Case 건물신축 도급계약(건물신축 공사의 ‘미완성’과 ‘하자’를 구별하는 기준 및 지체상 금 약정의 효력, 하자담보책임에 의한 해제권과 일의 완성 전의 도급인의 해제권, 신축 건물에 하자가 있는 경❹ 수급인의 유치권 행사의 당부, 하자보수를 청구할 수 없는 경
Case 건물신축 도급계약(건물신축 공사의 ‘미완성’과 ‘xx’를 구별하는 xx 및 지체x x xx의 효력, xx담보책임에 의한 해제xx 일의 xx 전의 도급인의 해제권, 신축 건물에 xx가 있는 경❹ 수급인의 xxx 행사의 당부, xxxx를 xx할 수 없는 경
❹의 xx로 인하여 입은 xxx상의 범위)
甲은 乙에게 (주방 1, 거실 1, 방 3, 욕실 2 등으로 구성된) 연면적 100㎡의 단층xx 신축공사를 1억 원에 도급주었는데, 건축주 xx와 보존등기 xx는甲으로 하기로 하였다. 乙은 자신의 노력과 xx으로 위 신축공사를 xx된 준공 xx에 맞추어 완료x x, 甲에게 xxx공과 동시에 지급하기x x 공사잔대금 1,000x x을 지급하고 신축된 건물을 인도받아 갈 것을 통보하였다.
※ xx 각 문항은 별개의 사안임
1. 신축된 xx을 둘러본 甲은 당초 계약서에 첨부된 설계도면과 xx 욕실 2개 중 1개(안방과 연결된 5㎡짜리)x x시공된 점을 발견하고, 乙에게 그 xx공 사를 xx하였다. 그러나 乙은 공사대금의 증액을 xx하면서 甲의 거듭된 xx공사 xx에 응하지 않고 있다. 이 xx 甲은 乙을 상대로 위 욕실 미시공 내지 그 xx공사 불이행을 이유로 도급계약상에 xx된 완xxx 지체xx의 지급을 xx할 수 있는가? 나아가 이 xx 甲은 민법 제668조 또는 제673조에 따른 법xxx권을 행사하여 위 도급계약을 실효시킬 수 있는가? 그 결론과 논거를 간략하게 xxxxx(xx의 다툼이 있는 xx에는 xx의 입장에 따 를 것. 이하 같음). (15점)
2. 신축된 xx에 천장 누수, 벽체 xx, 창틀 비틀림, 욕실타일 들뜸, xx 물탱크 파손 등 총 xxxx 합계 1,200x x 상당의 xx가 발견되어, 甲이 거듭 그 xxxx와 xx으로 잔대금을 지급할 의사를 밝혔다. 그러나 乙은 공사의 완공과 동시에 지급받기x x 공사잔대금 1,000x x을 선지급받기 전까지는 甲의 xx에 응할 수 없다고 하였다. 이에 甲은 다른 업체에 xxx x를 맡기겠다며 乙에게 xx의 인도를 xx하였다. 그러자 乙은 미지급된 공사잔대금 xx에 xx xxx을 행사한다고 하면서 xx의 인도를 거부하였 다. 乙의 xxx 행사 주장은 타당한가? 그 결론과 논거를 간략하게 xxxx x. (20점)
3. 乙은 xx의 거실과 xx 내부벽면 일부에 대리석 판xx를 부착하는 석공사
를 시행함에 있어, 계약서에 첨부된 시방서상으로는 모르타르를 xx하는 습 식공법으로 시공하기로 xx하였음에도 실제로는 강력 에폭시 접착제를 xx 하는 반건식공법으로 임의로 xx시공하였다. 반건식공법에 따른 위 석공사 의 시공결과는 습식공법으로 시공하였을 xx와 비교하여 그 벽면 사용상의 기능과 역할xx 외부충격으로 인한 피해 등에 별다른 차이는 없다. 한편 양 시xxx에 따라 그 시공된 부분이 xx 전체의 매매가에 미치는 차이 내지 그 xx가치의 실체 차액을 산출하는 것은 현실적으로 불가능한데, 다만 乙은 반건식공법으로 시공함으로써 그 시xxx을 10x x 절약할 수 있었을 뿐이 다. 습식공법으로 위 석공사를 다시 하기 위해서는 반건식공법으로 xx 시공 된 벽면의 대리석을 완전히 철거한 다음 새로운 xx로 전면 재시공해야 하고, 그 재시공에 소요되는 xx이 500x x이라고 할 때, 甲은 乙에 대하여 xx담 보책임을 물어 위 재시xxx 500만 xxx 혹은 乙이 절약한 시xxx 10x x을 xxx상으로 xx할 수 있는가? 그 결론과 논거를 간략하게 xxxx x. (15점)
Ⅰ. 설문 1.에 대하여
1. 결 론
⑴ 甲은 乙을 상대로 위 욕실 미시공 내지 그 xx공사 불이행을 이유로 도급계약상에 xx된 완xxx 지체xx의 지급을 xx할 수 없다.
⑵ 甲은 민법 제668조 또는 제673조에 따른 법xxx권을 행사하여 위 도급계약을 실효시 킬 수 없다.
2. 논 거
⑴ 甲은 乙을 상대로 위 욕실 미시공 내지 그 xx공사 불이행을 이유로 도급계약상에 약 정된 완xxx 지체xx의 지급을 xx할 수 있는지 여부
① 지체xx이라 함은 일반적으로 xxx가 계약xx xx를 이행받는 자체보다도 그 xx를 일정한 xx까지는 이행받아야만 할 필요성, 즉 이행xx가 더 중요하여 xxx 로 하여금 이행기를 xx케 하고 지체되는 일이 있더라도 가능한 한 조속한 기간 내에 이행을 완료xxx xx할 필요성이 있는 xx에 그 위약벌로 정하는 것이 xx의 일반
xx이다.1) 따라서 건물신축 도급계약상 지체xx에 관한 xx은 수급인이 완xxx 내 에 공사를 xx하지 못한 채 완xxx을 넘겨 일의 xx을 지체한 데 xx xxx상액의 xx의 성질을 가지므로,2) 지체xx은 xx된 준xxx의 xx부터 발생하고, xx는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 xx사유가 있어 실제로 xx한 때가 아니고 이를 xx할 수 있었을 때로부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 건물을 xx할 수 있었던 기간이 경과하기까지의 시점이다.3)
② 한편, 건물신축 공사의 ‘미완성’과 ‘xx’를 구별하는 xx은 공사가 도중에 중단되어 xx 된 최후의 xx을 종료하지 못한 xx에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것xxx, 공사가 당초 예정된 최후의 xx까지 xx 종료하고 그 주요 구조 부분이 xx된 대로 시공되어 사회통념상 건물로서 xx되었고 다만 그것이 불완전하여 xx를 xxx 할 xx에는 공사가 xx되었으나 목적물에 xx가 있는 것에 지나지 않는다고 xx함이 상당하고, 개별적 사건에 있어서 예정된 최후의 xxx xx 종료하였는지 여부는 수급인의 주장 에 구애됨이 없이 당해 건물신축도급계약의 구체적 xx과 xxx실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없고, 이와 같은 xx은 건물신축도급계약의 수급인이 건물 의 준공이라는 일의 xx을 지체한 데 xx xxx상액의 xx으로서의 성질을 가지는 지체xx에 관한 xx에 있어서도 그대로 적용된다.4)
③ 사안의 xx, 수급인 乙은 신축공사를 xx된 준xxx에 맞추어 완료하였으나 안방과 연결된 5㎡짜리 욕실 1개가 미시공되었다는 점에서, 비록 위 신축건물에 일부 xx 또는 불완전함이 존재하는 것은 분명xxx 위 신축공사는 乙이 xx된 준xxx에 맞추어 공사를 완료함으로써 당초 예정된 최후의 xx까지 xx 종료하고 그 주요 구조 부분이 xx된 대로 시공되어 사회통념상 건물로서 완공되었다고 보아야 한다. 따라서 도급인 甲은 수급인 乙을 상대로 미시공된 안방 욕실 부분에 대하여 xx된 목적물에
1) 대판 1986. 2. 25, 85다카2025.
2) 대판 2002. 9. 4, 2001다1386.
3) 대판 1998. 2. 24, 95다38066.
4) 대판 1994. 9. 30, 94다32986; 대판 2009. 6. 25, 2008다18932; 대판 2010. 1. 14, 2009다7212. 건물신
축도급계약상 건물의 공사가 불완전한 때 이를 미완성으로 볼 것인가, 아니면 공사의 xx으로 보되 다만 목적물에 xx가 있는 xx에 해당한다고 볼 것인가는 실제상 중요한 문제점을 내포하고 있다. 건물공사가 미완성인 때에는 xx불이행의 xx로 되며 수급인은 원칙적으로 공사금의 지급을 xx할 수 없고(xx 후 불의 원칙), 이에 반하여 목적물인 건물에 xx가 있는 xx에는 수급인은 도급인에게 공사금의 지급x x 구할 수 있으나, 도급인은 수급인의 xx담보책임을 물어 동시이행의 항변권을 행사함으로써 수급인이 xx 부분의 xx 또는 그에 갈음하는 xxx상의 제공이 있을 때까지 공사금의 지급을 거절할 수 있을 뿐이다. 민법이 그 xx가 수급인의 과실에 의하여 발생한 것임을 필요로 하지 아니함은 물론 그것이 숨은 xx인가 아닌가를 묻지 아니하고 xxxx청구권을 xx하는 등 수급인에게 엄격한 xx담보책임을 지우고 있는 것은 한편으로는 도급인으로 하여금 xx 없는 완전한 목적물을 취득케 함을 목적으로 하고, 다른 한편으로는 수 급인에게 xx청구권을 쉽게 확보할 수 있도록 하기 위한 것이기도 하다. 즉, 목적물이 xx되지 않는 x x 급인은 xx를 xx할 수 없으므로, 민법은 수급인에게 xx 담보책임을 지워 도급인을 xx하는 한편, 그 와 xx을 취하기 위하여 목적물의 xx 여부에 xx 판단xx을 가능한 한 xx시켜 수급인의 xx청구권 을 일단 xx하되, 도급인이 인도받은 목적물에 xx가 있다면 xx담보책임에 관한 xx에 의하여 처리하 xx 하려는 것이 그 입법취지라고 xx함이 상당하다(대판 1994. 9. 30, 94다32986).
xx가 있음을 이유로 xx의 xx 또는 이로 인한 손해의 배상을 구할 수는 있다고 할 것xxx, xx 준xxx까지 공사가 xx되지 아니하였음을 전제로 지체xx의 지급을 xx하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 甲은 乙을 상대로 위 욕실 미시공 내지 그 xx공사 불이행을 이유로 도급계약상에 xx된 완xxx 지체x x의 지급을 xx할 수 없다.
⑵ 甲은 민법 제668조 또는 제673조에 따른 법xxx권을 행사하여 위 도급계약을 실효시 킬 수 있는지 여부
① 도급인이 xx된 목적물의 xx로 인하여 계약의 목적을 xx할 수 없는 때에는 계약을 xx할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다(제668 조). 제668조에 따른 xx는 그 xx로 인하여 계약의 목적을 xx할 수 없을 때 인정되 며, 또한 xx된 목적물이 건물 기타 토지의 공작물인 xx에는 중대한 xx가 있어도 xx할 수 없다. 사안의 xx, 앞에서 검토한 것처럼 위 신축공사는 비록 일부 하자는 있지만 건물로서 완공되었고, 또한 안방 욕실 1개의 미시공 때문에 위 신축된 xx을 그 xx의 xx대로 사용할 수 없을 정도로 중대한 xx가 있다고 xx도 어려우므로, 결국 甲은 민법 제668조에 따른 법xxx권을 행사하여 위 도급계약을 실효시킬 수 없다.
② 수급인x x을 xx하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 xx할 수 있다(제673 조). 즉, 일의 xx 전이라면 도급인은 언제나 도급계약을 xx할 수 있다. 이는 담보책임 또는 xx불이행과는 xx없는 도급의 특유한 xx사유이다. 따라서 건축공사의 도급계 약의 xx(제673조에 따른 xx)에 있어서는 xx 당시 xx 그 공사가 xx되었다면, 특별한 xx이 있는 xx를 제외하고는 이제 더 이상 공사도급계약을 xx할 수 없다.1) 사안의 xx, 역시 앞에서 검토한 것처럼 위 신축공사는 비록 일부 하자는 있지만 건물 로서 완공되었으므로, 결국 甲은 민법 제673조에 따른 법xxx권을 행사하여 위 도급 계약을 실효시킬 수 없다.
Ⅱ. 설문 2.에 대하여
1. 결 론
乙의 xxx 행사 주장은 타당하지 않다.
2. 논 거
1) 대판 1995. 8. 22, 95다1521.
① 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것xxx, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건 물을 xx하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 xx로 건축허가를 받아 소xxx존 등기를 하기로 하는 등 xx된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으 로 xx xx에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.1) 사안의 xx, 수급인 乙은 비록 자신의 노력과 xx으로 위 신축공사를 완료하였으나, 甲과의 도급계 약에서 위 신축xx의 건축주 xx와 보존등기 xx를 도급인 甲으로 하기로 xx하였 으므로, 위 신축건물의 소유권은 도급인 甲에게 원시적으로 귀속된다.
② 도급계약에 있어서 xx된 목적물에 xx가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 xx의 xx를 xx할 수 있고 그 xx의 xx에 갈음하여 또는 xx와 함께 xxx상을 xx할 수 있는바(민법 제667조), 이들 청구권은 수급인의 공사대xxx과 동시이행xx에 있다.2) 한편 xxx은 그 목적물에 관하여 생긴 xx이 xxx에 있는 xx에 xx하는 것이므로(민법 제320조), 아직 xxx에 이르지 아니한 xx에 기하여 xxx을 행사할 수는 없다.3) xxx 전에 xxx이 생긴다고 하면 xxx 전의 xx이행을 간접적으로 xx하는 것이 되기 때문이다. 위와 같이 수급인의 공사대xxx이 도급인의 xxxx 청구권 내지 xxxx에 갈음한 xxx상xx 등과 동시이행의 xx에 있는 점 및 피담 보xx의 xxx xx를 xxx의 xxxx으로 xx한 취지 등에 비추어 보면, 건물신 축 도급계약에서 수급인이 공사를 xx하였다고 하더라도, 신축된 건물에 xx가 있고 그 xx 및 손해에 xx하는 금액이 공사잔대금액 xxx어서, 도급인이 수급인에 xx xxxx청구권 내지 xxxx에 갈음한 xxx상xx 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 xx 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 xx의 xxx가 xx하지 아니한 xx와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 xxxxxx나 xxxx에 갈음 한 xxx상xx 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 xx에 xx xxx을 행사할 수 없다고 보아야 한다.4)
③ 사안의 xx, 이 사건 신축xx에 xx 총 xxxxxx이 1,200x x 상당이므로 수급인 乙의 공사잔대금 채권액 1,000x x을 초과하였고, 도급인 甲이 수급인 乙에 대하여 xxxx를 xx하면서 그 xxxx와 xx으로 잔대금을 지급할 의사를 밝힌 것은 정당한 동시이행의 항변권 행사에 해당하므로, 乙은 甲에 xx xxxxxx에 관한 이행의 제공 없이 위 공사잔대금 xx에 xx xxx을 행사할 수 없다. 따라서乙이 공사잔대금 1,000x x을 선지급받기 전까지는 甲의 xxxx xx에 응할 수 없다며 xx의 인도를 거부하는 것은 xxx 행사로서 적법하다고 할 수 없으므로, 이러한 xx에서 乙의 xxx 행사 주장은 타당하지 않다.
1) 대판 2003. 12. 18, 98다43601.
2) 대판 2007. 10. 11, 2007다31914.
3) 대판 2007. 9. 21, 2005다41740.
4) 대판 2014. 1. 16, 2013다30653.
Ⅲ. 설문 3.에 대하여
1. 결 론
甲은 乙에 대하여 xxxx에 갈음한 xxx상으로 위 재시xxx 500x x을 xx할 수는 없고, 다만 xx로 인하여 입은 xxx상으로 乙이 절약한 시xxx 10만을 xx할 수 있다.
2. 논 거
① 도급계약에 있어서 xx된 목적물에 xx가 있을 xx에 도급인은 수급인에게 그 xx 의 xx나 xx의 xx에 갈음한 xxx상을 xx할 수 있으나, 다만 xx가 중요하지 아니하면서 동시에 xx에 과다한 xx을 요할 때에는 xx의 xx나 xx의 xx에 갈음 하는 xxx상을 xx할 수는 없고 xx로 인하여 입은 손해의 xxx을 xx할 수 있다고 할 것이고(제667조), 이러한 경❹(xx가 중요하지 않으면서 xx에 과다한 xx을 요하는 경❹) xx로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 xx이 없는 한 도급인이 xx 없이 시공하였을 xx의 목적물의 xx가치와 xx가 있는 xx의 xx대로의 xx가치 와의 차액이 되고, xx가치의 차액을 산출하기가 현실적으로 불가능한 경❹의 통상의 손해는 xx 없이 시공하였을 xx의 시xxx과 xx 있는 xx대로의 시xxx의 차액이라고 봄이 상당하다.1)
② 사안의 xx, 수급인 乙이 반건식공법으로 시공한 벽면의 대리석을 철거하고 습식공법 으로 재시공하는 데 드는 xx 500x x을 도급인 甲이 xxx상으로 구하는 것은 xx의 xx에 갈음하는 xxx상을 xx하는 것인데, 반건식공법에 따른 위 석공사의 시공결과는 습식공법으로 시공하였을 xx와 비교하여 그 벽면의 사용상의 기능과 역할 xx 외부충격으로 인한 피해 등에 별다른 차이가 없는 점 등에 비추어 보면, 습식공법 으로 시공하기x x 내부벽면을 반건식공법으로 시공한 하자는 중요한 xx가 아니라고 할 것이고, 또한 그 xx를 xx하기 위해서는 전면 재시공을 해야 하고 그 재시공을 하는 데에는 500x x이라는 과다한 xx을 요하므로, 甲은 乙에 대하여 그러한 방법의 xxxx나 xxxx에 갈음한 xxx상을 xx할 수는 없다고 할 것이다. 다만, 이처럼 xx가 중요하지 않고 xx에 과다한 xx을 요하는 xx에도 xx로 인하여 입은 손해 의 배상을 xx할 수는 있는데, 이 xx 통상의 손해는 원칙적으로 xx 없이 시공하였 을 xx의 목적물의 xx가치와 xx가 있는 xx대로의 xx가치와의 차액인데, 사안 에서는 그 xx가치의 차액을 산출하는 것이 현실적으로 불가능하므로 결국 xx 없이 시공하였을 xx의 시xxx과 xx 있는 xx대로의 시xxx의 차액이 통상의 손해에
1) 대판 1998. 3. 13, 97다54376; 대판 2009. 6. 25, 2008다18932.
