위 밖의 요소들이 많기 때문이라고 한다.

<그림 1> FIDIC Yellow/Silver Book에서의 완공절차

(나) ENAA 계약조건 하에서의 성능미달 손해배상액의 예정

ENAA 프로세스 플랜트 일반조건 제24조에서는 완공예정일에 기계적 완공(Mechanical Completion)90)을 통과하지 못하면 지연 손해배상액의 예정을 부과하고,91) 시험가동 (Commissioning) 및 성능검사를 통과한 후 인수(Acceptance) 시점에 성능미달 손해배상액 의 예정을 부과한다. 1986년 ENAA 프로세스 플랜트 계약조건은 기계적 완공 이후에 사전 시험가동(Pre-commissioning), 시험가동(Commissioning), 성능검사 그리고 인수 절차를 거 치게 되어 있었는데, 그 결과 기계적 완공과 인수 사이 기간 동안(소위 황혼기간(twilight period))에 발주자는 시공자의 지연에 대해 아무런 권리구제수단이 없다는 비판이 제기되어 1992년 ENAA 프로세스 플랜트 계약조건은 기계적 완공의 개념을 사전시험가동(Pre- commissioning)을 통과한 후, 시험가동(Commissioning)을 위한 준비가 된 상태로 확장했 다. 따라서 황혼기간이 줄어들었다.

하지만, 기계적 완공시 발주자에게 공사목적물이 인도되는 것도 아니고, 발주자에 위험이 이전하지도 않으며, 발주자의 하자보수기간도 시작하지 않고 오로지 지연 손해배상책임만

89) Baker, Mellors, Chalmers & Lavers(주1),para. 3.387 at p.138

90) ENAA 프로세스 플랜트 계약조건, Article 5.2 of Agreement 및 General Condition 제24조

91) Furuya(주2), pp.6-7.

면제된다는 점에 유의하여야 한다. ENAA 프로세스 플랜트 계약조건이 이렇게 기계적 완 공에 지연 손해배상의 부과 여부를 결정하도록 한 이유는 시험가동(Commissioning)과 성 능검사에는 시공자가 통제할 수 없는, 예를 들어 원재료, 전기 및 수도의 공급 그리고 운영 인력의 공급과 같은 발주자 책임인 다양한 요소들이 있기 때문이다.92) 그리고 인수여부가 결정되는 성능검사에서 시공자가 성능보증 목표치를 달성하지 못하더라도 최소 성능보증기 준을 통과하면 시공자는 성능미달 손해배상액의 예정을 물고, 발주자에게 공사목적물을 인 수시킬 수 있다. 그렇지 않고 시공자는 성능미달 손해배상액의 예정을 무는 것 대신에 공 사목적물을 재조정하고 수리하여 다시 성능검사를 시도하는 것을 선택할 수 있다. 하지만 발주자가 대개 이러한 선택권을 가지려 한다.93)

<그림 2> ENAA 프로세스 플랜트 계약에서의 완공절차

한편, 1996년 ENAA 발전 플랜트 계약조건은 시공자가 기계적 완공 이후, 사전시험가동 (Pre-commissioning), 시험가동(Commissioning)을 거쳐 신뢰성 검사(Reliability Test)까지 통과해야 발주자의 인수(Taking-Over)가 일어난다.94) 시공자는 신뢰성 검사를 통과해야 지 연 손해배상으로부터 벗어날 수 있고, 이 시기에 위험부담도 발주자에게 넘어가고, 하자보 수책임도 이 시기에 시작된다. 이러한 점에서 ENAA 발전 플랜트 계약조건은 프로세스 플 랜트 계약조건과 다르다. 하지만, 이 후 성능검사에서는 성능미달 손해배상 여부를 결정하 게 된다는 점은 같다.

여기서 ENAA 계약조건은 둘 다 만약 성능검사에서 공사목적물이 최소 성능보증기준도 충족시키지 못하는 경우 시공자는 자신의 비용으로 최소 성능보증기준을 충족시키기 위해 변경, 수정, 추가를 하여야 한다고 규정한다. 하지만 그럼에도 불구하고 시공자가 최소 성 능보증기준을 충족시키지 못한 경우에 대해서는 침묵하고 있다. ENAA는 이 문제에 대해 서 심도있게 토론을 했지만, 계약일반조건에 어떤 표준화된 조항을 두기가 너무 어려워서 최종적으로 아무런 조항을 두지 않은 쪽으로 결론을 내렸다고 한다.95)

92) ENAA 프로세스 플랜트 계약조건 Vol.3 Guide Notes, Item 8 of Chapter 1, pp. 20-23

93) ENAA 프로세스 플랜트 계약조건, Vol.3 Guide Notes, Item 9 of Chapter 1, p.29.

