Меѓународните искуства по однос на правната уреденост на договорот за градење, говорат во насока на примена на правниот институт општи услови. Во тие рамки, на страниците на овој труд е направена компаративна анализа на најзначајните меѓународни општи...

Д-р XXXXX XXXXXXXXX

ДОГОВОРОТ ЗА ГРАДЕЊЕ ВО МАКЕДОНСКОТО И ВО СПОРЕДБЕНОТО ПРАВО

СКОПЈЕ, 2013

Д-р Xxxxx Xxxxxxxxx

Договорот за градење во македонското и во споредбеното право

Резензенти:

Проф. д-р Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxx

Проф. д-р Xxxxx Xxxxxxx

За издавачот: Xxxx Xxxxxxxx

Издавач: Аутопринт Т.А. -Скопје

Компјутерска подготовка: Xxxx Xxxxxxxxx

Лектор: проф. д-р Xxxxx Xxxxxx

Печати: Аутопринт Т.А. - Скопје

Тираж: 300 примероци

_______________________________________________________

ЦИП Каталогизација во публикација

Народна и универзитетска библиотека „Св. Xxxxxxx Xxxxxxxx“ - Скопје

_______________________________________________________

СОДРЖИНА

ВОВЕД

Градежната индустрија е една од најзначајните индустрии за секоја економија. Градежната индустрија е двигател на мноштво на индустриски гранки кои се од помош на оваа индустрија, но исто така се и зависни од неа. Денес, процесот на одвивање на градежните активности ги следи светските трендови на глобализација на економијата. Како што односите во рамките на самата градежна индустрија стануваат посложени, така покомплексна ќе биде и прваната регулатива која ги уредува овие односи. Еден дел од таа регулатива која што ги уредува односите помеѓу учесниците во процесот на градбата, која е особено концентрирана на односите помеѓу инвеститорот и изведувачот е правниот институт ”договор за градење”. Регулативата која што ги поставува и определува односите помеѓу инвеститорот и изведувачот, претставува сплет на правни прописи во кои што доминираат прописите од приватно-правен односно поконкретно договорен карактер но во значителна мерка се застапени и прописи од јавно-правен карактер, односно административно-правен карактер. Токму проблематика поврзана со договорот за градење го потикна истражувањето на мојата докторска дисертација, која е основа на оваа монографија.¹

Договорот за градење, како инструмент со кој се уредуваат односите помеѓу инвеститорот и изведувачот, зазема значајно место во системот на договорното право. Ваквото место на договорот за градење во договорното право произлегува од неговиот предмет.

Определувајќи го карактерот на договорот за градење, слободно може да се констатира дека овој договор претставува типичен трговски договор кој произлегува од групата на договори за дело.

На почетокот сакам да посочам дека во рамките на правната-научна мисла од областа на трговското договорно право, се среќаваат различни истражувања и студии кои ја третираат нормативната поставеност на градежната активност од административно-правен и стварно-правен аспект. Од друга страна во нашата научно-истражувачка практика ретки се истражувањата кои се однесуваат конкретно на одредбите кои ги уредуваат односите помеѓу договорните страни, т.е. правата и обврските на договорните страни. Поради тоа сметам дека ова истражување кое е посветено токму на договорните аспекти, ќе даде придонес за научната мисла.

Одликите на договорот за градење, кои ја изразуваат неговата комплексност, повеќеслојност и интердисциплинарност, се основниот предизвик кој го насочува и детерминира ова истражување. Имено, целта на истражувањето е насочена кон утврдување на актуелните тенденциите во уредувањето на договорните обврски, а пред се правата и обврските на договорните страни кај договорот за градење.

Целта на ова истражување успешно ќе биде постигната преку проучување на компонентите кои што директно го означуваат договорот за градење и ја определуваат неговата позиција во системот на договорното право. Во тие рамки ќе бидат проследени прашања кои се однесуваат на правната природа и карактеристиките на договорот за градење како посебен вид на трговски договор, и анализа и проучување на елементите на договорот за градење, формата на договорот за градење, страните кои се јавуваат кај договорот за градење, нивните права и обврски, специфичните видови на договори за градење. Исто така ќе бидат третирани и прашања од општиот дел на договорното (облигационото) право, а кои што неделиво се поврзани со договорот за градење, како што се: роковите, договорната казна, вишата сила и променетите околности, пренесувањето на ризикот и слично. Анализата на наведените композитни елементи на договорот за градење, проследена со посебен истражувачки интерес и предизвик, подеднакво ќе ги опфати како домашните така и најзначајните меѓународни прописи од оваа сфера.

Основата на прописите кои го уредуваат договорот за градење во Република Македонија е поставена во Законот за облигационите односи. Содржината на одредбите од овој закон, како на и оние кои се однесуваат на договорот за градење така и на другите одредби во целост претставува продолжение на прваната традиција поставена со југословенскиот Закон за облигационите односи од 1978 година. Надополнување на системот на договорно право кои го третираат договорот за градење се Посебните узанси за градење кои се применуваат од 1977 година. Посматрајќи ги од хронолошки аспект овие правни извори она што паѓа во око е тоа дека Посебните узанси за градење му претходат на Законот за облигационите односи од 1978 година.

Меѓународните искуства по однос на правната уреденост на договорот за градење, говорат во насока на примена на правниот институт општи услови. Во тие рамки, на страниците на овој труд е направена компаративна анализа на најзначајните меѓународни општи услови, од кои се издвојуваат FIDIC-овите општи услови, со одредбите кои го уредуваат договорот за градење во македонските позитивно-правни прописи. Покрај FIDIC-овите општи услови како најупотребувани општи услови во меѓународната практика, во овој труд исто така ќе бидат анализирани и германските општи услови Verdingungsordnung fur Bauleistunge (VOB), француските општи услови изготвени од Association Francaise de Normalisation (AFNOR), британските општи услови изготвени од Кралски институт на британски архитекти (Royal Institute of British Architects) и американските општи услови изготвени од американскиот институт на архитекти (American Institute of Architects).

Со оглед на прваната традиција и наследство на Република Македонија, со особено внимание ќе бидат третирани и договорно-правните прописи на земјите од поранешна Југославија, а пред се Србија и Хрватска.

Вака поставената цел на ова истражување, ја дава и неговата научна оправданост за целокупниот систем на договорно право.

Покрај научно-теоретските придобивки кои очекувам да произлезат од истражувањето во овој труд, значаен дел од ова истражување ќе биде посветено и на проучување на практичните импликации на договорот за градење во договорната практика на Република Македонија. Практичните аспекти на договорот за градење во домашната практика ќе бидат согледани од искуствата на договорната и судската практика по однос на прашањето на истражувачкиот интерес во оваа монографија.

Анализата на судската практика ќе опфати три категории на судски одлуки и тоа: а) домашни судски одлуки од кои ќе се утврди актуелната судска позиција; б) судски одлуки од земјите на поранешна Југолсавија, како од периодот на заедничката држава, така и од периодот после, кои ќе ни овозможат да добиеме слика за примената на Законот за облигационите односи од 1978 година, но и да видиме во кои (слични или различни од нашите) насоки се развива нивната практика; и в) судско-арбитражни одлуки со кои се проследува практиката на најзначајните меѓународни искуства.

При анализата на домашната договорна практика во однос на договорот за градење, посебно внимание ќе биде посветено на договорот за градење со меѓународен елемент со оглед на се поголемото присуство на македонската градежна индустрија во глобалната градежна индустрија но и на учеството на странските инвеститори во Република Македонија.

Со оглед на тоа што секоја страна си има своја приказна, овој труд ќе настојува да биде објективен и да не завзема страна во односите помеѓу инвеститорот и изведувачот. Имено, трудот ќе има критички став кон правната регулатива и нејзината апликација во практиката со цел јасно да се дефинираат нејзините слабости и недоречености за да може резултатите од ова истражување да послужат како образец за подобрување на правата рамка од оваа област и на тој начин да се оствари постигнување на систем од ефикасни механизми кои подеднакво ќе ги штитат легитимните интереси и на инвеститорот и на изведувачот.

Структурата на овој труд, се состои од десет глави, и заклучок. Поаѓајќи од основниот научно-истражувачки интерес, сржта на истражувањето е поставена во четвртата глава под наслов „Обврски на изведувачот”и петтата глава со наслов „Обврски на инвеститорот”. Со подеднаква важност се и останатите глави почнувајќи од првата па до десетата глава и заклучокот како посебна глава.

Првата глава врши воведување во содржината на трудот преку определување на договорот за градење и разграничување од на него сличните договори.

Во рамките на првата глава ќе биде определен поимот и правата природа на договорот за градење. За определување на правата природа на договорот за градење важно е да се идентификува и неговиот однос пред се со договорот за дело и договорот за продажба. Исто така во оваа глава ќе бидат третирани и карактеристиките на договорот за градење, како и фазите кои му претходат на склучувањето на договорот за градење.

Учесниците во договорниот однос, т.е. инвеститорот и изведувачот ќе бидат определени во втората глава. Во рамките на втората глава ќе биде определен и односот кој се јавува помеѓу договорните страни и останатите учесници во градбата како што се подизведувачите, проектантите, лицата кои вршат надзор и др.

Предметот и цената како битни елементи кои се јавуваат кај договорот за градење се носечкиот дел од анализата на третата глава. Во рамките на оваа глава се определува поимот, содржината и значењето на рокот како елемент на договорот за градење.

Во четвртата и петата глава, со оглед на тоа што договорот за градење претставува двострано товарен трговски договор напоредно ќе бидат проучувани обврските на изведувачот и инвеститорот. Тежиштето ќе биде ставено на нивните обврски од договорен карактер, но за да се обезбеди целовитост на трудот исто така ќе бидат анализирани и нивните обврски од административно-правен карактер.

Практиката наметнува низа на сложени договори и односи кои што во целост, или дел, се состојат од изведување на градежни работи. Во тие рамки, во шестата глава од трудот ќе бидат објаснети договорот за градење со одредба „клуч на рака”, инженеринг договорот и BOT системите.

Договорната казна како едно од најзастапените средства за обезбедување на интересите на доверителите ќе биде анализирана во рамите на седмата глава.

Осмата и деветтата глава се посветени на две чувствителни прашања кај било кој договор, а особено кај договорот за градење кој што се карактеризира со трајност во исполнувањето. Тука актуелизирани се и прашањата кои го третираат ризикот и вишата сила прашања кои сами по себе предизвикуваат одредени дилеми. Токму тие дилеми ќе бидат изнесени во овие две глави.

Десеттата глава е посветена на меѓународните искуства кои се однесуваат на договорот за градење. Во рамките на оваа глава може да се забележат три одделни целини. Во првата целина се посветува внимание на значењето и улогата на странските национални и наднационални општи услови. Следната целина се однесува на регионалните искуства по однос на договорот за градење каде што се анализираат искуствата на Србија, Хрватска и Грција. И на крај, во последната целина се третираат системите за решавање на спорови кај договорот за градење според меѓународната трговска практика и изборот на меродавно право.

Во заклучокот се сублимирани најзначајните сознинија кои се резултираат од научно-истражувачкиот процес во рамките на монографијата. Од резултатите кои произлегоа од научно-истражувачкиот процес, се потврдени тежишните истражувачки интереси поставени во целите на монографијата. Имено, резултатите од истражувањето ќе се стремат кон потврдување на суштинските карактеристики на договорот за градење и утврдување на неговата позиција во рамките на меѓународните трговски договорни односи, а во тие рамки и презентирање на најновите тенденции во уредувањето на договорните односи помеѓу договорните страни кај договорот за градење. Со тоа очекувам дека ќе се даде значаен сознаен прилог со кој се потврдува суштествената позиција на договорот за градење во опшествената, научната и практичната сфера на интерес.

Она што е најважно за целиот овој труд а се однесува на уредувањето на трговските договори, вклучително и на третираниот договор, е тоа дека односите помеѓу договорните страни се од договорен – приватно правен карактер. Тоа подразбира дека во креирањето на содржината на договорот треба да доминираат начелата на слобода на договарање и начелата на автономија на волја. Основен став на авторот на овој труд е токму таквиот пристап на доминирање на начелата на слобода на договарање и автономија на волја. Содржината на договорот треба да ја изразува влојата на договорните страни. Поаќајќи од ваквите поставки, анализата на разните правни извори во рамките на ова истражување треба да му биде од помош на секој оној кои има потреба да се јави како договорна страна на еден договор за градење, при подготовката на самиот договор. Ставовите на авторот на овој труд по одредени прашања не се ограничување договорните страни во рамките на начелото на слобода на договарање некои ситуации да ги согледааат поинаку.

Листа на кратенки

• AIA - American Institute of Architects

• AFORM - Association Francaise de Normalisation

• BGB (или ГГЗ) - германски граѓански законик

• BOO - Build Own Operate

• BOOT - Build Own Operate Transfer

• Црвена книга - Conditions of Contract for Construction for Building and Engineering works Designed by the Employer од 1999 година

• DBFO - Design Build Finance Operate

• DCMF - Design Construct Manage Finance

• ICC – International Chamber of Commerce

• ICCl – International Code Council

• FIDIC – Меѓународна федерација на советодавни инженери

• ORGALIME - The European Engineering Industries Association

• ПУГ – Посебни узанси за градење (Службен лист на СФРЈ бр. 18/1977)

• RIBA - Royal Institute of British Architects (Кралски институт на британски архитекти)

• сребрена книга - Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects од 1999 година

• UNCITRAL - United Nations Commission on International Trade Law (Комисија на Обединетите Нации за меѓународно трговско право)

• VOB - Verdingungsordnung fur Bauleistunge (гемански општи услови за договорите за градење)

• Жолта книга - Conditions of Contract for Plant and Design-Built од 1999 година

• ЗКЈПП – Законот за концесии и јавно приватно партнерство, Службен весник бр. 6/2012

• ЗМПП – Закон за меѓународно приватно право, „Сл. весник на РМ”, бр. 87/07 и 156/2010

• ЗОО – Закон за облигационите односи, „Сл. весник на РМ”, бр. 18/2001, 4/2002, 5/2003, 84/2008, 81/2009 и 161/2009

• ЗГ - Закон за градење, Сл. весник на РМ, број. 130/2009, 124/2010, 18/2011, 36/2011, 54/2011, 13/2012, и 144/2012

ПРЕДГОВОР

Монографијата со наслов „Договорот за градење според македонското право и споредбеното право”, од авторот д-р Xxxxx Xxxxxxxxx, претставува значаен придонес кон договорното право, односно поконкретно кон правниот формат на договорот за градење. Договорот за градење како правен модалитет, уредува и поставува економски односи со посебно значење. Имено, градежната дејност е една од најзначајните економски дејности. Од тие причини, третирањето на вака комплексни правни прашања означуваат особен предизвик. Во рамките на монографијата, за секое од прашањата на интерес, се врши споредбено правана анализа, на македонската правна рамка со меѓународните пристапи и концепти содржани во најактуелните правни извори и дела од правната литература.

Воведните излагања претставуваат навестување на насоката во која се движи монографијата. Воведот е конципиран на начин, преку кој читателот на монографијата без потешкотии може да добие претстава за суштинските проблеми и дилеми кои се третираат на странците на овој труд. Авторот започнува со поврзување на правните аспекти на третираното прашање со економските односи кои произлегуваат од него. Тоа е особено важно, земајќи го во предвид значењето кое го има градежната индустрија за било која економија. Ваквото интердисциплинарно поврзување третирната тема, ја изразува и насочува кон користа која оваа монографија треба да ја изрази за практиката.

Во воведот, авторот со право истакнува дека глобализацијата на економијата, неминовно резултира и со глобализација на правните правила. Во таа смисла, авторот на трудот, посебно значење дава токму на глобализација на правните правила кои се однесуваат на договорот за градење.

Првата глава од монографијата со наслов „Поимно определување на договорот за градење”, е насочена кон определување на прашања од суштинско значење за договорот за градење, т.е. дефинирање на договорот и одредување на неговата правната природа. Утврдувањето на правната природа на еден конкретен договор значи да се утврди дека тој конкретен договор се вклопува во описот на одреден договор опишан во меродавниот закон, а тоа е најчесто законот за облигационите односи или граѓанскиот законик, и на тој начин се смета дека конкретниот договор има правана природа на оној договор кој е опишан во односниот закон(ик). Определувањето на правната природа, значи утврдување на сличностите и разликите на договорот за градење со другите договори, а пред се договорот за дело. Авторот на трудот, во однос на правната природа на договорот за градење, се определува за ставовите според кои овој договор се поима како самостоен sui generis договор кој е тесно поврзан со договорот за дело.

Во односите договор за градење – договор за продажба, авторот ги истакнува следните специфичности на овие два договори: 1) преносот на ризикот кај договорот за градење се врзува со преносот т.е. примопредавањето на градбата, а кај договорот за продажба со предавањето на стварта; 2) различна е одговорноста за скриените недостатоци; 3) различни се роковите за застареност и за подигнување на приговори и 4) различна е одговорноста на договорните страни.

Како карактеристики на договорот за градење авторот ги истакнува следните: двострано обврзувачкиот карактер, трајноста во односите, комутативноста, каузалноста, положбата на именуван договор, формализмот, типски карактер и сложеноста на односите изразени во него.

Кај договорот за градење како и кај секој договорен однос, доминираат начелото на слобода на договарање и автономија на волја. Сепак, на овие два концепти, во одредена мера, влијаат и прописите од императивна природа. Во рамките на оваа глава авторот посебно ја објаснува спецификата на концептот на преддоговорна одговорност - culpa in contrahendo во поглед на одговорноста на договарачите пред случувањето на договорот. Посебно значење на овој дел дава и споредбата која авторот ја прави на концептот на преддоговорна одговорност во англиското, германското, француското, американското и македонското право.

Во модерната договорна практика, пред склучувањето на договорот, договорните страни вообичаено е да состават разни изјави и исправи како што се: Letter of Intent (писмо на намери), Letter of Award (писмо за доделување на работи), Memorandum of Understanding (белешка за договор, меморандум за разбирање), Heads of Agreement (преамбула- вовед на договор), Minutes of Meeting (записник за состанок), Gentlmens Agreement (џентлменски договор) и слично. Во обидот да се дефинираат ваквите исправи во однос на македонскиот Закон за облигационите односи, треба во предвид да се земе дали со нив се презема обврска подоцна да се склучи друг главен договор или не, а врз основа на тоа може да се прави разлика дали се работи за преддоговор или за преговори.

Во втората глава која носи наслов „Субјекти кај договорот за градење”, авторот ја определува положбата на договорните страни, т.е. инвеститорот (нарачувачот) и изведувачот. Токму во рамките на оваа глава авторот подетално ја определува положбата, правата и обврските на договорните страни. Покрај тоа, знаејќи дека во материјализацијата на предметот на договорот за градење се појавуваат и други субјекти како што се проектантот, органот на надзор, ревидентот, управителот на градбата и подизведувачот, во овој дел на монографијата, авторот посветува страници на кои врши анализа и на положбата на овие субјекти и нивната корелација со договорот за градење.

При определувањето на положбата на изведувачот, авторот ја истакнува двојноста во прописите и тоа од една страна Законот за облигационите односи а од друга страна Законот за градење.

Понатаму во текстот, во овој дел од монографијата, авторот изнесува споредбено правна анализа на положбата на органот за надзор како во домашните прописи така и поврзување на овој субјект со соодветниот пандан изразен во инженерот (engineer), пред се според пристапот на општите услови на FIDIC.

Третата глава со наслов „Битни елементи на договорот”, е посветена на клучните состојки на договорот за градење кои покрај страните влијаат на определување на самиот договор. Во таа смисла, елементи кои имаат посебна важност за означување на договорот за градење како таков, се истакнуваат предметот на договорот и цената на работите, како и рокот за изведување на работите.

Предметот на договорот за градење е битен елемент на договорот. Ваквиот пристап кон предметот на договорот за градење е определен во правната теорија и е неспорно потврден од страна на позитивно правните прописи.

Авторот со право посочува дека поимот „градба/градеж” е многу тешко да се определи затоа што секоја дефиниција на овој поим во одреден конкретен случај може да се покаже како преширока или претесна. Тоа е сосема разбирливо ако се земат во предвид големите разлики во поглед на големината, видот и намената нa градбата како и постојаната еволуција на градежната индустрија условена со развојот на науката и технологијата. Поради тоа најчесто, во најголемиот број на закони воопшто и не се дефинира општиот поим на градбата туку решението на тоа прашање се препушта на судската практика додека само во многу мал број на законици се дефинира поимот на градба.

Склучувањето на договорот за градење го обврзува изведувачот работите кои се предмет на договорот, да ги изврши во вид, на начин и во количина како што се предвидени во самиот договор. Начесто, без сомнение, изведувањето на градежните работи повлекува и ризик од можност за промена на обемот на работите како по вид така и по количина од она што е определено со одредбите на договорот.

Авторот посебно внимание посветува на значењето на следните категории на работи врз договорениот обем на работи, и тоа: кусоци на работи, вишоци на работи, дополнителни работи и непредвидени работи. Секоја од овие категории на работи влијаат на опсегот на работите. Некои од нив влијаат само на промена на опсегот на работите според обемот, додека некои влијаат и во промена на видот на работите. Овие категории на работи со себе повлекуваат и две многу важни прашања, а тоа е нивното влијание врз цената на работите и врз рокот за изведување на работите.

Причините кои може да доведат до потреба за изведување на дополнителни работи може да бидат различни. Дополнителните работи, според кандидатот може да бидат резултат на барање за дополнително подобрување на објектот кој се гради или поради примена на нова технологија или нов вид на материјали или опрема и друго.

Во поглед на преземањето на дополнителните работи, авторот препорачува предвидување на посебна процедура за договарање на дополнителните работи. Исто така се укажува дека најдобро би било во договорот за градење да биде содржана и одредена рамка која ќе определи под кои услови евентуално изведувачот би ги презел и дополнителните работи.

Цената на работите заедно со предметот на договорот, претставува вториот суштествен (битен) елемент на договорот. Ваквото значење на цената произлегува и од самиот Закон за облигационите односи. Оттука заедно со предметот на договорот, цената и начините на плаќање на цената, се особено важни и сложени делови на договорот за градење, како во процесот на создавање на договорот т.е. преговарањето така и во процесот на материјалзиација на предметот на договорот. Определувањето на цената на овој начин како елемент на договорот за градење, може да има последици и на ризикот за промена на количините на работите и за разните непредвидливи околности кои е можно да се појават во текот на изведувањето на работите.

Во позитивното право на Република Македонија, т.е. во Законот за облигационите односи присутен е терминот „определена цена”. Вака употребениот термин не подразбира дека со тоа се оневозможува цената на работите да биде определива доколку за тоа постојат дополнителни критериуми кои би овозможиле да се определи цената. Таквиот концепт е потврден како од правната теорија, така и од судската практика.

Од анализата која ја прави авторот по однос на прашањето за определување на цената изразена во различните ставови на правната теорија и правните акти авторот воочува три генерални начини на определување на цената, и тоа: а) цената да се определи во вкупен износ за целокупниот објект (паушална цена/фиксна цена); б) цената да се определи по единица мера за договорените работи (единечна цена) и в) цената да се определи врз основа на трошоците направени од изведувачот и определен процент за добивка за изведувачот.

Посебно прашање кое во основа се однесува на цената, е прашањето за можностите и механизмите за евентуална промена на цената. Посебен механизам застапен во договорната пракса за корекција на цената, претставува лизгавата скала.

Законот за облигационите односи познава можност за промена на цената тогаш кога договорните страни врз основа на своето право кое го наоѓаат во начелото на диспозитивност, самите не предвиделе механизам за промена на цената, но ЗОО познава и модалитет на промена на цената и тогаш кога договорните страни предвиделе одредба за непроменливост на цената.

Роковите како елемент на договорот за градење претставуваат дел од договорот што за него има посебно место и значење. Многу често во практиката, рокот за завршувањето на работите, односно неговото непочитување е причина за спор помеѓу инвеститорот и изведувачот. Рокот претставува временска рамка за завршување на работите.

Договорната практика, освен рокот за завршување на работите познава и низа на рокови во кои изведувачот и инвеститорот треба да исполнат некои свои обврски. Имено, тука слободно може да ги вброиме роковите за почеток на градење односно воведување на изведувачот во работата; роковите за завршување на одделни фази на работи; роковите за отстранување на недостатоците утврдени при примопредавањето и слично.

Дилемата која се поставува во подолг период е дали рокот кај договорот за градење е битен елемент (essentialia negotii) или не е, односно станува битен елемент по волја на страните (accidentalia negotii), од што зависи остварувањето на некои други права, а пред се правото на раскинување на договорот. Авторот на монографијата, во таа насока, предност дава на концептот на позитивен договорен интерес, што значи дека се очекува договорот да опстане, односно договорните страни да ги исполнат своите обврски, па дури тогаш кога ќе се констатира дека тоа не е можно, да се оди на раскинување на договорот.

Посебно внимание предизвикува делот од четвртата глава која носи наслов „Обврски на изведувачот” и петтата глава која носи наслов „Обврски на инвеститорот”, во кои авторот суштински ја анализира и ја определува позицијата на изведувачот и инвеститорот како договорни страни кај договорот за градење. Авторот на трудот, ваквата цел ја постигнува со прикажување на правата и обврските на договорните страни и нивно взаемно поврзување.

Во обврските кои го детерминираат носителот на карактеристичната обврска, т.е. изведувачот може да се вбројат следните: oбврска за проучување на инвестиционо техничката документација, oдговорност за недостатоци на земјиштето, oбврска за изведување на градежните работи/принципи на изведување на работите, oбврска за водење на градежен дневник и градежна книга, oдговорност на изведувачот за квалитетот на материјалите и опремата, oдговорност за недостатоците на градбата, одговорност за солидноста на градбата (заедно со одговорноста на проектантот), и одговорност за штета од градеж кон трети лица.

Обврски на инвеститорот може да произлегуваат од договорот или да бидат од административно правна природа. Во таа смисла, како обврски на инвеститорот се набележуваат следните: обврска за примопредавање на градилиштето и главната обврска на инвеститорот кон изведувачот односно обврската за исплата на цената.

Во продолжение во рамките на шестата глава од монографијата која носи наслов „Посебни видови на договори за градење”, авторот, го поврзува договорот за градење и ги утврдува сличностите и разликите на овој договор со на него сличните односи кои произлегуваат од договорите за градење со одредба „клуч на рака”, договорите за инженеринг како BOT (Build Operate Transfer) системите. Тука, неспорна е констатацијата дека договорот за градење со одредба „клуч на рака” е договор во кој ризикот (скоро во целост) е на товар на изведувачот.

Во однос на правната природа на договорот за градење со одредба „клуч на рака” и договорот за инженеринг, авторот смета дека договорот за градење „клуч на рака” претставува сложен договор (xxxxx xxxxx), а не за sui generis договор, додека пак договорот за инженеринг, кандидатот го определува како sui generis договор.

Во седмата глава од монографијата се поставува и третира особено клучно прашање кое се однесува на договорната казна, бидејќи многу често во практиката ќе се јаваат ситуации во кои изведувачот ќе биде обврзан со договорна казна. Во оваа глава, се врши и споредбено правна анализа на концептите liquidated damages и penalty според англосаксонското и континенталното право.

Прашањето на распределбата на ризикот е прашање кое одсекогаш побудува одредени контраверзии. Причините за тоа се сосема јасни. Имено, секоја од договорните страни ќе настојува во што е можно поголем обем, ризикот да го префрли на својот со-договарач. Поради тоа прашањето за распределбата на ризикот и прашањето за вишата сила заземаат посебно место во рамките на осмата односно деветтата глава на монографијата.

Договорите за градење многу често вклучуваат и меѓународен елемент. Кога во договорот за градење е присутен меѓународен елемент, тој резултира со одредени правни манифестации и последици. Поради тоа во десеттата глава од монографијата која носи наслов „Меѓународни аспекти кај договорот за градење”, се врши анализа токму на ова комплексно прашање. Составен дел на оваа глава е и анализа на некои аспекти на начините на алтернативно решавање на споровите кај договорот за градење.

Искуствата од практиката потврдуваат дека договорот за градење е таков договор во кој како составен елемент се јавуваат општи услови за работење кои се изработени од афирмирани меѓународни струкови организации. Во таа смисла посебно се истакнуваат (кои истовремено се и составен дел од анализата на монографијата): 1) општите услови изготвени од страна на Меѓународната федерација на советодавни инженери (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils - FIDIC) и тоа а. Услови на договорот за градење (Conditions of Contract for Construction) од 1999 година (или т.н. црвена книга); б. Услови на договорот за изведба и проектирање на погони (Conditions of Contract for Plant and Design-Built) од 1999 година (или т.н. жолта книга); в. Услови на договорот за градење со одредба „клуч во рака” (Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects) од 1999 година (или т.н. сребрена книга); г. Краток форма на договори (The Short Form of Contract) од 1999 година (или т.н Зелена книга); 2) општите услови изготвени од страна на Здружение на инженери на Јапонија (Engineering Advancement Association of Japan) и тоа: а. Модел образец на меѓународен договор за изградба на производствени фабрики (Model Form International Contract for Process Plant Construction) од 1986 година и второ издание од 1992 година; б. Модел образец за меѓународен договор за изградба на електро- централа (Model Form International Contract for Power Plant Construction) од 1996 година; 3) Општите услови изготвени од страна на Институтот на градежни инженери (Institute of Civil Engineers) и тоа: x. Општи услови за договори за проектирање и изградба (Design and Construction Conditions of Contracts), второ издание, 2001 година; б. нов инженерски договор (The New Engineering Contract) од 1993 година, со второ издание 1995 година и трето издание 2005 година; 4) Општи улови изготвени од страна на Американскиот институт на архитекти (American Institute of Architects) и тоа x. Стандардна форма на договор помеѓу сопственикот и проектантот/изведувачот (Standard Form of Agreement Between Owner and Designer/Builder) од 1996 година, и второ издание од 2004 година; б. Општи услови за договор за градење (General Conditions for the Contract for Construction) од 1997 година; 5. Модел договорите изработени од Меѓународната трговска комора (ICC – International Chamber of Commerce) со седиште во Париз и тоа: а. Модел договор „клуч на рака” за големи проекти (ICC Model Turnkey Contracts for Major Projects) од 2007 година, б. Модел договор „клуч на рака” за индустриски објекти (ICC Model Contract for the Turnkey Supply of an Industrial Plant) од 2003 година и в. Подизведувачки модел договор (ICC Model Subcontract) од 2011 година. Согласно со македонското позитивно право, овие правни извори ќе се применат согласно со одредбите од членот 130 од Законот за облигационите односи.

Во рамките на оваа глава, авторот врши анализа на одредбите кои се однесуваат на договорот за градење во: Велика Британија; Соединетите Американски Држави; Германија; Франција; Австрија; Холандија; Шведска, Грција, Србија и Хрватска.

Решавањето на споровите отсекогаш било и е еден од најгорливите проблеми за договорните страни. Постоењето на ефикасен систем на правна заштита во која договорните страни ќе може да ги остварат своите легитимни интереси, е предизвик за секој правен поредок од национален карактер, но и за широкиот спектар на меѓународно правната заштита. Начелно, кај договорите за градење, споровите може да се решаваат преку користење на некој од механизмите од групата на алтернативните начини за решавање на споровите како што се: преговарање (negotiation), медијација (mediation), мирење (conciliation), одбори за спорови (dispute boards), арбитража (arbitration) или пак според да го решаваат преку поведување на судски спор односно парница (litigation).

Што се однесува до изборот на меродавно право, начелно се остава слобода на страните за избор на меродавно право, но треба да се внимава на императивните прописи во домашното позитивно право.

Во заклучокот авторот сублимирано ги презентира своите општи и посебни согледувања до кои дошол при истражувањето кое е предмет на монографијата. Притоа авторот нагласува дека иако се работи за класичен договорен однос кој треба да подлежи на прописите на приватното право, сепак во уредувањето на договорот за градење се присутни мноштво на одредби од императивен карактер содржани во прописи од административно-правна природа. На тој начин се влијае на диспозицијата на страните и се доведуваат во прашање основните начела на договорното право т.е. начелото на слобода на договарање и начелото на автономија на волја. Во однос на посебните забелешки, авторот истакнува десетина укажувања чиешто имплементирање во позитивно-правните прописи на Република Македонија би влијаело кон отстранување на противречностите кои постојат во мноштвото на прописи кои го уредуваат договорот за градење и коишто како краен резултат би значеле комплетирање и заокружување на правата рамка во однос на договорот за градење.

Проф. д-р Xxxxx Xxxxxxx

ПРВА ГЛАВА

ПОИМНО ОПРЕДЕЛУВАЊЕ НА ДОГОВОРОТ ЗА ГРАДЕЊЕ

1. Договорот за градење како институт на договорното

право

Договорот за градење е правниот механизам преку кој се уредуваат односите кои настануваат помеѓу инвеститорот и изведувачот. Правната рамка која го регулира договорот за градење зазема значајно место во секој правен систем. Ваквото место во правните системи на договорот за градење е определено од економската вредност на градежната дејност и од нејзиното значење како за лицата кои се вклучени во самиот договорен однос најдиректно, како што се инвеститорот и изведувачот како негови носители но и проектантот, надзорот, ревидентот, управителот на градбата така и пошироката заедница и државата.

Низ еволуцијата на договорот за градење се забележуваат определени модификации кои пред се сẻ изразени во предметот на договорот. Па така, поаѓајќи од класичното сваќање на договорот за градење каде што се врши одвојување на проектирањето и фактичкото изведување на работите, кое е доверено на различни субјекти, па до денешното толкување на договорот за градење чиј предмет е значитело проширен како по обем така и по содржина, може да се забележи и динамичниот развој на градежната индустрија.

Токму динамичниот развој ја определува и содржината на модерниот договор за градење, која што подеднакво влијае како на договорот за градење склучен помеѓу домашни субјекти, така и на договорот за градење каде што е присутен меѓународен елемент.

Модификациите и надградбите на овој правен инструмент покрај во предметот на договорот се изразени подеднакво скоро во сите негови составни елементи. Содржината и структурата на модерниот договор за градење преку кои се детерминира позицијата на учесниците во градбата, а пред се инвеститорот и изведувачот ќе бидат предмет на проследување на оваа монографија.

2. Правна природа на договорот за градење

   1. Правната природа на договорот за градење во

споредбеното право

Определувањето на правната природа на еден договор е важно заради тоа што на тој начин се определува кои одредби од законот ќе се применат на тој конкретен договорен однос.

Утврдувањето на правната природа на еден конкретен договор значи да се утврди дека тој конкретен договор се вклопува во описот на одреден договор опишан во меродавниот закон, а тоа е најчесто законот за облигационите односи или граѓанскиот законик, и на тој начин се смета дека конкретниот договор има правана природа на оној договор кој е опишан во односниот закон.²

При определувањето на правната природа на договорот за градење дилемите се поставуваат по однос на прашањето во колкава мера овој договор е идентичен, сличен или различен од договорот за дело. Одделни автори во таа насока, договорот за градење го определуваат: а) во потесна смисла како класичен договор за градење и б) во поширока смисла како договор за дело кој се склучува заради изведување на градежни работи.³

Определувањето на правната природа на договорот за градење, може да подразбира вршење на негова споредба и со договорот за продажба.

За да се олесни определувањето на правната природа на договорот за градење, во теоријата се поставени неколку критериуми. При обидот за определувањето на правната природа на договорот за градење, треба да се има во предвид дали изведувачот го продава само својот труд, додека проектот, материјалите и земјиштето ги обезбедува инвеститорот, или изведувачот покрај својот труд ги обезбедува и материјалите на свое земјиште и по свој проект.⁴

Доколку изведувачот го продава само својот труд, додека материјалите, проектот и земјиштето ги обезбедува инвеститорот, во таквиот случај се работи за договор за дело односно договор за градење.⁵

Во случај кога изведувачот на работите ги обезбедува материјалите, проектот, земјиштето и го вложува својот труд, тогаш се работи за договор за изградба и продажба на градежен објект, па во таквиот случај овој договор не се разликува од договорот за продажба.⁶ Вака определениот договор од договорот за продажба се разликува само во однос на гарантниот рок и одговорноста за солидноста на градбата.⁷ Најчесто тоа е случајот кога инвеститорот е истовремено и изведувач, а со третите лица е во однос кој произлегува од продажба, на пример, на станови на трето лице.

Француските правници и француската судска практика, меѓу кои и G. Brеmont забележуваат три одлики преку кои се обидуваат да ги раздвојат договорот за дело и договорот за продажба, при определувањето на правната природа на договорот за градење и тоа: а) кога се смета дека е пренесен ризикот; б) како е договорена гаранцијата во поглед на скриените недостатоци и в) како се определуваат роковите за приговори.⁸

Наспроти овие ставови во Франција се забележуваат и ставовите предводени од X. Van Hecke според кои договорот за градење претставува мешовит договор во кој има елементи од договорот за дело и договор за продажба, па соодветно на тоа доколку договорните страни не предвиделе начин на кој ќе се решаваат овие односи, на нив ќе се применат начелата на кои се засноваат двата договори.⁹

Според третото гледиште, во ваквите ситуации, кога е неспорно присуството на повеќе елементи од неколку договори, треба да се примени т.н. теорија на абсорпција според која елементот на испорака на работите преовладува, односно тој е примарен елемент и преовладува над елементот на испорака на материјалите.¹⁰ Според ставовите на овие автори се смета дека материјалот е од второстепено значење во делот за утврдувањето на правната природа на договорот за градење.¹¹

Некои автори забележуваат дека договорот за градење како правна работа со првенствено имотен карактер, првобитно бил третиран како договор за наем.¹²

Во правната теорија на поранешна СФР Југославија, по однос на прашањето за определувањето на правната природа на договорот за градење, се забележуваат неколку различни стојалишта. Имено, од една страна e Xxxxxxxxx X. кој прави разлика помеѓу договор за градење во потесна смисла, односно за класичен договор за градење, додека од другата страна поаѓајќи од најопштите дефиниции за договор за дело, приврзаниците на ова стојалиште констатираат дека се работи за договор за дело чиј предмет се градежни работи.¹³

Во германското право, односно во германскиот граѓански законик нема посебен договор за градење. Договорот за градење се третира во рамките на договорот за дело, како спечифичен вид на договор за дело (но сепак договор за дело) уреден во членовите 631-651 од BGB. Импликациите од класификацијата на договорот за градење и пристапот на германскиот законодавец, во практика би се огледале со следната илустрација. Имено, конкретно во Германија, од пристапот на германското право, импликациите би се огледале во тоа што, кога германското право би било применливо право, црвената, сребрената и жолтата книга на FIDIC би се подвеле под договор за дело (werkvertage) и правната интерпретација би била врз основа на одредбите од BGB кои се однесуваат на договор за дело.¹⁴

Во договорите кога државата или друг орган со јавни овластувања се појави како договорна страна, покрај одредбите од германскиот граѓански законик (BGB), ќе се приемнат и одредбите од германските општи услови (VOB).

Договорот за градење во француското право е уреден во членот 1787 од францускиот граѓански законик во рамките на договорот за дело.¹⁵ Иако со измените на францускиот граѓански законик од 1978 година во рамките на делот за договор за дело се предвидени два членови, и тоа членовите 1792 и 1793 кои се однесуваат на уредување на односи чиј предмет се состои од изградба (на градба), сепак не може да се рече дека се признава постоење на sui generis договор за градење, туку само се надополнуваат одредбите на договор за дело чиј предмет е изградба (на градба).¹⁶ Од анализата на содржината на овие два членови, која е дел од овој текст, сепак може да се забележи дека францускиот граѓански законик неформално го признава постоењето на договорот за градење како таков.

Договорот за градење, не е посебно уреден, односно е опфатен во договорот за дело и според правото на Австрија¹⁷, Белгија¹⁸, Грција¹⁹, Холандија²⁰, Португалија²¹, и други. Исто така договорот за градење е опфатен во договорот за дело и според граѓанскиот законик на Бразил²² и Јапонија²³.

Треба да се истакне дека во скоро сите поранешни социјалистички земји на Источна Европа, договорот за градење се третира како именуван договор.²⁴ Таквиот тренд на уредување на договорот за градење како посебен именуван договор во пост- социјалистичките источно-европски земји е присутен во Полска²⁵. Договорот за градење исто така е именуван договор и според правните системи на Србија и Хрватска.²⁶

2. Правата природа на договорот за градење според

правото на Република Македонија

Законот за облигациони односи на Република Македонија (во понатамошен текст ЗОО) во глава XV, договорот за градење го стипулира како именуван договор.²⁷ Со самото позиционирање на договорот за градење во посебна глава во теоријата се смета дека се врши и негово определување и суштинско позиционирање како sui generis договор.²⁸

Уредувањето на договорот за градење во посебна глава од ЗОО, не значи дека се оспорува неговата блискот со договорот за дело односно дека се прекинува врската помеѓу овие два договори. Имено, во некои земји, во чии правни системи договорот за градење има карактер на именуван sui generis, како што е случајот со Република Македонија, во дефиницијата на договорот за градење во важечките меродавни прописи на тие земји, најдиректно, јасно и концизно и прецизно се вели дека „договорот за градење е договор за дело....”²⁹ На тој начин ЗОО, договорот за градење го определува како договор за дело. Во прилог на ваквото одредување на договорот за градење се забележува и неговото позиционирање во структурата на ЗОО, веднаш после договорот за дело, како и повикувањето на примената на одредбите на договорот за градење од договор за дело во случај на недостатоци³⁰.

Во други земји пак, како што е случајот со Република Хрватска, иако во законската дефиниција на договорот за градење не е содржано најдиректно дека се работи за договор за дело, сепак неприкосновенa е неговата поистоветеност со договорот за дело, став кој е присутен и прифатен како од теоријата, така и од јуриспруденцијата.³¹

Од изнесеното може да се заклучи дека иако по својата супстанција договорот за градење е најсличен со договорот за дело од кој и произлегува, сепак законодавецот му дава карактер на sui generis именуван договор. Договорот за градење е договор кој се издвоил од договорот за дело и кој содржи одредени специфичности од кои најважни се следните: 1) трајноста на односите; 2) сложеноста на правните односи и економската рефлексија, 3) заострената одговорност на изведувачот на работите и 4) влијанието на елементите од административното право.³²

Сметам дека претходно наведените карактеристики се доволни за да не може да се оспори sui generis карактерот на договорот за градење, туку напротив, преку наведените одлики на овој договор, се потврдува неговата самостојност во системот на договорното право.

2.3. Однос на договорот за градење со другите договори

Со цел за определување на суштината на договорот за градење, како што истакнавме, важен е неговиот однос на взаемност со договорите за дело, продажба и налог. Покрај тоа кај договорот за градење се забележуваат повеќе видови на договори кои може да бидат склучени заедно или поединечно.³³ Поедини делови од тој договор може да постојат самостојно, како на пример: договор за испорака на опрема, договор за изведување на градежни работи, договор за изведување на градежни работи на поедини делови на градба, договор за монтажа на опрема, договор за пуштање во погон и сл.³⁴ Во таквиот случај, доколку секој од овие договори се третира како самостоен договор, во практиката ќе се јави потреба од утврдување на правната природа на секој од овие самостојни договори.

Најчесто дилемите при определувањето на правната природа на ваквите сложени договори кои се состојат од испорака на опрема и изведување на градежни работи се поставуваат во насока дали се работи за договор за продажба или договор за дело односно договор за градење.³⁵ Тешкотиите за квалификација настануваат кога главните карактеристики на одделните видови на договори почнуваат да се губат, како што е на пример, случајот при продажба со монтажа или продажба кај која стварта во моментот на продажбата не постои, туку подоцна ќе биде изработена и тоа од материјал кој го дава нарачувачот односно купувачот или при монтажа на опрема кај кој изведувачот не употребува сопствен алат, само испраќа свои луѓе кои ја монтираат опремата.³⁶

2.3.1. Однос на договор за градење и договор за дело

Корените на договорот за градење произлегуваат од договорот за дело. Тоа е неспорно и прифатено во сите правни системи, односно дури и во оние правни системи каде договорот за градење е именуван, sui generis договор. Правната „папочна врвца” помеѓу овие два договори произлегува од дефиницијата на договорот за градење од ЗОО.³⁷

Основна карактеристика на договорите за дело е тоа што вршителот на делото се обврзува да изврши определена работа, како што е изградба и поправка на некои ствари, или извршување некаква физичка или интелектуална активност, а нарачувачот се обврзува за тоа да исплати одреден надомест. Во праската тоа би значело дека ако се работи за самостоен договор кај кој изведувачот презема обврска само за изведување на занаетчиски работи, ќе се работи за договор за дело.

Xxxxxxxxx Simonović ги забележува следните разлики помеѓу договорот за градење и договорот за дело:

1) правните односи кои се воспоставуваат кај договорот за дело се поедноставни, додека правните односи кои се воспоставуваат кај договорот за градење се сложени односи во кои се јавуваат и односи од имотно-правен и административно-правен карактер со елементи на адхезија;

2) дејството односно извршувањето на договорот за градење трае многу подолго отколку на договорот за дело. Кај договорот за градење поради неговата долготрајност, често доаѓа до непланирани работи и до отстапување од проектот, додека пак тоа го нема кај договорот за дело, или ако го има претставува значително поедноставен проблем за решавање за разлика од договорот за градење;

3) договорот за градење како економски супстрат има голема имотна вредност. Ова пред се сẻ однесува на финансиските средства што ги вложува инвеститорот, но и значењето на градежните објекти преку нивниот карактер на национално добро или општо добро (како што се: патиштата, аеродромите, браните, деловните објекти, спортските објекти, културните објекти итн.);

4) одговорноста кај договорот за дело за недостатоците на делото има карактер на inter partes односи додека пак кај договорот за градење одговорноста на изведувачот поприма и елементи одerga omnes карактер, со оглед на фактот што од несолидноста на градбата може да бидат загрозени трети лица и/или нивните имотни добра;

5) кај договорот за градење наспроти договорот за дело, проверката на исправноста, квалитетот и употребната вредност на градбата, бара големо техничко-технолошко знаење, а недостатоците понекогаш се појавуваат по истекот на гарантниот рок односно по издавањето на употребна дозвола;

6) договорот за дело има само еден битен елемент, а тоа е одредената работа која вршителот на делото треба да ја изврши додека цената (и рокот за изведување на работите) претставуваат битен елемент на договорот за градење, со тоа што цената може да биде одредена, но и одредлива; и

7) разликата помеѓу договорот за дело и договорот за градење се огледува и во предметот на договорот, кој кај договорот за градење се состои од изградба на поголеми и посложени објекти додека пак кај договорот за дело, во принцип, се работи за изградба на едноставни објекти.³⁸

Разликата помеѓу договор за градење и договор за дело во правниот систем на Република Македонија значително е определена и во Законот за градење (во понатамошниот текст ЗГ)³⁹. Иxxxx, сметам дека, во секој случај, без исклучок, ќе се работи за договор за градење секогаш кога според ЗГ се бара како договорна страна да се јави изведувач кој ги исполнува условите од овој закон, односно поседува соодветна лиценца и овластување, додека само по исклучок, врз основа на член 40 од ЗГ, кога предмет на договорот се работите определени во овој член⁴⁰ ќе може да се работи за договор за дело.

2.3.2. Однос на договор за градење и договор за продажба

Разграничувањето на договорот за градење и договорот за продажба се огледува во следните аспекти: 1) преносот на ризикот кај договорот за градење се врзува со преносот т.е. примопредавањето на градбата, а кај договорот за продажба со предавањето на стварта; 2) различна е одговорноста за скриените недостатоци; 3) различни се роковите за застареност и за подигнување на приговори и 4) различна е одговорноста на договорните страни.⁴¹

Договорот за испорака на опрема која не би се произведувала по посебна нарачка, и за некој одреден објект, и без никакви други обврски на испорачателот (освен гаранција за исправното функционирање), не би се сметал за договор за градење односно договор за дело, туку би се сметала за договор за продажба, иако кај ваквата продажба постои продолжување на ангажирањето низ гаранцискиот период, но сепак овој договор не може да има карактер на договор за дело.⁴²

Она што е карактеристично за разните видови на договори за градење е тоа што покрај фактот дека се презема обврска за изработка на определен објект по нарачка на инвеститорот, опремата која треба да се вгради се изработува по посебна спецификација и за потребите на тој конкретен објект при што оној што ја изработува опремата не бара купувач за таа опрема, туку му ја испорачува на оној кој ја нарачал.⁴³

Кај договорот за продажба на опрема, сопственоста на опремата преминува на купувачот во моментот на испорака, додека кај договорот за дело тоа не е случај, a врз основа на тоа и ризикот за случајно пропаѓање на стварта кај продавачот преминува во моментот на предавање на стварите, додека кај договорот за дело ризикот преминува на нарачувачот во моментот на прегледот и приемот на делото.

Според Xxxxxxxxx Simonović во следните ситуации ќе се работи за договор за градење: а) ако инвеститорот ја има во предвид работата на изведувачот; б) ако материјалот за изградбата го обезбедува инвеститорот; в) ако земјиштето го обезбедува инвеститорот независно кој го обезбедува материјалот и г) ако нарачката на инвеститорот се однесува на индивидуално определена ствар независно кој го обезбедува материјалот и земјиштето додека пак за договор за продажба ќе се работи ако нарачката се однесува за изградба на типизиран (сериски) објект за кој ќе се применуваат правилата на договорот за продажба.⁴⁴

Од судската практика на поранешна Југославија, може да се заклучи дека Врховниот стопански суд, со тоа што смета дека Општите узанси за промет со стока не може да се применуваат на договорот за градење, прави разлика помеѓу договорот за градење и договорот за продажба.⁴⁵

2.3.3. Однос на договор за градење и договор за налог

Поаѓајќи од фактот дека изведувачот на градежните работи должен е да постапува по налозите на инвеститорот особено изразени преку проектот и техничката документација, во правната доктрина има одделни ставови дека договорот за градење содржи и елементи на договорот за налог, но ваквите ставови се релевантни само за теоретска расправа и соочување на аргументи pro et contra без практично значење и вредност.⁴⁶

3. Карактеристики на договорот за градење

Договорот за градење е: двострано обврзувачки, траен, комутативен, каузален, именуван, формален, типски и сложен договор.

Договорот за градење е двострано товарен договор, со реципрочни, взаемни обврски на договорните страни. Основна обврска на изведувачот е изградба на објектот или изведување на други градежни работи, а на инвеститорот да ја плати цената.

Со оглед на сложеноста и на обемот на работите кои се предмет на договорот за градење, договорот за градење може да се извршува во релативно подолг временски период, наспроти краткотрајните т.е. еднократните договори, период кој може да биде определен со месеци или години. Кај договорот за градење постои содејство на непрекинато (континуирано) исполнување на обврската⁴⁷, и периодично (сукцесивно) повторување на поедини истоветни чинидби (на пример: составувањето и заверката на градежните ситуации).⁴⁸

Договорот за градење спаѓа во групата на комутативни договори со оглед на тоа што правата и обврските на договорните страни се познати во моментот на склучувањето на договорот. Во моментот на склучувањето на договорот се знаат обврските на двете страни, видот и обемот на обврските и нивните взаемни побарувања и долгувања. Според некои автори, кај договорот за градење се забележува и елемент на алеаторност, во однос на рокот за исполнување на договорот, само во одредени специфични ситуации.⁴⁹

Договорот за градење е каузален договор што значи дека основот (causa) за преземањето на обврските на договорните страни е препознатлив од самиот поим и содржина на договорот и претставува негова битна состојка.

Сложеноста на договорот за градење некои автори ја огледуваат во испреплетувањето на овој договор со особини на договорот за дело, договорот за продажба па и договорот за налог, што е највпечатливо кај договорот за градење со одредба „клуч во раце”⁵⁰

4. Форма на договорот за градење

Писмената форма на договорот за градење, во договорната практика, претставува услов за полноважност на договорот (forma ad solemnitatem).⁵¹ Покрај тоа, писмената форма на договорот за градење му дава и карактер на доказна форма (forma ad probationem).⁵²

Самиот договор за градење по правило се склучува после завршувањето на постапката за отстапување на работите со прифаќањето на најповолната понуда.

Во нашето право договорот за градење мора да биде склучен во писмена форма⁵³, додека за договорот за дело не е предвидена задолжителна форма. Писмената форма ќе биде задоволена преку составување на исправи, но и преку размена на писма, спогодба по пат на телепринтер, факс, компјутер, или некое друго средство кое овозможува со сигурност да се утврдат содржината и давателот на изјавата.⁵⁴

Недостигот на формата значи дека договорот нема да има правно дејство.⁵⁵

Сметам дека согласно со членот 649 став 2 од ЗОО писмена форма ќе се бара и за договорот за градење со одредба „клуч во раце”.

Во писмена форма мора да биде склучен и евентуалниот преддоговор⁵⁶ кој би претходел на договорот како и секоја идна измена⁵⁷ односно анексот на договорот што исто така мора да биде во писмена форма.

Во практика и теоријата се поставуваат дилеми што ќе се случи со договор за градење кој не е склучен во писмена форма, а договорните обврски се исполнети делумно или целосно. Според Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, договорот за градење може да продолжи да постои иако не е склучен во писмена форма, но под одредени услови.⁵⁸ На таа линија е и македонскиот ЗОО според кој договор на кој му недостасува форма, а е извршен (во целост или во поголем дел), се смета за полноважен освен ако од целта поради која е пропишана формата не произлегува нешто друго.⁵⁹ Сметам дека нема да има никакви дилеми дека оваа одредба може да се примни и кај договор за градење на кој му недостига формата, а е извршен во целост или во поголем дел, бидејќи формата на договорот е заштитно средство на договорните страни во постигнувањето на договорните цели, па тогаш кога договорните цели се исполнети во целост или поголемиот дел е исполнет, а е очигледно дека ќе биде исполнет и останатиот дел, заштитното средство изразено преку задолжителноста на формата го губи своето значење, односно станува безпредметно, и во таква ситуација не треба да му се негира правното дејство на договорот.

5. Договорот за градење во позитивните прописи на

Република Македонија

Договорот за градење во позитивно правните прописи на Република Македонија е уреден од мноштво на прописи кои директно или индиректно се однесуваат на самиот договорен однос. Мноштвото на прописите е условено од самиот карактер на договорот за градење, кој претставува севкупност на голем број на елементи кои што произлегуваат од самата природа на договорот за градење.

Сложеноста на договорот за градење е изразена преку големиот број на правни извори кои се однесуваат на договорот, кои што произлегуваат од приватно правните прописи но и значителното присуство на норми и прописи, како законски така и подзаконски, од јавно правен карактер.

Основен извор на приватно правни прописи кои се однесуваат на трговските договори, е Законот за облигационите односи. Од позначајните прописи од јавно правен карактер, а кои што имаат директно и значајно влијание на самиот договорен однос на договорот за градење ќе го истакнеме Законот за градење. Поаѓајќи од определувањето на Законот за градење како lex specialis во однос на Законот за облигационите односи кои има карактер на lex generalis, предност ќе имаат одредбите од Законот за градење иако се работи за договорен – приватно правен однос. Јавно правните прописи се присутни во областа на градењето затоа што се работи за комплекси односи кои имаат пошироки опшествени импликации. Имено, градбата односно изградбата покрај тоа што претставува корист за договорните страни, истовремено претставува корист за пошироката заедница.

Одредби кои се однесуваат на договорот за градење односно на градењето во поширока смисла се содржани и во следните законски прописи: Закон за градежните производи⁶⁰, Закон за безбедност на производите⁶¹, Закон за стандардизација⁶², Закон за просторно и урбанистичко планирање⁶³, Закон за градежно земјиште⁶⁴, Закон за катастар на недвижности⁶⁵, Зaкон за сопственост и други стварни права⁶⁶, Закон за експропријација⁶⁷, Закон за домување⁶⁸, Закон за општа управна постапка⁶⁹, Закон за авторското и сродните права⁷⁰, Закон за локална самоуправа⁷¹, Закон за акредитација⁷² , Закон за јавните набавки⁷³, Закон за концесии и јавно приватно партнерство⁷⁴, и други.

Прописи кои се однесуваат на договорот за градење се содржани и во мноштво на подзаконски акти од кои најважни се следните: Правилник за формата, содржината и начинот на водење на градежен дневник и на градежна книга⁷⁵, Правилник за начинот и содржината на водење на дневник на градежен инспектор, односно овластен градежен инспектор⁷⁶, Правилник за начинот на водење и означување на затворено градилиште⁷⁷, Правилник за форма и содржина на барањето за измени во текот на изградбата и образецот на решението за одобрување на измените⁷⁸, Правилник за начинот на вршење на технички преглед⁷⁹, Правилник за начинот на обезбедување на непречен пристап, движење, пристап и работа на лицата со инвалидност до и во градбата⁸⁰, Правилник за начин на обележување на проектирана градба на терен⁸¹ Правилник за формата и содржината на одобрението за употреба⁸², Правилник за начин и постапка за означување на објект, поставување на заштитна ограда, видот на ознаките и отстранување на објектот⁸³, Правилник за начин и постапка за издавање, обновување и одземање на лиценците за проектирање на градби, ревизија на проекта документација, управител на градба, изведувач на градби, надзор над изградбата на градби и управител на одржување на објекти, форма и содржина на образецот на лиценците како и формата, содржината и начинот на водење, на регистерот за издадени и одземени лиценци⁸⁴, Правилник за формата и содржината на барањето за добивање на одобрение и формата и содржината на образецот на одобрението за градење⁸⁵, Правилник за содржината на проектите, означувањето на проектот, начинот на заверка на проектот од страна на договорните лица и начинот на користење на електронските записи⁸⁶, Правилник за содржината и обемот на вршењето на ревизија на проектот и начинот на заверка на ревидираниот проект од страна на ревидентот⁸⁷ и други.

Посебно место во групата на прописи кои се однесуваат на договорот за градење, заземаат Посебните узанси за градење (во понатамошниот текст ПУГ)⁸⁸. Посебните узанси за градење се донесени од страна на собранието на Стопанската комора на Југославија во 1977 година, и се применуваат до денес во сите земји на проанешна СФРЈ.⁸⁹

Узанси се трговски обичаи кои се собрани и систематизирани во збирка од некој овластен орган, додека пак посебни узанси се оние узанси кои се применуваат во една стопанска гранка или трговска струка. ⁹⁰

Примената на узансите во правниот систем на Република Македонија е уредена во Законот за облигационите односи, кога нивната примена е договорена или таа неспорно произлегува од околностите на случајот.⁹¹ Односот на примената на ЗОО и ПУГ е следниот: а) императивните прописи од ЗОО имаат предност над одредбите од ПУГ; и б) одредбите од ПУГ ќе се применуваат во нивниот цел обем односно и во поглед на нивните диспозитивните одредби, што се спротивни на диспозитивните одредби од ЗОО.⁹²

Во однос на примената на ПУГ се изјаснува и Уредбата за престанување на важење односно од примена на прописите опфатени со проектот регулаторна гилотина, за чиј пристап сметаме дека е противречен на карактерот и природата на трговското обичајно право и спротивен од интересите на деловната практика.⁹³

Според ЗОО се предвидува претпоставена примена на ПУГ, односно ПУГ ќе се применат и тогаш кога нивната примена не е договорена туку произлегува од околностите на случајот. Она што е важно за договорните страни, а што треба да се нагласи во овој дел е тоа дека договорните страни може да предвидат и поинакви одредби од диспозитивните одредби на ЗОО но и од одредбите на ПУГ, како и во целост да ја исклучат примената на ПУГ, при што во случај на спор, предност имаат посебните спогодби од договорот.

Со оглед на тоа што на договорот за градење се применуваат и низа на прописи од други закони, а пред се Законот за градење, кога нивните одредби од императивен карактер се спротивни на одредбите на ПУГ, предност имаат императивните одредби на односните закони.

Праитиката на поголемите градежните трговски друштва покажува дека примената на одредбите од ПУГ е во интерес на изведувачот, па поради тоа во договорите кои тие ги склучуваат се повикуваат на примена на ПУГ или пак ги користат како модел за изготвување на содржината на нивниот договор.

Во деловната практика посебен извор на право на трговските договори се општите услови на работење.⁹⁴ Општите услови на договорот се значаен извор на право во меѓународната практика на договорот за градење. Ова од причина што договорот за градење најчесто претставува типски односно формуларен договор. Најзначајни општи услови, во меѓународни рамки, кои се однесуваат на договорот за градење или на некои негови делови се општите услови изготвени од FIDIC (Меѓународна федерација на советодавни инженери).⁹⁵

Во Република Македонија, правниот институт општи услови на договорите се уредени во членовите 130 и 131 од ЗОО.

Општите услови изготвени од страна на FIDIC се применуваат и во Република Македонија. Имено, при интервјуто спорведено со градежните трговски друштва се дојде до сознание за конкретна примена на некое од изданијата на FIDIC во Република Македонија како составен дел од договорите за градење на: делницата од автопатот Скопје – Тетово, обиколницата околу Скопје, изградбата на новиот аеродром „Xxxxxxxxxx Xxxxxx”, хидросистемот Злетовица, како и низа на проекти каде што како инвеститор се јавува Агенцијата за патишта на Република Македонија или Царинската управа на Република Македонја, а финансирањето одело од странски извори и слично. Некои од интервјуираните градежни трговски друштва ги применуваат FIDIC-овите изданија од 1999 година, додека пак други ги применуваат FIDIC-овите изданија од 1987 година. Исто така, деловната практика насочува на усогласување со најновите трендови изразени во одредибте на FIDIC-овите општи услови со македонските позитивно правни прописи.

6. Склучување на договорот за градење

6.1. Фази кои му претходат на склучувањето на договорот

Склучувањето на договорот за градење има определени специфики иако основните правила за склучување на другите трговски договори неспорно се применуваат и кај договорот за градење.

Содржината на договорот за градење од една страна е определена со начелата на автономија на волја и слобода на договарање, но од друга страна е ограничена со императивните правни правила од соодветните законски прописи и истовремено е насочена со диспозитивните правни правила.

Договорот за градење, како и другите трговски договори, се склучуваат со давање и прифаќање на понудата.⁹⁶

Во договорната практика поврзана со договорот за грдење многу често се среќаваат и преддоговорите. Таквите договори може да создадат обврски и пред склучувањето на главниот договор. Според македонскиот ЗОО, „преддоговорот е таков договор со кој се презема обврска да се склучи подоцна друг договор”⁹⁷.

Склучувањето на договорите за градење се одвива под околности кои се специфични за тој вид на договори. Прва карактеристика за склучувањето на договорите за градење е фактот што преговорите кои водат кон склучување на такви договори, со оглед на вредноста на предметот на договорот и сложеноста на обврските, се водат во подолг временски период и преговарачите во текот на тој период разменуваат многу бројни писмени и усмени пораки и соопштенија со кои се менуваат понудените услови, а чие што правно значење не е секогаш јасно. Истовремено во текот на изведувањето на работите, договорните страни може да преговараат и да се договорат за сите оние прашања за кои нема јасен одговор во договорот, што значи дека овие неизвесности, ја прават правната положба на учесниците во градењето неизвесна уште на самиот почеток со изведувањето на работите.⁹⁸

Додека брзината е една од основните карактеристики на договарањето кај трговските договори, бавноста е една од основните карактеристики на договарањето кај договорот за градење.

За да се пристапи кон изградба на одредена градба претходно треба да се провери дали воопшто е можно да се изгради таква градба и дали е економски исплатливо да се изгради таква градба. Покрај тоа важно е дали изведувањето на таквиот вид на градба е во согласност со императивните прописи.

Изработката на техничката документација обично е на товар на инвеститорот. Без техничката документација не е вообичаено да се бараат понуди од изведувачите или да се учествува во некое јавно наддавање. Кога не би постоела техничката документација и кога би се дозволило понудувачите сами да поднесуваат понуди и сами да предлагаат технички решенија, споредувањето на таквите понуди би било многу тешко, скоро и невозможно.⁹⁹ Сепак отстапување од ова правило постои кај договорот за градење со одредба „клуч во рака” каде обврската за изработка на проектната документација може да биде на товар на изведувачот.

Правно гледано поканата за учество на некоја лицитација т.е. поканата упатена кон потенцијалните понудувачи да поднесат свои понуди, не претставува понуда туку претставува повик да се даде понуда под определените услови.¹⁰⁰

Во периодот пред склучувањето на договорот според ЗОО се разликуваат следните правни категории: преговори;¹⁰¹ понуда и прифаќање на понудата;¹⁰² и преддоговор¹⁰³. Покрај овие правни категории настанува и една сива зона во која настануваат многубројни односи кои се воспоставуваат помеѓу инвеститорот и изведувачот, односно понудувачот врз основа на разните писмени пораки и соопштенија кој меѓусебно ги разменуваат, а чие правно значење не е толку јасно дефинирано.

6.1.1. Преговорите и преддоговорот како фази

на склучување на договор за градење

Периодот пред склучувањето на договорот во кој преговарачите се договараат за условите на идниот договор кој обострано сакаат да го склучат, се нарекува преговори. Во почетокот, преговарачите разменуваат информации и податоци кои не мора да се квалификуваат како преговори, туку само како необврзна размена на податоци. ЗОО не дава дефиниција на поимот „преговори”, иако со посебни одредби ја уредува одговорноста на страните кои преговараат¹⁰⁴, но може да се смета дека преговорите почнуваат оној момент кога после размената на почетните податоци, преговарачите го дефинираат предметот на идниот договор, и кога почнуваат да преговараат за склучување на идниот договор¹⁰⁵. За постоење на преговорите не е нужно да биде дадена понуда од едната страна, туку преговарачите да тежнеат кон постигнување на заедничка правно препознатлива цел.¹⁰⁶ Во таквите ситуации конечната понуда или согласноста на волјите може да дојде на крајот на преговорите.

Преддоговорот е таков вид на договор кој му претходни на главниот договор. Преку преддоговорот се презема обврска подоцна да се склучи главен договор.¹⁰⁷ На барање од заинтересиранта страна судот ќе и наложи на другата страна која одбива да пристапи кон склучување на главниот договор да го направи тоа во рокот што ќе и го определи.¹⁰⁸ Преддоговорот не обврзува ако околностите од неговото склучување толку се измениле што не би бил ни склучен да постоеле такви околности во тоа време.¹⁰⁹

Во фазата на преговорите се разменуваат различни информации кои може да бидат злоупотребени од преговарачите. Поради тоа во ЗОО се предвидува посебни ограничувања во врска со овие информации, според кои страната која што добила класифицирани или доверливи информации, не смее да ги направи достапни на трети лица, ниту да ги користи за свои интереси, без разлика дали подоцна договорот е склучен или не.¹¹⁰ Кои информации ќе се сметаат за доверливи, во трговската практика и работење, се уредува со општ акт на правното лице.¹¹¹

Концептот на преддоговорната одговорност е релативно нов правен поим кој се развива во текот на втората половина на 19-ти век. ¹¹²

Во германското право, преддоговорната одговорност произлегува од начелото на совесност и чесност кое се применува и во фазата на преговори.¹¹³ Ако некој со невнимание или измама создал уверување дека договорот ќе биде склучен иако е свесен дека до тоа нема да дојде, одговорен е за надомест на штета која би настанала во таквиот случај.¹¹⁴ Тоа стојалиште признато е и во повоената германска јуридикатура иако сẻ уште целосно не е решена дилемата дали преддоговорната одговорност има квази-договорна природа или законска (деликтна) природа.¹¹⁵ Исто така овие дилеми по однос на природата на преддоговорната одговорност постојат и во швајцарското право, но и швајцарското право ја познава преддоговорната одговорност за преговорите. Во швајцарското право е непобитно дека помеѓу преговарачите се создава правен однос попознат како Vertragsverhandlungvertalutnis.¹¹⁶ Исто така, како и во германското право така и во швајцарското право, како последица на повреда на обврската за преговарање може да дојде до барање за надомест на штета. Прва санкција за culpa in contrahendo е надомест на трошоците за преговарање но не е исклучена ниту можност за надомест на изгубена добивка (lucrum cessans) ако е пропуштена прилика за склучување на договор со некое трето лице.¹¹⁷

Француското право нема посебни правила за одговорност од водење на преговори. Но ако на некој му е нанесена штета од начинот на водењето на преговорите, оштетениот ќе има право на надомест на штета врз основа на деликтна одговорност, под услов да поднесе доказ за штетата, постапувањето на другата страна и нивната поврзаност.¹¹⁸ При процената на штетата секако треба да се земе во предвид дека во таа фаза нема сигурност дека договорот навистина ќе биде склучен па загубата, претставува само загуба на можности (perte dune chance).

Во англиското право, за разлика од поголемиот број на европско-континентални правни системи, не постои должност за преговарање или одговорност заради прекин на преговорите.¹¹⁹ Преговорите, по правило, може да бидат прекинати во секој момент без постоење на можност со тоа да се создаде обврска за надомест на штета.¹²⁰ Исто така нема правни пречки некој да преговара со неколку субјекти истовремено, а никој од нив да не знае за другиот.¹²¹ Преговарачите може да ги прекинат преговорите, своеволно и во секој момент, без создавање на обврска во поглед на надомест на било каква штета.¹²² Англиското право е многу јасно во поглед на тоа дека страните самоиницијативно ги воделе преговорите и преговорите ги воделе на сопствен ризик, па се до склучувањето на договорот немаат никакви обврски спрема другата страна.¹²³ Бидејќи во англиското право за настанување на обврска е потребно постоење на consideration во преговорите ни една од страните не создала consideration кој би бил доволен за настанување на обврска.¹²⁴ Сепак ваквите стојалишта на англиското право не ја исклучуваат можноста за одговорност за евентуална измама или деликтна одговорност. Така на пример ако некој повика некого да поднесе понуда, а од самиот почеток е свесен дека нема, ни под кои услови, да склучи договор, понудувачот би можел со тужба да бара надомест на своите трошоци.