해당한다고 할 것이다. 따라서 甲은 乙에 대하여 xxxx에 갈음한 xxx상으로 위 재시xxx 500x x을 xx할 수는 없고, 다만 xxxx를 xx할 수 없는 xx의 xx로 인하여 입은 xxx상으로 乙이 반건식공법으로 시공함으로써 절약한 시xxx 10만을 xx할 수 있다.
Case 소유권에 xx 물권적 청구권(토지xxx의 건물철거 및 토지인xxx, 건물
임차인에 xx 퇴거xx 및 토지 차임 상당 부당xx반환xx), 임대차목적물의 양도와 임차보증금반환의무자
<사실xx 및 xx의 경과>
○ X토지에 관하여 1988. 2. 2. 甲xx의 소유권이전등기가 마쳐져 있었는데,乙과 丙은 1989. 3. 12. X토지 위에 Y건물을 신축하여 Y건물에 관하여 각 1/2 xx의 소xxx존등기를 마친 후 이를 A에게 임대차보증금 3억 원에 임대하였고, A는 xx임대xxx법xx 대항력을 갖춘 후 이를 거주용 목적 으로 xx하였다.
○ 乙은 2010. 10. 6. 甲을 상대로 X토지 중 1/2 xx에 관하여 2010. 3. 12. 취득xxxx을 xx으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 xx하 여 승소판결을 받아 2011. 3. 1. 위 판결에 xx 소유권이전등기를 마쳤고, 그 후 2012. 5. 4. 丙으로부터 Y건물의 나머지 1/2 xx을 xx하여 같은 날 그 xx에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.
○ 위와 같은 xx을 몰랐던 x은 2011. 10. 12. 甲으로부터 X토지 중 나머지 1/2 xx을 xx하여 같은 날 그 xx에 관하여 소유권이전등기를 마친 후 2013. 12. 11. 乙을 상대로 Y건물의 철거 및 X토지의 인도를 구하는 소를 xx하였고, A를 상대로는 Y건물로부터의 퇴거 및 X토지의 xx로 인한 차임 상당(월 100x x)의 부당xx의 반환을 구하는 소를 xx하였다.
○ A는 원고인 丁의 퇴거xx에 대하여 자신은 xx임대xxx법xx 대항력을 갖춘 임xxx라고 하면서 자신은 퇴거할 xx가 없으며 정당한 xx에 의하 여 건물을 xx하고 있으므로 부당xx반환xx도 없다고 주장하였다.
○ 증거조사 결과 위 사실xx가 xx xx되었고, X토지의 전부가 Y건물의 xx 및 xx에 필요한 대지로 xx되고 있으며 위 토지의 차xx 월 100만 xx 것으로 xx되었다.
가. 이 사건 xx 중 乙에 xx 각 xx에 관한 ① 결론과 ② 논거를 xxxxx (견해에 다툼이 있는 xx는 xx에 의할 것. 이하 같음) (20점)
나. 이 사건 xx 중 A에 xx 각 xx에 관한 ① 결론과 ② 논거를 xxxxx.
(20점)
다. xx A가 xxx인 乙과 丙을 상대로 연대하여 임차보증금 3억 원의 지급을 구하는 xx을 xx할 xx, 乙이 자신의 xx에 해당했던 1/2에 한하여 책임 을 부담할 뿐이라고 주장한다고 할 때 그 주장의 ① 당부(결론)와 ② 논거를 쓰시오. (10점)
Ⅰ. 설문 가.에 대하여
1. 결 론
丁의 乙에 xx Y건물의 철거 및 X토지의 인도 xx는 xx xx된다(xx전부xx).
2. 논 거
⑴ 丁의 청xxx에 xx 판단
① 소유자는 그 xx에 속하는 물건을 점xx 자에 대하여 반환을 xx할 수 있고(제213조), 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 xx할 수 있다(제214조). 이 xx 청구권 자는 xx의 ‘소유자’인데, xxx도 보존행위의 xx으로 공유물에 xx xxx거 및 공유물반환xx를 할 수 있다.
② 즉, 토지나 건물에 관하여 xx을 xx하고 있는 xxx나 그 xx에 관한 소유권이전등기 청구권을 가지고 있는 자(xx지분권자의 배타적 xxㆍxxx x❹)라고 할지라도 다른 xxx와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 xx하여 xxㆍxx할 수 없는 것이므 로, 다른 xxx자는 자신이 xx하고 있는 xx이 과반수에 미달되더라도 공유물을 xx하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 xx할 수 있다.1)
③ 한편, 타인의 토지 위에 무단으로 건물을 신축x x❹, 토지소유자는 건물을 신축x x에 대해 xxx거xx로서 건물의 철거와 반환xx로서 대지의 인도를 구할 수 있다. 그리 고 건물의 철거는 건물을 멸실시키는 처분행위이므로, 그 xx의 상대방은 그 건물을 철거할 수 있는 권능, 즉 처분권을 가지는 자(원칙적으로 건물의 법률상 소유자)이어야 한다.2) 또한, 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가
1) 대판(전원합의체) 1994. 3. 22, 93다9392.
2) 대판 1965. 7. 6, 65다914.
된 토지는 그 건물의 소유자가 xx하는 것으로 볼 것이고, 이 xx 건물의 소유자가 현실적으로 건물xx 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 xx를 위하여 그 부지를 xx한다고 보아야 한다.1)
④ 사안의 xx, xx X토지는 乙과 丁이 각 1/2 xx씩 공유하고 있고, X토지 위의 Y건물은 처음에 乙과 丙이 무단으로 신축하여 각 1/2 xx씩 공유하고 있었으나 그 뒤 乙이 丙의 xx을 xx함으로써 xx 乙이 단독으로 xx하고 있다. 따라서 X토지의 xxx 중 1인인 丁은 비록 그 xx이 과반수에 미달하는 1/2에 불과하더라도 X토지 위에 무단으로 건물을 신축하여 xx xx함으로써 공유물인 X토지를 배타적으로 xx 하고 있는 乙에 대하여 보존행위의 xx으로 공유물인 X토지 전부의 반환을 xx할 수 있고, X토지를 인도받기 위한 전제로서 그 xx에 존재하는 Y건물의 철거를 xx할 수 있다. 다만, 이는 乙이 정당한 점xxx이 있는지 여하에 따라 그 결론이 달라질 수 있으므로, 이에 xx 추가적인 검토가 필요하다.
⑵ 乙의 정당한 점xxx의 존부에 xx 판단
① 점유자가 그 물건을 xx할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있는데(제213조 단서), 목적물에 대하여 취득xx가 xx됨으로써 소유자에 대하여 이전등기청구권을 가지게 된 xx에는 그 인도를 거부할 정당한 xx을 가지게 된다. 또한, 대지상의 건물에 xx 관습법상 법xxx권이 xx하는 xx에도 정당한 점xxx으로 xx된다.
② 건물xxx들이 건물부지의 공동xx로 인하여 건물부지에 xx 소유권을 xx취득하는 경❹에는 그 취득xxxx을 xx으로 한 소유권이전등기청구권은 당해 건물의 공유지 분 비율과 같은 비율로 건물 xxx들에게 귀속된다.2) 한편, 부동산 xx취득xx는 등기함으로써 그 소유권을 취득하며, 그 전에는 취득xxxx 당시의 소유자에 대하여 xx적 청구권으로서의 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이므로, 그 등기를 하기 전에 먼서 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 xxx도의 법리에 따라 취득xx를 주장할 수 없다.3) 다만 이는 어디까지나 그 제3자 xx의 등기가 적법 xx함을 전제로 하는 것으로서 제3자 xx의 등기가 xxx효인 xx에는 점유자는 취득xxxx 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 xxx효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득xxxx을 xx으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다.4) 사안의 xx, 乙과 丙은 X토지 위에 Y건물을 신축하여 각 1/2 xx씩 xx함으로써 그 대지인 X토지를 공동으로 xx하여 2010. 3. 12. 취득xx가 xx됨으로써 그 당시 X토지의 소유자인 甲에 대하여 각 1/2xx씩 xx취득xxxx을 xx으로 한 소유권이전등기 청구권을 취득하였다. 그런데 乙은 甲을 상대로 취득xxxx을 xx으로 소유권이전
1) 대판 2003. 11. 13, 2002다57935.
2) 대판 2003. 11. 13, 2002다57935.
3) 대판 1998. 7. 10, 97다45402.
4) 대판 2002. 3. 14, 2001다77352.
등기절차의 이행을 구하는 소를 xx하여 2011. 3. 1. 위 판결에 xx 소유권이전등기를 마쳤으나, 丙은 취득xxxx을 xx으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 xx하지 않았고 그 결과 그 등기가 되기 전에 丁이 2011. 10. 12 甲으로부터 X토지의 나머지 1/2 xx을 xx하여 같은 날 그 xx에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다는 점에서, 丙은 취득xxxx 후 그 등기 전에 먼저 소유권을 취득한 제3자에 해당하고, 더구나 丁은 위와 같은 취득xx xx에 관한 xx을 몰랐다는 점에서 丁xx의 등기가 xxx효라고 볼 수도 없다. 따라서 丙은 丁을 상대로 취득xxxx을 xx으로 자신의 1/2 xx에 관하여 소유권이전등기를 xx할 수 없고, 이로 인해 2012. 5. 4. 丙으로부터 Y건물의 나머지 xx 1/2을 xx하여 소유권이전등기를 마친 乙도 丁을 상대로 丙이 취득한 취득xxxx을 xx으로 한 소유권이전등기청구권을 xx행사할 수도 없다. 따라서 丁의 乙을 상대로 한 Y건물의 철거 및 X토지의 인xxx에 대하여 乙은 丙의 취득xxxx을 xx으로 한 소유권이전등기청구권을 근거로 그 인도를 거부할 수 없 다.
③ 한편, 동일인 xx의 토지와 그 토지상에 건립되어 있는 건물 중 어느 xx가 매매, 증여, xxx매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 처분되어 토지와 건물의 소유자를 각 xx하게 된 xx에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관해 관습상의 법정지상권을 취득한다.1) 사안의 경우, 乙이 甲으로부터 X토지 중 1/2 지분에 관하여 취득시효완성을 이유로 소유권이전등기를 마친 2011. 3. 1. 당시 X토지의 소유자는 甲이고 그 지상의 Y건물은 乙과 丙이 공유하고 있었으므로 매매 기타 법률원인에 의해 소유자가 달라질 당시 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하지 않았으므로 그 당시 건물 공유자인 乙과 丙은 관습법상 법정지상권을 취득할 수 없었고, 한편 丁이 2011. 10. 12. 甲으로부터 X토지 중 나머지 1/2 지분을 매수하여 소유권이전등기를 마칠 당시에도 X토지는 甲과 乙이 공유하고 있었고 Y건물 은 乙 과 丙이 공유하고 있었으므로 역시 토지와 건물의 소유자가 달라 그 당시 건물 공유자인 乙과 丙은 관습법상 법정지상권을 취득할 수 없었으므로, 결국 丁의 Y건물의 철거 및 X토지의 인도청구에 대하여 乙은 자신이 또는 丙이 법정지상권을 취득하였음 을 근거로 그 인도를 거부할 수도 없다.
④ 따라서 丁의 乙에 대한 Y건물의 철거 및 X토지의 인도 청구는 그 청구원인 사실이 모두 인정되고 반면 乙의 정당한 점유권원은 존재하지 않으므로 丁의 乙에 대한 각 청구는 전부 인용된다.
Ⅱ. 설문 나.에 대하여
1. 丁의 A에 대한 Y건물로부터의 퇴거 청구에 대하여
⑴ 결 론
丁의 A에 대한 Y건물로부터의 퇴거 청구는 인용된다(청구인용).
⑵ 논 거
① 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경❹에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권 에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다. 그리 고 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항 력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자 에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이 나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없다.1)
② 사안의 경우, A는 Y건물의 소유자가 아닌 단순한 임차인(점유자)에 지나지 않으나, A의 Y건물에 대한 점유사용은 X토지의 소유권에 대한 방해에 해당하므로 丁은 이를 제거하 기 위하여 A를 상대로 Y건물로부터의 퇴거를 청구할 수 있다. 한편, 비록 A가 Y건물에 관하여 주택임대차보호법에 따른 대항력까지 갖춘 임차인이라 하더라도, 乙이 소유하고 있는 Y건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 철거되어야 하는 터라 丁의 퇴거 청구에 응할 수 없다는 A의 주장은 받아들여질 수 없다. 따라서 丁의 A에 대한 Y건물로부터의 퇴거 청구는 인용된다.
2. 丁의 A에 대한 X토지의 점유로 인한 차임 상당 부당이득반환 청구에 대하여
⑴ 결 론
丁의 A에 대한 X토지의 점유로 인한 차임 상당 부당이득반환 청구는 기각된다(청구기각).
⑵ 논 거
① 사회 통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유자가 현실적으로 그 건물을 점유하고 있지 아니하더라도 마찬가지이므로, 건물 소유자는 토지 소유자에 대한 관계 에 있어서는 건물의 전체 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물의 소유자가 건물부지 부분에 관한 차임 상당 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이 고, 단지 건물을 점유하고 있는 건물 임차인은 토지소유자에 대하여 부지 점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 할 수 없다.1)
② 사안의 경우, 乙은 Y건물을 소유함으로써 그 부지인 X토지를 점유하고 있는 것이므로, 비록 Y건물의 임차인인 A가 현실적으로 Y건물을 직접 점유하고 있더라도 그 부지인 X토지까지 점유하고 있는 것으로 해석할 수는 없다. 따라서 자신은 정당한 권원에 의하 여 건물을 점유하고 있으므로 부당이득반환의무도 없다는 A 주장은, 앞에서 검토한 것처럼 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다는 점에서 그 전제는 잘못되었으 나, X토지의 점유로 인한 차임 상당의 부당이득반환의무자는 그 지상의 Y건물의 소유 자인 乙이므로 결론에서는 타당하다고 할 것이다. 그 결과 丁의 A에 대한 X토지의 점유로 인한 차임 상당 부당이득반환 청구는 기각된다.
Ⅲ. 설문 다.에 대하여
1. 당 부(결 론)
자신의 지분에 해당했던 1/2에 한하여 임차보증금반환 책임을 부담할 뿐이라는 乙의 주장 은 타당하지 않다.
2. 논 거
① 건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 보증금을 수령한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 임대는 각자 공유지분을 임대한 것이 아니고 임대목적물을 다수의 당사자로 서 공동으로 임대한 것이고 그 보증금반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다.2)
1) 서울고법 2002. 4. 11, 2001나29553(상고기각). 건물소유자가 부지 부분에 관한 소유권을 상실하였다 하여 도 건물소유자는 의연 토지소유자와 관계에서는 토지 위에 있는 건물의 소유자인 관계로 건물 부지의 불법 점유자라 할 것이고, 따라서 건물 부지 부분에 관한 차임 상당의 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하 게 되며, 건물을 점유하고 있는 건물임차인이 토지소유자에게 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없다(대판 2012. 5. 10, 2012다4633).
② 한편, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제4항의 규정에 의하면, 주택의 임차인은 건물에 입주하고 주민등록을 함으로써 제3자에 대하여 대항력을 갖추게 되며 대항력이 구비된 후에 임차건물이 양도된 경❹ 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다고 하고 있다. 이 경우 임대차보증금반환채무는 임대인의 지위를 승계한 양수인에게 이전되고 양도인의 채무는 소멸하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 만일 보증금반환채무가 양도 인에게 남아 있다고 해석하면 임대차계약관계에서 발생하는 채권ㆍ채무 즉 목적물의 사용수익을 하게 하는 채무, 수선의무, 필요비ㆍ유익비상환의무 등은 모두 이전하는데 오로지 보증금반환채무만이 남는 것이 되어 불합리할 뿐만 아니라 임대차계약의 위와 같은 여러 채권ㆍ채무는 임대인이 어떤 사람인가 하는 개인적 색채보다는 부동산자체 와 관련된 것이 대부분으로서 임대목적물의 소유자로서 거의 완전하게 이행할 수 있는 성질의 것이며, 임차인으로서는 동시이행의 항변, 유치권의 행사 등에 의하여 이행을 확보할 수 있기 때문에 임대인의 교체에 의하여 큰 영향을 받지 않는다. 따라서 임대부 동산의 소유권이 이전되고 그 양수인이 임대인의 지위를 승계한다고 할 때 임대차보증 금반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이며 이에 따라 양도인 의 보증금반환채무는 소멸하는 것으로 보아야 옳다고 여겨지는 것이다.1)
③ 사안의 경우, A의 임차권의 대항력이 발생한 후인 2012. 5. 4. Y건물의 1/2 지분권자인 乙은 丙으로부터 Y건물의 나머지 1/2 지분을 매수하여 소유권이전등기를 마쳤으므로乙은 丙의 임대인의 지위를 승계한다. 즉, 乙이 Y건물에 대한 丙의 1/2 지분소유권을 취득함으로써 丙의 A에 대한 임차보증금반환채무도 그 지분소유권과 일체로 乙에게 이전되고 그에 따라 丙의 임대인으로서의 지위나 임차보증금반환채무도 소멸한다. 따라 서 자신의 지분에 해당했던 1/2에 한하여 임차보증금반환 책임을 부담할 뿐이라는 乙의 주장은 타당하지 않다.