94) ENAA 발전 플랜트 계약일반조건 제24.1조 [시험가동(Commissioning)과 신뢰성검사의 시작의 통지(Notices for Commencement for Commissioning and Reliability Test)]

95) 통상 실제 플랜트 공사계약에서는 이미 충분히 검증된 프로세스가 활용될 것이고 경험많은 시공

<그림 3> ENAA 발전 플랜트 계약에서의 완공 절차

(다) 성능미달 손해배상액의 예정의 상한도달과 그 결과

일반적으로 성능미달 손해배상액의 예정도 그 상한선을 정한다. 따라서 FIDIC 계약조건 제12.1조 완공 후 검사 결과 실제 성능이 최소 성능보증기준 이하로 떨어진다 하더라도 계 약에서 정한 상한 이상으로 성능미달 손해배상액의 예정을 청구하지는 못한다. 하지만 이 경우 발주자는 제11.4조 [하자보수의 실패]에 의해 대금감액을 청구하거나 하자가 심각하여 발주자로부터 공사목적물의 실질적인 이익을 박탈하는 경우에 계약해제권을 행사할 수 있을 것이다. 하지만 이는 경우에 따라 준거법에 의한 제한을 받을 수 있음은 전술한 바와 같다.

3. 총책임의 상한

일반적으로 국제건설계약은 지연 손해배상액과 성능미달 손해배상액의 상한을 정하는 것 과 별도로 시공자의 총책임의 상한을 정하여 시공자를 보호하고 있다. FIDIC 계약조건 제 17.6조 둘째 단락은 다음과 같이 정하고 있다.

제4.19조 [전기, 수도 및 가스], 제4.20조 [발주자 장비 및 공급자재], 제17.1조 [면책] 및 제 17.5조 [지적 및 산업재산권]을 제외하고 계약 하에서 또는 계약과 관련하여 시공자의 발주자 에 대한 총책임은 계약특수조건에 정해진 금액 또는 (그러한 금액이 없다면) 계약서(Contract Agreement)에 정해져 있는 계약금액을 초과하지 않는다.

FIDIC 계약조건 제4.19조 시공자가 공사 수행을 위해 사용하는 전기, 수도 및 가스 사 용료나 제4.20조의 발주자 장비 및 공급자재는 이론상 당연히 시공자의 총책임의 상한으로 부터 제외되는 것이고 이에 대해서는 특별한 설명을 필요로 하지 않는다. 제17.1조 [면책] 하에서 시공자가 공사 수행 도중에 제3자에게 초래한 인적⋅물적 손해 즉 확대손해와 제 17.5조 [지적 및 산업재산권] 위반으로 인해 생긴 손해는 면책의 특별한 경우라고 볼 수

자가 선택될 것이기 때문에 실제 이러한 문제는 매우 드물게 일어날 것이라고 한다. 그러나 이러 한 점에 대해 어떠한 대비책을 마련하는 것이 필요하다면 발주자는 시공자에게 최소 성능보증기 준을 통과하도록 추가적인 보수 기회를 주거나, 아니면 계약을 해지하고 발주자 스스로 아니면 다른 시공자를 선정해서 시공자의 비용으로 최소 성능보증기준을 충족시키게 하는 방안을 권하 고 있다. ENAA 프로세스 플랜트 계약 Guide Note, pp.97-98

있는데 이 둘에 대한 책임은 시공자의 총책임의 상한으로부터 제외된다.

지연 손해배상과 성능미달 손해배상 이외에 시공자의 책임으로 생각할 수 있는 것이 크 게는 면책, 하자담보책임 그리고 계약해제로 인한 원상회복책임 등이 있다. 이 중 계약해제 로 인한 원상회복 책임에 대해서는 계약해제의 결과 원상회복의무가 발생하여 마치 계약이 없었던 상태로 돌아가는 것과 같으므로, 이를 시공자의 책임범위에 포함시키는 것에 대해 서는 논란의 여지가 있을 수 있다. 다시 말해 계약해제로 인해 시공자가 그 동안 받았던 공사기성금을 발주자에게 다 반환하는 것이 총책임의 상한을 계산할 때 포함되는지의 문제 인데 아직까지 이 문제를 다루는 문헌은 발견하지 못했으나 시공자의 원상회복의무는 그 자체로 시공자에게 매우 가혹한 것으로 건설공사계약에서 드물게 인정되는 구제수단인 만 큼, 계약조항에서 명시적으로 배제하지 않는 한 시공자의 총책임에 포함되어야 한다고 본 다.

한편 ENAA 제30.1조에서는 시공자의 지연 손해배상액과 성능미달 손해배상액 및 하자 담보책임의 총 합계가 계약에서 정한 한도를 넘지 못한다고 규정하고 있다.96) 실제 시공자 가 실무상으로 가장 흔히 접하는 책임들이 위 세 가지임을 알 수 있다. FIDIC 계약조건 제17.6조 둘째 단락은 하자담보책임을 시공자의 총책임에서 제외하지 않고 있으므로, 당연 히 포함된다. 시공자 총책임의 한도에 대해서는 특별히 몇 %라고 할 만한 뚜렷한 관행은 아직 없는 것으로 보인다.97)

하지만, 참고로 프로젝트 파이낸스 방식에 의해 자금조달이 되는 프로젝트는 통상 시공 자 책임의 상한이 계약금액으로 높아지는 경향이 있다. 이는 프로젝트 대주단은 프로젝트 가 완전히 실패할 경우, 즉 프로세스 플랜트나 발전 플랜트가 최소 성능보장기준도 통과하 지 못하는 것은 물론이고, 최악의 경우 공사목적물이 프로젝트 대주단의 대출원리금도 상환하 지 못할 정도의 성능을 가진다면, 계약해제권을 행사해서 시공자에게 이미 지급된 공사대금을 회수하여 자신들의 대출원리금 상환재원으로 쓰겠다는 의도가 깔려있는 것으로 이해된다.

