Contract

p. 191 <xx 54번>

문 54

21년 변호사시험

다음 xx 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 xx xx 에 의함)

x은 자기 xx의 X토지 위에 Y건물을 신축하기 위하여 건축업자 乙과 공사도급계약을 체 결하였다. 이 도급계약에서 건물 소유권은 甲에게 귀속되는 것으로 하고, 공사대금은 건물 완공 시 지급하기로 하였다.

乙이 위 도급계약에 따라 Y건물의 신축공사를 시작하여 건물의 기둥, 벽체와 xx공사를 완성한 후 甲은 공사대금 확보를 위하여 A로부터 2억 원을 xxx면서 X토지에 관하여 x x최고액을 2억 2,000x x으로 하는 A xx의 근저당권을 xxx주었다.

甲이 A에 대하여 xxx을 갚지 못xx A는 X토지에 대하여 담보권 실행 경매를 xxx였 고 이 경매절차에서 丙이 X토지를 xx하여 대금을 납입하고 소유권이전등기를 마쳤다. 乙은 Y건물을 완xx 후 xx하면서 甲에게 공사대금을 지급하고 Y건물을 인도받을 것을 통지하였지만 甲은 공사대금을 지급하지 못하고 있다.

ㄱ. 甲과 A가 X토지에 관한 근저당xxx계약을 체결하면서 법xxx권의 xx을 배제하기 로 하는 특약을 한 xx 甲은 丙에 대하여 법xxx권을 주장할 수 없다.

ㄴ. 甲이 법xxx권에 대하여 등기를 갖추지 않고 있던 중 丙이 丁에게 X토지를 매도하고 소유권이전등기를 마쳐준 xx 甲은 丁에 대하여 법xxx권을 주장할 수 없다.

ㄷ. Y건물에 xx xxx매절차에서 戊가 Y건물을 xx하고 xx대금을 납입하여 소유권을 취득하면 특별한 xx이 없는 한 법xxx권도 함께 취득한다.

ㄹ. 법xxx권에 관한 지료가 결정되지 않은 xx 甲이 2년 이상 지료를 지급하지 않았더 라도 丙은 지상권소멸xx를 할 수 없다.

① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)

② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)

③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)

④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)

⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)

MGI Point	법xxx권 ★★
◼ 저당목적물인 토지에 대하여 법xxx권을 배제하는 특약을 하더라도 효력 無 ◼ 법xxx권을 취득한 자가 법xxx권의 xx등기를 경료하지 않고 있던 중 토지가 매도된 xx ⇨ 토지매수인에게 법정 지상권 주장 可 ◼ 법xxx권 있는 건물이 경매된 xx ⇨ 경매시에 xx 후 건물을 철거하는 등의 xx조건 xx 경매되었다는 특별한 사 xx 없는 한 경락인은 등기 없이도(187) 법xxx권 취득 ○ ◼ 법xxx권에 관한 지료가 결정되지 않은 xx ⇨ 지료 지급이 2년 이상 연체되었다는 이유로 지상권소멸xx 할 수 ×

ㄱ. (X) 민법 제366조는 가치권과 xxx의 조절을 위한 xxx의 이유로 지상권의 xx을 xx하는 것이므로 저당 xxx 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법xxx권을 배제하는 xx을 하더라도 그 특약x x 력이 없다(대판 1988.10.25. 87다카1564).

ㄴ. (X) 민법 제366조 참조. ▸甲은 ⼄과의 Y 건물 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 한 합의로 인해 Y 건물의 xx, 벽체와 xx공사를

xx시에 Y 건물의 소유권을 원시취득 하였다. Y 건물의 미등기 xx에서 甲의 소유인 공사금 확보를 위해 X토지에 대하여 A xx의 근저당 을 xxx 줌으로써 甲은 민법 366조에 의해 법xxx권을 취득하고, Y xx의 xxx x에게도 등기없이 법xxx권을 주장할 수 있다.

민법 제366조 (법xxx권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 xx건물이 다른 소유자에 속한 xx에는 토지소 xx는 건물소유자에 대하여 지상권을 xxx 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 xx에 의하여 법원이 이 를 정한다.