1) 대판 1987. 3. 10, 86다카1114. 원고와 피고는 이 사건 부동산을 원고가 23분의 10 피고가 23분의 13 의 지분비율로 공유하면서 1984. 4. 30. 소외 박일현에게 위 부동산 중 주택을 전세보증금 7,000,000원에 채권적 전세방식으로 임대하고 이때 수령한 전세보증금을 위 공유지분비율에 따라 원고가 금 3,043,478원을 피고가 금 3,956,521원을 각 나누어 가졌고, 피고가 공유물분할청구 소송을 제기하여 위 부동산을 경매에 부쳐 그 대금을 지분비율에 따라 배당하라는 판결을 선고받았으며, 위 판결에 따른 경매 분할을 위한 임의경매절차에서 원고가 1986. 11. 20. 위 부동산을 경락받아 1987. 2. 17. 그 앞으 로 소유된 이전등기까지 마쳤다. 한편, 위 박일현은 1984. 4. 30.경 원고 및 피고로부터 위 주택을 임차 한 후 위 주택을 인도받아 위 주택에 거주하여 왔으며 1985. 2. 28.에는 주민등록상의 전입신고까지 마 침으로써 위 주택에 관하여 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추게 되었다. 따라서 주택의 임차인이 제3자 에 대하여 대항력을 구비한 후에 임대주택의 소유권이 양도된 경우에는 그 양수인이 임대인의 지위를 승계 하게 되는 것으로 임대차보증금반환채무도 주택의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이며 이에 따라 양도인의 임차보증금반환채무는 소멸하는 것이므로, 원고가 이 사건 부동산에 대한 피고의 23분의 13 지분 소유권을 취득함으로서 피고의 위 박일현에 대한 위 지분 상당의 금 3,956,521원의 임대보증금반환채무는 그 지분소유권과 일체로 원고에게 이전되고, 그에 따라 피고의 위 박일현에 대한 임대보증금반환채무는 소 멸하였다 할 것이고, 따라서 원고가 위 박일현에게 당초 피고가 수령하였던 임대보증금 3,956,521원을 포함 한 임대보증금 전액을 반환하였다고 하더라도 그것은 자기의무의 이행에 불과하고 그로써 피고가 같은 금액 상당의 반환채무를 면함으로써 법률상 원인없이 같은 금액 상당의 이득을 얻고, 원고가 그로 인하여 같은 금
[ 형법 총평 - 이재영법무사 ]
올해 출제된 형법 문제는 기출문제나 예상문제에 구애받지 않고 형법 총론과 각론을 아울러 중요하고 기본적인 쟁점을 물어 보았습니다.
필자로서는 제3순환 제4회 모의고사에서 출제한 바 있는 쟁점이고, 제1순환 사례자료에서 유사한 문제를 많이 다루었으며, 기본적인 판례 사안을 기초로 한 문제이기 때문에 설문의 내용이 생소하다고 느끼신 분은 없었을 것으로 보입니다. 쉬운 문제라고는 볼 수 없지만, 어느 정도 실력이 되시는 분들은 마음껏 실력을 발휘할 수 있는 문제이며 고득점도 가능한 문제라 생각합니다.
다만, 논점이 많은 문제이고, 실수 또한 많이 야기되는 쟁점이 포함되어 있어서 지엽적인 감점은 다소 있을 것으로 예상됩니다. 야간의 합동절도를 출제했을 때 답안제출자의 상당수 가 합동절도가 아닌 야간주거침입절도를 쓴다는 점은 이미 학원모의고사에서 여러번 확인되 었던 것입니다. 또한 준강도의 논점은 바로 2년 전에 출제된 것이라 예상문제로 보기 힘들 고 모든 수험생들이 같은 조건에서 기본실력을 테스트하는 느낌이었을 것입니다.
한편, 관련 판례만 쓴다 하더라도 분량이 꽤 나오는 문제이기 때문에 다소간의 실수가 있다 하더라도 판례를 충분히 언급해줬다면 과락의 염려도 별로 없을 것으로 보입니다.
출제자의 의도는 합동범의 논점을 질문한 것 같은데, 사안에서는 흉기휴대절도에도 해당하 므로 합동범의 공동정범을 논하는 의미가 좀 퇴색이 되었습니다. 하지만, 출제자의 의도대 로 합동범을 논하여 주는 것이 바람직하다고 봅니다. 어떤 식으로든 특수강도의 준강도 미 수로 인정되는 결과는 동일합니다.
그 동안 열심히 노력한 만큼 좋은 결과 있으시기를 바랍니다. 이재영 법무사 올림.
Ⅰ. 쟁점의 정리
을과 병의 죄책과 관련하여, ① 야간주거침입절도(제330조)와 흉기휴대 혹은 합동절도(제 331조 제2항)가 함께 이루어진 경우 어떠한 범죄가 성립하는지, 그 실행의 착수는 언제인 지 문제되며, ② A와 B에게 주머니칼을 휘두르고 협박한 행위에 대해 특수강도죄(제334조) 혹은 특수강도로 처벌되는 준강도(제335조, 제334조 제2항)에 해당하는지 여부와 ③ 그 기 수·미수의 판단기준이 문제된다.
갑의 죄책과 관련하여, ① 병에게 주머니칼을 건넨 행위가 강도예비죄(제343조)에 해당 하는지 여부, ② 을·병의 특수절도에 대한 공모공동정범에 해당하는지 여부 및 공모관계이 탈을 허용할 수 있는지 여부, ③ 나아가 을·병의 준강도죄(미수)에 대한 공동정범이 가능한 지 여부가 문제된다.
Ⅱ. 을·병의 죄책
1. 특수강도미수죄(제334조, 제342조)의 성부
특수강도는 야간에 사람의 주거 등에 침입하여 강도를 하거나(제334조 제1항), 흉기를 휴 대하거나 2인 이상이 합동하여 강도를 할 경우(제334조 제2항)에 성립하는 범죄이다. 강도 죄에서의 폭행·협박은 재물강취의 수단이 되어야 한다.
사안의 경우 폭행, 협박으로 재물을 강취하는 형태의 범행은 하지 않기로 합의하였고, 실
제로 을·병의 폭행, 협박은 체포를 면탈하기 위한 목적으로 보이므로 특수강도죄는 성립할 여지가 없다.
2. 특수절도미수죄(제331조, 제342조)의 성부
(1) 적용법조
① 특수절도죄의 구성요건
특수절도죄에는 야간에 문호 등을 손괴하고 주거에 침입하여 절취함으로서 성립하는 야간 손괴후주거침입절도(제331조 제1항)와 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 절취함으로 서 성립하는 흉기휴대절도 혹은 합동절도(제331조 제2항)가 있다.
특수절도죄는 절도죄와 야간주거침입절도죄에 대하여 행위방법에 의하여 불법이 가중되는 가중적 구성요건이다. 따라서 야간에 특수절도죄를 범한 경우 야간주거침입절도죄가 아닌 특수절도죄로 의율해야 한다.
제331조 제1항의 야간손괴후주거침입절도는 문호 등을 물질적으로 훼손하여 그 효용을 해할 것을 요하며, 제331조 제2항의 합동절도죄에서의 합동이란 시간적, 장소적 협동관계에 있음을 요한다고 보는 것이 판례와 통설(현장설)이다(대판 1996.3.22. 96도313). 판례에 의 하면, 절도범이 출입문을 여는 동안 가까운 곳에서 망을 보는 행위에 대해 시간적, 장소적 으로 협동관계가 있었다고 보고 있다(대판 1986.7.8. 86도843).
② 사안의 경우
을이 시정된 자물쇠를 만능열쇠로 열고 들어가는 것은 손괴라고 할 수 없어 제331조 제1 항의 야간손괴후주거침입절도죄에는 해당하지 않는다. 을이 301호의 출입문을 여는 동안 병이 가까운 곳에서 망을 보았으므로 을과 병간에 시간적, 장소적 협동관계가 인정되며, 또 한 병이 흉기인 주머니칼을 휴대하고 있었으므로 제331조 제2항이 적용되어야 한다. 주간 이 아닌 야간에 이루어진 특수절도는 야간주거침입절도를 포괄하고 있다할 것이므로 야간주 거침입절도죄 혹은 주거침입죄는 별도로 성립할 여지가 없다고 본다.
(2) 특수절도의 실행의 착수시기
① 판례
판례에 의하면, 형법 제331조 제2항의 특수절도에서 절도범인이 그 범행수단으로 주간에 주거에 침입한 경우, 특수절도죄와 주거침입죄와의 죄수관계는 실체적 경합이며, 특수절도 죄의 실행의 착수 시기는 물색행위시라고 판시한 바 있다(대판 2009.12.24. 2009도9667 판결).
그러나, 야간에 주거에 침입하여 제331조 제2항의 특수절도를 행한 경우의 착수시기에 대해서는 야간주거침입절도죄를 포괄하는 일죄가 된다고 보아야 할 것이므로 주거침입시에 특수절도의 실행의 착수가 있다고 보아야 한다.
주거침입과 관련하여 판례에 의하면, 주거침입죄에서 주거란 단순히 가옥 자체만을 말하 는 것이 아니라 위요지를 포함하는 바, 위요지라고 함은 건조물에 인접한 그 주변의 토지로 서 외부와의 경계에 담 등이 설치되어 그 토지가 건조물의 이용에 제공되고 또 외부인이 함 부로 출입할 수 없다는 점이 객관적으로 명확하게 드러나야 한다고 한다. 이에 따라 다가구 용 단독주택인 빌라의 잠기지 않은 대문을 열고 들어가 공용 계단으로 빌라 3층까지 올라 갔다가 1층으로 내려온 사안에서, 주거침입죄가 인정된다고 판시한 바 있다(대판 2009.8.20. 2009도3452).
② 사안의 경우
을과 병이 23:00에 H빌라의 모든 가구가 공동으로 사용하는 대문을 열고 마당으로 침입 한 이상 301호에 침입하지 않았다 하더라도 야간에 위요지를 침입한 것이 되어 특수절도죄 의 실행의 착수가 인정된다. 절도는 재물을 취득하였을 때에 기수가 되는데 을과 병은 A와 B가 귀가하는 바람에 재물을 취득하지 못하고 도망하였던 바, 이러한 행위는 특수절도의 미 수에 해당한다.
2. 준강도죄(제335조)의 성부
(1) 준강도죄의 구성요건
준강도죄는 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박할 때에 성립하는 범죄이다.
본죄의 주체는 절도이며, 여기서 절도는 단순절도, 특수절도를 불문한다. 폭행·협박은 강 도죄의 그것과 동일하게 상대방의 반항을 억압할 정도에 이르러야 하며, 폭행·협박은 절도 의 기회에 이루어 져야 한다.
판례에 의하면, 준강도죄에서의 폭행 또는 협박은 절도의 실행에 착수하여 그 실행중이거 나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아 니하였다고 인정될 만한 단계에서 행하여짐을 요한다고 보면서, 범행발각 후에 계속해서 도 망가다가 200미터 떨어진 곳에서 체포를 면탈하고자 폭행을 가한 경우 준강도죄가 성립한 다고 판시하였다(대판 1984.9.11. 84도1398).
사안의 경우, 을과 병이 A와 B로부터 100미터 정도 추격을 당하다가 추격을 단념하게 할 생각으로 폭행, 협박을 가하였던 바, 이는 준강도에서의 폭행, 협박에 해당한다.
(2) 준강도죄의 기수시기 판단기준
① 문제점
준강도죄는 절도죄와 폭행죄·협박죄의 결합범이기 때문에 그 미수를 폭행·협박의 미수·기 수를 기준으로 할 것인가 아니면 절취행위의 미수·기수를 기준으로 할 것인가가 문제된다.
② 판례
판례에 의하면, 강도죄와 준강도죄는 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보면서 만일 강도죄에 있어서는 재물을 강취하 여야 기수가 됨에도 불구하고 준강도의 경우에는 폭행·협박을 기준으로 기수와 미수를 결정 하게 되면 재물을 절취하지 못한 채 폭행·협박만 가한 경우에도 준강도죄의 기수로 처벌받 게 됨으로써 강도미수죄와의 불균형이 초래되므로, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기 수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다고 판시하였다(대판 2004.11.18. 2004도5074 전 합).
③ 검토
강도죄와 준강도죄와의 처벌의 균형을 고려하면, 절취행위를 기준으로 하는 판례의 태도 가 타당하다. 이에 의하면, 사안의 경우 을과 병의 특수절도행위는 미수에 그친 경우이므로 준강도도 미수에 해당한다(제342조).
(3) 준강도의 처벌
① 판례
준강도는 강도죄 내지 특수강도죄의 예에 의하여 처벌된다(제335조). 강도죄의 예에 의할
것인가 또는 특수강도죄의 예에 의할 것인가는 폭행·협박행위의 태양에 의하여 판단해야 한 다는 것이 통설·판례이다.
판례에 의하면, 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박을 가할 때에 흉기를 사용한 경우 형법 제334조의 예에 의한 준강도 (특수강도의 준강도)가 되며(대판 1973.11.13. 73도 1553 전합), 또한 특수절도의 범인들 중 1인이 준강도죄를 범한 경우 다른 공범자에게도 폭행·협박에 대한 예견가능성이 있으면 준강도죄의 공동정범을 인정하는 입장이다(대판 1984.10.10. 84도1887).
② 사안의 경우
병은 주머니칼로 A와 B를 향해 휘둘렀으므로 흉기를 휴대한 폭행에 해당하여 특수강도의 준강도 미수범이 성립한다. 또한 을은 스스로 A와 B를 협박하였을 뿐만 아니라 병의 행위 에 대한 의사연락 내지 예견가능성이 있다고 보아야 하므로 병과 함께 특수강도의 준강도 미수에 대한 공동정범이 성립한다.
(4) 죄수관계
① 판례
판례에 의하면, 절도가 체포를 면탈할 목적으로 추격하여 온 수인에 대하여 같은 기회에 동시 또는 이시에 폭행 또는 협박을 하였다 하더라도 준강도의 포괄일죄가 성립한다고 판시 하였다(대판 1966.12.6. 66도1392).
② 사안의 경우
사안의 경우 A와 B에 대하여 같은 기회에 폭행, 협박이 이루어졌다고 보아야 하며 준강 도 미수죄는 일죄에 해당한다고 보아야 한다. 또한 준강도는 절도를 포괄하므로 을·병이 준 강도로 나아간 이상 특수절도미수죄는 별도로 성립하지 않는다.
Ⅲ. 갑의 죄책
1. 강도예비죄(제343조)의 성부
① 문제점
갑은 병에게 주머니칼을 건네 주면서 체포를 면탈하기 위한 목적으로 쓰라고 지시하였던 바, 준강도할 목적으로 예비행위를 한 경우 강도예비죄에 해당하는지 여부가 문제된다.
② 판례
판례에 의하면, 만약 준강도를 할 목적을 가진 경우까지 강도예비로 처벌할 수 있다고 본 다면 흉기를 휴대한 특수절도를 준비하는 행위는 거의 모두가 강도예비로 처벌받을 수밖에 없게 되어 형법이 흉기를 휴대한 특수절도의 예비행위에 대한 처벌조항을 두지 않은 것과 배치되는 결과를 초래하게 된다는 점을 고려하여, 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다고 판시하였다(대판 2006.9.14. 2004도6432).
③ 검토
갑은 폭행, 협박으로 재물을 강취하는 형태의 범행은 하지 않기로 합의하였으므로 강도할 목적이 있다고는 볼 수 없고 따라서 강도예비죄는 성립할 여지가 없다.
2. 특수절도미수죄(제331조 제2항, 제342조)에 대한 공동정범의 성부
(1) 공모공동정범 인정여부
① 문제점
공모공동정범이란 2인 이상이 공모하여 그 중 일부가 실행행위에 나아간 때 실행행위를 담당하지 않은 공모자에게 공동정범이 성립하는가의 문제이다.
② 판례
판례에 의하면, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이라고 하였다(대판 2007.4.26. 2007도428).
③ 검토
집단범죄에 대한 형사정책적 대처의 필요성을 부정할 수는 없고 범죄를 조직하고 지휘하 거나 전체계획의 중요한 기능을 담당하였다고 인정되는 공모자는 이른바 공모공동정범으로 처벌되어야 한다는 판례의 태도가 타당하다.
(2) 합동범에 대한 공동정범 인정여부
① 문제점
합동범은 현장에서 시간적, 장소적 협동관계가 인정되어야 하는데, 현장에 나아가지 않은 자도 합동범의 공동정범이 가능한지 문제된다.
② 판례
판례에 의하면, 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인 이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 합동절도를 범한 경우, 공모에만 참여한 자도 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단 으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있는 한 공 동정범의 일반 이론에 비추어 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범으로 인정할 수 있다고 한다(대판 1998.5.21. 98도321 전합).
③ 검토
합동범의 공동정범을 인정하는 판례에 대해서는 정범의 표지를 지나치게 확장하여 합동의 의미를 현장설로 보는 취지가 무색해진다는 비판이 있으나, 합동범에 대하여도 공동정범의 일반이론은 적용되어야 하므로 현장에 있지 아니한 자도 기능적 행위지배를 하고 있는 이상 합동범의 공동정범이 인정된다는 판례의 태도가 타당하다.
(3) 공모관계이탈의 허용여부
① 문제점
갑은 특수절도의 실행의 착수에 이르기 전에 범행에 가담하지 않겠다고 말하고 범행장소 에 나가지 않았던 바, 공모공동정범에 있어서 다른 공모자가 실행에 착수하기 전에 공모관 계에서 이탈하는 것이 가능한가 문제된다.
② 판례
판례에 의하면, 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이 르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동 정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하
여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여 하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하 는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다 고 한다(대판 2008.4.10. 2008도1274).
③ 검토
공모공동정범은 공모관계의 주모자로서 다른 공모자의 실행에 강한 영향을 미친 경우이므 로 공모관계의 이탈을 허용하기 위해서는 실행에 미친 영향력을 제거하기 위한 진지한 노력 을 하여 기능적 행위지배를 상실시킬 것을 필요로 한다고 보는 판례가 타당하다.
(4) 사안의 경우
갑이 H빌라를 눈여겨 보았다가 범행일시와 장소를 결정한 점, 을과 병에게 역할을 분담 시키고 구체적인 범죄계획을 알려 준 점, 을에게 만능열쇠를 구해주고, 병에게 주머니칼을 구해준 점 등을 고려해 보면, 갑은 을, 병의 특수절도행위에 대해 주도적 역할로 기능적 행 위지배를 한 것으로 보이며 따라서 갑이 범행장소에 직접 나아가지 않았다고 하더라도 공모 공동정범이 성립한다고 보아야 한다. 더구나 을, 병의 행위는 특수절도가 합동절도이면서 동시에 흉기휴대 절도에 해당하는 경우이므로 합동범의 논의와 무관하게 갑에게 특수절도미 수에 대한 공모공동정범이 가능하다.