Ⅲ. 맺음말

이상과 같이 FIDIC 계약조건을 중심으로 해서 국제건설계약에서 시공자의 책임제한 조

96) 시공자의 총책임 한도에서 하자담보책임을 배제하는 것에 대해, 세계은행을 비롯한 금융기관들은 대개 반대하는 입장을 표명한다. N. Wakame, “An Overview of Major Issues on ENAA Model Form International Contract Process Plant Construction, 1992 Edition”, ICLR Vol.12 (1995), p.115

97) ICC 계약조건 제52.5조에서는 30%를 상한선으로 제시하면서 그 주석에 이는 산업별로 달라질 수 있으며 당사자들의 개별협상에 달린 문제라고 한다. 전통적인 토목공사에서는 30%보다 높고, Oil & Gas 플랜트는 통상 30%보다 낮다고 한다. FIDIC 계약조건 제17.6조는 계약특수조건에서 당사자들이 별도로 합의하지 않으면 계약금액으로 정하고 있다. ENAA 계약조건 제30.1조는 계 약서(Agreement) 제9조에서 당사자들이 별도로 합의하는 것을 전제로 시공자의 책임한도를 공란 으로 비워두고 있다.

항들을 자세하게 살펴보았다. 본문에서 다룬 결과적 손해, 간접 손해 또는 특별 손해를 시 공자 책임에서 제외하는 것과 공사지연과 성능미달로 인한 손해배상액의 예정 및 시공자의 총책임에 상한을 설정하는 이러한 조항들은 매우 직접적으로 그리고 비교적 선명하게 시공 자의 책임을 제한하는 장치들이다. 하지만 이들 외에도 시공자의 책임을 제한하는 여러 조 항들이 있다. 하자담보책임, 위험부담, 불가항력 및 예견하지 못한 현장조건 조항들이 그것 들이다. 하지만 본 글에서 이 모든 것들을 다루기에는 한계가 있어 이 부분들까지 포함한 보다 확대된 연구는 다음 기회로 미루기로 한다.

우리나라 건설업체들이 해외건설에 진출한 지도 이미 상당한 시간이 흘러 지금은 한국 건설업체들의 년간 해외공사수주액수가 거의 100조원에 이를 정도로 국제적으로 상당한 두 각을 나타내고 있다. 하지만 최근 국제건설시장에 참가하고 있는 한국 건설업체들이 생존 을 위한 저가수주의 출혈경쟁을 벌이고 있을 뿐만 아니라 발주자가 제시한 불리한 계약조 건들을 시정하기 위한 협상조차 제대로 하기 어려운 현실을 감안할 때, 한국 건설업체들의 이러한 외형상 화려한 약진이 꼭 반가운 것만은 아님을 솔직히 고백한다. 또한 이러한 우 리나라 건설업체의 눈부신 성장에 비해 우리나라에는 이를 뒷받침할 만한 국제건설계약 법 리와 실무에 대한 연구가 너무나 빈약한 것도 부끄러운 현실이다.

국제적으로 사용될 것을 전제로 하고 있는 FIDIC 계약조건을 비롯한 국제건설표준계약조 건들은 그 계약으로 정해지는 준거법에 따라 그 계약조건의 기초자 그리고 그 사용자들의 원 래 의도와는 상관없는 뜻밖의 결과를 초래할 수 있음을 설명하였다. 또한 이러한 국제건설표 준계약조건들에 대한 이해를 위해서는 필연적으로 비교법적인 시각과 연구를 요한다. 원래 비 교법적인 연구는 너무나 방대할 수 밖에 없고, 따라서 그 만큼 어렵고 오류를 범하기 쉬운 영 역이다. 솔직히 필자가 본 글에서 거론한 비교법적인 논의들도 오류가 있을 것 같아 두려울 따름이다. 하지만 만약 오류가 있다 하더라도, 이 글을 계기로 이어지는 후속 연구에서 그러 한 부분들이 바로 잡힌다면 이 또한 의미 있는 일이라 생각하며 본 글을 마친다.

◇ 주제어 ◇

책임제한, 손해배상액의 예정, 결과적 손해, 간접 손해, 특별 손해, FIDIC, ENAA, Hadley v. Baxendale, 예견가능성

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<Abstract>

Contractor’s Limit of Liability under tThe International Construction Contract

Seung-Hyeon Kim

International standard forms of construction contract such as FIDIC, ENAA and ICC are intended to be used not in a specific jurisdiction but in a worldwide scale. In principle, therefore, such standard contracts must use neutral terminologies which practitioners from both civil law and common law countries can have common understanding about. Unfortunately, however it seems not possible to achievesuch a target in reality.

In the article, the author will be addressing the contractor’s limit of liability under the well-known international standard form of construction contract, FIDIC, comparing the relevant clauses of ENAA model forms when it appears necessary. The contractor’s limit of liability mainly comprises the exclusion of consequential damages or indirect damages from the contractor’s liability and putting a ceiling on the contractor’s total liability, including respectively putting a ceiling on the delay liquidated damages and performance liquidated damages. This should be a narrow way one understand the contractor’s limit of liability. If one understands the concept of the contractor’s limit of liability in a broad way other clauses such as force majeure, defects liability, transfer of risks or unforeseen physical conditions can be regarded as the mechanism to limit the contractor’s liability as well.