Слободата на договарање е еден од темелите на американското право.¹²⁵Имено, според ова начело страните се слободни да преговараат и да одлучат дали ќе склучат или нема да склучат договор без за тоа да имаат некои последици.¹²⁶ Токму поради тоа во преговорите според американското право се огледува и елементот на алеаторност.¹²⁷ Ни во САД судовите не се спремни да признаат одговорност за водење на преговори. Судовите во САД ваквиот став го заосноваат на неколку причини.¹²⁸

Според македонскиот ЗОО „страната што водела преговори без намера да склучи договор одговара за штетата настаната со водењето на преговорите”.¹²⁹ Исто така, „одговара за штетата и страната што водела преговори со намера да склучи договор, па се откаже од таа намера без основана причина и со тоа на другата страна и предизвика штета”.¹³⁰

6.1.2. Класификација на одделни изјави кои ги разменуваат

договорните страни кај договорот за градење

Покрај одговорноста за водењето на преговорите важна е и одговорноста за поедините исправи кои преговарачите меѓусебно ги потпишуваат/разменуваат во текот на водењето на преговорите, а кои се особено карактеристични и присутни во процесот на договарање кај договорот за градење.

Писмените исправи кои претходат на склучувањето на главниот договор може да имаат различни називи. Многу од нив, денес, се потврдени како стандардни облици на меѓународната трговска практика. Најчести називи се следните: Letter of Intent (писмо на намери), Letter of Award (писмо за доделување на работи), Memorandum of Understanding (белешка за договор, меморандум за разбирање), Heads of Agreement (преамбула- вовед на договор), Minutes of Meeting (записник за состанок), Gentlmens Agreement (џентлменски договор) a можна е и употреба на други изрази.¹³¹Секој од овие документи има своја специфична цел, а заедничко им е тоа што се склучуваат/составуваат пред склучувањето на договорот, и во најголем број на случаи не ги содржат сите елементи на главниот договор.

Иако учесниците во меѓународните зделки се свесни што сакаат да постигнат со преддоговорните исправи, тие во многу случаи не се свесни за правното значење на овие исправи, како и последиците кои произлегуваат за страните учесници во ваквите исправи.

За остварување на правата и обврските на договорните страни, од особена важност е класификацијата на овие исправи односно дали овие исправи може да се класифицираат како дел од преговорите или може да претставуваат преддоговор или се работи за давање на понуда.

Основен проблем за класификација на изјавите кои преговарачите ги создаваат во преговарачкиот односно преддоговорниот период, е тоа што преговарачите употребуваат различни називи за овие исправи, називи кои не се познати во позитивно правните институти на одделни законодавства, поради што не може од самиот назив да се заклучи правното значење на таквата исправа.¹³² Називите користени за ваквите изјави не се вообичаени ни за македонскиот правен систем.

Исправи со потполно ист назив (на пр. писмо на намери, меморандум за разбирање, начелен договор) може да содржат одредби кои воопшто не обврзуваат па се до одредби кои се карактеристични за главниот договор. Оцената за правната природа на таквата исправа може да се донесе после проучувањето/утврдувањето на нејзината содржина и на сите други меродавни околности. Сметам дека, врз основа на ЗОО, зависно од тоа дали со овие исправи се презема обврска подоцна да се склучи друг главен договор или не, ќе се прави разлика дали се работи за преддоговор или за преговори. Покрај тоа, ќе се работи за преддоговор ако во исправата се содржани суштествените состојки на главниот договор, во спротивно преддоговорот нема да обврзува односно ќе се смета дека се работи за известување кое е дел од преговорите. Исто така, при разграничувањето дали се работи за преддоговор или преговори ќе се внимава и на формата на исправата односно за да се смета за преддоговор мора да биде составена во иста форма која се бара за договорот.

Последиците од калсификацијата на овие исправи би биле различни и во поглед на остварувањето на правото на надомест на штета. Имено, доколку овие исправи се само дел од преговорите, оштетената страна може да бара само надомест на трошоците предвидени за одговорност за преговорите,¹³³ а ако се работи за преддоговор тогаш може да се бара склучување на главниот договор, односно надомест на штета поради одбивање да се склучи главниот договор¹³⁴.

6.1.3. Понудата кај договорот за градење

Понудата е чин со кој што почнува постапката за склучување на договорот.¹³⁵ Понудата може да биде дадена пред или за време на преговорите.

Генерално зборувајќи, понудата со одреден рок на важност трае до истекот на рокот, а ако нема рок на важност понудата може да се отповика само ако отповикувањето пристигне до понудениот пред или истовремено со понудата. Понудата за изведување на градежни работи, по правило содржи рок во кој се смета дека понудувачот е обврзан со понудата. Покрај со рокот, понудувачот кај понудата за изведување на градежни работи, својата врзаност со понудата ја обезбедува и со посебни банкарски гаранции.¹³⁶

Чест е случајот во практиката, инвеститорите да бараат продолжување на валидноста на понудата, односно продолжување на рокот за прифаќање на понудата. Понудувачите не се должни да ги прифатат таквите барања на инвеститорите, односно инвеститорот во таквиот случај не може да го присили изведувачот да го продолжи рокот за прифаќање на понудата, ако изведувачот не го сака тоа.¹³⁷

Во деловниот свет чест е случајот некоја понуда да биде прифатена и после истекот на рокот за обврзност или со некои надополнувања. И во првиот и во вториот случај не се работи за исправно прифаќање на понуда, туку за нова понуда или како што се нарекува против понуда.¹³⁸

Стојалиштето на англиското право, за разлика од нашето право е дека понудата не го обврзува понудувачот. Тоа е така поради тоа што во англиското право за постоење на обврзност се бара постоење на causa која во тоа право се нарекува consideration.¹³⁹ Поради тоа ниту преговорите кои се водат врз основа на таква необврзувачка понуда не може да произведат никакви последици, ниту може да бидат основа за барање за надомест на штета. Сепак како последица на претпазливост и во англиската и во меѓународната практика е вообичаено во документацијата на понудата да биде содржана клаузула според која инвеститорот нема да биде должен да го склучи договорот ни со најповолниот понудувач, а нити со било кој друг понудувач.

6.1.4. Склучување на договорите за градење по пат

на наддавање

Со цел инвеститорот да добие понуда која најдобро ќе го обезбеди неговиот економски интерес вообичаено е во деловната практика кај договорот за градење изборот на изведувач да се врши по пат на јавен натпревар на кој ќе може да учествуваат поголем број на понудувачи.

Договорната практика, во однос на одбирањето на понудувачот со кој ќе се склучи договорот за градење познава два начини и тоа: 1) избор на понудувач по пат на јавно наддавање (лицитација) и 2) избор на понудувач по пат на директни преговори. Изборот на понудувач по пат на јавно наддавање (лицитација) најчесто е задолжителен начин за избор на понудувач кога како инвеститор се јавува државата, додека пак кога и двете договорни страни се субјекти на приватното право, овој начин на избор претставува една од алтернативите за избор на понудувач. Значењето на изборот на понудувач по пат на јавно наддавање, кај договор за градење, каде што договорните страни се приватно правни субјекти особено е изразено ако предметот на договорот се состои од сложени градежни работи со голема вредност. Имено, јавното наддавање во ваквиот случај овозможува инвеститорот да добие понуда со која ќе постигне економска ефикасност и ќе добие изведувач кој има најдобри техничко-технолошки компетенции за реализирање на предметот на договорот. Сметаме дека од наведените причини, правилата за јавно наддавање од системот на јавните набавки може да има значајна улога и при склучувањето на договорите за градење помеѓу приватно правните субјекти како скица или образец за организирање на избор на понудувач. Поради тоа, во овој дел од трудот ќе бидат објаснети најзначајните меѓународни извори кои уредуваат постапки за јавно наддавање, а се од особена важност за договорот за градење (како трговски договор) без да се навлегува во подробности во правото на јавни набавки.

На меѓународно нивно се забележуваат три позначајни системи на уредување на правилата за јавно наддавање како што се: системот на Меѓународната банка за обнова и развој која е дел од Светската Банка, правната рамка на Европската Унија и правилата создадени од UNCITRAL.

Во рамките на правилата кои произлегле од активностите на Светската Банка најзначајни се следните: а) Guidelines for Procurement under IBRD Loans and XXX Credits¹⁴⁰ од 2011 година; б) Procurement of Works and User Guide¹⁴¹ од 2006 година; в) Standard Bidding Document, Supply and Installation of Plant and Equipment¹⁴² од 2005 година и ревизијата до 2007 година; г) Standard Bidding Document Procurement of Works – Smaller Contracts¹⁴³ од 2004 година со ревизија од 2007 година; д) Guidelines: Selection and Employment of Conusltants¹⁴⁴ од 2011 година и ѓ) Consulting Service Manual, A Comrehensive Guide to the Selection of Consultatns¹⁴⁵ од 2006 година.

Во рамките на Комисијата на Обединетите Нации за меѓународно трговско право (UNICITRAL) треба да се забележи Модел законот за набавка на стоки, градежни работи и услуги (Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services)¹⁴⁶ од 1994 година во случаите кога како инвеститор се јавува државата.

Европската Унија, во намерата за создавање на единствен европски пазар, посветува големо внимание за постапките за јавни наддавања и во таа насока и за изработка на насоки за организирање на наддавања и како и воспоставување на добра практика во однос на организирање на наддавања. Контролата на постапките за наддавање во Европската Унија е многу ригорозна и многу држави биле изложени на одлуки на надлежни органи на ЕУ при што морале да ги менуваат своите прописи кои отстапувале од прописите на Европската Унија.

Одредени насоки за јавните набавки во рамките на Европската Унија се поставени уште во 1971 година за изведување на работи и во 1977 година за набавка на опрема, насоки кои многу често во практиката биле изигрувани од одделни држави членки на Европската Унија.

Новата правна рамка на Европската Унија, која се применува од 2004 година е определена во две директиви и тоа: директивата 2004/17/EC за договорите во подрачјето на водите, енергијата и транспортните услуги (Directive 2004/17/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors)¹⁴⁷ и директивата 2004/18/EC за договорите за јавни работи, набавки на опрема и услуги (Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts). ¹⁴⁸

За ова истражување најважна е директивата 2004/18/EC која се однесува на договарање на јавни работи, а како такви се означени оние извршувања или проектирања и извршувања на работи кои се опишани во Додатокот II или работите опишани од инвеститорите. Додатокот II се однесува на следните видови на работи: сите работи на ниско градба и високо градба, градење на деловни и станбени згради, градење патишта, мостови железнички пруги, монтерски и инсталатерски работи и завршни работи. Овие правила се задолжителни за државните, регионалните и локалните органи на власт; за сите оние тела кои потпаѓаат по јавното право (сите правни субјекти кои се грижат за јавниот интерес, и немаат трговски или индустриски карактер) како и правни субјекти создадени од таквите тела кои ги формира државата. Субјектите на кои се применува оваа директива се набројани во додатоците на директивата.¹⁴⁹

Изведувачите кои предале понуди, според директивата 2004/18/ЕC се нарекуваат понудувачи (tenderer) додека оние кои се повикуваат на преговори се нарекуваат кандидати (candidates).¹⁵⁰

6.1.4.1. Постапка за склучување на договор за градење

по пат на јавно наддавање

Во меѓународната практика се познати неколку видови на наддавање почнувајќи од оние на кои пристапот на понудувачите е ограничен па до оние на кои пристапот на понудувачите е слободен. Различните видови на наддавања Xxxxxx Xxxxxx⁰⁰⁰ ги групира во следните три групи:

1) отворени наддавања кај кои инвеститорот допушта на сите заинтересирани понудувачи да учествуваат во постапката на наддавањето. Кај ваквиот вид на наддавање инвеститорот пред наддавањето ја подготвува документацијата поврзана со понудите како основа за наддавањето. Таа документација се состои од низа на документи кои содржат точен опис на градбата, количината на работите кои треба да се изведат и другата потребна документација. Понудувачите пред наддавањето може да побараат од инвеститорот објаснување на одделни ставки на документацијата. Евентуалните објаснувања, инвеститорот треба да им ги испрати не само на оној понудувач кој ги побарал, туку на сите понудувачи кои учествуваат на јавното наддавање односно кои ја откупиле тендерската документација. На тој начин се постигнува начелото на еднаков третман на понудувачите. Кај наддавањето е вообичаено да се бараат одредени податоци за статусот на понудувачите. Вообичаено е да се барат следните податоци: податоци за определување на понудувачот;¹⁵² податоци за досегашното искуство на понудувачот во изведувањето на тој вид на градежни работи; квалификациите на лицата кои ќе бидат ангажирани од страна на изведувачот за изведување на работите како и за лицата кои се во работен однос со изведувачот; податоци за финансиската состојба на понудувачите; доколку повеќе понудувачи настапуваат заеднички се бара заедничка изјава на сите понудувачи со која овластуваат еден од нив да го склучи и потпише договорот со инвеститорот во името на сите понудувачи како и постоење на посебен договор со кој тие ги уредуваат меѓусебните односи;¹⁵³

2) ограничено наддавање се такви наддавања кај кои пристапот на е ограничен само на одреден круг на понудувачи. Тоа може да биде само по исклучок¹⁵⁴ и тоа кога вредноста на работите е од помал износ или кога се работи за ограничен број на потенцијални изведувачи или во некои вонредни околности. Во таквиот случај не се бара јавно објавување на повик за јавното наддавање, но за сите други аспекти на постапката за избор на конкретен понудувач се бара постапување во согласност со правилата и процедурите предвидени за јавни наддавања. Друг вид на ограничени наддавања се т.н. локалните наддавања кај кои се претпоставува дека нема интерес на понудувачи од странство или заради тоа што вредноста на работите е мала или заради тоа што работите треба да се изведуваат во подолг временски период со паузи и на различни локации и сл., и

3) наддавање со претквалификација на понуди значи дека инвеститорот пред самото наддавање избира понудувач, при што се испитува неговата подобност за изведување на односните работи или за испорака на одредена опрема. Таквите предквалификации најчесто се организираат при изградба на големи и сложени објекти кои може да се доверат само на оние изведувачи кои имаат претходно искуство за изведување на такви работи. Вообичаено е во повикот за предквалификации јасно да се означат оние елементи кои се сметаат за одлучувачки при изборот на изведувач. Кога одлуката во фазата на предквалификациите е донесена, тогаш само оние понудувачи кои ја поминале оваа фаза може да учествуваат во наддавањето.

Во меѓународната практика како принципи врз кои договорните страни треба да се водат при постапката за склучување на договорот по пат на јавно наддавање се наведуваат следните: максимална економичност и ефикасност на набавката; негување и поттикнување на учество во набавката на поширок круг на изведувачи и испорачувачи на опрема, независно од нивното државјанство со што се поттикнува меѓународната трговија; унапредување на комуникацијата помеѓу испорачувачот и изведувачот на добрата, работите и услугите кои се набавуваат; обезбедување на коректна и правична постапка за сите изведувачи и испорачувачи на опрема; унапредување на интегритетот, коректноста и довербата во процесот на набавката; и остварување на транспарентност во спроведувањето на постапката која се однесува на набваката.¹⁵⁵

Прашањето до кој степен се можни промени на проектот во текот на изведувањето на градежните работи е важен фактор во изборот на соодветна постапка за прибирање на понудите, поаѓајќи од влијанието на промената на проектот врз цената и времето потребно за извршување на работите.¹⁵⁶ Доколку проектот не е завршен пред давањето на понудите, потребно е да се спроведен флексибилна процедура која ќе го ублажи ефектот од промената на проектот.¹⁵⁷

Според правилата на Светската банка како понудувач може да се јави физичко лице, правно лице на приватно право (трговско друштво), правно лице (трговско друштво) во сопственост на државата, или комбинација од овие субјекти кои истапуваат во форма на заедничко вложување.¹⁵⁸ Оваа одредба нема да може да се примени во целост во домашното право, односно можноста како понудувач да се јави физичко лице, поради тоа што врз основа на императивен пропис (ЗГ), изведувачот може да биде само правно лице кое ги исполнува условите предвидени со ЗГ. Правилата на Светската банка предвидуваат дополнителен услов кога понудувачот е правно лице во државна сопственост односно ваквиот субјект треба да докаже дека е правно и финансиски независен субјект кој дејствува според правилата на трговското право.¹⁵⁹

Неретко постапката за ибор на изведувач се извршува во две фази, и тоа во првата фаза би се избрал понудувач кој има доставено прифатлива понуда за инвеститорот, а во втората фаза се спроведува процес на преговори помеѓу инвестиорот и извраниот понудувач.¹⁶⁰ Елемнтот на натрпеварување во оваа процедура се забележува во тоа што под одредени услови, учесниците во првата фаза од процедурата ќе може да се јават и како учесници во втората фаза од процедурата.

Тендерската документација за меѓународно наддавање содржи одредени услови под кои се бара понудувачите да ги поднесат своите понуди. Тие услови се однесуваат на техничките карактеристики на проектот и на правните услови на договорот.¹⁶¹

Вообичаено е во договорната практика на понудувачите во фазата на подготовка на понудите да им се овозможи пристап до идното градилиште. Ваквата можност за изведувачот т.е. понудувачот е предвидена и во правилата на Светската банка.¹⁶²

По правило, треба да се обезбеди „еднаков третман на сите учесници во јавното наддавање независно од нивната државјанство (земја на потекло) (regardless of nationality)” што најчесто се почитува кога како една од договорните страни се јавува држава иако и тука „се случува фаворизирање на домашните учесници”.¹⁶³ Со склучувањето на договорот за градење по пат на јавно наддавање се создаваат права и обврски и за двете договорни страни, со што се негира унилатералниот карактер на ваквиот начин на склучување на договорот за градење.¹⁶⁴

Најчесто повиците за јавно наддавање од меѓународен карактер содржат одредби според кои инвеститорот има право да ги одбие понудите доколку понудите отстапуваат од условите предвидени во тендерската докуметација. Сепак многу инвеститори сакаат да им овозможат на понудувачите можност да дадат алтернативни решенија како по однос на технички прашања, така и по однос на правни прашања. Во меѓународната практика на инвеститорите им се препорачува уште на почетокот да определат во условите за јавното наддавање по кои прашања понудувачите ќе може да достават алтернативни решенија, а по кои прашања мора да се придржуваат до условите предвидени во тендерската документација.¹⁶⁵ Упатствата од ваков вид, по правило се наоѓаат во оној дел од тендерската документација кој се нарекува instructions to bidders (упатства на понудувачите).¹⁶⁶

Кај меѓународните наддавања поднесените понуди по правило може да се менуваат или отповикуваат се до последниот ден од рокот предвиден за предавање на понудите. Светската Банка во своите правила исто така предвидува дека предадените понуди може да се повлекуваат и менуваат и после предавањето, под услов писменото известување за промената на понудата или повлекувањето да стигне до инвеститорот пред последниот ден од рокот определен за предавање на понудите.¹⁶⁷ Според правилата на Светската Банка инвеститорите се должни во условите за јавното наддавање да одредат датум до кој може да се испратат понудите (deadline for submission of bids), но на инвеститорите им се дава можност тој рок да го продолжат.¹⁶⁸ Во случај на продолжување на рокот, понудувачите имаат право да ги променат понудите или да ги повлечат и во рамките на дополнителниот рок.¹⁶⁹

После истекот на рокот за предавање на понудите, правилата на Светската Банка за доделување на изведувањето на работите по пат на наддавање не дозволуваат да се повлекуваат или променуваат доставените понуди.¹⁷⁰

ЗОО на Република Македонија, по правило, не предвидува посебни одредби со кои се уредува процедурата за доделување на работите кај договорот за градење. Тоа значи дека кога се работи за инвеститорот кој е приватно правен субјект, инвеститорот има голема слобода во изборот на изведувач. Само начелно, ЗОО во рамките на одредбите кои се однесуваат на договор за дело предвидува можност за склучување на договорот во постапка за наддавање. Во таа смисла најважни се одредбите од ЗОО според кои се предвидува дека кога е упатен повик „за наддавање за извршување на определени работи, под определени услови и определени гаранции, го обврзува понудувачот да склучи договор за тие работи со оној кој што ќе понуди најниска цена освен ако таа обврска ја исклучил во повикот за наддавање”.¹⁷¹ На тој начин, во ЗОО се поставува принципот на равноправност на учесниците во постапката за склучување на договорот.

Посебни правила за склучување на договорите за градење кај кои што како инвеститор се јавува орган со јавно правни овластувања односно т.н. договорен орган¹⁷² се содржани во Законот за јавните набавки.¹⁷³ Законот за концесии и јавно приватно партнерство¹⁷⁴ исто така уредува одредени прашања кај договорите со јавно-правен елемент во кои што предметот на договорот се состои и од изведување на градежни работи.

6.1.5. Процедури за склучување на договори за градење

според FIDIC-овите услови за договор за градење од

1999 година (црвената книга)

FIDIC во рамките на својата практика, преку црвената книга, креирал посебен вид на процедура за добивање на понуди и за отворање и оценување на понудите. Се работи за препорачани процедури, што значи дека чекорите кои треба да се преземат во процедурите не се задолжителни, односно договорните страни може да предвидат и поинакви дејствија.

а) Препорачаната процедура за добивање на понуди според црвената книга се состои од следните фази:

1) подготовка на тендерска процедура која се состои од: изработка на покана за доставување на понуди; давање на инструкции на понудувачите во постапката за доделување на договорот; определување на условите на договорот; изработка на образец на понуда; изработка на нацрти; определување на обем на работа; и обезбедување на информации и податоци; 2) издавање на тендерска документација; 3) посета на локацијата (градилиштето) од страна на понудувачите; 4) одговарање на прашања поставени од понудувачите; 5) дополнување на тендерската документација; 6) поднесување и прием на понудите;

б) препорачаната процедура за отворање и оцена на понудите се состои од следните фази: 1) отворање на понудите; 2) преглед на понудите; 3) утврдување на понуди што содржат нерегуларности; 4) одлучување по понудите; 5) доделување на договор (работите); 6) издавање на писмо за согласност (letter of acceptance); 7) добивање на гаранција за квалитетно извршување на договорот (како средство за обезбедување); 8) потпишување на договорот и 9) известување на другите понудувачи за исходот.¹⁷⁵

6.1.6. Составни делови на договорот за градење

Договорите за градење се состојат од голем број на документи, па поради тоа договорите за градење, често содржат посебен член во кој изречно и поименично се наброени сите оние документи кои договорните страни ги сметаат за составен дел на договорот. Ваквото набројување е многу битно заради тоа што може да се јават дилеми по однос на оние документи кои договорните страни ги размениле пред склучувањето на договорот, а не е наведено дали се составни елементи на договорот или не. Така, често се поставува прашањето дали некои ветувања, наоди или изјави кои биле дел од понудата, а кои од било кои причини, подоцна изречно не се споменати во договорот, ќе претставуваат составен дел на договорот или не.¹⁷⁶ За да се избегнат ваквите недоречености потребно е во договорите да бидат изречно набројани сите документи кои се составен дел на договорот, односно со посебни клаузули од договорот да биде определено кои или дали воопшто различните документи кои договорните страни ги разменили пред склучувањето на договорот ќе бидат составен дел на договорот.

Бидејќи се работи за голем број на документи кои може да бидат составен дел на договорот, постои веројатност некои од тие документи да бидат противречни. Во таквите ситуации може да дојде до спор помеѓу договорните страни, по прашањето кој документ е меродавен за решавање на противречноста. За да се избегнат ваквите неизвесности, договорите многу често ги набројуваат составните документи по хиерархиски редослед. Документите што се први набројани имаат предност пред документите што се подоцна набројани. Заради илустрација на набројување кое го одразува нивниот приоритет во толкувањето како што следуваат, ги наведуваме документите набројани во Условите на договор за градење (црвената книга) на FIDIC од 1999 година: 1) договорот (Contract Agreement), 2) писмо за прифаќање (Letter of Acceptance), 3) писмо во кое е содржана понудата (Letter of Tender), 4) посебни услови на договорот (Particular Conditions), 5) општи услови на договорот (General Conditions), 6) спецификации (Specifications), 7) нацрти (Drawings), 8) програма (план на работа) (Schedules).¹⁷⁷ Наведените документи треба да се читаат интегрално бидејќи според општите услови овие документи меѓусебно се објаснуваат. Во случај на спор, доколку би постоеле нејаснотии или противречности во наведените документи, потребното толкување и објаснување ќе го даде инженерот.¹⁷⁸

Кај условите на договорот за проектирање на погон/централа или т.н. жолта книга на FIDIC од 1999 година, се забележува еден специфичен документ познат како барања на инвеститорот (Employers Requirements) во кој се содржани барањата и очекувањата на инвеститорот во поглед на работите и објектот затоа што според жолтата книга проектирањето го врши изведувачот. Барањата на инвеститорот во хиерархискиот редослед на жолтата книга се на местото на спецификациите од црвената книга додека сите други составни делови на договорот се идентични и во двете книги.

Подготвување на договорот (Contract Agreement) не е секогаш задолжително заради тоа што според црвената книга и жолтата книга на FIDIC ќе се смета дека договорот е склучен кога изведувачот ќе го прими писмото за прифаќање на понудата.¹⁷⁹ Сепак подготвувањето на договорот ќе биде задолжително тогаш кога според прописите на земјата за договорот за градење е предвидена посебна форма на договорот како услов за полноважност на договорот, каков што е случајот и со правото на Република Македонија.

Договорот за градење според потклаузулата 1.5. од Условите за договор за градба „клуч на рака” на FIDIC од 1999 година попознати како сребрена книга, се состои од пет елементи и тоа: 1) договорот (Contract Agreement), 2) посебни услови, 3) општи услови (т.е. самата сребрена книга), 4) барањата на инвеститорот и 5) понудата. Подредувањето на составните елементи по хиерархиски редослед важи и за сребрената книга.

Договорите за градење, и во домашната практика, најчесто се составени од низа на меѓусебно поврзани документи. Покрај самиот договор и општите услови кон договорот се приложуваат и документацијата од која произлегуваат техничките карактеристики на идниот објект, а кои вклучуваат специјализирани проекти, пресметки, нацрти, технички спецификации, разни листи на опрема и материјали, опис на стандарди, трошковници и др.

Составни делови на договорот за градење според Посебните узанси за градење се: техничката документација со сите графички, сметковни и описни прилози потребни за изведување на работите кои се предмет на договорот; и посебните и другите услови на порачувачот што се определени со договорот.¹⁸⁰ Составен дел на договорот доколку тоа го договорат договорните страни може да биде и динамичкиот план кој претставува временска програма за изведување нa работите.¹⁸¹

ЗОО на Република Македонија предвидува посебни одредби кои се однесуваат на договорите, односно на нивното толкување, според кои, одредбите на договорот се применуваат онака како што гласат;¹⁸²во случај кога договорот е склучен според однапред отпечатена содржина или кога договорот бил на друг начин подготвен и предложен од едната договорна страна нејасните одредби ќе се толкуваат во корист на другата страна¹⁸³ и нејасните одредби во товарен договор треба да се толкуваат во смисла со која се остварува справедлив надомест на заемните давања.¹⁸⁴

ВТОРА ГЛАВА

СУБЈЕКТИ КАЈ ДОГОВОРОТ ЗА ГРАДЕЊЕ

1. Определување на субјектите кај договорот за градење

Градењето претставува сложен процес кој во себе претпоставува учество на мноштво на субјекти чии што права и обврски се определени во позитивно правните прописи. Носечки субјектите на договорот за градење се договорните страни односно инвеститорот и изведувачот. Покрај нив во процесот на изградбата значајна улога имаат и проектантот, органот на надзор, подизведувачите, управителот на градбата, ревидентот и други.

3. Инвеститорот како договорна страна кај договорот

за градење

Инвеститорот е носечката договорна страна која го поттикнува целиот процес на изведувањето на работите. По правило, во позитивно-правните прописи има најмалку императивни норми кои се уредуваат на позицијата на инвеститорот¹⁸⁵/ порачувачот¹⁸⁶/нарачувачот¹⁸⁷. Во рамките на правните извори на договорното право, дефиниција за оваа договорна страна сретнуваме во ПУГ според кои „порачувач е лице што со договор склучен со изведувачот порачало изведување на работите што се предмет на договорот”¹⁸⁸. Од анализата на сите прописи, може да се заклучи дека како инвеститор може да се јави секое физичко и правно лице кое ги исполнува посебните услови определени во ЗГ.¹⁸⁹

Договорот за градење по правило се исполнува во подолг временски рок. Тоа значи дека се можни промени и на двете договорни страни. Во таквиот случај ќе се применат правилата на облигационото право односно правниот институт отстапување на договор. За договорниот однос во ваквите ситуации важно е дека „со отстапување на договорот, договорниот однос меѓу отстапувачот и другата страна преминува врз примачот и другата страна...”¹⁹⁰ а со тоа примачот ги презема сите права и обврски на отстапувачот и сега договорниот однос intuit personae настанува помеѓу примачот и другата страна.

Потребно е согласноста за отстапување на договорот да биде дадена во форма која се бара за склучување на договорот, што во конкретниот случај значи дека се бара писмена форма на согласноста за отстапување,¹⁹¹ барање кое произлегува од формалноста на договорот за градење.

Законот за облигационите односи ја определува и одговорноста на отстапувачот на договорот (стариот инвеститор) кон примачот на договорот (новиот инвеститор).¹⁹²

Промената на инвеститорот е условена со примена на одредбите и од Законот за градење. Имено, потребно е новиот инвеститор да биде согласен да ги преземе правата и обврските на претходниот инвеститор кои ги имал кон другите учесници во градбата како и другите обврски на претходниот инвеститор поврзани со градбата.¹⁹³ Слободно може да се заклучи дека се работи за дополнителна гаранција на одредбите од ЗОО дека новиот инвеститор ќе ги преземе обврските на стариот инвеститор. Покрај тоа, Законот за градење, бара и промената на инвеститорот да се изврши најдоцна до издавањето на одобрението за употреба, а за градбите за индивидуално домување со бруто развиена површина до 300 м2, пред давањето на изјава од страна на изведувачот од членот 59-б од овој закон, со која потврдува дека објектот е изграден во согласност со одобрението за градење и основниот проект или проектот на изведена состојба.¹⁹⁴

4. Изведувачот како договорна страна кај договорот

за градење

Изведувачот е носител на карактеристичната обврска кај договорот за градење. Својството на носител на карактеристичната обврска значи дека обврските на изведувачот кај договорот за градење се најизразени како по обем така и по содржина.

Со цел реализација на градбата, за процесот на изградбата од пресудно значење се стручните знаења и способности на субјектот кој што треба да ја изврши градбата односно изведувачот.

Францускиот граѓански законик, дава определување на поимот изведувач преку подведување (по пат на набројување) на широк круг на субјекти кои учествуваат во процесот на градбата. Имено, според овој законик под поимот изведувач (builder) се подразбира „1) архитект, изведувач (contractor), инженер или друго лице ангажирано со договор за дело со инвеститорот; 2) лице кое продава градба која што самиот ја изградил и 3) секое лице кое иако дејствува како застапник на инвеститорот исполнува обврски слични на обврските кои се карактеристични за налогодавачот”.¹⁹⁵

Од анализата на домашното законодавство која следи во продолжение, како вовед треба да се нагласи дека во нашиот систем, под изведувач по правило се подразбира субјектот кој има обврска за фактичко операционализирање на предметот на договорот за градење, односно изведување на градежните работи, иако изведувачот може да преземе и други обврски како што е проектирањето (особено кај договор за градење со одредба „клуч во рака”.

Обврските на изведувачот покрај од договорна природа, може да бидат и од административно-правна природа. Имено, во мноштвото на одредби од административно правните прописи, од кои, во таа смисла, најмногу се истакнува ЗГ се содржани различни обврски и барања кои му се поставуваат на изведувачот и на тој начин битно се влијае на неговата положба во договорниот однос.

Изведувачот како договорна страна, според правото на Република Македонија, може да биде само правно лице, кое што е регистрирано во Централниот регистер за изведување на градежни и/или градежно занаетчиски работи и да поседува лиценца за изведувач.¹⁹⁶

Основните (договорни) обврски на изведувачот се определени со Законот за облигационите односи на кои што, како што претходно рековме, во значителен степен, имаат влијание и одредени одредби од Законот за градење. Појдовна претпоставка на определувањето на обврските според ЗОО е начелото на слобода на договарање и автономија на волја.

Од мноштвото на обврски на изведувачот определени во ЗГ, за илустрација на влијанието на административните прописи во договорниот однос, во овој дел само ќе ги наброиме следните обврски: 1) обврска да ги изведува градежни работи во согласност со добиената лиценца, 2) обврска да ги изведува градежни работи согласно со одобрението за градење, ревидираниот основен и изведбениот проект, 3) обврска да води градежен дневник и градежна книга при изведувањето на градежните работи, 4) обврска да обезбеди докази за пропишан квалитет за вградените градежни производи, 5) обврска да спроведува мерки за заштита и сигурност на градилиштето во согласност со закон, и 6) да обезбеди доказ за потеколото на градежно-техничкиот камен градежниот песок и чакал (договор за купопродажба, фактури, сметкопотврди и слично).¹⁹⁷ Исто така, ЗГ предвидува обврска за изведувачот да определи инженер за изведба кој раководи со градбата и е одговорен за исполнување на обврските на изведувачот утврдени во ЗГ.¹⁹⁸ Субјект сличен на инженерот за изведба според ЗГ е предвиден и според потклаузулата 4.3. од црвената книга на FIDIC, жолтата книга на FIDIC и условите за договорот за клуч на рака проекти или т.н. сребрена книга на FIDIC од 1999 година, и се нарекува претставник на изведувачот (Contractors Representative).

4. Проектантот како субјект кај договорот за градење

Основна цел на проектантот е да ја ”оживее” идејата на инвеститорот, односно на идејата на инвеститорот да и даде материјална форма. Проектирањето, по правило, е првата фаза на процесот на градење. Односите на проектирањето се воспоставуваат помеѓу проектантот и инвеститорот, а се изразени во форма на посебен договор чиј предмет е проектирањето на идната градба. Во практиката може да се случи, како што е примерот со договорот за градење со одредба „клуч во раце”, изведувачот да преземе обврска да го изврши и проектирањето на градбата и на тој начин одредбата за проектирање е составен дел на договорот за градење и како договорни страни се јавуваат инвеститорот и изведувачот.

Законот за градење ги определува условите кои треба да се исполнат од страна на проектантот. Имено, проектантот е физичко лице кое што работите на проектирањето ги врши во правно лице кое е регистрирано во Централниот регистер на Република Македонија за вршење на соодветна дејност и кое поседува лиценца за проектирање.¹⁹⁹Само по исклучок, физичко лице може директно да се јави како договорна страна, без да мора да работи во рамките на правно лице, кога се работи за проектирање на проект финансиран од Европската Унија и од меѓународна организација, под услов проектантот да е избран во постапка за јавна набавка.²⁰⁰ Истата одредба од ЗГ претставува исклучок кој овозможува физичко лице под претходно наведените услови, да врши и ревизија или надзор на градба без да биде обврзано да биде организирано во правно лице.

Кај договорот за градење со одредба „клуч во раце”, изведувачот како правно лице, доколку сака самиот да го изработи и проектот, треба да поседува лиценца за проектирање за да може покрај останатите негови обврски, карактеристични за овој вид на договор за градење да изврши и проектирање. Во спротивност изведувачот ќе треба проектирањето да го довери на трето лице кои поседува соодветни лиценци и одобренија.

Проектантот е должен проектот да го изработи согласно со стандардите и нормативите за проектирање и истиот е одговорен за усогласеноста на проектот со условите за градење.²⁰¹

Проектантот односно правното лице треба да поседува соодветно овластување²⁰² односно лиценца²⁰³ со цел да може да ги вршат работите на проектирањето.

Улогата на проектантот покрај во изработката на проектот, е забележителна и во процесот на градба. Имено, проектантот може да врши проектантски надзор по барање на инвеститорот во текот на градбата (надзор кој се разликува од надзорот кој го спроведува надзорниот инженер) при што измената на проектот во текот на градбата може да биде условена со согласност на проектантот.²⁰⁴

Лицето кое што го изработило проектот (и физичкото и правното лице), може да се јави како вршител на надзор ако ги исполнува соодветните услови предвидени во членовите 16 и 17 од ЗГ. Во практика, сметам дека тоа би било од корист за инвеститорот, поради тоа што проектантот веќе го познава проектот и желбите и интересите на инвеститорот и на тој начин ќе може да го врши надзорот поефикасно.

Обврската за проектирање посебно е уредена во жолтата и сребрената книга на FIDIC, во клаузулата 5, додека во црвената книга се среќаваат многу малку одредби кои се однесуваат на проектирањето. Причините за тоа се сосема разбирливи, а произлегуваат од карактерот на овие FIDIC-ови изданија. Имено, обврската на изведувачот за проектирање е предвидена во жолтата и сребрената книга, додека проектот според црвената книга го изработува инвеститорот, односно според ова издание изведувачот има обврска да ја изгради градбата врз основа на претходно изработен проект.

4.1. Видови на проекти

Под проект во практиката се подразбира: потфат ограничен со време и трошоци, кој мора да даде одреден резултат (за да може да се постигнат целите на проектот) според барањата и стандардите за квалитет.²⁰⁵ Во англиското право проект значи потфатот додека пак самата проектна документација е означена со поимот design, па следствено на тоа „управување со проект ” или „водење на проект” не значи изработка на проектната документација, туку водење на целокупниот потфат од идеја до реализација.²⁰⁶

Од техничка смисла со проектот се определува изгледот, димензиите, местото во просторот, квалитетот на материјалите, работите кои што треба да се преземат и целата градба.

Со проектите кога се составен дел на договорот, поблиску се определува предметот на договорот за градење.

Проектите по правило се состојат од: нацрт, опис, трошковник, пресметки и технички спецификации.

Нацрт е приказ на изгледот и димензиите на некоја градба и нејзините составни делови кои треба да се изградат, а спецификациите содржат податоци за квалитетот на материјалите и работите и упатства како треба да се применат и спојат заедно за да се постигне бараниот квалитет, додека пак спецификациите обично содржат општи и посебни одредби и посебни технички одредби.²⁰⁷

Спецификациите се разликуваат во зависност од видот на работите кои треба да се извршат. Може да се рече дека спецификациите и нацртите се тесно поврзани. Со спецификациите се определува квалитетот на материјалите и работите и на целокупната градба, но ниту нацртите, ниту техничката спецификација не е доволна да ги опише вкупните технички барања на целиот објект, туку тоа може да го направат само заедно.

Проектите меѓу себе може да се разликуваат по својата намена која е определена од нивната содржина, а содржината е определена според степенот или нивото на обработка на идниот објект.

Со спецификациите се опишуваат техничките карактеристики на опремата и материјалите кои ќе бидат употребени при градењето и се определува квалитетот на деловите и целата градба, начините на докажување на квалитетот и стандардите кои ќе се применуваат. Според Xxxxxx Xxxxxx, спецификацијата не смее да биде рестриктивна и не би смеела да содржи имиња на производители или да упатува на одредени трговски марки (brand names).²⁰⁸ Сетам дека баш напротив, со спецификацијата која претставува составен дел на договорот треба да бидат содржани колку што е можно попрецизни податоци за идентификација на материјалите и опремата која е договорено да се вгради, вклучително и имињата на производителите и трговските марки (brend names) од причини што во случај на спор ќе може многу полесно да се определи каква била намерата на договорните страни во поглед на определувањето на нивото (степенот) на квалитет на материјалите.

Стандардите се опис на поединечната опрема, обемот на градењето, и квалитетот на материјалите кои треба да се вградат, а ги изработуваат посебни стручни инженерски организации и нивни здруженија.²⁰⁹ Стандардите често се меѓународно прифатени и јавно објавени и се наоѓаат во широка употреба , со што со усвојувањето на одредени стандарди се осигуруваат одредени својства и квалитети на материјалите и опремата која се вградува во идната градба. Стандардите може да бидат определени како меѓународни стандарди и национални стандарди, при што се препорачува употреба на меѓународни стандарди, сметајќи дека се работи за стандарди кои се повеќе познати и прифатени од поголем број на субјекти.

Елаборатите се подетални студии за некои посебни аспекти на градењето.²¹⁰ Елаборатите се особено битни затоа што со нив се објаснуваат усвоените технички решенија, а во случај нешто ”да тргне на лошо” тие се основа за утврдување на потеклото на грешката и можното утврдување на одговорност на поедини учесници во градбата.

1. Проектна документација според прописите

на Република Македонија

Проектната (техничката) документација претставува составен дел на договорот.²¹¹

Проектната документација претставува севкупност на меѓусебно усогласени студии, проекти, елаборати, анализи, експертизи и друга документација со која се утврдува концепцијата и се дефинира техничкото решение на градбата, се разработуваат условите и начините на изградба и се обезбедуваат нејзината технолошка функција, предвидената трајност и условите за употреба.

Проектите може да се разликуваат: а) според нивото на изработка и може да се јават како: идеен проект²¹², проект за подготвителни работи²¹³, основен проект²¹⁴, изведбен проект²¹⁵, проект на изведена состојба²¹⁶ и проект за употреба и одржување на градбата²¹⁷ и б) според намената може да се јават како: архитектонски, градежен (статика со сеизмика), електротехничи, сообраќаен, термотехнички, и други проекти и елаборати во зависност од намената на градбата.²¹⁸

Најголемо значење од наведените проекти имаат основниот проект и проектот на изведената состојба. Значењето на основниот проект се огледува од два аспекти и тоа: а) основниот проект е дел од документацијата која се приложува кон барањето за добивање на одобрение за градба и б) особениот проект има големо значење за оние ситуации кога проектантот и изведувачот се два различни субјекти, а основниот проект служи како основа за изготвување на понудата на изведувачот упатена до инвеститорот. Усогласеноста на проектот на изведбената состојба со основниот проект е основ за добивање на одобрение за употреба.²¹⁹

Проектната документација, односно основниот проект подлежи на ревизија. Ревизијата на основниот проект задолжително се врши во поглед на механичката отпорност, стабилност и сеизмичката заштита на градбите.²²⁰ Ревизија се врши и на елаборатот за оцена на влијанието на проектот врз животната средина за градби согласно со прописите за заштита на животната средина.²²¹

Деталната содржина на проектната документација и начинот на изготвување на проектната документација е уредена со посебни подзаконски акти.²²²

4.2. Определување на одговорноста на проектантот

Во практика е прифатено постоење на одговорност на проектантот, покрај одговорноста на правното лице за проектирање.²²³

Во изработката на проектот, проектантот по пат на знаење и искуство ги применува техничките правила во намера да ги конкретизира своите замисли во остварувањето на желбите на инвеститорот. При тоа се важни техничките правила и примената на начелата на проектирањето.

Барањата и желбите на инвеститорот се уредени во договорот за проектирање кој се склучува помеѓу инвеститорот и проектантот или помеѓу инвеститорот и изведувачот во случаите кога изведувачот презел обврска и за проектирање. Според жолтата книга и сребрената книга на FIDIC желбите и потребите на инвеститорот се изразени во „барањата на инвеститорот” (Employer’s Requirements).²²⁴

Со пристапувањето на работата за изработка на проектот, проектантот не презема обврска дека проектот ќе биде совршено изработен, туку само дека ќе се применат техничките правила и начела на проектирање, ќе се употребат стручноста и вниманието кои при тоа во струката редовно се очекуваат со оглед на целта за која проектот е наменет.

Според жолтата и сребрената книга, изведувачот кога се јавува како проектант, е должен при проектирањето да се придржува до законските прописи и до документите кои се составен дел на проектот.²²⁵ Оваа обврска значи дека изведувачот треба да се придржува до техничките стандарди, градежните и еколошките закони, и другите стандарди одредени во барањата на инвеститорот.²²⁶

Бидејќи се работи за креирање на нешто ново, проектната обврска може да се состои само од тоа да се изработи проект кој според правилата на струката во времето на изработката на проектот може да се смета за задоволувачко решение на задачите кои се пред него поставени, што воедно не значи обврска да се изработи проект кој има предности над другите решенија.

Проектирањето носи со себе ризици кои не се одвоиви од него. Еден од нив е тоа што со оглед на неговиот креативен карактер многу е тешко, а понекогаш и невозможно со потполност, егзактно однапред да се определат резултатите на потфатот на изработката на проектот.²²⁷

Од претходно истакнатото, може да се заклучи дека проектантот треба да го постигне договорениот резултат односно резултатот кој по природата на самите работи може оправдано да се очекува. Во случај кога резултатот со сигурност не може да се очекува поради специфичностите на односот тогаш проектантот одговара само за правилноста на својата работа на понапред наведениот начин.

Проектантот одговара за недостатоци во проектот и во случај кога тој не учествувал во неговата изработка. Неговата одговорност останува независно дали тој проект е одобрен од инвеститорот или од орган на власта, дали проектот го изработил друг проектант заради тоа што тој го прифатил и со тоа дал гаранција за неговата вредност, дали проектот доаѓа од изведувачот кој само му го дал на проектантот да го прегледа и да ги внесе измените кои смета дека се потребни заради тоа што на тој начин со потврдувањето на проектот ја презема и одговорноста во поглед на неговата исправност.

При оценувањето на одговорноста, основно прашање е дали за одговорноста е доволен самиот факт што проектот не е изработен според замислите на инвеститорот или се бара и дополнителна претпоставка дали одговорноста се оценува само во однос на резултатите на проектирањето, или за тоа е одлучувачки и начинот на кој проектантот пристапил во изработката на проектот.

Во поглед на оцената на вината на проектантот, некои земји поаѓаат од принципот на претпоставена вина, додека други земји поаѓаат од принципот на докажана вина, но во секој случај се работи за субјективна вина.

Според француското право проектантот одговара според критериумите за докажана вина.²²⁸

Во германското право се предвидува дека правата и обврските на проектантот и изведувачот се определуваат според правилата за договорот за дело, при што постои отстапување во поглед на одговорноста. Имено, проектантот не одговара со самото тоа што како резултат на неговата работа му предизвикал штета на инвеститорот со тоа што изработил проект кој има недостатоци, туку ако неговото дејствие, покрај тоа, не одговара на правилата на градежништвото²²⁹ што значи дека доколку проектантот постапувал како совесна страна притоа почитувајќи ги правилата на струката и нормативите и стандардите нема да одговара.

Во англиското право, како и секој друг стручњак, проектантот е одговорен ако при својата работа на изработката на проектот и спецификациите, пропушти тоа да го направи со разумен степен на внимание и стручност.²³⁰

Ваквиот карактер на одговорноста на проектантот јасно е изразен и во САД. Во доктрината, поткрепена и со голем број на судски одлуки, од проектантот се бара да го употреби сето внимание и стручност.²³¹

Според ЗОО, учесникот во облигациониот однос, е должен во извршувањето на обврска од својата професионална дејност да постапува со зголемено внимание, според правилата на струката и обичаите (внимание на добар стручњак).²³²

Од претходно напишаното може да се заклучи дека проектантот одговара само тогаш кога во конкретизацијата на желбите на инвеститорот поради своја вина проектот го довел до недостатоци и неправилности во проектот. Проектантот одговара само тогаш кога при изработката на проектот постапувал спротивно на правилата на струката и ако таквиот недостаток може да се припише на непостоење на потребното внимание и стручност.

Инвеститорот го ангажира проектантот со намера од него да добие стручно изработен проект со кој во границите на своите финансиски можности ќе ги оствари своите интереси. Пропустите и грешките кои проектантот при тоа ги сторил може да доведат до негова одговорност за причинетата штета.²³³

Во случај кога желбите на инвеститорот се такви што би довеле до недостатоци во проектирањето, проектантот е должен за тоа да го извести инвеститорот. Тоа се однесува на одговорноста на проектантот кон инвеститорот а не и за одговорност спрема трети лица кои може да претрпат штета поради недостатоци на проектот. Тие два случаи треба да се разликуваат зашто влијанието на инвеститорот во работата на проектантот при изработката на проектот има различни последици на неговата одговорност во двата случаи.

Судовите во Франција и Белгија се единствени во тоа дека мешањето на инвеститорот во изведувањето на работите, начелно не може да го ослободи проектантот од одговорноста за проектот.²³⁴

Предупредувањето од страна на проектантот треба да биде дадено на инвеститорот кој не е стручњак и нема искуство во таквите потфати со што ќе бидат јасно предочени сите последици во нивниот полн обем, а кои може да произлезат при имплементацијата на желбите на инвеститорот. Проектантот кој би постапил по желбите на инвеститорот, а кој не го предупредил за последиците, на соодветен начин сноси одговорност спрема инвеститорот за недостатоци кои подоцна би се јавиле на градбата.

При оцената на одговорноста на проектантот за изработениот проект се поставува следното прашање: кој одговара за оние делови на проектот кои ги изработиле различни специјализирани институции кои се стручни за одделни елементи на проектот?.²³⁵

Во оцената на исправноста на оној дел на проектот кој го изработиле специјалисти за одредени видови на работи и одредена опрема важна околност е начинот на кој тие се ангажирани. Тие може да бидат во договорен однос со инвеститорот или да бидат во директен договорен однос со проектантот кој спрема инвеститорот презел обврска за изработка на целокупниот проект.

Стручњакот ќе биде директно одговорен на инвеститорот во случаите кога инвеститорот сам го ангажирал стручњакот за изработка на одделен специјализиран дел на проектот. Ист е случајот кога инвеститорот го овласти проектантот во негово име да склучи договор со таков специјалист.²³⁶

Кога проектантот склучи договор со консултантот-специјалистот, се работи за друга ситуација зашто во свое име презел обврска спрема инвеститорот за изработка на целиот проект. Во тој случај тој спрема инвеститорот ќе сноси одговорност за целиот проект, додека можноста за регресирање спрема оној специјалист кој го изработил одреден дел од проектот е посебно прашање кое зависи од нивниот меѓусебен договор. Ваквиот вид на одговорност за проектантот произлегува од начелото culpa in eligendo кое што означува невнимание во поглед на изборот на лицето на кое проектантот му го доверил извршувањето на работата, па поради тоа проектантот одговара за штетата која е предизвикана од лицето на кое му ја доверил работата според начелото на претпоставена вина.²³⁷

Во практика постои тенденција одговорноста за проектот да се концентрира на едно лице и се настојува да се избегне одвојување на одговорноста спрема инвеститорот за секој дел на проектот кој го изработиле стручњаци за поедини специјализирани видови на работи или опрема. Но тоа е прашање за секој случај одделно и видот на аранжманот помеѓу инвеститорот и проектантот. Сметам дека секогаш кога договорни страни на договорот за проектирање се инвеститорот и проектантот независно дали проектот го изработил проектантот или во целост или делумно изработувањето на проектот го доверил на трети лица, за евентуалната штета, на инвеститорот ќе му одговара проектантот кој го склучил договорот за проектирање со инвеститорот.

4.2.1. Одговорност на проектантот според правото

на Република Македонија

За да се одговори на прашањето каква е одговорноста на проектантот според правото на Република Македонија треба да се одговори на прашањето каков договор претставува договорот за проектирање.

Договорниот однос на проектирање, како што рековме претходно може да се заснова помеѓу инвеститорот и проектант или помеѓу инвеститорот и изведувачот. Договорот за проектирање претставува неименуван договор, кој што не е уреден во ЗОО или друг пропис. Земајќи го во предвид карактерот на карактеристичната обврска кај овој договор сметам дека се работи за договор за дело. Имено, според членот 619 од ЗОО, под договор за дело може да се подразбира меѓу другото, и вршење на интелектуална работа, при што е неспорно дека проектирањето претставува интелектуална односно креативна работа. На тоа упатува индиректно и член 624 од ЗОО кој се однесува на склучување на договор за дело по пат на наддавање каде што предмет е техничко решение, а проектот претставува техничко решение.

Обврските на проектантот од приватно правен карактер, определуваат дека проектантот е должен „да го изврши делото како што е договорено и според правилата на работата”²³⁸ односно според ЗГ, проектантот е должен да се придржува кон „стандардите и нормативите за проектирање”.²³⁹

Обврската на проектантот за придржување кон правилата на струката во македонското позитивно право е определна во членот 11 став 2 од ЗОО.

Исто како и во претходно наведените меѓународни искуства, проектантот ќе биде одговорен доколку не го предупреди нарачувачот за недостатоците во неговиот налог како и за другите околности за кои знаел или морал да знае, а кои можат да бидат од значење за нарачаното дело или за неговото извршување на време.²⁴⁰ На ваквата обврска на проектантот не насочува и начелото на совесност и чесност чија примена е определена со членот 5 од ЗОО.

По однос на прашањето дали проектантот работата треба да ја изврши лично или може да ја довери на друго лице, важни се неколку работи. Прво мора да се тргне од ЗГ, според кој како договорни страни би се јавиле инвеститорот и правно лице за проектирање на градби или изведувачот како правно лице. Оттука по правило, правното лице за проектирање на градби или изведувачот како правно лице може да го довери проектирањето на било кој проектант вработен кај него кој ги исполнува условите предвидени во ЗГ. Исто така нема никакви пречки, изведувачот или правното лице за проектирање кои склучиле договор за проектирање со инвеститорот, проектирањето да го доверат на трето лице, кое би се јавило како подизведувач. Во таквиот случај, потребно е подизведувачот да ги исполнува условите за проектирање предвидени во ЗГ.

Дилеми во практика би настанале по однос на прашањето, дали кај проектирањето се важни личните својства на одредено лице – проектант. Ако се појде од фактот дека инвеститорот ја имал во вид личноста односно одредени својства на проектантот, а проектирањето претставува интелектуална услуга каде што вршителот на работата е должен лично да ја изврши обврската, тогаш проектантот не ќе може проектирањето да го довери на друго лице согласно со член 629 став 1 од ЗОО.

Како посебен вид на одговорност на проектантот е неговата одговорност за солидноста на градбата.

5. Вршење на надзор од страна на надзорен орган

Надзорот над изведувањето на работите како и вградените материјали и опрема е ефикасен начин да се следи исполнувањето на договорните обврски на изведувачот.

Надзорот над извршувањето на работите кои произлегуваат од договорот за градење е двоен. Двојноста на надзорот е изразена од самиот карактер на работите кои се предмет на надзор. Имено, целата на првиот вид на надзорот е почитувањето на исполнувањето на договорните обврски определени во договорот помеѓу изведувачот и инвеститорот, додека целта на вториот вид на надзор е почитување на правилата од јавно правен карактер. Со определувањето на целта на надзорот, може да разликуваме приватно правен надзор и јавно правен надзор. Приватно правен надзор е надзорот кој го врши надзорниот инженер (иако и кај овој вид на надзор се забележуваат елементи на јавно правен надзор), а јавно правен надзор е надзорот кој го врши градежната инспекција. Предмет на овој труд ќе биде надзорот кој го врши надзорниот инженер, кој ќе биде образложен во продолжение.

Целта на контролата односно надзорот, независно дали ја врши инвеститорот преку свои стручњаци или инвеститорот ангажирал за тоа специјализирана организација, е во целото време на изведувањето на градежните работи да се проверува дали работите се изведуваат во согласност со проектот и другата техничка документација која е составен дел на договорот, понатаму дали работите се изведуваат според важечките технички прописи, норми и стандарди и да врши контрола во поглед на количините и квалитетот на употребениот материјал како не би дошло до загрозување на стабилноста на објектот.²⁴¹

5.1. Вршење на приватно правниот надзор според

меѓународните извори на правото

Приватно правниот надзор има за цел да му овозможи на инвеститорот постојано следење на изведувањето на градежните работи. На тој начин инвеститорот или негов претставник ќе има директен увид во начинот на изведување на работите и во кавалитетот на вградените материјали и опрема. Користа од ваквиот вид на надзор треба да се огледа и на страната на изведувачот. Имено, преку контролата која ја врши инвеститорот, недостатоците може да се увидат навремено и да бидат отстранети без поголеми трошоци, за разлика од трошоците кои би биле повисоки доколку недостатоците се откријат во подоцнежните фази на изведување на работите. На тој начин, постојаната и благовремена контрола треба да ги обезбеди и инвеститорот и изведувачот од несакани последици кои може да бидат предизвикани од пропусти кои не се забележани на време.

Приватно правниот надзор односно надзорот врз извршувањето на договорните обврски според Xxxxxx Xxxxxx опфаќа право на: 1) надзор над изведувањето на работите и 2) прво на надзор над производството на опремата, која треба да се вгради во објектот (барањата на инвеститорот да има право на надзор над процесот на производство на опремата се оправдани бидејќи тој има легитимен интерес да ги контролира и материјалите од кои се изработува опремата, фазите на изработка и стручноста на лицата кои ја изработуваат опремата).²⁴²

Едно од вообичаените барања на инвеститорот кај договорот за градење е барањето, тој и неговиот претставник да имаат право на надгледување на изведувањето на работите како би се увериле дека изведувањето на работите се одвива во согласност со договорот.

Изведувачот е должен да му овозможи на понудувачот вршење на стручниот надзор.²⁴³ Првото на контрола, по правило е на трошок на инвеститорот. Извршувањето или неизвршувањето на ова право нема никакво влијание на ограничувањето или исклучувањето на одговорноста на изведувачот на работите или на другите учесници во градбата како што се добавувачите на опремата и материјалите.

За лицето кое инвеститорот го определил да го врши стручниот надзор и за неговите овластувања, инвеститорот треба да го извести изведувачот.²⁴⁴

Според судската практика, надзорниот орган како претставник на инвеститорот на градилиштето, по својата стручна функција е овластен на изведувачот на лице место да му ги дава сите потребни упатства, диспозиции и насоки кои се во врска со изведувањето на градежните работи, но сето тоа мора да го запише во градежниот дневник.²⁴⁵

Надзорниот орган, ако посебно не е овластен, не презема имотно-правни обврски за инвеститорот, што значи дека ако не е овластен не смее да го менува договорот или проектот зашто со тоа би ги проширил обврските на инвеститорот кон изведувачот.²⁴⁶ Само во исклучителни ситуации ако тоа е потребно за отстранување на недостатоци, или отстранување на значителна штета, надзорот би можел во итни ситуации да дава упатства на изведувачот, чие извршување би можело да повлекува материјални обврски.²⁴⁷

Правната природа на договорот за надзор е спорна. Мислењата се дека се работи за договор за налог, но сепак како во деловната практика така и во правната наука, преовладува мислењето дека се работи за договор за дело, кои што ги потврдуваат и стојалиштата на судската практика. ²⁴⁸ Имено, „надзорниот орган по својата функција не е овластен, без посебна согласност од инвеститорот да склучува со изведувачот на градежните работи договор во кој се определува висината на цената”²⁴⁹ односно „надзорниот орган е овластен да врши само работи кои се во врска со градежниот надзор”²⁵⁰. Со право може да се констатира дека во ваквиот случај, од одлуките на судот може да се заклучи дека се работи за дејствија кои по правило се од техничка природа, што значи дека по правило изведувачот не е овластен да создава нови права или обврски за инвеститорот односно да го проширува или намалува или менува предметот на договорот или да ја зголемува или намалува договорената цена. На тој начин, ставовите на судската практика ја потврдуваат класификацијата на договорот за надзор како договор за дело.

5.1.1. Право на надзор над изведувањето на градежните

работи

Инвеститорот, по правило го задржува правото да именува свој претставник кој во текот на градењето ќе има должност да извршува надзор над целокупниот процес на изведувањето на работите на градењето. Тие претставници често се нарекуваат инженери или надзорни инженери, кои во практика најчесто се проектантите на објектот. Ваквиот надзор може да содржи и овластувања во текот на градењето да се вршат одредени проби над вградениот материјал како би се обезбедило, квалитетот на вградениот материјал да одговара со договорениот квалитет.²⁵¹

При изведувањето на работите, важно е да се утврди кои материјали се вградуваат во градежниот објекти, уште во почетните фази на изведување на работите, бидејќи понекогаш е невозможно или многу тешко да се изврши увид во материјалите, после завршувањето на работите. Правото на инвеститорот понекогаш оди до таму што му дозволува на инвеститорот или на неговите претставници кои вршат надзор да побараат одделни делови од објектот да се откријат иако веќе се затрупани или вградени за да може да се утврди квалитетот или димензиите на вградениот материјал.

Правото на надзор на инвеститорот, често го опфаќа и правото на увид во документацијата поврзана со материјалите на кои се врши надзор како што се изведбениот проект, атести за употребените материјали и слично.

Правото на надзор во текот на изведувањето на работите е уредено во австриските општи услови ONORM A 2060, кои што предвидуваат обврска за изведувачот врз основа на која треба да му овозможи на инвеститорот пристап до документацијата на градилиштето, како и до работата на подизведувачите.²⁵²

Англиското право исто така познава надзор врз изведувањето на работите кој се врши во полза на инвеститорот, а кој што може да биде извршуван како од инженер така и од архитект.²⁵³

Германските општи услови VOB/B можноста за вршење на надзор над изведувањето над работите ја уредуваат во член 4 став 1 точка 2.

5.1.2. Право на надзор над опремата и материјалите

Со цел следење и обезбедување на успешно извршување на договорните обврски и во делот кој се однесува на опремата и материјалите, потребно е остварување на надзор и на овој дел од процесот на извршување на договорот за градење.

Кај договор за градење кај кој се испорачува и вградува опрема во објектот, треба да се разликува постапка за надзор над производството на опремата од постапката за проба на опремата после довршувањето на производството или т.н. tests after completion предвидени според жолтата книга и сребрената книга на FIDIC. Овој надзор понекогаш се изведува во погоните на произведувачот, а понекогаш на местото на вградување на опремата и материјалите.

За произведувачот и за купувачот по поволно е таа проба да се извршува во погоните на произведувачот затоа што евентуалните грешки полесно може да се отстранат во неговите погони, а се избегнуваат и скапи транспортни трошоци ако опремата треба да се враќа во погоните на поправка.

За инвеститорот е важно да има право на преглед на опремата во производство па дури и ако тој преглед нема намера да го изврши. Начелно говорено, прегледот и испитувањето на опремата за време на производството треба да се разликува од правниот институт преземање. Утврдувањето на техничка состојба на опремата не е исто што и преземање во правна смисла. Основна разлика помеѓу овие два поими е тоа што утврдувањето на состојбата на опремата е чин без правни последици на односот помеѓу производител и купувач, додека преземањето е правно дејствие кое има првни последици за договорните страни, а кои пред се сẻ изразени преку правилата за одговорност за недостатоците, но преземањето е важно и за конечната пресметка и завршната исплата на цената. ²⁵⁴ Во чинот на надзор на производството или после завршувањето на производството исто како и во чинот на испитување на произведената опрема нема волја или намера на инвеститорот тој чин да го припише како преземање на исполнување.²⁵⁵ Фактот дека намерата на инвеститорот кога договара таков вид на надзор е утврдување дали произведената опрема е во согласност со техничките стандарди а не e преземaње на таа опрема во правна смисла.²⁵⁶ Тоа не мора да значи дека чинот на утврдувањето на опремата во техничкиот преглед не може да се изврши истовремено кога се дава изјавата за преземање ниту пак може да се забрани да се предвиди во договорот дека со чинот на утврдување на состојбата на опремата ќе се смета дека е извршено и преземање на опремата.²⁵⁷

Според германските VOB/B инвеститорот има право на „пристап до градилиштето, производствените погони и складиштата каде што се изведуваат работите или делови од нив или каде што материјалите или компонентите кои се наменети за изведувањето на работите се складирани. По барање на инвеститорот, треба да му се овозможи и инспекција на нацрти и скици и како и резултати од тестирања на квалитет под услов на тој начин да не биде загрозена деловна тајна”.²⁵⁸

Последицата на прегледот на опремата за време на производството и пробата после производството, не го ослободува од одговорност изведувачот за квалитетот или функционалноста на опремата, ниту значи дека за така прегледаната опрема почнуваат да течат гарантните рокови. Имено, ако при прегледот инвеститорот не открил недостатоци на опремата, тоа не значи дека производителот се ослободува од одговорност за исправност на опремата.

Надзорот над состојбата на опремата во производство битен е и во случаите кога инвеститорот доцни со плаќање, или доцни со извршување на подготвителни работи каде треба да се монтира опремата а чие преземање е обрска на инвеститорот, доцнење кое би му овозможило на изведувачот да бара продолжување на роковите, одложување на испораката на опремата и надомест на трошоците поради тие одложувањата. Во таквата ситуација изведувачот има право на надомест на трошоците само ако тој самиот се придржувал до своите рокови и ако навистина е доведен во положба да не може да ја испорача и монтира опремата поради вина на инвеститорот.²⁵⁹

За да може надзорот уредно да се извршува, во договорот треба да бидат предвидени начините на кои ќе се врши надзорот. Договорите вообичаено предвидуваат дека надзорот ќе се врши по претходно известување од страна на изведувачот дека опремата е спрема за надзор. За производителот на опремата битно е надзорот да се врши во работното време на производителот кога сите работници ќе бидат на местото на производството, а не во друго време кое би значело дополнителни трошоци за производителот.²⁶⁰

Ако производителот сака да ја зачува доверливоста и тајноста на некои производни постапки или ако е обврзан спрема трети лица (даватели на технологија) да мора да го сочува процесот на производство како доверлива информација или деловна тајна може да бара на постапката за надзор да се применуваат одредени ограничувања. Вакви ограничувања се предвидени и во германските општи услови VOB/B според кои „инвеститорот мора да ја обезбеди доверливоста на секоја информација или документ кој што претставува деловна тајна”.²⁶¹

Инвеститорот може да бара да ја надгледува постапката за производство и во погоните на подизведувачите ангажирани од изведувачот. Во таквите случаи бидејќи инвеститорот не се наоѓа во директен правен однос со подизведувачот, потребно е претходно во главниот договор да го обврзи изведувачот во договорите кои тој ќе ги склучи со подизведувачите да ги обврзе подизведувачите да му се обезбеди право на инвеститорот на надзор над производството во погоните на подизведувачите.²⁶²

Зборувано начелно, трошоците за надзор и проба на опремата во погоните на производителот ги сноси инвеститорот.²⁶³ Но, ако некоја проба не успеала или ако надзорниот орган не е задоволен со произведената опрема може да нареди опремата повторно да се произведи со подобар материјал или пробата да се повтори.²⁶⁴ Ако приговорите се неосновани, трошоците за повторната проба или за повторното производство паѓаат на товар на инвеститорот. Во спротивно трошоците треба да ги сноси изведувачот.

Ако се работи за испорака на опрема која треба да биде вградена во објект, иако врз таа опрема е извршена проба во погоните на изведувачот/производителот инвеститорот може да биде заинтересиран да изврши повторен преглед на таа опрема во моментот кога опремата ќе стигне на градилиштето.²⁶⁵ Имено, договорот за градење кој содржи и обврска за испорака и вградување на опрема често се дели на два посебни делови од кој еден се однесува на опремата, а другиот на градењето.²⁶⁶ Во делот кој се однесува на опремата понекогаш се предвидува и посебна постапка за преглед на опремата, посебна постапка за плаќање на опремата, посебна постапка за надзор на производството и испитување на опремата за време и после производството, посебна постапка за транспорт на опремата до градилиштето, за осигурување на опремата во транспорт, и посебна постапка за преглед на испорачаната опрема на градилиштето.²⁶⁷

5.1.3. Вршење на надзор од страна на engineer/надзорен

инженер според меѓународните извори

Во меѓународната практика се развиле две концепции на надзорен орган, кои што различно ја определуваат улогата, позицијата, значењето и содржината на надзорниот орган и неговите овластување. Во таа диференцијација од една страна е европско-континеталниот модел на надзорен орган, изразена пред се во Германија и Франција, а од друга страна е англо-саксонскиот и FIDIC-овиот надзорен инжењер.