갑이 단순히 범행에 두려움을 느끼고 나를 끌어들이지 말라고 말한 정도만으로는 실행에 미친 영향력을 제거하였다고 볼 수 없어 공모관계의 이탈을 허용할 수 없다.
3. 특수강도의 준강도미수죄(제335조, 제342조)에 대한 공동정범의 성부
① 판례
판례에 의하면, 특수절도의 범인들 중 1인이 준강도죄를 범한 경우 다른 공범자에게도 폭 행·협박에 대한 예견가능성이 있으면 준강도죄의 공동정범을 인정하는 입장이다(대판 1984.10.10. 84도1887).
② 사안의 경우
갑은 병에게 주머니칼을 구해주며 추격자를 폭행, 협박하는데 쓰라고 지시하였던 바, 특 수강도의 준강도로 나아갈 수 있다는 점에 대하여 예견가능성이 있다고 판단된다. 따라서 갑에게는 특수강도의 준강도미수에 대한 공동정범이 성립하며, 준강도는 절도를 포괄하므로 특수강도의 준강도미수범이 성립하는 이상 특수절도미수죄가 따로 성립하지는 않는다.
Ⅳ. 사안의 해결
을·병이 야간에 H빌라의 대문을 열고 들어간 행위는 특수절도미수에 해당하며, 특수절도 미수에 해당하는 자가 체포를 면탈하기 위해 흉기로 폭행을 가한 행위는 특수강도의 예에 의하여 처벌되는 준강도죄의 미수범에 해당한다. 을·병 상호간에는 의사연락 및 기능적 행 위지배가 있으므로 공동정범관계가 된다.
갑은 이른바 공모공동정범으로서 특수절도미수에 대한 공동정범이 되지만, 더 나아가 을· 병의 준강도행위에 대한 예견가능성이 있으므로 결국 특수강도의 예에 의하여 처벌되는 준 강도미수죄에 대한 공동정범의 죄책을 진다.
2014년 법무사 기출문제(서울법학원) 형사소송법(김영환) 2014.9.26.
2014년(20회) 법무사 형사소송법 (2014년 9월 26일 시행)
【문 1】다음 사안에서 법원이 검사의 공소장변경신청을 허가하여야 하는지 불허하 여야 하는지를 쓰고, 그 근거를 밝히시오.(견해대립이 있는 경우 대법원 판례에 따를 것) (20점)
○ 법원은 ‘피고인 A가 2013. 7. 25. 자신의 주거지에서 주식회사 병정텔레콤에 전화를 걸어 성명불상의 담당자에게 행사할 목적으로 권한 없이 자신이 공소외 B인 것처럼 행세하면서, B의 주민등록번호 등을 불러주는 방법으로 그 담당자로 하여금 B 명의의 주식회사 병정텔 레콤 서비스 신청서 1부를 작성하게 함으로써 권리의무에 관한 사문서인 B 명의의 서비스 신청서 1부를 위조하고 이를 비치하게 하여 행사하였다’는 이유로 사문서위조 및 위조사문 서행사죄를 죄명으로 하여 피고인 A에게 벌금 150만 원의 약식명령을 발령하였다.
○ 피고인 A는 위 약식명령을 송달받자마자 바로 법원에 정식재판을 청구하였다.
○ 위 정식재판청구에 따른 공판 기일에서 검사는 ‘피고인 A가 2008. 7. 25. 자신의 주거지에 서 주식회사 병정텔레콤의 초고속 인터넷을 설치하면서 행사할 목적으로 권한 없이 마치 자신이 공소외 B인 것처럼 행세하면서, 인터넷을 설치한 성명불상자가 제시하는 휴대정보 단말기(PDA)에 B 명의로 서명함으로써 행사할 목적으로 사서명(私署名)인 B의 서명을 위 조하고 이를 비치하게 하여 행사하였다’는 내용으로 사서명위조 및 위조사서명행사의 공소 사실을 예비적 공소사실로 추가하는 공소장변경신청을 하였다.
【문 2】다음 사안에서 항소심 법원이 내려야 할 결정이나 취하여야 할 조치가 무엇 인지를 쓰고, 그 근거를 밝히시오.(견해대립이 있는 경우 최근 대법원 다수의견에 따 를 것) (15점)
○ 피고인 C(1941. 3. 1.생)는 ‘피고인 C가 2013. 5. 1. 타인의 재물을 절취하였다’는 공소사실로 기소되어 1심 법원에서 재판을 받는 과정에서 변호인과 함께 무죄를 주장하였으나, 1심 법 원은 2014. 1. 16. 피고인 C에게 ‘검사가 제출한 증거들에 의하면 공소사실이 인정된다’며 벌 금 200만 원을 선고하였다.
○ 피고인 C는 판결을 선고받은 당일 곧바로 1심 법원에 항소장을 제출하였는데, 위 항소장에 는 항소이유로 해석될 만한 내용은 기재되어 있지 않았다.
○ 2014. 1. 30. 사건을 접수한 항소심 법원은 2014. 2. 5. 피고인 C에게 소송기록접수통지서와 국선변호인 선정고지서를 송달하였고 피고인 C가 2014. 2. 9. 이를 수령하였다.
○ 한편 항소심 법원은 2014. 5. 21. 변호사 D에게 국선변호인선정결정을 송달하였고, 변호사 D는 2014. 5. 26. 이를 수령하였다.
○ 그런데 그 이후 변호사 D는 항소이유서를 제출하지 않았고, 피고인 C는 2014. 7. 2. 항소심 법원에 항소이유서를 제출하였다.
【문 3】다음 사안에서 ‘법률의견서’의 증거능력이 인정되는지를 쓰고, 그 근거를 밝 히시오.(견해대립이 있는 경우 최근 대법원 다수의견에 따를 것) (15점)
○ 피고인 E주식회사와 그 직원인 피고인 F는 ‘피고인들이 2010. 10. 10. 정비사업전문관리업 자의 임원에게 부정한 청탁을 하면서 금원을 제공하였다’는 취지로 구 건설산업기본법위반 으로 기소되었다.
○ 위 사건에 대한 수사가 개시되기 전인 2010. 3. 10. E주식회사로부터 의뢰를 받은 G변호사 는 위 사건과 관련하여 법률의견서를 작성하여 2010. 3. 15. 전자우편으로 E주식회사에게 전 송한 바 있는데, 검사가 2010. 7. 15. 실시한 E주식회사 서울사업소에 대한 압수수색 과정에 서 컴퓨터 등 저장매체의 압수를 통하여 위 법률의견서를 취득한 다음 이를 출력하여 공판 과정에서 증거로 신청하였다.
○ 공판절차에서 피고인들은 위 법률의견서를 증거로 함에 동의하지 아니하였고, G변호사는 그 후 법정에 증인으로 출석하였으나 “증언할 내용이 피고인 E주식회사로부터 업무상 위탁 을 받은 관계로 알게 된 타인의 비밀에 관한 것”이라는 이유로 증언을 거부하였다.
2014년 법무사 기출문제(서울법학원) 형사소송법(김영환) 2014.9.26.
【2014년 법무사 형사소송법 기출문제 해설】1)
【문 1】2)
[결론]
법원은 검사의 공소장변경신청을 허가하여야 한다.
[근거]
약식명령에 대한 정식재판청구사건에서의 불이익변경금지원칙과 공소장변경의 허부
Ⅰ. 문제점
약식명령에 대한 정식재판을 청구한 사건에서도 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내라면
공소장변경(제298조 제1항)도 허용된다.
문제는 약식명령에 대한 정식재판청구사건의 공판절차에서 공소장변경이 허용되어(예컨대, 도박 에서 상습도박으로)3) 약식명령의 형보다 중한 형을 선고할 수 있는 경우가 발생할 수 있는바, 이 러한 경우에는 불이익변경금지원칙(제368조)에 위배되어 공소장변경이 불허되는 것은 아닌지가 문제된다.
Ⅱ. 형사소송법 제457조의2에서 정한 불이익변경금지 원칙의 의미
형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에서 약식명령의 주문에서 정한 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것이므로, 그 죄명이나 적용법조가 약식명령의 경우보다 불이익하게 변경되었다고 하더라도 선고한 형이 약식명령과 같거나 약식명령보다 가벼운 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배 된 조치라고 할 수 없다.
1) 총평(출제의도) : 올해 문제는 모두 2013년, 2012년(全合) 등 최근 판례의 사실관계를 기초로 출제되었습니다. 즉【문 1】은 약식명령에 대한 피고인의 정식재판청구사건의 공판절차에서 불이익변경금지원칙을 이유로 공 소장변경을 불허해서는 안 된다는 대판 2013.2.28. 2011도14986[변시 2014년 기출 유사]을, 【문 2】는 국선변 호인이 피고인의 귀책사유 없이 항소이유서를 법정기간 안에 내지 않았다면 항소심 법원은 항소를 기각해서 는 안 되고, 국선변호인을 교체해 항소이유서를 제출하게 하여야 한다는 대결(全合) 2012.2.16. 2009모1044를,
【문 3】은 증언거부권의 행사는 제314조의 그 밖에 이에 준하는 사유 에 해당하지 않는다는 대판(全合) 2012.5.17. 2009도6788(변호사 E-Mail ‘법률의견서’ 사건)[사법연수원 44기 유사]을 기초로 한 것입니다.
☞ 【문 1】은 졸저(학연), black box 182-183면 18. 【문 2】는 black box 14면 3. 【문 3】은 black box 200 면 14. 참조. 상세는 졸저(학연) 관련부분 참조.
2) 변호사시험 제3회(2014년) 기출유사. 졸저(학연), 478면 Ⅱ, 공소장변경의 한계 및 black box, 58면 02. 182면
18. 참조.
3) 변호사시험 제3회(2014년) 기출.
Ⅲ. 약식명령에 대한 정식재판청구에 대한 통상의 공판절차와 공소장 변경의 허부
1. 공소장변경의 한계 - 공소사실의 동일성
공소사실의 동일성 판단기준에 관하여는 ① 기본적사실동일설, ② 죄질동일설, ③ 구성요건공통 설, ④ 소인공통설 및 ⑤ 범죄행위동일설 등의 견해가 대립하는바, 판례는 기본적사실동일설이 기본태도였지만 장물취득과 강도상해와 관련된 1994년 전원합의체판결(대판(全合) 1994.3.22. 93도 2080(소위 구로공단 Arirang치기 사건)) 이후, 규범적 요소도 공소사실의 동일성의 판단요소로 보고 있 다.
사안처럼, 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구하였는데, 검사가 당초 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실로 공소제기하였다가 제1심에서 사서명위조 및 위조사서명행사 의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경을 신청한 사안에서, 두 공소사실은 기 초가 되는 사회적 사실관계가 범행의 일시와 장소, 상대방, 행위 태양, 수단과 방법 등 기본적 인 점에서 동일할 뿐만 아니라, 주위적 공소사실이 유죄로 되면 예비적 공소사실은 주위적 공 소사실에 흡수되고 주위적 공소사실이 무죄로 될 경우에만 예비적 공소사실의 범죄가 성립할 수 있는 관계에 있어 규범적으로 보아 공소사실의 동일성이 있다(대판 2013.2.28. 2011도14986).
2. 불이익변경금지원칙과 공소장변경의 허부
피고인에 대하여 사서명위조와 위조사서명행사의 범죄사실이 인정되는 경우에는 비록 사서명 위조죄와 위조사서명행사죄의 법정형에 유기징역형만 있다 하더라도 형사소송법 제457조의2 에서 규정한 불이익변경금지 원칙이 적용되어 벌금형을 선고할 수 있으므로, 위와 같은 불이 익변경금지 원칙 등을 이유로 공소장변경을 불허할 것은 아닌데도, 이를 불허한 채 원래의 공 소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에 공소사실의 동일 성이나 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다(대판 2013.2.28. 2011도14986).
Ⅳ. 사안의 해결
결국 판례는 약식명령에 대한 피고인의 정식재판청구사건의 공판절차에서 불이익변경금지원 칙을 이유로 공소장변경을 불허해서는 안 된다는 점을 명백히 밝힌 점에 의미가 있다.
2014년 법무사 기출문제(서울법학원) 형사소송법(김영환) 2014.9.26.
【문 2】1)
[결론]
항소심 법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송 기록접수통지를 함으로써 새로운 국선변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 형사소송 법 제361조의3 제1항의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출하도록 하여야 하고, 항 소를 기각해서는 안 된다.
[근거]
국선변호인이 법정기간 내에 피고인의 귀책사유 없이 항소이유서를 제출하지 않은 경우 항소 심 법원의 조치
Ⅰ. 문제점
국선변호인이 선정된 사건에서2) 피고인과 국선변호인이 모두 항소이유서를 제출하지 아니하 고, 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 데 피고인의 귀책사유가 없는 경우 항소법원이 취하여야 할 조치가 문제된다.
Ⅱ. 판 례
1. 종래의 판례
종래 대법원은 국선변호인이 선정된 경우 국선변호인이 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 피고인 본인이 적법한 항소이유서를 제출하지 아 니한 이상 형사소송법 제361조의4 제1항 본문에 따라 항소기각의 결정을 하는 것이 상당하다 고 판시하였었다(대결 1966.5.25. 66모31 등).
즉 피고인과 국선변호인이 모두 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 않으면 피고인의 귀책 사유를 따지지 않고 항소심 법원은 항소를 기각하였었다.
2. 최근의 대법원 전원합의체 결정
그러나 최근 대법원 전원합의체 결정의 다수의견은 피고인과 국선변호인이 모두 법정기간 내 에 항소이유서를 제출하지 아니하였더라도, 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한, 항소법원은 종전 국선변호인 의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 함으로써 새로 운 국선변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 제361조의3 제1항의 기간 내에 피고인을
1) 졸저(학연), 116면 및 black box, 14면 참조.
2) 피고인 C(1941. 3. 1.생)는 70세 이상의 자이므로 필요국선의 사유에 해당한다(제33조 제1항 제3호 참조).
위하여 항소이유서를 제출하도록 하여야 한다고 판시하고 있다(대결(全合) 2012.2.16. 2009모1044[다 수의견]).1)
☞ 재항고인이 70세 이상이어서 필요적 변호사건에 해당하는데, 원심은 재항고인 본인의 항소
이유서 제출기간이 경과한 후 비로소 국선변호인을 선정하고 그에게 소송기록접수통지를 하 였으나 위 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하자 원심은 국선변호인 이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 재항고인에게 책임을 돌릴 만한 사유가 있는지 여부를 확인하거나 고려하지 아니한 채, 재항고인과 국선변호인이 모두 그 제출기간 내에 항 소이유서를 제출하지 아니하였고 제1심판결에 직권조사사유가 없다는 등의 이유로 재항고인 의 항소를 기각한 원심을 파기한 사례.
Ⅲ. 사안의 해결
국선변호인이 피고인의 귀책사유 없이 항소이유서를 법정기간 안에 내지 않았다면 항소심 법 원은 항소를 기각해서는 안 되고, 국선변호인을 교체해 항소이유서를 제출하게 하여야 한다.
1) 종래의 판례(항소기각)가 타당하다는 4인의 반대의견이 있었다.
2014년 법무사 기출문제(서울법학원) 형사소송법(김영환) 2014.9.26.
【문 3】1)
[결론]
위 ‘법률의견서’는 증거능력이 인정되지 않는다.
[근거]
진술서(진술기재서류)의 증거능력 요건, 증언거부권 행사와 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’
Ⅰ. 진술서(또는 진술기재서류)의 증거능력 인정요건
G변호사가 작성하여 피고인에게 E-Mail로 보낸 위 ‘법률의견서’는 압수된 디지털 저장매체로 부터 출력한 문건으로서 실질에 있어서 제313조 제1항 본문에 규정된 ‘피고인 아닌 자가 작성 한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’에 해당한다. 따라서 이러한 전문증거인 진술서나 진술기재 서류가 증거능력이 인정되기 위해서는 피고인이 증거로 함에 동의하거나(제318조 제1항) 또는 작성자 또는 진술자인 G변호사의 법정 진술에 의하여 성립의 진정이 증명되어야 한다(제313조 제1항 본문).
사안의 경우, 위 ‘법률의견서’에 대하여 피고인들이 증거로 함에 부동의하고 있으므로 형사소 송법 제313조 제1항 본문의 요건이 충족하여야 하는바, G변호사가 법정에 출석하여 증언을 거 부하였으므로 G변호사의 법정 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지 아니하여, 형사소 송법 제313조 제1항 본문에 의하여는 그 증거능력을 인정할 수 없다.
Ⅱ. 증언거부권 행사가 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’에 해당 하는지 여부
1. 문제점
형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요 하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”고 규정하고 있다.
제314조는 제312조 및 제313조에 규정된 각종 조서나 서류가 원진술자의 진술불능으로 진정성 립의 요건을 구비할 수 없는 경우에 대비하기 위한 보충규정으로서, 필요성(원진술자의 진술불 능)과 신용성의 정황적 보장(특신상태)을 요건으로 전문증거에 증거능력을 부여하는 전형적인 전문법칙의 예외규정이다. 일반적 보충규정이라고도 한다(임동규).
1) 사법연수원 44기 유사 : 졸저(학연), 707-708면, 728-729면 ④ 증언거부권 행사, 731면 【Tip】및 black box,
113면【Tip】, black box, 200면 14. 참조.
문제는 제314조는 원진술자의 진술불능의 사유로 ‘사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유’로 규정하고 있는데, 이와 관련하여 사안처럼 법정에 증인으로 출석한 G변호사가 증언거부권(제149조)을 행사한 경우가 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’에 해당하여 특신상 태가 증명되면 증거능력을 인정할 수 있는지가 문제된다.
2. 견해의 대립
(1) 학 설
종래 학설은 소극설, 적극설, 절충설 등 견해가 대립하였다. (2) 판 례
① 종래 적극설의 입장이었다(대판 1992.8.18. 92도1244).
