◯ 또한 甲은 2011. 2. 25. A로부터 A의 丙에 대한 1억 원의 공사대금채권(이하 ̒이 사건 채권 ̕이라

제17회 법무사 2차 민사소송법 xx(제1문)

<공통되는 사실xx : 다만, xx의 각 설문은 xx xx한 것임>

◯ 甲은 2011. 4. 1. 乙로부터 乙 xx의 토지(이하 ́̒이 사건 토지 ̕라 함)를 2억 원에 xx하기로 매매

계약(이하 ̒이 사건 매매계약 ̕이라 함)을 체결하고, 계약금 2,000x x은 계약 xx에 중도금 5,000

x x은 2011. 5. 1.에 각 지급하였으며, 잔금 1억 3,000x x은 2011. 7. 1. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료받음과 동시에 지급하기로 xx하였다. 그리고 건축업자인 丙은 정당한 x x 없이 몇 년 전부터 이 사건 토지를 건축xx 야적장으로 xx하고 있다.

◯ 또한 甲은 2011. 2. 25. A로부터 A의 丙에 xx 1억 원의 공사대xxx(이하 ̒이 사건 xx ̕이라

함)을 양도받고, 그 양도통지가 2011. 3. 21. 丙에게 xx하였는데, 위 xxx 이전인 2011. 3. 10. B의 이 사건 xx에 xx 압류 및 추xxx이 丙에게 xx되었다.

◯ 그 후 甲은 乙, 丙을 피고로 하여, ① 乙에 대하여는 ̒甲에게 이 사건 토지에 관하여 이 사건 매매

계약을 xx으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 토지를 인도하라 ̕, ② 丙에 대하여는, ⓐ

̒乙에게 이 사건 토지를 인도하고, 위 토지 xx일로부터 인도완료일까지 차임 상당의 부당xx 내 지 xxx상금을 지급하고, ⓑ ́甲에게, 양수금 1억 원 및 이에 xx xxxxx을 지급하라 ̕는 소 를 xx하였다.

1. 乙은 위 xx에서, x의 아버지xx 대리인인 C와 2011. 8. 1. 이 사건 매매계약을 합의xx했다고 주장하면서, 그 증거로 x x1호증(합의서)을 xx하였다.

⑴ 甲은 위 합의서에 날인된 xx이 甲의 도장인 것은 맞지만 어떤 경위로 도장이 날인되었는지는 모른다고 xx하였고, 乙은 당시 C가 甲으로부터 위임을 받았다고 말하면서 위 합의서에 甲의 도장을 날인하였으며, 합의서 xx도 C가 직접 xx한 것이라고 xx하였다. 甲, 乙 xx 다른 주장, 입증을 하지 않은 xx에서 위 xx이 변론종결되었다면, x x1호증(합의서)을 증거x x 용할 수 있는가?[결론과 논거를 나누어 간략히 xxxxx](8점)

⑵ xx 乙이 위 xx계속 중 이 사건 매매계약이 xx되지 않았다면 ̒甲은 乙에게 잔금 1억 3,000

x x 및 이에 xx 2011. 7. 2.부터 반소장 부본 xxx까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 xxxxx을 지급하라 ̕는 xx적 반소를 xx하였고, 甲,乙 xx 이 사건 매매계약상 부담하는 (잔존) xx 이행(내지 이행제공) 여부에 대하여 별다른 주장, 입증이 없었다고 한다면, 법원은 乙의 xx적 반소에 대하여 어떠한 판단을 xxx 하는 가?[결론(소 각하, 청xxx, 청xxx, xx 일부xx)과 논거(7줄 내외)를 나누어 간략히 xx하 xx](7점)

2. 甲은 위 xx에서 乙의 무자력에 대하여 별다른 입증을 하지 못하였고, 丙은 필요한 주장(항변)과 이에 xx 입증을 하였다면, 법원은 甲의 丙에 xx xx 중 ① 토지인xxx, ② 부당xx 내지 손해 xxx구에 대하여 어떠한 판단을 xxx 하는가?[각 xx별로 결론(소 각하, 청xxx, 청xxx, x x 일부xx)과 논거(10줄 내외)를 나누어 간략히 xxxxx](20점)

3. 丙은 위 xx에서 甲의 양수금 xx에 대하여 이 사건 xxxxx다 앞서 B의 압류 및 추xxx이 xx된 이상 甲의 양수금 xx는 부당하다고 항변하였다.