xxxx 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 xx 그리고 xx이 이루어지 면 된다(대판 2003.05.30. 2002다21592). 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 xx하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 xx로 건축허가를 받아 소xxx존등기를 하기로 하 는 등 xx된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 xx에는 그 건물의 소유권 은 도급인에게 원시적으로 귀속된다(대판 1992.03.27. 91다34790). 민법 366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 xx건물이 다른 소유자에 속한 xx에 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 xxx 것으 로 보는 것인 바 이 xx에 있어서 그 xx건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 아니하며 또 그 건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 무허가 건물이고 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법xxx 권 xx에 아무런 xx도 될 수 없다 할 것이니 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 xx할 수 없다(대판 1964.09.22. 63아62). … 이 사건 대지와 건물은 위 근저당xxx 당시는 동일인인 소 외 xxx의 xx에 속하였다가 그후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 것이 니 위 건물의 소유자인 소외 xxx는 민법 제366조에 의하여 이 사건 대지에 대하여 건물의 xx를 목적으 로 하는 법xxx권을 취득하였다 할 것이고, 법xxx권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당 시 의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제삼자에 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있는 것 이므로 소외 xxx는 위 대지의 xxx인 원고에 대하여 지상xxx등기청구권이 있다 할 것이며, 위 법정 지상권을 양도받기x x 피고 xxx은 xxxxx의 법리에 의하여 원고 및 소외 xxx에 대하여 차례로 지상xxx등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다(대판 1985.04.09. 84다카1131(전합)).

ㄷ. (〇) 저당xxx 당시 동일인의 xx에 속하고 있던 토지와 xx 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 xx 에 건물소유자는 건물의 xx를 위한 민법 제366조의 법xxx권을 취득한다. 그리고 건물 xx를 위하여 법정지 xx을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 xx 후 건물을 철거한다는 등의 xxxxx에서 경매되는 xx 등 특별한 xx이 없는 한 건물의 xx취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는 데, 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 xxx가 건물의 소유자로서 법xxx권을 취득한 후 xxx와 xx 자 사이에 행xxx 건물의 양도에 xx xxx취소권의 행사에 따라 수익자와 xxx xx의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 xx되는 xx에도 마찬가지로 적용된다(대판 2014.12.24. 2012다73158).

ㄹ. (〇) 법xxx권의 xx 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무 런 입증이 없다면, 법xxx권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으 므로 법xxx권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸xx는 이 유가 없고, 지료액 또는 그 지급xx 등 지료에 관한 xx은 이를 등기xxx만 제3자에게 xx할 수 있는 것이 고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결xxx에 의하여 형식적 형xxx인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다(대판 2001.03.13. 99다17142).

정답

➃

p. 219 <xx 70번>

문 70

21년 변호사시험

다음 xx 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 xx xx에 의함)

x은 자기 xx의 X토지 위에 Y건물을 신축하기 위하여 건축업자 乙과 공사도급계약을 체 결하였다. 이 도급계약에서 건물 소유권은 甲에게 귀속되는 것으로 하고, 공사대금은 건물 완공 시 지급하기로 하였다.

乙이 위 도급계약에 따라 Y건물의 신축공사를 시작하여 건물의 기둥, 벽체와 xx공사를 완성한 후 甲은 공사대금 확보를 위하여 A로부터 2억 원을 xxx면서 X토지에 관하여 x x최고액을 2억 2,000x x으로 하는 A xx의 근저당권을 xxx주었다.

甲이 A에 대하여 xxx을 갚지 못xx A는 X토지에 대하여 담보권 실행 경매를 xxx였 고 이 경매절차에서 丙이 X토지를 xx하여 대금을 납입하고 소유권이전등기를 마쳤다. 乙은 Y건물을 완xx 후 xx하면서 甲에게 공사대금을 지급하고 Y건물을 인도받을 것을 통지하였지만 甲은 공사대금을 지급하지 못하고 있다.

① 乙의 甲에 xx 공사대xxx은 Y건물에 관하여 생긴 xx으로 xx 그 xxx가 xx하였으므로乙은 그 xx을 변제받을 때까지 Y건물을 유치할 권리가 있다.

② 乙이 Y건물을 xx하면서 xxx을 행사하던 x x3자 B가 乙의 xx를 침탈하여 乙이 xx를 x x하면 xxx은 소멸하며, 乙이 점xxx의 소를 xx하여 xx를 xx할 수 있다는 xx만으로乙의 xxx이 존속하는 것은 아니다.

③ 乙이 甲의 xx 없이 Y건물을 C에게 임대하여 임차인 C가 xx하고 있는 xx에서, Y건물에 대하 여 xxx매절차가 xx되어 Y건물이 xx된 xx, C는 임차권에 xx xx로써 위 경매절차에서 매수인에게 xx할 수 없다.

④ 乙이 甲의 xx을 받아 Y건물을 D에게 xxx 후 위 임대차가 D의 차임 연체를 이유로 적법하게 xx되었으나 D가 Y건물을 반환하지 않은 채 계속 xx하고 있는 xx, 乙의 xxx은 소멸한다.