② 최근 대법원은 전원합의체판결을 통하여 “현행 제314조의 문언과 개정 취지, 증언거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 법정에 출석한 증인이 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 제314조의 ‘그 밖에 이에 준 하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다.”고 판시하여, 종래의 입장을 폐 기하고 소극설의 입장을 명백히 하였다.
▣ 법정에 출석한 증인의 증언거부권의 행사가 제314조의 그 밖에 이에 준하는 사유 에 해당 여부(소극) 변호사가 법률자문 과정에서 의뢰인에게 전송한 전자문서로부터 출력한 법률의견서의 증거능력과 관련하여, 이는 그 실질에 있어서 제313조 제1항의 전문증거에 해당하는데 작성자인 변호사의 법정 진술에 의하여 그 진 정성립이 증명되지 아니하였으므로 위 규정에 의하여 증거능력을 인정할 수 없고, 한편 위 변호사는 법정에 출석하여 정당하게 제149조의 증언거부권을 행사하였으므로 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다 (대판(全合) 2012.5.17. 2009도6788(변호사 E-Mail ‘법률의견서’ 사건)[다수의견]).
(3) 검 토
증언거부를 그 밖에 이에 준하는 사유에 포함시킨다면 피고인의 반대신문권을 부당하게 제한 하고 증언거부권을 공동화시킨다는 점, 증인이 정당한 이유 없이 선서나 증언을 거부한 때에 는 별도의 제재규정(제161조)이 마련되어 있다는 점에 비추어, 소극설로 태도를 변경한 최근의 전원합의체판결의 다수의견은 정당하다고 본다.
Ⅲ. 사안의 해결
설문의 경우, G변호사가 작성한 ‘법률의견서'에 대하여 법정에 출석한 G변호사가 증언할 내용 이 변호사 업무수행 중 지득한 비밀에 관한 것임을 소명한 후 증언을 거부한 경우, 위 ‘법률의 견서'는 형사소송법 제313조 제1항 본문은 물론 제314조에 의하여도 그 증거능력을 인정할 수 없다.
Case 조정조서의 효력(=확정판결과 동일한 효력)과 조정조서의 효력이 미치
는 범위, 채권자대위소송에서 피보전권리가 인정되지 않는 경❹ 법원의 조치, 3자간 등기명의신탁의 법률관계
丙과 丁재단의 ○○지방법원 99가단10195호 토지인도 등 사건에서 2000. 8. 19.乙이 이해관계인으로 출석하여 조정 담당 판사의 허가를 얻어 조정에 참가한 가운데 다음과 같은 내용의 조정(이하 ‘이 사건 조정’이라고 한다)이 성립되었다.
① 丁재단은 丙에게 2000. 10. 19.까지 2,000만 원을 각 지급한다.
② 丙은 위 돈을 지급받음과 동시에 乙에게 X토지에 관하여 2000. 8 19. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다(甲이 X토지를 매수한 것이나, 편 의상 乙명의로 소유권이전등기를 경료하여 두는 것이다).
乙은 2001. 1. 18. 이 사건 조정조서에 기하여 X토지에 관하여 丙으로부터 2000.
8. 19. 매매를 원인으로 하는 乙명의의 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전 등기’라고 한다)를 마쳤다.
甲은 丁재단 소속의 지교회로서 법인 아닌 사단이다.
이와 같은 사실관계에서 아래 각 문항에 대하여 답하시오. (학설과 판례가 대립되는 부분은 대법원 판례에 따를 것, 다음 각 설문은 상호 무관함)
1. 丙이 이 사건 조정의 내용이 강행법규에 위반된다고 주장하면서 乙에 대하여 이 사건 소유권이전등기의 말소를 청구하고 이에 대해 乙이 응하지 않을 경우,丙의 청구가 인용될 수 있는지에 관한 결론과 이유를 기재하시오. (15점)
2. 甲이 이 사건 조정에 따라 X토지의 명의신탁자로서 명의수탁자인 乙에게 명의신 탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하고, 이에 乙은 이 사건 소유권이전등기가 강행법rb에 위반되어 무효이므로 甲의 청구에 응할 수 없다고 주장하는 경우, 甲의 청구가 인용될 수 있는지에 관한 결론과 이유를 기재하시오. (15점)
3. 甲은 이 사건 조정의 내용이 강행법규에 위반된다고 주장하면서 丙에 대한 소유권 이전등기청구권을 보전하기 위해 丙을 대위하여 乙에 대하여 이 사건 소유권이전
등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하고 乙이 甲의 청구를 다툴 경 우, 법원은 어떻게 판결하여야 하는지에 관한 결론{소각하, 청구전부인용. 청구일 부인용, 청구기각}과 그 이유를 기재하시오. (20점)
Ⅰ. 설문 1.에 대하여
1. 결 론
丙의 청구는 인용될 수 없다(청구기각).
2. 이 유
① 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립하고 조정조서는 재판 상의 화해조서와 같이 확정판결과 동일한 효력이 있다(민사조정법 제28조ㆍ제29조, 민사소송 법 제220조). 따라서 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로, 거기에 확정판결의 당연무 효 등의 사유가 없는 한 설령 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도 그것은 단지 조정에 하자가 있음에 지나지 아니하여 준재심절차에 의하여 구제받는 것은 별문제로 하고 그 조정조서를 무효라고 주장할 수 없다. 그리고 조정조서가 조정참가인이 당사자가 된 법률관계도 그 내용으로 하는 경❹에는 위와 같은 조정조서의 효력은 조정참가인의 법률관계에 관하여도 다를 바 없다고 할 것이다.1)
② 사안의 경우, 이 사건 조정은 丙과 丁재단을 당사자로 하여 성립되었으나, 조정참가인 乙과 조정당사자 丙 사이의 법률관계, 즉 ‘丙은 乙에게 X토지에 관하여 2000. 8. 19. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다’는 것도 내용으로 하고 있으므로 이 사건 조정조서의 기판력은 조정당사자인 丙과 조정참가인인 乙을 당사자로 하는 위 법률관계에 관해서도 발생한다. 한편, 이 사건 조정조서의 내용 중 ‘甲이 X토지를 매수한 것이나, 편의상 乙명의로 소유권이전등기를 경료하여 둔다’는 내용은 甲이 丙과 사이에 X토지를 매수하기로 하면서 乙을 명의수탁자로 하여 乙명의로 소유권이전등기 를 마치기로 약정한 것으로서 ‘중간생략등기형 명의신탁약정’에 해당하고, 이는 강행법 규인 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제4조 제1항에 의하여 무효이고, 그에 따른 乙명의의 소유권이전등기도 동법 제4조 제2항에 의하여 무효이다. 따라서 이 사건 조정의 내용이 강행법규에 위반된다는 丙의 주장은 일응 타당하나, 이 사건 조정의 내용(‘丙은 乙에게 X토지에 관하여 2000. 8. 19. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다’)은 조서에 기재됨으로써 확정판결과 동일
한 효력이 있고, 이 사건 조정당사자인 丙과 조정참가인인 乙 사이에는 위 법률관계에 관하여 기판력이 생기는 것이므로, 비록 그 내용이 강행법규인 부동산실명법에 위반된 다 하더라도 준재심절차에 의하여 취소되지 않는 한 丙이 乙에 대하여 이 사건 조정조서 에 기하여 마쳐진 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 이 사건 조정조서의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다. 따라서 丙의 청구는 인용될 수 없다(청구기각).
Ⅱ. 설문 2.에 대하여
1. 결 론
甲의 청구는 인용될 수 없다(청구기각).
2. 이 유
① 사안의 경우, 이 사건 소유권이전등기는 이 사건 조정에 따라 甲이 丙과 사이에 X토지 를 매수하기로 하면서 乙을 명의수탁자로 하여 乙명의로 소유권이전등기를 마친 것으 로서, 이와 같은 소유권이전등기는 ‘중간생략등기형 명의신탁약정’에 따라 마쳐진 등기 에 해당하므로, 이와 같은 명의신탁약정은 강행법규인 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효이고, 그에 따른 乙명의의 소유권이전등기도 동법 제4조 제2항에 의하여 무효라고 할 것이다.
② 한편, 조정조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 기판력이 생기는 것이나, 그 기판력은 조정의 당사자나 조정참가인 등이 아닌 제3자에게까지 미친다고 할 수 없다.1) 따라서 사안 의 경우, 비록 이 사건 소유권이전등기가 丁재단과 丙, 그리고 乙 사이의 조정조서에 의하여 이루어진 것이라고 하더라도, 민사소송법 제52조에 따라 당사자능력이 인정되 는 법인 아닌 사단으로서 이 사건 조정의 당사자 또는 조정참가인도 아닌 甲에게는 이 사건 조정조서의 기판력이 미치지 않는다고 할 것이므로, 乙은 甲에게 이 사건 명의 신탁약정 및 그에 따른 이 사건 소유권이전등기가 부동산실명법에 위반되어 무효라는 주장을 할 수 있다. 따라서 이 사건 소유권이전등기가 유효한 등기임을 전제로 명의수탁 자인 乙에게 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 甲의 청구 는 인용될 수 없다(청구기각).
Ⅲ. 설문 3.에 대하여
1. 결 론
소각하(채권자대위소송에서 피보전채권의 흠결)
2. 이 유
① 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경❹에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사 할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.1)
② 사안의 경우, 앞에서 검토한 것처럼, 甲과 乙 사이의 명의신탁약정이 부동산실명법에 위반되어 무효이기는 하나, 이 사건 조정조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고, 이 사건 조정당사자인 丙과 조정참가인인 乙 사이에 이 사건 조정의 내용이 된 법률관계 (‘丙은 乙에게 X토지에 관하여 2000. 8. 19. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다’)에 관하여 기판력이 생긴다. 따라서 이 사건 조정조서의 내용이 강행법규에 위반된다 하더라도 준재심절차에 의하여 취소되지 않는 한 丙이 乙에 대하여 이 사건 조정조서에 기하여 마쳐진 이 사건 소유권이전등기의 말소는 구하는 것은 이 사건 조정 조서의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다. 그렇다면 丙의 甲에 대한 소유권이전등기의 무는 다른 특별한 사정이 없는 한 이행불능이 되었다고 할 것이므로, 甲의 丙에 대한 소유권이전등기청구권은 인정되지 아니한다. 따라서 甲이 丙에 대한 소유권이전등기청 구권을 보전하기 위하여 丙을 대위하여 乙에게 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절 차의 이행을 구하는 소는 그 피보전권리가 인정되지 않는 이상 甲에게 제3자 소송담당 자로서 당사자적격이 없어 부적법하므로, 법원은 甲의 채권자대위소송에 대하여 소각하 판결을 하여야 한다.
Case 허위주소 송달로 인한 자백간주에 의한 판결의 편취(편취판결의 효 력, 소송법적 구제수단과 실체법적 구제수단), 공시송달에 의하여 판결이 선고되고 판결정본이 송달되어 확정된 이후에 재심의 방법을 택 한 경❹ 추완상소기간이 도과하였더라도 재심기간 내에 재심의
소를 제기할 수 있는지 여부
다음 물음에 답하시오. (1과 2는 서로 관련이 없는 문제임)
1. 甲은 乙을 상대로 乙소유 X토지에 관한 소유권이전등기절차이행 청구의 소를 제기하면서 乙의 주소지를 허위로 기재하고 자신의 아들이 乙로 위장하여 소송서 류를 송달받게 함으로써 무변론 승소판결(이하 ‘종전 판결’이라고 함)을 받았 다. 종전 판결은 2008. 6. 23. 확정되었고, 이에 기하여 甲은 X토지에 관하여 2008. 6. 25. 소유권이전등기를 마쳤다. 乙은 2014. 7. 20. 등기부등본을 통하여 이 같은 사실을 확인하고는, 甲을 상대로 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였다.
가. 甲의 乙에 대한 종전 판결의 효력을 검토하고, 종전 판결을 다툴 수 있는 소송법상 乙의 구제방법 중 2014. 9. 1. 현재 가능한 것과 불가능한 것을 구분한 후 그 이유를 기재하시오. (10점)
나. 종전 판결을 다투지 않고 별소로 乙이 제기한 소유권이전등기말소 청구소송의 적법 여부에 관하여 기재하시오. (5점)
2. 甲은 乙이 교도소에 수감된 사실을 속인 채 乙을 상대로 대여금 청구의 소를 제기하였다. 乙의 주소지에 송달이 되지 않자 법원은 乙에 대한 송달을 공시송달 의 방법으로 하여 소송을 진행한 후 甲의 청구를 모두 인용하는 판결(이하 ‘재심 대상 판결’이라고 함)을 선고하였고, 재심대상 판결은 乙에게 공시송달의 방법으 로 송달되어 2009. 9. 18. 확정되었다. 乙은 2014. 7. 2. 판결정본 등을 발급받고 재심대상 판결의 존재를 알게 되었고, 2014. 7. 30. 재심대상 판결에 대한 재심의 소를 제기하였다. 제1심은 다음과 같은 이유로 재심의 소를 각하하는 판결을 하였 는바, 이를 검토한 후 乙이 제기한 재심의 소의 적법여부에 관한 결론 및 이유를 기재하시오. (5점)
[판결 이유 중 일부]
“민사소송법 제451조 제1항 단서에 따라, 당사자가 상소에 의하여 재심사유를 주장하였거나 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없다. 그런데 ‘이를 알고도 주장하지 아니한 때’에는 상소를 제기하지 아니하여 판결이 그대로 확정된 경우까지 포함한다. 피고는 2014. 7. 2. 판결정본 등을 받급받은 후 추완항소 기간 안에 추완항소를 제기하지 않고 2014. 7. 30. 이 사건 재심의 소를 제기하였으므로, 민사소송법 제451조 제1항 단서에 따라 이 사건 재심의 소는 제기할 수 없는 자가 제기한 재심의 소로서 위법하다.”
Ⅰ. 설문 1―가.에 대하여
1. 결 론
甲의 乙에 대한 종전 판결은 당연무효의 판결은 아니나, 그 판결정본의 송달이 무효이므로 미확정판결이 되며, 당연히 기판력도 발생하지 않는다. 따라서 2014. 9. 1. 현재 乙이 종전 판결을 다툴 수 있는 소송법상 구제방법으로 가능한 것은 항소를 제기하는 것이고, 추후보 완항소 또는 재심의 소를 제기하는 것은 불가능하다.
2. 이 유
① 종국판결의 기판력은 판결의 형식적 확정을 전제로 하여 발생하는 것이다. 그런데 제소자가 상대방의 주소를 허위로 다른 곳으로 표시하여 상대방에 대한 소송서류를 그 허위주소로 보내고 상대방 아닌 다른 사람이 그 소송서류를 받아 자백간주의 형식으로 제소자 승소의 판결이 선고되고 그 판결정본이 위와 같은 방법으로 상대방에게 송달된 경❹, 위 사위판결(판결이 형식적으로 존재하는 이상 사위판결도 당연무효의 판결이 아니다)을 형식적 확정력이 있는 확정판결로 보고 그 판결에 기판력을 인정할 것인가에 관하여는 학설이 나누어져 있는 바, 하나는 사위판결은 상대방에의 판결정본의 송달이 무효이어서 항소의 대상이 될 뿐이고 확정판결이 아니니 기판력이 없는 것이라는 ‘항소 설’이고, 다른 하나는 사위판결은 형식적으로 확정된 확정판결이므로 기판력이 있고 따라서 사위판결은 재심의 소의 제기나 상소의 추완신청 등에 의하여서만 구제될 수 있는 것이라는 ‘재심설’이다. 그러나 본건 사위판결의 경우(허위주소 송달에 의한 판결의 편취의 경우)에 있어서는 판결정본이 제소자가 허위로 표시한 상대방의 허위주소로 보내져서 상대방 아닌 다른 사람이 그를 수령한 것이니 상대방에 대한 판결정본의 송달 은 부적법하여 무효이고, 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있는
것으로서 그 판결에 대한 항소기간은 진행을 개시하지 않은 것이라고 보아야 할 것이다. 그렇다면 본건 사위판결은 형식적으로 확정된 확정판결이 아니어서 기판력이 없는 것이 라고 할 것이고, 민사소송법 제451조 제1항 제11호에 「당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 불구하고ㆍㆍㆍ허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 때」 를 재심사유로 규정하고 있으나, 이는 공시송달의 방법에 의하여 상대방에게 판결정본 을 송달한 경우를 말하는 것이고(공시송달의 방법에 의하여 상대방의 허위주소에 판결 정본을 송달하였다고 하여도 공시송달의 방법을 취하였기 때문에 그 송달은 유효한 것으로 보아야 하기 때문이다) 본건 사위판결에 있어서와 같이 공시송달의 방법에 의하 여 송달된 것이 아닌 경우까지 재심사유가 되는 것으로 규정한 취지는 아니라고 할 것이다. 따라서 본건과 같은 사위판결은 확정판결이 아니어서 기판력이 없다고 보아야 하고, 그 결과 피고는 어느 때나 항소를 제기할 수 있다.1)
② 생각건대, 송달의 효력이 인정되는 공시송달과는 달리 허위주소 송달은 전혀 송달된 것이 아니라는 점에서 양자를 구별하는 것은 합리적이고, 또한 判例의 입장은 추후보완 상소의 제기기간(추후보완은 장애사유가 없어진 날부터 2주 이내, 제173조) 및 재심기 간(재심사유를 안 날부터 30일, 판결이 확정된 때부터 5년 이내, 제456조)의 제약을 피할 수 있어 피고의 구제에 도움이 된다는 점에서 타당하다고 본다.