⑴ 법xx 이 xx에 대하여 어떠한 판단을 xxx 하는가?[결론(소 각하, 청xxx, 청xxx, xx 일부xx)과 논거를 나누어 간략히 xxxxx](8점)

⑵ xx 이 사건 xx이 공사대xxx이 아니라 소유권이전등기청구권이라면, 법xx 이 xx에 대 하여 어떠한 판단을 xxx 하는가?[이 xx 사건은 양수금 xx가 아닌 소유권이전등기청구이 고, B는 압xxx을 한 xx임을 전제로 함. 결론(소 각하, 청xxx, 청xxx, xx 일부xx)과 논거를 나누어 간략히 xxxxx](7점)

Ⅰ. 설문 1―⑴에 대하여1)

1. 결 론

법원은 x x1호증(합의서)을 증거로 사용할 수 없다.

2. 논 거

① 문서에 날인된 작성명의인의 xx이 그의 인장에 의하여 xx된 것이라면 특

별한 xx이 없는 한 그 xx의 xxx립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 x x 것임이 사실상 xx되고, 일단 xx의 xxx립이 xx되면 그 문서 전체x x xxx이 xx되나, 위와 같은 사실상 xxx 날인행위가 작성명의인 이외x x에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 xx에는 깨어지는 것이므로, 문xxx자는 그 날 xx위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 xx에 의한 것이라는 사실까지 증명할 책임이 있다.2)

② 사안의 xx,

x x1호증(합의서)에 날인된 xx이

甲의 도장에 의해 xx된

것이라는 점에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 특별한 xx이 없는 한 그 xx은 甲의 의사에 의해 xx된 것으로 사실상 xx된다고 할 것이다. 그러나甲은 위 합의서에 자신이 직접 날인한 것이 아니라고 주장하고 있고 乙도 이러한

주장을 다투지 않을 뿐 아니라,

더 나아가 乙은

甲의 도장의 날인행위가

甲이 아

닌 제3자

C에 의해 이루어진 것임을 xx하고 있으므로,

이로써 위 합의서에 甲

의 도장이 날인된 것은 甲이 아닌 제3자에 의해 이루어진 것임이 밝혀졌다고 할

것이므로,

위와 같은 사실상 xxx 복멸되었다고 보아야 한다.

따라서 문xxx

자인 乙로서는 제3자

C의 날인행위가 작성명의인인

甲으로부터 위임받은 정당한

xx에 의한 것이라는 사실까지 입증할 책임이 있다고 할 것인데, 사안에서 乙은

C가 甲으로부터 위 합의서 작성을 위한 대리권을 부여받았다고 인정할 만한 주장 ㆍ입증을 하지 못한 xx이므로, 법원은 위 합의서를 매매계약의 합의xx 사실을 xx하기 위한 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다.

Ⅱ. 설문 1―⑵에 대하여

1. 결 론

xx 일부xx(잔금

1억 3,000x x의 지급xx에 대하여는 xx,

이에 xx x

xxxx xx에 대하여는 xx)

1) 설문 1―⑴의 xx, xxx 사실xx가 다소 애매한 것은 사실이다. 특히 甲이 “甲의 도장인 것은 맞지만 어 떤 경위로 도장이 날인되었는지는 모른다.”고 xx한 부분을 어떻게 xx할 것인지, 다시 말해 이를 인xx 용의 항변 또는 제3자 날인의 항변으로 xx할 수 있는지가 xx되는데, 어쨌든 전체적인 맥락에서 보면 제3 자가 합의서에 날인했다는 점은 분명히 밝혀졌으므로 이로써 문서의 xxx립에 관한 2단의 xxx 깨어진 것으로 보고, 그에 따른 xx책임을 누가 부담하는지에 따라 위 합의서를 증거로 사용할 수 있는지 여부를 판단해 xx는 것이 출제위원의 출제의도로 보인다.

2) 대판 2009. 9. 24, 2009다37831; 대판 2003. 4. 8, 2002다69686.

2. 논 거

① 동시이행항변권의 xx적 효력인 이행거절권은 상대방으로부터 xx를 받은

자가 이를 행사하지 않으면 발생하지 않지만, 항변권의 존재 자체만으로도 이행지 체책임의 발생을 막는 효력이 있으므로(존재효과설), 乙로서는 자신의 xx인 소

xx이xxx의 이행 또는 이행의 제공사실을 주장ㆍ입증해야만 甲의 잔금지급채

무가 비로소 이행지체에 빠질 수 있게 된다.

그러나 사안에서는 甲,

乙 xx 이

사건 매매계약상 부담하는

(잔존)

xx의 이행(내지 이행제공)

여부에 대하여 별

다른 주장ㆍ입증을 하지 못하였으므로,

결국 법원은

乙의 xx적 반소 중 xx손

xx xx에 대하여는 甲의 동시이행항변권의 존재 효과에 의해 xx하고, 잔금 1 억 3,000x x의 지급xx에 대해서만 xxxxx 한다.