Позицијата на надзорниот инженер во најзначајните изданија на FIDIC, црвената, жолтата и сребрената книга е уредена во клаузулата 3. При анализа на оваа клаузула, генералниот став е дека клаузулата 3 е пример кој покажува суштествена разлика помеѓу концептот на инженер според FIDIC изданијата и анголсаксонската правна традиција од една страна која му овозможува на инженерот позначителна улога во изведувањето на работите и германскиот (континентален) концепт на управување со договорот од друга страна.²⁶⁸ Во основа според црвената и жолтата книга на FIDIC улогата на инженерот може да се опише со тоа што изведувањето на работите во секој аспект е предмет на одлука, инструкција, одобрување и други детерминанти на инженерот.²⁶⁹ Иxxxx, според некои автори, се забележува дека инженерот има мулти-функционална моќ и овластувања изразени како проектант, консултант, администратор и застапник на инвеститорот или иако не е договорна страна, според овие автори, сепак е ”трета по моќ страна” во договорните односи после инвеститорот и изведувачот.²⁷⁰

Во неговата прва улога се јавува како застапник на инвеститорот вршејќи улога на надзор во името на инвеститорот, а во врска со изведувањето на работите.²⁷¹ Извршувајќи ги своите овластувања како застапник на инвеститорот, инженерот има право да му дава упатства и инструкции на изведувачот.²⁷²

Условите под кои што инженерот (надзорниот орган) би истапувал како застапник на инвеститорот во односите со изведувачот во македонското позитивно право, се уредени посебно во правниот институт „застапување” во рамките на ЗОО. Според ЗОО, инвеститорот на органот на надзор може да му пренесе овластување преку полномошно со кое што надзорниот орган ќе може да истапува како застапник на инвеститорот.²⁷³ Ширината на овластувањата кои инвеститорот ќе му ги определи на надзорниот орган зависи од обемот на полномошното.²⁷⁴

Кај договорите според црвената книга, инженерот може да го промени или дополни проектот и да бара од изведувачот да ги изврши работите според преправениот проект односно да постапи по инструкциите на инженерот,²⁷⁵ додека пак според ЗГ на Република Македонија, „делови од проектот може да се менуваат од страна на надзорниот инженер само со писмена согласност на проектантот”²⁷⁶. Посебни ограничувања за лицето кое врши стручен надзор се предвидени и во Посебните узанси за градење.²⁷⁷

Во неговата втора улога, инженерот истапува како независна страна помеѓу инвеститорот и изведувачот со овластување да ја проценува и потврдува (сертифицира) состојбата на изведените работи и притоа му се признава активна улога во разрешување на споровите помеѓу инвеститорот и изведувачот.²⁷⁸ Во првото својство, инженерот ги потврдува извршените работи од страна на изведувачот, при што потврдувањето (сертифицирањето) претставува основ за изведувачот да може да го остварува своето право на исплата на завршените работи.²⁷⁹ Во оваа ситуација клаузулата 3.5 на црвената и жолтата книга го овластува инженерот да постапува фер во согласност со договорот. Ваквата улога на инженерот е блиска до јавно правните овластувања кои надзорниот инженер ги има во нашиот правен систем.

Улога на инженерот во англискиот правен систем треба да биде разбрана преку интерпретацијата на неколку позначајни судски одлуки. Имено, англиските судови во своите пресуди сметаат дека „инвеститорот може од инженерот да бара надомест на штета претрпена од погрешните одлуки на инженерот”²⁸⁰ како и дека „изведувачот има право на надомест директно од инженерот за штетата која ја сторил инженерот”²⁸¹ и конечно позицијата на инженерот радикално се преобразува(ослабува) кога судот нашол дека „договорните страни се слободни да определат дали одлуките на инженерот се задолжителни или не”.²⁸² Поради тоа некои автори заклучуваат дека во англиското право „се забележува значителна ерозија на овластувањата дадени на инженерот”.²⁸³

Дилемите кои се поставуваат е дали во практика инженерот делува непристрасно и независно, што е од особено значење, со оглед на неговите овластувања, при што практика потврдува дека самиот факт што инженерот е ангажиран од страна на инвеститорот, ја губи и неговата непристрасност и независност во корист на инвестиротот.

Во германското право, како во германскиот граѓански законик, така и во VOB дел B, нема субјект кој е целосно еквивалентен со позицијата на инженерот според црвената и жолтата книга од изданијата на FIDIC.²⁸⁴ Во спротивност со црвената и жолтата книга, управувањето со договорот е право и обврска на договорните страни односно на инвеститорот и изведувачот.²⁸⁵ Сите побарувања кои може да произлезат при извршувањето на договорните обврски можат директно да се побаруваат помеѓу инвеститорот и изведувачот.²⁸⁶ Наместо инженер, во германското право вообичаено е инвеститорот да ангажира како свој застапник, архитект, но таквиот архитект не постапува како независен проценувач, потврдувач, администратор и/или контролор. Овластувањето да го застапува инвеститорот мора да му биде дадено преку полномошно, при што архитектот може да истапува како застапник на инвеститорот само во рамките на полномошното. Вообичаено овластувањето на архитектот е ограничено на тој начин што не му е дозволено да одлучува за битните работи кои воопшто не се вклучени во полномошното и кои може да бидат извршувани само од инвеститорот.²⁸⁷

Инвеститорот во Германија може да бара дополнителна помош од градежен инженер, помош која би се однесувала на проектирање, како и ангажирање на инженери кои се одговорни за статика, геолози, стручњаци за греење, ладење, вентилација, климатизација, како и проект контролор (projektsteuerer).²⁸⁸ Важно е да се истакне дека обврските на проект контролорот се изворните функции на инвеститорот и соодветно на тоа овие функции може да се извршуваат само од проект контролорот или од трето лице на кое вршењето на овие функции му ги делегирал инвеститорот.²⁸⁹

Како заклучок, улогата на архитектот, инженерот (од било кој вид и специјалност), како и другите градежни експерти ангажирани од страна на инвеститорот, според германското право, во ниеден случај не може да се толкуваат како еквивалент на инженерот според пристапот заземен од FIDIC, а особено црвената и жолтата книга на FIDIC.²⁹⁰ Дури и во англиското право, овластувањата на инженерот се поограничени од оние кои ги има FIDIC-овиот инженер, што може да се види од погоре наведените судски одлуки. Она што е карактеристично за FIDIC-овиот инженер во споредба со инженерот во англиското, а особено во германското право е тоа што FIDIC-овиот инженер има активна вмешувачка улога во договорниот однос помеѓу инвеститорот и изведувачот.²⁹¹ Претходно набројаните експерти во германското право се ангажирани од страна на инвеститорот да го советуваат и информираат и соодветно на тоа да го консултираат и истовремено да го набљудуваат извршувањето на работите во негова корист.²⁹² Наведените овластувања на FIDIC-овиот инженер се слични, а понекогаш и идентични со овластувањата на архитектот ангажиран од инвеститорот (како негов застапник) според германското право но овластувањата на проект контролорот во одредени аспекти се сосема поразлични, во смисла дека проект контролорот нема овластување да му дава инструкции на изведувачот, кога и како да ги изведува работите, или кога и кои исплати може да ги побарува од инвеститорот.²⁹³ Архитектот во германското право може да се поистовети со FIDIC-овиот инженер само тогаш кога на архитектот му се дадени најшироки овластувања (со полномошно) во преставувањето на инвеститорот.²⁹⁴

5.1.3.1. Позиција на инженерот според црвената книга

на FIDIC

Како што беше претходно споменато, инженерот според црвената книга на FIDIC е застапник на инвеститорот. Во однос на ширината на овластувањата на инженерот, треба да се нагласи дека инженерот нема право да го менува договорот.²⁹⁵ Во основа овластувањата на инженерот се определени во договорот. Треба да се нагласи дека според потклаузулата 3.1. за преземање на одредени дејствија од страна на инженерот е потребна согласност од инвеститорот.

Во подклаузлата 3.1. од црвената книга изречно се определува дека „сите одобрувања, проверки, потврди, согласности, испитувања, инструкции, предлози, барања, тестови или слични активности од инженерот, нема да го ослободат изведувачот од било која одговорност која тој ја има во согласност со договорот, вклучувајќи и одговорност за грешки, пропусти, разлики и несогласувања”. Од оваа одредба слободно може да се заклучи дека и според црвената книга, извршениот надзор не значи преземање на работите.

Потклаузулата 3.2 предвидува можност инженерот да може своите овластувања да ги делегира на помошници. Назначувањето, делегирањето или отповикувањето ќе бидат на писмено и нема да стапат во сила се додека инвеститорот и изведувачот не добиле примероци од назначувањето.

Како посебен услов за да може да се ангажираат помошници на инженерот при примена на црвената книга во Република Македонија, потребно е да се истакне дека помошниците на инженерот треба да поседуваат овластување за надзорен инженер определено според ЗГ.²⁹⁶ Можноста од влијание на прописите на земјата каде се изведуваат работите ја предвидува и самата црвена книга која во потклаузула 3.2. предвидува дека „помошниците ќе бидат лица со соодветни квалификации кои се компетентни да ги извршуваат своите обврски и овластувања во согласност со потклаузула 1.4.”, а според потклаузулата 1.4. се предвидува дека „за договорот ќе важат закони на државата кои се уредени во прилог на понудата”.

Црвената книга на FIDIC во потклаузулата 3.4. познава можност од промена на инженерот во текот на градбата. И според толкувањата на домашните прописи, неспорно е дека е можна промена на надзорот во текот на градбата. Она што е специфично за потклаузулата 3.4. во однос на замената на инженерот е тоа дека се предвидува можност изведувачот да приговара на изборот на нов инженер доколку има разумни забелешки против лицето кое инвеститорот го предлага за нов инженер. Сметам дека, проблеми може да се појават во практика бидејќи оваа потклаузула не дефинира што претставуваат „разумни забелешки”.

5.2. Право на надзор според право на Република Македонија

Содржината на правото на надзор кое што му припаѓа на инвеститорот, но кое истовремено е и негова обврска, во Република Македонија е уредено со неколку законски прописи, а тоа се ЗОО и ЗГ, понатаму во ПУГ, како и во подзаконски акти.²⁹⁷

При определувањето на содржината на правото на овој вид на надзор, од една страна би биле одредбите на ЗОО и ПУГ, а од друга страна би биле одредбите на ЗГ. Имено, според ЗОО „изведувачот е должен да му овозможи на нарачувачот постојан надзор над работите и контрола на количеството и квалитетот на употребениот материјал”²⁹⁸ додека пак опфатот на приватно правниот надзор, определен во ПУГ, значи право на инвеститорот „...да врши стручен надзор над работите на изведувачот заради проверување и обезбедување на нивното уредно изведување, особено во поглед на видот, количеството и квалитетот на работите, материјалите и опремата и на предвидените рокови”.²⁹⁹ Според овие одредби може да се заклучи дека правото на инвеститорот на надзор над извршувањето на работите и надзор над количеството и квалитетот на употребениот материјал, е неспорно и во македонското право. Правото на надзор на самиот производствен процес над опремата и материјалите не е изречно уредено во наведените прописи но сметам дека нема никакви пречки договорните страни да предвидат право на надзор и во процесот на производство на опремата и материјалите. Впрочем и ставот 2 на узансата 99 предвидува со цел на вршење на правото на надзор и право на пристап на инвеститорот до „градилиштето, работилниците, погоните, и местата на складирање на материјалите”.

Правното лице за вршење на надзор на градби, односно надзорниот инженер вработен во правното лице, е централниот орган на надзор според позитивно правните прописи на Република Македонија.³⁰⁰

Според правото на Република Македонија, инвеститорот е должен, надзорот над изградбата на градби да го даде на правни лица кои ги исполнуваат условите пропишани со ЗГ.³⁰¹ Инвеститорот е должен со писменото известување до надлежниот орган за започнување на изградбата да го назначи правното лице за вршење на надзор со определен надзорен инженер.³⁰²

Законот за градење предвидува исполнување на посебни услови за вршење на надзор и стекнување со соодветна лиценца за надзор за правното лице односно овластување за инженерот за надзор.

Надзорниот инженер, според ЗГ, е физичко лице кое има овластување А и/или овластување Б за надзорен инженер.³⁰³ Законот предвидува посебна постапка и посебни услови кои треба да ги исполни надзорниот инженер за да се стекне со овластување А и/или овластување Б за надзорен инженер.³⁰⁴

Надлежностите на надзорниот инженер се определени во членот 36 на ЗГ.³⁰⁵ При анализа на надлежностите на надзорниот инженер според наведената одредба, може да се заклучува дека на надзорниот инженер му се доделени и јавно правни овластувања. Со давањето на надзорниот инженер на јавно правни овластувања, слободно може да заклучиме дека со тоа се отстапува од класичниот концепт на приватно правен надзор. Од одредбата на член 36 од ЗГ дури може да се заклучи дека при извршувањето на надзорот, надзорниот инженер е повеќе средство на градежниот инспектор отколку на инвеститорот.³⁰⁶

Во однос на надоместот кој му следува на надзорниот инженер по правило се работи за договорна категорија која слободно се уредува помеѓу договорните страни, со исклучок кога се работи за вршење на надзор за изградба на објекти со намена на стоваришта и магацини, пришто извршениот наздор не може да се наплатува со цена повисока од 0,5% од висината на вредноста на објектот, согласно со членот 36а од ЗГ. Ваквата одредба остава дилеми која е нејзината намера. Мерката би била од заштитен карактер за инвеститорот. Ваква заштитна мерка за инвеститорот посоодветно би било да биде предвидена за договор за надзор за изградба на објекти за индивидуално домување бидејќи тука инвеститорот не е трговско друштво кое врши трговска дејност, и поради тоа ако би се предвидел воопшто ваков механизам посоодветно би било токму за инвеститорите на објекти за индивидуално домување.

Со измените на Законот за градење се извршени најмалку две значајни измени во поглед на овластувањата и позицијата на надзорниот инженер. Имено, според првата измена, се укинува обврската за надзор за одредени категории на градби т.е. станбени објекти со површина до 300 метри квадратни, додека пак според втората измена, надзорниот инженер се исклучува од постапката за технички прием за истата категории на градби. Укинувањето на обврската за задолжителен надзор, сметам дека е во насока на потврдување на приватно - правниот карактер на овој вид на надзор, заради тоа што се остава на договорните страни, односно на инвеститорот да процени дали самиот е доволно квалификуван и има искуство да го следи процесот на изградба и да се заштити од евентуалните недостатоци или надзорот ќе го довери на трето лице. Предноста на незадолжителниот надзор ќе се огледа во тоа што во практика ќе се создадат услови за примена на сребрената книга на FIDIC во целост. Имено, до овие измени, сребрената книга на FIDIC според која вршењето на надзорот не е задолжително, не можеше целосно да се примени заради тоа што постоењето на надзорен орган е определено со императивните прописи од ЗГ, но ефектот од ваквата примена ќе биде многу мал поради тоа што факултативниот надзор, како што рековме е предвиден само за станбени објекти со површина од најмногу 300 метри квадратни.

ЗГ познава уште еден вид на надзор во процесот на изведување на работите, а тоа е т.н. проектантски надзор што значи можност на инвеститорот „заради контрола на реализацијата на проектот во текот на изградбата, проектантот (да) може да врши проектантски надзор”.³⁰⁷ Бидејќи законските прописи признаваат во одредени ситуации и одговорност на проектантот, пожелно би било, преку ова законско средство од факултативен карактер, проектантот да биде вклучен во процесот на изведувањето на работите.

6. Управител на градба

ЗГ предвидува посебна категорија на учесник во градбата познат како управител на градба кој „...во негово име (име на инвеститорот, односно име на застапуваниот – забелешка на авторот) ги води сите организациони работи, ги следи сите фази на градење и врши финансиско и материјално следење на средствата во процесот на изградба, се до добивањето на одобрението за употреба”.³⁰⁸ ЗГ во продолжение ги поставува условите кои треба да ги исполнува субјектот назначен за управител на градба.

Од законската дефиниција за управителот на градбата може да се заклучи дека се работи за застапник на инвеститорот кој се назначува со цел да ги штити интересите на инвеститорот во процесот на изведувањето на работите.

На односите помеѓу инвеститорот и управителот на градбата покрај одредбите од ЗГ ќе се применат и одредбите од ЗОО од правниот институт „застапување”.³⁰⁹ Сепак, бидејќи одредбите од ЗГ кои се однесуваат на управителот на градбата се од императивна природа, а истовремено имаат и карактер на lex specialis, ќе дојде до нивен приоритет во примената што ќе значи дека полномошно за застапување ќе може да се даде само на „правно лице кое има лиценца за управител на градба”³¹⁰ (што значи дека ваквото полномошно не може да се даде на физичко лице иако ЗОО тоа го дозволува, но предност ќе имаат одредбите од ЗГ).

Се работи за факултативен субјект во процесот на изведувањето на работите, кој што до одреден степен може да биде и надополнување на измените на ЗГ во однос на можноста за исклучување на обврската за надзор за објекти со квадратура до 300 м2, при што сметам дека во ваквите случаи инвеститорот може наместо надзорен инженер да предвиди управител на градба кој ќе биде замена на надзорниот инженер и ќе ги штити интересите на инвеститорот во односите со изведувачот.

7. Ревидентот како учесник во процесот на градба

Посебен субјект во процесот на градење претставува ревидентот. Ревидентот е физичко лице кое врши ревизија на проектите за градење на градби заради потврдување на усогласеноста на проектите со одредбите од Законот за градење, стандардите и нормативите за проектирање и техничките прописи за градење.³¹¹ Ревидентот, ревизијата ја врши во правното лице кое е регистрирано во Централниот регистер за вршење на соодветната дејност и поседува лиценца за ревизија на проектна документација.³¹²

8. Подизведувачот како учесник во процесот на градба

Самиот израз подизведување (sub-contracting) се однесува на ангажирање на трети лица на страната на изведувачот за изведување на одредени обврски кои произлегуваат од договорот за градење помеѓу инвеститорот и изведувачот.³¹³ Покрај можноста за ангажирање на подизведувач, во некои општи услови се предвидува и можност за ангажирање на заменски подизведувач (supstituted sub-contractor), кој се назначува во самиот договор, и кој може да го преземе извршувањето на работите од страна на подизведувачот доколку подизведувачот не успее да ги изврши своите обврски.³¹⁴

Подизведувачот не е договорна страна во договорот за градење кој што постои помеѓу изведувачот и инвеститорот, но поради сложеноста на работите кај договорот за градење, начелно, под одредени услови на изведувачот му се признава правото да ангажира трето лице во својство на подизведувач на кое ќе му довери изведување на работите кои произлегуваат од договорот за градење.

Правниот основ за постоење на можноста изведувачот да додели вршење на работи на подизведувач, се наоѓа во Законот за градење кој определува дека „изведувачот може изведувањето на одредени градежни работи да го довери на друго право лице (подизведувач) кое ги исполнува условите за изведување на тие работи пропишани со овој закон за што се склучува договор.”³¹⁵ Од наведените одредби се заклучува дека ЗГ предвидува ограничување во ангажирањето на подизведувач преку барањето подизведувачот да ги исполнува истите услови предвидени за изведувачот односно да поседува соодветна лиценца. Покрај во ЗГ, основот за ангажирање на подизведувач кај договорот за градење го наоѓаме и во одредбите кои се однесуваат на договорот за градење (иако во овој дел на ЗОО нема формулација со која изречно му се признава правото на изведувачот да ангажира подизведувач за вршење на дел од работите ), со признавањето на регресни права на изведувачот кон лицето на „..кое изведувачот му доверил извршување на еден дел од работата” како и во одредбите во кои се уредува договорот за дело (како што рековме претходно, на договорот за градење по определени услови се применуваат одредбите од договор за дело) од ЗОО, според кои „доколку од договорот или од природата на работите не произлегува ништо друго, вршителот на работите не е должен работата да ја извршува лично”,³¹⁶ како и ПУГ каде што се предвидува дека „изведувачот може изведувањето на одделни договорни работи да му го довери на трето лице”.³¹⁷

Од цитираните одредби произлегува дека во Република Македонија начелно е можно изведувачот да ангажира подизведувач, но оваа можност може да му биде ограничена на изведувачот тогаш кога ангажирањето на подизведувач му е забрането со договорот и тогаш кога тоа не соодејствуваа со природата на работите.³¹⁸

Основот за договорот што ќе се склучи помеѓу изведувачот и подизведувачот ќе произлегува од правниот институт преземање на исполнување уреден во Законот за облигационите односи.³¹⁹ Тука треба да се направи разлика помеѓу правниот институт преземање на исполнување и преземање на долг³²⁰ и институтот пристапување кон долг³²¹. Кај правниот институт преземање на долг обврската се пренесува од еден должник на друг со што се воспоставува правен однос помеѓу доверителот и третото лице кое го презело долгот во согласност со доверителот. Кај правниот институт пристапување кон долг обврската не се пренесува на третото лице, туку трето лице се обврзува да го исполни побарувањето на доверителот заедно со должникот што исто така дава основ за постоење на правен однос помеѓу доверителот и третото лице. Кај правниот институт преземање на исполнување кој го регулира односот изведувач-подизведувач не се создава однос помеѓу инвеститорот (доверителот) и подизведувачот.³²² Потврда за ваквото определување на договорот помеѓу подизведувачот и изведувачот се и одредбите од ЗОО според која „вршителот на работата и натаму одговара пред нарачувачот за извршувањето на работата и кога работата не ќе ја изврши лично”³²³ односно според XXX, „отстапувањето на работите на третото лице нема влијание врз правните односи и меѓусебните права и обврски на порачувачот и изведувачот”³²⁴. Од тука слободно може да се заклучи дека положбата на подизведувачот во односите со инвеститорот, определена во ЗОО, е сосема независна. Наспроти тоа, подизведувачот со оглед на тоа што е во договорен однос со изведувачот, му одговора на изведувачот врз основа на правилата за преземање на исполнување според кои третото лице (подизведувачот) „...му одговара на должникот (изведувачот) ако навремено не ја исполни својата обврска...”³²⁵.

Односите помеѓу инвеститорот, изведувачот и подизведувачот се уредени со два договори и тоа: 1) договор помеѓу инвеститорот и изведувачот односно основниот договор (договор за градење) и 2) договор помеѓу изведувачот и подизведувачот .³²⁶

Договорот помеѓу изведувачот и подизведувачот по својата правна природа не спаѓа во акцесорната правна работа, односно се работи за самостоен договорен однос, што значи дека инвеститорот не стекнува никакви права спрема подизведувачот туку и понатаму исполнувањето на обврската го побарува од изведувачот, а изведувачот и понатаму му е одговорен на инвеститорот.³²⁷

При ангажирањето на подизведувач клучни се неколку прашања и тоа: избор на подизведувач; однос помеѓу изведувач, инвеститор и подизведувач; одговорност на подизведувачот; цената и начинот на плаќање на подизведувачот.

Според узансата 49, изведувачот го врши изборот на лицето на кое му го отстапува изведувањето на работите.³²⁸ Ваквото право на изведувачот определено во ПУГ е сосема разбирливо ако се знае дека изведувачот е тој кој му одговара на инвеститорот за исполнувањето на обврските од договорот за градење. Сепак, ова прво на изведувачот не е од апсолутна природа. Имено во светот постојат правни извори кои што изречно го ограничуваат ова право на изведувачот со тоа што бараат писмена односно изречна согласност од инвеститорот за ангажирање на подизведувач.³²⁹

Според домашната судска практика, „подизведувачот му одговара на изведувачот за недостаотците на работите според истите правила по кои изведувачот му одговара на инвеститорот”.³³⁰

Сметам дека во поглед на слободата на ангажирање на подизведувач треба да биде прифатен полиберален модел како што е предвидено според ЗОО на РМ со тоа што инвеститорот би се заштитил преку посебни клаузули во договорот, кои би предвидувале: или заедничко одобрување на инвеститорот и изведувачот за ангажирање на подизведувач; или точно би прецизирале за изведување на кои работи може да се ангажира подизведувач, а за кои не може или би поставиле услови, покрај законските услови, кои треба да ги исполнува подизведувачот за да може да биде ангажиран.

Кога се ангажира подизведувач, за инвеститорот најважни се одредбите од договорот за дело кои ја регулираат одговорноста на подизведувачите односно нивната одговорност ја пренесуваат на изведувачот. Имено, „вршителот на работите одговара за лицата кои по негов налог работеле врз работата што ја презел да ја изврши како да ја извршил самиот”.³³¹Цитираната одредба од ЗОО значи дека изведувачот е одговорен и за изборот на подизведувачот и за неговата работа. Во случај кога за штетата е одговорен подизведувачот, а штетата ја надоместил изведувачот, на изведувачот, под одредени услови, му се признаваат регресни права во однос на подизведувачот.³³² И овде по однос на одговорноста на изведувачот за подизведувачот како и кај одговорноста на проектантот кога проектирањето го доверува на трето лице за што беше зборувано претходно, се работи за одговорност врз начелото culpa in eligendo.

Подизведувачот, правата на надомест на извршените работи ги остварува во однос со изведувачот, бидејќи е во договорен однос со изведувачот, а не со инвеститорот. Висината на надоместот за извршените работи од договорот помеѓу изведувачот и подизведувачот зависи од овие два субјекти. Во однос на начинот на исплата на подизведувачот, во договорната практика, се забележуваат два најчести начини. Имено, според првиот начин, изведувачот ќе биде должен да го исплаќа подизведувачот во одредени рокови, а поврзано со изведените работи, но независно од наплата на изведувачот од страна на инвеститорот или според вториот начин, исплатата на подизведувачот од страна на изведувачот се врзува со исплатата на изведувачот од страна на инвеститорот.³³³

Кој од овие начини ќе биде прифатен е прашање на договор помеѓу изведувачот и подизведувачот. Сепак, според ЗОО на подизведувачот му се признава право да бара од инвеститорот да му биде исплатено тоа што му го должи изведувачот со тоа што тие исплати „...се на товар на сумата што во тој момент (инвеститорот) му ја должи на вршителот на работата, ако тие побарувања се признаени”³³⁴ иако ова право на подизведувачот не е обврска за инвеститорот односно изведувачот не е обврзан да го исполни ова барање на инвеститорот. Сметам дека најдобро е со договорот да биде определено кога точно подизведувачот ќе може директно да се обрати до инвеститорот и да побарува од него исплати за извршените работи.

8.1. Подизведувач според црвената книга, жолтата книга и сребрената книга на FIDIC

Можноста за ангажирање на подизведувач е предвидена во црвената, жолтата и сребрената книга на FIDIC во потклаузулата 4.4.

Изведувачот, на инвеститорот ќе му одговара за дејствијата и грешките на подизведувачот како да се негови грешки.³³⁵

Основно ограничување кое му се поставува на изведувачот во поглед на ангажирањето на подизведувач според наведените изданија на FIDIC e ограничувањето според кое изведувачот не може сите работи да ги довери на подизведувачи.³³⁶ Сепак треба да се истакне дека во односната потклаузула не се предвидува колкав обем од работите изведувачот може да довери на подизведувач, а колкав обем треба да задржи за себе.

Исто така, во овие изданија се предвидени посебни ограничувања за изведувачот во поглед на изборот на подизведувач. По правило, има два начини за ангажирање на подизведувач. Според првиот начин, за да може изведувачот да ангажира подизведувач потребна му е согласност од страна на инженерот. Вториот начин на ангажирање на пoдизведувач, уредено според клаузулата 5 на црвената книга, подразбира ангажирање на т.н. именуван подизведувач (nominated subcontractor). Ангажирањето на именуван подизведувач според клаузулата 5 на црвената книга може да се изврши на два начини и тоа според првиот начин се предвидува именуваниот подизведувач да биде опредлен во договорот, а според вториот начин се предвидува за работи од клаузула 13 инженерот да може да му даде упатство на изведувачот определено лице да го вработи како подизведувач. На тој начин всушност преку упатството кое го дава инженерот, инвеститорот учествува непосредно во ангажирањето односно изборот на подизведувач. Иако може да постојат добри причини за назначување на подизведувач од страна на инвеститорот, сепак треба да се внимава на евентуалните потенцијални проблеми од наметнувањето на подизведувач на изведувачот.³³⁷

На ангажирањето на номинираниот подизведувач од клаузулата 5, изведувачот врз основа на потклаузулата 5.2. може да приговара, од причини определени во оваа потклаузула, а кои се однесуваат на несигурност на изведувачот дека предложениот подизведувач е доволно компетентен, има доволно ресурси или финансиска моќ за изведување на работите. Изведувачот исто така може да бара во договорот за ангажирање на подизведувач да се содржани одредби со кои именуваниот подизведувач презема обврска да го обештети изведувачот (за било која форма на небрежност или неправилна употреба на стока³³⁸) од страна на именуваниот подизведувач или да бара во подизведувачкиот договор да бидат содржани одредби со кои изведувачот се ослободува од одговорност за дејствијата на подизведувачот. Овие одредби имаат за цел ограничување или исклучување на одговорноста на изведувачот за евентуалната штета која ќе ја предизвика подизведувачот.

Можноста за приговор предвидена во потклаузулата 5.2. е сосема оправдана во случаите кога изборот на подизведувач не го врши изведувачот туку подизведувачот на некој начин му е наметнат, заради тоа што изведувачот врз основа на потклаузулата 4.4. му одговара на инвеститорот за грешките на подизведувачот.

ТРЕТА ГЛАВА

БИТНИ ЕЛЕМЕНТИ НА ДОГОВОРОТ ЗА ГРАДЕЊЕ

1. Предмет на договорот за градење

1.1. Општо за предметот на договорот за градење

Предметот на договорот за градење е битен елемент на договорот. По однос на предметот на договорот за градење, важни се две прашања кои го детерминираат и самиот договор. Првото прашање се однесува на дефинирање односно поимно определување на предметот на договорот за градење, додека второто прашање се однесува на можноста за промена на предметот на договорот за градење како во обем така и во вид, подеднакво во зголемување или намалување.

Поимот „градба” е многу тешко да се определи затоа што секоја дефиниција на овој поим во одреден конкретен случај може да се покаже како преширока или претесна. Тоа е сосема разбирливо ако се земат во предвид големите разлики во поглед на големината, видот и намената нa градбата како и постојаната еволуција на градежната индустрија условена со развојот на науката и технологијата. Поради тоа најчесто во најголемиот број на закони воопшто и не се дефинира општиот поим на градбата, туку решението на тоа прашање се препушта на судската практика додека само во многу мал број на законици се дефинира поимот на градба.

Предметот на договорот за градење, според ЗОО е дефиниран како „...определен градеж...”³³⁹ Законот за градење го користи терминот ”градба”.³⁴⁰ И двата закони се обидуваат да го определат поимот и опфатот на поимите ”градеж” односно ”градба” за кои е неспорно дека се синонимни поими. Дилемите се поставуваат дали може преку една листа да се опфати се што може да се подразбира под градба, по примерот на ЗОО³⁴¹ и ПУГ,³⁴² или поимот градба треба да се определи преку описна дефиниција, според принципот прифатен во ЗГ.³⁴³ Сепак треба да се истакне дека иако ЗГ содржи чисто описна дефиниција, ЗГ врши и категоризација на градбите со тоа што преку распоредувањето на градбите во категории, всушност врши и набројување на градбите каде што може да се забележат над 50 типови на градби.³⁴⁴

Пристапот на ЗОО и ПУГ, на определување на поимот градеж по пат на набројување е прифатен и во српскиот³⁴⁵ и хрватскиот³⁴⁶ закон за облигационите односи. Имено, од анализата на овие одредби во македонскиот, српскиот и хрватскиот закон за облигационите односи се заклучува дека дефиницијата на поимот градеж е идентична во сите три закони.

Вреди да се истакне дефиницијата на поимот градба во италијанскиот граѓански законик, според кој под градба се подразбира „згради и други недвижни ствари наменети по својата правна природа да траат долго”.³⁴⁷

Од пристапот прифатен во определувањето на поимот на градеж во наведените прописи може да се заклучи дека се работи за многу генерализирачки дефиниции, кои иако дел од нив содржат листа на конкретни видови на градби, сепак и преку нивниот обид на набројување не опфаќаат цела низа на случаи, при што се препушта на практика да процени дали се работи за „недвижни ствари наменети по својата правна природа да траат долго” односно за градежен објект „чија изградба побарува поголеми и сложени работи” или „се што настанало со изградба и е поврзано со земјиштето, а претставува физичка, техничко технолошка и градежна целина заедно со изградените инсталации односно опрема”. Дека начинот на набројување на градбите не е најефикасно средство за определување на поимот градба може да се огледа од промената на листата со категоризација на градбите во ЗГ во еден релативно краток период, промена на која неспорно влијаат и други причини.³⁴⁸

Со цел поимот градба да го добие своето целосно значење треба да се смета дека со поимот градба независно како е определен, не се опфатени само новите градби туку се опфатени и постоечките градби на кои се врши доградба, надградба, адаптација или реконструкција под услов тие работи да имаат карактер на поголеми поправки или трајни работи со кои посериозно и значително се придонесува за подобрување на постоечката градба или на нејзините основни конструкциски делови. Од друга страна монтажните згради не се сметаат за градба зашто тие по својата природа не претставуваат недвижности.

Покрај определувањето на поимот градба, во поширока смисла, важно е и определувањето на поимот градење.

Градењето се определува како процес, преку кој инпутот на материјали и опрема доведува до создавање на нова структура или ствар.³⁴⁹

Определувањето на поимот градба има едно изразито суштинско значење од кое се условени многу други работи. Имено, зависно дали изработката на некоја ствар ќе претставува или не изградба на градба, ќе зависи кои прописи ќе се применат. Најчесто дилемите би биле дали се работи за договор за градење или се работи за договор за дело. Разграничувањето дали се работи за договор за градење или за договор за дело, може да биде определено и од видот и обемот на работите кои се изведуваат. Од тука договор за градење би бил секој оној договор каде што изработката на градбата бара „поголеми и посложени работи”. Во отсуство на одредби на ЗОО, кои што ќе определат што е сложена работа а што не, сметам дека може да се послужиме со одредбата од членот 40 од ЗГ, при што за договор за дело би ги сметале работите определени во овој член, односно за широк спектар на занаетчиски работи, за чие што изведување, лицето кое ги изведува овие работи не е потребно да поседува лиценца предвидена според ЗГ.

1.2. Промена на предметот на договорот за градење

Со склучувањето на договорот за градење изведувачот презема обврска да ги изврши оние работи во вид и количина кои се предвидени и определени во договорот уште при самото склучување на договорот.³⁵⁰ Сепак неспорно е дека изведувањето на градежните работи секогаш со себе го носи и ризикот од евентуална потреба за промена на обемот на работите како по вид така и по количина во однос на договорениот обем на работите во моментот на склучувањето на договорот. Токму поради тоа, договорот за градење е еден од ретките исклучоци, каде што може да се рече дека начелото pacta sunt servadna има пофлексибилно и помеко толкување. Ваквото толкување на ова општо правно начело произлегува од самата природа на градежните работи. Многу пати пред почетокот на работите е тешко да се определи точниот обем на потребните работи и количини, и во текот на изведувањето на работите поради различни причини често е потребно да се менува обемот на договорените работи.

Потребата за промена на обемот на работите, од формално правен аспект може да значи посебна процедура на измена односно прилагодување на основниот договор на новонастанатата ситуација.

Причините за промена на предметот на договорот може да бидат предизвикани од: непредвидени околности; грешки во проектот; промена на проектот на барање на инвеститорот; дополнителни работи; во текот на градењето може да се појават технички причини кои ја менуваат природата на работите и кои бараат друг начин на изведување на работите или други работи; некои работи не се воопшто предвидени, но се неопходни за довршување на објектот, за да може објектот да ја исполни својата цел; некои работи воопшто не се предвидени но се потребни заради спасување на објектот или отстранување на поголема штета; некои работи не се предвидени и не се нужно потребни за функционирање на објектот но се изведени и сл. Најчеста причина за промена на обемот на работите е неможноста точно да се проценат количините на материјалите кои се потребни за да се извршат работите.

Законодавстовото и практиката познаваат неколку категори на работи кои се надвор од планираниот обем на работи со договорот. Во таа смисла ќе ги споменеме следните:

1. Ккусоци на работите се негативни отстапувања на изведените работи во однос на договорените количества на работите;³⁵¹

2. Вишоци на рабогите се количества на изведени работи што ги преминуваат договорените количества на работите;³⁵²

3. Дополнителни работи се оние работи што не се договорени и не се нужни за исполнување на договорот, а порачувачот бара да се изведат;³⁵³

4. Непредвидени работи според ПУГ се дефинирани како работи што со договорот не се опфатени, а кои мора да се преземат,³⁵⁴ додека ЗОО непредидените работи ги определува како работи кои треба нужно да се изведат поради осигурување на стабилноста на градежот, спречување на опасности по животот и здравјето на луѓето, околината, природата, другите градежи и предмети и стабилноста на тлото на околното земјиште, а е предизвикана од вонредни околности, односно поради спречување на настанување штета во наведените случаи, односно по наредба на надлежните државни органи.³⁵⁵

Најголемиот дел автори, меѓу кои е и Xxxxxx Vukmir сметаат дека вишоците на работите се договорени и изведувачот мора да ги изврши без промена на договорот.³⁵⁶ Според тоа за вишоците и кусоците на работите не е потребно некое посебно одобрение или согласност затоа што на нив се смета на самиот почеток. Ова се однесува кога во договорот има вкупно договорена цена, додека пак вишоците и кусоците поинаку ќе се третираат кога би се работело за цена договорена по единечна мерка.

Недоговорените работи за кои може подоцна да се појави потреба за нивно изведување може да имаат различни називи зависно од причините за нивното изведување. Понекогаш причините за изведувањето на недоговорените работи може да бидат предизвикани од непредвидени околности.³⁵⁷ Исто така, причините за новите работи може да бидат и тоа што инвеститорот или надзорот односно инженерот, управителот на градбата, проектантот, во одредени ситуации, вкулчително и изведувачот, можат за време на изведувањето на работите да посакаат некои работи поинаку да ги решат од замислените решенија во проектот, или да посакаат да изведат дополнителни работи кои не биле предвидени во договор, или да изостават некои работи кои биле предвидени во договорот.

Начелно може да се заклучи дека тогаш кога недоговорените работи мора да се изведат ќе се работи за непредвидени работи додека пак тогаш кога недоговорените работи не се нужни за исполнување на договорот, а инвеститорот бара да се изведат ќе се работи за дополнителни работи. Обврската за изведување на овие работи во таквиот случај може да зависи од тоа која страна го сноси ризикот за промена на обемот или видот на работите.

Секоја промена на предметот на договорот сама по себе влијае и на договорената цена и роковите за изведување на работите. Поконкретно, зголемувањето на обемот на работите независно од која причина, пред се значи и зголемување на трошоците, кои пак предизвикуваат и зголемување на цената. Покрај тоа, скоро секогаш во ваквите ситуации, треба да се истакне и ефектот кои ваквите работи го имаат врз договорениот рок, кои што, најчесто значат продолжување на договорниот рок.

Во една одлука, англиски суд одлучил дека инвеститорот имплицитно одобрил дополнително плаќање за дополнителните работи кои не се опфатени со договорот, во моментот кога изведувачот се согласил да ги изведе тие работи.³⁵⁸

Од правен аспект, се работи за осетливо прашање бидејќи се работи за промена на она што веќе е договорено. Додека кај другите трговски договори секоја промена значи посебна правна постапка за промена на договорот, кај градежните работи таквите промени не се невообичаени и најчесто се одвиваат рутински, на темел на налогот на инвеститорот, или со измена на договорот во текот на изведувањето на работите. ³⁵⁹

1.3. Промена на обемот на работите поради дополнителни

работи

Законските решенија во поглед на третманот на дополнителните работи не се секогаш очигледни, а и тогаш кога постојат обично даваат слобода на договорните страни да можат со договорот да го предвидат она решение кое најмногу им одговара. Повеќето законски решенија му даваат право на изведувачот да го одбие изведувањето на дополнителните работи или да постави одредени услови под кои би се согласил да ги изведе тие работи. Таквите законски решенија обично не се прифатливи за инвеститорите, а ако тие законски прописи не се од императивна правна природа, инвеститорот најчесто бара со договорот да се предвиди обврска за изведувачот според која тој е должен да ги изведе дополнителните работи кои ги бара инвеститорот.

Најважна причина за барањето за изведување на дополнителните работи од страна на истиот изведувач се огледува во фактот што постојниот изведувач најмногу ја познава природата на работите, нема да има потреба од спроведување на постапка за избор на нов изведувач (што би значело дополнителни трошоци), опремата на изведувачот е веќе на градилиштето и слично. Сепак и во оние прописи кои бараат од изведувачот да ги изведи и дополнителните работи, изведувачот има право да преговара за цената на дополнителните работи како и за роковите за нивно завршување.

Договорните решенија кои предвидуваат можност за промена на обемот на работите и изведување на дополнителни работи може да бидат различни. Од една страна со договорот изведувачот може да биде обврзан да ги изврши измените кои ги бара инвеститорот под условите определени во договорот. Од друга страна договорот може да ги предвидува истите тие обврски со тоа што изведувачот би имал право да се спротистави за изведување под определени услови. За секоја промена на договорот може да се бара писмена согласност од изведувачот. Понекогаш се предвидува обврска за инвеститорот изведувањето на дополнителните работи да му го понуди на изведувачот, а доколку изведувачот одбие тогаш инвеститорот може да најде друг изведувач.

Ако промените ги бара инвеститорот се поставува прашање дали изведувачот воопшто е обврзан да ги изведи работите што не биле предвидени во договорот. Од една страна ако инвеститорот има неограничено право да го менува обемот на работите, а изведувачот безусловна обврска сите договорни ставки да ги изведи независно од предвидените количини и видови на работите, инвеститорот би можел потполно да го смени карактерот и намената на објектот која ја имал во моментот на договарањето и на тој начин да го натера изведувачот да изведе нешто што тој немал намера воопшто да го изведи.³⁶⁰

Можно е со договорот да бидат предвидени одредени ограничувања во однос на изведувањето на дополнителните работи односно да се постави горна граница на количините на дополнителните работи кои изведувачот би морал да ги изведе или времето за изведување на дополнителните работи, или начинот на градење и слично.³⁶¹

Во случаите кога се предвидени одредени услови под кои изведувачот ќе обврзан да ги изведе дополнителните работи, со настанувањето на тие услови изведувачот е обврзан да ги изврши дополнителните работи.³⁶² Покрај тоа договорот може да содржи различни околности врз основа на кои изведувачот би можел да го одбие изведувањето на дополнителните работи. Договорот може да предвидува дека ќе се бара согласност од изведувачот за изведување на секоја дополнителна работа.

Доколку во договорот е предвидена единечна цена тогаш се знае дека количините може да бидат поголеми или помали, па според тоа во ваквиот случај промената на количините нема да се смета како variation и нема да има потреба да се издаде налог за промени.³⁶³ Но, притоа треба да се внимава на роковите за изведување на работите, односно да се предвиди можност за продолжување на роковите за завршување на работите.

Според судската праска, „изведувачот на работите има право да побарува исплата на настанта разлика поради зголемувањето на обемот на работите кога тоа се прави поради отстапување од проектот со согласност на инвеститорот”.³⁶⁴

Причините кои може да доведат до потреба за изведување на дополнителни работи може да бидат различни. Дополнителните работи може да бидат резултат на барање за дополнително подобрување на објектот кој се гради или поради примена на нова технологија или нов вид на материјали или опрема.

Промената на обемот на работите исто така може да биде резултат на промена на позитивното право односно прописите. Прописите на некоја земја, после склучувањето на договорот може да наметнат обврска за инвеститорот и изведувачот за вградување на дополнителна заштитна опрема, промена на заштитните мерки на некој градеж кој доведува до поскапување на работите, промена на начинот на градење, промена на правилата за заштита на животната средина и слично. Таквите мерки скоро секогаш се од присилен карактер и кога се од присилен карактер мора да се почитуваат. Најчесто, ризикот кој произлегува од ваквите промени на обемот на работите, а со тоа и на трошоците потребни за изведување на работите предизвикани од ваквите причини е на товар на инвеститорот, особено ако се последица на промена на закон во неговата држава.

Во секој од наведените случаи изведувачот го задржува правото на измена на договорената цена и поради тоа договорот за градење би требало да содржи одредби за постапката која би требало да следи ако настанат такви околности кои го оправдуваат прилагодувањето на цената.

Вообичаено е договорните страни да предвидат и одредби за поделба на ризикот за дополнителните работи, а со тоа и за трошоците потребни за изведување на дополнителните работи. Ако се работи за поделба на ризикот поради непредвидливи работи под земја, вообичаено е таквиот ризик да го сноси инвеститорот, а за ризикот за промена на прописите вообичаено е таквиот ризик да биде на страната на инвеститорот во чија држава се изведуваат работите.³⁶⁵

Кога беше вршена анализа на деловната практика на градежните субјекти по однос на третираното прашање се извлекоа следните заклучоци: 1) дополнителните работи се договараат со посебен анекс на главниот договор; 2) цените за дополнителните работи посебно се договараат и 3) потребата за дополнителни работи најчесто е резултат на промена на проектот која што може да биде поради нови барања на инвеститорот или одредени недоречености во проектната документација која што е обезбедена од страна на инвеститорот.

1.3.1. Постапка за одобрување на дополнителните работи

Кај договорите за градење промените на предметот и цената се вообичаени, така што и обемот и видовите на работите може да се менуваат откако договорот ќе се склучи и тоа најчесто без потребна формална промена на самиот текст на договорот бидејќи во самиот договор се содржани механизми за такви промени.³⁶⁶ Одредбите за дополнителните работи во договорите најчесто ги бара инвеститорот бидејќи од една страна сака да ја задржи можноста за промена на обемот на работите, а од друга страна сака да обезбеди обврска за изведувачот га ги изведи промената на обемот на работите ако тоа тој го побара. Формалното барање за дополнителни работи во англиското право се нарекува variation ordеr.³⁶⁷

Инвеститорот по правило сака во договорот да биде содржана обврска за изведувачот за изведување на дополнителните работи и да може да го зголеми обемот на работите ако смета дека таквите работи се потребни. Имајќи ги во предвид интересите на инвеститорот, потребно е договорот да содржи јасни овластувања кој ќе има право да даде одобрение за промена на обемот на работите и под кои услови тие барања треба да се исполнат. Договорот мора да содржи и јасни правила за постапката во која договорните страни треба да ги договорат промените на обемот на работите.

Во англиската договорна практика, во договорот може да биде содржана обврска за изведувачот да ги изврши дополнителните работи, но со ограничување, инвеститорот да не може да наметне обврска за изведување на дополнителна работа, која што е комплетно поинаква од договорената работа.³⁶⁸

Изведувачот ќе може да го одбие извршувањето на дополнителните работи, иако инвеститорот има волја да се усогласи со изведувачот за цената на дополнителните работи и рокот за изведување на дополнителните работи, тогаш кога дополнителните работи се од таков карактер, за чие изведување изведувачот не поседува технички знаења и капацитет да ги изведи.

Понатаму, не е секогаш потполно јасно кои работи може да се сметаат за промена (variation) во смисла на договорот, а за кои работи е потребно да се склучи посебен (нов) договор.³⁶⁹

Во договорот е важно да се определи она подрачје на работите за кои инвеститорот или неговиот инженер може да бараат промена. Тоа најнапред се промени во поглед на количините за било која ставка на работите, промена на квалитетот или другите карактеристики на било кој дел од работите, промени во поглед на димензијата, положбата и висината на било кој дел од работите, изоставување на некој дел од работите, (освен оние делови кои изведувачот го препуштил нa изведување на трети лица).³⁷⁰ Промените може да вклучуваат и дополнителни работи, материјали или услуги кои претставуваат траен дел на работите, вклучително и проба после довршувањето, пробни бушотини и истражувачки работи, и конечно редоследот или времето на извршување на некои работи³⁷¹.

За да нема нејаснотии и недоречености во договорите најчесто се предвидува детална постапка за барање на измени и извршување на дополнителните работи. Кога инвеститорот бара од изведувачот изведување на дополнителни работи, правило е за тоа да му поднесе на изведувачот писмено барање со детален опис на она што го бара. Таквото барање, како што наведовме погоре во текстот, во англиската практика се нарекува variation order. Од изведувачот се очекува во разумен рок да одговори на барањето на инвеститорот. Ако изведувањето на дополнителните работи зависи од согласноста на изведувачот, се очекува дека во известувањето во кое одбива да ги изведи дополнителните работи, изведувачот ќе даде и објаснување зашто одбива да ги изведе работите, или пак ако прифати ќе даде предлог на свои цени за изведување на дополнителните работи. Понекогаш дополнителните работи може да имаат влијание и на цените на веќе договорените работи поради тоа што обемот на тие работи мора или несразмерно да се зголеми или да се намали или поради промена во составот на веќе договорените материјали и опрема. Постапката за барање на измена зависи од тоа дали изведувачот според договорот е обврзан да ги изведи дополнителните работи или е обврзан но може да одбие, ако има оправдани и разумни причини за тоа или воопшто не е обврзан да ги изведи дополнителните работи ако за тоа изречно не се согласи.

Изведувачот иако може да биде обврзан да ги изврши дополнителните работи, тој не е обврзан да ги изведува дополнителните работи според условите на веќе склучениот договор, односно изведувањето на дополнителните работи може да го услови со поинаква цена од онаа за договорените работи. Тоа значи дека ако договорните страни не се договорат за цената на дополнителните работи и/или роковите за изведување на дополнителните работи, изведувачот нема да биде обврзан да ги изврши дополнителните работи.

Во однос на постапката за промена на обемот на работи поради дополнителни работи како и определувањето на дополнителните работи, може да се забележи инсуфиенциенција на правни правила во ЗОО и во ПУГ.

Според ПУГ под дополнителни работи се подразбираат „оние работи што не биле договорени и не се нужни за исполнување на договорот, а порачувачот бара да се изведат”.³⁷²

Од толкувањето на одредбите од ЗОО и ПУГ може да се заклучи следното:

• Дополнителните работи се надвор од договорот па поради тоа дополнителните работи значат промена на договорот и тоа промена преку анекси на договори или склучување на нов договор;

• Промената на договорот преку анекси значи почитување на формалноста на договорот за градење

• Изведувачот има право да бара договарање на нова цена за дополнителните работи, која може да е различна од цената за работите за претходно договорените работи

• Дополнителните работи во секој случај повлекуваат и нови рокови за нивно изведување.

1.3.1.1. Промена на обемот на работите и постапка

за промена според FIDIC-овите општи услови

Можноста за промена на обемот на работите зазема значајно место во FIDIC-овите општи услови, во рамките на црвената, жолтата и сребрената книга. Можноста за промена на обемот на работи во претходно наведените документи е уредена во клаузулата 13 под наслов „промени и приспособувања”. FIDIC правилата не прават разлика помеѓу вишоци, кусоци и дополнителни работи односно сите овие категории се уредени во една клаузула која што опфаќа промена на предметот на договорот (зголемување или намалување) но опфаќа и промена на времето на изведување на работите. Ширината на оваа клаузула се огледува и од самиот наслов на клаузулата, variations and adjustment односно според македонскиот превод „промени и приспособувања”.³⁷³

Од прашања кои се уредени во клаузулата 13 на црвената книга, а кои се однесуваат на промените и приспособувањата, најважни се следните:

• Промените може да бидат иницирани од инженерот во било кое време до издавањето на сертификатот за преземање на работите. Тоа значи дека од формален аспект одговорен за одобрување на промената е инженерот, а не инвеститорот;

• Изведувачот е должен да ја изведе промената на работите освен ако изведувачот не може да ги набави стоките кои се бараат со промената. Иако изведувачот е должен да ја изврши работата тој има право на надомест за изведената работа и определување на дополнителен рок за изведување на ваквата работа;

• Се врши определување што се може да се опфати под содржината на промена, којашто може да се состои од: а) промени во квантитетот на секој дел од работите вклучени во договорот, б) промени на квалитетот и други карактеристики на дел од работите, в) промени на нивоа, димензии, карактеристики или позиции на кој да било дел од работите, г) пропуштање на кој да било дел од работите, освен ако тој дел треба да е изведен од други, д) која било дополнителна работа, машинска опрема или материјали и услуги потребни за редовните работи, вклучително и сите поврзани тестови при завршување, калибрација и други тестирања и испитувачки работи или ѓ) промена во секвенцата или времињата на изведување на работите.

1.3.2. Вредносно инженерство (value engineering)

Вредносно инженерство претставува процес на анализа на градбата и нејзините елементи со цел да се елиминираат непотребните трошоци и да се подобри вредноста на градбата.³⁷⁴ Value engineering значи зголемување на вредноста по пат нa рационализација или подобрување на некое инженерско решение во проектот, односно се работи за предлагање на некое алтернативно решение после склучувањето на договорот. Сличен на вредносното инженерство е вредносниот менаџмент (value management) кој подразбира техника на мениџирање која се состои од мерење и контролирање на процесот на реализација на градежен проект кој што претставува структурен начин на решавање на проблемите.³⁷⁵

Кај многу договори е воочено, изведувачот да укаже на интересни идеи за подобрување на некое проектно решение.

Изведувачот би бил заинтересиран да даде такви предлози доколку и самиот би имал корист од тоа. Таквите предлози на изведувачот најчесто се однесуваат кон забрзување на рокот за довршување на работите, зголемување на ефикасноста или постигнување на некоја друга корист за инвеститорот.³⁷⁶ Изведувачот во никој случај не е обврзан да даде таков предлог но е овластен да даде таков предлог доколку тоа е предвидено во договорот. Ова право и можност за изведувачот постои само во оние случаи кога изведувачот не го подготвува проектот односно трето лице го изготвува проектот.

Вредносното инженерство за изданијата на FIDIC е новина која првпат се воведува во изданието на црвената книга од 1999. Можноста за вредносно инженерство е уредено во потклаузулата 13.2 на црвената книга.

Изведувачот според потклаузулата 13.2. на црвената книга може да иницира вредносно инженерство со писмен предлог до инженерот кој треба да значи 1) забрзување на операциите, 2) намалување на трошоците на инвеститорот за изведување, одржување и функционирање на работите, 3) подобрување на ефикасноста или вредноста на завршените работи и 4) на друг начин му е од корист на инвеститорот.

Доколку предлогот од изведувачот биде прифатен, изведувачот има соодветен надомест кој според потклаузулата 13.2. изнесува 50% од вредноста на заштедите.

1.4. Промена на предметот на договорот поради вишоци

и кусоци на работите

До промена на предметот на договорот за градење, исто така, може да дојде поради вишоци и кусоци на работите.

Кусоците на работите претставуваат намалување на работите во однос на почетниот договорен обем на работите, додека вишоци на работите претставуваат зголемувања на работите во однос на договорениот обем.

Кусоците и вишоците на работите од дополнителните работи се разликуваат во тоа што кусоците и вишоците на работите се дел од предметот на договорот. Покрај тоа вишоците за разлика од дополнителните работи се нужни за исполнување на договорот.

Во практика, се јавуваат дилеми дали со намалувањето на обемот на работите односно со кусоците на работите ќе се оштети изведувачот на работите. Оттука, треба да се разликува ситуацијата кога инвеститорот инсистира на намалување на обемот на работите, заради тоа што тие работи не соодејствуваат на новопоставените цели на проектот, од ситуацијата кога инвеститорот само фиктивно врши намалување на обемот на работите за да може намалените работи да ги довери на друг изведувач и да се изигра постојниот изведувач.³⁷⁷

Влијанието на вишоците и кусоците на работите врз единечна цена не може да се забележи поради тоа што оваа цена е резултат на стварно изведените количини, додека количините наведени во договорот (спецификаците или предмерот и пресметката) не се задолжителни туку се само ориентациони.

ЗОО не предвидува посебни одредби за третирањето на вишоците и кусоците на работите освен кај договорот за градење со одредба „клуч на рака”.

Според ПXX, изведувачот е должен да ги изведе договорените работи, а како договорени работи се сметаат и вишоците на работите па според тоа изведувачот е должен да ги изведе и вишоците на работите.³⁷⁸ Сепак ваквото толкување на ПУГ не смее да значи дека изведувачот е должен да ги изведи работите во рамките на договорениот рок, туку сметам дека изведувачот има право на дополнителен рок за изведување на вишоците на работите.

1.5. Промена на предметот на договорот поради

непредвидени работи

Од изведувачот се очекува да се запознае со природните услови на градилиштето и во понудената цена да бидат вклучени и дејствијата за совладување на тие физички услови. Едно од клучните прашања кај договорот за градење е прашањето кој ќе го сноси ризикот ако се појават непредвидени физички пречки. Освен оние физички услови кои се видливи при едноставен преглед на градилиштето можно е да се појават физички пречки кои не можеле да се забележат со таквиот преглед на земјиштето, како што е случајот со физичките услови во подземјето. Во тој поглед постои слобода на договарање и договорните страни може да се договорат дали ваквиот ризик ќе биде на товар на инвеститорот или изведувачот или ќе го споделат ризикот меѓусебно.

Во многу договори за градење се предвидува можност за приспособување на цената ако изведувачот наиде на неповолни физички услови или вештачки пречки кои еден искусен изведувач не можел разумно да ги предвиди.

Искусните изведувачи во ваквите ситуации нудат повисоки цени во кои се опфатени и ризиците од ваквите непредвидливи физички пречки.

Според црвената книга на FIDIC под непредвидливи физички услови се подразбираат, „природни физички услови и опструкции и загадувачи предизвикани од човекот и од други причинители кои изведувачот ги затекнува на локацијата при изведување на работите вклучително и подповршински и хидролошки услови, но не вклучувајќи ги климатските услови”.³⁷⁹

Во случај на постоење на непредвидлив физички услови, изведувачот според црвената книга должен е да го извести инженерот во најкратко можно време.³⁸⁰ Известувањето треба да ги опишува непредвидените физички услови така што да можат да бидат проверени од инженерот и да содржат објаснување за причините поради кои изведувачот ги смета како непредвидливи.³⁸¹

Во случај на непредвидливи физички услови, изведувачот има право на продолжување на роковите за траењето на одоложувањето предизвикано од непредвидливите физички услови како и право на исплата на трошоците но не и профит.³⁸²

ЗОО познава категорија на „итни непредвидени работи”. Според ЗОО, итни непредвидени работи се „оние работи кои треба нужно да се изведат поради осигурување на стабилноста на градежот, спречување на опасности по животот и здравјето на луѓето, околината, природата, другите градежи и предмети и стабилноста на тлото и околното земјиште, а се предизвикани од вонредни околности односно поради спречување на настанување на штета во наведените случаи, односно по наредба на надлежен државен орган”³⁸³.

Со оглед на тоа што според член 653 став 1 од ЗОО, непредвидените работи може да се извршат и без претходна согласност од страна на инвеститорот, во оние ситуации кога поради нивната итност изведувачот не би можел да ја прибави согласноста, со преземањето на работите без добивање на согласноста, на изведувачот му се овозможува индиректно да изврши промена на обемот на работите и на тој начин сметам дека се јавува простор за можни злоупотреби во практика. Заради тоа подобро би било наместо право на справедлив надомест, според член 653 став 4 од ЗОО, да се изврши корекција на наведената одредба, и изведувачот да има право на трошоците и на ограничен и определен профит (добивка), користејќи го пристапот на црвената книга на FIDIC (како насока за корекција на оваа одредба), но ваквата корегирана одредба од ЗОО сметам дека треба да биде од диспозитивна природа што ќе овозможи самите договорни страни во договорот да договорат право за изведувачот и на целата цена за непредвидените работи. Другата алтернатива е да се исклучи можноста за преземање на непредвидените работи без согласност од инвеститорот, но тоа значи и дека во таквиот случај ризикот од оштетување на работите поради непредвидените работи ќе треба да се пренесе од изведувачот на инвеститорот додека изведувачот не добие упатство од инвеститорот како да постапува со непредвидените работи.

На прашањето по однос на непредвидените работи кое што беше дел од интервјуто спроведено со градежните трговски друштва, тие сметаат дека одредбата која што им овозможува непредвидените работи да ги преземат и без согласност на инвеститорот, ако поради итност не може да ја прибават таа согласност потребно е да остане таква, бидејќи во таквите ситуации временскиот момент е клучен фактор од кој што зависи санирањето на штетата или евентуалното зголемување на штетата.

2. Цената како елемент на договорот за градење

Цената кај договорите за градење претставува вториот суштествен (битен) елемент, покрај предметот на договорот. Ваквото определување на цената произлегува и од самиот Закон за облигационите односи.³⁸⁴ Токму поради тоа, покрај предметот на договорот, цената и начините на плаќање на цената се најважни и најсложени делови на договорот за градење, делови од договорот за градење на кои треба да ми се посвети особено внимание при процесот на преговарање на договорот. Ваквото позиционирање на цената како елемент на договорот за градење, е и од самиот факт што „од начинот на кој е договорена цената, често, зависи и кој го сноси ризикот за промена на количините и за разните непредвидливи околности кои е можно да се појават во текот на изведувањето на работите, а од кои зависи конечната цена на работите”.³⁸⁵

Според позитивно правните прописи на Република Македонија, во Законот за облигационите односи содржан е терминот „определена цена”. Терминот определена цена употребен во ЗОО не подразбира дека е исклучена можноста цената да биде определива доколку за тоа постојат дополнителни критериуми кои би овозможиле да се определи цената.³⁸⁶ Имено, во практика е заземен став дека договорот за градење е полноважен и ако цената е одредлива.³⁸⁷ Поширокото толкување на терминот „определна цена” кој овозможува под овој термин да се подведат и ситуациите кога договорената цена е одредлива е прифатен во повеќе земји кои што во законодавството го прифатиле терминот „определна цена” но судската практика прифаќа дека е доволно цената да биде одредлива.³⁸⁸ Додека пак во крајните ситуации кога цената на работите не е определена во договорот и не постојат дополнителни критериуми според кои цената би била определива, тогаш цената не може да биде определена од судот и ќе се смета дека договорот не е склучен.³⁸⁹

2.1. Начини на определување на цената кај договорот

за градење

Како што забележува Xxxxxx Xxxxxx, во домашната и меѓународната практика по однос на договорот за градење односно начинот на определување на цената, се издвојуваат неколку начини и тоа: а) цената да се определи во вкупен износ за целокупниот објект (паушална цена/фиксна цена); б) цената да се определи по единица мера за договорените работи (единечна цена) и в) цената да се определи врз основа на трошоците направени од изведувачот и определен процент за добивка за изведувачот.³⁹⁰

Според Законот за облигациони односи на Република Македонија „цената на работите може да се определи по единица мерка на договорените работи (единечна цена) или во вкупниот износ на целиот објект (вкупно договорена цена)”.³⁹¹ Карактерот на оваа одредба е од диспозитивна природа³⁹² што значи дека на располагање на договорните страни им стојат повеќе начини на определување на договорната цена за кои ќе се зборува во продолжение на оваа глава.

При определување на вкупен износ на цената за објектот, вкупниот износ може да се поврзи со целиот објект, дел од објектот или определени работи.³⁹³ Исто така единечната цена може да се определува за единица на мера на објектот или за единица на мера за одделни видови или фази на работите.³⁹⁴

Начинот на определување на цената всушност влијае врз распределбата на ризикот помеѓу договорните страни. Имено, тогаш кога изведувачот е подготвен да го сноси ризикот кој со себе го носи определувањето на цената во вкупен износ во однос на количините на работите кои треба да се извршат, во договорот за градење ќе се определи фиксна (паушална) цена, во спротивно ќе се определи единечна цена.³⁹⁵

Во практика, според Xxxxxx Xxxxxx, се забeлежуваат и варијанти на овие два начини на определување на цената и тоа: а) определување на цената со изречна гаранција за нејзината точност и б) определување на цената без гаранција за точноста; каде што треба да се разликува промена на цената која настанала како последица на промена на стварно изведените количини-as built (вишоци на работи, кусоци на работи и непредвидени работи) од промена на цената која настанала како последица на желбите на инвеститорот за промена на обемот на работите (или дополнителните работи); в) единечна цена; г) паушално (фиксно) одредена цена; д) цена според трошоците со хонорар (награда) за изведувачот; ѓ) цена според листа на цени; е) мешовито договарање на цените; ж) цена кај договорот „клуч на рака”, з) цена за „проектно управување” и „target price”.³⁹⁶

2.1.1. Цена определена по единечна мерка

Цената на договорот за градење определена по единечна мерка значи дека договорната цена се определува според предмер и пресметка (како прилог на договорот но може да претставуваат и интегрален дел на договорот) во која се содржани видот и количините на работите кои треба да се извршат и единечни цени за секоја од ставките на предмерот и пресметката одделно. Кај овој систем на определување на цената на договорот, цената се поврзува со количините на стврано изведените работи. Документот кој содржи приказ на поединечните видови на работи и испораки се нарекува пресметка или доказ за количина, а прикажан во формат во кој се впишани цените се нарекува трошковник (Xxxx of Quantities, Leisitungsverzeichins).³⁹⁷

Во случаите кога цената е определена по единечна мерка, тоа значи дека во таквиот договор, цената е определена за секоја позиција на работите односно количините на работите, но она што не е одредено односно она што може да се промени се количините на работите. Според тоа изведувачот гарантира дека единечната цена нема да се менува независно од бројот на изведени единици, но вкупната цена зависи од бројот на изведените единици бидејќи секоја изведена единица ќе му биде платена според договорената цена за таа единица.³⁹⁸ Ако некоја цена за некоја работа не е опредлена во предмерот и пресметката а подоцна се покаже дека таа работа е потребна изведувачот не е обврзан таа работа да ја изведи и има право да понуди засебна цена за таа работа.

Единечната цена се дава за работите и испораките разделени по одделни ставки кои може да ги вклучуваат и поврзаните трошоци (contingent expenditures) за кои се претпоставува дека се потребни за извршување на работите (како што се транспортни трошоци, административни трошоци и слично).³⁹⁹

Доколку не дојде до отстапување од количините на работите тогаш кога би се собрала единечната цена за сите позиции од предмерот и пресметката би се добила сума еднаква на сумата на која би била договорена и според системот на вкупно договорена цена.

Со примената на единечните цени се постигнува порамномерна поделба на ризикот помеѓу инвеститорот и изведувачот каде изведувачот го презема ризикот за цените на поедините единици, а инвеститорот го презема ризикот за количините. Ризикот на страната на инвеститорот е поголем заради тоа што градежните работи се од таков карактер кај кои скоро по правило доаѓа до зголемување на количините на работите од оние утврдени во предмерот и пресметката што ќе значи и финансиски товар за инвеститорот во поглед на неговата обврска за исплата на цената. Изведувачот нема да има изразен ризик доколку се предвиди можност за прилагодување на единечните цени, додека пак доколку се предвиди фиксна единечна цена, тогаш ќе има значителен ризик и на страната на изведувачот.

Ваквиот начин на определување на цената кај договорот за градење е особено застапен во практика и е погоден за оние договори за градење со поголем обем на работи кои што траат во подолг временски период.

Предностите на овој начин на определување на цената се повеќестрани и тоа: а) во случај на спор полесно може да се определи цената за евентуални дополнителни работи и вишок на работи; б) полесно може да се избере најповолниот понудувач кога во понудите е доставен и премер и пресметка со единечни цени за одделните позиции; в) изведувачот на работите на поедноставен начин може да го планира извршувањето на работите и набавката на материјалот.⁴⁰⁰

При определувањето на количините и единичните мерки во предмерот и пресметките важно е пресметката и предмерот на количините на работите да се прави врз основа на стандарди за изведување на градежни работи и примена на однапред дефинирани професионални правила.⁴⁰¹

Пресметката со изречна гаранција и пресметката без изречна гаранција како начини на определување на цената во македонските позитивно-правни прописи се предвидени во ЗОО кај договорот за дело. Со оглед на тоа што на договорот за градење се применуваат одредбите од договорот за дело, а одредбата за цената на работите од член 654 е од диспозитивна природа ќе ги објасниме на кратко и овие два начини кои може да послужат како алтернатива за определување на цената кај договорот за градење.

Според ЗОО, ако надоместот (цената) е договорен врз основа на пресметка со изречна гаранција од вршителот (изведувачот) на работата за нејзината точност, тој не може да бара зголемување на надоместот дури иако во работата вложил повеќе труд и ако извршувањето на работата барало повеќе трошоци отколку што било предвидено.⁴⁰² Сепак, можна е промена на цената поради променети околности.⁴⁰³

Во вториот случај, кога имаме пресметка без изречна гаранција, за да дојде до промена на цената односно надоместот, потребно е, доколку дојде до пречекорување на пресметката во текот на изведувањето на работите, со цел изведувачот да ги реализира своите права „без одлагање за тоа да го извести инвеститорот инаку го губи секое побарување поради зголемени трошоци”.⁴⁰⁴ Во ЗОО не е наведено дали се работи за вкупно зголемување или за зголемување на поединечните ставки на пресметката, ниту е определено што се смета за неизбежно. Исто така во практиката проблеми може да предизвика толкувањето на правниот стандард „без одлагање”.

Од одредбата на член 643 став 1 од ЗОО произлегува дека наспроти изречната забрана за изведувачот на работите да бара зголемување на цената поради зголемување на трошоците потребни за изведување на работите, ваква изречна забрана нема за инвеститорот, односно инвеститорот може да бара намалување на цената поради намалување на трошоците за изведување на работите. Оттука може да се забележи дека пресметката со изречна гаранција се разликува од вкупно договорената цена бидејќи кај вкупно договорената цена промените на количините не се важни за намалување или зголемување на вкупно договорената цена, додека кај пресметката со изречна гаранција можно е намалување на цената поради кусоците на количините.