FIDIC is based on the International Civil Engineers form of United Kingdom, so it can be said that FIDIC is the contract form which has a common law origin. The common law lawyers are quite familiar with the concepts of consequential damages and indirect damages. There are some countries among civil law countrieswhich do not have the concept of consequential damages or indirect damages. What would happen if the construction contract which has adopted FIDIC provides the governing law as the law of the country which does not recognize consequential damages or indirect damages?

In addition, there is a striking difference between common law and civil law with respect to the liquidated damages. Under the common law, it is not allowed to impose a penalty on the contractor as liquidated damages. It should be a reasonable

pre-estimate of possible damages in case of delay attributable to the contractor, while the courts in civil law countries usually have the discretion to reduce liquidated damages if the courts determine it to be unduly excessive compared to actual damages.

Under FIDIC Yellow and Silver Book, the contractor will be released from delay liquidated damages once it satisfies the minimum level of performance criteria at the Test on Completion. However, the performance liquidated damages is to be determined on the Test after Completion which occurs sometime after Test on Completion. This is quite different from usual practice in the EPC Turnkey projects that performance liquidated damages is determined at Test on Completion as well. The logic of FIDIC behind this is that there is too much involvement by the owner during the performance test stage, so it would not be fair and reasonable to impose delay damages on the contractor during the performance test stage.

It is a big negotiation point between the contractor and the owner to determine which kinds of liabilities are included when calculating the ceiling of the contractor’s total liabilities. For example, the contractor’s defect liability is usually included into the contractor’s total liabilities cap, while financial institutions are reluctant to include defect liabilities into the contractor’s total liabilities cap.

The study on the international standard form of construction contract requires inevitably a comparative research between common law and civil law. In addition, even the countries which belong to the same legal system differ from country to country. There may be some mistakes in my article due to difficulties inherent in such a comparative legal research. The author expects subsequent studies on the topic to rectify any possible error and mistake in the article.

◇ KEY WORDS ◇

Limit of Liability, Liquidated Damages, Consequential Damages, Indirect Damages, Foreseeability

[토론문]

“국제건설계약에서 시공자 책임제한 법리”에 대한 코멘트 및 질의사항

정홍식 교수 중앙대 법학전문대학원

발표자께서는 그동안 국제건설 부문에서 오랜 실무경험을 가지고 있고 많은 연구성과를 내 오셨습니다. 이에 기반하여 국제건설계약에서 시공자 책임제한법리에서 가장 중요한 4 가지, 즉 (1) 시공자의 손해배상 범위로부터 제외시키는 부분 (결과손해, 간접손해 혹은 특 별손해); (2) 시공자의 완공지연으로 인한 손해배상액의 예정(Delay Liquidated Damages);

(3) 공사목적물의 성능미달로 인한 손해배상액의 예정(Performance Liquidated Damages)에 한도(cap)를 설정; (4) 시공자의 총책임액(total liability amount) 에 한도를 설정하는 부분 을 비교법적인 시각에서 잘 분석해 주셨습니다. 이에 토론자는 몇 가지 부연설명 및 대안 제시와 아울러 한 두가지 질문을 드릴까 합니다.

Ⅰ. 손해배상 범위로부터 제외시키는 부분

시공자 입장에서는 당연히 결과손해, 간접손해 및 특별손해 등을 배상해야 할 금액에 포 함시키지 않도록 계약상 반영해야 할 것입니다. 그렇지만 계약조항들이 모든 발생가능한 분쟁상황을 커버할 수 없기 때문에, 계약조항이 명확히 해결하지 않는다면 결국 계약상 준 거법의 해석에 따라야 합니다. 그러나 각국의 법제가 약간씩 상이하기 때문에 발표자도 언 급하신 것처럼 FIDIC 제17.6조의 첫 단락은 계약상 준거법에 따라 그 해석과 적용이 달라 질 수 있습니다. 그렇다면 어떠한 준거법 혹은 준거규범으로 계약을 체결하는 것이 우리나 라 시공자 입장에서 적어도 불리하지는 않은지에 대해 말씀 드리고자 합니다.

발표자께서는 상기 주제에 관해 영미법계, 대륙법계, 그리고 우리나라의 관련 법리를 비 교해 제공해주셨는데, 발주자와의 관계에서 을의 입장인 시공자 관점에서는 준거법의 합의 에 있어 아주 불리하지 않는 정도의 준거법 합의가 이루어진다면 최선이라 봅니다. 하나의 대안으로서 준거법의 적용을 단계별로 하는데, 우선 UNIDROIT(국제사법통일기구, www. xxxxxxxx.xxx를 참조)가 내놓은 “국제상사계약원칙(Principles of International Commercial Contract 2010 : 이하 “PICC”)이 먼저 적용되도록 하고, 그리고 ‘보충적인 준거법’1)으로서 영국법 등 보편적으로 활용되는 국가의 법을 지정하는 것이 좋다고 봅니다. 물론 보충적인

준거법을 합의할 시에도 시공자 입장에서는 아주 불리하지 않은 국가의 법으로 합의해야 할 것입니다.