③ 사안의 경우, 甲의 乙에 대한 종전 판결은 비록 부적법한 절차에 의하여 이루어졌다 하더라도 판결이 형식적으로 존재하는 이상 당연무효의 판결은 아니다. 그러나 위 종전 판결은 그 판결정본이 허위주소로 송달되었기 때문에 그 송달이 무효이고, 따라서 아직 판결정본이 송달되지 않은 상태이므로 판결정본이 송달된 때로부터 진행하는 항소기간 이 진행되지 않은 미확정판결이 되며, 당연히 기판력도 발생하지 않는다. 따라서 2014. 9. 1. 현재 乙이 종전 판결을 다툴 수 있는 소송법상 구제방법으로 가능한 것은 항소를 제기하는 것이다. 한편, 허위주소 송달에 의한 종전 판결은 판결이 확정되지 않은 상태 이므로 확정판결을 전제로 하는 추후보완항소 또는 재심의 소를 제기하는 것은 소송법 상 구제방법으로 불가능하다. 설사 이러한 사위판결의 경우에도 추후보완항소 또는 재심의 소를 제기할 수 있다는 견해에 따르더라도 2014. 9. 1. 현재 시점에서는 乙이 종전 판결의 존재를 확인한 2014. 7. 20., 즉 장애사유가 없어진 때로부터 2주가 도과하 였으므로 추후보완항소를 제기할 수 없고, 또한 재심사유를 안 날인 2014. 7. 20.로부터 30일, 종전 판결이 확정된 2008. 6. 23.로부터 5년이 모두 지났으므로, 모두 그 제기기간 이 도과되어 종전 판결을 다툴 수 있는 소송법상 乙의 구제방법으로는 불가능하다.
Ⅱ. 설문 1―나.에 대하여
1) 대판 1978. 5. 9, 75다634.
1. 결 론
종전 판결을 항소로 다투지 않고 별소로 乙이 제기한 소유권이전등기말소 청구소송은 적법하다.
2. 이 유
① 상대방의 주소를 허위로 기재하여 얻은 승소판결에 기한 소유권이전등기가 경료된 경❹에 는 동 등기는 실체적 권리관계에 부합될 수 있는 다른 사정이 없는 한 말소될 처지에 있는 것이므로 그 상대방이 기판력이 없는 위 판결에 대하여 항소를 제기하지 않고 별소로 그 등기의 말소를 구할 수도 있다.1)
② 따라서 사안의 경우, 종전 판결을 항소로 다투지 않고 별소로 乙이 제기한 소유권이전등 기말소 청구소송은 적법하다.
Ⅲ. 설문 3.에 대하여
1. 결 론
乙이 제기한 재심의 소는 적법하다.
2. 이 유
① 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결정본이 송달된 때에는 민사소송법 제451조 제1항 제11호에 의하여 재심을 제기할 수 있음은 물론이나 또한 같은 법 제173 조에 의한 소송행위 추완에 의하여도 상소를 제기할 수도 있다.2)
② 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하면 당사자가 상소에 의하여 재심사유를 주장하였 거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없는 것으로 규정되어 있는데, 여기에서 ‘이를 알고도 주장하지 아니한 때’란 재심사유가 있는 것을 알았음에도 상소를 제기하고도 상소심에서 그 사유를 주장하지 아니한 경우뿐만 아니라, 상소를 제기하지 아니하여 판결이 그대로 확정된 경우까지도 포함하는 것이라고 해석하여야 할 것이다. 그런데 위 단서 조항은 재심의 보충성에 관한 규정으로서, 당사자가 상소를 제기할 수 있는 시기에 재심사유의 존재를 안 경우에는 상소에 의하여 이를 주장하게 하고 상소로 주장할 수 없었던 경우에 한하여 재심의 소에 의한 비상구제를 인정하려는 취지인 점, 추완상소와 재심의 소는 독립된 별개의 제도이므로 추완상소의 방법을 택하
1) 대판 1981. 8. 25, 80다2831.
2) 대판 1985. 8. 20, 85므21.
는 경우에는 추완상소의 기간 내에, 재심의 방법을 택하는 경우에는 재심기간 내에 이를 제기하여야 하는 것으로 보이는 점을 고려하면, 공시송달에 의하여 판결이 선고되 고 판결정본이 송달되어 확정된 이후에 추완항소의 방법이 아닌 재심의 방법을 택한 경우에는 추완상소기간이 도과하였다 하더라도 재심기간 내에 재심의 소를 제기할 수 있다고 보아야 한다.1)
③ 사안의 경우, 재심대상 판결에는 제451조 제1항 제11호의 재심사유와 제173조의 추완 항소사유가 동시에 존재하는데, 추완상소와 재심의 소는 독립된 별개의 제도이므로 비록 乙이 2014. 7. 2. 판결정본 등을 받급받은 후 2주 이내에 추완항소를 제기하지 않았더라도 그로부터 30일 이내인 2014. 7. 30.에 재심의 소를 제기하였으므로, 乙이 제기한 재심의 소는 재심청구의 제기기간을 준수한 것으로서 적법하다(따라서 제1심 법원이 민사소송법 제451조 제1항 단서의 ‘이를 알고도 주장하지 아니한 때’에는 재심사 유가 있는 것을 알았음에도 불구하고 상소를 제기하지 아니하여 판결이 그대로 확정된 경우까지도 포함하는 것이므로, 이 사건과 같이 재심사유와 추완항소사유가 동시에 존재하고 추완항소기간을 도과한 경우에는 재심기간이 경과하지 않았다 하더라도 민사 소송법 제451조 제1항 단서에 의하여 재심청구를 할 수 없다고 보아 재심사유의 존재 여부에 관하여는 나아가 심리ㆍ판단하지 아니한 것은 재심청구의 제기기간에 관한 법 리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다).
1) 대판 2011. 12. 22, 2011다73540.
소장
원고 김선해(700301-1234737)
서울 구로구 개봉로 17길 223. 101동 202호 전화번호 : 010-1333-5848
피고 1. 박대철(690411-1335311)
전화번호 : 010-9133-0347
2. 홍숙자(710922-2345312)
전화번호 : 010-2244-3578
위 피고들 주소
서울 송파구 석촌호수로 342. 3동 101호
대여금 반환 청구의 소
청구취지
1. 피고들은 연대하여 원고에게 30,000,000원과 이에 대하여는 2014. 1. 1.부터 2014. 8. 31. 까지는 월1%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 월2%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 소송비용은 피고들이 부담한다.
3. 제1항은 가집행 할 수 있다. 라는 판결을 구합니다.
청구원인
1. 당사자의 사실관계
원고는 피고 박대철에게 2013. 9. 1. 30,000,000원을 대여해 준 자이고 피고 홍숙자는 위 금 전소비대차에 연대보증을 한 자입니다.
2. 대여금 채권의 발생
가. 금전소비대차 계약의 체결, 목적물인도
원고는 2013. 9. 1. 피고와 30,000,000원에 대하여 금전소비대차계약을 체결하고 이에 따라 피고에게 이를 지급하였습니다.
나. 반환시기의 도래
이 소비대차계약은 변제기가 2014. 8. 31.이므로 그에 대한 반환시기가 도래하였으나 피고들 은 임의 이행을 하지 않고 있습니다.
다. 이자 및 지연손해금의 청구
원고와 피고는 위 소비대차계약에서 변제기까지는 월 1%의 이자약정을 하였고, 변제기 이후 의 지연이자는 월 2%로 약정하였으나(갑 제1호증), 피고들은 2013. 12. 31. 까지의 이자는 지 급하였으나, 그 이후의 이자는 지급하지 않고 있는 상태입니다.
3. 홍숙자의 연대보증
피고 홍숙자는 피고 박대철의 위 대여금에 관하여 보증계약을 체결하고 이에 관하여 피고 박대철이 피고 홍숙자의 대리인으로써 날인까지 하였습니다(갑 제1호증). 그러나 피고 홍숙자 는 위 연대보증행위를 부인하면서 자기는 아무런 책임이 없다고 하고 있으나, 이는 다음과 같 은 사유로 부당한 것입니다.
4. 일상가사대리
가. 일상가사에 관한 법률행위
민법 제832조에서 말하는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위를 말하는 것으로, 그 구체적인 범위는 부부공동체의 사회 적 지위·재산·수입 능력 등 현실적 생활 상태뿐만 아니라 그 부부의 생활장소인 지역사회의 관습 등에 의하여 정하여지나, 당해 구체적인 법률행위가 일상의 가사에 관한 법률행위인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법률행위를 한 부부공동체의 내부 사정이나 그 행위의 개별적인 목적만을 중시할 것이 아니라 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여 판 단하여야 합니다.
나. 금원 차용행위가 일상가사에 해당되는지 여부
금전차용행위도 금액, 차용 목적, 실제의 지출용도, 기타의 사정 등을 고려하여 그것이 부부의 공동생활에 필요한 자금조달을 목적으로 하는 것이라면 일상가사에 속한다고 보아야 할 것이 므로, 임차보증금 명목으로 차용한 경우 그와 같은 비용의 지출이 부부공동체 유지에 필수적 인 주거 공간을 마련하기 위한 것이라면 일상가사에 속한다고 볼 수 있습니다.
5. 일상가사대리권과 표현대리
가. 일상가사의 범위를 넘는 경우
설령 박대철의 금원차용행위가 일상가사의 범위를 넘는 행위여서 무권대리행위가 될 지라도 홍숙자의 보증을 피고 박대철이 먼저 이야기 하였고, 피고 홍숙자의 인감도장과 인감증명서가 첨부된 차용증서에 날인한 행위와 홍숙자 명의의 임대차계약서를 보여준 것과 피고 홍숙자의 인감증명서를 홍숙자가 직접 발급받은 사실 등은 그 권한을 넘는 행위에 관하여 대리권이 있 다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다 할 것입니다(갑 제2호증).
나. 피고 홍숙자의 추인
또한 피고 박대철의 금원 차용행위가 일상가사에 해당하지 아니하여 표현대리 행위를 한 경 우에도 피고 홍숙자가 2013. 12. 31. 까지 그 이자를 원고에게 송금한 사실은 그 행위를 추인 한 것으로 볼 수 있을 것입니다.
6. 청구권의 내용
이에 원고는 피고들은 연대하여 원고에게 30,000,000원과 이에 대한 2014. 1. 1.부터 2014.
8. 31. 까지는 월1%의, 그 다음날부터 갚는날까지는 월2%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라 는 청구를 하는 바입니다.
입증방법
1. 갑 제1호증 차용증
1. 갑 제2호증 임대차계약서
첨부서류
1. 위 입증방법 각 3통
1. 소장부본 2통
1. 영수필 확인서 1통
1. 송달료 납부서 1통
2014. 9. 27
위 원고 김선해(인)
서울중앙지방법원 귀중
◆관련논점(교재 연습문제 33번(P539) 일상가사 대리 부분 참조)
1. 임차보증금 명복으로 금원을 차용하는 행위가 일상가사의 범위에 속하는지 여부
▶민법 제832조에서 말하는 ‘일상의 가사에 관한 법률행위’라 함은 부부의 공동생활에서 필요 로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위를 말하는 것으로, 그 구체적인 범위는 부부공동체의 사 회적 지위나 재산, 수입, 능력 등 현실적 생활상태뿐만 아니라 그 부부의 생활장소인 지역사 회의 관습 등에 의하여 정하여지나, 당해 구체적인 법률행위가 일상의 가사에 관한 법률행위 인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법률행위를 한 부부공동체의 내부 사정이나 그 행위의 개 별적인 목적만을 중시할 것이 아니라 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려 하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2009.02.12. 선고 2007다77712 판결[대여금])
▶금전차용행위도 금액, 차용 목적, 실제의 지출용도, 기타의 사정 등을 고려하여 그것이 부부 의 공동생활에 필요한 자금조달을 목적으로 하는 것이라면 일상가사에 속한다고 보아야 할 것 이므로, 아파트 구입비용 명목으로 차용한 경우 그와 같은 비용의 지출이 부부공동체 유지에 필수적인 주거 공간을 마련하기 위한 것이라면 일상가사에 속한다고 볼 수 있다(대법원 1999.03.09. 선고 98다46877 판결[대여금]).
2. 일상가사 대리의 범위를 넘는 경우 표현대리의 성립여부(대리권이 있다고 믿을 만한 정당 한 이유의 존재여부)
타인의 채무에 대한 보증행위는 그 성질상 아무런 반대급부 없이 오직 일방적으로 불이익만을 입는 것인 점에 비추어 볼 때, 남편이 처에게 타인의 채무를 보증함에 필요한 대리권을 수여 한다는 것은 사회통념상 이례에 속하므로, 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하여 위와 같은 행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 처에게 일상가사대리 권이 있었다는 것만이 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다 고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다(대법원 1998.07.10. 선고 98다 18988 판결).
→처가 임의로 남편의 인감도장과 용도란에 아무런 기재 없이 대리방식으로 발급받은 인감증 명서를 소지하고 남편을 대리하여 친정 오빠의 할부판매보증보험계약상의 채무를 연대보증한 경우, 남편의 표현대리 책임을 부정한 사례.
3. 표현대리 또는 무권대리행위에 대한 추인
4. 일상가사는 연대책임
5. 이자약정, 연체이자 약정
연체이자를 변제기 전의 약정이자를 지급하지 않는 경우에 지급하여야 할 것으로 오인할 수도 있습니다. 그러나 연체이자는 지연손해금으로 원금의 변제기 이후에 원금 미지급으로 인한 손 해금을 말합니다.
1. 우선 그동안 시험공부로 고생하신 모든 수험생 여러분들! 수고하셨습니다.
금년에 출제된 제20회 부동산등기법의 경우 중점적으로 대비해야 할 문제가 무난하게 출제되 었습니다. 저와 함께 공부하신 분들은 형식상 분설형으로 문제가 출제되었으나 평소에 준비 했던 실력으로 무난하게 서술하셨으리라 봅니다.
다만, 수험생분들 입장에서는 제1문이 이제껏 잘 나오지 않는 유형의 분설형 문제여서 암기 했던 것을 물음에 맞게 답안지에 내용을 정확하게 서술하여야 한다는 점에서 분량조절이 쉽 지 않았을 거라 봅니다.
제2문의 경우에는 배점이 20점으로 비중이 작으나, 단문으로 미리 준비하지 못한 경우 서술 하기가 제1문보다도 까다로웠을 것으로 예상됩니다. 수험생분들도 완벽한 답안을 작성하기에 는 다소 어려움이 있었을 것으로 보이며, 오히려 1차 부동산등기법에 익숙한 동차생분들에게 조금 더 유리하지 않았을까 조심스레 판단해봅니다.
2. 세부적으로는 먼저 제1문 “등기필정보와 관련한 제문제” 는 3순환 강의 때에도 출제가능성이 높게 여겨져 마지막 예상문제로 다뤘던 문제로 중요하게 보았던 부분이 출제되었습니다. 등 기법과 규칙조문을 찾아 서술하고 등기예규 등을 기억나는 대로 비교적 상세하게 서술하였다 면 충분히 고득점이 가능할 것으로 보입니다.
제2문 “이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소에 관하여 설명하시오”는 말소등기 중에서도 이해관계 있는 제3자가 있을 때에 절차를 특정한 것으로 많은 수험생들이 별도의 준비가 없 었다면 서술하기가 어려웠다고 보여집니다. 우선 등기상 이해관계 있는 제3자에 대하여 논하 고, 승낙과 이에 갈음할 수 있는 재판의 등본을 중점적으로 서술하면서 승낙서 등의 첨부정보 가 없이 등기신청을 한 경우의 결과를 논해 주셨다면 좋은 득점하셨으리라 예상됩니다.
3. 정리하면, 금년 제20회 부동산등기법 출제 문제는 중요하다고 여겨지는 곳에서 출제되어 ‘불 의 타’는 없었다고 볼 수 있습니다. 단, 금년엔 분설형의 문제가 출제되었다는 점에서 앞으로 도 문제가 중요한 부분을 특정하여 집중적으로 묻는 형식으로 정착될 것이라고 판단됩니다. 금년에도 수험생분 들의 점수 편차가 그리 크지는 않을 것으로 예상됩니다.
그동안 고생하신 수험생님들!! 결과가 나올 때까지 편안한 마음으로 수험생활로 지친 심신을 위로 하시기를 부탁드립니다. 아무쪼록 여러분들 모두 합격의 영광이 있기를 기원합니다!!!
법무사 황 인 철 올림.
[문1] 등기필정보와 관련하여 다음의 물음에 답하시오.
(1) 등기필정보의 의의와 그 기능에 관하여 설명하시오.(5점)
Ⅰ. 의 의(부동산등기법 제50조, 규칙 제106조: 이하 법명 생략함.)
등기필정보라 함은 등기관이 새로운 권리에 관한 등기를 마쳤을 때 등기필증을 대신 하여 후에 등기소에서 본인임을 확인하기 위해 작성, 교부하는 것으로서 등기필정보 를 가지고 있는 자가 등기의무자가 되어 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 등기의 무자의 등기필정보를 기재한다.
Ⅱ. 기 능
신청인이 진정한 등기의무자인지 여부를 확인해서,
허위의 등기를 예방하고, 등기의 진정을 확보하기 위함이다. 등기필정보는 분실, 기타 어떠한 사유로도 재교부되지 않기 때문에 당해 등기필정보가 제공되어 있다면 등기 의무자의 진의에 의한 등기신청으로 볼 수 있다.
(2) 등기관이 등기를 마쳤을 때에 등기필정보를 작성하여 통지하여야 하는 경우1) 와 통지할 필요가 없는 경우에 관하여 설명하시오.(15점)
Ⅰ. 등기필정보를 작성하여 통지하는 경우(등기예규 제1447호, 규칙 제108조)
1. 등기필정보를 작성하는 경우
<예규 제1447호> 등기관이 등기권리자의 신청에 의하여 다음 각 호 중 어느 하나의 등기를 하는 때에는 등기필정보를 작성하여야 한다. 그 이외의 등기를 하는 때에는 등기필정보를 작 성하지 아니한다.
① 「부동산등기법」제3조 기타 법령에서 등기할 수 있는 권리로 규정하고 있는 권리를 보 존, 설정, 이전하는 등기를 하는 경우
② 위 ①권리의 설정 또는 이전청구권 보전을 위한 가등기를 하는 경우
③ 권리자를 추가하는 경정 또는 변경등기(갑 단독소유를 갑, 을 공유로 경정하는 경우나 합 유자가 추가되는 합유명의인표시변경등기 등)를 하는 경우
2. 등기필정보의 기재사항과 구성(규칙 제106조 제1항)
권리자, 주민등록번호, 부동산고유번호, 부동산소재, 접수일자, 접수번호, 일련번호 및 비밀번호를 기재한다. 일련번호는 영문 또는 아라비아 숫자를 조합한 12개로 구 성하고 비밀번호는 50개를 부여한다.
1) 설문에서는 등기필정보를 작성하여 통지하여야 하는 경우만을 묻고 있으나, 등기필정보를 작성하지 않고 통지만을 하 는 경우도 있으므로 이에 관한 서술도 추가해 주면 배점에서 가점이 될 가능성이 높다고 하겠다.