② 한편, 甲이 乙의 이 사건 반소에서 乙의 甲에 xx 이 사건 토지의 소유권이전 등기xx 등과 자신의 잔금지급xx와의 동시이행항변권을 행사하지 않은 이상 법xx 이 사건 반소에 대하여 xx이행판결x x하여서는 안 된다.

Ⅲ. 설문 2.에 대하여

1. 토지인xxx에 대하여

⑴ 결 론

청xxx

⑵ 논 거

① xxx가 자신의 xx을 xx하기 위해 xxx의 권리를 xx 행사할 수 있

는 xx를 ‘xxx대위권’이라 하고, 이에 터잡은 xx을 ｢xxxxxxx｣이라고

한다.

xxx대위권을 재판상 행사하는 xx에는 xxx가 ㉠

피보xxx의 존

재, ➍

피보xxx의 xxx xx(보존행위의 xx에는 xx이 아니고,

법원의

허가를 받은 xx에는 xxx가 xx하지 않은 때에도 가능), ㉢ xx의 필요성,

㉣ xx할 xx의 존재, ㉤ xxx가 스스로 권리를 행사하지 않을 것을 주장ㆍ

입증해야 한다(민법 제404조).

② 判例와 실무는 xxxxxxx이 ‘제3자 법xxx담당’이라는 점에 착안하여

위 사항 중 ㉠, ➍, ㉢, ㉤은 xx 당사자적격에 xx되는 소xxx 사실로 보고, 다만 ㉣에 대해서만 실체법적인 xx사실로 보고 있다.

③ 한편, ‘㉢

xx의 필요성’과 xx하여,

피보xxx이 금xxx일 때에는 xx

자가 xx이행의 의사가 없는 것만으로는 xxx대위권을 행사할 수 없고 그 일 반xx의 감소를 방지할 필요가 있는 xx에만 이를 행사할 수 있으나,3) xxx

3) 대판 1969. 11. 25, 69다1665.

가 xxx의 특정한 권리를 xx 행사함으로써 자신의 특xxx(소유권이전등기 청구권 또는 인xxx권 등)을 xx할 필요가 있는 xx에는 xxx가 무자력이 아니더라도 xxx대위권을 행사할 수 있다는 것이 判例이다.4)

④ 사안의 xx, 甲의 xxxx에서 피보xxxx x 사건 토지에 xx 소유권이

전등기청구권 및 토지인xxx권이고, 피xx권리는 이 사건 토지의 불법점유자

에 xx 토지소유자인 乙의 토지인xxx권이므로, 이 사건 피보xxx과 피xx

권리가 밀접하게 xx되어 있으며,

또한 甲이

乙의 토지인xxx권을 xx 행사

하는 것이 자신의 xx의 현실적 이행을 xxㆍ적절하게 확보하기 위해 필요한

xx로 보이므로 xxx

乙의 무자력은 xx되지 않으며,

또 xx

乙이 자신의

권리를 행사하고 있는 것도 아니므로, 법원은 甲의 xx 중 토지인xxx에 대해 서는 청xxx 판결을 xxx 한다.

2. 부당xx 내지 xxx상xx에 대하여

⑴ 결 론

소각하(xx의 필요성 흠결)

⑵ 논 거

① xxxx에서 피보xxx이 특xxx인 xx에 xxx의 무자력을 xx으로

하지 않는 이유는, 통상 피보xxx이 특xxx인 xx에는 xxx가 xx하려는 권리와 대위하여 행사하려는 xxx의 권리가 밀접하게 xx되어 있고 xxx가 xxx의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 xx의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 xxx의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채xx 현 실적 이행을 xxㆍ적절하게 확보하기 위해 필요한 xx에 해당하기 때문이다. 따라서 특xxx을 xx하기 위해 xxx대위권을 행사하는 xx에도 xxx의 권리를 xx 행사함으로써 xxx의 xx이 xx되는 xx는 존재xxx 한다.

② 그러나 사안의 xx, 甲의 피보xxx인 乙에 xx 이 사건 토지의 소유권이

전등기청구권 및 토지인xxx권과,

피xxxx인 乙의

丙에 xx 이 사건 토지

에 xx 차임 상당 부당xx 내지 xxx상청구권은 서로 밀접한 관련성도 없을 뿐 아니라, 甲이 乙의 이러한 권리를 xx 행사하는 것이 甲 자신의 xx의 xx 적 이행을 확보하기 위해 필요한 xx도 아니므로, 이러한 xx의 대위권 행사에 는 비록 피보xxx이 특xxx이라 하더라도 xxx의 무자력이라는 xxx x

요하고, 만약 이 xx xxx가 무자력이 아니라면 xxxx에서 xxxxx 필

xx xx이 충족되지 않는다고 할 것이다.