UNIDROIT의 PICC는 1994년 전세계의 주요 법계와 지역을 대표하는 저명한 법학자, 법률가들이 초안작업을 하여 제정된 이래, 2004년 한번 개정되었고 최근 2010년 또 한번 의 개정이 이루어졌습니다. PICC는 모든 유형의 국제계약에 적용가능하고, 심지어 당사자 간 명시적인 적용합의가 없다 하더라도 많은 국제중재 사건에서는 PICC를 적용하고 있습 니다. 이렇듯 어느 한 법계에 치우쳐있지 않고 국제적으로 널리 통용되고 있는 PICC를 발 주자와의 계약에서 준거규범으로 합의하는 것은 을의 입장인 시공자에게 최선의 방어책이 아닌가 생각됩니다. 그러면 PICC의 관련 조문들에 비추어 보면 시공자의 계약위반에 따라 발주자의 손해배상 청구가 발생하였음을 가정하여, PICC 조항들에 대비해 보면 아래와 같 이 시공자에게 그리 불리하지 않은 합리적인 해석 및 적용이 가능합니다.

1. PICC의 손해배상 조항들에 기반한 발주자와 시공자의 권리/의무관계

PICC 7.4.1조에 따르면 시공자의 불이행이 있는 때에는 불가항력(제7.1.7조)이나 면책(제 7.1.6조)되는 경우를 제외하고는 발주자는 완전배상(full compensation)청구권을 갖는다(제 7.4.2조). 그렇지만 손해의 발생은 합리적인 정도로 확실하여야 한다(requirement of certainty of harm)(제7.4.3(1)조). 충분히 확실한 손해인 한 장래의 손해(future harm), 즉 아직 발생하지 않은 손해도 발주자는 배상청구권을 갖는다. 나아가 발주자는 기회상실(loss of chance)의 손해도 청구가능하다(제7.4.3(2)조). 그러나 발주자의 기회상실의 손해는 오직 그 발생확률 에 비례하여 긍정될 뿐이다. 만일 그 손해액을 결정할 수 없는 때에 법원이나 중재판정부 는 그 재량에 따라 그 배상을 부인하거나 명목적인 손해배상을 명하기보다는 오히려 형평 에 쫓아 손해를 수량화해야 한다(제7.4.3(3)조).

확실한 손해요건과 관련해 연계하여 살펴볼 조항은 제7.4.2(1)조인데, 그에 따르면 시공 자의 불이행과 손해 사이에 충분한 인과관계(causal link)가 있어야 한다.

PICC 제7.4.4조는 배상가능한 손해는 예견가능한 손해에 한하도록 하고 있다. 즉 발주자 가 박탈당한 모든 이익이 다 계약의 범위 내에 드는 것은 아니며, 시공자가 계약체결시에 예견할 수도 없었고, 또한 그러한 위험을 목적으로 하여 보험에 가입할 수도 없었던 손해 에 대해서는 그 배상책임이 부정되어야 한다. 이러한 예견가능성의 요건은 앞서 언급한 제 7.4.3조의 확실한 손해의 요건과 결합하여 판단되어야 한다. 예견가능성의 요건은 손해 자

1) 보충적인 준거법이란, PICC가 전혀 규율하지 않는 계약상의 분쟁이나 계약과 관련있는 분쟁(불 법행위를 포함)이 발생하여 당사자간 다투게 될 때 이를 규율하는 준거법을 의미한다. 이러한 보 충적인 준거법이 당사자 간 미리 합의되지 않은 상태에서 상기와 같은 분쟁이 발생한다면, 보통 의 경우 중재판정부는 합의된 중재규칙이나 중재지 국가의 중재법(중재규칙이 규정하지 않는 경 우)의 관련 조항에 따라 보충적인 준거법을 결정해야 한다. 대부분의 경우 중재판정부는 특정 국 가의 국제사법에 따르지 않고, 전체적인 상황을 감안해 가장 밀접하게 관련있는 법을 적용하도록 하고 있는 것이 보통이다.

체의 성격(nature)이나 형태(type)에 관한 요건이지 손해의 한도(extent)에 관한 요건이 아니 다. 예견가능여부는 계약체결시에 시공자의 기준으로 판단되어야 하며, 또한 그 척도는 성 실한 평균인이 계약당사자간에 제공된 정보나 그들간의 기존의 거래(들)과 같은 당해 계약 의 특유한 제반 사정하에서 평범하게 순리에 따라 사고할 때, 시공자의 불이행의 결과로서 합리적으로 예견할 수 있었는지 여부이다.

한편 또 다른 손해의 제한요소로서 불이행이 발주자의 행위에 일부 기인하는 경우(작위 또는 부작위나 발주자가 위험을 부담하는 사유에 기인한 때)에 구제권의 행사를 제한하고 있다(제7.4.7조). 그러한 경우에도 발주자가 허용되는 손해를 전부 배상받는 것은 사실 부 당하며, 그러한 기여손해는 발주자가 스스로 부담하도록 하고 있다. 추가로 발주자는 자신 이 손해를 회피하거나 감소시킬 수 있었음에도 소극적인 자세로 방관하며 기다렸다가 손해 배상청구를 하는 상황을 막기 위해 발주자에게 손해경감의무를 부과하고 있다(제7.4.8(1) 조). 따라서 발주자가 합리적인 조치를 취함으로써 회피할 수 있었던 손해에 대해서는 그 배상청구가 부인된다. 그러나 반대로 발주자가 손해를 경감시키는 조치를 취했다면, 이에 합리적으로 소요된 비용의 배상을 청구할 수 있도록 하고 있다(제7.4.8조(2)조).