2.1.2. Вкупно договорена цена

Вториот начин на определување на цената според ЗОО е вкупно договорена цена, во вкупен износ за целиот објект.⁴⁰⁵

За вкупно догоорена цена (фиксна цена) кај договорот за градење потребно е кумулативно да се остварат два услови и тоа: цената во договорот мора бројчано да биде изразена, а покрај тоа во договорот мора да биде изречно содржана клаузула за непроменливост на цената.⁴⁰⁶

Вкупно договорена цена, паушална или фиксна цена,⁴⁰⁷ lump sum,⁴⁰⁸ pauschalpreis,⁴⁰⁹ marche a forfait⁴¹⁰ е онаа цена кај која изведувачот однапред ја определува вкупната цена за сите работи кои треба да се изведат и кај кои изведените количини не се мерат. Сепак и кога цената е определена како вкупно договорена цена тоа не значи дека изведувачот на работите не може под никакви услови да бара зголемување на цената на работите во случаи на ценовна нестабилност и значително зголемување на цените на елементите врз основа на кои се формира вкупно договорената цена.⁴¹¹

Во меѓународната практика, вкупно договорена цена или lump sum подразбира претходно договорена цена независно од вистинските трошоци за градбата, но која може да се промени единствено поради дополнителни работи или други исклучителни ситуации.⁴¹² Вака договорената цена треба да ги покрие предвидените трошоци за изведување на работите и одреден процент на добивка за изведувачот на работите.⁴¹³

За да може да се определи фиксна цена потребно е да се знае обемот на работите. Обемот на работите се определува во спецификација според црвената книга на FIDIC или во барањата на инвеститорот според жолтата книга и сребрената книга на FIDIC. Спецификацијата постои и во македонската деловна практика како начин на определување на количините на работите. Бидејќи не секогаш обемот на работите може максимално прецизно да се определи, кога е предвидена вкупно договорена цена, пожелно е однапред да се определи цената и за евентуалните дополнителни работи, за кои не е извесно дека ќе треба да се извршат во моментот на склучување на договорот.

Кај вкупно договорената цена, промената на количините поради вишоци или кусоци на работите нема влијание врз цената, односно зголемувањето на количините е на товар на изведувачот на работите, а намалувањето на количините е ризик за инвеститорот. Во таа насока е и судската практика според која „кога цената на работите е договорена како вкупно договорена цена, цената на работите не се пресметува според стварно изведените работи”.⁴¹⁴

Вкупно договорената цена може да биде определена и само за дел од работите кои претставуваат една целина додека пак за некоја друга целина цената може да биде определена според системот на единечна цена, односно да дојде до примена на т.н. provisional lump sum моделот на определување на цената. ⁴¹⁵ Најчесто моделот на mix price се среќава кај големите градежни проекти, а пример за тоа е изградбата на каналот помеѓу Англија и Франција, каде што се применети методите на единечна цена, вкупно договорена цена и трошоци плус награда методот.⁴¹⁶

Кај системот на вкупно договорена цена се поставува прашањето која од двете договорни страни го сноси ризикот или барем поголем дел од ризикот односно во чија корист е оваа метода на определување на цените. Бидејќи зголемувањето на количините, кои може да бидат настанати како резултат на настанати вишоци на работите, или непредвидени работи за кои изведувачот во време на склучување на договорот знаел или морал да знаел дека работите мора да се изведат, е на товар на изведувачот, може да се заклучи дека во ваквиот случај ризикот е на товар на изведувачот. Но, по правило, изведувачот е онаа договорна страна која има поголеми стручни знаења, па оттука изведувачот може „во моментот на договарањето да предвиди поголеми количини од стварно потребните количини”⁴¹⁷ и на тој начин да се заштити од евентуално зголемување на количините. Друг начин преку кој изведувачот може да се заштити од вишоците на работите е кога би вградил и скриена резерва во цената која ја дава во понудата, резерва која би требало да го анулира ризикот за изведувачот во однос на вишоците на работите. Сепак, сметам дека вградувањето на резерва во понудената цена не е препорачливо, поради тоа што се намалува конкурентноста, односно се остава простор за друг изведувач кој е подготвен да го прифати ризикот од евентуалните вишоци да понуди помала односно реална цена.

Во случај на кусоци на работите, според ПУГ, исто така вкупно договорената цена не се менува⁴¹⁸ што значи дека инвеститорот мора да ја исплати вкупно договорената цена иако дошло до намалување на количините врз основа на кои е определена вкупно договорената цена.

Според Xxxxxx Xxxxxx, треба да се прави разлика помеѓу „паушализирање на цената” и „паушализирање на обемот на работите”. Имено при „паушализирањето на цената” важно е да се определи кои работи од описот на работите се вклучени во фиксно односно вкупно договорената цена, затоа што на крајот промените на количините нема да влијаат на вкупно договорената цена.⁴¹⁹ При вака договорената цена, дополнителните работи не се вклучени во вкупно договорената цена. Во вториот случај при „паушализирање на обемот на работите” се смета дека во рамките на вкупно договорената цена изведувачот треба да ги изврши сите работи за конечно функционирање на објектот.⁴²⁰ Дали во еден договор за градење би се работело за „паушализирање на цената” и „паушализирање на обемот на работите” ќе се утврдува според тоа колку детално во договорот се опишани ставките на работите кои треба да се извршат.

Паушалните или вкупно договорените цени може да се јават во следните видови: а) вкупна паушална цена без детален опис на поединечните ставки на работите (т.н. цврста паушална цена); б) вкупна паушална цена со детален опис на работите но без детален опис на поединечните ставки на работите; в) вкупна паушална цена која се добива како збир на цените на детално опишаните поединечни ставки на работите и г) вкупна паушална цена со детален опис на поединечните ставки на работите со назнака на количините и со обврската за комплетирање на работите.⁴²¹

Вкупно договорената цена е цена која ги опфаќа „...збирните работи потребни за изградба и употреба на определен целосен објект”⁴²² но и „вредноста на сите непредвидени работи и вишоците на работите”⁴²³ и како таква, особено е карактеристична за договорот за градење со одредба „клуч во раце”. Кај договорот за градење со одредба „клуч во раце”, а тоа може да се каже и за другите договори за градење со вкупно договорена цена, според судската праска „за изведените работи кои не се предвидени со основниот договор или каде што се отстапило од проектот, инвеститорот е должен да му ја надомести вредноста на тие работи на изведувачот”⁴²⁴. Можноста за измена на цената кај договорите со одредба „клуч во рака” поради настапување на променети околности или плаќање на дополнителните работи е прифатена и во ПУГ.⁴²⁵

Од сето ова може да се заклучи дека вкупно договорената цена односно цената кај договорот за градење со одредба „клуч во раце” нема карактер на апсолутна цврста или апсолутна фиксна цена односно цена без никаква можност за ревизија туку дека и во ваквиот случај, иако по правило, само во исклучителни ситуации, има основи за промена на цената.

2.1.2.1. Вкупно договорената цена во одделни правни

системи

Во англиското право при примената на lump sum како начин на определување на договорната цена во предвид треба да се има и концептите на (1) doctrine of substantial performance според која изведувачот има право да ја добие договорената цена, под услов да е извршен битен дел од работите, за делот од работите што е извршен, додека пак со примена на (2) доктрината за т.н. entire contract исплатата на цената е условена со обврската изведувачот да го изврши договорот целосно.⁴²⁶ Според тоа изведувачот не може да бара да му бидат исплатени работите кои не ги довршил врз основа на принципот quantum meruit додека инвеститорот добива вредни работи (кои иако не се довршени) и материјали кои не ги платил, но за да може инвеститорот да го тужи изведувачот за надомест на штета тогаш мора да го пресмета и делот на работите и материјалите кои што ги добил, а не ги платил.⁴²⁷

Во англоскасонската практика покрај изразот lump sum може да се сретнат и изразите firm price contract или fixed price contract.⁴²⁸

Во германското право кај договорот за градење кога договарач е тело со јавни овластувања според VOB се разликуваат детални паушални договори (Detail Pauschalvertag) и глобални паушални договори (Global Pauschalvertag).

Според германското право се забележуваат и следните клаузули како што се fix und fertige Leisitng, градење „под клуч”, функционална испорака (funktionalstuchtige Herstellung).⁴²⁹ Кај овие клаузули се смета дека е договорено градење на целиот објект и дека е паушализирана не само цената туку и целиот обем на работите. Вклучително и вишоците и кусоците на работите, и последниците од потешкотиите кои може да се појават при градењето.⁴³⁰

Во француското право вкупно договорената односно паушалната цена се нaрекува marche a forfeit. Според француското право, кога е договорена таква цена за изведување на работите изведувачот не може да бара никакво зголемување на цената, ниту поради зголемување на цената на работната сила или материјалите ни поради зголемување на количините на материјалите освен ако таквото зголемување не е одобрено во писмена форма од страна на инвеститорот.⁴³¹ Францускиот граѓански законик дозволува договор за градење со вкупно договорена цена да биде раскинат од страна на инвеститорот доколку инвеститорот го обесштети изведувачот за сите негови трошоци, изведените работи и за се што можел да заработи кога договорот би бил исполнет во целост.⁴³²

2.1.3. Определување на цената според црвената, жолтата

и сребрената книга на FIDIC

Црвената, жолтата и сребрената книга на FIDIC како едно од позначајните прашања го третираат прашањето на определувањето на цената. Од споредбата на трите наведени изданија може да се заклучи дека се прави разлика помеѓу црвената книга од една страна и жолтата и сребрената книга од друга страна. Онакви какви што се, без модификации на клаузулите, се заклучува дека црвената книга со примената на клаузулата 12 мерење и процена (measurement and evaluation) го прифаќа методот на единечна цена додека со отсуството на оваа клаузула во сребрената и жолтата книга се прифаќа методот на вкупно договорена цена како начин на определување на цената. Тоа е сосема разбирливо и произлегува од карактерот на сребрената и жолтата книга ако се знае дека сребрената книга се однесува на договорите за градење со одредба „клуч во рака”, додека пак жолтата книга се однесува на изградба на постројки и погони.

Со предвидувањето на клаузулата 12 во црвената книга, не значи дека не може цената да се определи како вкупно договорена цена и истовремено да дојде до примена на црвената книга. Тогаш кога договорните страни ја утврдиле примената на црвената книга, а истовремено договориле и вкупно договорена цена, мора да ја исклучат примената на клаузулата 12 на договорот за да може да има правна важност вкупно договорената цена.

Како што рековме, црвената книга ја прифаќа единечната цена како начин на определувањето на договорната цена. Во рамките на клаузулата 12 детално е опишана процедурата за вршењето на мерењето и процената на извршените работи. Од поважните прашања кои се предмет на оваа клаузула ќе ги истакнеме следните:

• Секогаш кога инженерот ќе бара некои од работите да бидат измерени, изведувачот е должен во разумен рок да му овозможи на инженерот да изврши мерење и процена на работите;

• Доколку изведувачот не присуствува на мерењето или не испрати свој претставник, мерењето од страна на инженерот ќе се смета за точно;

• Освен ако не е поинаку наведено во договорот, и независно од локалните практики, мерењето ќе биде направено според нето реалниот квантитет на секој дел од трајните работи и методот на мерење ќе биде во согласност со предмерот и пресметката;

• За секој дел од работата, соодветна стапка или цена за дел од работите ќе биде стапката или цената прецизирана за таквиот дел од договорот или доколку не постои таков дел, прецизирана за сличен дел на работите. Треба да се нагласи дека иако единечната цена е опредлена во договорот таа може да се менува во одредени ситуации под услов единечната цена да нема крактер на фиксна единечна цена.⁴³³

2.1.4. Други начини на определување на цената

Цената кај договорот за градење може да се определи и врз основа на системот трошоци плус надомест (Cost Plus, Cost Rimbursable, Regiepreisvertrag).⁴³⁴ Со примената на овој систем цената се определува кога на трошоците што се направени за изведување на работите се додаде определен износ на име на награда за изведувачот на работите.⁴³⁵ Конечната цена кај ваквиот начин на определување на цената ќе се знае дури на крајот на работите со собирање единечните цени на сите количини на изведените работи на кои се додава наградата за изведувачот на работите. Кај овие договори не е потребно да се договара клаузули за ревизија на цените затоа што цената се определува врз основа на стварната цена на трошоците, што значи дека кај овие договори ризикот е префрлен од изведувачот на инвеститорот.

Кај договорите за градење кај кои цената е определена врз основа на методата трошоци плус надомест се очекува дека изведувачот постојано ќе го известува инвеститорот за текот на работите бидејќи кај ваквото договарање на цената инвеститорот нема увид во цената и количините во моментот на склучувањето на договорот.⁴³⁶

Вака определената цена, е најсоодветна за оние договори за градење каде што изведувањето на работите би било соочено со потешкотии, поради сложените градежни работи или нови технологии кои треба да се применат, наспроти што доколку би се предвидело фиксна цена, тоа би значело значително повисока цена во која би бил вкалкулиран и ризикот од очекуваните потешкотии.⁴³⁷

Кај овој метод на договарање на цената може да се забележи дека во определени моменти изведувачот го кредитира инвеститорот бидејќи изведувачот ги финансира трошоците, додека надомест за трошоците изведувачот може да го добие или по привремени ситуации или со конечна пресметка зависно кој модел на плаќање е договорен.

Како алтернатива, во праската се среќаваат модели кои претставуваат комбинација на овој модел и моделот на таргетирање на трошоците, што значи определување на највисок износ на трошоци, при што сите трошоци над тој износ се делат помеѓу договорните страни. Имено, во практика одделни автори⁴³⁸ забележуваат неколку варијации на овој модел на договарање на цената и тоа:

а) договарање на цената врз основа на трошоците плус надомест за изведувачот определен како процент од трошоците (Cost-Plus-Percentage-of-Cost). Лоша страна на овој модел на договарање на цената е тоа што изведувачот ќе сака да прикаже што поголеми трошоци за да добие поголем надомест. Ваквите трошоци може да бидат поголеми од стварните трошоци доколку инвеститорот не поседува доволно знаење или не ангажира трето лице кое ќе ги потврди трошоците искажани во документацијата приложена од изведувачот. Во ваквиот случај можни се злоупотреби дотолку повеќе што со измените на Законот за градење нема повеќе обврска за задолжителен надзор за одредени категории на градби;

б) договарање на цената заедно со фиксен хoнорар за изведувачот (Cost-Plus-Fixed-Fee). Предноста на овој систем на определување на цената наспроти претходниот, е во тоа што изведувачот не е мотивиран да прикажува нереално големи трошоци, бидејќи неговиот надомест односно хонорар не се определува врз основа на одреден процент од трошоците туку врз основа на фиксен надомест;

в) договарање на цената со фиксен хонорар и поделба на добивката (Cost-Plus-Fihed-Fee with a Profit-Sharing-Clause). Со овој систем на определување на цената, му се овозможува на изведувачот да добие и дел од евентуалните заштеди кои би се направиле со намалувањето на трошоците;

г) договарање на цената со фиксен хонорар и клаузула за награда (Cost-Plus-Fihed-Fee with a Bonus Clause). Со примената на овој систем на договарање не се предвидува посебна награда за предвремено завршување на работите. Имено, со цел да се поттикне изведувачот навремено да ги извршува своите обврски може да се предвиди и право на посебна награда во корист на изведувачот во ваквите ситуации (bonus payment). Наградата може да се предвиди за завршување на работите пред рокот или за намалување на трошоците за материјалите; и

д) договарање на цената каде што е определена горната граница на трошоците (Cost-Plus-with-a-Guaranteed-Ceiling-Price). Според овој систем на договарање на цената, изведувачот добива фиксен хонорар и надомест за трошоците кој не може да биде над определениот со договорот максимум на трошоците кој претставува горна граница до каде може да изнесуваат трошоците. Кај ваквиот начин на договарање на цената, се претпоставува дека изведувачот со цел да ги заштити своите интереси од евентуално зголемување на трошоците над максималниот договорен износ ќе се обиде да заштеди на квалитет и квантитет на материјалите.

Во англиската практика се среќава таканаречениот schedule contract начин на договарање на цената каде што на почетокот на работите сẻ уште нема проект па според тоа не може да се определи обемот на работите и количините на работите, со тоа што кај ваквиот начин на договарање на цените се подготвува листа со цени кои ќе се применуваат за одредени работи и количини но не можат да се проценат ниту вкупните количини ниту вкупната цена.⁴³⁹

Како заклучок може да се констатира, со оглед на фактот дека кај договорите за градење многу често е непрактично да се договори финска цена поради променливоста на работите, најчесто цената се договарање во комбинација со неколку од претходно наведените системи за определување на цената или попознато како мешовити договори. Ова значи дека цената за одделни етапи односно фази од градбата може да биде определена со користење на комбинација од различните системи за определување на цената. Можноста за комбинација на различните методи за изведување на работите за одделни фази на работите не е спротивна на ЗОО како и на ПУГ. Ваква можност е предвидена и според црвената книга на FIDIC. Се разбира дека можноста за комбинација на некој од овие модели би била спротивна на карактерот на договорот за градење „клуч на рака”, па затоа кај овој договор може да има само вкупно договорена цена којашто содржи и одредба за непроменливост на цената. Исто така, кога во договорот е предвидена клаузула за награда за предвремено завршување на работите или за намалени трошоци, сметам дека инвеститорот треба особено да внимава да не дојде до злоупотреба на оваа клаузула од страна на изведувачот со забрзување на работите и намалување на трошоците на сметка на квалитетот на извршените работи.

2.2. Системи на ревизија на договорната цена

Од самата природа на договорот за градење изразена како долготраен процес во кој треба да се реализира предметот на договорот, произлегува потребата од постоење на механизми кои ќе овозможат усогласување на цената која треба да се исплати со извршувањето на обврските на изведувачот, а се со цел изведувачот да се заштити односно да ја добие онаа вредност на надоместот која би ја имал врз основа на начелото на еквиваленција во взаемноста на правата и обврските на договорните страни. Влијанијата на обезвреднувањето на цената може да бидат предизвикани од различни причини и тоа: поради инфлација, курсни разлики, девалвација и слични економски појави. Во таквите случаи, а се со цел да се заштитат договорните страни се предвидуваат клаузули за ревизија на цените. Овие клаузули може да бидат изразени како златни клаузули, стокови клаузули, монетарни клаузули или валутни клаузули.

Златните клаузули се договорни одредби кои претставуваат значаен инструмент за заштита на изведувачот, како и подизведувачите и инвеститорот од многубројните ризици на кои се изложени особено во меѓународните договорни односи кои се карактеристични со подолго време на извршување и поголема вредност како што се договорите за извоз на капитални објекти.⁴⁴⁰ Сепак од содржината на овие одредби произлегува дека се работи за одредби кои првенствено се наменети за заштита на изведувачот.

Стокови клаузули се оние клаузули кога цената се врзува со определена количина на стока која може да се обезбеди за сумата на договорената цена. Со оваа клаузула изведувачот се обезбедува дека сумата што ќе ја добие по основ на цената на работите ќе има иста куповна моќ со куповната моќ што ја имала во моментот на давањето на понудата или моментот на склучување на договорот.

Со индексните клаузули договорната цена се врзува со промена на некој индекс на цени на одредена стока или други показатели како што се животни трошоци, просечни плати и слично.

Особена важност за рентабилноста на целата работа имаат клаузулите чија цел е зачувување на вредноста на договорените работи.⁴⁴¹ Тоа се монетарните клаузули и клаузулата лизгава скала. Имено, кај сложените договори за градење ревизијата на цените се врши преку клизни скали кои што претставуваат формули за ревизија на цената со приемна на индексните клаузули или стоковите клаузули.⁴⁴²

Валутни или монетарни клаузули се оние клаузули со кои се зачувува формалната вредност на некоја валута во која договорните страни имаат доверба. Монетарните клаузули имаат за цел зачувување на вредноста на паричната обврска во однос на: флуктацијата на вредноста на релевантните валути (пресметковната валута и валутата на плаќање) при извршувањето на договорот; и начелото на монетарен номинализам присутно во правни системи на многу земји.⁴⁴³

Со овие клаузули не се постигнува да се обезбеди истата куповна моќ туку се постигнува цената да остане еднакво вредна во однос на избраната валута.⁴⁴⁴ Кај оваа клаузула вредноста на цената на некоја стока се изразува во одредена валута или вредноста на една валута се врзува во сооднос со вредност на друга валута или повеќе валути или некои меѓународни признати монетарни единици. Кај клаузулата со повеќе валути постои една договорна валута (валута во која се изразува паричната обврска) и друга валута на плаќање (онаа во која паричната обврска се извршува).

Клаузулата лизгава скала има за цел зачувување на куповната сила на договорната валута најчесто кон зачувување на релативен однос помеѓу вредноста на пари и стока/работна сила.⁴⁴⁵ Примената на оваа клаузула е вообичаена кога се работи за изведување на инвестициски работи зашто кај нив често доаѓа до зголемување на цените на материјалните инпути и работната сила при реализацијата на договорните работи кои може да траат повеќе години.⁴⁴⁶ Преку клизната скала се пресметува промената на договорната цена, единечна или фиксна, но само преку договореното ниво (во плус или во минус).⁴⁴⁷ Клаузулата лизгава скала спаѓа во т.н. ревизиски клаузули затоа што номиналната парична вредност на обврската дополнително се поравнува со нејзината стварна вредност, следејќи ги вредностите на индексите на цените.⁴⁴⁸ Поради тоа договорените ценовни индекси треба да бидат јасно дефинирани и јавно објавени од договорените владини институции/агенции.⁴⁴⁹

За прецизна примена на клизната скала важно е да се дефинира: а) нивото на промена на цената на чинење на работната сила и материјалите кај кои се врши дополнителна корекција на договорната цена; и б) алгоритам за пресметка на клизната скала.⁴⁵⁰

Според судската праска, „зголемувањето на платата на работниците на изведувачот на работите се зема во предвид при зголемување на цената на тие работи само во границите на зголемувањето на трошоците за живот”.⁴⁵¹

2.3. (Не)променливост на цената кај договорот за градење

според македонските позитивно правни прописи

Договорите за градење со вкупно договорена цена од секогаш се следени со одредени контраверзии во однос на прашањето колку фиксната цена кај овие договори е навистина фиксна. Вкупно договорената цена е фиксирана но скоро и да нема правен систем каде што не се забележуваат исклучоци од ова правило кои овозможуваат вкупно договорената цена да се промени т.е. да се зголеми или намали. Некои правни системи по однос на ова прашање се полиберални и дозволуваат повеќе основи за промена на цената додека во други можностите за промена на вкупно договорена цена се поставени под строго определени услови. Колку за споредба, според францускиот граѓански законик, „кога архитект или изведувач презема обврска за изградба на градба по фиксна цена врз основа на спецификација договорена со инвеститорот, изведувачот не може да бара зголемување на цената поради зголемување на цената на работната сила или материјалите или поради промени во спецификациите освен ако тие промени се договорени и одобрени на писмено од страна на инвеститорот”.⁴⁵²

Основните дилеми по однос на прашањето за непроменливост на договорената цена се забележуваат во насока зошто би се дала можност за промена на вкупно договорена цена ако се работи за трговски договор, склучен помеѓу трговски субјекти, на кои градежната дејност им е предмет на редовно работење, па доколку сакале вкупно договорената цена да биде променлива самите би определиле во договорот модалитети за промена на цената како што се различните клаузули за прилагодување на цената.

Правниот институт на измена на цената е присутен и во македонскиот ЗОО. Имено, ЗОО овозможува измена на цената на договорот за градење, и тогаш кога во договорот не е содржана одредба за непроменливост на цената,⁴⁵³ но и тогаш кога е предвидена одредба за непроменливост на цената на договорот.⁴⁵⁴ Ваквиот либерален пристап на македонскиот ЗОО претставува своевидно отстапување од вообичаената договорна практика бидејќи договорните страни по правило самите, во договорот ги определуваат механизмите на измена на цената, додека промената на цената врз основа на закон е ретка ситуација. По правило, со овие одредби се штити изведувачот на сметка на инвеститорот, иако ЗОО познава одредби и за намалување на цената како што е одредбата од член 658 од ЗОО, бидејќи сепак се претпоставува дека во практика поскоро би дошло до ситуации на зголемување на цените отколку на намалување на цените на елементите.

2.3.1. Измена на договорната цена определена врз основа

на единица мерка на договорените работи

По однос на измената на цена определена по единица мерка на договорените работи, треба да се прави разлика дали се работи за промена на цената определена за единечните мерки или се работи за промена на цената предизвикана од промена на количините на работите.

Договорот за градење со единечна цена не содржи збирен износ на вкупно договорена цена, која што не е утврдена во моментот на склучување на договорот, бидејќи единечната цена се утврдува за единица на мера на објектот или за единица на мера на одделни видови или фази на работите.

Вишоците и кусоците на работите кај единечната цена имаат поинакво влијание за разлика од нивното влијание на вкупно договорената цена. Всушност вишоците и кусоците на работите немаат никакво влијание на договорената цена заради тоа што 1) во моментот на склучување на договорот нема договорена цена и 2) цената на работите се добива по извршената пресметка и утврдувањето на стварно изведените количини на работите, односно вишоците и кусоците се абсорбирани во рамките на стварно изведените количини на работите.

Според XXX, односно узансата 22 став 4 „единечната цена важи и за вишоците односно кусоците на работите ако не преминуваат 10% од договорените количества на работите”. Сметам дека оваа одредба не би можела да се примени поради тоа што кај единечната цена, таа се определува за единица мерка на работите, што значи дека во моментот на склучување на договорот, како што напоменавме претходно, непостои категоријата на договорени количини, а оттука не може да се определат ни вишоци или кусоци на работите. За да може да се примени узансата 22 став 4 потребно е на количествата на работите да им се даде карактер на договорени количества на работи. Доколку се работи за ”договорени количества” тогаш се поставува дилемата да ќе се работи за единечна цена или се рботи за вкупно договорена цена, со оглед на тоа што определувањето односно фиксирањето на количествата на работите е карактериситично за вкупно договорената цена. Оттука, сметам дека би се работело за вкупно договорена цена која само е расчленета и на тој начин се нарушува природата и карактерот кој треба да го има единечната цена.

Промена на цена определена по единечна мерка е можна но во насока на промена на самата единечна цена за одделен елемент. Во таквиот случај, количините на работите би имале ист третман независно од нивниот карактер (т.е. дали се редовни количини, вишоци или кусоци на работите). Колку е можна промената на единечната цена зависи дали се работи за финска единечна цена или единечната цена која не е фиксирана.

Доколку единечната цена не е фиксирана ќе дојде до примена на одредбите од членот 655 од ЗОО. За да дојде од промена на единечната цена врз основа на членот 655 од ЗОО, како референтна цена треба да се третира единечната цена, а не договорената цена зашто категоријата на договорена цена овде не постои односно она што е договорено е единечната цена. Па така, ако во времето меѓу склучувањето на договорот и неговото исполнување се зголемиле цените на елементите за повеќе од 2% ќе може да се промени цената на елементот. Ова право изведувачот може да го остварува под услов ако своите обврски ги завршил во предвидениот рок.⁴⁵⁵ Исто така ќе може да се зголеми цената на елементите и тогаш кога изведувачот е во задоцнување, ако во времето меѓу склучувањето на договорот и денот кога работите според договорот требало да бидат завршени се зголемиле цените на елементите така што новите цени на тие елементи, се поголеми за повеќе од 5%. Како посебен услов за зголемување на цената, ЗОО бара зголемувањето на цената на елементите да настанало пред изведувачот да падне во задоцнување.⁴⁵⁶ Оваа одредба, независно дали би се однесувала на промена на единечна или вкупно договорена цена содржи елемент на квази-казнување на изведувачот, заради тоа што наместо промена на цената од 2% бара промена од 5%.

Тогаш кога единечната цена е фиксна односно содржи одредба за непроменливост на цената ќе дојде до примена на членот 656 од ЗОО, што ќе се толкува во насока што треба да овозможи промена на единечна цена кога таа се зголеми над 10%.

Инвеститорот ќе има право да бара намалување на цената на елементите врз основа на членот 658 во ситуациите наведени во овој член.

2.3.2. Измена на вкупно договорена цена

Македонскиот ЗОО на вкупно договорената цена не и дава карактер на апсолутно непроменлива цена дури и тогаш кога во договорот е содржана одредба за непроменливост на цената. Според ЗОО до зголемување на вкупно договорена цена може да дојде со примена на членовите 655 и 656, а до намалување на вкупно договорена цена може да дојде со примена на членот 658.

Законот за облигационите односи разликува три основи за зголемување односно намалување на цената. Имено до зголемување или намалување на договорната цена може да дојде тогаш кога: 1) изведувачот ја исполнил својата обврска, а дошло до промена на цената за 2%, 2) изведувачот ја исполнил обврска откако паднал во задоцнување но во договорениот рок дошло до промена на цената за 5% или 3) е содржана одредба за непроменливост на цената, а дошло до промена на цената на работите за 10%, без влијание на изведувачот. Во сите три ситуации, изведувачот има право на разликата во цената на работите што преминува 2%, 5% односно 10%.

Во однос на намалувањето на цената, член 658 став 1 од ЗОО предвидува дека ако во времето меѓу склучувањето на договорот и исполнувањето на обврската на изведувачот цените на елементите врз основа на кои е определена цената на работите се намалиле за повеќе од 2%, а работите се извршени во договорениот рок, нарачувачот има право да бара соодветно намалување на договорената цена на работите над тој процент. Исто така ЗОО предвидува можност и за намалување на цената и тогаш кога е содржана одредба за непроменливост на цената. Имено, според член 658 став 2, ако е договорена непроменливост на цената на работите, а тие се извршени во договорениот рок, нарачувачот има право на намалување на договорената цена во случај цените на елементите врз основа на кои е определена цената да се намалиле за толку што цената би била пониска за повеќе од 10% и тоа за разликата во цената над 10%.

Она што е специфично за одредбите за намалување на цената, е правото на инвеститорот да бара намалување на цената во ситуациите кога изведувачот на работите е во задоцнување, без да се постави минимален праг, односно инвеститорот во таквите ситуации има право да бара „сразмерно намалување на цената на работите за секое намалување на цената на елементите врз основа на кои е определена цената на работите”⁴⁵⁷. На тој начин и во оваа одредба се забележува елемент на квази-казнување на изведувачот кој е во задоцнување.

2.3.3. Измена на цената поради непредвидливи работи

Непредвидените работи исто така влијаат на зголемување на договорната цена. Тоа се работи кои изведувачот може да ги изведи и без претходна согласност од нарачувачот ако поради итност не бил во можност да ја прибави таа согласност.⁴⁵⁸

Овие работи влегуваат во конечната пресметка помеѓу инвеститорот и изведувачот.⁴⁵⁹

За итните непредвидени работи изведувачот има право на справедлив надомест. Справедливиот надомест како категорија не е определен во ЗОО.⁴⁶⁰ Оттука, дилемите се дали во рамките на справедливиот надомест е опфатен и дел кој му овозможува профит на изведувачот или изведувачот има право само на трошоците потребни за изведување на овие работи. Според црвената книга на FIDIC односно потклаузулата 4.12, изведувачот, за непредвидливите физички услови има право само на надомест на трошоците но не и на профит. Најдобро е, справедливиот надомест да биде дефиниран во договорот. Во таквите ситуации изведувачот би имал можност за изведените непредвидени работи да добие надомест во ист износ како и за договорените работи од таков вид. Доколку изведувачот и инвеститорот не постигнат солгасност за надоместот кој му припаѓа на изведувачот за преземените непредвидени работи, ќе се остави на судот да утврди што претставува справедлив надомест.

Правото на справедлив надомест врз основа на член 653 од ЗОО, сметам дека е независно право од правото на изведувачот да ја побарува договорената цена, право за кое сметам дека му припаѓа на изведувачот и тогаш кога од било кои други причини не ги исполнил другите свои обврски.

2.3.4. Измена на цената поради дополнителни работи

Дополнителните работи исто така може да влијаат на зголемување на договорната цена, бидејќи според узнасата 24, а во недостиг на одредби од ЗОО, „договорената цена не ја опфаќа вредноста на дополнителните работи”. Зголемувањето на договорната цена може да биде индиректно, доколку „цената на дополнителните работи се определи со (нов)договор за изведување на дополнителни работи”,⁴⁶¹ или директно кога дополнителните работи и нивната цена би биле предвидени со анекс на основниот договор за градење и на тој начин би имало една цена за која е обврзан изведувачот.

Дополнителните работи, по однос на цената се надвор од договорените работи и според црвената книга на FIDIC, каде што потклаузулата 12.3. предвидува определување на единечна цена за работите од клаузулата 13 која се однесува на дополнителните работи, а која што може да биде различна од единечната цена предвидена во договорот за останатите работи.

2.3.5. Посебни права на инвеститорот во случај на промена

на цената

Доколку зголемувањето на договорната цена е во толкав степен што ги нарушува интересите на инвеститорот, односно договорената цена значително се зголеми како поради приемна на членовите 655 (измена на цената) и 656 (одредба за непроменливост на цената) така и поради членот 653 (итни непредвидени работи) од ЗОО, инвеститорот може да го раскине договорот. Треба да се истакне измената од 2008 година на член 657 од ЗОО , при што со измената се овозможува инвеститорот да го раскине договорот од било кои причини на зголемување на цената, „ако договорната цена би морала да биде значително зголемена”.⁴⁶²

Она што недостасува во ЗОО е дефинирање на критериумот значително зголемена цена, што во практика ќе создаде големи проблеми.

Во случај на раскинување на договорот поради примена на членот 657 став 1 од ЗОО, инвеститорот има обврска „да му исплати на изведувачот соодветен дел од договорената цена за дотогаш извршените работи, како и справедлив надомест за направените неопходни трошоци”.⁴⁶³ И во овој случај категоријата ”справедлив надомест” може да отвори одредени дилеми дали изведувачот ќе има право на сите неопходни трошоци кои ги направил или на еден дел. Поради тоа препорачувам во конкретниот случај да биде определено дека изведувачот ќе има право на сите направени неопходни трошоци, а како генерална забелешка, уште еднаш упатувам на избегнување на користење на недефинирани термини како што е ”справедлив надомест”.

3. Рокови кај договор за градење

3.1. Роковите како елемент на договорот за градење

Со цел договорните страни да ги остварат своите интереси кои се предмет на еден конкретен договор, потребно е тие да ги извршат своите обврски во определен временски период во кој страните ќе може да ја постигнат целта на договорот. Овој временски период се нарекува рок за извршување на договорот.

Определување на рокови за изведување на работите е особено значаен елемент на секој договор. Овој елемент посебно е значаен кај договорот за градење. Рокот кај договорот за градење има посебна важност заради тоа што непочитувањето на рокот е една од најчестите причини за спорови помеѓу договорните страни. Се разбира дека не може да има договор без временска рамка (рок) за извршување на договорот. Имено, рокот за извршување на обврската (работите) може да биде изречно определен во договорот со што рокот добива карактер на битен елемент или рокот може да биде претпоставен односно би се применило начелото на разумен рок. Времето за исполнување на договорот се договара или произлегува од целта на договорот, затоа што исполнувањето на правата и обврските се поврзани со рок.⁴⁶⁴ Оттука произлегува дека, една од основните обврски на изведувачот е завршување на работите во одреден, соодветен, временски период односно рок.

Покрај рокот за завршувањето на работите, кај договорот за градење се присутни и низа на други рокови како што се: рокови за почеток на градење односно воведување на изведувачот во работата; рокови за завршување на одделни фази на работи; рокови за отстранување на недостатоците утврдени при примопредавањето и слично.⁴⁶⁵ Обврските поврзани со (не) почитувањето на роковите кај договорот за градење може да биде условено и со одредени последици од нивното непочитување.⁴⁶⁶ Најчесто овие рокови се од договорен карактер, чија што обврзност произлегува од самиот договор. Слободно може да се констатира дека најзначаен од сите овие рокови е рокот за извршување на обврската на изведувачот за извршување на работите.

Покрај определувањето на роковите за извршување на работите како и на другите рокови од кои зависи извршувањето на некоја обврска и остварувањето на некое право, од особено значење е во договорот да бидат предвидени и условите и процедурите за евентуално продолжување на роковите.

3. 2. Рокот како (не) битен елемент

Појдовно прашање кое ја дава суштината на рокот како елемент на некој договор е прашањето дали рокот е битен елемент (essentialia negotii) на договорот за градење или не ẻ, односно е битен елемент на договорот по волја на договорните страни (accidentalia negotii), од што зависи остварувањето на некои други права, а пред се правото на раскинување на договорот.

Договорните страни се свесни дека должината на договорениот рок, кај договорот за градење, претставува важна компонента за оценување на економичноста на градежниот проект. Поради тоа, прашањето за рокот кај договорот за градење по правило го определуваат договорните страни кои и тогаш кога рокот го определуваат како битен елемент на договорот за градење не го прават тоа со намера, договорот ipso jure да се изгаси во случај на неизвршување на обврската во предвидениот рок.

Во теоријата и праската е неспорно дека битни елементи на договорот за градење се предметот и цената. Дилемите по однос на прашањето за роковите и нивната (не)флексибилност се присутни во одделните правни системи и традиции. Во теоријата и практиката не е усогласен ставот дали рокот е битен елемент на договорот за градење или не.

Според некои автори, при определувањето на рокот во правната доктрина „се смета дека се работи за договорен услов чиј недостаток по потреба може без тешкотии да се анулира со судска одлука за рокот, кој во конкретниот случај би се сметал за примерен рок, при што не би се загрозила равноправноста на договорните страни кои го склучиле договорот со тој недостаток”.⁴⁶⁷ Истите автори сметаат дека, „рокот кај договорот за градење претставува битен елемент на договорот само кога од изречната волја на договорните страни произлегува така или од содржината на договорот без сомнение произлегува дека инвеститорот има особен интерес објектот да се заврши во договорениот рок”.⁴⁶⁸

Поради значењето што роковите за завршување на работите го имаат за договорот за градење, се сретнуваат и правни системи каде што рокот може да биде битен елемент по сила на закон или да се подведе во групата на т.н. битни елементи по волја на договорните страни.⁴⁶⁹

Бидејќи рокот е особено важна состојка кај договорот за градење, независно од тоа дали е пропишана одредба за задолжителна содржина на рокот во договорот за градење или не, уредувањето на рокот од страна на договорните страни, како што беше речено и претходно, е неопходно со цел да се избегнат идни спорови.

Кај договорот за градење не е од суштествена важност само рокот за завршување на работите туку, е битен и рокот за отпочнување на работите и рокот за завршување на одделните фази од работите.⁴⁷⁰

Рокот кај договорот за градење за завршување на работите може да се однесува на завршување на сите работи или на завршување на дел од работите.⁴⁷¹ Имено, ваква можност е предвидена и според ПУГ, каде што се наведува дека „под рокови за изведување на работите ... се подразбираат и роковите за завршување на одделни фази на работите што се предвидени со динамичкиот план на работите ако договарачите определиле така”.⁴⁷² Ваквата можност за поделба на роковите односно нивно поврзување со завршување на одредена фаза од работите е предвидена и според црвената, жолтата и сребрената книга на FIDIC.⁴⁷³

Користа од предвидувањето на рокот за завршување на работите за битен елемент на договорот некогаш може да биде незабележителна. Ваквото тврдење има на тежина особено ако се појде од фактот дека основана цел односно мотив на инвеститорот за склучување на договорот за градење е завршување на работите кои се предмет на договорот за градење а не раскинување на договорот. Ова значи уште една потврда на примената на начелото на позитивен договорен интерес (во конкретниот случај исполнување на договорот) наместо начелото на негативен договорен интерес (во конкретниот случај користење со правото да се бара раскинување на договорот поради непочитување на рокот). Со раскинувањето на договорот инвеститорот би се нашол во специфична ситуација да мора да бара нов изведувач. Имено, постапката за барање на нов изведувач, (особено ако се работи за крупен објект или за технички специфичен објект) што подразбира и процес на повторно преговарање и договарање, би можело да предизвика поголема штета за инвеститорот од колку кога инвеститорот би го продолжил рокот за исполнување на договорот. Покрај тоа, инвеститорот, во случај на задоцнување на изведувачот, со цел да ги заштити своите права и интереси може да го искористи и инструментот на договорна казна.

3.3. Предвремено завршување на работите

Не секогаш проблем може да биде пробивањето на роковите за извршување на работите. Некогаш проблем може да биде предвременото завршување на работите од страна на изведувачот, односно не секогаш предвременото завршување на работите може да биде во корист на инвеститорот како што тоа најчесто се претпоставува. Дилемата што се поставува во ваквите случаи е дали изведувачот кој предвреме ги завршил работите може да бара од инвеститорот да се изврши примопредавање на градбата пред рокот предвиден за тоа во договорот.⁴⁷⁴ Тоа би било во оние ситуации кога на пример, инвеститорот не би имал корист од предвремено примопредавање на објектот (пред рокот предвиден во договорот) поради тоа што тоа за него би значело непредвидени трошоци за осигурување, или одржување на објектот или пак инвеститорот не е подготвен за предвремена исплата бидејќи е условен од некои финансиски аранжмани.⁴⁷⁵Најчесто, во договорната практика се забележува дека изведувачот може предвреме да ги заврши работите, а со тоа и да бара предвремено примопредавање и предвремена исплата. ⁴⁷⁶

Сметам дека можноста за предвремено завршување и барање за примопредавање на работите треба да биде предвидена во договорот при што би нагласил дека посебно треба да биде уредена можноста за предвремено примопредавање на градбата, а со тоа и би се извршило и пренесување на ризикот од изведувачот на инвеститорот, а посебно треба да се регулира прашањето за финансиските импликации по однос на исплата на договорената цена во случај на предвремено завршување и примопредавање на работите.

Поврзано со предвременото завршување на работите, прашање кое заслужува внимание, е барањето на инвеститорот за забрзување на работите. Забрзувањето на работите значи потреба од ангажирање на дополнителни капацитети на изведувачот кои пред се сẻ изразени во ангажирање на дополнителна работна сила, каде што трошоците за забрзување на работите се на товар на инвеститорот.⁴⁷⁷

3.4. Рокот како (не) битен елемент во домашните позитивно

правни прописи

Според правото на Република Македонија, „...изведувачот се обврзува да изгради според определен проект во договорениот рок определен градеж...”.⁴⁷⁸ Од оваа одредба на ЗОО се заклучува дека рокот за извршување на работите претставува битен елемент на договорот. Но дали е таква намерата на законодавецот?. При анализирање на одредбите од глава XV од ЗОО кои се однесуваат на договорот за градење, може да се заклучи дека во оваа глава скоро и да не се содржани други одредби кои се однесуваат на рокот за извршување на работите. Во контекст на ова прашање се важни неколку одредби од ЗОО кои се однесуваат на рокот кај договорот за дело. Имено, делото, вршителот на работите, „е должен да го изврши во определено време, а ако не е определено тогаш за времето кое разумно е потребно за таквите работи”.⁴⁷⁹ Бидејќи договорот за градење е тесно поврзан со договорот за дело, а рокот кај договорот за дело не е битен елемент, се претпоставува дека намерата на законодавецот не била строго прифаќање на рокот како битен елемент кај договорот за градење. Сепак, сметам дека оваа одредба од ЗОО мора да се прецизира со цел да се избегнат недореченостите и би гласела, „...изведувачот се обврзува да изгради според определен проект во рокот кој го договориле страните (договорен рок) или кој разумно е потребен да се изгради определен градеж...”. Со тоа на договорните страни им се оставало самите да ја оценуваат „битноста на рокот”, при што со означување на рокот како битен елемент во рамките на самиот договор, би се олеснило на судот правилно да ја толкува волјата на договорните страни, и во случај на евентуален спор полесно да бидат утврдени намерите и интересите на договорните страни.

Како една специфичност во однос на определувањето на роковите за изведување на работите кај договорот за градење треба да се истакне пристапот на другите позитивно-правни прописи, а пред се ЗГ кој исто така содржи одредби кои се однесуваат на роковите за изградба но и за почеток на градењето. Имено, иако по правило, траењето на рокот кај трговските договори, а воедно и кај договорот за градење претставува елемент кој е определен врз основа на начелото на слобода на договарање и начелото на автономија на волја, сепак максималниот рок за изградба во македонското право е определен во ЗГ. Рокот за изградбата во ЗГ се определува во зависност од видот на градба, односно: 1) градбите од прва категорија треба да се изградат во рок не подолг од десет години од денот кога одобрението за градење станало правосилно; 2) градбите од втора категорија треба да се изградат во рок не подолг од шест години од денот кога одобрението за градење станало правосилно”⁴⁸⁰. За непочитување на овие рокови се предвидени посебни санкции за инвеститорот кои изнесуваат глоба во износ од 5000 до 7000 евра во денарска протитввредност за непочитување на рокот за градби од прва категорија односно глоба во износ од 2000 до 4000 евра во денарска противвредноста за непочитување на рокот за градби од втора категорија.⁴⁸¹ Посебни глоби се предидени и за одговорното лице во правното лице.⁴⁸²За непочитување на роковите се предвидени глоби и за инвеститор-физичко лице.⁴⁸³ Со тоа директно се влијае на одредбите од приватно-правните прописи по прашањето на роковите. Доколку задоцнувањето со извршувањето на градбата во законскиот рок е предизвикано од изведувачот, тогап инвеститорот ќе има регресни права кон изведувачот. Покрај тоа сметам дека со оглед на сложеноста на изведувањето на градежните работи законодавецот не е во можност да го предвиди максималниот рок за изведување на работите. Единствена толеранција на законодавецот предвидена во ЗГ, која се забележува по однос на рокот, се огледува во одредбата според која „доколку надлежниот орган не го уреди градежното земјиште согласно со договорот за уредување на градежно земјиште, инвеститорот не сноси последици за ненавремено завршување на градбата”.⁴⁸⁴

Со предвидување на одредби во Законот за градење кои се однесуваат на роковите за изведувањето на работите сметам дека се врши непотребна компликација на определувањето на карактерот кој што рокот го има како елемент на овој договор, но и во таквите околности рокот за изведување на работите нема да претставува битен елемент.

Како што беше претходно изнесено, ЗГ содржи и одредби кои го определуваат почетниот рок, поврзувајќи го со престанувањето на важењето на одобрението за градење, „доколку инвеститорот не почне со изградба во рок од две години од денот кога одобрението за градење станало правосилно”.⁴⁸⁵ Поради тоа, изведувачот и ивеститорот, треба да внимаваат, при договарањето на рокот за почетокот на работите да се запази и одредбата од членот 66 став 1 од ЗГ зашто во спротивно доколку не се почне со градба во рок од две години од денот кога одобрението за градење станало правосилно, ќе престане важноста на одобрението за градење.

3.5. Англо-саксонската перцепција на рокот како елемент

на договорот за градење

Позицијата на англиското право по однос на рокот за изведување на работите како (битен) елемент на договорот за градење, која е завземена во судската практика и правната теорија е следната: 1) рокот нема да се смета за битен елемент во оние конкретни договори за градење во кои се содржани одредби за продолжување на роковите и кои го уредуваат прашањето на договорната казна; 2) рокот ќе се смета за битен елемент (скоро секогаш) во оние конкретни договори за градење каде што договорните страни изречно договориле рокот да биде битен елемент.⁴⁸⁶

За оформувањето на ваквата позиција во англиското право важни се неколку судски одлуки. Имено, според англиското право, правилото според кое рокот ќе биде битен елемент на договорот за градење е потврдено во случајот United Scientific Holdings Ltd x . Xxxxxxx Council од 1977 година, според кој, рокот ќе претставува битен елемент во следните случаи: кога договорните страни одредиле во договорот дека времето на завршување мора да се почитува како што е договорено и кога од природата на работите кои се предмет на договорот или од другите значајни околности може да се заклучи дека времето на завршување е битен елемент или страната која што е оштетена со неразумно доцнење од другата страна, ја извести таа страна дека рокот е битен елемент. Од позначајните случаи во англиската судска практика кои се на позиција дека рокот за завршување на работите кај договорите за градење не е битен елемент, се следните: Xxxxx v. Godwin од 1837 година, Lamprell v . Billericay Union од 1849 година и Xxxxxx x . Xxxxxxx од 1906 година.⁴⁸⁷

Позначајни случаи во англиската судска праска кои ја содржеле одредбата time of the essence изречно, односно изречно го предвидувале рокот за завршување на работите за битен елемент се следните: Peak Construction (Liverpool) Ltd x . XxXxxxxx Foundations Ltd од 1970 година и XxXxxxxx Humberoak Ltd x. XxXxxxxxx International Inc. од 1992 година.⁴⁸⁸

Во англиското право во кое рокот за извршувањето на работите не претставува битен елемент, се поставува прашањето дали рокот може да стане битен елемент во договор во кој тоа не е предвидено во моментот на склучувањето на договорот. По правило во англиското право, рокот не може да стане битен елемент во договор во кој тоа не е предвидено во моментот на склучувањето на договорот, но во исклучителни ситуации рокот може да стане битен елемент и после склучувањето на договорот со еднострана изјава (известување) од едната од договорните страни кога „известувањето служи како доказ дека истекол разумниот рок за изведувањето на работите и со известувањето, инвеститорот, дава нов разумен рок за изведување на договорната обврска,”⁴⁸⁹ со што новиот разумен рок (односно примерен рок според ЗОО)⁴⁹⁰ станува битен елемент на договорот. Од тоа се заклучува дека рокот во англиското право може да стане битен елемент со еднострана изјава на волја, дадена во текот на извршувањето на договорот, само ако со таквата изјава, рокот кој се поставува за завршување на обврската не биде пократок од разумниот рок потребен за завршување на таа обврска.⁴⁹¹

3.5.1. Концептот time at large во англиското право

Во англиското право постои еден посебен концепт во однос на роковите познат како time at large.⁴⁹² Концептот time at large значи можност за давање на дополнителен рок на изведувачот за завршување на работите.⁴⁹³

Денес, концептот time at large не се применува многу често во договорната практика поради тоа што, најчесто, договорите содржат одредби за условите под кои може да се продолжат роковите (extension of time provision).⁴⁹⁴

Дополнителниот рок се дава во оние ситуации кога изведувачот не ги завршил работите во одредениот рок во договорот поради причини кои се на страна на инвеститорот (act of prevention by the employer), а овие причини не се предвидени во одредбите од договорот кои се однесуваат можноста за продолжување на рокот за завршување на работите (extension of time provision).⁴⁹⁵ Покрај овие ситуации, како причини за продолжување на рокот заради time at large може да бидат и следните: кога во договорот не е содржан крајниот рок за завршување на работите; кога одредбите во договорот за продолжување на роковите се нејасни; кога одредбите за продолжување на роковите се погрешно применети; поради дејствија на инвеститорот во процесот на примопредавање и тестирање.⁴⁹⁶

Основата на концептот time at large во англоскасонското право лежи во доктрината попозната како ”doctrine of act of prevention”, според која изведувачот има право на продолжување на роковите тогаш кога е спречен да ги изведи работите на време.⁴⁹⁷

При продолжување на роковите поради time at large инвеститорот го губи правото на договорна казна, но го задржува правото на надомест на штета поради задоцнувањето на изведувачот, но е обврзан да му даде дополнителен разумен рок за завршување на работите.⁴⁹⁸

3.6. Начини на определување на рокот

При определувањето на роковите, потребно е изведувачот и инвеститорот реално да ги проценат сите елементи на договорот од кои зависи исполнувањето на договорната обврска и реално да го утврдат рокот за исполнување на договорната обврска. Меѓутоа и покрај грижливо, совесно и реално определување на роковите за изведување на работите во текот на изведувањето на работите кои по правило траат подолг временски период, може да се појават разни околности кои би го попречиле изведувачот да ги заврши работите предвидени во договорот според договорниот рок.⁴⁹⁹ За ваквите околности кои може да му посметаат на изведувачот во исполнувањето на договорната обврска односно да го пролонгираат договорниот рок, може да биде виновен изведувачот, инвеститорот, но, многу често, да не постои вина кај ниедна од договорните страни.

Доколку изведувачот на работите не ги исполни работите во определениот рок, паѓа во задоцнување, кое повлекува одредени правни последици. Поради тоа инвеститорот по правило во договорот определува санкции кои немаат само цел за надомест на штета туку истовремено претставуваат превентивно средство т.е. средство за договорна дисциплина, зашто нивната цел е да го натераат изведувачот да се придржува до договорните рокови.

Во некои правни системи законските одредби предвидуваат обврска на договорните страни за задолжително внесување на одредби во договорот кои се однесуваат на рокот за изведување на работите. Граѓанските законици, а особено типските договори и општите услови кои се однесуваат на градежните работи најчесто детално предвидуваат одредби кои се однесуваат на прашањата поврзани со роковите.

Рокот за изведување на работите е оној рок предвиден во договорот во кој треба да се исполни договорната обврска. Меѓутоа покрај најзначајниот рок на кој договорните страни му даваат и најголемо внимание треба во предвид да се земе и потребата од прецизно определување и на роковите кои се однесуваат на отпочнувањето на работите како и за изведување на поедини фази од договорот, поради што од почитувањето на овие рокови често зависи и судбината на основниот рок, односно завршувањето на градежниот објект во договорениот рок.

Според ПXX, рокот за изведување на работите тече од воведувањето на изведувачот во работата ако не е договорено поинаку.⁵⁰⁰ Ако за почетокот на работите рокот не е утврден, изведувачот е должен да ги започне работите веднаш по воведувањето во работите.⁵⁰¹

3.6.1. Разумен рок

Во различните правни системи се среќаваат категории на разумен или примерен рок.

Прашањето што е разумен рок, претставува фактичко прашање кое треба да биде оценувано кај секој договор за градење одделно и се оценува „врз основа на редовниот тек на работите, околностите на секој конкретен случај”⁵⁰² и од вообичаеното време, потребно на изведувачот да ги изврши определените работи.

Прашањето за разумен рок е важно за две ситуации и тоа тогаш кога изведувачот не ги завршил работите во определениот рок и му се дава дополнителен (разумен) рок да ги заврши работите како и тогаш кога во самиот договор не е предвиден рок за завршување на работите. Непредвидувањето на рокот за завршување на работите е честа ситуација кај договорите за градење со помал обем.⁵⁰³ Одредбите за продолжување на рокот во самиот договор најчесто се начин за определување на разумен рок.⁵⁰⁴ Разумниот рок најчесто во практика се применува и во случаите на дополнителни работи кои не се предвидени во договорот.

Насоките за определување на разумното време во англиското право се одржани во случајот Hick x. Xxxxxxx xnd Reid од 1893 година.⁵⁰⁵

3.7. Последици од непочитување на роковите

и дополнителен рок

Оставањето на дополнителен рок претставува некој вид на привилегија за изведувачот, зашто на тој начин му се овозможува уште една шанса да ја исполни својата обврска и да избегне примена на имотно-правна санкција.

Во договорната практика се смета дека, изведувачот може да бара продолжување на рокот или роковите (кога за завршувањето на одделни фази на работите се предвидени различни рокови) за исполнување на договорната обврска кога: а) задоцнувањето е предизвикано од страна на инвеститорот; б) не било можно исполнување на обврските поради виша сила; и в) поради дејство на непредвидени услови на земјиштето.⁵⁰⁶

Правото на инвеститорот, да побарува исполнување на договорната обврска како негово примарно право, престанува ако се определи за правото да отстапи од договорот т.е. да бара раскинување на договорот. Имено, инвеститорот има право во случај на задоцнување на изведувачот да бира или исполнување на договорот или да отстапи од исполнувањето на договорот. Доколку се определи за исполнување на договорот, мора на изведувачот да му определи дополнителен приемерен рок.⁵⁰⁷ При определувањето на дополнителниот рок треба да се земат во предвид сите настани кои се од непосредно значење за изведувачот, но само тогаш кога тие настани му се познати на инвеститорот.⁵⁰⁸

Доколку рокот е договорен како битен елемент на договорот тогаш договорот се раскинува по сила на закон ако изведувачот во договорениот рок не ги заврши работите, односно инвеститорот ова право може да го користи само после паѓањето во задоцнување на изведувачот во однос на рокот но не и претходно.⁵⁰⁹ Доколку пак рокот не е битен елемент на договорот, а инвеститорот сака да го раскине договорот, мора на изведувачот да му остави дополнителен примерен рок.⁵¹⁰ Оттука може да се заклучи дека ЗОО во однос на можноста за продолжување на роковите разликува две ситуации и соодветно на тоа предвидува различни правни последици сообразени на двете ситуации. Имено првата ситуација е кога исполнувањето на рокот е суштествена состојка на договорот, додека втората ситуација е кога исполнувањето во рокот не е суштествена состојка на договорот.

Постојат такви ситуации кои му даваат право на инвеститорот да се откаже од договорот и без да даде дополнителен рок. Така, врз основа на член 116 од ЗОО инвеститорот може да го раскине договорот без да му остави на изведувачот дополнителен рок за исполнување ако од однесувањето на изведувачот произлегува дека тој нема да ја исполни својата обврска ниту во дополнителниот рок.

Инвеститорот може да го раскине договорот и пред истекот на рокот, во ситуација кога изведувачот не е паднат во задоцнување кога:

1. „рокот е суштествена состојка на договорот, а вршителот на работата е во толкаво задоцнување со започнувањето или завршувањето на работите што е очигледно дека нема да ја заврши во рокот...”;⁵¹¹

2. рокот не е суштествена состојка на договорот инвеститорот може да се користи со право на раскинување на договорот ако „...поради таквото задоцнување нарачувачот очигледно не би имал интерес од исполнувањето на договорот”;⁵¹²

3. „пред истекот на рокот за исполнување на обврската е очигледно дека едната страна (изведувачот) нема да ја исполни својата обврска од договорот...”.⁵¹³

Изведувачот на работите според ПУГ има право да бара продолжување на роковите „во случај на кој поради променети околности или неисполнување на обврските од порачувачот бил спречен да ги изведува работите”.⁵¹⁴ Продолжувањето на рокот се определува за времетраењето на прекинот, како и за времето потребно за повторно започнување на работите, и за евентуално поместување на работите во понеповолно годишно време.⁵¹⁵ Покрај тоа во ПУГ е содржана и посебна листа на случаеви кога може да дојде до продолжување на роковите.⁵¹⁶

Ако изведувачот на работите не ја исполни обврската ни во примерниот дополнителен рок кој го добил за исполнување на обврската во случај кога рокот не е битен елемент на договорот, со самото паѓање во задоцнување и после дополнителниот примерен рок, инвеститорот ги има истите права како и кога се работи за раскинување на договорот кога рокот е битен елемент.

3.8. Третманот на роковите според FIDIC-овите општи

услови

Како едно од клучните прашања на кое му се посветува поголемо внимание според FIDIC-овите општи услови, секако претставуваат и различните рокови. Прашањето за роковите во црвената, жолтата и сребрената книга е уредено во клаузулата 8 започнување, одложување и прекин (commencement, delays, and suspension).

Рокот за завршување на работите не е определен во општите услови односно таквото прашање и не се уредува со општи услови, туку е дел од посебните спогодби на договорните страни во рамките на договорот.

Рокот за започнување со работа е предвиден во потклаузулата 8.1. од црвената, жолтата и сребрената книга, каде се предвидува рок од 42 дена во кој треба да започнат работите при што почетокот на овој рок според жолтата и црвената книга се смета од моментот кога изведувачот ќе го прими писмото за прифаќање на понудата додека според сребрената книга ќе дојде до примена на подклузулата 1.6. од оваа книга според која договорот ќе стапи во сила од датата назначена во договорот.

Црвената, жолтата и сребрената книга во потклаузулата 8.3. предвидуваат и обврска за изработка на програма од страна на изведувачот во која детално се опишани сите фази на работите како и роковите потребни за изведување на работите. Целта на оваа програма, за која треба да се согласи и инженерот, е да биде точно определена временската рамка за извршувањето на обврските на изведувачот.

Можноста како и основите за продолжување на роковите се определени во клаузулата 8.4. на црвената книга. Според клаузулата 8.4. на црвената книга, роковите може да се продолжат поради:

1) промени на квантитетот на работите освен за оние промени од клаузулата 13 за кои се договараат рокови во посебна постапка;

2) причини за застој кои даваат право според други подклаузули од црвената книга;⁵¹⁷

3) екстремно неповолни климатски услови;

4) непредвидлив недостиг на достапност на персонал или стоки (каде што како стоки се подразбира и опрема и материјал) предизвикани од епидемии или владини акции, или,

5) секој застој, попречување или спречување, предизвикано или кое може да се препише на инвеститорот, персоналот на инвеститорот, или други изведувачи на локацијата кои може да бидат но не мора да бидат вработени од инвеститорот.

Основите за продолжување на роковите од црвената книга се идентични со основите за продолжување на роковите од жолтата книга но се различни во однос на основите за продолжување на роковите според сребрената книга. Имено, основите за продолжување на роковите според сребрената книга се порестриктивни за разлика од основите предвидени од црвената и жолтата книга и ги опфаќаат само погоре наведените основи под точка 1), 2) и 5).

Под определени услови, може да дојде до продолжување на роковите и според подклаузуалта 8.5. според црвената, жолтата и сребрената книга поради застои на работите предизвикани од властите на државата каде што треба да се изведуваат работите.

ЧЕТВРТА ГЛАВА

ОБВРСКИ НА ИЗВЕДУВАЧОТ

1. Воведни определувања на обврските на изведувачот

Изведувачот е должен работите да ги изведува во согласност со договорот, задолжителните прописи, стандардите и правилата на струката.⁵¹⁸

Изведувачот е должен градежните работи да ги извршува како добар трговец. Покрај придржувањето кон овој правен стандард, во некои случаи изведувачот е должен да се придржува и кон правниот стандард добар стручњак.⁵¹⁹

Материјализацијата на градежните работи, според Xxxxxx C.E.C. може да се дефинира како функционален процес на бројни одлуки и дејствија кои треба да бидат направени од страна на изведувачот, а кои треба да одговараат на рамката поставена и изразена преку очекувањата и целите на инвеститорот.⁵²⁰

Обврските на изведувачот се групирани на обврски од (1) договорна природа и обврски од (2) административно правна природа. Изведувачот ги изведува работите врз основ на договорот за градење и целокупната техничка документација која е составен дел на договорот⁵²¹ преку кои се определени неговите договорни обврски како и одобрението за градење од кое произлегуваат обврските на изведувачот од административно правна природа и кои пошироко се определени во Законот за градење.

Целокупната техничка документација, инвеститорот е должен да му ја предаде на изведувачот пред почетокот на изведувањето на работите.⁵²²

Во мноштвото на обврски за кои е одговорен изведувачот, ќе ги потенцираме следните како најважни: обврска за проучување на документацијата, обврска за изведување на градежните работи, обврска за вградување на квалитетен материјал, обврска за почитување на роковите за изведување на работите, обврска за плаќање на договорна казна кога тоа е предвидено, обврска за овозможување на инвеститорот да врши стручен надзор, обврска за осигурување на работите, обврска за обезбедување на градилиштето, обврска за водење на градежна книга и дневник, обврска за отстранување на недостатоците, обврска за предавање на објектот итн.

2. Обврска за проучување на инвестиционо техничката

документација

2.1. Определување на обврската на изведувачот

за проучување на инвестиционо-техничката

документација

Обврската за проучување на инвестиционо-техничката документација е една од најзначајните обврски на изведувачот. За да може изведувачот целосно да одговори на својата обврска за успешно изведување на градежните обврски потребно е тој претходно да ја проучи техничката и проектната документација.

Правното дејство на обврската на изведувачот за проучување на инвестиционо техничката документација настанува веднаш после склучувањето на самиот договор за градење односно неговото стапување во сила.⁵²³

Проучувањето на инвестиционо-техничката документација може да се изврши и пред склучувањето на договорот, односно изведувачот има право да бара увид во инвестиционо-техничката документација за потребите за подготовка на понудата. Во таквиот случај, сметам дека увидот во техничката документација во оваа фаза од работите, колку што би било обврска за изведувачот, би било и негово право. Сметам дека неостварувањето на увид во техничката документација, во оваа фаза од работите најголеми последици за изведувачот би повлекло во случај давање на понуда со вкупно договорена цена.

Целта на обврската на изведувачот за проучување на инвестиционо-техничката документација, во прв ред е детално запознавање на изведувачот со неговите обврски, но и да се овозможи пред почетокот на градбата да се отстранат недостатоците во документацијата и на тој начин да се превенираат евентуалните идни штети.

Обврската за проучување на инвестиционо-техничката документација, а не правото, е ограничена во оние случаи кога документацијата е изработена од самиот изведувач, каков што најчесто е договорот за градење со одредба „клуч во рака”. Ваквиот став може да произлезе од содржината на узансата 13 став 4 од ПУГ каде по однос на прашањето за одговорноста за недостатоците во проектот се предвидува дека „инвеститорот не е должен да дава објаснување на техничката документација ако документацијата ја изработува или обезбедува изведувачот”. Во таквиот случај, трошоците и надоместот на штета што настанале со отстранување на недостатоците ги надоместува изведувачот.⁵²⁴

Увидот односно пристапот до инвестиционо-техничката односно проектната документација, иако најчесто се определува како обврска на изведувачот, истовремено е едно од најзначајните права на изведувачот, зашто преку реализирањето на ова право му се овозможува на изведувачот успешно да ги реализира своите обврски со што би се превенирало настанување на евентуална штета, колку што е можно, а со тоа и би се ограничила евентуалната одговорност на изведувачот.

Дека се работи за обврска и право произлегува и од ставот 3 на узансата 13 од ПУГ, според која „порачувачот (инвеститорот) е должен да постапи по барањето на изведувачот и во примерен рок и во писмена форма да му го даде бараното објаснување од техничката документација”. Впрочем обврската на инвеститорот да му ги направи на изведувачот достапни сите документи на увид, е предвидена во сите закони кои ги уредуваат договорите за градење без никакви дилеми.⁵²⁵

Обврската за проучување на инвестиционо-техничката документација подразбира и обврска за разјаснување и отстранување на недостатоците односно недореченостите во инвестиционо техничката документација. Кога ќе бидат констатирани недостатоци во инвестиционо техничката документација, изведувачот е должен да побара објаснување (упатство) од инвеститорот во примерен рок. Според XXX, ќе се смета дека објаснувањето е барано навремено, ако на инвеститорот според околностите што се од влијание му е дадено доволно време за да може да постапи по барањето, а за да не настане застој во изведувањето на работите.⁵²⁶ Во таквиот случај инвеститорот е должен во примерен рок, во писмена форма да одговори на укажувањата на изведувачот. Што претставува навремено барање за објаснување, е фактичко, а не правно прашање и останува судот да го оцени според правилата на струката. Сметам дека времето потребно за изјаснување на инвеститорот, особено кога тоа е надвор од примерен рок, доколку барањето на изведувачот е основано, претставува можност за изведувачот да бара продолжување на роковите за изведување на работите, за времето додека не го добил известувањето од страна на инвеститорот.

Ако воочените недостатоци во техничката документација ја загрозуваат сигурноста на објектот, животот и здравјето на луѓето, сообраќајот или соседните објекти, изведувачот до отстранувањето на тие недостатоци ќе застане со работите и ќе ги преземе сите мерки за овие недостатоци да бидат отстранети.⁵²⁷

Обврската за проучување на техничката документација од страна на изведувачот во правото на Република Македонија, подетално е разработена во ПУГ. Според тоа обврската за проучување на инвестиционо техничката документација во домашното право се третира како договорна обврска од приватно правен карактер, иако непочитувањето на оваа обврска може да има сериозни последици за изведувачот. Наспроти македонскиот пристап, српскиот Закон за планирање и изградба (како јавно правен пропис) предвидува обврска изведувачот, писмено да го извести инвеститорот, а по потреба и надлежниот државен орган за надзор над градењето за: 1) недостатоците на техничката документација и 2) и за настанувањето на непредвидливи околности кои имаат влијание на изведувањето на работите и примената на техничката документација.⁵²⁸ Со тоа обврската за проучување на инвестиционо техничката документација во српското право наместо договорна обврска презема карактер на обврска определена во јавно правен пропис.

Ставовите на судската практика се изразени во насока на прифаќање на одговорноста на изведувачот во проучувањето на инвестиционо-техничката документација како и на последиците кои би произлегле од евентуално нестручен преглед на техничката документација. Имено, изведувачот на работите „треба да му укаже на инвеститорот за грешките во техничкиот процес на изведувањето на работите, особено за оние грешки во проектирањето кои може да ја доведат во прашање сигурноста на објектот”⁵²⁹ и мора „според правилата на својата струка да постапи со зголемено внимание и да ги воочи грешките во проектот и за тоа да го предупреди инвеститорот, а ако тоа не го стори може да одговара за штета”.⁵³⁰

Почитувањето на правилата на струката како во оваа фаза на работите кога се бара проучување на инвестиционо-техничката документација така и во било која фаза од изведувањето на работите е задолжително иако не е утврдено во договорот или не е пропишано. Почитувањето на правилата на стуката е определено и со ЗОО според кој „учесникот во облигациониот однос е должен во извршувањето на обврска од својата професионална дејност да постапува со зголемено внимание, според правилата на струката и обичаите (внимание на добар стручњак)”.⁵³¹

2.2. Увид во инвестиционо техничката документација

во меѓународните извори на правото

Прашањето за увид во техничката документација е уредено во FIDIC изданијата. Имено, посебни правила за увид во техничката документација се содржани во потклаузулата 4.10. од Conditions of Contract for Construction for Building and Engineering works Designed by the Employer (т.н. црвена книга) од 1999 година , Conditions of Contract for Plant and Design-Built (т.н. жолта книга) од 1999 година и Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects (т.н. сребрена книга) од 1999 година. Црвената, жолтата и сребрената книга на FIDIC посебно се третирани во рамките на десеттата глава од овој труд.

Генерално по прашањето за обврската за увид во инвестиционо-техничката документација се прави разлика помеѓу црвената и жолтата книга од една страна и сребрената книга од друга страна, особено во однос на прашањето за пренесувањето на ризикот на изведувачот.⁵³²

Под клаузулата 4.10 во сите три книги почнува со истите зборови имено: „инвеститорот ќе ги направи достапни на изведувачот за негово информирање пред првиот ден од рокот од 28 денови за поднесување на понудите т.н. base date, сите релевантни информации кои тој ги поседува за подповршинските и хидролошките услови на градилиштето, вклучително и информации поврзани со животната средина. Од тоа произлегува дека обврската на изведувачот за увид во инвестиционо техничката документација, според црвената, жолтата и сребрената книга, може да се реализира и пред склучувањето на договорот, односно во фазата на подготвувањето на понудите.