③ 한편, xxxxxxx에서 xx에 의하여 xx될 xxx의 xxx에 xx 권

리(피보xxx)가 xx되지 아니할 xx에는 xxx가 스스로 원고가 되어 xx

4) 대판 1992. 10. 27, 91다483.

자의 제3xxx에 xx 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 xxxx은 부적법하여 각하할 수밖에 없는데, 이는 피보xxx의 xx의 필요성이 xx되지

않는 xx에도 마찬가지이다.5) 따라서 법원은 甲의 丙에 xx xx 중 부당xx

내지 xxx상xx에 대해서는 xxx 乙이 무자력이 아니어서 피보xxx의 보

전의 필요성이 없다는 이유로 부적법 각하 판결을 xxx 한다.

Ⅳ. 설문 3―⑴에 대하여

1. 결 론

소각하(당사자적격 흠결)

2. 논 거

① xx에 xx 압류 및 추xxx이 있는 xx에는 실체법xx 청구권은 집행채

xx(xx의 xxx)에게 있으면서 소송법xx 관리권만이 xxxxx에게 넘어가 는 제3자 법xxx담당의 xx에 있게 되므로, 집행xxx는 원고로서의 당사자적

격을 xx한다.

한편,

압류 및 추xxx의 효력발생 xx는 제3xxx에 xx 송

xx이고(민사집행법 제227조 3항, 제229조 4항), 제3xxx에게 xx된 이상 채

xx에게 xx되지 않았다 하더라도 효력발생에는 아무런 xx이 없다. 이 xx

그 xxxx 범위는 추xxx에서 특별히 xxx지 아니한 이상 피압xxxx x

액에 미치고, 종된 권리인 xx 및 xxxxx에도 미친다. 그리고 이러한 법리는

xx에 xx 압류 및 추xxx의 효력이 발생한 후에 그 피압xxx이 제3자에게 양도된 xx에도 마찬가지로 적용된다.

② 한편,

xx양도의 효력은 원칙적으로 양도계약과 동시에 발생xx,

xxx에게

xx하기 위해서는 xxx에 xx 통지 또는 xx이 필요하다.

③ 사안의 xx, A의

丙에 xx

1억 원의 공사대xxx에 xx

B의 xx압류 및

추xxx은 2011. 3. 10. 丙에게 xx되었고, 甲의 xx양도 통지는 2011. 3. 21.丙에게 xx되었으므로, B의 압류 및 추xxx이 xxx다. 한편, B의 압류 및 추 xxx이 효력을 발생함으로써 xx의 xxx인 A는 피압xxx에 xx 이행xx xx에서 당사자적격을 xx하였고, 그 뒤 그 피압xxx을 xx받은 甲이 양수금 xx의 소를 xx하였다 하더라도 xx 그 피압xxx에 xx 소송법xx 관리권

은 xxxxx인

B에게 넘어갔으므로 새롭게

甲의 당사자적격이 xx될 여지도

없다.

따라서 법원은

甲의 양수금 xx에 대하여 당사자적격 흠결을 이유로 부적

법 각하 판결을 xxx 한다.

Ⅴ. 설문 3―⑵에 대하여

5) 대판 2008. 10. 23, 2008다37223.

1. 결 론

xx 일부xx(압xxx 조건부 청xxx)

2. 논 거

① 소유권이전등기청구권에 xx 압류나 가압류가 이루어져 있더라도 xxx는

제3xxx를 상대로 그 이행을 구하는 xx을 xx할 수 있고, 법원은 압류나 가

압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없다. 그러나 소유권이전등기를 xx

는 판결은 의사의 xxx x하는 판결로서 이것이 확정되면 xxx는 일방적으로

이전등기를 신청할 수 있고 제3xxx는 이를 저지할 방법이 없게 되므로, 이와

같은 xx에는 압류나 가압류의 xx를 조건으로 하지 않는 한 법원은 이를 xx 해서는 안 된다.6)

② 사안의 xx,

丙이 이 사건 소유권이전등기청구권을

B가 압류하였다는 이유로

甲 앞으로 소유권이전등기절차를 이행할 수 없다고 항변하는 이상, 법원은 丙에

대하여

B의 xx에 의한 압류가 xx됨을 조건으로 甲

앞으로 소유권이전등기절

차의 이행x x하는 판결을 xxx 한다.