PICC의 관련 조문을 발주자와 시공자 간에 대비해 보았을 때, 발표문 소결에서 언급된 FIDIC 17.6조 앞 단락에 대한 발표자의 해석은2) PICC를 준거규범으로 합의한다면 약간 다르게 나타날 수는 있을 것이나, 잘 모르는 제3국가의 준거법 합의를 하는 것보다는 시공 자 입장을 어느 정도 안정적으로 보호할 수 있지 않나 하는 생각입니다. 왜냐하면 앞서 살 펴본 것처럼 PICC상 배상책임 있는 손해로서 인정되기 위해서는 계약체결시 예견가능성 요건뿐만 아니라 손해의 발생이 합리적인 것이어야 하며, 시공자의 불이행과 손해 사이에 충분한 인과관계가 모두 충족되어야 하기 때문입니다. 또한 PICC에 피해당사자의 손해경 감의무가 명시화되어 있다는 점도 시공자에게 유리한 조항이라고 봅니다.

2. 준거법 합의 샘플조항

PICC는 이렇듯 손해배상과 관련해서 발주자와 시공자 간의 형평에 입각하고 있어 최소 한 우리나라 시공자 입장에서 불리하지는 않기 때문에 발주자와의 계약에서 PICC가 우선 적으로 규율하도록 하고 보충적인 준거법을 따로 두는 방안이 타당하다고 생각됩니다. 이 러한 대안을 계약서에 반영하는 샘플 영문조항은 다음과 같습니다.

2) “FIDIC 제17.6조는 결과적 손해 즉 사물의 통상적인 경과에 따라 자연적으로 발생하는 결과가 아닌 손해에 대해서는 아예 예견가능성을 따질 필요없이 처음부터 손해배상의 범위에서 제외하겠 다는 것으로 해석하여야 한다. 그렇지 않고 특별한 사정으로 인한 손해 중 예견가능성이 있는 손 해가 바로 결과적 손해라고 해석하게 되면 제17.6조를 둔 취지가 몰각되어 버리고 만다. 따라서 발주자가 계약체결 당시에 시공자가 계약위반을 하게 되면 일실이익을 포함한 발주자가 입게 될 손해를 상세하게 시공자로 하여금 알게 하여 예견가능성 요건을 사전에 충족시킨다 하더라도, 그 손해가 사물의 통상적인 경과에 따라 자연적으로 발생하는 손해가 아니라면 발주자는 이를 배상 받을 수 없다.” 발표문 14면 중간.

“Unless otherwise agreed, any questions arising out of or relating to this Contract which are not expressly or impliedly settled by the provisions contained in this Contract shall be governed in the following order:

By the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts; and By the laws of (country).”

Ⅱ. 시공자의 완공지연(delay)으로 인한 손해배상액의 예정-Concurrent Delay의 상황?

발표문에 따르면, 시공자가 아직 완공검사를 시도하지 않은 경우에는 발주자는 지연 손 해배상액이 한도에 도달할 때까지 지연 손해배상만을 청구할 수 있을 뿐이고, 완공검사를 이미 시도한 경우에는 발주자는 FIDIC 제9.4가 정하고 있는 세 가지 선택권, 즉 시공자에 게 지연 손해배상을 물리면서 다시 완공검사의 기회를 주든지, 대금감액과 함께 공사목적 물을 인수하든지, 아니면 공사목적물이 발주자에게 실질적으로 모든 이익을 박탈하였다고 판단하여 계약해제권을 행사할 수 있다고 합니다. 그런데, 최근 중동지역에서 이슈화되고 있다고 하는 이른바 “동시지연(concurrent delay)”의 상황에서는 어떻게 해야 할지 의문입니다. Concurrent delay는 시공자와 발주자 모두 완공지연의 원인을 제공하였고 그 원인제공의 책임소재를 명확히 구분할 수 없는 상황에서 공사의 완공지연이 발생하는 상황(concurrent delay)을 의미한다고 이해하고 있습니다.

시공자와 발주자가 사이에 이러한 concurrent delay가 발생한다면, 발주자는 FIDIC 제 9.4조의 선택권을 행사할 수 없을 것이고, 시공자에게는 공사기간의 연장이 부여되어야 하 지 않을까 생각됩니다. 이에 대해 발표자께 이러한 concurrent delay의 상황을 경험해보셨 다면 그 사례를 말씀해주시고, concurrent delay를 대비하여 좀 더 시공자를 보호하기 위한 조항들 계약구성은 어떻게 하는 것이 바람직할지 의견주실 것을 청합니다.