Дилемите кои произлегуваат во практиката од толкувањето на оваа одредба се насочени кон определувањето на содржината на делот од оваа одредба која гласи „ сите релевантни информации во посед на инвеститорот”, односно, понекогаш тешко би било да се определи кои информации кои ги поседува инвеститорот се релевантни, а кои не, и за која фаза од работите, одредени информации се релевантни односно не се релевантни.⁵³³

Инвеститорот ќе му ги направи достапни на изведувачот и сите податоци од таков вид кои ќе му станат достапни на инвеститорот после base date”.⁵³⁴ Тоа значи дека обврската на инвеститорот за овозможување на пристап до различните информации и инвестиционо-техничката документација не се ограничува само до оние податоци кои инвеститорот ги стекнал до моментот на склучувањето на договорот.

Во црвената и жолтата книга на овој член е предвидено дека „изведувачот ќе биде одговорен за интерпретација на овие податоци”.⁵³⁵ Според тоа, исто како и во македонското право, се работи за договорна одговорност на изведувачот за несоодветна интерпретација (проучување) на инвестиционо-техничката документација.

Вториот параграф на 4.10 на црвената и жолтата книга, ја навестува ширината односно опфатот на обврската на изведувачот за проучување на инвестиционо техничката документација, но не се ограничува само на наведените прашања. Имено, во нив се определива дека, „до степен до кој било практично (сметајќи ги времето и трошоците) ... ќе се бара од него (изведувачот) да изврши инспекција и испитување на градилиштето, неговата околина, наведените податоци и другите расположливи информации и да добие задоволувачки сознанија пред поднесувањето на понудата во однос на следните релевантни прашања: формата и природата на градилиштето, вклучувајќи ги и потповршинските услови; хидролошките и климатските услови; степенот и природата на работите и стоките неопходни за изведување и завршување на работите; законите, процедурите и работната сила на земјата; брањата на изведувачот за пристап, сместување, простор, персонал, енергија, транспорт, вода и други услуги”.

Во сребрената книга воведниот текст на под клаузулата 4.10 продолжува на следниот начин, „изведувачот ќе биде одговорен за потврдувањето и интерпретацијата на сите наведени податоци”. Инвеститорот нема обврска за точноста, доволноста или комплетноста (целоста) на наведените податоци освен како што е наведено во под клаузулата 5.1. под наслов „општа одговорност за проектот”. Потклаузулата 5.1. пред наведувањето на исклучоците наведува дека „инвеститорот нема да биде одговорен за било каква грешка, непрецизност или пропуштање..”. Ова јасно покажува дека изведувачот ќе биде одговорен за секоја грешка, непрецизност, пропуштање недоволност или нецелосност што опфаќа покрај останатото одговорност и за податоците за градилиштето доставени од инвеститорот. Ставањето на товар на проширениот ризик за податоците во инвестиционо техничката документација, според сребрената книга, се објаснува со фактот што сребрената книга е наменета за договори за градење со одредба „клуч во рака”, кај кои договори, обврските на изведувачот се најизразени.

Според германското право, се предвидени низа на правни средства кои овозможуваат заштита на изведувачот кој добил неточни информации од страна на инвеститорот.⁵³⁶ Ваквиот пристап на германското право го потврдува и германската јуриспруденција на врховниот суд на Сојузна Република Германија - Bundesgerichthof⁵³⁷, според која инвеститорот е одговорен за грешките во информациите и податоците кои му ги доставил на изведувачот.⁵³⁸ Во случај кога информациите и податоците кои изведувачот ги добил од инвеститорот се погрешни поради неговa грешка, пропуст или вина, изведувачот има права и според германскиот граѓански закони и според VOB/B да бара надомест за последиците од неточните информации.⁵³⁹ Имено, ова негово право е определено во член 642 од ГГЗ, кој гласи: „ако во изведувањето на работите, потребно е дејствие на инвеститорот и ако тој пропушти да ја исполни својата обврска, изведувачот може да бара разумна компензација”.

Според VOB/B член 9 став 1 изведувачот има право во ваквите ситуации да го раскине договорот и да бара надомест за извршените работи а дополнително според член 9 став 3 во врска со член 642 од ГГЗ има право и надомест на штета.⁵⁴⁰ Имено, според член 9 став 1 од VOB/B изведувачот „може да го раскине договорот:а) ако инвеститорот не изврши некое дејствие кое претставува негова обврска со што прави невозможно изведувачот да ја изврши работата, ....”.

Во француското право исто така е присутна обврска на изведувачот за проучување на инвестиционо техничката документација, која што пред се сẻ темели на обврската на изведувачот за почитување на начелото на совесност и чесност.⁵⁴¹

2.3. Промена на инвестиционо-техничка докуметација

Промената на инвестиционо-техничката документација има двојни импликации, и тоа од административно-правна природа односно одобрување на промената со одобрениот основен проект и од договорна природа која се изразува преку промената (најмалку) на обемот на предметот на договорот (но понекогаш и на видот на предметот на договорот) што резултира и со промена на договорената цена.

Договорот за градење се исполнува во корист на нарачателот односно инвеститорот кој е и „сопственик” на договорот. Тоа значи дека изведувачот не може еднострано да го менува договорот, односно инвестиционо-техничката документација која е составен дел од договорот.⁵⁴² Одредбата од Узансата 14 став 1, која определува дека изведувачот не може да ја менува техничката документација, значи дека тој не може да ја менува документацијата своеволно и еднострано, но постои можност изведувачот да ја менува техничката документација со одобрение од инвеститорот.⁵⁴³ Ваквата можност се предвидува и во позитивно-правните прописи на Република Македонија, според кои „за секое отстапување од проектот за градење, односно од договорените работи, изведувачот мора да има писмена согласност од нарачувачот”.⁵⁴⁴

Изведувачот, кога ќе уочи недостатоци во проектот, или ќе смета дека документацијата треба да се менува заради нејзино подобрување или од други причини, е должен навремено да го извести инвеститорот, и под одредени услови до отстранувањето на недостатоците на инвестиционо-техничката документација да ги запре работите и да преземе мерки за отстранување на недостатоците.⁵⁴⁵

Кога се врши измена на инвестиционо техничката документација, а измените на документацијата влијаат на урбанистичките или други императивни прописи, потребно е обезбедување на согласност (или одобрение) од надлежниот орган. Се разбира измените во инвестиционо техничката документација не може да бидат спротивни на императивните прописи иако за измените во документацијата е постигната согласност помеѓу договорните страни. ЗГ дозволува измена на инвестиционо техничката документација во текот на изградбата но под услов, „измените (да) не влијаат на исполнувањето на кое било основно барање на градбата и не се менува усогласеноста на градбата со параметрите од урбанистичкиот план или државната односно локалната урбанистичка планска документација или проект за инфраструктура”.⁵⁴⁶

Во однос на измената на инвестиционо-техничката документација, која всушност ја определува содржината и обемот на работите и обврските односно повлекува и измена на самиот договор, се поставува прашањето дали инвеститорот може самоиницијативно да ја менува техничката документација а со тоа и да го менува договорот. Сметам дека правото на инвеститорот да ја менува техничката документација според узансата 15 став 1 од ПУГ не секогаш претставува негово безусловно право да ја менува техничката документација туку само негова иницијатива за промена на техничка документација. Негово право би било само тогаш кога измената на техничката документација не претставува промена односно зголемување на обврските на изведувачот, односно со конкретната измена на техничката документација не се зголемува обемот на работите кој влијае на зголемување на трошоците за изведба на работите и/или на рокот за изведување на работите, правила за дополнителни работи. Во таквиот случај, сметам дека инвеститорот може само да иницира измена на договорот преку повик за упатување понуда или преку понуда, бидејќи оваа измена не може да биде обврзувачка за изведувачот. Во таа насока сметам дека одредбата од узанса 18 која гласи, „изведувачот е должен да ги изведе договорените работи....како договорени работи во смисла на став 1 од оваа узанса се сметаат и вишоците на работите” не треба да се толкува во насока дека изведувачот е должен да ги изврши и вишоците на работите, кои произлегуваат од промената на инвестиционо техничката документација (или од било која причина), доколку вишокот на работите значи зголемување на договорната цена. Впрочем, правото на изведувачот да одбие да ги изврши вишокот на работите, поради промена на техничката документација, му го признава и узансата 15 став 2⁵⁴⁷ и 3.⁵⁴⁸

2.3.1. Промена на инвестиционо техничката документација

поради грешки во проектот

Измената на техничката документација, некогаш е поради субјективните интереси на инвеститорот, но некогаш е условена од грешки во проектот кои суштествено би влијаеле на градбата (пред се на нејзината стабилност и сигурност). Вториот вид на грешки е неопходно да се отстранат од техничката документација.

Во дел од теорија е прифатен ставот дека изведувачот не одговара за грешки во проектот, но доколку изведувачот не го изработил проектот, поради тоа што за грешките (во проектот) е одговорен оној кој ги направил грешките а тоа е проектантот. Изведувачот, сепак одговара за пропуштање да го извести инвеститорот за таквите грешки и да го предупреди за последиците од грешките во проектната документација, што значи дека изведувачот одговара за неисполнување на своите обврски.⁵⁴⁹ Ако грешката во проектот претставувала скриен недостаток кој изведувачот не можел да го открие тогаш нема да има негова одговорност за таа грешка како и за нејзините последици.⁵⁵⁰ Ставот на судската практика е дека изведувачот заедно со проектантот „одговара на инвеститорот за штетата која настанала при изведувањето на работите според проектот кој содржи грешки, доколку се работи за очигледни грешки кои изведувачот морал да ги запази”,⁵⁵¹ а „според правилата на својата струка мора да постапи со зголемено внимание, да ги воочи грешките во проектот и за тоа да го предупреди инвеститорот”.⁵⁵² Се претпоставува дека изведувачот мора да го познава техничкиот процес на изведување на објектот, барем во оние граници во кои грешката во проектот може да ја загрози сигурноста на објектот.⁵⁵³ Во спротивно, покрај проектантот, изведувачот ќе сноси одговорност во границите на својот пропуст и грешки.⁵⁵⁴

3. Одговорност за недостатоци на земјиштето

Земјиштето на кое изведувачот ги извршува работите кои произлегуваат од договорот за градење е од особена важност за сигурноста и стабилноста на градежниот објект а со тоа и за успешно извршување на договорните обврски. Недоволната цврстина, порозност, носивост, подземните води и останатите особини на земјиштето може да предизвикаат различни оштетувања на градбата која се гради на одредено земјиште. Поради тоа, постои обврската на изведувачот како стручњак за изведување на градежни работи, да се запознае со особините на градежното земјиште пред започнувањето на градежните работи, со тоа што самиот ќе ги изврши потребните испитувања доколку е стручен за тоа или тоа да го направи преку документација која ја подготвила специјализирана организација која го извршила испитувањето на земјиштето.⁵⁵⁵ Извршувањето на градежните работи на земјиште кое не е проверено претставува ризик за изведувачот затоа што на крајот на него паѓа одговорноста за евентуалната штета која би настанала поради недостатоци на земјиштето.

Според судската практика, „на изведувачот на работите тежи товарот на докажување дека специјализирана организација дала мислење дека земјиштето е подобрно за градење”⁵⁵⁶.

При испитувањето на земјиштето, изведувачот мора да постапи професионално со зголемено внимание според правилата на струката и обичаите.⁵⁵⁷

Зависно од тоа дали е извршено испитување на земјиштето или не, и во зависност од тоа кој го извршил испитувањето на земјиштето, односно дали испитувањето на земјиштето го извршил изведувачот или специјализирана институција различни се видовите на одговорност и последиците од недостатоците на земјиштето. Во случаите кога изведувачот, со договорот за градење презел обврска да го изврши и испитувањето на земјиштето, во делот на испитувањето на земјиштето мора да постапува согласно правилата и професионалните стандарди на специјализираните институции од таков вид. Во таквите случаи изведувачот може да се ослободи од одговорност само ако докаже дека и покрај тоа што постапувал со пропишаното внимание, соодветните средства и методи кои ги налага струката, недостатоците на земјиштето не можело да се откријат.

Изведувачот е одговорен за недостатоците на земјиштето и тогаш кога тој самиот немал обврска да го изврши испитувањето на земјиштето, туку испитувањето на земјиштето го извршил инвеститорот.⁵⁵⁸ Оваа одговорност на изведувачот не се јавува како последица на незвршување на договорна обврска за испитување на земјиштето (изведувачот не ни имал договорна обврска за испитување на земјиштето), туку ваквата обврска и одговорност за изведувачот произлегува од природата на односите кои се заосновани со договорот за градење, и придонесува за подобра заштита на интересите не само на инвеститорот, туку и на пошироката заедница.⁵⁵⁹

Изведувачот е одговорен за оние недостатоци на земјиштето, кои ја оштетуваат градбата која ја изградил на таквото земјиште. Според тоа, одговорноста на изведувачот за недостатоците на земјиштето, не е ништо друго туку одговорност на изведувачот за недостатоци на градбата кои се предизвикани од недостатоци на земјиштето. Вообичаено е, и за таквите недостатоци да биде одговорен изведувачот, затоа што со договорот за градење презел обврска да изгради градба без недостатоци, односно изведувачот гарантира за одредени резултати од својата работа (облигација на резултат) па според тоа изведувачот мора да ги има во предвид сите елементи кои може да влијаат на крајниот резултат на неговата работа.⁵⁶⁰ Во ваквите ситуации одговорноста на изведувачот за земјиштето може да се разбере како продолжување на неговата одговорност. Сепак во праска тоа не мора да значи, бидејќи претходното испитување на земјиштето може да биде еден од условите за воведување во градилиштето на изведувачот.⁵⁶¹

Во втората ситуација кога специјализирана организација го вршела испитувањето на земјиштето, изведувачот одговара врз основа на начелото на совесност и чесност кое од него бара при изведувањето на работите да води сметка за особините на земјиштето и да ги преземе сите мерки со цел да се утврдат и отстранат недостатоците на земјиштето. Оваа одговорност на изведувачот постои пред се за оние недостатоци на земјиштето кои ќе ги воочи во текот на градбата или на друг начин ќе дознае за нивното постоење. Ако во ваквата ситуација кога изведувачот ги увидел недостатоците на земјиштето, продолжи со градба постапува спротивно на начелото на совесност и чесност и покажува крајно невнимание во однос на интересите на инвеститорот.⁵⁶² Несовесноста на изведувачот во ваквите ситуации се огледува најмалку во неговата обврска за известување на инвеститорот за „.. сите факти чие настанување е од влијание врз исполнувањето на договорот, како што се пречки во исполнувањето на договорот, променети околности и сл.”.⁵⁶³ Ова известување мора да се изврши во писмена форма.

Ако недостатоците се појават во текот на изведувањето на работите, се смета дека се работи за видливи недостатоци, и овие недостатоци не смее да бидат превидени од совесен изведувач кој постапува со должно внимание на правниот стандард. Меѓутоа не мора да се појават недостатоците, доволно е да се појават околности кои го доведуваат во сомнеж мислењето на специјализираната организација која го извршила испитувањето на земјиштето.⁵⁶⁴ Во тој случај штом се појават овие околност изведувачот е должен да го извести инвеститорот за недостатоците на земјиштето.

ЗОО на Република Македонија ја прифаќа одговорноста на изведувачот за недостатоците на земјиштето.⁵⁶⁵ Имено, изведувачот ќе биде одговорен за недостатоците на земјиштето во рок од десет години од предавањето и приемот на работите.⁵⁶⁶

Одговорноста за недостатоците на земјиштето изведувачот може да ја ограничи но не може целосно да ја исклучи. Имено, одговорноста на изведувачот е ограничена до одреден степен под услов „... ако специјализирана организација дала стручно мислење дека земјиштето е погодно за градење, а во текот на градењето не се појавиле околности кои ја доведуваат во сомневање основаноста на стручното мислење”.⁵⁶⁷ Во таквиот случај, изведувачот мора да постапи по сомневањата за основаноста на стручното мислење на специјализираната организација и да ги отстрани евентуалните недостатоци на земјиштето која специјализираната институција ги констатирала во своето стручно мислење.

3.1. Tретманот на недостатоците на земјиштето –

компаративно-правни аспекти

Во германското право под терминот Baugrundrisk се подразбира: „ризикот за земјиштето, особено во областа на изградбата на тунели односно планински ризик, е секоја девијација на градежното земјиште, планинска или водена ситуација од композицијата на земјиштето или водената површина која се очекува или е опишана во повеќе детали во изведбената спецификација која се појавува неочекувано при извршувањето на работите. Ваквата девијација вклучува појава на подземна вода, подповршинска вода, пукнатини, интеркалација, подземни градежни остатоци, подземни резервоари, цевководи, но и области на контаминација на тлото поради поранешни индустриски активности или други причини”.⁵⁶⁸

Ризикот за градежното земјиште според германското право го сноси инвеститорот. Aлокацијата на ризикот за земјиштето во германското право е уредена во VOB/A. Имено, според параграф 9 член 2 од VOB/A „изведувачот не може да биде изложен на непредвидлив ризик кој произлегува од околности и настани врз кои изведувачот нема влијание и за кои изведувачот однапред не може да го предвиди ефектот на (договорната) цена и рокови”. Понатаму во членот 3 се наведува: „условите на градилиштето кои се клучни за извршувањето на работите на пр. земјишните и водените услови мора да бидат опишани на таков начин со што понудувачот ќе може адекватно да го процени нивниот ефект на градежниот проект и на изведувањето на градежните работи”.

Во водечки случај на регионалниот апелационен суд на Хам, СР Германија (Hamm) се потврдува преовладувачкото општо мислење дека градежна компанија, по правило, може да се ослони на градежните спецификации, особено ако се однесуваат на градежното земјиште. Сепак тука треба да се спомене дека ова ригидно правило според кое инвеститорот треба да го сноси ризикот за земјиштето зависи од исполнувањето на обврската на изведувачот за испитување и предупредување.⁵⁶⁹

Според општото мислење и голем број на судски одлуки во Германија, се смета дека сите општи услови кои се креирани со цел да го пренесат ризикот за градежното земјиште на изведувачот, се ништовни.⁵⁷⁰ Ваквите клаузули претставуваат неприфатливо пренесување на ризикот од инвеститорот на изведувачот.⁵⁷¹ Во практика, клаузулите кои бараат понудувачот или изведувачот, да извршат испитување на природата на земјиштето или површината на нивото на водата без посебна награда се смета за ништовни.⁵⁷² Сепак треба да се признае дека постојат мислења според кои ова правило може да се модификува и тоа: во случај на фиксна цена кај договор со одредба клуч на рака, односно поконкретно кај т.н. глобална фиксна цена каде инвеститорот обезбедува само функционален опис на проектот; и во случај на BOT проекти каде основна цел на инвеститорот и посебно на позајмувачот позади инвеститорот е да го пренесе ризикот на изведувачот со тоа што е подготвен да плати поголема цена за таквото пренесување на ризикот.⁵⁷³

5. Обврска за изведување на градежните работи/принципи

на изведување на работите

Почитувањето и исполнувањето на договорните обврски на начинот на кој е определено во договорот, е едно од основните начела на договорното право, потврдено и во македонското позитивно право во членот 10 од ЗОО.⁵⁷⁴

Извршувањето на обврските на изведувачот кои се однесуваат на фактичкото изведување на работите, покрај во договорот за градење, односно неговите составни делови, како што се проектната документација, динамичкиот план и другата техничка документација, се определени и во други извори од различен карактер. Имено, за изведувањето на работите кај договорот за градење постојат мноштво на технички нормативи и стандарди, кои што произлегуваат од самата специфика на градежната дејност.

Изведувачот може да одбие вршење на оние работи определени како негови договорни обврски, но кои се спротивни на императивните прописи со оглед на тоа што договорните одредби спротивни на императивните прописи немаат правно дејство.

Правило е изведувачот да мора да ги изведе работите стручно, што значи според важечките технички стандарди, а како стручњак мора да води сметка работите да бидат во согласност со правилата на науката во областа на градежништвото. Се смета дека изведувачот е должен да ги почитува овие прописи иако немаат карактер на задолжителност или не се содржани во текстот на договорот.

Според австриското право, доколку начинот на изведување на работите не е определен во договорот, изведувачот треба да ги изведува работите во согласност со узансите, локалните обичаи, и техничките правила.⁵⁷⁵

Правилата на струката произлегуваат од кодексот на градежниците, кој содржи познати правила за вештините и начините на градење, кој се менува и дополнува во согласност со развојот на науката.⁵⁷⁶ Правилата на струката може да бидат определени и со различни нормативи, стандарди и технички прописи како во форма на правила на автономното право така и во форма на правила креирани од државни органи (закони, подзаконски акти и слично). Правилата на струката секако може да бидат определени и во обичајното право. Тоа значи дека не постои еден акт во кој се определени правилата на струката туку постојат повеќе извори кои (некои од нив од правен некои од технички карактер) ги уредуваат стандардите за постапување во градежната струка.

Правилата на струката, со оглед на динамичниот развој на градежната дејност и иновативноста на техничко технолошкиот процес, подлежат на (чести) промени, за разлика од законските прописи или сличните на нив прописи од мекото право (на пр. ПУГ од нивното донесување до денес не се променети/дополнети воопшто). Сметам дека, правилата на струката се израз на саморегулирачката активност на градежната индустрија, во кои се вградени постојаните промени кои се случуваат во оваа индустрија, и ја надополнува статиката на законските прописи, од што произлегува и нивната ефикасност како само регулирачки акти.

Во теоријата се истакнува дека изведувачот е должен да ги изведува работите грижливо и совесно, според важечките технички прописи, нормативи и задолжителни стандарди, кои важат за односниот вид на работи, но изведувачот е должен да се придржува кон техничките стандарди и кога не би имало посебни одредби (во договорот) за тоа.⁵⁷⁷

Според француското право, ако не се почитувани стандардите и прописите кои важат во градежната струка, во прашање се лошо изведени работи.⁵⁷⁸ Обврската за почитување на правилата на струката не мора да биде изречно договорена, затоа што дури и тогаш кога не е напишана постои градежен кодекс кои ги содржи сите познати правила за вештините и начините на градење кој се менува и дополнува со развојот на науката.⁵⁷⁹ Француските општи услови предвидуваат дека во недостаток на законски или договорни одредби, употребените материјали треба да бидат во согласност со правилата на градежните вештини.

Според германскиот граѓански законик, изведувачот е должен делото да го изврши така што треба да ги има договорните својства и да нема недостатоци, кои би ги укинале или смалиле квалитетите на делото со вообичаената или договорената претпоставена употреба. Според членот 13 од VOB/B, ќе се смета дека градбата нема недостатоци доколку е изработена во согласност со општо прифатените инженерски начела.

Според XXX, изведувачот е должен да ги изведе договорените работи на начинот и во роковите што се определени со договорот, прописите и правилата на струката.⁵⁸⁰ Исто така, вршителот на делото, кај договорот за дело е должен „да го изврши делото како што е договорено, и според правилата на работата”⁵⁸¹, додека пак нарачувачот е должен да ја прими работата која е извршена „...и (според) правилата на работата”.⁵⁸²

Ако изведувачот во текот на градбата, види дека по некои прашања постои спротивставеност помеѓу договорот и правилата на струката, должен е за тоа да го извести инвеститорот.

Иако според начелата на договорното право би се претпоставило дека во случај на спор во толкување на одредбите во договорот, предност би имал договорот, сметам дека, по однос на самиот процес на изведување на работите од технички аспект, доколку правилата на струката, техничко-нормативните стандарди, или друг извор од таков карактер е спротивен на договорот, правилата на струката, или норативно-техничките стандарди ќе имаат предност над договорот. Ваквиот став го темелам на две работи. Прво, на ова упатува и членот 665 од ЗОО според кои изведувачот одговара за штетата иако постапувал по барање (забелешка на авторот: барања определени во договорот) на изведувачот, значи дека основа на постапувањето на изведувачот во поглед на изведувањето на работите се правилата на струката и техничко-нормативнитие стандарди, и второ, на ова упатува и обврската на изведувачот да постапува со внимание на добар стопанственик односно добар стручњак.

Во таа насока е судската практика според која „во поглед на оние поединости кои не се регулирани со договорот за градење и техничката документација изведувачот на работите е должен да се придржува до правилата на струката”⁵⁸³ односно „грубото отстапување од правилата на струката по барање на неук инвеститор не ја исклучува во целина одговорноста на изведувачот на работите ни тогаш кога тој благовремено го предупредил инвеститорот за опасноста од штета”⁵⁸⁴.

4.1. Стандард на добар стручњак

Стандардот добар стучњак го обврзува изведувачот во изведувањето на работите да постапува со зголемено внимание а тоа значи дека мора да постапува повнимателно од добар стопанственик. При тоа однесувањето и вниманието на изведувачот треба да е во согласност со правилата на градежништвото односно техниката и науката која се применува во градежништвото во дадениот момент. Науката и техниката во градежништвото се во постојан развој па поради тоа изведувачот е должен да го следи развојот на науката и техниката и да ги применува тие техники при изведувањето на работите. Зголеменото внимание од изведувачот се очекува и при примената на обичаите во градежништвото при изведувањето на работите.

Причини за зголемувањето на вниманието на изведувачот се наоѓаат и во фактот што изведувањето на градежните работи може да влијае и на сигурноста на инвеститорот, третите лица и околината

Судската практика бара зголемено внимание од изведувачот при изведувањето на работите. Според една судска одлука, „изведувачот на работите е одоговрен за штетата поради пукање на пластични спојки на водоводни цевки од замрзнување, заради тоа што како стручно лице морал да знае дека поради таквиот ризик морал да вгради метални спојки”.⁵⁸⁵

Во англиското право, врз основа на т.н. workmanship принцип, поставен во случајот Xxxxx xnd Xxxxxx v. McManus Childs се бара од изведувачот во изведувањето на работите да постапува со „разумни вештини”.⁵⁸⁶

Италијанското право бара од изведувачот, како стручњак за својата професија, во изведувањето на делото да постапува со внимание и знаење кои се својствени на неговата професионална активност.⁵⁸⁷

4.2. Обврска за водење на градежен дневник и градежна

книга

Во согласност со законските прописи, постои обврска за изведувачот да води градежна книга, градежен дневник и како и други книги.

Обврската за водење на градежен дневник и градежна книга е непосредно поврзана со изведувањето на работите, зашто од градежниот дневник и градежната книга се добива јасна и детална слика за изведените работи.

Основна цел поради која се водат овие книги е овозможување на увид и контрола во самиот процес на изведување на работите, како во целина така во поедини фази од градежниот процес.⁵⁸⁸ На тој начин се постигнува ваквата докуметација да биде ефинасен начин за утврдување на степенот на (не) исполнување на договорните обврски на инвеститорот и изведувачот.

Начинот на водењето на градежната книга и градежниот дневник во позитивното право на Република Македонија е определен во Правилникот за формата, содржината и начинот на водење на градежен дневник и градежна книга.⁵⁸⁹

Градежниот дневник се води секој ден од започнувањето до завршувањето на

изградбата.⁵⁹⁰

Градежен дневник се води на тој начин што се запишуваат активностите кои се изведуваат на градилиштето во текот на извршувањето на градежните работи, во форма и содржина која овозможува да се докажува веродостојноста на градбата, односно усогласеноста на условите за изведување на градежните работи, согласно проектните решенија и барања содржани во основниот проект.⁵⁹¹

Градежната книга содржи периодични податоци за изведените работи по: количини, видот на материјали, градежни производи и опрема кои се вградени во градбата и се основ за изготвување на времената ситуација - финансиски документ во која се прикажуваат изведените работи по единечна цена, единечна мерка - количина и вкупна цена по позиции.⁵⁹² Податоците за изведените позиции запишани во градежната книга треба да се усогласени или споредливи со предмерот кој е составен дел на проектната документација, по однос на количини на вградениот материјал и изведените работи.⁵⁹³

Записите во градежниот дневник и градежната книга се внесуваат секој ден, и се заверуваат со потпис од раководниот инженер за изведба и надзорниот инженер.⁵⁹⁴

Обврската за водење на градежна книга и градежен дневник се препознава и во FIDIC-овите изданија. Имено според клаузулата 5.6. на жолтата и сребрената книга се предвидува водење на документација as built. Според оваа клаузула изведувачот е обврзан да води документација за тековно изведените работи, во нивниот обем и вид, и документацијата да ја чува на градилиштето. Покрај тоа во оваа клаузула се предвидува обврска за изведувачот на градилиштето да чува нацрти на изведените работи во кои ќе бидат прикажана состојбата на изведени работи како и негова обврска овие нацрти да ги доставува до инженерот во процедура предвидена во клаузулата 5.2.

6. Одговорност на изведувачот за квалитетот

на материјалите и опремата

5.1. Определување на одговорноста на изведувачот

за материјалите и опремата

Квалитетот на материјалите е исто така едно од суштествените прашања кои ги определуваат обврските и одговорноста на изведувачот на работите. Квалитетот на материјалите се определува врз основа на технички прописи, норми и стандарди.

Во рамките на Европската Унија важни се две директиви кои се однесуваат на квалитетот на градежните материјали и тоа: директивата на Советот 89/106/ЕЕЗ за усогласување на законите, прописите и административните одредби на земјите членки што се однесуваат на градежни производи,⁵⁹⁵и директивата на Советот 93/68/ЕЕЗ за означување CE.⁵⁹⁶

Во правниот систем на Република Македонија, квалитетот на градежните материјали се уредува со Законот за градежните производи⁵⁹⁷ и Законот за стандардизација⁵⁹⁸.

Во продолжение на овој труд, ќе биде анализирана одговорноста на изведувачот за квалитетот на градежните материјали, ненавлегувјќи притоа во детална анализа на техничките аспекти кои го определуваат квалитетот на градежните материјали.

Одговорноста на изведувачот за квалитетот на материјалите значи одговорност на изведувачот за квалитетот на употребениот и вградениот материјал и одговорност за недостатоците на самиот објект настанати со употреба на материјалот.⁵⁹⁹

Според модел договорите на UNIDO квалитетот на материјалите се утврдува според техничките спецификации, стандарди и правила кои се во сила во земјата на инвеститорот.⁶⁰⁰ Тоа е сосема разбирливо затоа што и самиот договор се исполнува во полза на инвеститорот.

ПУГ предвидуваат дека „изведувачот е должен во објектот да вгради материјали и опрема што му одговара на пропишаниот или договорен квалитет. Ако е потребно изведувачот е должен да изведи соодветно испитување на материјалите.”⁶⁰¹ При утврдувањето на квалитетот на материјалите кај договорот за градење, во домашното право, ќе се применуваат и одредбите од договорот за дело.

Товарот за утврдувањето на недостатоците на квалитетот на материјалите и опремата кај договорот за градење паѓа на изведувачот како договорна страна која поседува стручно знаење и постапува врз основа на стандардите на добар стопанственик/стручњак. Имено, според ЗОО, „вршителот на работите е должен да му го сврти вниманието на нарачувачот на недостатоците на материјалот што му го предал нарачувачот, а кои ги забележал или морал да ги забележи”,⁶⁰² односно според ПУГ, „изведувачот е должен да го предупреди инвеститорот за уочените или утврдените недостатоци на материјалите или опремата што се предвидени со техничката документација и опрема што ги набавил и избрал инвеститорот”⁶⁰³. Од ова може да се заклучи дека ако изведувачот не ги уочи или утврди недостатоците на квалитетот на материјалите и за тоа не го извести инвеститорот, изведувачот одговара за надомест на штета. Сепак одговорноста на изведувачот е намалена, ако инвеститорот бара да се вградат овие материјали и покрај тоа што бил известен за недостатоците на квалитетот на материјалите.⁶⁰⁴ Вршителот на работата (изведувачот) може да одбие да користи одреден материјал, т.е. да го раскине договорот, ако „е очигледно дека материјалот не е подобен за нарачаното дело или ако изработката од бараниот материјал би можела да му нанесе штета на угледот на вршителот на работата”.⁶⁰⁵

Од анализа на судско-арбитражната практика може да се извлечат следните ставови: 1) специјализираниот изведувач одговара за штетата која настанала со употреба на неисправен материјал без оглед на тоа што таквиот материјал бил предвиден со проектот, зашто како стручњак бил должен да знае дека таквиот материјал не одговара на намената;⁶⁰⁶ 2) изведувачот одговара и за штетата настаната од материјалите кои му ги доверил инвеститорот а изведувачот не извршил контрола на овие материјали;⁶⁰⁷ 3) одговорноста за надомест на штета паѓа на изведувачот дури и тогаш кога има атест за извршена контрола за материјалот кој ја предизвикал штетата;⁶⁰⁸ и 4) изведувачот одговара за штетата настаната поради грешка во проектирањето ако знаел или морал да знае за таа грешка а продолжил да ги изведува работите по тој проект.⁶⁰⁹ Заклучокот кој што следствено произлегува е дека изведувачот е должен, со зголемено внимание, според правилата на струката и обичаите во текот на работите да ги воочи недостатоците на материјалите и опремата кои се предвидени во техничката документација, да го предупреди инвеститорот, и да бара инструкции од инвеститорот за понатамошно постапување.

Изведувачот е должен да даде докази за квалитетот на употребените материјали и опрема и изведените работи и да му овозможи контрола на инвеститорот.⁶¹⁰ Конечната оцена на квалитетот на изведените работи и на употребените материјали и опрема се врши при примопредавањето на изведените работи.⁶¹¹ Изведувачот е должен при примопредавањето на објектот да ги приложи и соодветните атести.⁶¹²

Изведувачот е должен да провери дали материјалот кој го вградува е соодветен со она што е договорено, односно дали одговара на техничките нормативи и важечките стандарди.

Одговорноста на изведувачот за квалитетот на материјалите и опремата е потврдена и во узансата 78 од ПУГ, според која „изведувачот е одговорен за употребата на материјалите и опремата што не му одговараат на договорениот квалитет освен во случајот од став 2 од узнасата 77”.

Инвеститорот има право да бара да биде употребен материјал од соодветен квалитет и доколку е доведено во прашање сигурноста на објектот, животите на луѓето или на соседните објекти, инвеститорот има право да бара од изведувачот да ги урне изведените работи и работите повторно да ги изведе на свој трошок на начинот што е договорен.⁶¹³

Изведувачот одговара за недостатоците кои материјалот ги имал во моментот на вградувањето, недостатоците кои се причина на последици кои постоеле пред вградувањето, и за скриените недостатоци, под одредени услови, што е фактично прашање за кое одлучува судот.⁶¹⁴

5.2. Среден квалитет, пропишан квалитет, договорен

квалитет

Квалитетот на материјалот, по правило се определува во договорот. Доколку квалитетот на материјалите е определен во договорот се работи за т.н. договорен квалитет. Многу често во практиката, во отсуство на договорно определување на квалитетот на материјалот се бараат дополнителни критериуми за определување на квалитетот на материјалите. Па така, се среќаваат категории на материјали со среден квалитет, пропишан квалитет и слично.

ЗОО определува дека „кога е договорено вршителот на работата да изработи предмет од свој материјал, а не е определен квалитетот, вршителот на работата е должен да даде материјал со среден квалитет”.⁶¹⁵ ПУГ, покрај со категоријата договорен квалитет, оперира со категоријата пропишан квалитет.⁶¹⁶ Во секој случај се работи за категории кои не се дефинирани ни во ЗОО ни во ПУГ.

Во теоријата, се прават обиди за дефинирање на овие категории па така, според Стојичић Рxxxxxx, „материјал од среден квалитет треба да одговара на својата намена а тоа во градежништвото е намената која е пропишана со стандардите, нормативите и другите императивни прописи, покрај тоа тој материјал не смее да има ни видливи ни скриени недостатоци, а во естетска смисла треба да ги задоволи владеачките ставови”.⁶¹⁷

Според Xxxxxx X.E.C., под материјал од среден квалитет good quality се подразбира „материјали кои не треба да имаат недостаток или грешка поради која ја губат нивната пазарна вредност”.⁶¹⁸

Во англиското право, обврската за обезбедување на материјали од среден квалитет, во отсуство на определување на квалитетот на материјалите во договорот е определена во случаите X. X. Xxxxx xnd Co. v. Xxxxx Xxxxx Services Co., Yong and Marten Ltd. x. XxXxxxx Childs, и Gloucestershire County Council x. Xxxxxxxxxx.⁶¹⁹

Германскиот граѓански законик предвидува дека „доколку не е договорен квалитетот, градбата е ослободена од материјални недостатоци доколку може да се употребува според намената која произлегува од договорот или е подобна за вообичаена употреба или изработена од квалитет кој е вообичаен за таквиот вид на работи кој инвеститорот може да го очекува во поглед на таквиот вид на работи”.⁶²⁰

Дилемите се поставуваат по однос на прашањето дали категориите среден квалитет и пропишан квалитет се синоними односно идентични категории. Сметам дека може да се случи да се работи за идентични категории но не секогаш мора да биде така. Имено, пропишаниот квалитет може да биде различен од средниот квалитет, односно повисок или понизок од средниот квалитет, иако се претпоставува дека регулаторот, ќе пропише квалитет кој е еднаков на средниот квалитет. Оттука, под пропишан квалитет сметам дека треба да се подразбира квалитет на материјалите кој е определен во одреден пропис, независно дали е производ на државен орган, регулаторно тело или саморегулирачка активност на градежната индустрија.

Според членот 3 на директивата на Советот 89/106/ЕЕЗ за усогласување на законите, прописите и административните одредби на земјите членки што се однесуваат на градежни производи,⁶²¹ односно според членот 6 на Законот за градежните производи,⁶²² како критериум во определувањето на квалитетот на градежните материјали, се бара тие да бидат fit for their intended use односно да одговараат на својата предвидена намена. Оттука, може да се случи, материјалите кои се со среден квалитет не секогаш да одговараат на својата предвидена намена односно да бидат fit for their intended use. Поради тоа, од изведувачот се бара, кога треба да обезбеди материјали со среден квалитет или со пропишан квалитет, истовремено да го обезбеди и вториот критериум односно материјалите да одговараат на својата предвидена намена.

5.3. Контрола на материјалот и опремата и отстранување на

недостатоците на материјалите и опремата

Инвеститорот, во фазата на изведувањето на работите, покрај правото на надзор над извршувањето на работите, има право и на контрола (надзор) над квалитетот на материјалите кои што треба да бидат вградени во објектот. Сепак, главната контрола како на изведените работи така и на вградените материјали и опрема е онаа контрола која се извршува при примопредавањето на работите.

Покрај вообичаената контрола која се извршува преку правење достапни на инвеститорот на докази за квалитетот на употребениот материјал и опрема; овозможување на фактичка контрола преку преземање на одредени дејствија како што може да бидат откривање на одделни работи или пресекување на отвори; ПУГ познаваат и т.н. заедничка дополнителна контрола каде што трошоците паѓаат на товар на договарачот чиј наод не е потврден.⁶²³

Посебно прашање што се поставува при утврдувањето на квалитетот на материјалите е прашањето за надоместот на потребните трошоци за вршење на контрола на квалитетот на материјалите и опремата.⁶²⁴

Клучно прашање што се јавува кога се констатирани недостатоци на квалитетот на материјалите и опремата е прашањето за отстранување на недостатоците. Во таа насока според ПУГ, изведувачот е должен да постапи по основаното барање на инвеститорот и да ги отстрани недостатоците, во спротивно инвеститорот може да го раскине договорот и да бара надомест на штета, за штетата која настанала поради неквалитетно изведените работи и поради раскинување на договорот.⁶²⁵ За оние недостатоци кои што ќе бидат увидени при примопредавањето и техничкиот преглед, а кои изведувачот нема да ги отстрани во примерен рок, инвеститорот може врз товар на изведувачот отстранувањето на недостатоците да го довери на трето лице.⁶²⁶

Зависно од тоа дали материјалот го обезбедува изведувачот или инвеститорот постојат посебни правила за одговорност за недостатоците. Кога материјалот го обезбедува самиот изведувач, тој одговара за маните во материјалот, особено ако употребил материјал различен од оној кој е предвиден од спецификациите. Судската практика смета дека изведувачот на работите му гарантира на инвеститорот за материјалите кои сам ги набавил и вградил во врска со извршувањето на работите, освен ако обврската за гаранција странките не ја исклучиле изречно со договорот;⁶²⁷ исто така, изведувачот на инсталациите не одговара за отстранување на дефекти настанати во гарантниот рок, односно за надомест на трошоци за поправка, ако дефектот не е последица на неговата непрописна или неквалитетна работа.⁶²⁸

При утврдувањето на квалитетот на материјалите кои на изведувачот му се доставени од страна на инвеститорот, изведувачот треба да постапува со внимание на добар стручњак иако овие материјали не ги обезбедил тој.⁶²⁹ Од одговорноста на изведувачот за постапување со внимание на добар стручњак произлегува дека тој одговара за видливите и скриените недостатоци, со исклучок за оние скриени недостатоци кои не може да бидат откриени ни од било кое друго лице кое треба да постапува со внимание на добар стручњак.⁶³⁰ Од изнесеното сметам дека, изведувачот, кој што го добил материјалот од инвеститорот, е должен да ги провери сите материјали кои му ги предал инвеститорот, да ги утврди евентуалните недостатоци на материјалите и да го извести инвеститорот односно да бара дополнителен налог и инструкции од инвеститорот како да постапи во ваквиот случај.

6. Примопредавање на работите

6.1. Поимно опредеулување на примопредавањето

на работите

Предавањето на извршените работи е од особена важност и за изведувачот и за инвеститорот. Предавањето на извршените работи кои се без недостатоци за инвеститорот, пред се означуваат остварување на неговиот основен интерес од договорот односно добивањето на предметот на договорот. Примопредавањето на работите за изведувачот, има значење во поглед на ограничувањето односно престанокот на најголемиот дел од неговите обврски кои произлегуваат од договорот за градење.

Се смета дека работите се завршени кога ќе се постигне стварно завршување (practical completion) на работите.⁶³¹ Предавањето на работите со себе повлекува и одредени последици, меѓу кои се истакнуваат следните последици: а) предавањето на работите значи пренесување на ризикот од изведувачот на инвеститорот; б) предавањето на работите повлекува престанок на дејството на обврската на изведувачот за исплата на договорна казна; в) со предавањето отпочнуваат да течат роковите кои произлегуваат од обврската за гаранција за недостатоците и солидноста на градбата; г) со предавањето се овозможува исплата на задржаниот износ на цената од страна на инвеститорот односно остатокот од цената која не е исплатена преку времените исплати (ситуации).⁶³²

Постапката за преземање на завршените работи кај договорот за градење е посебно осетлива работа, особено поради тоа што, најчесто, законските прописи не содржат посебни правила кои договорните страни би ги упатиле на постапката за примопредавање. Таков е случајот и со македонскиот ЗОО и ЗГ. Посебни правила со кои се уредува примопредавањето на изведените работи се содржани во ПУГ.⁶³³ Правила со кои се уредува примопредавањето, покрај во договорот, може да се најдат и во различните општи услови.

Поради недостиг на правила во законските прописи кои се однесуваат на примопредавањето на извршените работи, препорачливо е во самиот договор да бидат содржани одредби со кои се уредува постапката за примопредавање на работите.

Постапката на примопредавање и преземање на објектот не се две различни дејствија, туку примопредавањето и преземањето се фази на еден ист чин, зашто фазата на примопредавање, непосредно претходи и претставува логичко продолжение на фазата на преземање на објектот.⁶³⁴ Меѓутоа постои и една битна разлика – првата фаза означува формално примопредавање на изградениот објект, додека втората фаза претставува фактичко примопредавање на изградениот објект.⁶³⁵

Постапката за преземање се разликува зависно од тоа дали се работи за изведување на градежни работи без опрема или се работи за постројки кај кои изведувањето на градежните работи се поврзани и со испорака на опрема. Кај вториот тип на работи не е доволно само да се покаже дека работите се изведени во согласност со договорот туку и дека опремата може да функционира онака како што е предвидено во договорот, што значи дека таквите договори подразбираат одреден степен на функционалност на испорачаната опремa.⁶³⁶

Кај градежните работи кај кои нема посебна опрема за која би требало да се утврди нејзината функционалност односно кај кои се предава опрема кај која изведувачот на работите обезбедува гаранција на производителот на опремата, постапката за примопредавање е релативно поедноставена.

Во процесот на изведување на работите се присутни две различни ситуации и тоа: преглед (inspection), и испитувањe или проба (test) кои се разликуваат помеѓу себе по својата улога и значење.⁶³⁷ Прегледите за време на производството се нарекуваат inspection а служат за утврдување на состојбата на опремата во технички поглед но немаат право значење на преземање.⁶³⁸ После тие прегледи инвеститорот не го губи правото на приговор ако се докаже дека таа опрема е со недостатоци. Спротивно на тоа пробите после довршувањето на монтажата на опремата имаат карактер на преземање и затоа тие се нарекуваат проба заради преземање (acceptance test).⁶³⁹ Ако пробите се успешни се смета дека опремата е испорачана и монтирана во согласност со договорот.⁶⁴⁰ Според тоа купувачот после тие проби, ако пробите се успешни, нема да може да приговара дека опремата не е во согласност со договорот, но се уште ќе ги има правата кои произлегуваат од скриени недостатоци и правата кои произлегуваат од гаранцијата.

Според австриското право, односно австрискиот граѓански законик и австриските општи услови се разликува прифаќање (Ubernahme) од испорака (Ubergabe).⁶⁴¹ Под Ubernahme се подразбира фактичкото примопредавање на изведените работи и преземањето на изведените работи.⁶⁴²

Англиското право предвидува дека со оглед на примената на општите начела за извршување на договорот, предавањето (acceptance) на работите не е пречка за истакнување на барање за надомест на штета.⁶⁴³

Француското право, моментот на преземањето на работите (reception de l’ouvrage) го поврзува со можноста за остварување на идни барања на инвеститорот.⁶⁴⁴

Според германското право, инвеститорот е обврзан да изврши преземање на работите доколку се извршени во согласност со договорот, при што инвеститорот е обврзан да го изврши преземањето дури и ако се констатирани незначителни недостатоци.⁶⁴⁵

6.2. Примопредавање на постројки и опрема

6.2.1. Постапка за примопредавање на постројки и опрема

Постапката за примопредавање на постројки е многу посложена од постапката за примопредавање на градежни работи зашто опфаќа и испитување на опремата и докажување дали опремата е испорачана комплетно и дека ги има својствата предвидени во договорот. Оваа постапка е посложена и се одвива во фази бидејќи прво треба да се утврди дали работите се довршени, а потоа да се испита и испорачаната опрема, и тоа како од стојалиште на потполноста на опремата и на нејзината механичка поврзаност со градбата, како и од стојалиште на нејзината функционалност.⁶⁴⁶ Различните фази на таа постапка имаат и различни правни последици. Кај таквите договори како основно прашање се поставува прашањето кога ќе се смета, за потребите на договорот, дека работите се довршени, т.е. после извршувањето на монтажата или после извршувањето на испитувањето на опремата по завршувањето на монтажата.

Постапката на преземање после довршување (completion) на градежните постројки по правило се одвива во следните облици:

а) примопредавањето почнува со известување од изведувачот дека работите се довршени. Ова известување само по себе нема правни последици во поглед на преземањето освен што покажува дека изведувачот има намера да започне со пробна работа. Договорот би требал да содржи одредби кога ќе се смета дека работите навистина се довршени, односно кога и инвеститорот треба да признае дека работите се довршени.

б) во договорениот рок после примањето на известувањето за довршување, изведувачот го известува инвеститорот дека постројката е спремна за испитување. Овој период најчесто се нарекува пуштање во погон и во таа постапка се одвива пробна работа на постројката (trail operations) Овој период најчесто се дели на: ладни проби (dry runs)⁶⁴⁷, пробна работа на постројката со суровина (trail run),⁶⁴⁸ проба поради докажување на работата на постројката (performance test). ⁶⁴⁹

Постројката ќе се смета за довршена тогаш кога извршените проби потврдиле дека постројката е спрема да ги даде договорените перформанси односно дека преостанува само отстранување на мали недостатоци.⁶⁵⁰ Довршувањето кое го признава и инвеститорот има за последица прифаќање на постројката, каде што после прифаќањето почнува да тече гарантниот период за испорачаната опрема. ⁶⁵¹

Обврска на инвеститорот е да се јави на известувањето на изведувачот за вршење на пробата заради преземање.⁶⁵²

Секоја од наведените фази во постапката за преземање препорачливо е договорните страни детално да ја опишат во самиот договор, со цел да се избегнат евентуалните недоречености кои може да настанат при реализирањето на постапката за преземање.

Постапката за преземање е постапка во која активно учествуваат и изведувачот и инвеститорот. Тоа е посебно важно за постапката на пробна работа особено по прашањето за тоа чија обврска е да ги создаде предусловите потребни за извршувањето на пробната работа, кој ги сноси трошоците за обезбедување на овие предуслови, кои се последиците ако пробната работа не успее, колку пати пробната работа може да се повтори, кој ги сноси трошоците за повторната проба и сл.⁶⁵³

Договорот треба да предвиди во кој момент преминува ризикот за испорачаната опрема од изведувачот на инвеститорот. Понекогаш при исполнувањето на договорот, ризикот преминува неколку пати од едната на другата договорна страна, што сметам дека може да предизвика одредени проблеми при утврдувањето на чија страна се наоѓал ризикот во моментот на предизвикувањето на штетата.

Преземањето на работите на постројките може да биде условено и со обезбедување на обука на вработените од страна на изведувачот. Ваквата обврска за изведувачот е предвидена според жолтата книга на FIDIC а е определена во потклаузулата 5.5. која што предвидува дека додека не се изврши обуката работите нема да се смета дека се подобни за примопредавање иако градежните работи веќе се завршени. Покрај тоа изведувачот може да има обврска и за давање на инвеститорот на упатство за работа и одржување на постројките, при што ќе се смета дека работите не се довршени за преземање се додека не се издаде ваквото упатство во форма и на начин предвидено во барањата на инвеститорот (Employers Requirements).⁶⁵⁴ Обврските од овој тип се карактеристични исто така и за договорот со одредба клуч на рака како што е примерот со сребрената книга.

6.2.1.1. Ладни проби и пробна работа

Испитувањето на опремата после извршувањето на монтажата зависно од видот на опрема кој се вградува може да биде многу сложен процес особено кај оние постројки кај кои е потребно да се усогласи работата на опремата со суровината која се употребува во процесот на производство. Според тоа таканаречените ладни проби се состојат од механичко ставање на опремата во погон без суровини. Дури откако изведувачот ќе се увери дека постројката може нормално да произведува ќе се пристапи кон испитување на поедините машини или група на машини.⁶⁵⁵ Постапката за испитување и проба заради преземање може да биде подолготраен процес, а повторување на одделни проби не се смета за неуспех на изведувачот. Имено, изведувачот треба да има можност да ја прилагоди работата на испорачаната опрема и да ја усклади таа работа со суровината која се употребува. Суровината се испитува и при проектирањето со што опремата да може да се прилагоди на својствата на суровината.⁶⁵⁶ Сите тие промени може да влијаат на работата на испорачаната опрема и тоа или на тој начин што конечниот производ нема да одговара на договорените карактеристики или ефектите на машините или трошоците на електрична енергија се полоши од договорените.⁶⁵⁷

Кај големите објекти е вообичаено да се предвидат одредени пенали за намалениот ефект на одделните делови на постројката односно посебни бонуси или награди за зголемениот ефект или помалата потрошувачка на енергија.

6.2.2. Довршување или преземање

Од условите на договорот ќе зависи кој настан ќе се смета за одлучувачки дали постројката ќе се смета за довршена а кој настан ќе се смета за преземање на постројката. Така на пример, општите услови ЕКЕ 188А и 574А како „довршување” или „completion” на работите во рамките на договорот за испорака и монтажа ја означуваат онаа состојба до која доаѓа по завршувањето на работите на монтажа но пред пробата заради преземање.⁶⁵⁸ Оваа дефиниција е многу важна за утврдување на задоцнување и наплата на пенали но и за други прашања како што е почеток на отплата на кредит, консолидација на долгот и сл.

Во наведените општи услови на ЕКЕ член 20.3. во кој се говори за задоцнување и плаќање на пенали се предвидува дека до плаќање на пенали ќе дојде ако изведувачот пропушти да ги заврши работите на време (and the Contractor fails to complete works.).⁶⁵⁹ Кога во членот 22.1 се зборува за преземање (acceptance) изречно се наведува дека ќе се смета дека работите се преземени кога ќе бидат завршени во согласност со договорот и кога ќе бидат завршени сите проби заради преземање кои треба да бидат извршени после завршувањето на монтажата, оттука овде се разликуваат два поими довршување на работите кое настапува кога монтажата е завршена и преземање на работите до кое доаѓа кога работата ќе биде завршена и кога ќе биде успешно извршена пробата заради преземање.⁶⁶⁰

Законите најчесто рокот за давање на приговори за недостатоците го врзуваат не со моментот на довршување туку со моментот на примање, па врз основа на таквиот заклучок може да се речи дека довршувањето е факт додека преземањето е акт на волја.⁶⁶¹ Според општите услови 188А и 574 А довршувањето на работите е она довршување кое е меродавно за пресметување на договорната казна за задоцнување, па оттука за потребите на пресметката на договорната казна одлучувачки е моментот кога монтажата е завршена додека за почеток на периодот на гаранцијата или за периодот на одржување важно е кога успешно се извршени сите проби заради преземање.⁶⁶² Оправувањето за ваквото стојалиште се наоѓа во фактот што се претпоставува дека изведувачот однапред не може да знае колку време му е потребно за постројката да ја донесе во нормален ред кој ќе му овозможи да ја изврши пробата заради преземање па според тоа не може да биде казнет за каснење во тој дел на постапката за преземање.

Од правен аспект се додека постројката или работите не се преземени инвеститорот ги задржува сите права од договорот па така и правото да го раскине договорот поради неуспешна проба поради преземање.

Кога се работи за испорака на опрема на кредит вообичаено е почетокот на отплатата на кредитот да се врзува со завршување (completion) на работите а не со преземање (taking over) на работите, односно се смета дека испорачувачот ја извршил кредитираната испорака кога опремата е монтирана и спремна за работа па од тој момент треба да се почне со отплата на кредитот. ⁶⁶³ Ако има приговор на квалитетот или на ефикасноста купувачот се уште има право да се наплати од задржаниот износ и од гаранцијата за добро извршување на работите која останува отворена до истекот на гарантниот рок.⁶⁶⁴

6.2.3. Привремено преземање

При преземањето се менува правната положба на инвеститорот при што тој по преземањето го губи правото на раскинување на договорот поради неизвршување на договорните обврски, освен оние обврски кои се протегаат на гарантниот период. Освен тоа ако договорот или меродавното право не разликуваат довршување од преземање инвеститорот нема да сака да потврди дека постројката е довршена зашто со тоа би создал правни последици како постројката да е преземена.⁶⁶⁵ Во таквите случаи договорните страни може да предвидат привремено преземање со кое се одложува конечното преземање а со кое се задржуваат сите права од договорот. Кај привременото преземање инвеститорот фактички ја презема постројката, но конечното преземање го условува со исполнување на сите услови од договорот, односно завршување на работите кои се предмет на договорот во целост. Кај таквите решенија се разликуваат правни последици за привремено преземање кај кои инвеститорот ги задржува сите права од договорот од правните последици за конечното преземање кај кој инвеститорот губи одредени права од договорот поради тоа што со конечното преземање признава дека договорот е извршен.

6.3. Примопредавање на извршените градежни работи

според македонското право

Во однос на процедурата за примопредавање на работите во македонското право треба да се забележи дека ЗОО не содржи посебни правила со кои детално се уредува оваа процедура. Сепак ЗОО во договорот за дело предвидува обврска за изведувачот „да ја прими работата извршена според одредбите на договорот и правилата на струката”.⁶⁶⁶ Покрај цитираната одредба, одредби кои се однесуваат на преземањето на извршената работа се наоѓаат и во членот 633 од ЗОО.

Во однос на правилата содржани во ЗГ треба да се истакнат две работи и тоа, прво, ЗГ го споменува примопредавањето на изведената градба⁶⁶⁷ без да навлезе во постапката за примопредавање но ја уредува постапката за добивање на одобрение за употреба (постапка која е различна од постапката на примопредавањето) и второ, на еден невообичаен начин постапката за примопредавање на работите ја условува со претходно издавање на одобрение за употреба.⁶⁶⁸ Од оваа одредба на ЗГ, сметам дека нема да може да се изврши примопредавање на работите ни според ЗОО, ни според ПУГ се додека не се добие одобрение за употреба.

Со одобрението за употреба градбата се стави во употреба. Одобрението за употреба, односно неговата форма и содржина како и постапка за издавање е уредена во ЗГ во членовите од 87 до 96.⁶⁶⁹

Постапката предвидена за ставањето на градбата во употреба според ЗГ овозможува на инвеститорот дополнителна заштита, покрај надзорот што го врши надзорниот орган со оглед на тоа што во оваа постапка се оценува дали градбата е изградена согласно со основниот проект или проектот на изведена состојба и одобрението за градење, дали градбата е со фасада и може да се употребува, дали има одредени недостатоци кои мора да бидат отстранети и дали има одредени недостатоци кои ги нарушуваат основните барања на градбата кои се однесуваат на механичката отпорност, стабилност и сеизмичка заштита, поради кои градбата не може да се стави во употреба

Според ЗГ, градбата ќе се стави во употреба на следните начини: 1) по издавање на одобрение за употреба за градбите од прва категорија од членот 57 од ЗГ; 2) по изготвување на извештај за извршен технички преглед од надзорен инженер за градбите од втора категорија; 3) за градбите наменети за индивидуaлно домување со бруто развиена површина до 300 м2 ќе се стават во употреба по давање на изјава заверена кај нотар под полна материјална и кривична одговорност од изведувачот со која ќе потврди дека објектот е изграден во согласност со одбрението за градење и основниот проект или проектот на изведена состојба.⁶⁷⁰

Сметам дека на ваквиот начин во третата ситуација, со оглед на тоа што за разлика од првите две ситуации кога одобрението за употреба, односно решението за технички преглед го извршува субјект независен од инвеститорот и изведувачот, може да се случи изведувачот со неиздавањето на изјавата да го доведе инвеститорот во подредена положба.

ЗГ покрај условувањето на примопредавањето со претходно издавање на одобрени за употреба, по прашањето на примопредавањето единствено предвидува дека за примопредавањето се составува записник помеѓу инвеститорот и изведувачот без да се навлегува во други детали.

Постапката за примопредавање на работите најдетално е уредена во ПУГ. Имено според ПXX, веднаш по завршувањето на работите изведувачот го известува порачувачот дека работите што се предмет на договорот се завршени.⁶⁷¹ Откако инвеститорот ќе биде известен за завршувањето на работите, „порачувачот и изведувачот се должни без одлагање да пристапат кон примопредавање и конечна пресметка”.⁶⁷²

За примопредавањето се составува записник кој ги содржи особено следните податоци: а) дали работите се изведени според договорот, прописите и правилата на струката; б) дали квалитетот на изведените работи му одговара на договорениот квалитет, односно кои работи изведувачот треба на свој трошок да ги доработи, поправи или повторно да ги изведе и во кој рок тоа треба да се стори; в) за кои прашања од техничка природа не е постигната согласност помеѓу овластените претставници на договарачите; г) констатација за примопредавањето на гарантните листови и атести во согласност со узансата 97; и д) датумот на завршување на работите и датумот на извршеното примопредавање.⁶⁷³

Ако порачувачот започнал да го користи објектот пред примопредавањето се смета дека примопредавањето е извршено со денот на почетокот на користењето.⁶⁷⁴ За да дојде до примена на оваа узанса сметам дека мора да биде издадено одобрение за употреба според ЗГ, зашто како што рековме тоа е услов да се изврши примопредавањето.

Со оглед на тоа што одобрение за употреба односно извештајот за извршен технички преглед може да се издаде „за еден или повеќе нејзини делови (на градбата), ако претставуваат градежна и функционална целина, како фазна градба”⁶⁷⁵ а одобрението за употреба односно извештајот за извршен технички преглед е услов да се изврши примопредавање на градбата, можно е да се изврши и делумно примопредавање на градбата врз основа на таквото одобрението за употреба, односно извештај за извршен технички преглед.

Записникот за примопредавањето може да го состави и само еден договарач без учество на другиот ако другиот договарач неоправдано го одбие учеството во примопредавањето или неоправдано не се јави на поканата да учествува во примопредавањето.⁶⁷⁶ Оваа одредба е со иста намера на одредбата од член 633 од ЗОО за да се избегне евентуална блокада на примопредавањето од една од договорните страни но е поширока од одредбата од ЗОО. Иxxxx, одредбата од ЗОО се однесува единствено на ситуации кога нарачувачот/инвеститорот нема да учествува во примопредавањето додека според ПУГ оваа одредба овозможува да се изврши примопредавање без учество било на изведувачот било на инвеститорот.

Сметам дека можноста записникот за примопредавањето да биде составен само од едниот договорач која е предвидена во ПУГ, ќе има посебно значење тогаш кога записник за извршено примопредавање е поврзано со остварување на права на плаќања по основ на акредитив.

Ако во записникот за примопредавањето обострано се констатира дека изведувачот треба на свој трошок да доработи, поправи или повторно да изведе одделни работи, изведувачот е должен веднаш да пристапи кон изведување на тие работи.⁶⁷⁷

6.4. Преземање на работите според меѓународните извори

на правото

Во австриските општи услови ONORM A 2060, прашањата поврзани со преземањето се уредени во неколку членови. Имено, членот 2.24 се однесува на инспекции за квалитетот и тестови за функционалност; членот 2.25 се однесува на тестови кои се утврдени со договорот; членот 2.26 го уредува преземањето како средство за определување дека изведувачот завршил со изведувањето на работите; и членот 2.26.1. се однесува на пренесувањето на ризикот.⁶⁷⁸

Француското право не предвидува обврска за инвеститорот при преземањето да ги прегледува изведените работите но во практика инвеститорот пред преземањето ќе ги прегледа изведените работи, поради важноста на последиците од преземањето, кои што особено се поврзани со пренесувањето на ризикот како и одговорноста за видливите недостатоци.⁶⁷⁹

Германскиот граѓански законик предвидува обврска за инвеститорот да изврши преземање на работите, доколку тие се извршени во согласност со договорот, односно немаат недостатоци.⁶⁸⁰ Обврската за преземање на работите постои за инвеститорот доколку се работи за незначителни недостатоци.⁶⁸¹ Ќе се смета дека е извршено преземањето, ако инвеститорот во разумен рок не го изврши преземањето иако има обврска за тоа.⁶⁸²

Според италијанскиот граѓански законик правото на инвеститорот да го потврди исполнувањето на работите односно преземањето на работите е потребно со цел инвеститорот да не ги изгуби правата кои би ги имал поради недостатоците на работите.⁶⁸³

Според општите услови 188А и 574 А на Економската комисија за Европа на Обединетите Нации (The United Nations Economic Commission for Europe) кога работите ќе бидат завршени и пробата успешно извршена надзорниот инженер е обврзан да издаде потврда за преземање (taking over certificate или acceptance statement). За да има дејство оваа потврда мора да биде потпишана од двете страни но некогаш и само од инженерот како претставник на инвеститорот.⁶⁸⁴ Потврдата за преземање може да биде издадена и во случај некои работи се уште да не се завршени со тоа што во потврдата се наведуваат роковите до кога и тие работи треба да бидат завршени.⁶⁸⁵ Обично се работи за незначителни недостатоци или незначителни делови на работите кои не се довршени кои не влијаат на фактот дека делото во битните видови треба да се смета завршено. Ако пробите заради преземање не би можело да се извршат поради некои надворешни причини без вина на договорните страни а постројката нормално работи ќе се смета дека е преземена ако работела онолку долго колку што е било предвидено да трае пробата.⁶⁸⁶ Во потврдата за прием може да се наведат и недостатоците кои се забележани во текот на испитувањето заради преземање и роковите во кои тие недостатоци треба да се отстранат.

6.5. Преземање според FIDIC

Преземањето и постапката за преземање според црвената и жолтата книга е значително поразлична од правилата за преземање во македонското право. Според овие правила важни се два моменти и тоа taking over и acceptance.

Преземањето или taking over се реализира според клаузулата 10 од црвената книга, а по претходно извршување на тестовите при завршување test on completion според клaузулата 9 од црвената книга. Жолтата книга познава извршување и на тестови по завршување на работите test after completion кои се уредени во клаузулата 12.

Ќе се смета дека е извршено преземање на работите односно acceptance само со издавање на performance certificate кој, пак, се издава после истекот на периодот за одговорност за недостатоци (defect liability period).⁶⁸⁷ Само со издавањето на performance certificate според клаузулата 11.9 ќе се смета дека се исполнети обврските на изведувачот кои произлегуваат од договорот.

а) завршни тестови tests on completion

Тестирањето (контролата) на работите и материјалите според црвената книга може да се извршува како за време на изведувањето на работите, така и преку завршниот тест.

Според црвената, жолтата и сребрената книга на FIDIC, изведувачот е обврзан да ги изврши завршните тестови предвидени во клаузулата 9 (тестови при завршување) во согласност со процедурите предвидени за извршување на овие тестови според потклаузулата 7.4. одкако ќе ги обезбеди потребните документи. Изведувачот е должен да го извести инженерот дека е подготвен за завршното тестирање, најрано 21 ден пред денот кога би бил спремен за завршното тестирање. Инженерот во рок од 14 дена од денот кога изведувачот е подготвен за завршното тестирање ќе определи термин за извршување на завршното тестирање.

Жолтата и сребрената книга најшироко го определуваат завршното тестирање според кои завршните тестови ќе се извршат по следниот редослед: а) тестови пред пуштање во погон кои ќе вклучуваат соодветни испитувања (”суво” или ”ладно”), функционални тестови за да се демонстрира дека секој дел од опремата/постројката може безбедно да премине во следната фаза; б) тестови за пуштање во погон, кои ќе вклучуваат конкретни оперативни тестови за да се демонстрира дека работата или делот може да бидат управувани безбедно и како што е утврдено, според сите достапни оперативни услови и в) пробна работа која ќе демонстрира дека работата или делот добро функционираат и во согласност со договорот.⁶⁸⁸

Доколку се задоцни со извршувањето на завршните тестови во зависност од тоа на која страна е причината за задоцнувањето со завршните тестови, различни се и последиците за страните. Имено, доколку задоцнувањето со извршувањето на тестовите е поради причини на страната на инвеститорот, а трае повеќе од 14 денови, ќе дојде до примена на потклаузулата 10.3. и ќе се смета дека тестовите се извршени на денот кој бил предвиден за извршување на завршните тестови.⁶⁸⁹ Кога причините за задоцнувањето со завршните тестови се на страната на изведувачот а траат повеќе од 21 ден, инвеститорот може самиот да ги изврши завршните тестови а трошоците ќе бидат на товар на изведувачот.⁶⁹⁰

Според под клаузулата 9.3. на црвената, жолтата и сребрената книга се предвидува и можност за повторување на завршните тестови под определени услови.

Доколку и после повторените тестови, работите во целост или дел од работите, успешно не ги поминат тестовите, инженерот може: а) да побара дополнително повторување на тестовите; б) да ја примени клаузулата 11.4.c) според која може да се раскине договорот при што инвеститорот ќе има право и надомест на штета според оваа потклаузула и в) да издаде потврда за преземање (taking over certificate) при што инвеститорот ќе има право на соодветно намалување на цената.⁶⁹¹

7. Одоговорност на изведувачот за недостатоците

7.1. Одговорност (гаранција) на изведувачот

за недостатоците - општо

Според класичните принципи на облигационото право, после примопредавањето на објектот со завршувањето на градежните работи, изведувачот ги извршил своите договорни обврски и со тоа би престанала неговата одговорност за штета.⁶⁹² Меѓутоа тоа не е случај кај договорот за градење. Имено, со примопредавањето на објектот не престанува одговорноста на изведувачот, туку напротив, одговорноста на изведувачот се продолжува за еден временски период после примопредавањето на работите.

Одредбите кои се однесуваат на недостатоците претставуваат едни од најзначајните одредби кај договорите за дело, а особено се важни кај договорите за градење.

Денес, кога изведувањето на градежните работи претставува сложен процес, скоро е невозможно да се изврши потполна контрола на изведените работи во моментот на примопредавањето на работите. Изведените работи во текот на времето а под дејство на изменетите услови може да ја покажат својата слабост која во моментот на примопредавањето не можела да се воочи, па е прифатено општото правило за одговорност на изведувачот за работите, вградениот материјал, и квалитетот на материјалите за нивните својства определени со договорот.⁶⁹³

Авторите кои сметаат дека изведувачот одговара за недостатоците на работите и после предавањето на објектот врз основа на договорот, истакнуваат дека со појавата на недостатоците после примопредавањето на објектот се работи за прекршување на договорот, со што автоматски стапува на сила одговорноста на изведувачот врз основа на договорот.⁶⁹⁴ Се смета дека договорот е исполнет од страна на изведувачот на работите само ако при примопредавањето на работите инвеститорот изјави дека работите се извршени.⁶⁹⁵ Во тој момент, по правило се смета дека престанува одговорноста на изведувачот за видливите недостатоци, односно оние недостатоци кои инвеститорот можел да ги запази при примопредавањето на работите, но изведувачот и понатаму одговара за скриените недостатоци. Поради специфичноста на недостатоците во градежната дејност, во однос на договорот за продажба, кај договорот за градење на друг начин се утврдуваат скриените и видливите недостатоци, односно инвеститорот по правило не е стручњак и многу недостатоци не можел да ги забележи при примопредавањето, па изведувачот како стручњак морал да го предупреди за откривањето на недостатоците при примопредавањето на работите.