<추가> 등기완료통지를 하여야 하는 경우(규칙 제53조 제1항), 등기완료통지의 방법(규칙 제53조 제2항)
3. 등기필정보의 작성방법(규칙 제106조 제2항)
대법원예규; 등기신청서의 접수년월일 및 접수번호가 동일한 경우에는 부동산이 다르더라도 등기명의인별로 작성가능
4. 등기필정보의 통지
(1) 등기필정보의 통지방법(규칙 제107조)
(2) 등기필정보 통지의 상대방(규칙 제108조)
① 등기관은 등기를 마치면 등기필정보를 등기명의인이 된 신청인에게 통지한다. 다만, 관공서가 등기권리자를 위하여 등기를 촉탁한 경우에는 대법원예규로 정 하는 바에 따라 그 관공서 또는 등기권리자에게 등기필정보를 통지한다.
② 법정대리인이 등기를 신청한 경우에는 그 법정대리인에게, 법인의 대표자나 지 배인이 신청한 경우에는 그 대표자나 지배인에게, 법인 아닌 사단이나 재단의 대표자나 관리인이 신청한 경우에는 그 대표자나 관리인에게 등기필정보를 통 지한다.
대법원예규; 관공서가 등기권리자를 위하여 소유권이전등기를 전자촉탁한 때에는 등기필정보 통지서를 출력하여 관공서에 직접 교부 또는 송달할 수 있고, 이 경우 관공서는 밀봉된 등기 필정보통지서를 뜯지 않은 채 그대로 등기권리자에게 교부한다.
Ⅱ. 등기필정보의 작성 및 통지를 할 필요가 없는 경우(법 제50조, 규칙 제109조)
(법 제50조) 등기관이 새로운 권리에 관한 등기를 마쳤을 때에는 등기필정보를 작 성하여 등기권리자에게 통지하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 등기권리자가 등기필정보의 통지를 원하지 아니하는 경우
2. 국가 또는 지방자치단체가 등기권리자인 경우
3. 대법원규칙(등기규칙 제109조)으로 정하는 경우
<대법원규칙으로 정하는 경우> 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
1. 등기필정보를 전산정보처리조직으로 통지받아야 할 자가 수신이 가능한 때부터 3개월 이 내에 전산정보처리조직을 이용하여 수신하지 않은 경우
2. 등기필정보통지서를 수령할 자가 등기를 마친 때부터 3개월 이내에 그 서면을 수령하지 않은 경우
3. 법 제23조 제4항(판결에 의한 등기)에 따라 승소한 등기의무자가 등기신청을 한 경우
4. 법 제28조(채권자대위권에 의한 등기신청)에 따라 등기권리자를 대위하여 등기신청을 한 경우
5. 법 제66조 제1항(미등기부동산에 대한 처분제한등기)에 따라 등기관이 직권으로 소유권보 존등기를 한 경우
(3) 등기를 신청할 때에 등기의무자의 등기필정보를 등기소에 제공하여야 하는 경 우와 제공할 필요가 없는 경우에 관하여 설명하시오.(10점)
Ⅰ. 등기의무자의 등기필정보를 등기소에 제공하는 경우
1. 등기의무자가 등기필정보를 가지고 있는 경우
등기신청서(을지)의 첨부서면 기타란 여백에 부동산의 고유번호, 성명(명칭), 일련번 호 및 비밀번호를 기재하는 방식으로 제공한다.
2. 등기의무자가 등기필증을 가지고 있는 경우
(법 부칙 2조) 종전의 등기필증이나 등기완료통지서를 첨부정보로 제공하여야 한다.
Ⅱ. 각종의 등기에서 제공하여야 하는 등기필정보2) ( 구, 공, 분, 환, 저, 가 )
1. 구분건물의 경우
(1) 대지권의 표시가 기재되어 있다면 소유권(보존)등기필증을 첨부정보로 제공하면 되고, <별도로 토지에 관한 등기필증은 제공하지 않아도 무방하다.>
(2) 단, 구분건물소유권에 대한 등기필정보와 대지사용권이전등기필정보를 가지고 있는 현재소유자가 등기의무자가 되어 등기신청을 하는 경우에는 둘 다 제공하 여야 한다.
2. 공유물분할된 부동산에 대한 처분행위의 경우
<선례> 공유물분할을 원인으로 소유권을 취득한 자가 등기의무자가 되어 그 부동산에 대하 여 다시 소유권이전등기를 신청할 경우에 제출하는 등기필증은 위 공유물분할등기에 관한 등 기필증뿐만 아니라, 공유물분할등기 이전에 공유자로서 등기할 당시 등기관으로부터 교부받 은 등기필증도 함께 제출하여야 한다.
3. 분할된 부동산에 대한 처분행위의 경우
<등기예규> 서로 인접한 여러 필지의 공유토지로서 각 필지의 공유자가 같은 일단의 토지도 특례법에 따른 분할의 대상이 되는 것이므로, 이러한 일단의 토지에 관한 분할개시등기의 촉 탁이 있는 경우에는 한 필지의 공유토지의 분할절차에 준하여 처리한다. 따라서 분할등기가 마쳐진 후 해당 토지의 소유권을 분할취득한 자가 등기의무자가 되어 그 부동산에 대하여 다 른 등기를 신청할 때에는 분할 전 공유지분을 취득할 당시에 통지받은 등기필정보를 신청정 보로 등기소에 제공하여야 한다.
4. 환지된 토지의 경우
<등기예규> 환지를 교부받은 자가 등기의무자로서 등기신청을 할 때에는 종전 토지에 관하 여 소유자로서 통지받은 등기필정보를 신청정보로 제공하여야 한다. 다만, 창설환지나 체비 지 등 환지등기절차에 의하여 소유권보존등기가 이루어진 경우에는 그 등기에 관한 등기필정 보를 제공하여야 한다. <환지등기필증은 표시에 관한 등기에 해당하므로 제공할 필요가 없 다.>
2) 각종의 등기신청에서 제공해야 할 등기필정보의 예시를 서술하는 것이 바람직하며, 실제 시험장에서 분량의 과다로 인해 쓰기 어렵다면, 대표적인 것들만 소개해도 무방할 것으로 보인다.
5. 근저당권의 경우
(1) 근저당권 설정/말소
설정 - 근저당권설정자의 등기필정보, 말소 - 근저당권자의 등기필정보
(2) 부기등기로 이전된 근저당권의 말소 양수인이 소지하는 근저당권이전등기필증
(3) 채무자변경으로 인한 근저당권변경등기
설정자의 소유권 취득당시 등기소로부터 교부받은 등기필증
(4) 채무자의 주소를 바꾸는 근저당권변경등기의 경우
<선례 201110-1> 채무자 표시변경을 원인으로 근저당권 변경등기를 신청하는 경우 그 실질 은 등기명의인이 단독으로 등기명의인 표시변경등기를 신청하는 경우와 다를 바가 없기 때문 에 등기의무자의 인감증명을 첨부할 필요가 없고, 또한 권리에 관한 등기가 아닌 표시변경등 기에 불과하므로 등기필증(등기필정보)도 첨부할 필요가 없다.
(5) 추가 근저당권설정등기 신청
<선례> 토지에 대하여 근저당설정등기가 경료되고 동일채권의 담보를 위하여 건물에 대한 추가설정계약에 의하여 추가근저당권설정등기를 신청할 경우 신청서에 첨부하여야 할 등기필 증으로써는 건물소유권에 관한 등기필증(정보)만 제공하면 된다.
<토지소유자의 토지에 관한 등기필증은 제공할 것이 아니다.>
6. 가등기의 경우
(1) 가등기신청의 경우 가등기신청시에는 가등기의무자의 권리에 관한 등기필정보를 제출할 필요가 없다는 것이 일반적 견해이나, 실무상 가등기의무자의 등기필정보 를 제공하는 것이 일반적 관행이고 법원행정처의 견해도 그러하다.
(2) 가등기말소는 가등기명의인의 가등기필정보를 제공
(3) 가등기에 의한 본등기 신청시 - 등기의무자가 권리취득 당시 등기소로부터 교부 받은 그 권리에 대한 등기필정보를 제공
Ⅲ. 등기필정보의 제공이나 등기필증의 제출이 필요 없는 경우
1. 원 칙
등기의무자 관념을 생각하기 어려운 경우, 등기신청의 진정이 담보되는 경우에는 등 기필정보를 제공하거나 등기의무자의 등기필증을 첨부정보로서 제공할 필요는 없다.
2. 구체적인 경우
(1) 성질상 <등기의무자가 존재하지 않는 경우> - 표시변경등기, 소유권보존등기
(2) 등기의 진정성이 보장되는 경우
판결에 의한 등기, 상속에 의한 등기, 가등기를 단독으로 신청하는 경우
(3) 관공서가 등기를 촉탁하는 경우
<등기예규 제1440호> 관공서가 등기의무자로서 등기권리자의 청구에 의하여 등기를 촉탁하 거나 부동산에 관한 권리를 취득하여 등기권리자로서 그 등기를 촉탁하는 경우에는 등기의무 자의 권리에 관한 등기필정보를 제공할 필요가 없다. 이 경우 관공서가 촉탁에 의하지 아니 하고 법무사 또는 변호사에게 위임하여 등기를 신청하는 경우에도 같다.
(4) 등기의무자의 등기필정보를 등기소에 제공하여야 하는 등기신청에서 그 등기 필정보가 없는 경우의 등기신청절차에 관하여 설명하시오.(20점)
Ⅰ. 등기필정보가 없는 경우(법 제50조, 제51조)
1. 의 의
(1) 등기필정보는 공동으로 등기신청을 할 경우에 등기의무자가 등기소에 제공하여 야 하는 정보이다. (법 제50조 2항)
(2) 등기의무자가 본인의 진정을 확인하는 등기필정보를 분실하였거나 가지고 있지 않은 경우가 있을 수 있다.
(3) 멸실되어 존재하지 않거나 분실되어 그 소재를 알 수 없는 경우를 포함하나,
<판례 86도2293 판결> 부동산등기법(구법) 제49조 소정의 등기필증이 멸실된 때라 함은 분 실의 경우를 포함한다 하겠으나 등기필증이 다른 사람의 수중에 있기 때문에 사실상 그것을 돌려받기가 어려운 경우까지를 포함하는 것은 아니다.
(4) 사유를 불문하고 재교부하지 않으므로 갈음하는 첨부정보가 문제된다.
(5) 따라서, 등기필정보가 없는 경우 본인확인방법(법 제51조)으로 3가지 방식이 있 다. <일각에선 개정 법 제51조 등기필증 멸실의 경우는 명문으로 갈음하는 규정 은 없어 이를 입법의 미비로 보는 견해가 있으나 멸실도 크게는 ‘없는 경우’에 포함된다 할 것이다.>
2. 등기필정보가 없는 경우 본인확인방법(법 제51조, 규칙 제111조)
(1) 등기의무자 또는 법정대리인의 등기소 출석(확인조서의 작성)
㈎ 제51조 본문 : 출석에 의한 확인조서의 작성의 경우는 <임의대리인은 해당되지 않는다.>
㈏ 확인조서의 작성
주민등록증, 외국인등록증, 국내거소신고증, 여권, 운전면허증(규칙 제111조 1항) 등 에 의하여 본인인지를 직접 확인하고 신체적 특징을 반드시 기재하고 우무인을 날 인하게 하여 (주민등록증 등의 사본)을 첨부하여야 한다.
☆개정 규칙에서는 외국인 및 재외국민의 신분확인의 편의를 위하여 본인여부를 확 인할 수 있는 신분증명서로 외국인등록증, 국내거소신고증을 추가하였다.
다만, <소유권 외의 권리에 대한 인감증명의 제공은 필요 없음.> (규칙 제60조 제1 항 3호) - 본문이므로
㈐ 확인의 대상
<등기예규> 등기관이 법 제51조의 규정에 의한 확인조서를 작성할 때에는 [특기사항란]에 신체적 특징 등을 반드시 기재하여야 하며, 등기의무자의 법정 대리인이 출석한 경우에는 [등기의무자란]을 기재함에 있어서 "등기의무자"를 "등기의무자의 법정대리인"으로 기재하고, "등기의무자 본인임을 확인하고"를 "등기 의무자의 법정대리인 본인임을 확인하고"로 기재하 여 조서를 작성한다. 법인의 경우에는 대표권을 가진 임원 또는 사원의, 법인 아닌 사단 또는 재단의 경우에는 그 대표자 또는 관리인의 본인 여부를 확인한다.
(2) 대리인에 의한 확인정보의 제공
㈎ 방 법(법 부칙 제2조, 제51조 단서, 규칙 제111조 2항)☆
① 등기의무자에게 반환하는 규정인 종전 제67조 2항이 삭제되면서 개정법에 의하 면 확인정보는 1통만 첨부정보로 제공
② 우무인을 찍을 수 없는 경우 좌무인을 찍고, 좌무인을 찍은 취지와 구체적 사유 를 기재, 자격자대리인이 확인한 경우. 주민등록증 등의 사본첨부(규칙 제111조 3항)
㈏ 확인정보 작성시의 유의사항
① 원칙적으로 등기관이 수행할 확인업무를 등기관에 갈음하여 행하는 것이므로 법 무사 등은 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있다. (判例)
<판례 2006다24407 판결> 등기사무를 의뢰받은 법무사가 등기필증이 없는 사칭 소유자의 본인 여부를 확인하면서 그가 사진상으로 본인 확인이 어려운 주민등록증 사본만을 제시하고 인감도장조차 가져오지 않았음에도 다른 확인조치를 취하지 않은 채 소유자의 아들의 전화통 화 등을 믿고서 본인 확인서면을 작성한 경우, 법무사가 본인 확인 의무를 다하지 않았다고 보았다.
② 전자신청의 방법 - 자격자대리인이 본인임을 확인하였다는 확인정보를 등기소에 송신하여야 하는바, 자격자대리인은 등기의무자의 (우무인을 담고 있는 서면)과 (주민등록증 등의 사본)을 전자 이미지정보로 변환하여 함께 송신하여야 한다.
㈐ 확인서면의 작성권한을 가진 자
<판례 2009다12603 판결>부동산등기법(구법) 제49조 제1항에서 변호사와 법무사만이 확인 서면을 작성할 수 있도록 한정하고, 나아가 같은 조항에서 등기의무자 작성 부분에 대한 공 증을 병렬적으로 규정한 취지에 비추어 볼 때, 확인서면 작성은 준공증적 성격의 업무로서, 관계 법령에 따라 법무사가 사무원을 두고 그로부터 사무집행의 보조를 받을 수 있다고 하더 라도 확인서면 양식에 요구되는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부 를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 하는 것은 그것이 비록 사전지휘 내지 사 후감독에 의한 것이라도 허용되지 않는다고 할 것이다.
그러나 법무사 사무원이 등기의무자 본인 여부를 확인하는 판단작용까지 대행함으로써 위 규 정을 위반한 경우에도 법무사가 그로 인하여 등기의무자가 입은 손해를 배상할 의무가 생길 수 있음은 별론으로 하고, 등기의무자가 확인서면에 직접 날인한 이상 법무사 본인이 직접 등기의무자 확인을 하지 않았다는 사정만으로 확인서면 자체가 무효라거나 그 확인서면에 의
하여 이루어진 등기가 무효로 된다고 볼 수는 없다.
㈑ 확인대상
무능력자인 경우는 법정대리인을 확인, 법인의 경우는 대표권을 가진 사원 또는 임 원, 비법인의 경우 그 대표자 또는 관리자
☞법무사가 자기의 확인서면을 스스로 작성할 수 있는지 여부
<선례>「부동산등기법」제51조에 따라 변호사나 법무사가 확인서면을 작성하는 것은 준공증 적 성격의 업무이므로 공증인의 제척에 관한 사항을 규정하고 있는「공증인법」제21조의 취 지에 비추어 볼 때, 자기 소유의 부동산을 매도한 법무사가 매수인으로부터 그 소유권이전등 기신청을 위임받았으나 등기필정보가 없는 경우에 등기의무자인 자기에 대한 확인서면을 스 스로 작성할 수 없다.
㈒ 소유권 외의 권리에 대한 인감증명서의 제공 (규칙 제60조 1항 3호) - 단서 법인인 경우 지배인을 확인하거나 지배인의 작성부분에 관한 공증으로 대표권 가진 임원의 작성부분 공증에 갈음할 수 있다. 지배인의 비송사건절차법상 인감증명 제공 하여야 한다. 다른 지배인의 사용인감계나 대표자의 인감증명으로 대신 할 수 없다.
(3) 공증서면의 제출
㈎ 방 법 (법 제51조 단서)
㈏ 공증의 의미
공증내용은 신청서 또는 위임장에 표시된 (등기의무자 작성부분)이 (의무자 본인이 작성한 것임을 확인하는 내용)의 공증이다. 그러므로 확인정보에 공증을 받거나, 등 기의무자의 위임을 받은 대리인의 공증을 받아서는 안된다.
㈐ 인감증명의 제출
인감증명은 소유권 외의 권리에 관한 등기필증 멸실의 경우는 제공하여야 한다. (규 칙 제60조 1항 3호)
☞외국인 또는 재외국민이 등기필정보를 분실한 경우
<등기예규 제1360호> 재외국민 또는 외국인이 등기예규 제1393항에서 정한 절차에 따라 국 내부동산을 처분하고 등기신청을 할 경우, 등기필정보가 멸실된 때에는 그 처분권한 일체를 수여하는 내용의 위임장(재외국민의 경우에는 그 위임장에 인감도 찍어야 한다)에는 "등기필 정보를 분실하였다"는 등의 등기필정보 멸실의 뜻도 기재하여 공증인의 공증(재외국민의 경 우에는 재외공관의 공증도 가능)을 받고 등기필정보 대신 그 위임장부본 1통을 제출하여야 한다.