Ⅲ. Decennial Liability

시공자의 책임과 관련해 유의해야 할 사안이 있어 보입니다. 프랑스 민법에서 유래한 decennial liability는 중동국가 (UAE, Saudi Arabia, Qatar, Kuwait, Oman 등)를 포함한 여러 국가 (France, Angola, Belgium, Bolivia, Brazil, Cameroon, Chile, Egypt, Indonesia, Italy, Malta, Morocco, Paraguay, Peru, Sweden, Tunisia, Philippine 등)에서 건축구조물의 안정성에 대해 부과하는 책임으로 목적물의 완공 이후 10년 간 (일부 국가 13년) 지속된다 고 합니다. 이에 따라 공사에 참여한 당사자들은 해당 기간 내 건축물의 부분붕괴 또는 붕 괴위험 등이 발생하여 안정성에 문제가 발생하는 경우 그 피해에 따른 복구비용을 배상할

의무를 집니다.

보통 발주처가 건축공사에 참여한 업체들(시공, 설계, 감리업체 등) 각 사의 귀책을 증명 하여 귀책발생 당사자에게 책임을 묻게 되는 것과 달리, Decennial Liability의 특징은 발주 처가 별도의 귀책증빙 없이 공사에 참여한 모든 업체에게 배상을 청구할 수 있으며, 공사 에 참여한 회사는 이러한 배상청구에 대해 연대책임을 갖고 있다고 합니다. 또한 Decennial Liability에 따른 배상책임은 해당 국가에서 강행규범으로 간주되어 설사 당사자 들 간 Decennial Liability에 대한 배상책임을 배제하는 합의를 한다 하더라도 무효가 된다 는 점입니다. 따라서 특정 국가의 법을 준거법으로 합의할 시 해당 국가의 관련 규정 및 보험(decennial liability insurance)에의 부보 등을 검토해 봐야 합니다. 물론 10년도 채 되 지 않아 건물붕괴가 이루어지는 공사는 되지 않아야 하겠지요.

[토론문]

“국제건설계약에서 시공자 책임제한 법리”에 대한 코멘트 및 질의사항

이경환 변호사 두산중공업 주식회사

해외 건설 프로젝트를 수행하다 보면, 현업으로부터 가장 많이 듣게 되는 질문 중 하나 가 바로 “우리계약에 의하면 이런 경우에 발주처에 손해 배상을 해야 하나요?” 입니다. 보 통 이러한 질문은 여러가지 관점에서 검토되어 답변될 수 있으나, 이러한 질문에 대한 답 변에 가장 자주 인용되는 근거 중 하나는 계약서상 “결과적 손해나 간접 손해를 배상의무 면제”입니다. 따라서 FIDIC의 제17.6조에서 제공하고 있는 “결과적 손해나 간접 손해를 배 상하지 않는다”는 규정이 구체적으로 어떤 의미인지를 정확히 정립하는 것이 국제 건설 프 로젝트를 수행하는 건설사에게 꼭 필요하다고 생각하며, 그러한 의미에서 이번 주제 발표 문은 실제 업무에 많은 도움을 줄 수 있는 현실적 주제를 다루고 있다고 생각합니다.

주제 발표문과 관련된 질의사항은 아래와 같습니다.

1. 결과적 손해 관련: (발전정지배상금에 대한 시공사의 책임 여부

발전플랜트 계약(EPC 및 기자재 공급계약 포함)에서 상업운전 개시 후부터 하자보증 만 료시 까지 물품공급사(시공사)의 귀책사유로 인하여 발전정지누계일수가 몇 일 이상 초과 할 경우 초과 매 1일당 계약금액의 몇 %를 배상하여야 하는 것으로 규정하여 발전정지로 인한 일실이익에 대해 배상금을 미리 약정하는 경우가 있습니다.

발전정지로 인한 일실이익은 공급된 기자재 자체 또는 설치, 시공상 결함, 하자 등을 시정 하는 동안 발전소의 가동이 정지됨에 따른 운휴 손해에 대응되는 개념인데 이는 기자재 또 는 설치, 시공상 결함, 하자로부터 자연적으로, 즉 사물의 통상적인 경과에 따라 당연히 발생 되는 손해로 보기 어려우므로 결과적 손해 내지 간접적 손해에 가까운 것으로 판단됩니다.

발전사업의 특성상 간접손해나 결과적 손해에 관한 배상책임을 물을 경우 물품공급사(시 공사)에게 과도한 책임을 부담시키는 결과를 초래하여 결과적으로 계약의 원활한 체결 및 이행을 저해할 우려가 크고, 특히 기자재만을 공급하는 상황 하에서 기자재의 하자나 결함 이 있다고 하여 공급사가 담당하지 않은 설계, 시공 등 모든 사업영역에서 발생하는 손해 를 부담시키는 것은 기자재 공급자의 업무범위 또는 책임범위를 현저히 초과하는 과중한 책임을 묻는 부당한 결과를 초래할 수 있다고 생각됩니다.

이와 관련하여 첫째, 해외 발주처와의 협상 시 FIDIC규정을 근거로 발전정지배상금은 결 과적 손해에 대한 배상이라는 이유로 계약서 반영을 거부하는 방안이 적절한 것인지에 관 한 의견을 듣고 싶습니다.