Во врска со прашањето за одговорност на изведувачот треба да се истакне дека сите правни системи поаѓаат од претпоставката дека одговорноста на изведувачот престанува со примопредавањето на работите, со исклучок кога ќе се утврди вина на изведувачот (culpa) која кај договорот за градење се толкува прилично широко, така што се смета дека не е потребна изјава на изведувачот дека нема никакви недостатоци, туку може да постои и ако изведувачот премолчел за некои недостатоци и во тој случај договорната одговорност се претвора во деликтна.⁶⁹⁶ Во практика се смета дека изведувачот при примопредавањето на објектот должен е на инвеститорот да му ги соопшти сите видливи мани со што категоријата видливи мани го губи своето значење кое го има кај другите договори.

Обврската за гаранција е вообичаена обврска за секој должнички однос. Гаранцијата се состои од две битни обележја и тоа: тврдење дека нешто постои (на пр. одреден квалитет или својство на стварите и сл.) и спремност на давателот на гаранцијата да сноси негативни последици ако гаранцијата која ја дал не се потврди во стварноста.⁶⁹⁷

Кај договорот за градење, под гаранција, најчесто се подразбираат два видови на гаранција и тоа: гаранција на изведувачот за вградените материјали и начинот на работа и гаранција дека определениот објект ќе даде одреден резултат односно ќе функционира на начинот предвиден во договорот, при што треба да се прави разлика во однос на недостатоците кои значат нарушување на стабилноста, сигурноста и солидноста на објектот од скриените недостатоци, бидејќи не сите скриени недостатоци претставуваат загрозување на стабилноста, сигурноста и солидноста на објектот.

Според некои автори, се разликуваат следните видови на гаранции: a) поединечна која пак може да биде: 1) механичка гаранција (mechanical warranties) и 2) техничка гаранција (technical warranties) и б) генерална гаранција која пак може да биде: 1) гаранција за комплетност (completeness guarantee), 2) гаранција за инженеринг (engineering guarantee), 3) гаранција за ефикасност (performance guarantee), 4) гаранција за функционалност (functional guarantee) и 5) гаранција за подобност (guarantee for fitness for particular purpose).⁶⁹⁸

Гарантниот рок е време во кое изведувачот е одговорен за недостатоците кои ќе се појават.⁶⁹⁹ Доколку овој рок не е пропишан со императивни норми за одделни делови од објектот или опремата договорните страни може самите да ја одредат должината на гарантниот рок.

Гарантниот рок во прв ред е воспоставен поради заштита на инвеститорот, но со гарантниот рок исто така се штити и изведувачот, со тоа што се ограничува неговата одговорност за недостатоците за одреден временски период, при што со истекот на рокот престанува и одговорноста на изведувачот. Важно е да се одредби должината на гарантниот рок, почетокот од кога почнува да тече рокот, како и посебните гарантни рокови за поедини делови на објектот и опремата.

Обврската на изведувачот за одреден временски период да гарантира за квалитетот на изведените работи е ограничена за тие работи кои тој ги извел или ги отстапил на изведување на трети лица. За опремата која се вградува, важи гаранцијата која е должен да ја пружи продавачот/производителот додека пак за квалитетното вградување на опремата одговара изведувачот. Покрај тоа изведувачот е должен целата документација за вградената опрема да му ја пренесе на инвеститорот, зашто инвеститорот е тој кој евентуално би ги користел правата од гаранцијата. Оваа обврска на изведувачот не постои ако инвеститорот сам ја набавил опремата.

Изведувачот не може да биде ослободен од одговорност за недостатоците во изведувањето на работите иако се придржува до налозите на налогодавачот,⁷⁰⁰ бидејќи за квалитетот на изведените работи е одговорен како добар стручњак и според тоа е должен да го провери налогот на инвеститорот со професионално внимание и да го предупреди за недостатоците во поглед на налогот. Целта на ваквата обврска која му се поставува на изведувачот е изведените работи, во секој поглед а особено во поглед на стабилноста и сигурноста да бидат безбедни и наменски употребливи.

Во праската се поставува прашањето дали неизвршувањето или несоодветно извршениот прием од страна на инвеститорот ја исклучува одговорноста за недостатоци на изведувачот. Според англиското право, став потврдени и во судската праска со случајот Kingston Upon Hull Corporation x. Xxxxxxx, несоодветен надзор спроведен при примопредавањето не може да биде изговор на изведувачот по однос на неговата одговорност за недостатоците.⁷⁰¹ Во таа насока австриските општи услови ONORM A 2060, заземаат став според кој надзорот при примопредавањето не ја исклучува одговорноста на изведувачот за недостатоците.⁷⁰² Со оглед на тоа што германското право не познава обврска за инвеститорот да изврши надзор над изведените работи, изведувачот не стекнува никакви права поради несоодветно извршување на надзорот (како при примопредавањето на работите така и при изведувањето на работите).⁷⁰³

7.2. Гаранција за намената на работите

Гаранцијата за недостатоците на градбата, како што погоре рековме, подразбира и гаранција за функционалност на градбата односно дека градбата ќе биде соодветна за нејзината предвидена намена (fit for its purpose).

Обврската на изведувачот да изгради градба која ќе одговара на нејзината намена е прифатена во англиското право како обврска на изведувачот која имплицитно се подразбира што е потврдено во англиските судски одлуки како што се случаите Dunkan x. Xxxxxxxx и Xxxxxxx v. X.X.Xxxxxxx (според судот: „се подразбира дека договор за градба на објект за домување подразбира гаранција дека објектот ќе одговара за својата намена т.е. човечко домување/human habitation”).⁷⁰⁴

Француското право предвидува дека квалитетот на материјалите и начинот на нивната употреба треба да резултираат со конечна градба која е соодветна на нејзината превидена намена.⁷⁰⁵ Според францускиот граѓански законик, изведувачот одговара за штетата настаната на страната на инвеститорот поради несообразноста на градбата за предвидената намена.⁷⁰⁶

Обврската на изведувачот, градбата да одговара на незината намена (договорна или вообичаена) е предвидена и во германскиот граѓански законик и VOB/B.⁷⁰⁷

ПУГ познаваат гаранција за „...подобност за редовна употреба односно за употреба определена со договорот”.⁷⁰⁸ Ваквиот вид на гаранција на ПУГ претставува гаранција за функционалноста на изведените работи. Изречна обврска за гаранција за предвидената намена на градбата не е содржана во одредбите кои се однесуваат на договорот за градење во ЗОО. Ваков вид на гаранција во ЗОО може да се сретне кај договорот за градење со одредба клуч во раце според која „...да ги изврши збирно сите работи потребни за изградба и употреба на определен целосен објект”.⁷⁰⁹

7.3. Видливи наспроти скриени недостатоци

За да може да се примени гаранцијата за квалитет на изведените работи и материјали, потребно е да се исполнат определени услови и тоа: а) да се работи за недостатоци кои не постоеле или не можеле да се откријат во моментот на примопредавање на работите и б) да се појават во одреден рок после примопредавањето на работите.

Гаранцијата по правило се однесува на скриените недостатоци. Скоро сите правни системи поаѓаат од претпоставката, одговорноста на изведувачот за видливите недостатоци да се гаси со примопредавањето на работите.⁷¹⁰

Кај градежните работи се поаѓа од претпоставката дека инвеститорот е оној кој требало да ги „запази со вообичаен преглед” недостатоците при примопредавањето на објектот и за тоа да го извести изведувачот. Поради тоа после примопредавањето на објектот, изведувачот нема повеќе да одговара за видливите недостатоци освен ако знаел за нив а не ги покажал на инвеститорот. Имено, и ставовите на судската практика се движат во таа насока односно „гарантниот рок на изведените работи не се однесува на недостатоците констатирани при примопредавањето на објектот зашто тие мора да се отстранат во примерен рок”.⁷¹¹

При определувањето дали се работи за видливи или скриени недостатоци, треба да се води сметка дали инвеститорот е стручњак или не. Ако инвеститорот е стручњак тогаш неговото внимание при примопредавањето треба да биде поголемо. Ако инвеститорот и покрај тоа што му биле познати недостатоците го потпише записникот за примопредавање и го преземе објектот во кој се констатира дека нема недостатоци тој не може да се повикува на гаранција во врска со недостатоците кои во време на примопредавањето му биле познати.⁷¹² При примопредавањето на изградениот градежен објект, изведувачот на работите и надзорниот орган треба да му помогнат на инвеститорот во откривањето на недостатоците на објектот. Имено, должни се на инвеститорот да му ги укажат недостатоците кои тој самиот поради незнаење не би можел да ги воочи. Од ова произлегува дека недостатокот ќе се смета за скриен, доколку за време на прегледот и приемот на изградениот објект, кој е извршен внимателно, совесно и детално, тие недостатоци не можеле да се откријат со обично око и надгледување.

Прашање е дали може да има недостаток кој е видлив за инвеститорот а не е видлив за изведувачот со оглед на тоа што изведувачот е тој кој се занимава професионално со дејноста и кој постапува врз основа на правните стандарди добар стопанственик и добар стручњак кои сами по себе значат значително зголемена одговорност на изведувачот.

Во австриското право се смета дека преземањето на работите без приговор, не може да се смета дека инвеститорот ги губи правата поврзани со недостатоците кои не ми биле познати ниту можеле да му бидат познати во моментот на преземањето, освен ако изречно не се откажал од тие права.⁷¹³

Со цел да дојде до одговорност за недостатоците после примопредавањето според белгиското право се бара да се работи за скриени недостатоци, односно во предвид се зема видот на недостатокот и квалификациите на инвеститорот.⁷¹⁴

Според француската судска практика, се смета дека недостатокот во моментот на примопредавање на работите е скриен доколку не може да се утврди со вообичаен преглед, односно за да одговорноста се пренесе на инвеститорот, се бара недостатокот да биде видлив, причината за недостатокот мора да биде одредлива, и последиците (штетата) мора да биде предвидлива.⁷¹⁵

7.4. Oдговорност на изведувачот за недостатоците според македонското право

Секој правен систем познава определени правни средства предвидени во корист на доверителот кога исполнувањето на договорната обврска од страна на должникот е со недостатоци. Кај некои договори како што е договорот за продажба правата на купувачот во случај на испорака на стока со недостатоци се дадени како алтернативни можности.⁷¹⁶ Покрај една од овие алтернативи, на купувачот неспорно му припаѓа и правото на надомест на штета.⁷¹⁷ Кај договорот за градење, наспроти договорот за продажба, по правило, му се придава приоритет на правото на инвеститорот да бара отстранување на недостатоците, кое што впрочем одговара и на карактерот и целите на договорот за градење. Имено кај договорот за градење во ваквите случаи е скоро невозможно остварување на право на замена со друг предмет а спротивно на целта на договорот би било кога договорот би се раскинал или пак не би биле заштитени интересите на инвеститорот во потполност иако тој би се искористил со правото да се намали договорената цена за износот за недостатоците, зашто во таквиот случај инвеститорот би одбил нецелосна и нефункционална градба а дополнително би требало да бара нов изведувач за да ја доврши односно да ја направи функционална градбата.

Одговорноста на изведувачот за недостатоците, кај договорот за градење во македонското право е уредена во ЗОО и во ПУГ. Правила кои се однесуваат на одговорноста на изведувачот кон трети лица може да се најдат и во ЗГ.

Од анализата на одредбите за одговорноста на изведувачот за недостатоците според македонското право, може да се забележат два вида на одговорност за недостатоци и тоа: одговорност за вообичаени недостатоци и одговорност за солидноста на градбата. Како посебен вид на одговорност на изведувачот претставува неговата одговорност кон трети лица поради штета предизвикана од градеж. Одговорноста за вообичаените недостатоци се состои од два подвида на одговорност и тоа одговорност за недостатоците на работите и одговорност за недостатоците на опремата и материјалите.

Одредбите за одговорност за недостатоците во ЗОО се наоѓаат во глава XV посветена на договорот за градење и во XIV посветена на договорот за дело. Xxxxx, примената на одредбите од договорот за дело е предвидена во членот 660 од ЗОО.

Македонскиот ЗОО, за разлика од мноштво на други права⁷¹⁸, за нарачувачот предвидува обврска „...да го прегледа извршеното дело штом тоа според редовниот тек на работите е возможно...”⁷¹⁹. Непочитувањето на оваа обврска од страна на инвеститорот со себе повлекува две многу важни последици. Имено, инвеститорот не го прегледа извршеното дело ќе се смета дека работата е примена⁷²⁰ и изведувачот нема да одговара за видливите недостатоци.⁷²¹

Одговорноста на изведувачот, за скриените недостатоци не престанува со предавањето на работите. Имено, „ако подоцна се покаже некој недостаток кој не можел да се открие со обичен преглед, нарачувачот сепак може да се повика на него, под услов за него да го извести вршителот на работата што побргу, а најдолго во рок од еден месец од неговото откривање”.⁷²²

Гаранцискиот период според ЗОО, за кој е обврзан изведувачот се протега на период од две години.⁷²³ Според ПУГ, исто како и ЗОО „гарантниот рок за квалитетот на изведените работи изнесува две години, ако со договорот или со прописите не е поинаку опредлено”,⁷²⁴ но ПУГ не нагласува дали се работи за гарантен рок само на скриени недостатоци или и на видливи недостатоци. ЗОО предвидува рокот од две години да почне да се смета од приемот на извршената работа, без притоа да определи што ќе се случи ако се изврши делумен прием односно не предвидува прием по фази, додека пак според ПУГ, „гарантниот рок започнува да тече од примопредавањето на објектот или на дел од објектот на кој се изведени работите а ако користењето на објектот или на дел од објектот започнало пред примопредавањето – од почетокот на користењето”.⁷²⁵ Сметам дека и со примена на ЗОО, ќе се овозможи гарантниот рок да важи и во случај на фазно преземање, за делот од работите што се преземени.

Начелно гледано, сметам дека овој рок е краток ако се спореди со рокот кој се однесува на одговорноста за стабилноста на градбата кој изнесува десет години, па рокот од две години би требало да се зголеми според моите препораки на три до пет години.

Дилеми во праската може да настанат со примена на членот 635 став 1 од ЗОО, според кој инвеститорот го губи правото да бара судска заштита по однос на недостатоците по истекот на една година од направеното известување за постоењето на недостатоците, со оглед на тоа што се работи за прекулзивен рок. Сметам дека ваквата одредба, поаѓајќи од должината на рокот е во корист на изведувачот. Исто така сметам дека и одредбата од член 635 став 2 не ги остварува интересите на инвеститорот во целост, иако предвидува можност инвеститор кој го изгубил правото од член 635 став 1 „со приговор против барањето на вршителот на работата за исплата на надоместите да го истакне своето право на намалување на надоместите и надомест на штета”. Имено, со оглед на тоа што за остварување на ова право е потребен приговор против барањето на изведувачот за исплата на надоместите, доколку износот на надомест за штета за недостатоците е поголем од износот кој инвеститорот му го должи на изведувачот, во таквиот случај никој изведувач нема да поднесе барање за исплата, па инвеститорот нема да може да вложи приговор на барањето и нема да може да го оствари ова свое право.

Според ЗОО, можно е преминување на правата од одговорност за недостатоците врз подоцнежните стекнувачи на градежот или на негов дел.⁷²⁶

Одговорноста за недостатоците според ЗОО е различна зависно од интензитетот на недостатоците, односно според ЗОО се разликуваат значителни и незначителни недостатоци. Имено, доколку недостатокот на извршената работа, неа ја „прави неупотреблива или е извршена во спротивност на изречните услови во договорот, нарачувачот може, небарајќи претходно отстранување на недостатокот, да го раскине договорот и да бара надомест на штета”,⁷²⁷ во „спротивно, нарачувачот е должен да му дозволи на вршителот на работата да го отстрани недостатокот”.⁷²⁸ И во вториот случај, нарачувачот има право да бара надомест на штета.⁷²⁹

Инвеститорот има право да бара од изведувачот да ги отстрани недостатоците во определен примерен рок.⁷³⁰ Ако вршителот на работите не ги отстрани недостатоците во примерниот рок, нарачувачот може по свој избор, да изврши отстранување на недостатоците за сметка на вршителот на работата или да го намали надоместокот или да го раскине договорот.⁷³¹

Според XXX, „изведувачот не е должен да ги отстрани оние недостатоци што настанале како последица од нестручно ракување и употреба односно ненаменско користење на објектот или на делови на објектот”⁷³². Иако ваква одредба не е содржана во ЗОО, сепак одговорноста за штета на изведувачот ќе биде исклучена според општите правила за надомест на штета според кои „тој што ќе му причини штета на друг должен е да ја надомести, доколку не ќе докаже дека штетата настанала без негова вина”.⁷³³

Доколку „отстранувањето на недостатоците бара претерани трошоци, вршителот на работата може да одбие да го изврши, но во тој случај на нарачувачот, по негов избор му припаѓа право на намалување на надоместокот или на раскинување на договорот како и право на надомест на штета”.⁷³⁴

Намалување на надоместокот се врши во сразмер меѓу вредноста на извршената работа без надоместок во времето на склучувањето на договорот и вредноста што би ја имала во тоа време извршената работа со недостаток.⁷³⁵

Посебно право кое му се признава на инвеститорот според ПУГ е право на задржување на сразмерен дел од цената за отстранување на недостатоците утврдени при примопредавањето на работите.⁷³⁶ Ако со договорот е предвидено дека инвеститорот ќе задржи дел од цената заради обезбедување на отстранувањето на недостатоците а не е определено кои недостатоци, ќе се смета дека со задржаниот износ се обезбедува отстранувањето на недостатоците при примопредавањето на работите.⁷³⁷ Ваквата одредба од узансите е важна заради тоа што се ограничува односно исклучува можноста инвеститорот да задржи дел од износот кој го должи по основ на исплата врз основа на ситуации тогаш кога ќе констатира недостатоци во текот на изведувањето на работите. Ова дотолку повеќе што ПУГ предвидува дека „порачувачот може привремени ситуации да оспорува во поглед на цената, количината и видот на изведените работи”,⁷³⁸ при што не се споменува квалитетот на изведените работи односно недостатоците.

Задржаниот дел од цената инвеститорот може да го употреби за отстранување на недостатоците на изведените работи ако изведувачот на писмена покана од инвеститорот не ги отстрани недостатоците во примерен рок.⁷³⁹

Според судската практика „неправовремена е нотификацијата за недостатоците настанати во гарантниот рок ако е дадена по истекот на гарантниот рок”⁷⁴⁰ односно „ако страните го договориле гарантниот рок за градежните работи од денот на приемот на зградата, за настапување на траењето на гарантниот рок меродавен е денот на техничкиот прием на зградата”,⁷⁴¹ „инвеститорот може да ги оствари своите права од договорот за градење, односно од гаранцијата која произлегува од тој договор, се до истекот на гарантниот рок, ако во рамките на гарантниот рок го известил изведувачот дека настапиле условите од гаранцијата”.⁷⁴²

7.5. Недостатоците според меѓународните извори

7.5.1. Tретманот на недостатоците во одделни правни

системи

Правото на отстранување на недостатоците е предвидено во австрискиот граѓански законик (АГЗ) како право кое му припаѓа на инвеститорот според член 932 од АГЗ.⁷⁴³ Сепак правото да се бара отстранување на недостатоците како единствена алтернатива во АГЗ е ограничено доколку отстранувањето на недостатоците е невозможно или се бараат големи трошоци за нивно отстранување.⁷⁴⁴

Според членот 1792-6 од францускиот граѓански законик инвеститорот има право да бара во рок од една година да бидат отстранети недостатоците.

Можноста да се бара отстранување на недостатоците во германскиот граѓански законик е уредена во членовите 634 и 635. И овде како и во австриското право се предвидени одредени алтернативи според кои инвеститорот може да бара надомест потребен за отстранување на недостатоците наместо нивно отстранување.⁷⁴⁵

Според италијанското право се разликуваат два видови на недостатоци, односно недостатоци кои ја намалуваат економската вредност на градбата но не ја нарушуваат нејзината структура и недостатоци кој ја нарушуваат структурата за градбата и ја прават неупотреблива за намената или вообичаената употреба а според тоа во првиот случај е можно отстранување на недостатоците додека во вториот случај може да се бара раскинување на договорот.⁷⁴⁶ Пристапот прифатен во италијанското право се применува и во шпанското право.⁷⁴⁷

7.5.2. Tретманот на недостатоците според црвената, жолтата

и сребрената книга на FIDIC

Прашањата поврзани со недостатоците односно одговорноста за недостатоците и процедурата за нивно отстранување, според црвената, жолтата и сребрената книга на FIDIC се уредени во клаузулата 11 под наслов Период за забележување на недостатоци (Defects Notification Period). Со промената на насловот на оваа клаузула од претходно употребуваните наслови за оваа клаузула, според некои автори се сака да се нагласи одговорноста на изведувачот за отстранување на недостатоците кои ќе се појават во овој период.⁷⁴⁸

Концептот прифатен во FIDIC-овите изданија по однос на ова прашање произлегува од англискиот концепт на maintenance, односно германскиот концепт на garantiewartung кој ги покрива недостатоците кои се опфатени со гаранцијата, но и дополнителните работи како основна обврска на изведувачот. ⁷⁴⁹

Defect Notification Period e периодот определен за известување за недостатоците на работите или на дел од работите, како што е определен во додатокот на понудата (Appendix of Tender), земајќи ја во предвид и можноста за продолжување на рокот според клаузулата 11.3., сметано од денот на кој работите или дел од работите се завршени и потврдени (сертицифирани) според клаузулата 10.1. По правило рокот за известување за недостатоци изнесува една година, но тој рок може да биде продолжен до максималните две години, предвидени во клаузулата 11.3. Иако е вообичаено овој рок да изнесува една година, од различни причини, едногодишниот рок може да биде прекраток, па поради тоа се дава можност на инвеститорот да го продолжи рокот, но најдоцна до две години.

Една од разликите помеѓу црвeната и жолтата книга од една страна и сребрената книга од друга страна, во поглед на прашањето за недостатоците во овој дел се огледува во тоа што, на местото од инженерот во сребрената книга дејствијата кои според црвената и жолтата книга ги презема инженерот ги презема инвеститорот, бидејќи според сребрената книга не е предвиден инженер.

Основата на обврската за отстранување на недостатоците кои ќе се појават во времето предвидено за траење на Defect Notification Period е поставена во клаузулата 11.1.⁷⁵⁰

Изведувачот ќе биде обврзан да ги отстрани недостатоците на свој товар тогаш кога тој ќе биде одговорен за недостатоците. Според FIDIC-овите изданија (црвената, жолтата и сребрената книга) изведувачот е должен да ги отстрани недостатоците во кои се резултат на:

- проектот за кои е договорен изведувачот;

- постројки, материјалите или начинот на изведување на работите кој не е во согласност со договорот; и

- пропуштање на изведувачот да ги изврши другите договорни обврски.⁷⁵¹

Покрај наведените основи, во сребрената и жолтата книга е предвиден уште еден основ, а тоа е поради несоодвента употреба или одржување кое е предизвикано од причини за кои одговара изведувачот под клаузули 5.5. -5.7. ⁷⁵²

Доколку недостатоците кои се појавиле од причини кои се надвор од причините наведени во клаузулата 11.2. ќе се применат правилата од клаузулата 13.3 која се однесува на дополнителните работи. Толкувањето на оваа одредба значи дека изведувачот има обврска да ги отстрани и овие недостатоци но за нивното отстранување има право на надомест согласно правилата од клаузулата 13.

Доколку изведувачот не успее да ги отстрани недостатоците во разумен рок или да ја надомести штетата, инвеститорот има право: 1) самиот да ги отстрани недостатоците или отстранувањето на недостатоците да го довери на трети лица на товар на изведувачот, но изведувачот нема да има одговорност за новите работи, и има право врз основа на клаузулата 2.5. на надомест на штета; 2) да бара од инженерот намалување на договорната цена во согласност со клаузулата 3.5; 3) да го раскине договорот во целост или за дел од работите доколку недостатоците се од таков карактер кои ја исклучуваат можноста за користење на работите во целост или на дел од работите. Покрај правото на раскинување на договорот, инвеститорот има право и на поврат на цената исплатена за работите или делот од работите, изгубена добивка, како и трошоците потребни за отстранување на таквата градба, чистење на градилиштето и враќање на опремата и машини на изведувачот.⁷⁵³

Доколку е потребно недостатоците да се отстрануваат на друго место надвор од градилиштето, со согласност на инвеститорот, изведувачот може опремата со недостатоци да ја изнесе од градилиштето, за што инвеститорот има право да бара дополнителни начини на обезбедување (на пример: банкарска гаранција).⁷⁵⁴

Инженерот може да бара повторување на тестовите со кои се потврдува исправноста на работите а се карактеристични за фазата на преземање на работите, во рок од 28 денови после отстранувањето на недостатоците.⁷⁵⁵

Изведувачот има право на пристап до градилиштето се додека не се издаде сертификат за извршување на работите (performance certificate) а според жолтата и сребрената книга има право и на пристап до податоците за функционирањето на градбата.⁷⁵⁶

Она што е најважно како за инвеститорот така и за изведувачот е конечната потврда дека изведувачот ги исполнил своите обврски. Според FIDIC-овите конечна потврда дека изведувачот ги исполнил своите обврски претставува сертификатот за извршување на работите (performance certificate) уреден во клаузулата 11.9. со кој се определува датата во која изведувачот ги исполнил своите обврски.

Инженерот ќе издаде сертификат за извршување на работите во рок од 28 денови после истекот на рокот за известување на недостатоците, односно веднаш после овој рок, штом изведувачот ги достави предвидените документи и ги изврши потребните тестови после отстранувањето на (евентуалните) недостатоци.⁷⁵⁷

Единствено сертификатот за извршување (performance certificate), може да претставува преземање на работите.⁷⁵⁸ Оттука концептот на FIDIC за преземање на работите се разликува од класичниот концепт на преземање во следните работи: моментот на издавање на сертификатот за преземање (taking over certificate) значи предавање на работите и пренесување на ризикот, определено во потклаузулата 17.2 но не значи и примање на работите на начин што го има класичното преземање, втора разлика е тоа што само со сертификатот за извршените работи (performance certificate) според потклаузулата 14.11 изведувачот може да бара исплата на последната ситуација односно овој сертификат значи примање на работите, што пак е условено со протекот на гаранцискиот период односно defect notification period. Како што истакнавме, примањето на работите според црвената, жолтата и сребрената книга на FIDIC се врши после истекот на гарантниот период што е различно од правилата во ЗОО, каде што гарантниот рок почнува да тече после преземањето на работите.

Можно е, според потклаузулата 11.10 од цврената книга, за одредени обврски кои не се завршени во моментот на издавањето на сертификатот за извршување на работите (performance certificate), договорните страни да бидат одговорни и после издавањето на овој сертификат при што, од тие причини, за делот на неизвршените обврски, ќе се смета дека договорот е сẻ уште на сила.

Посебно право кое му припаѓа на инвеститорот, доколку изведувачот не ги отстрани своите предмети од градилиштето во рок од 28 денови од предавањето на сертификатот за извршување на работите, е правото да ги продаде предметите на изведувачот кои се наоѓаат на градилиштето и од сумата остварена со продажбата да ги надомести своите трошоци кои ги имал за спроведување на продажбата, при што доколку сумата од продажбата е поголема од трошоците, должен е останата сума да му ја исплати на изведувачот а додека пак доколку трошоците за спроведување на продажбата се поголеми од сумата остварена со продажбата, инвеститорот има право да ја бара разликата од изведувачот.⁷⁵⁹

8.4. Одговорност на изведувачот и проектантот

за солидноста на градбата

Одговорноста за солидноста на градбата е посебен вид на одговорност за недостатоци односно посебен вид на правен институт кој е карактеристичен за договорот за градење. Кај овие договори е карактеристично тоа што и после примопредавањето на работите, на страната на изведувачот сẻ уште постои одговорност за недостатоците кои го доведуваат во прашање начинот на изведувањето на работите, квалитетот на материјалите и опремата но и солидноста на градбата. При тоа со зборот солидност се означува стабилност и сигурност односно трајност и издржливост на градбата кои одговараат на стандардите на техниката и науката, законските и другите стандарди правилата на градежната струка во времето на градбата.⁷⁶⁰

Одговорноста за солидноста на градбата е од потежок карактер по однос на учесниците во градбата за разлика од одговорноста за другите недостатоци. Тежината се огледува најмногу во траењето на рокот за одговорност за солидноста на градбата кој е неколкукратно подолг од рокот за одговорност за другите недостатоци. Рокот за одговорноста за солидноста на градбата е релативно подолг, поради тоа што е потребно подолго време да се манифестираат недостатоците кои се однесуваат на солидноста на градбата.

Од терминолошки аспект, на почетокот треба да се разјасни разликата помеѓу ЗОО и ПУГ во однос на именувањето на овој вид на одговорност. Имено, иако ЗОО го користи терминот солидност⁷⁶¹ додека пак ПУГ го користат терминот стабилност и сигурност,⁷⁶² сметаме дека се работи за ист вид на одговорност.

Француското право исто така ја познава одговорноста за стабилноста и сигурноста на градбата. Овој вид на одговорност во француското право произлегува бидејќи се работи за облигација на резултат, а самиот вид на одговорност во француското право се нарекува garanite dẻcenndale.⁷⁶³ Одговорноста за солидноста и стабилноста на градбата произлегува од членот 1792 од францускиот граѓански законик. Исто така во членот 2270 се предвидува рок од 10 години за солидноста и стабилноста на градбата кој почнува да тече од моментот на примопредавањето на градбата. Според членот 1792-5, одговорноста за стабилноста и солидноста на градбата не може да биде исклучена или ограничена.

Во правната теорија не постои единствено мислење за правната природа на одговорноста за солидност на градбата. Постарите правни мислења при објаснувањето на овој вид на одговорност, ја сведуваат на деликтна или на договорна одговорност.⁷⁶⁴

Според договорниот карактер, одговорноста на изведувачот за солидноста на градбата настанува поради преземањето на обврска со договорот за градење.⁷⁶⁵

Додека кај договорната теорија се оспорува ослободувачкото дејство на примопредавањето поради скриени недостатоци, кај сваќањето за деликтниот карактер на одговорноста за солидноста на градбата се оспорува ослободувачкото дејство на примопредавањето поради недостаток на волја односно поради заблуда на инвеститорот која кај него ја предизвикал изведувачот⁷⁶⁶ Имено, појавата на недостатоци после примопредавањето на градбата значи дека изведувачот ги премолчел недостатоците за кои како стручњак знаел или морал да знае, така да може да се претпостави дека кај него постои dolus.⁷⁶⁷ Со таквото однесување на изведувачот на работите се поништува дејството на примопредавањето и стапуваат на сила правните правила за деликтна одговорност.⁷⁶⁸

Спротивно на овие два концепти во поновата правна теорија, како општо прифатено објаснување за солидноста на градбата се пронаоѓа во правниот институт гаранција. Во таа смисла се смета дека изведувачот на работите и проектантот како стручнi лицa, гарантираат за солидноста на градбата односно за нејзината стабилност и сигурност и дека нема да се сруши ниту дека поради недостатоци во проектот, земјиштето, материјалите или начинот на изведување на работите нема да дојде до значителни оштетувања на градбата во еден продолжен рок.⁷⁶⁹ При тоа се подразбира дека секогаш гаранцијата за солидност на градбата е санкционирана со закон и дека е обврзувачка и тогаш кога тоа не е определено со договорот, но и дека има свој основ во договорот за градење кој е неопходна претпоставка за нејзино настанување. Во таа насока е и македонскиот ЗОО според кој, оваа нивна одговорност (одговорноста за солидноста на градежот) не може со договорот ниту да се исклучи ниту да се ограничи”⁷⁷⁰.

Иако се ослонува на договорот за градење и зависи од него оваа обврска се смета за самостојна обврска која произлегува од законот со тоа што сепак не е некоја нова обврска на учесниците во градбата туку посебен вид на нивна договорна одговорност односно продолжение во нов облик на обврската за добро извршување на градбата која ја имале и пред примопредавањето. Гаранцијата за солидноста на градбата се зема како правен основ за одговорност на учесниците во градбата после примопредавањето на градбата. Токму поради ваквото објаснување покрај терминот одговорност за солидност на градбата паралелно со него за означување на истиот правен институт се користи терминот гаранција за солидност на градбата.

Повеќе причини влијаеле на продолжување на одговорноста на учесниците во градбата за несолидноста на градбата. Пред се потребата да се заштити инвеститорот кој не е стручњак и кој не е во состојба веднаш да утврди дали градбата е извршена добро. Покрај тоа поради специфичниот карактер на градежните работи недостатоците на градбата, особено оние кои ја доведуваат во прашање сигурноста на градбата не се појавуваат веднаш после нејзиното завршување туку неопходно е да помине извесен подолг временски период за да може стварно да се утврди дали градбата е извршена како што треба. Тука е и потребата од последиците на лошата градба да се заштитат не само поединечните интереси туку и опшествените интереси затоа што со рушењето на градбата се намалува опшественото богатство и може да бидат оштетени и трети лица.⁷⁷¹

Одредбите за одговорност за солидноста на градбата стапуваат на сила после нејзиното примопредавање со тоа што за настанување на таквата одговорност мора да се исполнети следните услови: да се работи за градба; недостатокот на градбата да е со одреден интензитет и природа; недостатокот на градбата да се појави во определен рок како и за реализација на правото за одговорност за солидноста на градбата во одреден рок да се даде приговор или да се поднесе тужба.

Градбата не може да се посматра независно од земјиштето на кое е изградена. Земјиштето претставува нејзин составен дел, при што недостатоците на земјиштето се поврзани и со градбата. Поради тоа одговорноста за солидноста на градбата се однесува и на недостатоците на земјиштето кои ја доведуваат во прашање солидноста на градбата што одделни граѓански законици и изречно го предвидуваат, како што се францускиот граѓански законик член 1792, швајцарски закон за облигации член 1669, италијански граѓански законик член 644.⁷⁷² Во тој контекст се и измените на ЗОО на Република Македонија од 2008 година со кои одговорноста за солдиноста се проширува и на земјиштето.⁷⁷³

Солидноста на градбата не претставува синоним за квалитетот на градбата воопшто туку има значително потесно значење. Таа опфаќа само одредени својства на градбата од кои зависи солидноста и стабилноста на градбата во еден одреден, по правило, подолг временски период.⁷⁷⁴

Недостатоците кои се однесуваат на солидноста на градбата може да бидат со различен интензитет поради што секој од тие недостатоци сам по себе не значи и одговорност за солидноста на градбата. Само поголемите отстапувања односно само потешките и посериозните имаат такво дејство за што постои општа согласност.⁷⁷⁵

За разлика од францускиот граѓански законик, италијанскиот граѓански законик многу поеластично ја определува последиците за недостатоците кои повлекуваат одговорност за солидноста на градбата, зашто не се ограничува само на недостатоците поради кои ќе пропадне делото во целост или делумно туку во предвид ги зема и оние недостатоци поради кои на делото му се заканува очигледна опасност од пропаѓање како и сите други сериозни недостатоци.⁷⁷⁶

Наспроти ваквите примери, во другите законици не се определува тежината на недостатокот кој повлекува одговорност за солидноста на градбата.

Границите за сериозноста на недостатоците останува да бидат одредени од судовите кои може да се ослонат и на мислењето на стручњаците бидејќи се работи за фактичко прашање а не за правно.

Според судксата практика, „неправилно изведена хидроизолација на покривот поради која тој прокиснува, претставува недостаток кој ја загрозува нејзината солидност”,⁷⁷⁷ исто така „недостатоците кои се однесуваат на појава на вода во подрумот и темелите околу зградата спаѓаат во недостатоци кои влијаат на солдиноста и стабилноста на градбата”,⁷⁷⁸ додека пак, „недостатоците во градбата на објектот – пукнатини на малтерот на фасадата поради неквалитетно изведени работи не се однесуваат на солидноста на градежот”.⁷⁷⁹

Од друга страна не постои потполна согласност ни за природата на недостатоците кои се однесуваат на солидноста на градбата. Тие недостатоци според мислењата кои преовладуваат во правна теорија треба да бидат скриени зашто се смета дека со примопредавањето на градбата престанува одговорноста на изведувачот за сите видливи недостатоци.⁷⁸⁰ Главната причина за таквото определување на овие недостатоци се наоѓа во правилата според кои после приемот на делото одговорноста на изведувачот се ограничува само на скриените недостатоци, каков што е случајот и со одредбите за одговорност за недостатоци кај договорот за дело во македонскиот ЗОО.⁷⁸¹ Покрај тоа се смета дека е сосема логично на инвеститор кој во моментот на примопредавање не инсистира да се отстранат видливите недостатоци да му се ускрати правото на правна заштита зашто во спротивен случај дејствието на примопредавањето не би имало никакво значење. Наспроти тоа според мислењето на еден дел на правата теорија и судската практика одговорноста за солидноста на градбата се однесува на сите недостатоци кои се однесуваат на солидноста независно од тоа дали се работи за видливи или скриени недостатоци. Таквото мислење пред се сẻ ослонува на законските одредби за одговорност за солидноста на градбата кај кои таквата одговорност воопшто не се ограничува на скриените недостатоци.⁷⁸² Во таа насока, не се прави разлика и во ЗОО, поконкретно во членот 663 каде што не се разликуваат скриени и видливи недостатоци.

Во секој случај кога се работи за недостаток кој се однесува на солидноста на градбата, судот скоро во секој случај ќе појде од претпоставката дека се работи за скриен недостаток.

Недостатокот кој се однесува на солидноста на градбата мора да се појави во одреден рок после примопредавањето на градбата. После истекот на тој рок изведувачот на градбата повеќе не сноси одговорност за солидноста на градбата, што значи дека оваа одговорност е временски ограничена. Рокот за одговорност за солидноста на градбата не е еднаков во сите правни системи. Во француското, италијанското и македонското право тој рок изнесува десет години⁷⁸³ додека во германското и швајцарското право тој рок е значително пократок и изнесува пет години.⁷⁸⁴

За правната природа на рокот во кој постои можноста да се одговара за солидноста на градбата постојат различни мислења. Според дел од нив кои доаѓаат од германското и швајцарското право се работи за рок за застареност, а според други кои ги предводи правната мисла на поранешна СФРЈ се работи за прекулзивен рок иако има стојалишта во југословенската правна мисла кои го оспоруваат мислењето дека се работи дури и за прекулзивен рок зашто сметаат дека не се работи за рок поврзан со веќе постоечки права туку за рок за исполнување на недостатоци кои се услов за настанок на право.⁷⁸⁵

По однос на прашањето дали може да се договори пократок рок од 10 години за одговорност за солидноста на градеж сметам дека врз основа на толкувањето на членот 663 став 6 од ЗОО според кој оваа одговорност не може ниту да се ограничи ниту да се исклучи, нема да може да се скрати односно ограничи рокот за одговорност под 10 години.

За да може инвеститорот да ги оствари правата кои произлегуваат од одговорноста на солидноста на градбата, должен е во определен рок да ги извести учесниците во градбата за воочените недостатоци односно да вложи приговор на тие недостатоци. Според ЗОО рокот за известување за недостатоци кои се однесуваат на солидноста на градбата е шест месеци од кога инвеститорот или друг стекнувач го установил недостатокот.⁷⁸⁶

Известувањето кое се упатува до учесниците во градбата треба да биде конкретно и да ги содржи сите факти кои се однесуваат на утврдените недостатоци. Во ПУГ е предвидено известувањето да мора да биде дадено во писмена форма.⁷⁸⁷

Инвеститорот кој навремено ги известил учесниците во градбата, своите права од одговорноста на изведувачот за солидноста на градбата може да ги оствари само доколку поднесе тужба во одредениот рок за тоа. Рокот за поднесување на тужба во германското, швајцарското и италијанското право има карактер на рок на застареност додека најголем број на југословенски автори се ослонуваат на законската одредба која предвидува дека со истекот на наведениот рок престанува правото на инвеститорот се смета дека се работи за прекулзивен рок, само одделни југословенски автори наведуваат дека се работи за рок на застареност.⁷⁸⁸

Според ЗОО рокот во кој инвеститорот или друг стекнувач може да остварува судска заштита е една година од денот кога инвеститорот или друг стекнувач го известиле проектантот односно изведувачот за недостатокот.⁷⁸⁹ Сметам дека во овој случај се работи за рок од прекулзивен карактер.

Со оглед на тоа што ЗОО во 2008 година ја проширува одговорноста за солидноста и на лицето кои вршело надзор во членовите 663 и 664 став 1 а тоа не го прави во членот 664 став 2, односно останува формулацијата на овој член непроменета се поставува прашањето дали рокот од една година се однесува и на истакнување на тужбено барање кон лицето кое вршело надзор. Сметам дека е потребна корекција и на членот 664 став 2 од ЗОО, зашто во спротивно судот може оваа одредба да ја толкува во насока да овој рок не се однесува кога се работи за истакнување на тужбено барање кон лицето кое врши надзор.

Одговорност за солидноста на градбата сносат лицата кои како стручњаци учествувале во изградбата на градбата, под услов недостатокот кој се однесува на солидноста на градбата да се јави во врска со изведувањето на нивниот дел од работите.⁷⁹⁰ Во некои законски прописи, најчесто се наведува само изведувачот⁷⁹¹ додека во други покрај изведувачот се наведува и архитектот и инженерот⁷⁹² односно проектантот и специјализираната институција за испитување на земјиштето. Одговорните лица најпотполно се определени во француското право во кои што се вклучени архитектот, изведувачот и други лица поврзани со инвеститорот со договор за дело како што се разни технички лица, лица кои по завршувањето на делото вршат негова продажба како и лица кои дејствуваат како застапници на инвеститорот но преземаат дејствија слични на најмувачот на делото (налогодавачот).⁷⁹³ Во македонското право со измените на ЗОО од 2008 година, одговорноста за солидноста на градежот и земјиштето предвидена за изведувачот и проектантот се проширува и ги опфаќа и лицата кои вршеле надзор над градбата.⁷⁹⁴

Изведувачот на работите, исто така, е одговорен и за оние недостатоци кои настанале поради тоа што при изведувањето на работите изведувачот постапувал по налозите на инвеститорот ако не го предупредил за тие недостатоци.⁷⁹⁵ Доколку изведувачот го предупреди инвеститорот за евентуалните штетни последици кои може да произлезат од слепо придржување кон налогот на инвеститорот, одговорноста на изведувачот може да биде ограничена или зависно од конкретните околности може да се исклучи.⁷⁹⁶

Проектантот и лицето кое врши надзор одговараат само за делот на работите кои тие го извршиле односно проектантот одговара ако недостатокот на градежот произлегува од некој недостаток на проектот,⁷⁹⁷ додека пак надзорот одговара за недостаток на градеж или земјиште кои што произлегуваат од недостаток во спроведувањето на надзорот⁷⁹⁸. Се разбира дека ако проектантот презел обврска и за вршење на надзорот тогаш проектантот ќе биде одговорен и за недостатоците во извршените работи настанати по вина на изведувачот ако можел да ги забележи со нормално и разумно надгледување на работите.⁷⁹⁹

Извесни дилеми се јавуваат во врска со недостатоците причинети од подизведувачи ангажирани од страна на изведувачот. Според едно мислење тие не се сметаат за одговорни за солидноста на градбата, зашто се смета дека со одредбите за одговорност за солидноста на градбата законодавецот сака да го заштити само инвеститорот, а не и изведувачот во односите со подизведувачите, додека пак според друго мислење одговорноста за солидноста на градата се пренесува и на подизведувачите, што значи дека за недостатоците кои се однесуваат на солидноста на градбата тие одговараат под исти услови и во рамките на истите правила по кои одговара изведувачот на инвеститорот.⁸⁰⁰ При тоа, иако некои општи услови предвидуваат дека подизведувачот може непосредно да му одговара на инвеститорот тој сепак по правилата е одговорен само на изведувачот на работите како свој договорен партнер со тоа што изведувачот му одговара на инвеститорот.⁸⁰¹ Изведувачот има право на регресни побарувања кон подизведувачот врз основа на членот 666 став 6 од ЗОО.

Сложен проблем настанува кога еден ист недостаток е предизвикан со пропуст на двајца учесници во градбата кои истапуваат независно еден од друг. Во тој случај нема место за нивна солидарна одговорност зашто секој од нив со инвеститорот е поврзан со посебен договор врз основа на кој се обврзал да изврши различни работи во врска со изградбата на градбата.⁸⁰² Меѓутоа кога не може да се утврди уделот во предизвикувањето на штетата на секој учесник во градбата, одделно треба да се применат правилата за солидарна одговорност зашто во спротивност поради неможноста да се докаже уделот во предизвикувањето на штетата на градбата на секој учесник одделно инвеститорот би останал без надомест.⁸⁰³

Според ЗОО изведувачот ќе има право на регресно побарување кон проектантот и кон лицето кое вршело надзор доколку недостатоците произлегуваат од нивната работа.

Со цел да се заштитат интересите на инвеститорот важни се и механизмите кои го санкционираат изведувачот за недостатоците и му овозможуваат на инвеститорот да ги обезбеди своите интереси. Во таа насока, во случај на недостатоци кои влијаат на солидноста на градбата ќе се применат заштитните механизми предвидени во полза на инвеститорот кои се применуваат и за сите други недостатоци, како што се правото на инвеститорот да бара отстранување на недостатоците или раскинување на договорот ако недостатоците не може да се отстранат или намалување на договорната цена како и надомест на штета.

Недостатоците кои се однесуваат на солидноста на градбата, по правило се од таква природа што градбата ја прават неупотреблива. Исто така треба да се истакне дека кога се работи за недостатоци кои се однесуваат на солидноста на градбата, при реализацијата на правото за раскинување на договорот не доаѓа до израз правилото за нераскинување на договорите поради незначителен недостаток зашто недостатоците кои се однесуваат на солидноста на градбата секогаш се сериозни и тешки. Оттука се претпоставува дека најчесто инвеститорот ќе се послужи со своето право да бара раскинување на договорот и надомест на штета.

Покрај правото за надомест на штета поради недостатоците и независно од условите кои се неопходни за стекнување на тоа право, инвеститорот има право и на надомест на штета од недостатоците т.е. онаа штета која покрај недостатоците на градбата му е предизвикана на останатите негови правно заштитени добра односно која поради недостатоците на градбата како нејзин имател ја исплатил на трети лица т.е. рефлексна штета.⁸⁰⁴ За таквата штета учесниците во изградбата не одговараат според правилата за одговорност за солидноста на градбата туку според општите правила за одговорност за штета.⁸⁰⁵ Сепак се смета дека за таквата нивна одговорност неопходно е недостатокот кој ја предизвикал рефлексната штета да се појави во рокот за одговорност за солидност на градбата зашто рефлексната штета која настанува по истекот на тој рок не може да се препише на недостатоците во градбата за кои одговара некој од учесниците во градбата туку поради пропустите во одржувањето на градбата за кои одговара нејзиниот имател.⁸⁰⁶

Правата кои му припаѓаат на инвеститорот по основ на одговорност за солидноста на градбата се пренесуваат и на подоцнежните стекнувачи на градбата како што се наследниците на инвеститорот или купувачите на градбата со тоа што во односите со нив не течат нови рокови за известување и тужба туку им се засметува рокот на претходникот.⁸⁰⁷ Закупец на стан во државна сопственост, има право да бара од изведувачот отстранување на недостаток во границите на неговата одговорност за недостатоците на градеж спрема инвеститорот.⁸⁰⁸

8.5. Одговорност за штета од градеж кон трети лица

Посебен вид на вондоговорна одговорност воведена со измените на Законот за облигационите односи од 2008 година е одговорноста за штета од градеж кон трети лица. Иако се работи за вондоговорна одговорност, под одредени услови, врз основа на регресни побарувања може да влијае на поширок круг на лица-учесници во процесот на градбата. Со цел на определување на регресните права, треба да се прави разлика дали штетата на третите лица е предизвикана за време на изведување на работите, за време на траењето на гаранцискиот рок или после истекот на гаранцискиот рок. Ваквата разлика определува дали инвеститорот ќе има регресни права за износот исплатен по основ на штета од градеж кон третите лица во односите со изведувачот или другите учесници во градбата.

Во македонското право, ЗОО во 2008 година ја поставува одговорноста за штета од градеж со воведувањето на нов член 165-ј.⁸⁰⁹ Според оваа одредба, „сопственикот на зграда, односно на друг градеж одговара за штетата која ќе биде причинета со нивно уривање или од падот на некој нивен дел или кој било друг начин”.⁸¹⁰ Покрај сопственикот, за штетата кон третото лице, по овој основ е одговорен и владетелот на зграда или градеж кој го држи како сопственик.⁸¹¹

Кај одговорноста за штета од градеж важно е да се определат односите помеѓу инвеститорот и изведувачот и нивните взаемни права и обврски по односното прашање. Иxxxx, според одредбата од членот 165-ј се предвидува можност за сопственикот односно инвеститорот да бара надоместок од лицата кои се виновни за настанувањето на штетата. Одредбата од ЗОО за одговорност за штета од градеж не ја исклучува солидарната одговорност на инвеститорот и изведувачот на работи врз недвижност, што значи дека помеѓу инвеститорот и изведувачот може да се појават регресни побарувања. Сепак треба да се истакне дека изведувачот ќе биде одговорен за евентуалната штета од градеж само за периодот на изведување на работите како и за траењето на гаранцискиот период кој изнесува две години за скриени недостатоци односно десет години за недостатоци кои се однесуваат на солидноста на градбата.

Одговорност на инвеститорот кон трети лица за штетата настаната од градеж може да биде исклучена ако се докаже дека штетата настанала поради виша сила или со вина на оштетениот.⁸¹²

Законот за градење исто така предвидува одговорност на учесниците во изградбата на градби, во кои спаѓаат инвеститорот како и правните лица за проектирање, изведување и надзор над изградбата, за штетата предизвикана на трети лица, при извршување на нивните работи и договорни обврски.⁸¹³ Исто така, како дополнителен услов за добивање на лиценца, ЗГ предвидува обврска за правните лица за проектирање, изведување и надзор над изградбата, за осигурување од одговорност за штета и тоа за учесници во градба на градби од прва категорија предвидува годишна осигурана сума од најмалку 10.000 евра во денарска противвредност, а за учесници во градба на градби од втора категорија, предвидува годишна осигурана сума од најмалку 5.000 евра во денарска противвредност.⁸¹⁴

Изведувачот на работите кој го напуштил градилиштето, според судската практика, „ако ги оставил работите необезбедени останува солидарно одговорен заедно со инвеститорот за штетата која ќе ја претрпат трети лица зашто и таа штета треба да се третира како штета која настанала во врска со изведувањето на работите”.⁸¹⁵

Обврската на изведувачот за изведување на работите без да предизвика штета на други лица или стоки е предвидена во австрискиот правен систем, односно поконкретно во австрискиот граѓански законик, врз основа на деликтната одговoрност (Verkerhrssicherungspflichten).⁸¹⁶ Ваквиот вид на одговорност на изведувачот, за штета причинета на трети лица е предвидена и во австриските општи услови ONORM B 2110.⁸¹⁷

Одговорност на изведувачот за штета причинета на трети лица е предвидена и во германското право.⁸¹⁸

Во италијанското право исто така изведувачот е одговорен за штетата причинета на трети лица при изведувањето на работите, но доколку изведувачот не може да постапува како nudus minister или штетата на третото лице е предизвикана поради одлука на лице кое го води градилиштето, а е назначено од инвеститорот, тогаш инвеститорот, по правило е одговорен за штетата причинета на третото лице.⁸¹⁹

ПЕТТА ГЛАВА

ОБВРСКИ НА ИНВЕСТИТОРОТ

1. Општо за обврските на инвеститорот

Извршувањето на договорот за градење во најголема мерка е на товар на изведувачот. Тоа е сосема разбирливо со оглед на фактот што изведувачот е носителот на карактеристичната обврска на договорот. Иако изведувачот е тој кој го материјализира предметот на договорот, изведувачот нема да може ги изврши своите обврски доколку инвеститорот не овозможи предуслови за тоа.

При определувањето на обврските на инвеститорот, две обврски се најважни и тоа обврската да ја исплати договорната цена на изведувачот и обврската да обезбеди услови за непречено изведување на работите. Обврската да обезбеди услови за непречено извршување на работите, начелоно подразбира обезбедување на одобрение за градба, изработка на проектна документација, подготвување и предавање на градилиштето и др.

Обврска која што во себе опфаќа мноштво од обврските на инвеститорот како една збирна обврска е обврската на инвеститорот да соработува со изведувачот, која во различни правни системи има свои посебности. Имено, во германскиот и австрискиот граѓански законик и англиската судска практика оваа обврска е најшироко одредена, додека пак во француското право, обврската на инвеститорот да соработува со изведувачот најчесто се однесува на обврската на инвеститорот да му ги достави на изведувачот информациите потребни за изведување на работите, а пак во одредени земји, како што е случајот со Португалија, обврската на инвеститорот за соработка со изведувачот произлегува од начелото на совесност и чесност.⁸²⁰

Во англиското право, оваа обврска на инвеститорот, односно на двете страни е изразена преку доктрината на implied terms според која постои обврска за двете страни да се овозможат меѓусебно извршување на договорот односно да се воздржат од спречување на спротивната страна да го исполни договорот.⁸²¹

Во германското право, обврската на инвеститорот за соработка со изведувачот е уредена во членот 642 од германскиот граѓански законик, според кој изведувачот, доколку тоа е потребно за извршување на делото, може да побара одредено дејствие од инвеститирот. Доколку инвеститорот не го изврши одреденото дејствие, изведувачот има право на надомест на штета⁸²² односно може да го раскине договорот.⁸²³

2. Обврски на изведувачот од административна природа

Како што назначивме и на почетокот на трудот, склучувањето и исполнувањето на договорот за градење е поврзано со исполнување на не така мал број на обврски од административно правна природа. Одговорен за исполнување на овие обврски по правило е инвеститорот. Најважна обврска на инвеститорот од ваков карактер е обезбедување на одобрение за градба.

Во сите земји, издавањето на одобрението за градба претставува комплексна активност кој се карактеризира со преземање на мноштво на чекори кои што се реализираат во административно-правна постапка и по правило траат во еден релативно подолг временски период.

Според извештајот Doing Business на Светска банка за 2012 година, врз основа на критериумот за спроведувањето на административните процедури во областа на градењето, Република Македонија е на 61 место од вкупно 183 рангирани земји.⁸²⁴ За спроведување на сите административни процедури со кои е опфатен целиот процес на изведување на работите од добивањето на одобрението за градење па до регистрирањето во катастар, потребни се 10 процедури кои се реализираат во 117 денови.⁸²⁵ За споредба, според истиот извор, за извештајот за 2011 година, биле потребни 20 процедури кои траеле 139 денови.⁸²⁶ Од наведеното истражување, евидентно се забележува значително подобрување на процесот на издавање на одобрение за градба, што е резултат на преземените рефорни во овој сегмент.

Според ЗГ надлежен орган за издавање на одобрение за градење, за градби од прва категорија e органот на државната управа надлежен за вршење на работи од областа на уредувањето на просторот, а тоа е министерството за транспорт и врски додека пак за градби од втора категорија, надлежен орган е градоначалникот на општината на чија територија ќе се наоѓа градбата.⁸²⁷ Доколку би се работело за повеќе наменска градба која би опфаќала градби од прва и втора категорија, ЗГ превидува надлежност по однос на одобрението за градење во корист на органот на државната управа надлежен за вршење на работи од областа на уредувањето на просторот.⁸²⁸

Условите за добивање на одобрение за градење како и дејствијата кои е потребно да се преземат се уредени во ЗГ. Постапката за издавање на одобрение за градење, согласно со член 59 став 1 од ЗГ, претставува управна постапка уредена со Законот за општа управна постапка.

Барањето за добивање на одобрение за градење, кое го поднесува инвеститорот се состои од: (1) извод од детален урбанистички план или урбанистички план за вон населено место или урбанистички план за село или државна, односно локална урбанистичка планска документација, а за линиските инфраструктурни градби проект за инфраструктура заверен од надлежен орган; (2) архитектонско-урбанистички проект заверен од надлежен орган, доколку со урбанистичкиот план или државната, односно локалната урбанистичка планска документација е предвидена изработка на проектот; (3) основен проект во три примероци со извештај за ревизија на основниот проект или писмен извештај со согласност за нострификација на основниот проект, доколку истиот е изработен во странство; (4) доказ за право на градење и (5) геодетски елаборат за нумерички податоци за градежното земјиште.⁸²⁹

Со цел постапката за добивање на одобрение за градење да се забрза, ЗГ прецизно ги определува роковите за преземање на одредени дејствија.

Доколку поднесената документација е комплетна, надлежниот орган го известува подносителот на барањето за добивање на одобрение за градење да изврши уплаќање на надоместок за уредување на градежно земјиште. ⁸³⁰ Одобрението за градење се издава во рок од пет работни дена од доставување на доказ за платен надоместок за уредување на градежно земјиште, односно од денот на склучување на договорот за начинот на плаќање на надоместокот или договор со кој е утврдено дека инвеститорот ќе го уреди земјиштето на сопствен трошок, односно од денот на донесувањето на акт врз основа на кој инвеститорот е ослободен од плаќање на надоместокот или од денот на доставување на банкарска гаранција за плаќање на надоместокот или доставување доказ за востановена хипотека во корист на општината.⁸³¹

Тогаш кога поднесената документација не е комплетна, ЗГ предвидува рокови во кои треба да се изврши докомплетирање на поднесената документација, а доколку не се комплетира документацијата, барањето за добивање на одобрение за градење ќе биде одбиено.⁸³²

Законот за градење го обврзува надлежниот орган напоредно со процедурата за оцена на комплетноста на поднесената документација да прибави соодветни мислења и согласности предвидени во членот 59-в.

Посебни механизми за заштита за инвеститорот, во случај на неиздавање на одобрение за градење се содржани во членот 59-ѓ од ЗГ, каде што носител на таа заштита е државниот управен инспекторат.

Како еден од заштитните механизми е и можноста за изјавување на жалба против решението за одбивање на барањето за одобрение за градење, но и против одобрението за градење до Комисијата за решавање на управни работи во втор степен од областа на транспортот, врските и животната средина при Владата на Република Македонија (односно до Државната комисија за одлучување во управна постапка и постапка од работен однос во втор степен⁸³³), или до министерот кој раководи со органот на државната управа надлежен за вршење на работите на уредување на просторот.⁸³⁴

Инвеститорот може да започне со изградба на градбата врз основа на правосилно одобрение за градење, а по исклучок, инвеститорот на сопствена одговорност и ризик може да започне со изградба и врз основа на конечно одобрение за градење.⁸³⁵

3. Примопредавање на градилиштето

Обврската за примопредавање на градилиштето е обврска од таква природа со која треба да му се овозможи на изведувачот предуслови за непосредна материјализација на предметот на договорот со оглед на фактот што градилиштето се наоѓа во посед на инвеститорот. Значењето на оваа обврска се огледува во фактот што многу често роковите за изведување на работите почнуваат да течат од моментот на предавањето на градилиштето на изведувачот.

Обврската за предавање на градилиштето е дел од пошироките обврски на инвеститорот кои се опфатени во т.н. обврска за воведување на изведувачот во работата⁸³⁶ или т.н. воведување во работите во поширока смисла. Според ПXX, под воведување на изведувачот во работата се подразбира исполнување на оние обврски на порачувачот без чие претходно исполнување започнувањето на работите фактички не е можно или правно не е дозволено.⁸³⁷

Под воведување во работите во потесна смисла ќе се подразбира „преземање на дејствија кои на изведувачот ќе му овозможат физичко заземање на просторот на кој ќе се изведуваат работите, а кој се нарекува градилиште”.⁸³⁸ Степенот на предавање на поседот на изведувачот треба да биде таков што ќе му овозможи да ги извршува работите несметано од трети лица.⁸³⁹

Предавањето на градилиштето се состои од предавање на градилиштето во владение на изведувачот и обезбедување на несметан пристап до градилиштето.

Пред почнување со градењето, понекогаш потребно е да се извршат подготвителни работи⁸⁴⁰. Инвеститорот треба да овозможи пристап на изведувачот до градилиштето и пред почнување на градежните работи со цел извршување на подготвителните работи. Инвеститорот е должен да обезбеди и одобрение за подготвителни работи.

Законските прописи по правило не ги уредуваат (или многу малку навлегуваат) во уредувањето на меѓусебните односи на договорите страни кои се однесуваат на примопредавање на градилиштето. Обврската за давање на пристап до градилиштето, според белгиското и француското право се смета како обврска на инвеститорот која произлегува од општите правни начела, додека според германското право се смета дека оваа обврска за инвеститорот произлегува од начелото на совесност и чесност односно членот 242 од германскиот граѓански законик.⁸⁴¹

Во домашните законски прописи, а пред се во ЗГ, по однос на обврските на инвеститорот поврзани со овозможување на пристап на изведувачот до градилиштето, се содржани одредби кои се однесуваат на означување на градилиштето,⁸⁴² оградување на градилиштето⁸⁴³ и привремено зафаќање на соседните односно околните земјишта и јавни сообраќајни површини.⁸⁴⁴Исто така, ЗГ ја определува и документацијата која изведувачот е должен да ја чува на градилиштето.⁸⁴⁵ Посебни одредби кои се однесуваат на градилиштето се содржани во подзаконски акти.⁸⁴⁶

Како што рековме погоре, односите помеѓу инвеститорот и изведувачот по однос на предавањето на градилиштето, најчесто се сметаат за приватно правни односи кои не е потребно да бидат регулирани со посебни законски прописи. Прашањата за предавање на градилиштето најчесто се уредуваат со самиот договор за градење.

Изведувачот се воведува во работите во рокот што е определен во договорот, но доколку инвеститорот не го воведе изведувачот во работата во договорениот рок, изведувачот ќе му определи дополнителен рок за исполнување на оваа обврска.⁸⁴⁷ Ако инвеститорот ниту во овој рок не го воведе изведувачот во работата, изведувачот може да го раскине договорот.⁸⁴⁸ Покрај тоа рокот за воведување во градилиште се продолжува поради дејство на виша сила и тоа за времето на траењето нa вишата сила и за времето што е потребно за отстранување на последиците од вишата сила.⁸⁴⁹

Денот на предавање на градилиштето, во праската може да биде определен и во временскиот план за извршување на одделните работи.

За воведувањето на изведувачот во работите се составува посебен записник и тоа се констатира во градежниот дневник.⁸⁵⁰

Денот на предавање на градилиштето и денот определен за почекот на работите понекогаш не се совпаѓаат, а особено кога е потребно да се извршат подготвителни работи при што се претпоставува дека изведувачот ќе инсистира на нивно раздвојување.⁸⁵¹ Ваквото раздвојување на денот определен за предавање на градилиштето од денот определен за почеток на работите, нема да има значење доколку роковите за извршување на договорот почнуваат да течат од денот на предавањето на градилиштето, што значи дека и времето потребно за извршување на подготвителните работи се пресметува во договорениот рок за изведување на градбата.

Ако изведувачот трпи штета поради тоа што не му е овозможено навреме пристап до градилиштето има право да бара надомест на трошоците и штета вклучително и изгубена добивка. Покрај надомест на штета, во таквиот случај изведувачот има право и на продолжување на роковите за извршување на работите.

Од друга страна изведувачот кој стекнал право на владение на градилиштето, треба да им овозможи пристап на градилиштето на инвеститорот и лица од него овластени како што се проектант, надзорен инженер, ревидент, под-договарач.

Давањето на право на пристап на изведувачот до градилиштето не говори за тоа какво треба да биде градилиштето. Начелно говорено, градилиштето треба да биде опремено со сите потребни приклучоци со тоа што вообичаено е инвеститорот да го обезбеди пристапот до тие приклучоци до границата на градилиштето додека понатамошното обезбедување на тие приклучоци е обврска на изведувачот.⁸⁵² Исто така со договорот треба да се уреди и прашањето за изградба на привремени помошни објекти (temporary works) на градилиштето кои би ги користел изведувачот за времето на траење на изведувањето на работите.⁸⁵³

Според австриските ONORM B 2110, инвеститорот треба да овозможи простории за работа и складирање, пристап до пат и/или железница, гас, струја, електрична енергија, за градилиштето, во мера потребна за изведување на работите.⁸⁵⁴

Плаќањето на овие работи ќе зависи од начинот како е определена цената. Ако се работи за опрема и материјали кои се во сопственост на изведувачот, се разбира доколку би дошло до нивно губење поради природни настани ќе одговара изведувачот.⁸⁵⁵ Ако се работи за опрема и материјали на инвеститорот, треба со договорот да се определи кој е одоговорен за нивно чување, осигурување и оштетување.

Договорот може да предвиди обврска за изведувачот да го прегледа градилиштето пред да ја даде понудата и во својата понуда да искаже дека смета дека градилиштето е подготвено за изведување на градбата.

4. Исплата на цената како обврска на инвеститорот

Начинот на плаќање претставува значаен дел од договорот за градење. Основна причина за тоа е, определувањето и планирањето на приливите на средства, со цел изведувачот да може да ги планира и издатоците потребни за трошоците за реализацијата на градбата. Начинот на плаќање треба да овозможи сигурност за инвеститорот дека ја добива вредноста за сумата која ја плаќа и дека изведувачот ќе биде мотивиран да ја заврши работата соодветно до крај.⁸⁵⁶ Од друга страна начинот на плаќање треба да му овозможи на изведувачот да ги планира приливите на средства по однос на исплата на цената и да врши менаџирање со остварените приливи по овој основ.

Според австриското, германското, англиското, белгиското, и италијанското право изведувачот со правото да бара исплата на цената се стекнува во моментот на примопредавањето на градбата.⁸⁵⁷

Начинот на плаќање кај договорот за градење е условен од начинот на определувањето на цената односно дали се работи за вкупно договорена цена или единечна цена или некој трет модел на определување на цената. Типичен пример е договарањето на единечна цена каде што од природата на единечната цена произлегува и неможноста за определување на количините на работите во моментот на започнувањето со изведувањето на работите, а следствено на тоа не може да се одреди и вкупниот износ на конечната цена која инвеститорот ја должи на изведувачот. Кај вкупно договорената цена иако износот е скоро извесен сепак можни се промени поради дополнителни работи, непредвидени работи и сл.

Исплатата на цената кај договорот за градење се врши преку привремени и окончани ситуации. Плаќањето во меѓународната практика се врши со исплата на одредени износи во одредени интервали, кои може да бидат временски интервали (на пр. исплати на месечна основа) или интервали поврзани со завршување на одредени фази од изведувањето на работите кои што претставуваат процент од вредноста на изведените работи во однос на преостанатите работи.⁸⁵⁸

Со привремените ситуации се пресметува вредноста на работите изведени во текот на градбата.⁸⁵⁹

Целта на плаќањето по привремени ситуации, по правило е, да му се помогне на изведувачот во обезбедување на материјални средства кои му се потребни за изградба на објектот односно за продолжување на изградбата на објектот.⁸⁶⁰

Привремените ситуации и конечната ситуација се испоставуваат врз основа на изведените количества на договорените работи и договорените цени.⁸⁶¹ Со ситуациите се прикажуваат работите на начинот и по спецификацијата што е дадена во техничката документација.⁸⁶²

Исплата на цената може да биде придружена со право на инвеститорот да задржи дел од привремената ситуација со цел задржаниот износ (retention money) да претставува еден вид на гаранција на инвеститорот во случај на појава на недостатоци на градбата. Сепак, најчесто инвеститорот, за неизвршување на обврските на изведувачот се обезбедува со банкарска гаранција. Со банкарска гаранција или со друг начин на гаранција може да се изврши обезбедување на поширок круг на обврски на изведувачот, односно скоро сите обврски на изведувачот може да бидат обезбедени со банкарска гаранција. Обврската за обезбедување на гаранција е присутна и во црвената книга на FIDIC во потклаузулата 4.2.

Покрај тоа, кај договорот за градење на изведувачот може да му биде исплатен аванс. Кога се исплаќа аванс, исплатата на авансот може да биде условена од соодветно обезбедување, а најчесто банкарска гаранција во корист на инвеститорот.