6) 대판 1999. 2. 9, 98다42615.

제17회 법무사 2차 민사소송법 xx(제2문)

판결에 의하여 xx이 종료된 후 동일한 당사자 사이에 전소의 소송물과 동일한 권 리xx에 기하여 xx된 소가 적법하다고 xx되는 xx에 관하여 xxxxx.(20 점)

Ⅰ. xx의 종료 사유

소의 xx에 의하여 개시된 xx은 법원이 xx판결을 함으로써 종료된다. 소송법

이 xx하고 있는 보통의 xx종료xx은 xx판결xxx, 당사자의 행위에 의하

여 xx이 종료되는 xx도 있다. 소의 취하, 재판xx해, xx의 포기ㆍ인낙이 이

에 해당한다. 그 밖에 xx계속 중 xx당사자 구조의 소멸로 양쪽 당사자 x x

쪽만이 남게 됨으로써 xx이 종료되는 xx도 있다.1)

Ⅱ. 판결에 의하여 xx이 종료된 xx 발생하는 효력

1. 기판력의 발생

판결이 형식적으로 확정되면 xx은 종국적으로 종료되고, 그 확정에 의하여 판결 의 xx에 따른 효력인 기판력ㆍ집행력ㆍ형성력 등이 생기게 된다.

2. 기판력의 의의

‘기판력’xx, 확정된 xx판결의 xx이 가지는 후소에 xx 구속력을 말한다.

즉, 확정판결을 통해 xx에 xx 판단이 이루어지면, 후소에서 동일한 사항이 x

x되더라도 당사자는 그에 반하여 되풀이하여 다툴 수 없고(불가쟁), xxㆍ저촉되는 판결을 해서는 안 된다(불가반)는 효력이다.

법원도 그와

3. 기판력의 작용

기판력은 소송물인 권리xx의 존재ㆍ부존재에 xx 판단에 미치므로 전소와 같

은 소송물x x소로 xx한 xx, 전소에서 승소한 원고이든 패소한 원고이든 기

판력에 저촉된다. 다만, 기판력이 작용한다고 하여 반드시 후소의 xx 자체가 x

x 부적법해지는 것은 아니다.

Ⅲ. 전소에서 승소한 자가 동일한 후소를 xx한 xx

1) 설문에서는, “판결에 의하여 xx이 종료된 후”라고 제시되었으므로 소취하라는 당사자의 행위에 의하여 소 xx 종료된 후에 발생하는 효력인 재소xx의 원칙과 관련된 논점은 설문과는 xx한 것으로 보인다.

1. 判例의 태도

判例는, 확정판결이 원고 승소판결인 xx 신소는 xx 권리xx를 받았음에도 불 구하고 다시 xx하는 것이므로 권리xx의 xx이 없어 부적법 각하xxx 한다 고 한다.

2. 예외적으로 신소가 허용되는 xx

다만, 기판력 있는 판결이 있어도, ㉠ 판결원본의 멸실, ➍ 판결xx의 불특정, ㉢ xx중단을 위해 다른 적절한 방법이 없을 때에는 승소한 원고라도 예외적으로 신소가 허용된다. 그러나 이 xx에도 신소의 판결은 전소의 판결xx에 저촉되어 서는 안 된다.

Ⅳ. 전소에서 패소한 자가 동일한 후소를 xx한 xx

1. 判例의 태도

判例는, 전소에서 패소한 자가 다시 신소를 xx한 xx에는 그 확정판결과 xx

되는 판단을 해서는 안 되는 구속력 때문에 신소에 대하여 청xxx의 판결을 하 xx 할 것이지 소의 xx이 없다는 이유로 신소를 부적법 각하할 수는 없다고 한다.

2. 표준시 후에 발생한 새로운 사유의 xx

변론종결 후에 발생한 새로운 사유에 의해서는 기판력에 의해 확정된 권리xx를

다시 다툴 수 있다.

예컨대,

xx이행xx에서 기xxxx라는 이유로 원xx 청

구가 xx되었으나 변론종결 후에 xx이 xx한 xx, 담보로 넘어간 소유권이전 등기를 말소하고자 하는 xx에서 담보xxx x변제라는 이유로 xx되었으나 그 뒤 xx xx변제가 된 xx, xxx건의 미성취를 이유로 xx이 되었으나 변 론종결 뒤에 그 조건이 성취된 xx에 패소했던 원고는 xx 신소를 xx할 수 있다.