⑤ 乙이 유치물의 보존에 필요한 xx을 한 xx에도 특별한 xx이 없는 한 그 차임 상당액을 甲에게 부당xx으로 반환할 xx가 있다.

MGI Point

xxx ★★

◼ 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 xx하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사xxx이 있는 xx ⇨ xxx 행사 可 ◼ xxx과 xx의 침탈 ▪ xx를 침탈당하면 xxx은 소멸 ▪ 다만, 점xxx의 소에서 승소하여 xx를 xx하면 xx를 xx하지 않았던 것이 되어 xxx이 부활 ◼ 소유자의 xx 없이 xxx자로부터 xxx의 목적물을 임차한 자의 xx : 경락인에게 xx할 수 있는 xx에 xx 것 × ◼ xxx의 xxxx인 xxx자의 xx에 간접xx 포함 ○, 간접xx에서 xx매개xx를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점xx 채 이를 반환하지 않고 있는 xx에는 xx매개xx 단절되지 × ◼ xxx자의 유치물 xx 및 xxxx 반환 가부 ▪ 원칙 : xx × ▪ 예외 : xx에 의한 xx / 보존을 위한 xx 가능 ▪ 위의 예외에 해당하여 xx이 가능하게 된 xx라도 xxx자는 xxx당 xxxx을 반환해야 함

① (〇) xx건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 xx하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사xxx이 있다 면 수급인은 그 xx을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 xxx은 수급인이 xx 를 xx하거나 피담보xx가 변제되는 등 특단의 xx이 없는 한 소멸되지 않는다(대판 1995.09.15. 95다

16202).

② (〇) 甲 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못xx 건물을 xx하면서 xxx을 행사해 왔는데, 그 후 乙이 경매절차에서 건물 중 일부 상가를 xx하여 소유권이전등기를 마친 다음 甲 회사의 xx를 침탈하여 丙 에게 xxx 사안에서, 乙의 xx침탈로 甲 회사가 xx를 상실한 이상 xxx은 소멸하고, 甲 회사가 점xxx의 소를 xx하여 승소판결을 받아 xx를 xx하면 xx를 xx하지 않았던 것으로 되어 xxx이 되살아xxx, 위 와 같은 방법으로 xx를 xx하기 전에는 xxx이 되살아나는 것이 아니다(대판 2012.02.09. 2011다72189).

민법 제328조(점xxx과 xxx소멸) xxx은 xx의 xx로 인하여 소멸한다.

③ (〇) xxx의 xxxx인 xxx자의 xx는 직접xx이든 간접xx이든 xx없지만, xxx자는 xxx의 xx 이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 처분권한이 없으므로(민법 제324조 제2항 참조), xxx자의 그러 한 xxx위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없고, 따라서 소 xx의 xx 없이 xxx자로부터 xxx의 목적물을 임차한 자의 xx는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제 6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제647조 제1항 단서에서 xx하는 '경락인에게 xx할 수 있는 xx'에 xx 것 이라고 볼 수 없다(대결 2002.11.27. 2002마3516).

④ (X) xxx의 xxxx인 xxx자의 xx는 직접xx이든 간접xx이든 xx없다. 간접xx를 xx하기 위해서 는 간접점유자와 직접xx를 하는 자 사이에 일정한 법률xx, 즉 xx매개xx가 필요한데, 간접xx에서 xx매 개xx를 이루는 임대차계약 등이 xx 등의 사유로 종료되더라도 직접점유자가 목적물을 반환하기 전까지는 간 접점xx의 직접점유자에 xx 반환청구권이 소멸하지 않는다. 따라서 xx매개xx를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점xx 채 이를 반환하지 않고 있는 xx에는, 간접점유자의 반환청구권 이 소멸한 것이 아니므로 간접xx의 xx매개xx가 단절된다고 할 수 없다(대판 2019.08.14. 2019다205329).

⑤ (〇) 민법 제324조에 의하면, xxx자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 xxxxx 하고, 소유자의 xx 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 xx하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 xxx자가 위 의 무를 위반한 때에는 xxx의 소멸을 xx할 수 있다고 할 것인바, 공사대xxx에 기하여 xxx을 행사하는 자 가 스스로 유치물인 xx에 거주하며 xx하는 것은 특별한 xx이 없는 한 유치물인 xx의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 xx에 해당한다고 할 것이다. 그리고 xxx자가 유치물의 보존에 필요한 xx 을 한 xx에도 특별한 xx이 없는 한 차임에 상당한 xx을 소유자에게 반환할 xx가 있다(대판 2009.09.24. 2009다40684).

정답

➃