4.1. Начини на исплата на цената според FIDIC-овите

услови

Постапката за исплата на цената во црвената книга на FIDIC е уредена во клаузулата 14. Според ова издание на FIDIC исплата на цената може да се врши по системот на привремени односно интервалски и окончана односно финална ситуација. Во однос на исплата на цената врз основа на оваа клаузула важно е да се нагласат следните работи:

а) секоја привремена ситуација се врзува за временски период од еден месец;

б) основ за исплата на привремена ситуација е одобрување на сертификатот за интервалска исплата од страна на инженерот;

в) исплата на финалната односно конечната ситуација може да се бара само по издавањето на сертификатот за изведба (performance certificate) кој се издава по истекот на рокот за утврдување на недостатоци (defect notification period);

г) исплатата на преостанатата сума се врши по издавањето на сертификатот за финална исплата;

д) изведувачот за да може да бара издавање на сертификат за финална исплата има обврска да поднесе финален извод кој ја содржи конечната сума која ја побарува;

ѓ) изведувачот, покрај финалниот извод мора да поднесе и изјава со која потврдува дека сумата која е наведена во финалниот извод е целата преостаната сума која инвеститорот му ја должи и на тој начин изведувачот се откажува од можноста подоцна да истакнува нови барања за исплата кон инвеститорот.

4.2. Исплата на аванс

Во практиката често се среќава да биде договорено исплата на аванс. Кога се договара исплата на аванс, „услов за почеток на работите е исполнување на обврската на инвеститорот да плати аванс”. ⁸⁶³

Според ПXX, „ако е договорен аванс, а не е договорен рокот на исплатата авансот се плаќа пред почетокот на изведувањето на договорените работи”.⁸⁶⁴ Одредабта од оваа узанса е потврдена и во домашната судска практика.⁸⁶⁵

Покрај исплатата на авансот, доколку инвеститорот задоцни со исплата на авансот, изведувачот има право, „на камата за периодот од доспеаноста на авансот до неговата исплата”.⁸⁶⁶

Уплатата на авансот пред почетокот на работите го исклучува правото на изведувачот за работите покриени со авансот, да бара разлика во цената поради зголемување на цената на елементите до кое дошло после датумот на уплата на авансот,⁸⁶⁷ и лизгава скала не може да се признае за авансни исплати туку само на деловите за неавансираните работи.⁸⁶⁸ Се смета дека исплатата на авансот е исполнување на обврската на инвеститорот, за делот од работите покриени со авансот.

Плаќањето на авансот е многу важен чин на финансирање на работите и ако инвеститорот не ја изврши таа своја обврска во договорениот рок, изведувачот сигурно нема да започне со изведување на работите.

Кога се договара исплата на аванс договорните страни се слободни да ја определат висината на авансот, начинот на уплата на средствата по основ на авансот, да се определат материјалите за кои се дава авансот и сл.⁸⁶⁹ Во практиката, авансот вообичаено се движи од 10 до 20 проценти од вкупниот договорен износ и тој му служи на изведувачот за финансирање на изведувањето на работите.⁸⁷⁰

Кога се договара намената на средствата за авансот, инвеститорот може да има право, врз основа на договорот, да ја следи и контролира и употребата на износот кој изведувачот го добил по основ на аванс. Во конкретен случај, кога авансот се договара за набавка на определени градежни материјали, во договорот да биде предвидено и право за инвеститорот да изврши увид во купениот материјал, во начинот на складирањето на материјалот, како и да го ограничи изведувачот да го препродаде материјалот, да го даде на друг изведувач или да го искористи материјалот за изградба на некој друг објект.⁸⁷¹

Изведувачот започнува да го враќа примениот аванс кога паричниот износ на испоставените привремени ситуации ќе ја достаса височината од 50% од договорената цена.⁸⁷² Примениот аванс се враќа сукцесивно сразмерно на примениот аванс и вредноста на договорените, а неизвршените работи.⁸⁷³

Плаќањето на аванс по правило е поврзано со претходното поднесување на банкарска гаранција од стана на изведувачот. Ако изведувачот задоцни со предавањето на банкарскаta гаранција тогаш инвеститорот не би бил обврзан да плати аванс се додека не ја добие банкарската гаранција. Во таквиот случај сите задоцнувања на завршувањето на работите би биле на товар на изведувачот. Xxxxxxxxxx е обврската за изведувачот веднаш после склучувањето на договорот освен гаранцијата за аванс да предаде на инвеститорот и банкарска гаранција за добро изведени работи. И таа гаранција по правило е предуслов за плаќање на авансот затоа што инвеститорот кој не добил гаранција за добро извршената работа не е обезбеден за изведувањето на работите и поради тоа не е обврзан да плати аванс за необезбедените работи.

ШЕСТТА ГЛАВА

ПОСЕБНИ ВИДОВИ НА ДОГОВОРИ ЗА ГРАДЕЊЕ

1. Договор за градење со одредба „клуч на рака” – поим

и карактеристики

Одредбата „клуч во рака” како креација на трговската обичајна практика е одредба која што е забележително присутна во договорната практика кај договорот за градење во 70-тите години на минатиот век.⁸⁷⁴ Овој поим кога се појавил не бил правно дефиниран, туку практиката ги определила неговите составни делови и карактеристики.⁸⁷⁵ Изразот, „клуч во рака” во преносно значење треба да создаде впечаток дека инвеститорот добива готов објект за кој изведувачот му предава клуч како симбол за целосната изградба на објектот и гаранција за функционалноста и подготвеноста на објектот за употреба.⁸⁷⁶ Со други зборови, наместо инвеститорот да склучи повеќе договори, со повеќе изведувачи, инвеститорот склучува единствен договор со главен изведувач кој презема на себе обврска дека ќе ги обедини сите договорни потреби за завршување на објектот.⁸⁷⁷ Имено, моделот „клуч во рака” генерално подразбира дека обврската за проектирање, изведба и набавка на материјали и опрема му припаѓа на еден изведувач, или при изградбата на поголеми инфраструктурни проекти оваа обврска припаѓа на еден конзорциум на изведувачи.⁸⁷⁸

Ако некој проект бил граден со одредба „клуч во рака” инвеститорот немал обврска да утврдува дали недостатокот е последица на грешка во проектот или се работи за пропуст на изведувачот на градежните работи или се работи за пропуст на испорачателот на опремата.⁸⁷⁹

Кај договорите со одредба „клуч во рака”, целата одговорност за функционирањето и потполноста на потребните испораки е на товар на изведувачот, што се огледува и од суштината на овој вид на договарање, што подразбира „предавање на објект подготвен за употреба (ready-to-use Facility)”.⁸⁸⁰ Одговорноста на изведувачот кај договорот за градење со одредба „клуч во рака” е многу поголема одколку одговорноста на изведувачот кај другите видови на договори за градење, затоа што овде изведувачот одговара дека градбата ќе одговара за употреба за која е наменета.

Договорената цена, кај договорот со одредба „клуч во рака” ги опфаќа и целата опрема и работи кои иако изречно не се определени во договорот, се потребни за несметано работење на постројката. Тешко е да се претпостави дека некој изведувач ќе преземе одговорност за солидност на градбата и за функционалност на некоја постројка која ја замислил и проектирал некој друг, поради ризикот кој произлегува од непознати проектни решенија па поради тоа таков обем на работи може да преземе само оној изведувач кој го контролира не само изведувањето на градежните работи и испораката на опремата туку и целата концепција на постројката.⁸⁸¹ Кога изведувачот самиот ја изработува проектната документација во состојба е да оствари значителна заштеда на рационализација на проектната концепција.⁸⁸² Изведувачите кои во меѓународни рамки се спремни да договорат изведување на работите со одредба „клуч во рака”, а кои го разбираат значењето на таквата одредба во договорот тоа никогаш не би го направиле ако не ја контролираат и изработката на проектот.⁸⁸³ Всушност кај договорот за градење со одредба „клуч во рака” се врши концентрација на ризикот во еден субјект односно во изведувачот. Договорот за градење со одредба „клуч во рака” претставува неконвенционален тип на договор за градење кој што повлекува широк круг на обврски и одговорности за изведувачот. Разбирливо е дека изведувачот кај овој вид на договарање презема многу поголема одговорност отколку кај класичните видови на договори за градење, со оглед на тоа што не им е овозможено да ја пренесуваат одговорноста на некој друг субјект во градењето и истовремено им се затворени можностите за барање на дополнителни трошоци ако нешто заборавиле да вклучат во опремата или работите.⁸⁸⁴

Договорите со одредба „клуч во рака” му овозможуваат на инвеститорот да биде сигурен во конечноста на цената односно дека цената нема да се промени на крајот на работите, во што се огледува и нивната најголема предност иако фиксирањето на цената претпоставува повисока цена.⁸⁸⁵

Кај договорите со одредба „клуч во рака”, можноста за измена на договорот односно промена на обемот или видот на работите од страна на инвеститорот е ограничена затоа што доколку инвеститорот би можел да го менува обемот и видот на работите во било кое време би го нарушил начелото за целосна одговорност на изведувачот. ⁸⁸⁶ Доколку инвеститорот би инсистирал на промена на обемот или видот на работите, изведувачот би можел да тврди дека правилата кои се подразбираат кај договорот со одредба „клуч во рака” се во толкава мера нарушени што склучениот договор повеќе не може да се смета како договор со одредба „клуч во рака”.⁸⁸⁷

Факт е дека кај нас одредбата „клуч во рака” често се употребува и без правилно согледување на сите последици кои произлегуваат од тоа. Делумно, тоа се должи на непознавањето на сите последици кои произлегуваат од договарањето на договори со одредба „клуч во рака”, а делумно се должи на фактот што дефиниција на ваквите договори во ЗОО не е доволно јасна и прецизна, што може да создаде далекусежни негативни последици за изведувачот. Кога изведувачите не се свесни за сите правни последици од договарањето на ваквите клаузули може да им се случи да преземат далеку поголеми обврски отколку што се свесни и колку што изнесува нивниот удел во вкупноста на преземените работи од договорот.

Во судската праска на САД поимот turn key construction job подразбира дека изведувачот презема одговорност за проектот, изведување на сите работи и за недостатоците на проектот.⁸⁸⁸

Економската комисија за Европа на Обединетите Нации, во својот Водич за подготвување на договори за големи индустриски работи (Guide for Drawing Up Contracts For Large Industrial Works) под договор за градење со одредба „клуч во рака” подразбира договор во кој изведувачот презема полна и целосна одговорност за изградба која опфаќа проектирање и испорака на целокупната техничка документација; испорака на опрема и градежни работи и доставување на упатства за користење.⁸⁸⁹. Водичот за градење на Економската комисија за Европа на ООН разликува три видови на договори и тоа: (1) одвоени договори (separate contracts) за испорака и монтажа на опрема и изведување на градежни работи; (2) збирни договори (comprehensive contracts) кај кои договорите за испорака на опремата и изведување на градежните работи се споени и (3) договори со одредба „клуч во рака” (turn key contracts) како посебна категорија на договори кај кои изведувачот презема одговорност за изработка на сите градежни работи и за целокупната проектна документација.

Според Меѓународната трговска комора од Париз се разликуваат два вида на договори со одредба „клуч во рака”, и тоа договор за испорака на опрема со одредба „клуч во рака”⁸⁹⁰ и договор за изградба на целосен објект со одредба „клуч во рака”.⁸⁹¹

Според Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, договорот со одредба „клуч во рака” претставува варијанта на договорот за градење, кој според овој автор претставува специфичен договор во однос на општиот договор за градење.⁸⁹² Овој автор всушност разликува општ тип на договор за градење и договор за изградба на инвестициони објекти, кои може да содржат одредби „клуч во рака”.⁸⁹³ Притоа врз основа на односите кои настануваат помеѓу договорните страни кај договорот со одредба „клуч во рака” тој забележува дека „овој вид на договор претставува посовршена или комплетна форма на единствен договор во кој главниот изведувач всушност ја презема улогата на инвеститор во односите со другите учесници во работата”.⁸⁹⁴

Според други автори, договорите кои му стојат на располагање на инвеститорот може да се поделат во две општи категории и тоа: класичен договор за градење или design-bit-build во кој обврските за изведување на работите и проектирање се разликуваат и договор со одредба „клуч во рака”, или design-build или turnkey кај кои реализирањето на целиот зафат, вклучително и проектирањето и градењето му се доверени на еден изведувач.⁸⁹⁵

Со оглед на целта која се сака да се постигне овие договори се делат на едноцелни/традиционални и повеќецелни.⁸⁹⁶

Едноцелни договори со одредба клуч на рака се едноставни договори со кои се сака да се постигне и зацврсти предноста која произлегува од традиционалните договорни услови за изградба на објекти.⁸⁹⁷ Бидејќи тие опфаќаат проектирање, изградба на уред и опрема, изградба на објект и монтажа на постројки, овие договори овозможуваат брза процена на зададените почетни цели (изградба на договорните етапи и осигурување на производот и дефинирање на квалитетите) и дозволуваат проширување на почетните цели на овој облик на договарање на изградба на објекти.⁸⁹⁸

Повеќецелните договори со одредба клуч на рака се сложени договори во кои како дел на извозниот пакет може да бидат и некои услуги поврзани со овозможување на функционирање на објектот (на пример. адекватна програма за обука за експлоатација и одржување на објектот, помош во текот на експлoатација на објектот, повремени контроли и обезбедено одржување на објектот, едукација на кадрите на увозникот за работите и финансиското управување, па дури и овозможување на техничка помош на земјите во развој со што им се овозможува развој на домашна технологија и нејзино вградување во објектот уште во фазата на проектирање).⁸⁹⁹ Таквите повеќецелни договори со одредба клуч на рака поврзуваат многу маркетиншки функции и ја зголемуваат одговорноста на извозникот за успехот на целиот проект, со што концентрираат на него значително зголемена обединета одговoрност.⁹⁰⁰

Оваа поделба, сметам дека ни овозможува да се направи разлика помеѓу договорите за градење со одредба „клуч во рака” и инженеринг договорите, односно едноцелните договори би биле класичниот договор со одредба „клуч во рака” додека пак повеќецелните договори би биле договорите за (извозен) инженеринг.

Во домашната литература се разликуваат следните видови на договор за градба и тоа: договор за градба во поширока смисла на зборот; договор за градба во потесна смисла на зборот; договор за градба „под клуч”; и инженеринг.⁹⁰¹ Од сите овие видови на договори, во ЗОО регулирани се само договорот за градба во потесна смисла што всушност го претставува класичниот вид на договор за градење уреден во глава XV од ЗОО и договорот за градба „под клуч” кој ЗОО го третира како договор за градење со посебна одредба.

Во праксата, инвеститорот може да договори комбинација од класичен договор за градење и договор за градење со одредба „клуч во рака”, за различни делови од градбата кои претставуваат една целина. Во овој случај се работи за делумен договор со одредба „клуч во рака” или попознат како semi-turnkey.⁹⁰² Во ваквиот случај, потребно е инвеститорот да ги разграничи неговите права и обврски во првиот и во вториот случај, со цел да може успешно да ги остварува и исполнува.⁹⁰³ Најчесто во практика се претпоставува дека до ваква ситуација ќе дојде тогаш кога инвеститорот при реализацијата на еден зафат, посложените работи ќе ги довери на изведувач по принципот клуч на рака обидувајќи се да ја ограничи својата одговорност и да го намали својот ризик, додека пак помалку сложените работи ќе ги реалзиира преку класичниот вид на договор за градење.

Во теоријата некои автори разликуваат и договори со одредби „производ во рака” и договори „производ на пазар”.

Договорот „производ во рака”, е договор клуч на рака проширен со помош во почетното водење на тој објект. Оваа одредба подразбира и проширување на непосредната одговорност на изведувачот за исправна работа на изградениот производствен објект до потполно и успешно преземање на инвеститорот на сите производни функции и процеси. Овој договорен облик поради тоа претставува и продажба (договорен трансфер) на инвеститорот и на дополнителни know-how услуги како што се техничко, организациско, управувачко знаење и искуство во рамките на т.н. management contract.⁹⁰⁴

Договорите „производ на пазар”, се најсложен облик на овие договори зашто одговорноста на извозникот кај договорот „производ на рака” се проширува и за успешноста на пазарен пласман на производите од изградениот објект.⁹⁰⁵ Овој договорен облик на извозникот му овозможува продажба на своите интелектуални услуги во конципирањето, организацијата и маркетингот на пазарот во рамките на т.н. marketing counsulting.⁹⁰⁶

Во договорната практика, сложените договори за градење се среќаваат и под називите: package deals, jumbo projects, combined contracts, fast-track approach и слично.⁹⁰⁷

2. Правна природа на договорот за градење со одредба

„клуч во рака”

Договорот за градење со одредба „клуч во рака” е облик (вид) на договорот за градење, кој иако има свои засебни изразени специфичности, но сепак таквите специфичности не го одовојуваат од основниот (матичен) договор за градење.⁹⁰⁸

Договорот со одредба „клуч во рака”, одделни правни теоретичари го сметаат како посебен договор во однос на договорот за градење, мислење кое според Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, не може да влезе во доменот на толкувањето на правото и да претендира на правна втемеленост.⁹⁰⁹

Според други автори, договорот со одредба „клуч во рака”, претставува специфичен договор кој инвеститорот го склучува со еден партнер – изведувач, врз основа на кој на инвеститорот му се предава завршен градежен објект подготвен за употреба кој е изграден по единствена паушална цена.⁹¹⁰

Трети, овој договор го ставаат во групата на сложени (омнибус) договори, бидејќи во себе сублимира повеќе договори од областа на градежништвото и тоа: договор за проектирање, договор за изработка на техничка документација, договор за градење, договор за изведување на инсталатерски работи, договор за продажба на градежен материјал; договор за испорака на опрема, инт.⁹¹¹

Има и такви кои овој договор го вклучуваат во договорите кај кои се применува методот на договарање „обврски во пакет”.⁹¹²

Сметам дека се работи за сложен договор (xxxxx xxxxx), а не за sui generis договор, кој содржи одредби од повеќе договори, но сепак се работи за договор кој произлегува од договорот за градење на што впрочем упатува и насловот на членот 659 од ЗОО кој гласи „договор за градење со посебна одредба”, за разлика од договорот за инженеринг кој е sui generis договор, а за кој ќе зборуваме подоцна во делот 2 од оваа глава.

2. Договорот за градење со одредба „клуч во рака”

во правото на Република Македонија

Договорот за градење со одредба „клуч во рака”, е уреден во ЗОО на Република Македонија како т.н. договор за градење со посебна одредба. Забележително е дека на овој вид на договор му е посветен само еден член од ЗОО. Имено, како договор со одредба „клуч во рака”, се подразбира, договор во кој „изведувачот самостојно се обврзува да ги изврши збирно сите работи потребни за изградба и употреба на определен целосен објект”⁹¹³. Покрај одредбите од ЗОО, договорот со одредба „клуч во раце” е уреден и во ПУГ во узансата 34. Од анализата на членот 659 од ЗОО се јавуваат некои дилеми, кои ќе бидат анализирани во продолжение.

Основно обележје на договорот за градење со посебна одредба e примена на посебен вид на вкупно договорена цена за збирно изведување на сите работи потребни за изградба и употреба на определен целосен објект⁹¹⁴. Се поставува прашањето што се е опфатено во договорената цена?. Од соодветната одредба на член 659 став 1 се заклучува следното:

1. Во договорената цена е вклучена и вредноста на сите непредвидливи работи. Оваа одредба е построга за изведувачот бидејќи кај класичниот договор за градење се регулирани само итните непредвидливи работи за кои изведувачот има право на справедлив надомест,⁹¹⁵ додека во овој случај се вклучени сите непредвидливи работи за кои нема право на посебен надомест, туку се дел од договорената цена. Одговорноста на непредвидените работи е построга и во поглед на правилото за непредвидените работи од узансата 33, која се однесува на непредвидените работи за договорите со вкупно договорена цена;⁹¹⁶

2. Во договорената цена се вклучени и вишоците на работите. Тоа значи зголемување на одговорноста и ризикот за изведувачот, бидејќи кога вредноста на вишоците на работите ќе биде надвор од договорената цена, тоа е трошок на изведувачот. Од одредбата на овој член се заклучува дека со оглед на тоа што се однесува на вредноста на вишоците на работите не може да дојде до измена на цената ни врз основа на членот 655 од ЗОО.

3. Дилемата која го загрозува целокупниот концепт на цена кај договорот со одредба „клуч во рака” е тоа што во членот 659 став 2 не е уредено прашањето за влијанието на кусоците на договорената цена (или барем изгледа дека не е уредено), а наместо тоа оваа одредба „го исклучува влијанието на недостатоците на работите врз договорената цена”. Имено, треба да се истакне дека кусоци на работите и недостатоци на работите се два содржински различни термини, што значи дека различен е ефектот на дејството на овие два правни институти. Дека овие термини не можеме да ги изедначиме како од јазичен така и од правен аспект би ги навеле следниот аргумент: терминот ”кусоци на работи” наместо терминот ”недостатоци” во дефиницијата за договорот за градење со одредба клуч во рака се содржи и во ПУГ и хрватскиот и српскиот закон за облигационите односи. Имено, со оглед на потеклото на ЗОО на Република Македонија и заедничкото право наследство ја истакнуваме разликата помеѓу нашиот ЗОО и српскиот и хрватскиот закон за облигационите односи каде во дефиницијата за договор за градење со одредба клуч во рака се содржи терминот ”manjkova”⁹¹⁷ додека пак недостатоците на работите се опфатени во рамките на терминот ”nedostatke”.⁹¹⁸

Неопфаќањето на кусоците на работите (негативните отстапувања на изведените работи во однос на договорените количини на работите) значи дека во случај кога се изведени помали количини од договорените количини, инвеститорот би можел да бара намалување на договорената цена за делот на неизведените количини на работите. Покрај тоа вака формулирана одредба значи дека трошоците потребни за отстранувањето на недостатоците на работите, независно дали за недостатоците е виновен изведувачот или не, се на товар на инвеститорот бидејќи законодавецот го исклучил влијанието на недостатоците на работите на договорената цена, односно недостатоците се надвор од договорената цена. На тој начин се направени две битни нарушувања на договорното право. Имено, со нẻ исклучувањето на влијанието на кусоците на работите на договорната цена се нарушува и минимализира концептот на договор за градење со одредба „клуч на рака” во неговата потполност, а покрај тоа со ваквиот третман на недостатоците на работите се нарушуваат основните начела на договорното право.

Дури и кога терминот ”недостатоци” би го толкувале најшироко и во него би ги опфатиле кусоците на работите како неизведени (недостатоци) на работите, сепак ваквото толкување не го решава вториот проблем односно во терминот недостатоци на работите сẻ уште би биле опфатени класичните недостатоци односно маните на работите, па и на тој начин не би се решил проблемот на толкување на оваа одредба.

Од погоре наведените причини сметам дека е потребна корекција на наведената одредба и замена на терминот недостатоци со терминот кусоци.

4. Понатаму, при анализа на законската дефиниција се поставува прашањето што се е опфатено со одредбата „...изведувачот самостојно се обврзува да ги изврши збирно сите работи потребни за изградба и употреба на определен целосен објект”.⁹¹⁹ Се подразбира дека во оваа дефиниција влегуваат градежните работи вклучитено непредвидените работи и вишоците на работите, а без дополнителните работи, но дилемите се дали како обврска на изведувачот му припаѓа и обврската за изработка на проектната документација, која што не е содржана како обврска на изведувачот во наведената одредба од ЗОО. Сметам дека иако изречно не е наведена обврската на изведувачот за проектирање, сепак оваа обврска е дел од неговите обврски изразени преку неговата обврска „...да ги изврши збирно сите работи...”⁹²⁰ што значи, негова обврска не е извршувањето само на градежните работи, но сепак можеби следејќи го хрватскиот ЗОО кој го уредува и прашањето по однос на проектирањето,⁹²¹ би требало и македонскиот ЗОО да го уреди ова прашање. Во поглед на можноста за пренесување на сите обврски за изградба на објектот од идеја до завршувањето односно симболично предавање на клучевите, треба да се истакне дека вака поставениот договор клуч на рака ќе има одредени ограничувања кои што произлегуваат од ЗГ. Имено, според ЗГ, само инвеститорот е носител на право на градење, а со тоа и носител на одобрението за градење па така ќе дојде до разделување односно цепење на договорот за градење по системот клуч на рака. Цепењето на договорот ќе значи постоење на најмалку три фази и тоа: прва фаза на изработка на проектната документација која е на товар на изведувачот, втора фаза обезбедување на одобрение за градење, која е на товар на инвеститорот и трета фаза изградба на градбата, која е на товар на инвеститорот.

5. Следна дилема што треба да се истакне е дали во договорот за градење со посебна одредба се опфатени и дополнителните работи, како обврска на изведувачот. И овде како и во погоре наведената ситуација се работи за недоволно јасна ситуација, со оглед дека не е содржана изречна одредба во ЗОО по однос на ова прашање, како што се уредени дополнителните работи во ПУГ каде што дополнителните работи се надвор од договорената цена.⁹²² Сметам дека и во овој дел треба да биде содржана одредба која се однесува на прашањето за дополнителните работи и неговиот однос кон договорената цена при што и во овој случај може да се искористи искуството на хрватскиот ЗОО кој го уредува и прашањето за дополнителните работи и нивниот однос кон цената кај договорот со одредба „клуч во рака”. Имено, според членот член 640 став 3 од хрватскиот ЗОО, цената на договор со одредба „клуч во рака” може да се промени: 1) ако дошло до измена на обемот на работите врз основа на договор помеѓу договорните страни или 2) од причини за кои одговара инвеститорот. Сметам дека вакво дополнување на односната одредба од нашиот ЗОО е потребно со цел постигнување на прецизирање на наведената одредба по теркот на хрватскиот ЗОО.

6. Покрај претходно истакнатите дилеми, сметам дека кај договорот за градење со посебна одредба, во рамките на овој оддел од ЗОО, треба да биде уредено и прашањето за влијанието на вишата сила и променетите околности врз цената на овој договор. Неспорно е дека кога се работи за договор за градење со посебна одредба ќе дојде до промена на цената поради променети околности и виша сила. Впрочем, и узансата 34 став 2 е на оваа линија.

2. Инженеринг договори

Договорот за инженеринг претставува договорен однос од понов датум, кој се појавува како резултат на интензивирањето на градењето, сложеноста на градежниот потфат и самата специјализација во градежната дејност.⁹²³ Инженерингот претставува еден специфичен договор за градба во кој изведувачот главно се обврзува да изгради комплетен градежен објект, а исто така тој објект да го опреми и оспособи за предвидената нормална употреба.⁹²⁴

Во однос на определувањето на договорот за инженеринг, се издвојуваат неколку стојалишта и тоа: а) некои автори сметаат дека договорот за инженеринг претставува практична примена на научни начела и стручни искуства со цел вложените материјални средства да се искористуваат што е можно порентабилно за постигнување на одредени цели; б) други автори сметаат дека се работи за специфичен договор на кој се применуваат правила на договорот за градење, договорот за продажба, договорот за дело, договорот за полномошно и сл.; в) според трети, договорот за инженеринг постои тогаш кога негов предмет се изградба на објекти, изработка на техничка документација, набавка на опрема, ставање на изграден објект во погон и оспособување на кадар за експлоатација на изградениот објект; и г) според четврта група на автори, договорот за инженеринг го делат на договор за инженеринг во потесна смисла или т.н. чист инженеринг и договор за инженеринг во поширока смисла т.е. инженеринг по систем „клуч на рака”.⁹²⁵

Според една од дефинициите за инженерингот, под овој поим се подразбира, „креативна примена на научни принципи и искуства во сите фази на еден потфат, од давање на идеи, изработка на студија, вршење на надзор и слично”.⁹²⁶ Според истиот извор, се смета дека инженерингот не се состои само од изведување на работите туку и од интелектуално конципирање на целиот зафат и негова реализација во сите видови.⁹²⁷

Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, договорот за инженеринг го определува како „посебен вид на договор за градење во поширока смисла каде што едната договор на страна (инженеринг организација) се обврзува да изработи и да и предаде на другата договорна страна инвестициона програма и техничка документација, да и пренесе право на користење на техничко знаење и искуство, да организира и раководи со работите на реализација на пуштање на пробен погон и да го подготви објектот за преземање, а другата договорна страна односно инвеститорот е должен да исплати одреден надомест”.⁹²⁸Доколку инженеринг организацијата прифати да го изгради инвестициониот објект ќе се работи за договор за инженеринг по системот „клуч во рака”.⁹²⁹

Во француското јазично подрачје под поимот инженеринг се подведуваат проектот и студиите кои овозможуваат да се оствари некое дело или инвестициона програма, на тој начин што се определува најповолен правец, модалитети и концепција за негова реализација, оптималните услови на рентабилност како и материјалите и постапките кои треба да се применат.⁹³⁰

Македонскиот Закон за облигационите односи не познава договор за инженеринг како именуван договор, но во практиката се присутни договори кои во својот предмет се состојат од инженеринг работи. Оттука, според домашната регулатива и практика, инженеринг работите може да бидат дел од самостоен договор, но може да бидат опфатени во рамките на договор за испорака на опрема, договор за лиценца и слично. Најчесто во домашната практика, инженеринг работите се предмет на договор за градење со одредба „клуч во рака”.

Во практиката треба да се разликуваат два вида на инженеринг и тоа т.н. чист инженеринг и инженеринг со одредба „клуч во рака”. ⁹³¹ Договорот за инженеринг се разликува од договорот за дело, договорот за консултантски услуги, договор за налог и договор за градење со одредба „клуч во рака”.⁹³² Најтешко е да се воочи разликата помеѓу договорот за инженеринг и договор за градење со одредба „клуч во рака” како два независни и самостојни sui generis договори.

Македонскиот ЗОО, како што претходно рековме не познава договор за инженеринг како именуван договор, но тоа не мора секогаш да е релевантен критериум дали еден договор е sui generis договор или не, поаѓајќи од фактот дека во договорната практика имаме sui generis договори кои се неименувани договори како што се дел од договорите на автономната трговска практика.

Од друга страна има автори кои договорот за инженеринг го подразбираат како договор sui generis при што како аргумент наведуваат дека предмет на овој договор по правило е давање на интелектуални, консултантски и советодавни услуги, а само по исклучок предмет може да биде и изведба на самата градба, и на тој начин суштински го разликуваат од договор за градење со одредба „клуч во рака”,⁹³³ на кои што ставови се придружувам и јас.

Дејноста на т.н. извозен инженеринг, како посебен вид на инженеринг подразбира извоз - продажба на големи капитални објекти на инвестициска изградба кои опфаќаат градење на физички објект во странство и увоз на материјални и нематеријални компоненти, know-how и технологија (опрема, машини и некои други функционални услуги) односно тоа е еден од клучните облици на дифузија и трансфер на технологија на комерцијална основа кои зрелите економии го извезуваат на светскиот пазар, своите интегрирани производи и интелектуални ресурси.⁹³⁴

Договорот за инженеринг подразбира и пренос на права од индустриска споственост.⁹³⁵ Скоро без исклучок договорите за инженериниг по системот „клуч во рака” кои се состојат од конструирање и оперирање на објекти од големата индустрија како што се објекти од тешката индустрија, централи за производство на електрична енергија и слично, вклучуваат и договор за лиценца.⁹³⁶

Најчесто како составен дел на инженеринг договорите се јавуваат договорите за лиценца на know-how или лиценца на софтвер и слично.⁹³⁷

Постапката на договарање на извозен инженеринг се состои од многу сложена, долготрајна, стручна и интердисциплинарна работа со далекусежни последици за двете договорни страни.⁹³⁸

Во светот, за договарање на изградба на објекти вообичаено е да се користат класичните договори за градење кои често содржат општи услови за градење кои ги изработува FIDIC. Ова се едноставни договори кои ги унифицираат правата и обврските на договорните страни и ги сведуваат на класични работи на изградба на објекти и на тој начин примената на овие договори не претставува најпогоден облик на договарање на извозен инженеринг кој претставува сложена и опсежена извозна работа.

Во меѓународните работи на изградба на големи капитални објекти, обично се сретнуваме со сложени инженеринг договори кои со цел да ја поедностават и направат транспарентна содржината, често користат и oпшти услови на договорите за градење.

Во литературата овие сложени договори за извозен инженеринг се среќаваат и како договори производ на рака и производ на пазар.⁹³⁹

По правило, надоместот кој што му припаѓа на давателот на инженерингот може да биде определен „во одреден процент од трошоците, во паушален износ, според траењето на временскиот ангажман”,⁹⁴⁰ кој што може да се плати со пари и/или од производи на изградениот објект.⁹⁴¹

Кај консултанскиот инженеринг кој подразбира интелектуални услуги при физичката изградба и трансфер на технологија и know-how, но не и непосредна испорака на добра или изведување на работи се договара само надомест.⁹⁴²

При договарањето на инженеринг во поширока смисла, односно на комплетен инженеринг по системот клуч на рака кој подразбира интелектуални и изведувачки работи покрај надоместот се договара и цена со која се покриваат трошоците за изградба и профитот на изведувачот.⁹⁴³

Кај овој вид на инженеринг, надоместот најчесто се плаќа како:

а) паушален износ. Плаќањето на надоместот во паушален износ се договара кога во текот на изведувањето на работите на инвеститорот му се овозможуваат бројни специјалистички услуги за кои може да се предвиди трошок на време. Договарањето на овој вид на плаќање за инвеститорот е поповолен зашто однапред го знае конечниот износ на своите издатоци додека можноста за грешка во проценувањето на паушалниот износ за консалтинг организацијата/изведувачот може да претставува извор на фрустрации и големи финансиски загуби;

б) според ефектот на работењето (royality).⁹⁴⁴ Плаќањето на надоместот според ефектот на работењето обично претставува надоместот за технологија и подеднакво е поволно/ризично за двете договорни страни каде што ваквиот вид на исплата на надоместот подразбира определувањето на надоместот во процент или по парче на произведените производи од изградениот објект; според остварениот промет од изградениот објект или според остварената добивка од тој објект;

в) според трошоците на консултантските услуги. Плаќањето на надоместот според трошоците за консултантските услуги консултантите го договараат: кога однапред не може точно да се утврди обемот на работите, трошокот на консултантите и потребните специјалистички профили на стручњаците и кога се наплаќа истражување и студија;

г) во процент од вкупните материјални трошоци потребни за изградба на објектот. Плаќањето на надоместот во процент од вкупните материјални трошоци на изградениот објект вообичаено се договара кога консултантот го проектира предметниот објект. Овој вид на плаќање на надоместот предвидува и непредвидливи зголемувања на трошоците за изградба во однос на нивните претходни проекции. Поради тоа за инвеститорот е многу важно да преземе активна улога во дефинирањето на големините и содржините на објектот за трошоците за градба да не растат неконтролирано. Овој вид на исплата на надоместот е неповолен за инвеститорот зашто во моментот на склучувањето на договорот не е во можност да го процени обемот на работите на консултантот/изведувачот и зашто постои реална опасност од непотребно зголемување за трошоците на изградба на објектот од страна на проектантот, поради тенденција на проектантот да проектира поскапи решенија кои им овозможуваат поголема заработка.⁹⁴⁵

Цената на инвестициските работи може да се договори како lump sum односно паушалана цена или единствена цена за целата договорена работи и unit price односно цена за едниница мерка како единечна мера за изведените работи.⁹⁴⁶

За непредвидени работи, работи предизвикани од виша сила или дополнително изведени работи, измената на цената и нејзината ревалоризација е работа на прецизно договорени одредби во договорот.⁹⁴⁷

За договорните страни од голема важност се лиценцните клаузули кои се однесуваат на трансфер на технологија и know-how, со што со овие клаузули извозниците го штитат најосетливиот дел од својата индустриска сопственост низ договорни одредби за дозволена примена на лиценци на одредена територија, индустрија или временска рамка.⁹⁴⁸ Извозниците, често, на увозниците им наметнуваат договорни одредби со кои примателот се обврзува, покрај право на првенство, на давателот на лиценцата да му ги отстапи подобрувањата на купената лиценца/технологија со некоја минимална надомест (grant back клаузула, pooling клуаузула).⁹⁴⁹

Покрај оштоприфатливите транспортни клаузули, ИНКОТЕРМС; за инженеринг договорите, важни се и специфични клаузули кои се јавуваат кај договорите за поморски превоз (како што се клаузулите prossessory lien, cargo lost, reachable on arrival, weather in berth or not, WIBON, off hire, performance clause), и договорните патувања, или за отстапување на патувања и осигурување на товарот во превоз.⁹⁵⁰

Кај извозниот инженеринг важни се и клаузулите за исклучување на одговорноста поради виша сила.⁹⁵¹

Во практиката трансферот на технологија преку договорите за извозен инженеринг по правило се врши од развиените земји во земјите во развој при што една од особено важните обврски на извозникот кај овој вид на договори е обврската да му овозможи на увозникот во текот на траењето на пробната работа на погоните која може да трае неколку години потребното оперативно знаење и искуство.⁹⁵²

Во оние случаи кога извозникот нема сопственост над изградениот објект, после неговата изградба, најчесто, извозникот останува одреден временски период обврзан да управува со производството, а поради неговата гаранција за функционалноста на објектот, при што во таквиот случај евентуалните почетни проблеми со експлоатацијата се на товар на извозникот па инвеститорот презема потполно операционализиран објект, со образуван и обучен персонал.⁹⁵³

Кај договорите кај кои извозникот има обврска и за обука на персоналот на увозникот, извозникот го форсира трошковниот принцип за определување на цената која е зголемена за вредноста на сигурноста која ја добиваат увозниците особено кај типот на договорите производ на рака.⁹⁵⁴Определувајќи се за потполна одговорност на извозникот, увозникот дојде во ситуација да не го запознае објектот дури до неговото преземање и додека самиот не почне со експлоатација на објектот.⁹⁵⁵

Примателите на технологијата се соочени со многу проблеми поврзани со видот на индустријата, оспосбеноста на вработените, адекватноста на достапната технолошка инфраструктура, лиценцините услови, геополитичките околности итн. Некои увозници во преговарањето се ограничени со правилата и постапките на одредени меѓународни финансиски кредитни институции и поради тоа не може да имаат флексибилна позиција.

За индивидуалните компоненти на објектот гаранција издава производителот на опремата но спрема увозникот е одговорен извозникот. Важно е увозникот да бара гаранција за отстранување на тешко воочливите недостатоци и грешки (на пример во технологијата или конструкцијата).

Обврската на извозникот може да биде зголемена во оние случаи кога извозникот гарантира за можност за модификација на постројките изградени по системот клуч на рака што значи дека извозникот треба со своето знаење и искуство да биде способен постројакта изградена за одреден режим на работа да ја модифицира во согласност со обврската за гаранција која ја презел.

Во едно истражување чиј предмет се инженеринг работите се констатирани следните специфичности на овие договори:

• со цел да се заштити увозникот во ситуации кога исполнувањето на договорот се состои од подолг временски период и во повеќе фази односно исполнувањето на договорот продолжи и по примопредавањето на објектот, потребно е увозникот да предвиди одредби во договорот во однос на исплатата на цената кои ќе му овозможат да ја одолговлекува исплатата колку што е можно повеќе, со што преку задржаниот износ ќе се обезбеди дека извозникот целосно ќе го исполни договорот;

• лиценцните клаузули често не му овозможуваат на давателот на лиценцата: спроведување на ефикасна контрола над стекнувачот на лиценцата; заштита на производните нормативи и know-how, особено ако стекнувачот на лиценцата основа ново трговско друштво кое му конкурира на лиценцорот;

• вредноста на договорот се зголемува со зголемувањето на ризикот и одговорноста на извозникот, особено кога вредноста на работите е определена во паушален износ. Од друга страна на увозникот не му одговара определување на цената по принципот на трошок плус процент затоа што поради недефиниранта крајна вредност на работите, не се знае ни крајната цена која увозникот ќе треба да ја исплати;

• во однос на начините на плаќање, најчесто е договарано фиксно плаќање по одредени рати утврдени во договорот со исплата на последната рата после завршувањето на гаранцискиот рок за почетното воведување во производство на објектот;

• поголемиот дел од договорите содржеле одредба за авансна исплата чија уредна исплата ја гарантирале странски банки. За останатиот дел од цената која увозникот му ја должел на извозникот, увозникот бил обврзан овој износ да го обезбеди со банкарска гаранција;

• за стоката во транспорт, нејзините увозници, на извозниците отварале неотповикливи документарни акредитиви. Основот за исплата биле доказите за извршување;

• привремените ситуации редовно биле доставувани на увозникот на потврда и исплата;

• по завршувањето и примопредавањето на работите и по истекот на гаранцискиот рок (кој најчесто изнесувал две години) се формирале заеднички комисии за преглед на квалитетот и функционалноста на објектот и после нивниот позитивен наод се вршела пресметка за исплата.⁹⁵⁶

Клаузулата производ на рака осигурува подолг период на тестирање за да се потврди дека извозникот ги исполнил своите обврски па поради тоа оваа клаузула на увозникот му овозможува и поголема заштита.⁹⁵⁷

Со цел образованието на кадрите да биде ефикасно и ризикот од недоволната обученост да не би бил само ризик на увозникот потребно е овие одредби прецизно да се дефинираат и цврсто да се поврзат со исплатите.⁹⁵⁸

Лиценцата, know-how, документацијата и останатите информации, може да се употребуваат само за изградба, експлоатација и одржување на договорениот објект, па увозникот не смее да ги користи за другите свои објекти (тоа не се однесува на оние информации кои се дел од општото знаење и кои се наоѓаат во стручната литература).⁹⁵⁹ Потребно е прецизно да се дефинира дали после почнувањето на процесот на експлоатација на објектот увозникот ќе може да му биде пазарен конкурент на извозникот.⁹⁶⁰

3. BOT системите и нивниот однос со договорот за градење

Build Operate Transfer системите станаа главно средство за реализација на јавно приватно партнерство во областа на инфраструктурните проекти.⁹⁶¹ Покрај BOT договорите во практиката се среќаваат и BOO (Build Own Operate), BOOT (Build Own Operate Transfer), DBFO (Desing Build Finance Operate), или DCMF (Design Construct Manage Finance).⁹⁶²

Во Република Македонија, јавното приватно партнерство е уредено во Законот за концесии и јавно приватно партнерство (понатаму ЗКЈПП).⁹⁶³ Приватниот партнер со цел за реализирање на својата обврска за обезбедување на јавна услуга презема обврска да: 1) финансира, дизајнира, изгради и/или реконструира/реновира објект на јавна инфраструктура, работи и одржува нов објект и/или реконструиран/реновиран објект на јавна инфраструктура или 2) користи, управува и одржува постоен објект на јавна инфраструктура или 3) која било комбинација на горе наведените обврски се додека комбинацијата на тие обврски е со цел за исполнување на целите поставени во точката а) на став 1 член 5 од ЗКЈПП.⁹⁶⁴ Посебно би ги истакнале и концесиите за јавни работи⁹⁶⁵ каде што предметот опфаќа и изведување на градежни активности.

ЗКЈПП исто така содржи и дефиниција на поимот „изградба”, со значење во контекст на овој закон, каде што под овој поим се подразбира „изведба на градежни активности или изградба на објект, дизајн и изведба на активности за изградба или дизајн и изградба на објект или реализација со какви било градежни средства кои одговараат на барањата одредени од страна на јавниот партнер и која сама по себе исполнува одредени технички и економски функции”.⁹⁶⁶ Иако дефиницијата на поимот „изградба” содржи широк круг на активности, што сметам дека е добро, сепак би истакнал дека наместо терминот „дизајн”,⁹⁶⁷ посоодветно би било да се употреби терминот „проект”, бидејќи сметам дека во овој случај терминот „дизајн” е употребен како синоним на терминот „проект(ирање)”, но со оглед на фактот што ЗГ и ЗОО го користат терминот „проект”, доколку и во ЗКЈПП би се користел истиот термин како и ЗГ и ЗОО би се избегнале евентуалните недоразбирања.

BOT системите на изведување на инфраструктурни работи се разликуваат од приватизација, национализација или заедничко вложување.⁹⁶⁸ Од приватизацијата, BOT системите се разликуваат во моментот на пренесувањето на сопственoста, односно при приватизација сопственоста се пренесува од државата на потенцијалниот приватен сопственик, додека кај BOT системите, стварта (на пр. инфраструктурниот објект) прво е во приватна сопственост на оној кој ја изградил, па после определен временски период може да се пренесе во државна сопственост.⁹⁶⁹

Овие договори се различни од договорите за концесии, но во практиката се користат следните термини за означување на договорните страни: страната која е избрана да го реализира проектот се нарекува концесионер (concessionaire), а другата страна се нарекува договорен орган (contracting authority).⁹⁷⁰ BOT договорите се разликуваат од концесиите врз основа на неколку елементи од кои може да се издвојат следните разлики: во однос на предметот на договорот, кај концесиите се работи за отстапување на некое природно богатство, додека кај BOT системите се работи за изградба на инфраструктурни објекти; по престанокот на договорот за концесија изградениот објект се пренесува во државна сопственост, додека кај BОТ договорите, изградениот објект може да се пренесе и во приватна сопственост.⁹⁷¹

Како посебен вид на BOT проект е договорот за приватно финансирање на инфраструктурни проекти (Privately Financed Infrastructure Projects – PFIP) кој се однесуваат на изградба на нови или постоечки инфраструктурни објекти.⁹⁷² Почетокот на PFIP се врзува со изградбата на мостовите на Босфорот.⁹⁷³ Овие договори се склучуваат во различни сектори.⁹⁷⁴

Договорите за приватно финансирање на инфраструктурни проекти се мешовити договори кои содржат елементи на различни договори, а особено: договори за градење, концесија, испорака на опрема, пренос нa технологии, менаџмент, одржување.⁹⁷⁵ Писмената форма е услов за полноважност на договорот што значи дека договорот нема да постои ако не е склучен во писмена форма.⁹⁷⁶

Договорите за приватно финансирање на инфраструктурни проекти најчесто се реализираат во рамките на BOT (build-operate-transfer) системот односно градење-користење-трансфер системот, што значи дека концесионерот има обврска да изгради, или да модернизира еден инфраструктурен објект; да го користи во рок определен со договорот, и по истекот на рокот да го пренесе на нарачателот.⁹⁷⁷ Постојат различни варијанти на BOT системот кои им овозможуваат на договорните страни да ја изберат онаа варијанта која за нив е најидеална.

СЕДМА ГЛАВА

ДОГОВОРНА КАЗНА

1. Договорната казна во одделни правни системи

Секоја од договорните страни која договорниот однос го заснова врз начелото на совесност и чесност, поаѓа од претпоставката за взаемно и целосно исполнување на обврската преземена со договорот. Но надвор од ваквата идеална (идилична) слика на договорниот однос, односно договорното право, воопшто неспорна е потребата од постоење правни механизми за заштита на интересите на договорните страни.

Правните механизми со кои се овозможува заштита и обезбедување на договорните страни може да бидат определени од самите нив, како што е случајот со договорната казна, или примената на овие механизми произлегува од императивни прописи како што е правниот институт надомест на штета.⁹⁷⁸

Во договорната практика, кај договорот за градење, клаузулите за договорната казна како лично-правно средство за обезбедување на исполнувањето на договорните обврски се едно од најзначајните средства за обезбедување кај договорот за градење.⁹⁷⁹

Во различни правни системи се користат различни термини за договорната казна и тоа во германското право – Vertragsstrafe или Poenale, во француското право clause penale, во англиското право liquidated damages (треба да се нагласи дека овој термин претставува концепт кој е различен од европско-континенталниот концепт на договорна казна), во хрватското право ugovorna kazna или penali односно sudski penale.⁹⁸⁰ Во меѓународната практика договорната казна може да се сретне и под терминот „договорена сума поради неизвршување на обврската”.⁹⁸¹

Во постарите изданија на FIDIC-црвената книга се користи терминот liquidated damages кој во изданијата на црвената, жолтата и сребрената книга од 1999 година е заменет со терминот delay damages. Можноста за исплата на delay damages или оштета за задоцнување, според македонскиот превод на овие општи услови, е уредена во потклаузулата 8.7. од наведените FIDICови изданија.

Во македонскиот правен систем, како во ЗОО, така и во ПУГ се користи терминот договорна казна.

2. Карактер на договорната казна

Договорната казна е средство од диспозитивна природа што значи дека страните не може да се повикуваат на правниот институт договорна казна доколку не е предвидена во договорот.

Договорната казна во деловната практика е определена од следните начела: 1) ако должникот не е одговорен за пропустот не постои право на договорна казна, 2) ако е стекнато право на договорна казна поради задоцнување, доверителот има право и на договорна казна и на извршување на обврската, 3) ако се работи за друг вид на неизвршување на договорот (а не поради задоцнување), доверителот има право или на извршување на обврската или на наплата на договорната казна освен ако договорната казна не е замена за извршувањето, 4) ако се стекне правото за наплата на договорната казна, доверителот има право на наплата на овој износ и има право на надомест на штета во оној износ кој не е покриен со договорната казна, но само ако докаже дека претрпената штета значително го надминува износот на договорна казна предвиден во договорот па така договорниот износ нема да биде намален од судот или арбитража, 5) казната може да биде смалена во случај на несразмерност со претрпената штета и ако казната не може да се смета како реална процена на загубата која би ја претрпел доверителот. ⁹⁸²

Целта на договорната казна кај договорот за градење е обезбедување на интересите на инвеститорот, во ситуациите кога би дошло до задоцнување на страната на изведувачот на работите. По правило, договорна казна може да се предвиди во корист на двете страни, но со оглед на тоа што „договорната казна не може да биде предвидена за парични обврски”,⁹⁸³ најчесто таа ќе биде предвидена во корист на инвеститорот.⁹⁸⁴ Сепак, и инвеститорот е носител на некои споредни непарични обврски за кои би можело да се предвиди договорна казна во корист на изведувачот.

Преку договорната казна, според правната теорија се постигнуваат две цели односно функции и тоа обезбедување на договорен износ на надомест на штета и казнена функција. Xxxxx, според некои автори како што е и Xxxxx Xxxxxxx⁰⁰⁰ и Xxxxxxxx Xxxxxxx⁰⁰⁰, кај договорната казна присутна е и казнената функција. Казнената функција се огледува во тоа што должникот ќе биде обврзан да го надомести износот на договорна казна и тогаш кога доверителот не претрпел никаква штета или претрпел помала штета од износот на договорната казна, договорната казна може да се толкува и како „казна” за неизвршување или ненавремено извршување на договорните обврски. Ваквата двојна функција се забележува и во германското и француското право.⁹⁸⁷

Наспроти нив, дел од правната наука меѓу кои и Vedriš и Xxxxxx,⁹⁸⁸ сметаат дека правниот институт договорна казна претставува однапред договорен надомест на штета, при што го занемаруваат казнениот елемент на договорната казна.

Некои автори договорната казна почесто ја определуваат како средство за зајакнување на притисокот на должникот, а не како средство за обезбедување поради тоа што целта на средствата за обезбедување е да обезбедат исполнување на обврската од трето лице или обезбедувањето се врши од некоја ствар (на пример кај залогот како стварно-правно средство за обезбедување), а во случајот кај договорната казна за исполнувањето на обврската одговара должникот кој и без договорната казна е одговорен за исполнување, на договорната обврска. Но од друга страна, иако основна идеја на договорната казана е да му се овозможи брза и ефикасна наплата на штета на доверителот, се смета дека со договорната казна ефектно се штитат и интересите на должникот, со тоа што неговата одговорност се ограничува на износот утврден во договорот.⁹⁸⁹

Помеѓу правниот институт надомест на штета и договорна казна се забележуваат следните разлики. Имено, доверителот за да може да го оствари своето право на договорна казна, треба да докаже дека изведувачот ја прекршил договорната обврска која била условена со договорна казна, но не мора да докажува дека претрпел штета, не само што не мора да докажува дека претрпел штета туку има право на договорната казна и тогаш кога не претрпел никаква штета.⁹⁹⁰ Наспроти тоа, докажувањето на штетата на некој од начините предвидени според облигационото право, не е секогаш едноставно и редовно подразбира дека форумот пред кој се изнесува спорот (независно дали се работи за суд или арбитража), треба да го утврди износот на штетата во постапка која може да претставува долготраен и скап процес.⁹⁹¹

Разликите се огледуваат и во износот на договорната казна кој се разликува од износот на надоместот кој би се добил според општите правила за надомест на штета.

2. Договорната казна според правото

на Република Македонија

3.1. Функции на договорната казна

Договорната казна како средство за заштита на инвеститорот, според Xxxxxx Xxxxxx, кај договорите за градење ги има следните цели: а) обезбедување на заштита на инвеститорот поради неизвршување на договорот, б) обезбедување заштита на инвеститорот во случај на паѓање во задоцнување на изведувачот и в) заштита на инвеститорот поради пропусти во извршување на договорните обврски.

Според македонскиот ЗОО, договорната казна може да се предвиди во случај на неисполнување на договорната обврска и задоцнување со нејзино исполнување.⁹⁹²

Според првиот основ од оваа одредба договорната казна може да се предивиди кога должникот не ја исполни својата обврска, при што под овој основ може да се подведат и ситуациите кога должникот неуредно или нецелосно ја исполни својата обврска, иако во цитираната одредба од ЗОО не е изречно наведено дека договорна казна може да се предвиди и за неуредно исполнување на договорната обврска како што е нагласено во хрватскиот ЗОО.⁹⁹³ Треба да се спомене дека во ПУГ се користи терминот неуредно исполнување.⁹⁹⁴

Услов за примена на договорната казна според вториот основ, е неисполнување на обврските на изведувачот во рокот.

Разликите помеѓу ЗОО и ПУГ се огледуваат во решението по однос на прашањето, на што се однесува договорната казна кога во договорот не е определено. Според ЗОО, „ако не произлегува ништо друго од договорот, се смета дека казната е договорена за случај ако должникот задоцнил со исполнувањето”,⁹⁹⁵ додека пак според XXX, „”...ако не е определено во кој случај се плаќа, се смета дека казната е договорена за случај на неуредно исполнување на договорните обврски”.⁹⁹⁶

Ако договорната казна е предвидена за неисполнување на договорната обврска, тогаш доверителот има право да бара или исполнување на договорната обврска или плаќање на договорната казна, но не може да бара кумулативно и едното и другото. Според тоа ако доверителот побара плаќање на договорната казна, со тоа го губи правото да бара исполнување на договорната обврска.⁹⁹⁷ Логиката на оваа одредба е во тоа што доверителот стекнува право на договорна казна токму поради тоа што должникот не ја исполнил својата обврска, па не би било правилно доверителот да има право и на исполнување на договорната обврска и на договорна казна. Според ПУГ, доверителот, истовремено, може да бара исплата на договорна казна и надомест на штета поради неуредно исполнување на договорната обврска но само ако износот на договорната казна е помал од износот на стварно претрпената штета.⁹⁹⁸ По исклучок, само доколку е тоа договорено, доверителот може да го побарува истовремено износот на договорната казна и стварно претрпената штета.⁹⁹⁹

Кога договорната казна е договорена поради задоцнување на изведувачот, инвеститорот може да бара истовремено исплата на договорна казна и надомест на штета.¹⁰⁰⁰

Договорната казна за случај на задоцнување на исполнувањето, престанува да важи со раскинување на договорот, додека пак, со раскинување на договорот, доверителот не го губи правото на договорна казна поради неисполнување на обврската на должникот, освен ако од ова право изречно не се откаже.¹⁰⁰¹

Договорната казна нема карактер на отстапнина (пишманлак), што произлегува и од ЗОО, кој изречно определува дека должникот со исплата на договорната казна нема право да отстапи од договорот¹⁰⁰², односно за должникот се уште постои обврската за исполнување на договорната обврска, доколку со договорот не е поинаку определено.

За разлика од договорната казна за неисполнување на договорната обврска, кај договорната казна за задоцнување со исполнувањето на договорната обврска доверителот може да бара и договорна казна и исполнување на обврската.¹⁰⁰³

За да може доверителот да го искористи своето право на договорна казна во случај на задоцнување на должникот, треба, со примањето на исполнувањето на обврската, без одлагање да го извести должникот дека го задржува правото на наплата на договорната казна.¹⁰⁰⁴ Судовите во многу случаи обврската за известување ја толкуваат во корист на должникот.¹⁰⁰⁵ Во ваквите случаи нејасно е прашањето во кој случај доверителот го прима исполнувањето на обврската: дали е тоа во часот кога должникот паднал во задоцнување, или во моментот кога доверителот по исполнувањето на обврската на крајот на работата го примил целокупното исполнување.¹⁰⁰⁶ Судовите сметаат дека доверителот го губи правото на договорна казна ако за тоа не го известил должникот во моментот кога стекнал право на договорна казна односно во моментот кога истекол рокот за довршување на договорната обврска и кога договорната казна почнала да се пресметува.¹⁰⁰⁷ Тоа особено е карактеристично за случаите кога должникот продолжил со исполнување на договорната обврска и после протекот на рокот за исполнување, а доверителот не мислејќи дека со тоа ,,го прима исполнувањето на обврската”, не го задржува правото на договорна казна.¹⁰⁰⁸ Оправданоста на таа одредба е нејасна и во знак на прашање со оглед на тоа што од една страна договорната казна пристигнува со настанување на самиот пропуст, па поради тоа не би требало посебно да се задржува, а од друга страна доверителот не е секогаш свесен дека го прима исполнувањето на обврската во моментот кога пресметувањето на договорната казна започнало и додека обврската не е исполнета па не е ниту погодна за примање.¹⁰⁰⁹

Барањето за остварување на правото на договорна казна, според ПУГ, може да се истакне најдоцна до завршетокот на конечната пресметка.¹⁰¹⁰ Од оваа одредба може да се забележи дека ПУГ не се бара давање на известување без одлагање за задржувањето на правото на договорна казна во моментот кога работите се преземаат или во моментот на неуредно исполнување туку тоа може да се направи до моментот на конечната пресметка. Оваа одредба е логична и разбирлива кај договорите за градење бидејќи работите вообичаено не се прекинуваат поради задоцнување на изведувачот кое е опфатено со одредбите за договорна казна, ниту пак договорите се раскинуваат поради тоа што почнал периодот на задоцнување за кој е предвидена договорна казна. Покрај тоа во тој момент не се знае колкав ќе биде износот на договорната казна. Кај овие договори, договорната казна се пресметува до примопредавањето на објектот, односно делот од објектот кој е економско-техничка целина и кој може самостојно да се користи.¹⁰¹¹ Дури во моментот на завршувањето на работите може да се пресмета договорната казна. Според Xxxxxx Xxxxxx ,,примањето на исполнувањето на обврската,, треба да биде во оној момент кога после завршувањето на работите инвеститорот стварно го примил исполнувањето, и покрај задоцнувањето или недостатоците, а не во моментот кога изведувачот започнал да доцни.

Според судска пресуда, „доверителот има право да бара исплата на договорна казна во случај на задоцнување со исполнувањето на должникот, иако со тужбата не поставил истовремено и барање за исполнување на договорот ако од околностите на случајот произлегува дека не се откажал од таквото барање”.¹⁰¹²

Се поставува прашање дали доверителот може да го раскине договорот поради задоцнување на исполнувањето на договорната обврска и тогаш кога го искористил правото кое произлегува од клаузулата за договорна казна. Договарањето на договорна казна истовремено имплицира и договор на странките за допуштање на отстапување од договорните рокови односно продолжување на рокот за исполнување на договорната обврска.

Друго прашање кое се поставува е прашањето дали и при неуредно исполнување на договорната обврска, со оглед на тоа што ЗОО изречно предвидува можност за договарање на договорна казна само во случај на неисполнување на договорната обврска и задоцнување во исполнувањето на договорната обврска, а ПУГ не содржат посебни правила по однос на ова прашање иако го користат терминот неуредно исполнување на договорната обврска, доверителот има право да бара и договорна казна и исполнување на обврската, како што е според хрватското право,¹⁰¹³ или неуредното исполнување на обврската ќе се опфати со одредбите кои се однесуваат за неисполнување на обврската. Сметам дека треба да се прифати толкување според кое на неуредното исполнување на обврската ќе се применуваат одредбите за неисполнување на обврската, иако и во овој случај може да се изврши корекција по примерот на хрватскиот Закон за облигационите односи.

Со оглед на тоа што износот на договорната казна се определува однапред, може подоцна да се покаже дека таа е превисока или прениска во однос на настаната штета. Доколку е прениска, инвеститорот може врз основа на општите правила за одговорност за штета поради неисполнување на обврската на изведувачот, од изведувачот да ја бара разликата помеѓу износот на договорната казна и стварно претрпената штета. Од друга страна, доколку договорната казна е превисока, изведувачот може да бара од судот намалување на договорната казна. Судот на барање на должникот ќе го намали износот на договорната казна доколку утврди дека е несразмерно висока во споредба со вредноста и значењето на предметот на обврската.¹⁰¹⁴

Должникот се ослободува од обврската за плаќање на договорна казна ако до неисполнување или задоцнување во исполнувањето на договорната обврска,¹⁰¹⁵ односно до неуредно исполнување на договорната обврска дошло поради причини за кои не е одговорен.¹⁰¹⁶

3.2. Начини на определување на договорната казна

Договорната казна кај договорот за градење мора да биде определена во писмена форма.

Договорната казна на доверителот може да му биде исплатена во паричен износ или друга материјална корист.¹⁰¹⁷

Во договорите за градење, договорните страни слободно може да определат дали ќе предвидат договорна казна, во кој износ, како и самите да го одберат начинот на пресметка на договорната казна. Одредбата од член 260 став 1 од ЗОО е од диспозитивна природа што овозможува договорната казна да може да биде определена во вкупен износ или во процент од некој износ за секој ден на задоцнување или на некој друг начин. Според узансата бр. 52 од ПУГ договорната казна за задоцнување изнесува 1 промил од договорената цена на работите за секој ден на задоцнување но вкупно не повеќе од 5% од вкупната договорена цена на работите. Во практиката кај договорите за градење договорната казна е поголема од овој износ и изнесува помеѓу 10% и 20% од вкупно договорениот износ.¹⁰¹⁸

Дилеми може да се појават во практиката по однос на прашањето дали може да се договори поголема договорна казна од договорната казна предвидена во ПУГ. Прво што треба да се нагласи е дека износот на договорна казна од узансата 52 се однесува договорна казна поради задоцнување на должникот. Оттука, договорните страни имаат апсолутна слобода во определувањето на износот на договорна казна за неисполнување на обврската. Сметам дека дури и кога се работи за договорна казна поради задоцнување на изведувачот може да се договори поголема казна од максималниот износ на договорната казна предвиден во ПУГ, при што сметам дека е доволно да се предвиди во самиот договор, износ на договорна казна и на тој начин да се смета дека договорните страни ја исклучиле примената на одредбите од ПУГ за висината на договорната казна.

Во пресметувањето на договорната казна не влегуваат оние делови на објектите кои веќе се изградени и кои може да функционираат како една целина односно може самостојно да се користат но ни оние делови кои инвеститорот ги користи и пред примопредавањето.¹⁰¹⁹

По правило договорната казна се исплаќа во истата валута во која се исплаќа и цената на работите предвидена во договорот.¹⁰²⁰

Во законските прописи никаде не е изнесено дека доверителот има директно и непосредно право на наплата на договорната казна од доспеаниот износ кој го должи должникот.¹⁰²¹

4. Договорната казна во одделни правни системи

4.1. Договорната казна во англосаксонските правни системи

Помеѓу правниот институтот договорна казна во европско континенталните правни системи и англосаксонските правни системи, постојат очигледни разлики.

Во американското право односно англосаксонското право треба да се разликуваат два различни правни институти и тоа liquidated damages и penalty. Според правото на САД целта на liquidated damages (договорната казна) е да се процени штетата во случај на неизвршување на договорните обврски, каде што одредбите за договорна казна ќе се применат кога ќе биде отежната можноста за процена на штетата предизвикана од неисполнување на договорните обврски, при што сумата на договорната казна е разумна компензација и не е непропорционална со вистинската или евентуалната штета.¹⁰²²

Liquidated damages во правото на САД се уредени во Restatement 2^nd Contracts во член 356 и во Uniform Commercial Code во 2-718.

Основна карактеристика на договорот за liquidated damages, е тоа дека во англиското право се претпоставува дека во овој износ е содржана стварната и вистински проценетата штета поради задоцнување или неисполнување на некои обврски од договорните страни во моментот на склучувањето на договорот.

Најважен критериум при разграничувањето на liquidated damages од penalty, е дека основа за процената на штетата при liquidated damages мора да биде стварната штета, односно странките ја имале во вид штетата која што може да настане при задоцнување, додека пак ако договорните страни имале во предвид казна, а не стварна штета се работи за penalty.¹⁰²³ Поинаку речено, ако договорената сума е непропорционална (висока) тогаш ќе се работи за penalty и во таквиот случај одредбата од договорот која иако се нарекнувала liquidated damages е ништовна, а надоместот ќе биде ограничен на вистински претрпената штета поради неизвршувањето на договорните обврски.¹⁰²⁴ Судовите имаат право сумата утврдена во договорот заради неизвршување на обврските да ја квалифицираат или како liquidated damages, или како penalty независно од употребениот термин во договорот.

Износот во договорот определен како penalty e екстравагантно и непропорционално висок во споредба со највисокиот предвидлив износ на евентуална штета, па поради тоа одредбите за penalty во договорите се ништовни.¹⁰²⁵ Клаузулите за penalty во САД и другите англосаксонски земји се ништовни поради тоа што се смета дека се спротивни на принципите на јавниот поредок кој не дозволува преку вакви клаузули да се казнува должникот за неизвршување на договорната обврска.¹⁰²⁶

4.2. Договорната казна во континенталните правни системи

Почнувајќи од францускиот граѓански законик во континентална Европа се прифаќа со поинаков пристап по прашањето на договорната казна на која за разлика од англосаксонските системи и се дава и карактер на казна penalty што има за цел да се влијае на должникот (изведувачот) да ги изврши своите обврски онака како што е договорено.¹⁰²⁷ Во последно време се забележува тренд на намалување на ширината на договорната казна во континенталните правни системи преку признавање на можност на судовите да го намалат износот на договорната казна под определени услови.¹⁰²⁸ Иако до скоро не се правеше разлика помеѓу liquidated damages и penalty, денес се забележува одредено разграничување помеѓу овие две категории, при што liquidated damages служат за процена на штетата во случај на неизвршување на обврските во случаите кога доверителот навистина претрпел штета додека пак penalty служат како казна за неизвршување на договорните обврски, со намера да го охрабрат исполнувањето на обврските.¹⁰²⁹

Според Резолуцијата на Советот на Европа за клаузули за договорна казна, се предвидува можност во одредени ситуации да биде намален износот penalty.¹⁰³⁰

Во Франција имаме la clause penale – член 1226-1233 од францускиот граѓански законик и dommages interest – член 1152 од францускиот граѓански законик. И двете може да подложат на намалување, првите ако главната обврска на договорот е извршена или ако износот е многу (неразумно) висок, додека пак до намалување на износот предвиден како dommage interest ќе дојде ако износот е многу (неразумно) висок.¹⁰³¹

Германскиот граѓански законик, во членовите 340 и 341 познава договорна казна во двата вида и тоа Schaden-spauschale/liquidated damages и Vertragsstrafe/penalty.¹⁰³²

Во Италија, иако не се прави разграничување помеѓу liquidated damages и penalty, можно е намалување на договорната казана, кога дел од главната обврска е извршен или кога износот на договорната казна е нереално висок.¹⁰³³

Во Шпанија можно е намалување на договорната казна ако е извршен дел од обврската но не е можно намалување на договорната казна поради нејзината висина.¹⁰³⁴

ОСМА ГЛАВА

РАСПРЕДЕЛБА НА РИЗИКОТ КАЈ ДОГОВОРОТ

ЗА ГРАДЕЊЕ

1. Определување на ризикот кај договорите за градење

Ризикот претставува можност да се случи некој настан којшто би имал негативни последици за договорните страни. Најчесто тоа е нешто што договорните страни не очекуваат дека ќе се случи. Многу е важно за секој договор за градење, да предвиди одредби со кои се превенира ризикот. Ако не се содржани одредби за ризикот во договорот, тогаш ќе се примената правилата на применливото право. Поради тоа е препорачливо процената и распределбата на ризикот да се врши со самиот договор.¹⁰³⁵

Различни правни системи имаат различни правила за третирање на ризикот. Германските судови се порасположени да влијаат на договорниот начин на распределба на ризикот и да го прилагодат на законските прописи додека англо-саксонските судови почесто ќе ги прифатат одредбите од договорот за распределба на ризикот.¹⁰³⁶

Терминот „ризик” во договорите за градење треба да се подразбира како ризик од уништување и/или истрошеност (deterioration) на работите за кои не е одговорна ни една од страните. Алокацијата на ризикот може да се разбере преку одговарање на прашањето која од договорните страни ќе го сноси ризикот поради неисполнувањето и неплаќањето на договорните обврски. Ризикот кај договорот за градење може да опфаќа: задоцнување со изведување на работите; несоодветно изведување на работите; ризик за земјиштето; зголемување на трошоците за материјалите; зголемување на трошоците за работна сила; недостатоци во проектот; недостатоци во инфраструктура од која зависи исполнувањето на договорот (на пример: недостатоци на пристапните патишта); политички ризик; менаџерски ризик, ризик поврзан со спроведување на надзорот; ризик поврзан со условите на градилиштето; ризик поврзан од дејствија на трети лица; штети на трети лица; валутен ризик; ризик кој произлегува од судски постапки и слично.¹⁰³⁷

Ризикот мора адекватно да се менаџира, што значи да се идентификува систем преку кој изведувачот има намера да менаџира и контролира со градежниот процес во согласност со условите на договорот и врз основа на добрата практика.¹⁰³⁸

Во практиката се препорачува да се изврши процена на ризикот пред изведувачот да ја поднесе својата понуда. Процената на ризикот значи да се изврши процес на идентификување на можноста од случување на некој настан и процена на последиците од тој настан како и можноста за настанување на тој настан.¹⁰³⁹

Во англо-саксонското право, во отсуство на изречни одредби за алокација на ризикот, ќе се примени правилото според кое ќе се бара во договорот да не сẻ создава корист само за едната договорна страна, односно да не ја исклучува едната страна од одговорноста за неисполнување на нејзините обврски.¹⁰⁴⁰

Во континенталните правни системи, најчесто, одредби за алокација на ризикот се наоѓаат во законските прописи од областа на граѓанското односно облигационото право.