둘째, 발전정지배상금이 결과적 손해에 대한 배상에 해당한다 하더라도 당사자간 합의로 계약서에 명문화된 발전정지배상금이 무효나 감액되어야 한다고 볼 만한 특별한 사정이 없 는 이상 시공사는 정해진 배상금을 지급하여야 하겠지만, 만일 계약서에 명문화되어 있지 않을 경우 하자의 수리, 교체에 따른 배상 이외의 발전정지로 인한 일실이익은 청구할 수 없게 되는지에 대해 의견을 듣고 싶습니다.

두 번째 질문과 관련한 사견으로는 계약서에서 발전정지배상금에 대하여 규정하지 않았 다 하더라도 주요 기자재에 하자가 발생하여 수리, 교체가 필요할 경우 발전정지가 불가피 하다는 점 즉, 기자재의 하자보증이 필연적으로 발전정지를 수반한다는 특성을 고려할 때, 일반적으로 인정되고 입증가능한 운휴손해에 대해서는 배상책임이 인정될 가능성이 있다고 생각됩니다. 다만, 발전정지의 기간을 불문하고 그로 인한 전 손해를 부담시키는 것은 기자 재 공급자의 책임범위를 초과하는 과중한 책임을 묻는 결과가 되므로 합리적 범위 내에서 제한되어야 할 것입니다.

따라서 계약서에 발전정지배상금에 대한 규정이 없는 경우에 발전정지에 대한 시공사 책 임을 확실히 배제시키기 위해서는 계약체결 시 하자보증기간동안 수리, 교체 등 당해 하자 를 해소하는데 필요한 경비만을 부담하도록 하는 등 시공사의 책임제한을 명확히 규정하는 것이 좋을 것으로 사료됩니다.

2. 지연손해배상액(Delay LD)의 제한과 관련

프로젝트 입찰시 대부분의 경우 지연손해배상액의 일일 배상액(Delay LD의 daily rate) 가 발주처의 실제 손해액의 적정한 일일 추정치(genuine estimate of loss)인지에 대해 검증 할 수 있는 기회가 주어지지 않는 경우가 대부분이어서 많은 경우 과거 프로젝트의 일일 배상액에 근거해 비슷한 범위 내에서 의사 결정하고 발주처와 협상을 하는 경우가 많습니 다. 물론 영미법을 준거법으로 하는 국제계약에는 양사가 이러한 일일 배상액이 적정한 일 일 손해액의 추정치임을 합의하며 위약벌로서의 성격을 갖지 않는다는 조항이 예외 없이 들어갑니다. 이런 경우 수주를 하고 사업을 수행시에 시공자가 일일 배상액이 실제 손해액 보다 지나치게 높게 정해졌다는 근거를 확보한다면, 영미법상 위약벌로 취급하여 일일 배상 액수를 무효화 시키고 실제 손해액 기준으로 발주처에 손해 배상할 수 있는 기회가 있는지 를 알고 싶습니다. 지체상금 한도액에 대한 FIDIC 가이드가 통상5∼15%라고 하셨는데, 지 체상금 한도액이 15%를 초과할 경우 위약벌로 해석되어 무효에 해당한다고 주장하는 것이 적절한지요?

참고로 우리나라 국가계약법령은 지체상금에 관해서는, 물품구매계약에 관하여 지체상금 율을 1000분의 1.5로 정하고 있고(국가계약법 시행령 제74조 제1항, 동 시행규칙 제75조

제2호), 국가계약법 시행령 제4조에서 “국가계약법령 및 관계법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니된다.”고 규정하고 있 어 국가계약법령에서 정하고 있는 것보다 계약상대자의 계약상 이익을 제한하는 계약규정 의 효력을 제한할 근거가 있습니다.(물론 위 규정은 우리나라 정부, 공기업, 준정부기관이 발주하는 계약에 적용되는 규정으로 일반 민간계약에 그대로 적용하기에는 무리가 있으나, 적정 지체상금율에 대한 일응의 기준으로 작용할 여지는 있으므로 해당 조항을 적극 활용 하는 방안도 고려할 필요가 있을 것입니다.)

3. 하자담보책임기간 종료 후 발생한 하자에 대한 책임

시간관계상 다음 기회로 미루기로 한 시공사 책임제한 조항 중 하자담보책임 관련하여 질문을 드리고자 합니다. 하자담보책임은 무과실 법정책임이나 책임기간이 일반 채무불이 행책임보다 짧게 규정하고 있는 경우가 일반적이어서 시공사 책임제한 조항으로 파악하고 있는 것 같습니다.

실무상으로 하자담보책임기간이 경과하였다는 이유만으로 손해배상을 해 주지 않아도 되 는지가 문제되는 경우가 종종 있습니다. 예를 들어 기자재 공급업체에서 사양서에 정해진 사양이 아닌 다른 사양의 소재를 임의로 사용한 것이 원인이 되어 하자가 발생하였는데 담 보책임기간이 종료한 경우에 책임을 물을 수 있는지 입니다.

국내법의 판례에 따르면 하자담보책임이 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 배제하지 않으 므로 상대방의 고의, 과실을 입증하여 불완전이행책임을 물을 수 있을 것인데(대법원 2004. 8.

20. 선고 2001다70337 판결), 국제건설계약에서는 일반적으로 어떻게 규율 되는지 궁금합니다.