Ⅱ. 등기신청절차
1. 신청인(법 제23조)
2. 등기소에 제공하여야 하는 신청정보(규칙 제43조)
3. 등기소에 제공하여야 하는 첨부정보(규칙 제46조)
4. 등기의 실행(법 제48조)
Ⅲ. 결 어
<등기선례 8-53> 등기신청시 제출할 등기의무자의 권리에 관한 등기필증이 멸실되어 부동 산등기법 제51조의 규정에 의하여 법무사가 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로 부터 위임받았음을 확인하는 서면을 작성함에 있어서는 주민등록증, 자동차운전면허증 등에 의하여 반드시 등기의무자 본인임을 확인하여야 하는바, 이는 등기의무자가 군복무중인 경우 에도 마찬가지이다.
[문2] 이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소에 관하여 설명하시오3).(20점)
Ⅰ. 서 설
1. 의 의(부동산 등기법 제57조, 규칙 46조 제1항 제3호: 이하 법명 생략함.) 말소등기의 경우 권리에 관한 일반원칙에 따라 등기의무자와 등기원리자의 공동신 청으로 할 수 있는 바, 말소등기를 자유로이 인정한다면 등기상 이해관계 있는 제3 자에게 예측하지 않은 손해를 줄 수 있다. 따라서 부동산 등기법 제57조에 따라 말 소등기를 신청하는 경우 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있음 을 증명하는 정보 또는 이에 갈음할 수 있는 판결 등을 첨부정보로 요구하고 있다.
2. 등기상 이해관계 있는 제3자의 의미
등기부상 각종의 권리자로 기록된 자로서 <등기권리자, 등기의무자의 지위에 서는 자는 아니나> 등기상으로 이해관계가 있기 때문에 타인의 등기신청과정에서 정당한 참여권이 인정되는 자를 말한다.
3. 등기원인에 대한 제3자(규칙 제46조 제1항 제2호)와 구별
등기원인에 대하여 ‘제3자’의 허가, 동의 또는 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하 는 정보를 등기소에 첨부정보로 제공하여야 하는 데(규칙 제46조 제1항 제2호) 이 경우의 ‘제3자’와는 구별된다.
4. 등기상 이해관계인의 판단☆
<실체관계를 고려하지 않고> 등기기록 형식에 의하여 손해를 받을 우려가 있다고 인정되는 후순위권리자를 의미한다. 이는 등기의 형식상으로 판단하여야 하기 때문 에 실질적인 손해를 받을 염려가 있는지 여부를 불문하고 등기기록상 기록되어 있 지 아니한 제3자는 등기상 이해관계인으로 판단되지 아니한다.
3) 제2문의 경우 등기상 이해관계인의 전형적인 논점에 따른 문제는 아니어서 수험생들이 답안을 작성할 때 다소 어려 운 점이 있었으리라 보여지나, 등기상 이해관계인을 중심으로 부동산등기법 제57조를 가미하여 서술하였다면 기본점 수는 획득하였으리라 본다.
Ⅱ. 등기상 이해관계인이 있는 등기의 말소등기(법 제57조)
1. 원 칙 – 이해관계인은 말소등기의 승낙을 해줄 수 있는 지위에 있음
<선례> 갑 명의에서 을 명의로 소유권이전등기가 경료된 후 갑의 채권자 병이 을 명의의 소 유권이전등기에 대하여 사해행위로 인한 소유권이전등기 말소청구권을 피보전권리로 하는 처 분금지가처분을 하였을 경우, 을 명의의 소유권이전등기에 관하여 병 이외의 자가 말소신청 을 하는 때에는 병의 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다. 그 러나 위 승낙서 또는 재판의 등본이 첨부되지 아니한 채 등기가 경료되었다면 등기관이 직권 으로 이미 말소된 등기의 말소회복등기를 할 수는 없다.
<선례☆2011.6.8.제201106-2호> 선행 가처분과 후행 가처분의 피보전권리가 모두 소유권이 전등기 말소등기청구권 및 근저당권설정등기 말소등기청구권인 경우, 확정판결을 받은 후행 가처분채권자의 말소등기신청이 비록 선행 가처분채권자의 피보전권리를 침해하는 것이 아니 라 오히려 그 피보전권리에 부합하는 것이라 하더라도 선행 가처분채권자는 권리의 목적인 등기가 말소됨에 따라 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자이므로 말소등기신청서에 선행 가 처분채권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.
2. 등기상 이해관계인으로 볼 수 없는 경우
말소등기를 함에 있어서 형식상 불리한 위치에 있는 자라도 후순위소유권자는 앞 순위 소유권의 말소에 있어 이해관계인이 아니다. 말소등기의 상대방이라 할 것이 다.
3. 변론종결 후의 승계인
말소등기소송의 기판력은 변론종결 후의 승계인에게도 미치기 때문에 그 제3자 명 의의 근저당권등기가 변론종결 후에 경료된 경우, 승계집행문을 첨부하여 승낙서 없 이 그 근저당권등기를 말소할 수 있다. 하지만, 이해관계인으로 보아 그 제3자의 승 낙서를 첨부하는 것도 가능하다.
4. 승낙에 갈음할 수 있는 재판의 등본 등
등기상 이해관계인의 승낙을 얻지 못한 경우 바로 말소등기는 할 수 없다. 이 경우 등기상 이해관계인을 상대로 하여 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라는 뜻 의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 화해조서, 인낙조서, 조정조서 등을 첨 부정보로 제공하여 말소등기를 신청할 수 있다.(2011. 10.11. 등기예규 제1343호)
실무에서는 이 경우, “소유권이 말소되는 것에 대한 저당권자는 승낙의 의사표시를 하라”는 취지의 재판이 원칙적인 모습이나, “저당권자는 저당권을 말소하라”라는 취 지의 청구도 부당하다고 할 수 없다.
(가압류등기의 경우도 마찬가지로 보여짐☆)
<판례 97다41103 판결> 원인무효인 소유권이전등기 명의인을 채무자로 한 가압류등기와 그 에 터잡은 경매신청기입등기가 경료된 경우, 그 부동산의 소유자는 원인무효인 소유권이전등 기의 말소를 위하여 이해관계에 있는 제3자인 가압류채권자를 상대로 하여 원인무효 등기의 말소에 대한 승낙을 청구할 수 있고, 그 승낙이나 이에 갈음하는 재판이 있으면 등기공무원 은 신청에 따른 원인무효 등기를 말소하면서 직권으로 가압류등기와 경매신청기입등기를 말 소하여야 할 것인바, 소유자가 원인무효인 소유권이전등기의 말소와 함께 가압류등기 등의 말소를 구하는 경우, 그 청구의 취지는 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 해석할 여지가 있다.
원심판결은 위와 같은 소송형태(가압류등기자체의 말소를 구하는 소송)를 취한 이 사건에 있 어서 가압류채권자인 피고 한옥순에 대한 소를 부적법한 것이라 하여 각하한 제1심판결을 정당하다고 하여 원고의 항소를 기각하고 있는바, 원심판결의 위 판단에는 등기의 말소를 신 청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 등기의 말소에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.
Ⅲ. 승낙의 방법
1. 인감증명
등기신청서에 제3자의 동의 또는 승낙을 증명하는 서면을 첨부하는 경우 그 제3자 의 인감증명을 제출하여야 한다.(규칙 제60조 제1항 제7호, 규칙 제61조 제2항)
2. 인감증명이 필요 없는 경우
(관공서x, 공정증서인 경우x - 규칙 제60조 제2항, 제3항)
3. 판결에 의한 경우
재판의 등본과 판결에 대한 확정증명을 첨부
Ⅳ. 승낙서나 이에 갈음하는 재판의 등본 등을 첨부하지 아니하고 신청한 등기의 효력
1. 각하사유
승낙서를 첨부하지 아니한 경우에 이는 제29조 제9호의 사유에 해당한다.
2. 각하사유를 간과하고 경료된 등기의 직권말소여부 등기관이 이를 직권말소할 수는 없다.(법 제58조)
3. 각하사유를 간과하고 말소된 등기의 효력
(1) 이해관계가 있는 제3자에게는 원칙적으로 무효라고 볼 것이다.
<판례> 말소된 가등기의 회복이 확정판결에 의한 것이라도 이에 대하여 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 그 회복등기신청서에 그 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하고 만일 이의 첨부없이 회복등기가 되었다면 그 등기는 이해관 계 있는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이다.
(2) 단, 처음부터 등기상 이해관계 있는 제3자에게 그 승낙을 하여야 할 의무가 있다 면, 그 등기는 실체관계에 부합하게 되어 유효하게 된다. 이러한 승낙하여야 할 의무는 실체법상 권리관계에 의하여 결정된다.
<판례 85다카2203 판결> 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 등기권리 자에 대한 관계에 있어서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있다고 인정되는 경우에는 그 제3자는 마땅히 권리자의 승낙요구에 응하여야 할 것인바, 말소된 가등기의 회복에 대하 여 승낙을 구하는 소송을 제기하면 이를 승낙하여야 할 실체법상의 의무가 있다 할 것이므로 그러한 절차를 거치지 아니하고 경료한 흠이 있다고 하여도 결국 실체관계에 부합하게 되어 유효하다고 할 것이다.
(3) 하지만, 기존등기가 실체법상 무효인 경우에도 민법의 제3자 보호규정(민법 제 107조 내지 110조, 제548조 등)에 의하여 제3자의 권리가 보호되는 경우에는 이 해관계 있는 제3자는 승낙하여야 할 의무가 없게 되어 결국 처음부터 그 등기는 말소되지 않는다.
Ⅴ. 결 어
만약 말소할 권리를 목적으로 하는 제3자의 등기는 그대로 둔 채 말소신청의 대상인 등기만 말소할 경우에는 그 말소등기는 법 제29조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 경우’에 해당된다. 따라서 이때 등기관은 부동산등기법 제58조의 규정에 의하여 직권 으로 말소회복등기를 해야 할 것이다.(2001. 6. 13. 등기선례 6-458)
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접 수 | 년 월 일 | 처 리 인 | 접 수 | 기 입 | 교 합 | 각종 통지 | |
제 호 | |||||||
부 동 산 의 표 시 | ||||
경기도 안성시 금광면 금광리 77 과수원 3,000 ㎡ -이 상- | ||||
등기원인과 그 연월일 | 2014년 5월 5일 유증 | |||
등 기 의 목 적 | 소유권이전 | |||
구 분 | 성 명 | 주민등록번호 | 주 소 | 지분 (개인별) |
등 기 의 무 자 | 망 김일식 유언집행자 박숙미 김예슬 김예린 | 500123-1234557 521122-2345558 770313-2033012 790303-2033015 | 서울특별시 서초구 잠원로 123 서울특별시 서초구 잠원로 123 경기도 성남시 분당구 불정로 52 경기도 성남시 분당구 불정로 52 | 7분의3 7분의2 7분의2 |
등 기 권 리 자 | 김이식 | 550505-1234558 | 경기도 안성시 금광면 진안로 35 | 1 |
시가표준액 및 국민주택채권매입금액 | |||
부동산 표시 | 부동산별 시가표준액 | 부동산별 국민주택채권매입금액 | |
금 원 | 금 원 | ||
금 원 | 금 원 | ||
국 민 주 택 채 권 매 입 총 액 | 금 원 | ||
국 민 주 택 채 권 발 행 번 호 | |||
취득세 금 원 | 지방교육세 금 원 | ||
농어촌특별세 금 원 | |||
세 액 합 계 | 금 원 | ||
등 기 신 청 수 수 료 | 금 1 5, 00 0 원 | ||
납 부 번호 : | |||
등기의무자의 등기필정보 | |||
부동산고유번호 | |||
성 명 (명칭) | 일 련 번 호 | 일 련 번 호 | |
첨 부 서 면 (인) | |||
1. 유언증서 1통 1. 유언검인조서등본 1통 1. 진술서 등 1통 1. 인감증명 3통 1. 기본증명서 4통 1. 가족관계증명서 4통 1. 친양자입양관계증명서 1통 1. 제적등본 1통 | 1. 주민등록표등(초)본 4통 1. 취득세영수필확인서 1통 1. 등기신청수수료영수필확인서 1통 1. 토지대장등본 1통 1. 농지취득자격증명 1통 1. 확인서면 2통 1. 위임장 1통 | ||
2014년 9월 27일 신청인 위 대리인 법무사 홍길동 (인) 서울특별시 서초구 서초대로 55 수원지방법원 안성등기소 귀중 | |||
- 신청서 작성요령 -
* 1. 부동산표시란에 2개 이상의 부동산을 기재하는 경우에는 부동산의 일련번호를 기재하여야 한다.
2. 신 청인란등 해당란에 기재할 여백이 없을 경우에는 별지를 이용한다.
[첨부서면에 대한 설명]
1. | 유언증서 | 1통 | 1. | 주민등록표등(초)본 4통 |
1. | 유언검인조서등본 | 1통 | 1. | 취득세영수필확인서 1통 |
1. | 진술서 등 | 1통 | 1. | 등기신청수수료영수필확인서 1통 |
1. | 인감증명 | 3통 | 1. | 토지대장등본 1통 |
1. | 기본증명서 | 4통 | 1. | 농지취득자격증명 1통 |
1. | 가족관계증명서 | 4통 | 1. | 확인서면 2통 |
1. | 친양자입양관계증명서 | 1통 | 1. | 위임장 1통 |
1. | 제적등본 | 1통 | ||
① | 유언증서 (김일식) | ◉ 본 박스는 참고로 제시한 것임 |
유증을 원인으로 소유권이전등기를 하는 경우에는 등기원인증서로 유언증서를 첨부한다 (규칙 제46조 제1항 제1호).
② 유언검인조서등본
자필증서에 의한 유언의 경우에는 가정법원의 검인을 받아 그 유언검인조서등본을 제출하 여야 한다(규칙 제46조 제1항 제1호, 민법 제1091조).
③ 진술서 등 (박숙미, 김예슬, 김예린)
검인기일에 출석한 상속인들이 "유언자의 자필이 아니고 날인도 유언자의 사용인이 아니라 고 생각한다"는 등의 다툼 있는 사실이 기재되어 있는 검인조서를 첨부한 경우에는 유언 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다는 상속인들의 진술서(인감증명서 첨부) 또는 상속인 들을 상대로 한 유언유효확인의 소나 수증자 지위 확인의 소의 승소 확정판결문을 첨부하 여야 한다(2014.04.09 등기예규 제1512호).
본 사안의 경우에 상속인중 박숙미는 반대하고 있으므로 유언 내용에 따른 등기신청에 이 의가 없다는 상속인들의 진술서(인감증명서 첨부)를 첨부하거나 상속인들을 상대로 한 유 언유효확인의 소나 수증자 지위 확인의 소의 승소 확정판결문을 첨부하여야 한다(규칙 제 46조 제1항 제1호, 제5호).
④ 기본증명서 (김일식)
유증자 김일식의 사망사실 및 사망일자 증명서면으로 기본증명서를 제출한다(규칙 제46조 제1항 제1호).
⑤ 가족관계증명서, 친양자입양관계증명서, 제적등본 (김일식)
유언집행자가 지정되지 않은 경우에는 상속인이 유언집행자가 되는 것이므로(민법 제1095 조), 유증자 김일식의 상속인의 범위를 증명하는 서면으로 가족관계증명서, 친양자입양관 계증명서, 제적등본을 제출한다(규칙 제46조 제1항 제1호)
⑥ 기본증명서, 가족관계증명서 (박숙미, 김예슬, 김예린)
비록 박숙미, 김예슬, 김예린 앞으로 상속등기가 이미 되어있지만 상속인이 등기의무자가
되기 때문에 상속인임을 증명하는 서면으로 상속인 모두의 기본증명서, 가족관계증명서를 제출하여야 한다. 이는 등기원인을 증명하는 서면에 해당한다(규칙 제46조 제1항 제1호).
⑦ 2인 이상의 인감증명 (김예슬, 김예린, 박숙미)
유언집행자의 지정이 없는 경우에는 상속인이 유언집행자가 되며(민법 제1095조) 그 유언 집행자의 업무집행은 과반수의 동의로써 하는 것이므로(민법 제1102조) 유언집행자중 박 숙미가 반대하는 경우에도 김예슬 및 김예린의 인감증명만 첨부하면 수증자에게 소유권이 전등기를 할 수 있다(규칙 제60조 제1항 제1호). 상속인들을 상대로 한 유언유효확인의 소나 수증자 지위 확인의 소의 승소 확정판결문을 첨부한 경우가 아니라 박숙미의 진술서 를 첨부한 경우라면 박숙미의 인감증명도 첨부한다.
⑧ 주민등록표등초본 (박숙미, 김예슬, 김예린, 김이식)
등기의무자인 박숙미, 김예슬, 김예린의 주소증명서면으로, 등기권리자인 수증자 김이식의 주소 및 주민등록번호증명서면으로 주민등록표등초본을 첨부한다(규칙 제46조 제1항 제6 호).
⑨ 취득세영수필확인서
시장, 구청장, 군수 등으로부터 취득세납부서(OCR용지)를 발급받아 세금을 납부한 후 취 득세영수필확인서를 신청서의 취득세액표시란의 좌측상단 여백에 첨부하거나, 또는 지방세 인터넷납부시스템에서 출력한 취득세납부확인서를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한 다(지방세법 제20조 제4항, 법 제29조 제10호).
⑩ 등기신청수수료영수필확인서
등기신청수수료는 현금으로 납부하여야 하므로 법원행정처장이 지정하는 현금수납금융기 관에 현금으로 납부한 후 영수필확인서를 첨부한다(부동산등기법 제22조 제3항).
⑪ 토지대장등본
소유권이전등기를 신청하는 경우이므로 부동산의 표시를 증명하는 서면으로 토지대장등본 (발행일로부터 3월 이내)을 첨부한다(규칙 제46조 제1항 제7호).
⑫ 농지취득자격증명 (김이식)
상속인이 아닌 자가 농지를 특정적 유증으로 취득한 경우에는 농지취득자격증명을 발급받 아 이를 첨부하여야 한다(규칙 제46조 제1항 제2호).
⑬ 확인서면 (김예슬, 김예린)
등기의무자의 등기필증이 없으므로 등기의무자(과반수이상)에 대한 확인서면을 작성하여 이를 제출한다(규칙 제111조 제2항).
⑭ 등기위임장 (김예슬, 김예린, 김이식)
등기의무자인 김예슬 및 김예린, 등기권리자인 김이식으로부터 위임받은 위임장을 대리권 한을 증명하는 서면으로 첨부한다(규칙 제46조 제1항 제5호).