Во германското право се разликуваат два вида на ризик и тоа ризик за (не) извршување Leistungsgefahr и ризик за (не) плаќање Vergutungsgefahr. Ризикот за извршување се однесува на тоа дали изведувачот треба или не повторно да ги изврши работите, а ризикот за плаќање се однесува на тоа дали инвеститорот треба да ги исплати работите и тогаш кога тие се уништени или оштетени. Имено, според германскиот граѓански законик, изведувачот е обврзан да изгради и испорача индивидуално дело дефинирано во договорот. Со оглед на тоа што договорот за дело, германските судови го третираат како договор за услуги (werkvertag), ќе се смета дека кај договорот за градење се работи за облигација на резултат.¹⁰⁴¹ Штетата која ќе се случи пред предавањето согласно со членот 640 од германскиот граѓански законик, ќе биде на товар на изведувачот. Ризикот за земјиштето според германското право ќе биде на товар на инвеститорот.

За ризиците кои се надвор од контрола на изведувачот ќе се применат одредбите од членот 313 од германскиот граѓански законик, според кои ќе може да се бара измена на договорот земајќи ги во предвид сите околности во конкретниот случај, а особено договорната и законската распределба на ризикот, ако околностите поради кои договорот биl склучен се значително изменети после склучувањето на договорот и ако договорните страни не би го склучиле договорот или би го склучиле под различни услови ако можеле да ги предвидат новонастанатите околности, во спротивно не може разумно да се очекува дека договорната страна ќе биде обврзана со договор кој е во полза само на една од договорните страни.¹⁰⁴²

Според француското право, договор за дело има карактер на договор за ангажирање на услуги , според членот 1787 од францускиот граѓански законик. Дали ќе се работи за облигација на резултат, или облигација на средство зависи од конкретните околности. Вообичаено, изведувачот се врзуваат со облигација на резултат, додека проеткантот се врзува со облигација на средство. Ризикот треба да се разликува, до моментот на преземањето и после преземањето, односно за време на гаранциониот период. Според француското право, изведувачот се ослободува од одговорност во моментот на предавањето на работите. Од моментот на предавањето на работите, почнуваат да течат роковите од гаранциите. Според членот 1792 од францускиот граѓански законик, работите треба да бидат предадени без недостатоци. Сепак, доколку се појави недостаток, изведувачот, проектантот или надзорот се одговорни за недостатоците врз основа на гаранцијата. Според француското право доколку изведувачот се обврзал да ги изведe работите врз основа на вкупно договорена сума, ризикот за непредвидените околности ќе бидат на негов товар. Според Cour de Cassation ако инвеститорот испуштил некоја од работите да ја наведе во неговите барања (предлогот да се направи понуда или понудата), барањата за дополнителна исплата не претставуваат промена на цената, туку барање за надомест на штета поради погрешните информации од понудата.

Во македонското право ризикот за случајно пропаѓање или оштетување на предметот ќе се пренеси од должникот на доверителот со паѓањето на доверителот во задоцнување.¹⁰⁴³ Доверителот ќе падне во задоцнување кога: 1) без основана причина одбие да го прими исполнувањето или ако го спречи во своето исполнување, и 2) кога е готов да го прими исполнувањето на должниковата обврска, но не нуди исполнување на својата втасана обврска.¹⁰⁴⁴

Според одредбите од договорот за дело, се прави разлика во пренесување на ризикот во ситуациите кога материјалот го дал вршителот на работата¹⁰⁴⁵ од оние ситуации кога материјалот го дал нарачувачот.¹⁰⁴⁶

Од толкувањето на одредбите од ЗОО може да се заклучи, дека ризикот, од изведувачот на инвеститорот, преминува во моментот на примопредавање на дел или на сите работи, зависно дали примопредавањето се врши по фази или целосно.

2. Распределба на ризикот според FIDIC-овите правила

Најважни области за процена на ризикот и негова распределба според FIDIC-овите општи услови се распределба на ризик: за недостатоци; промена на трошоци; непредвидливи настани; промена на технички стандарди и прописи; грешки во документацијата на инвеститорот.

FIDIC-овите општи услови предвидуваат посебни механизми на контрола на ризикот. Имено, потклаузулата 4.9 предвидува постоење на посебен систем за контрола на квалитетот. Исто така, подклаузуалта 4.8. предвидува обврска за изведувачот да се придржува до безбедносните процедури.

Според сите изданија на FIDIC изведувачот ја презема одговорноста за извршување на работите и за отстранување на недостатоците.

2.1. Распределба на ризикот според клаузулата 17

од црвената, жолтата и сребрената книга на FIDIC

и нивниот однос со правилата од националните правни

системи

Основна клаузула која содржи одредби за ризикот и одговорноста во FIDIC изданија на црвената, жолтата и сребрената книга е клаузулата 17. Одредбите за пренесување на ризикот во клаузулата 17 се идентични во сите три книги со исклучок на потклаузулата 17.3.

Според потклаузулата 17.2., изведувачот е одговорен за работите и стоките од датумот на почетокот на изведувањето на работите, па се до издавањето на сертификатот за преземање (или кога тој ќе се смета за издаден според потклаузулата 10.1), а после преземањето ризикот се пренесува на инвеститорот. Исто така според оваа клаузула, ако сертификатот за преземање на работите е издаден само за дел од работите, тогаш ризикот од изведувачот на инвеститорот ќе се пренесе само за делот на работите на кои се однесува сертификатот за преземање.

Она што треба да се нагласи е разликата во пренесувањето на ризикот помеѓу инвеститорот и изведувачот според сребрената книга која по ова прашање драстично се разликува од жолтата и црвената книга. Пред се оваа разлика се огледува во потклаузулата 17.3. која ги определува ризиците на инвеститорот и која во сребрената книга е порестриктивна од жолтата и цревната книга.¹⁰⁴⁷ Покрај ризиците од подклаузуалта 17.3 исто така следните ризици се оставени на товар на инвеститорот: фосили и антиквитети (4.24); промени на закони и технички стандарди после предавањето na понудите (5.4); задоцнувања, одложувања предизивикани од инвестиротот (8.4.); задоцнувања предизивикани од државни власти (8.5); и последици од настани на виша сила (19.5). Според тоа ризик, кој останува на товар на изведувачот е секој друг ризик кој што посебно не е назначено дека е на товар на инвеститорот. Од најзначајните видови на ризик за кои е одговoрен изведувачот се следните: задоцнувања или прекини предизвикани од другите договарачи на инвеститорот (2.3.) грешки во референтните точки обезбедени од инвеститорот (4.7.); доцнење во испорака на материјали и услуги кои треба да ги испорача инвеститорот (4.20); грешки во информации обезбедени од инвеститорот (4.10); непредвидлив несакани физички услови вклучувајќи подповршински услови (4.12) и грешки во барањата (условите) дадени од инвеститорот (5.1.)

Принципот на грижа за работите и пренесување на ризикот во германското право, се слични со соодветните прави во FIDIC-овите изданија. Сепак правниот основ според германскиот граѓански законик и VOB/B е различен од системот содржан во FIDIC-овите изданија.

Според германскиот граѓански законик, како што наведовме претходно изведувачот го сноси ризикот до предавањето на работите. Членот 7 став 1 од VOB/B предвидува дека ако работите кои се целосно или делумно завршени се оштетени или уништени пред прифаќањето од виша сила, војна, немири, или други околности надвор од контрола на изведувачот, изведувачот подоцна ќе има право на барање на надомест според член 6 став 5 за делот од работите кои биле извршени.

Според ставовите на врховниот суд на Германија (Bundesgerichtshof) ризикот според наведената одредба од германскиот граѓански законик се однесува само на ризикот за плаќање.¹⁰⁴⁸

Што се однесува на ризикот за извршување, не се содржани посебни одредби во VOB/B па според тоа ќе дојде до примена на општите одредби од германскиот граѓански законик.¹⁰⁴⁹ Имено според членот 275 од германскиот граѓански законик должникот е ослободен од својата обврска за извршување ако извршувањето станало невозможно поради околности за кои тој не е одговорен настанати после креирањето на обврската.¹⁰⁵⁰

Ризикот за извршување како и ризикот за плаќање е на товар на инвеститорот, ако до предавањето на работите, работите биле оштетени или уништени од причини кои се надвор од контрола на изведувачот.

Дилемите по однос на пренесувањето нa ризикот според сребрената книга, лежат во тоа што според сребрената книга, одредени ризици од инвеститорот се пренесени на изведувачот дури и тогаш кога ризикот произлегува од невнимание на инвеститорот. Во таа насока потклаузулата 4.12. од сребрената книга бара од изведувачот да прифати целосна одоговорност за предвидување на сите потешкотии и трошоци за успешно извршување на работите.

Воведот на FIDIC во изданието на сребрената книга јасно ја нагласува потребата инвеститорот да биде посигурен дека договорената цена ќе остане непроменета како и заемодавците да добијат поголема сигурност на финалната цена, но исто така признава дека традиционалните принципи за фер и еднаква поделба на ризикот се заобиколени. Понатаму FIDIC додава дека за договорите со одредба клуч на рака, неопходно е изведувачот да преземе одговорност за поширок опфат на ризик одколку што е тоа во црвената и жолтата книга.

Ваквите изјави на FIDIC се доведуваат во знак на прашање. Сребрената книга е наменета да се користи за BOT проекти и затоа сребрената книга погоренаведените видови на ризик како што се ризикот за непредвидливи непосакувани физички настани вклучувајќи непредвидливи подповршински услови ги става на товар на изведувачот. Но кои се ризиците кои конечно ги презема инвеститорот? Дали некој е во состојба да го проценува ризикот за кој ни инвеститорот ни неговиот специјализиран консултант не се во состојба да го проценат.

Дефиниција за поимот ”непредвидлив” е содржан во црвената и жолтата книга во клаузулата 1 под клаузулата 1.1.6.8. која гласи: непредвидлив значи неможност да се предвиди од искусен изведувач до датата на поднесување на понудата. Во сребрената книга оваа дефиниција недостига. Но, сепак ако некој предвиди дека постои ризик кој искусен изведувач не е во состојба да го процени до денот на поднесувањето на понудата, тоа нема да го реши проблемот на сребрената книга. Бидејќи оваа дефиниција недостасува во сребрената книга, ризикот од непредвидливи несакани физички настани бара од изведувачот да го предвиди непредвидливото. Ваквата распределба на ризикот направена во сребрената книга, според германското право е невалидна.¹⁰⁵¹

Аргументите на FIDIC за ваквиот начин нa алокација на ризикот се следните: а) ризикот логично може да се пренесе на изведувачот; б) изведувачот ќе ги земе во предвид и непредвидливостите; и в) финансиската структура нема да може да поднесе дополнително зголемување на трошоците.

Според германското право, ризикот за несаканите физички услови на земјиштето e на товар на инвеститорот бидејќи тој ја обезбедува локацијата.¹⁰⁵² Иако изведувачот или проектантот извршат испитување на земјиштето, испитувањето на земјиштето само по себе нема да доведе до пренесување нa ризикот од инвеститорот на изведувачот. Прашањето не е кој го извршил испитувањето туку кој треба да го сноси ризикот. Секако ако страната што го врши испитувањето не успее да го стори тоа соодветно, ризикот ќе се пренесе на таа страна бидејќи постапувала со невнимание. Со други зборови ако испитувањето на земјиштето е направено соодветно како тоа влијае на зголемувањето или намалувањето нa ризикот од непредвидливите настани? Дали ризикот за земјиштето треба да се пренесе на изведувачот кој извршил испитување на земјиштето заради тоа што при испитувањето постапил спротивно од правилата на струката кои се предвидени за вршење на испитување на земјиштето и со тоа не успеал да ја утврди состојбата на земјиштето или пак и со преземање на сите потребни мерки не успеал да предвиди нешто што е непредвидливо и треба поради тоа да го сноси соодветниот ризик. Во првиот случај би се работело за ризик за несоодветно постапување односно извршување што сосема е оправдано да се очекува да биде распореден на страната на изведувачот. Додека вториот случај опфаќа ризик кој по својата природа не може да биде контролиран и не би требало да биде распореден на изведувачот. Како заклучок правилата за алокација на ризикот според сребрената книга се спротивни на германското право односно германскиот граѓански законик и VOB/B како и основните начела на правото односно начелото на совесност и чесност.¹⁰⁵³

Важно прашање што се поставува е прашањето како изведувачите ќе може да ги земат во превид непредвидливостите при подготвувањето на понудата со нивно вкалкулирање во понудената цена, а притоа се уште да имаат конкурентна цена. Најочекувано е да се предвиди дека понудувачот/изведувачот ќе понуди најниска цена со цел да може да се избори пред останатите учесници во постапката со цел да да ја добие работата. Инвеститорите не се подготвени да платат повисока цена ако може тоа да го избегнат односно да најдат изведувач кој ќе прифати извршување на работите по пониска цена.

2. Пренесување на ризик кај BOT (Built Operate Transfer)

проектите

Очигледно е дека BOT проектите се специфични проекти кои имаат свои посебности, но прашањето е дали нивните специфики се од таква природа што го оправдуваат концепт на распределба на ризикот прифатен во сребрената книга на FIDIC. Ако се прифати претпоставката дека финансискиот пакет на BOT проектот не може да се менува во текот на изведувањето нa работите преку зголемување на трошоците, тогаш може да настанат проблеми во практиката.¹⁰⁵⁴ Покрај ризикот поврзан со земјиштето кај BOT проектите се сретнуваат и следните видови на ризици: а) технолошки ризик (во смисла дека предложената технологија нема да функционира или дека во меѓувреме е развиена нова технологија); б) ризик поврзан со набавката на материјалите (поради постојаните зголемувања нa цената на енергенсите доаѓа до зголемување на цената на материјалите); в) ризик поврзан со потенцијалните клиенти (на пример: со зголемување на цената на горивата идниот автопат кој е предмет на BOT договорот ќе има помалку корисници од очекуваните корисници во моментот на склучувањето на договорот).

Обврските на страните кај BOT проектите во секој случај се поразлични од обврските на страните кај класичните договори за градење.¹⁰⁵⁵ BOT проектите по правило се подолгорчни проекти кои имаат многу поголема финансиска вредност од класичните договори за градење. Од практични причини, тешко е да се очекува дека во таквите проекти изведувачот (дури и тогаш кога изведувачот е големо мултинационално трговско друштво) ќе може да ги сноси дополнителните трошоци предизвикани од сериозни непредвидливи потешкотии.¹⁰⁵⁶Можеби во таа насока треба да се оправда привилегирањето на инвеститорот во поглед на распределбата на ризикот според сребрената книга на FIDIC, но сметам дека товарот на изведувачот е преголем и треба да се изврши рамномерна распределба на ризикот.

ДЕВЕТТА ГЛАВА

ВИШАТА СИЛА КАЈ ДОГОВОРОТ ЗА ГРАДЕЊЕ

1. Вишата сила како посебен правен институт

Концептот со кој се признава ослободување од одговорност за неисполнување на договорните обврски под дејство на виша сила е присутен и потврден како во домашната законска и деловна практика така и во меѓународните извори на правото и секако во меѓународната трговска практика. Без сомневање присуството на правилата за виша сила кај прописите кои ги уредуваат договорите за градење произлегуваат од самиот карактер на овој договор. Имено, со оглед на должината на процесот на исполнување на договорот за градење, во практиката останува отворена можноста, многу често да се случуваат настани кои се независни од договорните страни и за кои не се виновни договорните страни. Ваквите настани може да влијаат на самиот процес на исполнување на договорната обврска, односно може да доведат некоја од страните во ситуација да не може да ја исполни својата обврска.

Прописите кои го уредуваат прашањето на вишата сила во Република Македонија се уредени во ЗОО. Вишата сила е уредена и во граѓанските законици на најголемите континентално-правни системи вклучувајќи ги Италија,¹⁰⁵⁷ Германија¹⁰⁵⁸ и Франција.¹⁰⁵⁹ Во англо-саксонските правни системи доаѓа до примена на т.н. „doctrine of frustration of contracts”. Од меѓународните извори кои содржат одредби со кои се определува вишата сила ќе ги споменеме Конвенција на Обединетите Нации за договорите за меѓународна продажба на стоки,¹⁰⁶⁰ УНИДРОИТ Начелата на меѓународните трговски договори¹⁰⁶¹ и Начела на Европското договорно право¹⁰⁶². Секако, она што е најважно за овој труд се правилата-клаузулите за виша сила содржани во FIDIC-овите општи услови.

2. Уредување на вишата сила во Република Македонија

Следејќи ги темелните правци и стремежи кои се поставени во основата на правните правила на правниот систем на Република Македонија, а кои се изразени преку инкорпорирање на правните правила на модерните правни системи, без сомнение, законодавецот и практиката ја прифаќаат можноста за ослободување од одговорност на договорните страни под дејство на виша сила.

Концептот кој го прифаќа македонскиот законодавец е поблизок до концептот инкорпориран во националните системи на континенталната правна традиција. Имено, ЗОО предвидува засебни правила за ослободување од одговорност под дејство на виша сила во членовите 126 и 127 и посебни правила за ослободување од одговорност поради променети околности според членовите 122 до 125.

Гледано во континуитет, забележително е присуство на правилата за ослободување од одговорност на договорните страни и во претходните правни прописи кои што важеле во Република Македонија, кај кои е забележителен континуитетот со денешните позитивно-правни прописи на Република Македонија.¹⁰⁶³

Законот за облигационите односи, како што напоменавме, ја уредува можноста за ослободување од одговорност на договорните страни под дејство на вишата сила. Овој основ е даден во членот 126 од Законот за облигационите односи. Поконкретно, според членот 126 став 1 од ЗОО, под виша сила се подразбира „настан од вонреден карактер, кој настанал после склучувањето на договорот, а пред пристигнувањето на обврската, што во времето на склучувањето на договорот не можел да се предвиди, ниту договорната страна можела да го спречи, избегне или отстрани и за кој не одговара ни едната ни другата договорна страна”. Дефиницијата за виша сила содржана во Законот за изменување и дополнување на законот за облигационите односи од 2008 година е прва дефиниција во македонскиот правен систем, во која изречно се спомнува поимот виша сила.

Сметам дека најновите измени на ЗОО, а во тој контекст и измените кои се однесуваат на правилата за неможност за исполнување на договорната обврска се израз на намерата на законодавецот за следење на меѓународните тенденции во договорното право.

Како последица на примената на правилата за ослободување од одговорност поради невозможност за исполнување на договорната обврска би дошло до гасење на договорната обврска односно престанок на договорот.

Со цел да се запазат начелата на совесност и чесност и начелото на еквиваленција на давањата, во случај кога едната договорна страна ќе ја исполни во целост или делумно својата обврска, оваа договорна страна може да бара враќање на давањето врз основа на правилата за стекнување без основ.

Правилата за ослободување од одговорност поради делумна неможност за исполнување на договорната обврска се содржани во членот 126 став 2 од ЗОО. Во ваквата ситуација, според членот 126 став 2 се предвидени две можни разрешници и тоа: раскинување на договорот ако делумното исполнување не одговара на потребите на другата договорна страна или пак договорот останува во сила со тоа што другата договорна страна има право да бара сразмерно намалување на нејзината обврска.

Законодавецот во Република Македонија, покрај вишата сила го прифатил и инкорпорирал во ЗОО и начелото rebus sic stantibus.¹⁰⁶⁴ Во ЗОО правилата за ослободување од одговорност поради променети околности се дадени во членовите 122, 123, 124 и 125.¹⁰⁶⁵

3. Третманот на вишата сила во клаузулите на FIDIC-овите

општи услови

Како едно од прашањата кои се од посебен интереси на FIDIC-овите општи услови е прашањето за третманот на вишата сила и нејзиното влијание врз договорните страни.

Правилата за виша сила во црвената, жолтата и сребрената книга се содржани во клаузулата 19 која содржи седум потклаузули.

Дефиницијата за виша сила содржана во оваа клаузула но и сите други потклаузули се содржински усогласени во трите наведени книги.

Дефиницијата за виша сила во трите FIDIC-ови изданија е дадена во под клаузулата 19.1. Дефиницијата поставувајќи ги критериумите на вишата сила гласи: виша сила значи исклучителен настан или околност: 1) што е надвор од контрола на договорните страни; 2) на која договорните страни разумно не може да и се спротивстават пред склучувањето на договорот; 3) кој договорните страни не може да го избегнат или надминат, и 4) за кој не е одговорна ни една од договорните страни, каде што се забележува отсуство на временскиот момент за појавување на настанот или околноста како елемент на дефиницијата, со што оваа дефиниција се разликува од другите претходно наведени дефиниции за виша сила.

Покрај дефинирањето на поимот на виша сила во продолжение на под клаузулата 19.1. е дадена листа на настани и околности кои се сметаат за виша сила. Се работи за листа во кој настаните кои може да се третираат како виша сила не се таксативно набројани, што значи дека оваа листа не е ограничена само на настаните набројани во неа. Во листата од потклаузулата 19.1 се содржани следните настани: 1) војна, непријателства (независно дали се објавени или не), инвазија, акт на непријателство од странство; 2) бунт, тероризам, револуција, востание, воена или узурпаторска сила, или граѓанска војна; 3) немир, неред, штрајк, или блокада од лица кои не се персонал на изведувачот или други вработени на изведувачот или подизведувачите; 4) воена муниција, експлозивни материјали, јонизирачка радијација или контаминација со радиоактивно зрачење освен ако тоа може да се препише на употреба на таква муниција, експлозиви, радијација или радиоактивност од страна на изведувачот и 5) природни катастрофи како земјотрес, ураган, тајфун или вукланска активност.

Услов за остварување на правата кои произлегуваат од виша сила е обврска за известување на другата договорна страна во рок од 14 денови од кога страната станала свесна за релевантниот настан или околност што претставува виша сила. Исто така, страната која е погодена од вишата сила, должна е, после престанокот на дејството на вишата сила за тоа да ја извести другата страна.

Потклаузулата 19.3 предвидува обврска за договорните страни да преземат соодветни мерки со цел да се минимализира влијанието на вишата сила во застојот со исполнувањето на договорната обврска.

Во потклаузулата 19.4 се содржани правата кои му припаѓаат на изведувачот кој претрпел застој или презел определени трошоци поврзани со вишата сила. Имено, таквиот изведувач може да бара 1) продолжување на роковите за изведување на работите за застојот предизвикан од вишата сила и 2) надомест на трошоците кои изведувачот ги презел поради вишата сила доколку се работи за настан содржан во листата во потклаузулата 19.1, при што за одредени настани од оваа листа се бара да се случени во земјата каде што се изведуваат работите.

Можноста за раскинување на договорот поради дејство на виша сила е содржана во потклаузулата 19.6. Како услов за раскинување на договорот под дејство на виша сила се бара изведувањето на работите да е оневозможено во непрекинат период подолг од 84 дена или во повеќекратни периоди со заедничко траење подолго од 140 дена. Правата кои им припаѓаат на договорните страни поради раскинување на договорот под дејство на виша сила, исто така се содржани во потклаузулата 19.6.

ДЕСЕТТА ГЛАВА

МЕЃУНАРОДНИ АСПЕКТИ КАЈ ДОГОВОРОТ

ЗА ГРАДЕЊЕ

1. Договорот за градење во меѓународната договорна

практика

Во услови на глобализација на светската економија еден од најприсутните трговски договори е договорот за градење. Ова пред се е израз на учеството на градењето во вкупните економски активности. Ваквото учество на градежните активности во вкупните економски активности пред се е искажано преку големите инфраструктурни активности и проекти.

Со цел да се обезбеди максимална сигурност на очекувањето за исполнување на намерите на деловните субјекти кои произлегуваат од конкретната економска зделка којашто е изразена низ конкретен правен инструмент - меѓународен трговски договор, потребно е постоење на систем од правни правила кои ќе претставуваат гаранција за целосно остварување на бараната сигурност од страна на учесниците во односната зделка. Правните инструменти од наднационален карактер, кои што може да имаат поширок меѓународен карактер или регионален карактер, може да се бараат меѓу другото и во изготвување на општи услови на договорите,¹⁰⁶⁶ формуларните договори, како и трговските обичаи т.е. узансите, односно средствата и механизмите на автономното меѓународно трговско право.

2. Општи услови на договорите како извор на право кај

договорот за градење

Правниот институт општи услови на договорите е признат и присутен во многу земји.

Општите услови на договорот во македонскиот правен систем се определени со ЗОО, во членовите 130 и 131. Имено, според позитивно правните прописи на Република Македонија општи услови на договорот се договорни одредби составени за поголем број договори кои едната договорна страна (составувачот) пред или во моментот на склучување на договорот и ги предалга на другата договорна страна, било да се содржани во формуларен (типски) договор, било договорот на нив да се повикува. Од ова произлегува дека општите услови на договорите се применуваат само кога договорните страни ја утврдиле нивната примена во договорот.

Примената може да се остварува на два начина, односно или општите услови на договорот да се составен дел од договорот т.е. текстот на општите услови целосно да е содржан во договорот (најчесто кај формуларните т.е. типските договори), или на примената на општите услови да се упатува со посебна клаузула содржана во договорот, при што во ваквиот случај треба точно да се определи на кои општи услови мислеле договорните страни, односно да се конкретизираат и прецизно идентификуваат општите услови применети во договорот.¹⁰⁶⁷

Покрај ваквата примена со која се обезбедува и нивната формална примена, во практиката присутна е една неформална примена на општите услови, кога општите услови во целост или определени делови од општите услови на договорот им служат на договорните страни како основа и насока во определувањето на содржината на еден конкретен договор. Многу често при подготвувањето на договорот за градење, без разлика дали се работи за договор за градење со меѓународен елемент или не, доаѓа до користење и примена на општи услови на договорот.

Општите услови на договорите воопшто, а во тие рамки и на договорот за градење, може да бидат подготвувани како од меѓународни организации, така и од домашни организации, кои најчесто не се јавуваат како договорни страни, но од друга страна може да бидат подготвени и од некоја од договорните страни. Во ваквите случаи кога изготвувачот на општите услови е и страна на договорот, а по правило тоа е посилната договорна страна, особено треба да се внимава и да се обезбеди заштита на послабата договорна страна, за да не преовладее волјата на посилната договорна страна над послабата договорна страна.¹⁰⁶⁸

На меѓународно ниво се подготвуваат општи услови кои се однесуваат на договорот за градење во целина, но и општи услови кои се однесуваат на посебните видови на договори за градење. Општите услови за договорите за градење кои се користат на меѓународно ниво или се подготвуваат од посебни меѓународни организации на градежни-советодавни инженери како што е случајот со општите услови изготвени во рамките на активностите на FIDIC (Меѓународна федерација на советодавни инженери), или пак се работи за општи услови кои најчесто се изработени од еснафски организации на градежни инженери и/или архитекти на одделни земји но кои имаат поширока меѓународна примена.

Во меѓународната договорна практика се присутни различни општи услови кои уредуваат прашања поврзани до договорите за градење од кои најзначајни се следните:

1. Општите услови за договорите за градење изготвени од страна на FIDIC:

   1. Услови на договорот за градење (Conditions of Contract for Construction) од 1999 година (или т.н. црвена книга);

б. Услови на договорот за изведба и проектирање на погони (Conditions of Contract for Plant and Design-Built) од 1999 година (или т.н. жолта книга);

в. Услови на договорот за градење со одредба „клуч во рака” (Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects) од 1999 година (или т.н. сребрена книга);

г. Краток облик на договори (The Short Form of Contract) од 1999 година (или т.н Зелена книга).

2) Општите услови на договорите за градење изготвени од страна на Здружение на инженери на Јапонија (Engineering Advancement Association of Japan)¹⁰⁶⁹:

а. Модел образец на меѓународен договор за изградба на производствени фабрики (Model Form International Contract for Process Plant Construction) од 1986 година и второ издание од 1992 година;

б. Модел образец за меѓународен договор за изградба на електро- централа (Model Form International Contract for Power Plant Construction) од 1996 година;

3. Општите услови изготвени од страна на Институтот на градежни инженери (Institute of Civil Engineers)¹⁰⁷⁰:

а. Општи услови за договори за проектирање и изградба (Design and Construction Conditions of Contracts), второ издание, 2001 година;

б. Нов инженерски договор (The New Engineering Contract од 1993) од 1993 година, со второ издание 1995 година и трето издание 2005 година;

4. Општи улови изготвени од страна на Американскиот институт на архитекти (American Institute of Architechts)¹⁰⁷¹:

а. Стандардна форма на договор помеѓу сопственикот и проектантот/изведувачот (Standard Form of Agreement Between Owner and Designer/Builder) од 1996 година, и второ издание од 2004 година кое ќе се применува од 31 август 2006 година;

б. Општи услови за договор за градење (General Conditions for the Contract for Construction) од 1997 година.

5. Модел договорите изработени од Меѓународната трговска комора (ICC – International Chamber of Commerce) со седиште во Париз:

а. Модел договор „клуч на рака” за големи проекти (ICC Model Trnkey Contracts for Major Projects) од 2007 година;

б. Модел договор „клуч на рака” за индустриски објекти (ICC Model Contrcat for the Turnkey Supply of an Industrial Plant) од 2003 година и

в. Подизведувачки модел договор (ICC Model Subcontract) од 2011 година.

Посебна активност се забележува и во меѓународни организации кои што имаат еден поширок предмет на интерес и дејствување како што се UNCITRAL и Светска банка кои што иако по својата природа во основа се различни, посветуваат внимание и на подготвување на автономни правни правила од областа на договорот за градње. Така, во рамките на активностите на UNCITRAL, може да се спомне Legal Guide on drawing up international contracts for the construction of industrial work, изданието од 1998 година, додека пак производ на Светската банка претставува Standard Bidding Document for the Procurement of Works, во издание од 2004 година.

Меѓународна организација која што во рамките на своите активности изработува општи услови кои се однесуваат на договорот за градење е и International Code Council (ICCl).¹⁰⁷²

На просторот на Европа, вредно е да се спомени дејствувањето на Европската асоцијација на индустриски инженери (ORGALIME - The European Engineering Industries Association) која исто така како една од своите редовни активности ја има изработката на општи услови, кои се однесуваат на широк круг на индустрии, опфаќајќи и прашана поврзани со изведувањето на градежните активности.¹⁰⁷³ ORGALIME е основана во 1954 година и претставува централно здружение на машинските, електро и металургиските индустрии на 21 европска земја.¹⁰⁷⁴ Оваа асоцијација претставува околу 100000 трговски друштва кои што вработуваат околу 7200000 лица и имаат годишен промет од околу 1200 милијарди евра.¹⁰⁷⁵

3. Активностите на Меѓународната федерација на градежни инженери FIDIC

FIDIC (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils) претставува меѓународна федерација на советодавни инженери. Изразеното присуство на активностите на FIDIC во меѓународни рамки произлегува од основните начела врз кои се заснова целокупната активност на FIDIC, а кои се уредени во етичкиот кодекс на FIDIC.¹⁰⁷⁶

FIDIC е основана 1913 година од страна на Белгија, Франција и Швајцарија. FIDIC претставува федерација на националните здруженија на советодавни инженери од секоја земја. Како член на FIDIC може да се јави само една национална организација на советодавни инженери, т.е. според принципот една земја, еден претставник. По правило тоа е онаа национална организација на советодавни инженери која што е најрепрезентативна во односната земја, т.е. има најголем број на членови во национални рамки. Критериумите и условите под кои една национална организација на советодавни инженери може да аплицира за членство во FIDIC, се уредени во статутот на FIDIC. Статутот претставува и највисок акт на FIDIC.¹⁰⁷⁷

Република Македонија нема свој претставник – член на FIDIC.

1. Определување на поимот советодавни инженери според

FIDIC

Како што може да се забележи, FIDIC го користи терминот „советодавен инженер или „consulting engineer“. При определувањето на суштинскиот превод на терминот „consulting engineer“ и неговото содржинско значење во македонскиот јазик, односно неговото поистоветување со соодветна професија, според нашата перцепција, треба да се земат во предвид неколку дефиниции на овој поим во пошироки рамки. Кога поимот „consulting engineer“ би го поврзале со некоја професија тоа би бил поширок поим од професијата архитект.¹⁰⁷⁸ Поимот „engineer“ (инженер) се однесува на „личност со академско образование кое проектира, изведува, и раководи, односно врши надзор над изведбата на разни објекти и конструкции“¹⁰⁷⁹. Определени нејаснотии може да има и кај поимот „engineering“. Во најширока смисла поимот „engineering“ опфаќа се што е поврзано со индустриски работи.¹⁰⁸⁰ Во англискиот јазик овој поим опфаќа „наука, дејност или професија со која се занимаваат инженерите, а која се состои во проектирање, планирање, изградба и управување на опрема, патишта, згради, мостови, утвдрувања и сл”.¹⁰⁸¹

FIDIC од советодавните инженери очекува дека „поседуваат знаења и вештини кои ќе го следат развојот на технологијата, правната регулатива и менаџментот и ќе бидат способни знаењата и вештините да ги применат во практика“.¹⁰⁸² Според тоа може да се заклучи дека „engineering“ во значењето кое го дава FIDIC, претставува дејност која покрај изградба (градежни работи) на објекти опфаќа и услуги поврзани со консултантската професија. Од изнесеното може да се констатира дека професијата советодавен инженер е слична со професијата архитект, но има и свои елементи од кои може да се заклучи дека се работи за посебна професија, која е поширока од професијата архитект.

2. Дејствувањето на FIDIC во поглед на изработка на

општи услови

Една од најзначајните активности на FIDIC кои особено се карактеристични за оваа организација е подготовката на општи услови кои се однесуваат на договорите за градење. Авторитетот и значењето на општите услови за градење подготвени од FIDIC е толку голем, што во одредени случаи само со мали прилагодувања и модификации стануваат национални општи услови за градење. Таков е случајот со општите услови за градење од Абу Даби (Abu Dhabi Government Conditions of Contract for Construction и Conditions of Contract for Design Build) од 2007 година, кои всушност претставуваат модифицирана верзија на општите услови на FIDIC од 1999 година.¹⁰⁸³ Во таа насока, слободно може да се укаже и забележи дека ваквиот начин за прифаќање на општите услови за договорот за градење на FIDIC од страна на Абу Даби може да биде позитивен пример за Република Македонија, што како идеја не би требало да се отфрли можноста за прифаќање на општите услови на FIDIC (соодветно прилагодени) во форма на национални општи услови за договорите за градење.

Она што е карактеристично за авторитетот кој што го има FIDIC во меѓународни рамки, е тоа што при определувањето на содржината на општите услови кои се однесуваат на договорот за градење, FIDIC поаѓа од начелата на непристрасност и објективност во уредувањето на односите помеѓу договорните страни (изведувачот и инвеститорот), односно FIDIC настојува содржината на правата и обврските уредени со општите услови да бидат урамнотежени (да не преовладуваат кон ниедна од договорните страни).

Прва креација на FIDIC преку кои се регулираат прашања чиј предмет на интерес претставуваат определени аспекти кои произлегуваат од договорот за градење претставуваат Conditions of contract (international) for works of civil engineering contracts (општи услови кои се однесуваат на изведување на градежни работи каде што е присутен меѓународен елемент) од 1957 година, кое што е попознато и под називот Црвена книга (Red Book), назив кој што го добива поради бојата на кориците на изданието. Овие општи услови во текот на 40 годишната употреба доживеале четири изданиjа од кои последното издание во 1987 година. Набрзо после Црвената книга следи Жолтата книга¹⁰⁸⁴ односно Општите услови за испорака на опрема со монтажа (Conditions of contract (international) for Electrical and Mechanical Works with Forms of Tender and Agreement) од 1963 година. Исто така во 1963 година подготвени и објавени од страна на FIDIC се и општи услови со кои се регулираат односите кои се воспоставуваат помеѓу нарачателот (инвеситорот) и советодавниот инженер (International model form of agreement between client and consulting engeener и International general rules for agreement between client and consulting engeneer). Во 1995 година FIDIC ги објавува Условите за проектирање, градење и клуч на рака (Conditons of contract for Design, Build and Turnkey) попознати во практиката како пороткалова книга.

Во 1999 година, FIDIC по долгогодишна работа објавува четири нови изданија, што во основа претставува суштинска ревизија на претходните изданија на FIDIC, која ревизија се однесува како на содржинско прилагодување и усогласување, така и на номотехничко оформување и систематизација на овие изданија.

Црвената, жолтата и сребрената книга се состојат од Општи услови (General Conditions), Водич за прирпрема на посебни услови (Guidlance for the Preparation of the Particular Conditions), и обрасци за понуда (Letter of Tender), договорна спогодба (Contract Agreemenet) и спогодба за решавање на спорови (Dispute Adjudication Agreement).

При анализа на постарите и новите изданија на FIDIC, може да се заклучи дека постарите изданија се темелат на видот на работите кои се предмет на договорот, додека во новите изданија на црвената, жолтата и сребрената книга, суштествено прашање е прашањето на степенот на одговорност на договорните страни. Покрај тоа во новата сребрена книга се забележува пренесување на ризикот од инвеститорот на товар на изведувачот со што FIDIC се откажува од намерата за обезбедување на рамнотежа во распределбата на ризикот помеѓу договорните страни, позиција која што FIDIC ја почитува уште од првото издание на црвената книга од 1957 година. Ваквите критики се забележителни и во стручната јавност, а особено се однесуваат на новиот начин на распределба на ризикот во сребрената книга, а се поврзува со зголемениот ризик на страната на изведувачот по прашањата за грешки на странaта на инвеститорот (errors in employers requirements) и за правилата за информирање на изведувачот за кои се забележува дела се нефер, неизбалансирани и неприфатливи.¹⁰⁸⁵

FIDIC во 2005 година објавува посебно издание на општи услови кои се однесуваат на договорот за градење, а се наменети за употреба од страна на меѓународните финансиски институции (Тhe Мultilateral Development Banks (MDB) Harmonised Conditions of Contract for Construction).

Последно издание на FIDIC претставува т.н Златна книга за градење и водење на проекти (Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects) од 2007 година. Ова издание се однесува на оние договори за градење каде што изведувачот презема обврска не само за изведување и градење на објектот, туку и за негово водење во период од 20 години по завршувањето на градежните работи.

3.2.a. Услови за договор за градба (црвена книга)

од 1999 година

Изданието Услови за договор за градба (Conditions of Contract for Construction) од 1999 година или попознато како црвена книга се препорачува за изведување на оние градежни работи каде што проектот е изработен од инвеститорот (employer) или од инженерот (архитектот) (engineer), односно изведувачот (contractor) ги изведува според проектот кој го добил од инвеститорот, иако според ова ново издание изведувачот може да биде обврзан да изврши работи од помал обем кои се однесуваат на одредени проектни активности.¹⁰⁸⁶

Од позначајните измени на ова издание во однос на претходните изданија најзначајни се следните: подобрена е положбата на изведувачот, посебно се уредени одредби кои се однесуваат на осигурување и арбитража, модификувани се одредбите за барањето на изведувачот за продолжување на роковите и надомест на зголемените трошоци за изведување на работите.¹⁰⁸⁷

3.2.б. Услови за договор за изведба и проектирање

погон/централа (жолта книга) од 1999 година

Изданието Услови за договор за изведба и проектирање погон/централа (Conditions of Contract for Plant and Design-Built) од 1999 година или попознато како жолта книга се однесува на изградба на фабрики/постројки за производство на електрични или механички работи каде што по правило изведувачот е обврзан да го изработи проектот и да ги изврши работите кои може да претставуваат комбинација на градежни, машински, електрични или проектантски работи.¹⁰⁸⁸ Со Новата жолта книга се извршува замена на поранешните Жолта книга и Портокалова книга кои се однесуваат на изведување на работи кои ги проектирал изведувачот. Со Новата жолта книга се врши спојување во една книга на претходните Жолта и Портокалова книга односно се врши спојување на електричарските и машинските работи со градежните работи. Со измените содржани во Новата жолта книга инвеститорот го презема ризикот за состојбата на земјиштето, и за непредвидените случаи на виша сила, а инженерот повеќе не е неутрален, туку станува претставник на инвеститорот и мора своите одлуки да ги донесува во согласност со договорот на непристрасен начин. Исто така, инвеститорот е должен, на барање на изведувачот на работите да му достави доказ дека има обезбедено финансиски средства за финансирање на изградбата.

3.2.в. Услови за договор за EPC/клуч на рака проекти

(сребрена книга) книга од 1999 година

Изданието Услови за договор за EPC/клуч на рака проекти (Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects) од 1999 година или попознато како сребрена книга, се однесува на изведба на различни инвестициони објекти (под инвестициони објекти во овој контекст се подразбираат објекти односно постројки (вклучително и фабрики) за комерцијална намена) каде што се очекува повисок степен на сигурност по однос на конечната цена и рокот за извршување на работите и изведувачот го презема целиот ризик за проектирање и изведување на работите, најчесто, со многу ограничено влијание на инвеститорот.¹⁰⁸⁹ Овој вид на договор за градење со одредба клуч на рака, според сребрената книга, во себе опфаќа проектантски, градежни но и работи поврзани со набавки на опрема и материјали за извршување на градежните работи.¹⁰⁹⁰ Кај условите за договорот за градење со одредба „клуч на рака” доаѓа до зголемување на одговорноста на изведувачот на работите. При предвидувањето на договор за градење со одредба „клуч на рака”, според Општите услови, изведувачот сноси целосна одговорност за проектот, покрај тоа изведувачот сам добавува опрема, и сам е одговорен за извршување на севкупните работи. Покрај тоа и самата постапка за договарање е поразлична, затоа што во понудата која ја упатува инвеститорот, дадена е пократка спецификација на работите во поопшта форма, додека изведувач има поголема слобода во одредувањето на начините на изведување на работите.

Се смета дека одредбите за алокација на ризикот содржани во ова издание се контраверзни и од аспект на англиското право, со што уште еднаш се потврдува превагнувањето на ризикот на странта на изведувачот.¹⁰⁹¹

3.2.г. Хармонизирано издание на условите на договорот

за градење од 2005 година

Хармонизирано издание на условите на договорот за градење на Мултилатерлната банка за развој (Тhe Мultilateral Development Banks (MDB) Harmonised Conditions of Contract for Construction) од 2005 година претставува прилагодување на црвената книга на FIDIC од 1999 година на потребите на групата на банки предводена од Светска банка, а во кои спаѓаат и Африканска банка за развој, Азиска банка за развој, Европска банка за обнова и развој и Интерамериканска банка за развој.

Ова издание се разликува од црвената книга по следните елементи: изведувачот мора да и дозволи на банката или нејзин претставник да изврши проверка или ревизија на сметковотството на изведувачот; ако банката ја суспендира исплатата на кредитот инвеститорот мора да го извести изведувачот; опремата, материјалите и услугите кои што треба да бидат употребени за изведување на работите треба да имаат потекло од земја која што е определена од банката; раскинување на договорот доколку кредитот е суспендиран; разумен профит определен на 5%; одредени дополнителни ограничувања на овластувањата на инженерот; изведувачот ќе даде фер и разумна можност да бидат ангажирани подизведувачи од земјата; построги барања во однос на заштитата и безбедноста; гаранции за задржување на пари; одредби против корупција и поинакви одредби за решавање на споровите.¹⁰⁹²

3. FIDIC-овите општи услови и меѓународното автономно

трговско право за градење (lex constructiones)

При определувањето на позицијата на општите услови на договорот за градење, а во конкретниот случај општите услови кои се однесуваат на прашања поврзани со договорот за градење изготвени од FIDIC, претходно треба да се одговори на прашањето каков е статусот на меѓународното автономно трговско право за градење.

Од анализите кои што се извршени во меѓународни рамки при споредба на влијанието и значењето на нормите на националните правни системи, од императивен карактер кои го регулираат градењето во поширока смисла наспроти автономните извори на договорното право за градење, а во конкретниов случај општите услови на договорот за градење изготвени од страна на FIDIC, преовладуваа доминацијата на првите.¹⁰⁹³ Ваквата позиција на императивните норми особено се однесува на аспектите од стварно-правна и административно-правна природа кои се од значење за договорот за градење.

Дилемата што може да се појави е прашањето: Дали општите услови на договорот за градење подготвени од страна на FIDIC може да се јават во својство на (меѓународен) трговски обичај?. При одговарањето на ова прашање мора да се истакне дека како во научната јавност преовладува ставот дека на општите услови за договорот за градење на FIDIC не може да им се признае својството на трговски обичај иако има и различни мислења дека општите услови може да се применат и во својство на обичај, меѓутоа сметам дека овој став кој ги изедначува општите услови со трговските обичаи е неиздржан .¹⁰⁹⁴

По правило обичаите (а во тие рамки и трговските обичаи и узансите кои претставуваат кодификувани и систематизирани трговски обичаи) ги имаат следните суштински компоненти: а) спонтаноста на нивното создавање, б) нивното повеќекратно истовремено повторување, како и в) создадената опшествена свест за нивната примена.¹⁰⁹⁵

Она што го негира својството на обичај на општите услови на FIDIC, според искуствата на арбитражната практика на Меѓународната трговска арбитража од Париз, е тоа што нивната примена се поврзува со (изречно) прифаќање на општите услови од страна на договорните страни, односно нивната приемна се уредува во самиот договор, што е спротивно на каркатеристиката на обичаите според која нивната примена произлегува од опшествената свест. Имено, според ставот на арбитражниот суд на париската арбитража во случајот 8873 од 1997 година „за да едно право може да се смета за обичај, потребно е да се работи за униформно решение кое може да се применува директно, без неговата приемна да е определна во договорот“ при што во овој случај арбитражниот суд одбил општите услови на договорот за градење на FIDIC да ги квалификува како обичај.¹⁰⁹⁶ Xxxxxxx став на париската арбитража сметам дека е оправдан, односно сметам дека општите услови на FIDIC, по нивната природа и карактер, а пред се од причините наведени во абритражната одлука, не може да претставуваат обичајно право.

Покрај тоа, донекаде може да биде спорна и претпоставката која што постои кај обичаите за нивно повеќекратно истовремено повторување ако се земе во предвид фактот што, како што беше претходно споменато постојат повеќе изданија на општите услови на договoрите за градење на FIDIC, каде што некаде содржината од издание до издание не се разликува суштински но некаде и се разликува при што се поставува прашањето дали изданијата на FIDIC од 1999 година го исполнуваат временскиот момент кој што е изразен преку нивното повеќекратно повторување.

Во таа насока може да се толкува и пристапот кој е прифатен и во позитивните прописи на Република Македонија. Основното правило за примена на општите услови во македонското позитивно право е уредено во член 130 став 1 од ЗОО, кое гласи „...едната договорна страна (составувачот) пред или во моментот на склучување на договорот и ги предлага на другата договорна страна. Во односот на општите услови со посебните одредби на договорот, а при нивно несогласување според нашиот Закон за облигационите односи обврзуваат посебните одредби.¹⁰⁹⁷

Примената на трговските обичаи во правниот систем на Република Македонија е уредена во членот 15 од Законот за облигационите односи. Имено според членот 15 став 2 на ЗОО „во облигационите односи помеѓу трговсците се применуваат трговските обичаии кои овие ги договориле и трговската практика која ја воспоставиле дури и кога се во спротивност со диспозитивните норми“.

Во Република Македонија може да се забележи дека како обичајно право кое по својата содржина опфаќа прашања кои се однесуваат на договорот за градење и чиј карактер како типичен трговски обичај е неспорен, се Посебните узанси за градење од 1976 година, кои што сẻ уште се во примена. Имено според член 15 став 3 од ЗОО, „во облигационите односи се применуваат и узнасите (општи и посебни), кога нивната примена е договорена, или таа неспорно произлегува од осколностите на случајот“.

Од наведеното, како збирно согледување, би подвлекол дека Посебните узанси за градење може да се применат и во оние договори за градење кога нивната примена не е изречно утврдена во договорот, каде што поради нивното својство како трговски обичаи, нивната примена се претпоставува, а основата на ваквата примена се наоѓа во членот 15, став 2 и 3 од Законот за облигационите односи на Република Македонија.¹⁰⁹⁸ Спротивно на ова, сметам дека Општите услови за градење на FIDIC не може да го имаат својството на трговски обичај, поради истите аргументи врз кои и париската арбитража ја донесла својата одлука во случајот 8873 од 1997 година (одлука која што беше наведена претходно). Поконкретно, сметам дека основата за примена на Општите услови на договорот за градење на FIDIC, при евентуална примена во договор за градење во Република Македонија, се наоѓа во членовите 130 и 131 од ЗОО, што значи дека може да дојде до нивна примена само ако договорните страни изречно ја утврдиле нивната примена, но не и според членот 15 од ЗОО.

4. Третманот на договорот за градење и националните

општи услови во одделни правни системи

1. Велика Британија

Општите услови како правен институт се присутни и во Велика Британија.¹⁰⁹⁹ Имено, британските општи услови се изготвени од Кралски институт на британски архитекти (Royal Institute of British Architects) во соработка со Заедничкиот трибунал за договори (Joint Contracts Tribunal). Основа на британските општи услови за градење се наоѓа во The standard forms of building contract од 19-ти век подготвени од страна на Royal Institute of British Architects (Кралски институт на британски архитекти). Она што е карактеристично за британските општи услови, а посебно изданието на Институтот на градежните инженери од 1955 година, претставува основа на која е втемелено првото издание на црвената книга на FIDIC.¹¹⁰⁰

б) Соединетите Американски Држави

Најпознатите американски општи услови за договорите за градење се изготвени од страна на Американски институт на архитекти (American Institute of Architects).¹¹⁰¹ Договорните услови кои се однесуваат на договорот за градење изготвени од американскиот институт на архитекти се состојат од два делови и тоа: Општи услови (AIA Doc A 201) и допонителни услови (AIA Doc A 201/SC).¹¹⁰² Во Соединетите Американски Држави исто така се користат и Стандардните општи услови на договорите за градење (Standard General Conditions of the Construction Contract), изработени од страна на Engineers Joint Contract Documents Committee.¹¹⁰³

Исто така, FIDIC-овите општи услови во САД се користат најчесто во договорите за градење со меѓународен елемент.¹¹⁰⁴

Во псоледно време, договорите за градење во САД кои се склучуваат помеѓу јавно правен субјект и приватно правен субјект се регулирани од страна на федерални или локални закони, концепт кој е сличен на францускиот концепт.¹¹⁰⁵

в) Германија

Најзначајни германски општи услови за договорите за градење се т.н. VOB или Verdingungsordnung fur Bauleistunge кои се состојат од три делови и тоа: 1) VOB дел А кој се однесува на процедурите за набавки и содржи одредби со кои се регулира постапката за доделување на договори за градење; 2) VOB дел В кој претставува стандардни општи услови (модел на) договор за градење кои ги уредуваат односите помеѓу изведувачот и инвеститорот и 3) VOB дел C кој уредува технички услови и правила поврзани со изведувањето на работите.¹¹⁰⁶

Германските општи услови VOB се креирани во 1926 година со намера да ја ограничат моќта на инвеститорот изразен во лицето на државата во спроведувањето на постапките за јавни набавки и фазата на преговорите. Во VOB тоа се прави со воведувањето на одредбите за тендерските процедури (не секогаш тендерските процедури треба да се врзуваат со јавен карактер туку може и со приватен карактер) со засилување на позицијата на понудувачот/изведувачот и преку VOB дел В се обезбедува рамнотежа помеѓу правата и обврските на инвеститорот и изведувачот.¹¹⁰⁷

Важно е да се истакне, при определувањето на правната природа на VOB, делoвите В и C немаат карактер на закон, ниту имаат карактер на право ни како обичајно право, но се сметаат како составен дел на договорот ако договорните страни ја предвидат нивната примена, кога се работи за договорни страни на приватното право¹¹⁰⁸ односно деловите B и C на VOB може да ги поистоветиме со правниот институт општи услови уреден во членовите 130 и 131 од ЗОО. VOB дел А кој се однесува на постапките за тендерските процедури секогаш е задолжителен кога како инвеститор се јавува субјект на јавното право.¹¹⁰⁹ По однос на прашањето на правната природа на VOB дел В треба да се истакне и ставот на германскиот врховен суд (Bundesgerichtshof) кој им признава карактер на правниот институт општи услови.¹¹¹⁰

Во однос на регулацијата на правниот институт општи услови на договорот во Германија до 2002 година, се применува Закон за општи услови на договорите (Allgemeine Geschäftsbedingungen) од 9 декември 1976 година.¹¹¹¹ Овој закон престанува да важи во 2002 година со реформите на германскиот BGB кога одредбите од овој закон за општите услови на договорите се префрлени во германскиот граѓански законик во членовите 305 до 310.¹¹¹²

Кога се врши споредбена анализа на црвената, жолтата и сребрената книга со соодветните одредби во германскиот граѓански законик BGB и германските општи услови за договорите за градење Verdingungsordung fur Bauleistungen VOB/B, се забележуваат разлики кои се карактеристични за двата правни системи (континентален и англо-саксонски) но некои автори забележуваат и два различни видови на договори.¹¹¹³ Од перцепција на civil law аспект a особено од аспект на германскиот концепт, понекогаш се забележува одредена мистичност на FIDIC-овите општи услови, но сепак од неколку причини се смета дека FIDIC-овите општи услови се корисни и од германска перспектива бидејќи со нивната примена се постигнува и глобална конкурентност на германските деловни субјекти.¹¹¹⁴ Се смета дека FIDIC-воите општи услови се применливи за големи проекти со фиксна цена по принципот „клуч на рака”, покрај тоа примната на FIDIC-овите општи услови во договорите каде што како договорна страна се јавува германски субјект е наметната од потребата за прилагодување на новите услови на пазарите во Источна Европа (Полска, Русија, Романија, Украина, Србија и др.) како и на пазарите во Азија но и новата генерација на германски архитекти и инженери која што се образува во опкружување каде што доминираат FIDIC-овите општи услови влијае на зачестена примена токму на овие општи услови.¹¹¹⁵

г) Франција

Според француските автори, како што е Xxxx Xxxxxx, францускиот граѓански законик, при определувањето на правата и обврските на договорните страни застанува на страна на инвеститорот, односно како што нагласува авторот, „е пофер за инвеститорот бидејќи по правило инвеститорите најчесто биле физички лица или мали бизниси, а изведувачите биле поголеми деловни субјекти кои било потешко да се контролираат”.¹¹¹⁶

Во Франција се применуваат општи услови изготвени од Association Francaise de Normalisation (AFNOR).¹¹¹⁷ Карактеристично за француските општи услови на договорот за градење е тоа што тие може да се применуваат само во оние договори кога како договорни страни се јавуваат исклучиво субјекти на приватното право, што значи дека примената на овие општи услови за договорот за градење е исклучена на договорите каде што како договорна страна се јавува државен орган.

Доколку како договорни страни се јавуваат субјект на приватното право (како изведувач) и субјект на јавното право (како инвеститор), француското право стипулира примена на административното право и ја назначува улогата на Consil d’Etat, поаѓајќи од размислувањето дека јавниот субјект кој се јавува како инвеститор, договорот го склучил поради јавен интерес, што заслужува приоритет над приватниот интерес на изведувачот.¹¹¹⁸ Исто така во Франција постојат посебни општи услови, познати како Cahier des clauses administratives generales applicable aux marches publics de travaux кои се применуваат на договорите за градење со јавно правен елемент.¹¹¹⁹

д) Австрија

Во Австрија, најупотребувани се општите услови изработени од Osteriches Normunginstitut (австриски институт за стандарди) со кои се уредуваат прашања од договорна и техничка природа присутни кај различните видови на договорите за градење.¹¹²⁰ Најзначајни општи услови во Австрија се ONORM A 2060 и ONORM B 2110.¹¹²¹

ѓ) Холандија

Холандскиот систем исто така ги познава општите услови со кои се уредуваат прашања поврзани со договорот за градење. Најзначајни општи услови во Холандија се: а) Uniforme Administrative Voorwaarden voor de uitvoering van werken од 1989 година кои имаат карактер на национални општи услови за градење; б) Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedriff од 1992 година кои се однесуваат на изградба на станбени објекти на потрошувачи и в) Uniforme Administrative Voorwaarden voor geintegreede contractworken од 2000 година кои се однесуваат на договорите за градење со одредба „клуч во рака”.¹¹²²

е) Шведска

Во Шведска најчесто користени општи услови се Allmanna bestrammelser for byggnads, - anlaggins, och installationsentreprenader.¹¹²³ Исто така позначајни шведски општи услови се Allmanna bestrammelser for smahusentreprenader кои се однесуваат на уредување на односите помеѓу изведувач и потрошувач кој примил владина финансиска поддршка.¹¹²⁴

4. Регионални искуства во уредувањето на договорот

за градење

а) Грција

Со членството на Грција во Европската Унија се зголемија градежните активности во Грција, кои што најчесто беа изразени преку градежните активности во инфраструктурни проекти финансирани од ЕУ.¹¹²⁵

Договорот за градење во грчкото право е регулиран во грчкиот граѓански законик во рамките на делот кој се однесува на договорот за дело.¹¹²⁶ Правила за одделни договори за градење се содржани и во Законот за јавни работи.¹¹²⁷

Според извештајот Doing Business на Светска банка за 2012 година, Грција се наоѓа на 41 место од 183 рангирани земји, по однос на спроведувањето на административните процедури во областа на градењето.¹¹²⁸ За спроведување на сите административни процедури со кои е опфатено целиот процес на изведување на работите од добивањето на одобрението за градење па до регистрирањето во катастар, потребни се 14 процедури кои се реализираат во 169 денови.¹¹²⁹

б) Србија

Во српскиот правен систем, договорот за градење е уреден во Закон о облигационим односима¹¹³⁰. Одредбите во овој закон од содржинска и методолошка односно номотехничка смисла кои се однесуваат на договорот за градење, се скоро идентични со одредбите од македонскиот ЗОО што е резултат на заедничката правна традиција. Покрај во овој закон, значајни одредби кои се однесуваат на договорот за градење се содржани во Закон о планирању и граћењу¹¹³¹. Одредби кои се однесуваат на договорот за градење, во српското право се наоѓаат и во прописите за јавни набавки.¹¹³²

Србија, од 2009 година, преку националното Здружението на инженери консултанти активно учествува во работата на FIDIC.¹¹³³

Српската договорна практика ја познава примената на општите услови на FIDIC во договорите за градење. Имено, општите услови на FIDIC во Србија, се применети во различни видови на договори за градење како што се: изградбата на патниот коридор десет (во делниците Хоргош-Нови Сад, обиколницата кај Белград, Грабовица-Прешево и Ниш-Димитровград), изградба на делови и стамбени објекти (во Нов Белград), реконструкција и изградба на мостови (во Нови Сад, Белград, Бешка) и други градежни проекти.¹¹³⁴

Србија се наоѓа на 175 место од 183 рангирани земји, по однос на спроведувањето на административните процедури во областа на градењето, според извештајот Doing Business на Светска банка за 2012 година.¹¹³⁵ За спроведување на сите административни процедури со кои е опфатен целиот процес на изведување на работите од добивањето на одобрението за градење па до регистрирањето во катастар, потребни се 19 процедури кои се реализираат во 279 денови.¹¹³⁶

в) Хрватска

Законот за облигационите односи (Zakon o obveznim odnosima) на Хрватска ги поставува основите кои го уредуваат договорот за градење. Договорот за градење е уреден во отсек 12 од хрватскиот ЗОО.¹¹³⁷ Исто како и во македонскиот правен систем, и во хрватскиот, а и во српскиот систем, на договорот за градење се применуваат и одредбите од договорот за дело. Исто така во Хрватска по однос на прашања кои посредно или непосредно се однесуваат на договорот за градење, ќе го споменеме и Законот за архитектонски и инженерски работи и дејности во просторното уредување и градење (Zakon o arhitenotnskim i inženjerskim poslovima i djelatnostima u prosotrnom uređenju i gradnju),¹¹³⁸

Во работата на FIDIC учествува хрватското здружение на инженери консултанти.¹¹³⁹

Извештајот Doing Business на Светска банка за 2012 година, Хрватска ја позиционира на 143 место од 183 рангирани земји, по однос на спроведувањето на административните процедури во областа на градењето.¹¹⁴⁰ За спроведување на сите административни процедури со кои е опфатен целиот процес на изведување на работите од добивањето на одобрението за градење па до регистрирањето во катастар потребни се 12 процедури кои се реализираат во 317 денови.¹¹⁴¹

5. Решавање на спорови кај договорот за градење

во меѓународната трговска практика

Трговските договори за градење во услови на глобализација на економските токови, многу често се карактеризираат со присуство на меѓународен елемент. Меѓународниот елемент може да биде изразен како во предметот на договорот така и во страните на договорот. Не ретко договорите за градење може да бидат поврзани со три различни национални правни системи. Имено, многу често ќе се случува изведувачот и инвеститорот да имаат припадност на различни држави, а истовремено градбата да се реализира во сосема трета земја. Во таквите ситуации, следејќи го трендот на развојот на градежната индустрија во Република Македонија, домашните градежни компании ќе се јават како изведувачи ангажирани од различни инвеститори за изведување на градежни проекти во трети земји.

Решавањето на споровите отсекогаш било и е еден од најгорливите проблеми за договорните страни. Постоењето на ефикасен систем на правна заштита во која договорните страни ќе може да ги остварат своите легитимни интереси, е предизвик за секој правен поредок од национален карактер но и за широкиот спектар на меѓународно правната заштита.

Начелно, кај договорите за градење, споровите може да се решаваат во рамките на (поширокиот) спектар на механизми како што се: преговарање (negotiation), медијација (mediation), мирење (conciliation), одбори за спорови (dispute boards), арбитража (arbitration) и судски спор односно парница (litigation).¹¹⁴² Сите овие начини на решавање на споровите, со исклучок на парницата спаѓаат во групата на алтернативни начини на решавање на споровите (Alternative Dispute Resolution). Со оглед на тоа што се работи за процедурални прашања, а предмет на монографијата се материјално правни прашања од договорен карактер, во продолжение накратко ќе бидат изнесени основните карактеристики на моделите на решавање на споровите кои произлегуваат од договорот за градење во искуствата на меѓународната трговска практика.

Основни карактеристики на алтернативните начини на решавање на споровите се: автономија на волја, флексибилност, неутралност на страната која ја донесува одлуката, фокусираност на заедничките интереси; ангажирање на менаџерски вештини, доверливост и економичност и друго.¹¹⁴³

Процедурите попознати како алтернативно решавање на споровите имаат дел да ги охрабрат страните да ги увидат сопствените слабости и предностите на другата страна и да го увидат поширокиот економски импакт од нивниот случај.¹¹⁴⁴ Се смета дека алтернативното решавање на споровите во кои страните имаат интерес да продолжи и понатаму нивната деловна соработка.¹¹⁴⁵

Се смета дека успехот од алтернативното решавање на споровите ќе биде поголем ако спорот се решава на почетокот на проектот, веднаш штом се појави отколку спорот да се решава на крајот на проектот.¹¹⁴⁶

Според FIDIC-овите услови се разликуваат следните фази во решавањето на споровите: прва фаза во која одлучува инженерот; постапка пред одбор за решавање на спорови; обид за пријателска спогодба и решавање на спорот во арбитражна постапка.¹¹⁴⁷

Решавањето на споровите кај договорите за градење се разликува од решавањето на споровите кај другите трговски договори. Разликите се појавуваат поради самиот карактер на договорите за градење. Од најзначајните разлики, следните ги издвојуваат договорите за градење од останатите договори:

1. утврдувањето на фактите кај споровите кај договорите за градење често бара поседување на посебни технички знаења;

2. споровите кај договорите за градење бараат брзо решавање со цел да се овозможи продолжување односно навремено завршување на работите;

3. договорите за градење, покрај договорните страни, вклучуваат и голем број на други субјекти кои исто така учествуваат во договорниот однос;

4. реализацијата на големите градежни проекти значи и учество на субјекти од различни земји односно од различни јурисдикции;

5. кај договорите за градење најчесто се користат општи услови на договорите

6. на уредувањето на односите на договорите за градење за разлика од останатите трговски договори се применуваат и посебни прописи од императивен карактер кои ја уредуваат градежната дејност.¹¹⁴⁸

Кај градежните активности многу често од есенцијална важност за страните на спорот е постоење на средство со кое крајниот исход од спорот ќе биде определен во форма на одлуки од привремен карактер кои се задолжителни за двете страни со цел да може градежните активности да се одвиваат без застој додека договорните страни се во исчекување на арбитражна или судска одлука.¹¹⁴⁹

а) Медијацијата како начин на решавање на спорови кај договорот за градење

Медијацијата како начин на решавање на спорови во Република Македонија е уредена во Законот за медијација (во натамошен текст ЗМ).¹¹⁵⁰ Поведувањето и учеството во постапката за медијација е доброволно. Страните, може да се откажат од медијацијата во секое време.

Спогодбата за медијација претставува договор кој го постигнуваат страните, а не одлука која ја наметнува медијаторот. На тој начин улогата на медијаторот е суштински различна од улогата на арбитерот во постапка за арбитража.

По правило спогодбата нема сила на извршна исправа, но доколку страните сакаат да и дадат сила на извршна исправа потребно е содржината на исправата да ја солемизираат на нотар.¹¹⁵¹

Голем проблем за договорните страни во случај на спор кој ги одвелкува од медијацијата како начин на решавање на споровите, е тоа што според ЗМ, постапката за медијација не значи прекин на роковите за застареност на постапката, исто така постапката за медијација не влијае на прекулзивните рокови за поведување на постапка утврдена со друг закон.¹¹⁵² На тој начин, постапката за медијација за страните би значела губење на време и на тој начин се доведуваат во ситуација поради протекот на рокот за застареност или некој прекулзивен рок да изгубат определени права.

Од друга страна, како предности на медијацијата се наведуваат: 1) задржување на контрола над процесот на решавање на спорот од страна на договорните страни за разлика од ризикот кој го носи арбитражата и парницата; 2) прилагодување на процесот на решавање на споровите; 3) доверливост на постапката; 4) уважување на културолошките разлики; 5) уважување на пазарното опкружување; 6) пониски трошоци и 7) одржување и подобрување на деловните трошоци.¹¹⁵³

Можност за „пријателска спогодба” е предвидена во потклаузулата 20.5. од црвената книга според која им се дава можност на договорните страни, самите да го решат спорот пред почнувањето на арбитражната постапка.

б) Одбор за решавање на спорови како начин на решавање на спорови кај договорот за градење

Одборите за спорови (dispute boards) се развиваат во Соединетите Американски Држави каде што се забележуваат и првите зачетоци во далечната 1974 година при изградбата на ајзенхауеровиот тунел на патот I-70 во Колорадо.¹¹⁵⁴

Постојат три типови на одбори за спорови и тоа: 1) одбор за ревизија на спорови (DRB) кој издава препораки кои не се задолжителни; 2) одбор за пресудување во спорови (DAB) кој издава обврзувачки одлуки и 3) комбиниран одбор за спорови (CDB) кој издава препораки кои може да бидат обврзувачки одлуки ако една од страните во спорот тоа го побара а одборот утврди дека тоа е оправадано.¹¹⁵⁵

Одборот за спорови се разликува од медијацијата по тоа што во одредени ситуации одборот може да донесува одлуки (да ”пресудува”), додека пак медијаторот не може да донесува одлуки.

Една од покрупните промени на новата црвена книга од 1999 година во однос на претходните изданија на црвената книга, е клаузулата 20 која се однесува на решавањето на споровите и која голем дел од овластувањата по однос на решавањето на споровите од инженерот пренесува на одборот за решавање на споровите (dispute adjudication board). Како посебен додаток на црвената книга претставуваат Општите услови на договорот за решавање на спорови (General Conditions of Dispute Adjudication Agreement) кои се составен дел на изданието.

Според FIDIC-овите изданија одборите за решавање на споровите може да бидат постојани и тоа според црвената книга, МДБ хармонизираното издание и златната книга или ad-hoc кои се предвидени во жолтата, сребрената и зелената книга.¹¹⁵⁶

Одорот за решавање на споровите (Dispute Adjudication Board) предвиден во FIDIC-овата црвена книга се карактеризира со непристрасност и независност во односите помеѓу инвеститорот и изведувачот.

Во однос на задолжителноста на одлуката на одборот за решавање на споровите се важни две работи: одлуката е задолжителна за договорните страни, но договорните страни може со изјава за незадоволство која треба да се даде во рок од 28 денови по добивањето на одлуката, да ја отфрли задолжителноста на одлуката и да бара спорот да се разгледува во арбитражна постапка или во парнична постапка доколку арбитражната постапка е исклучена.¹¹⁵⁷ Исто така одлуката на одборот за решавање на спорови нема да биде обврувачка доколку одборот одлуката не ја донесе во рокот предвиден за тоа, кој изнесува 84 денови. Одлуката на одборот за решавање на споровите ќе биде обврзувачка доколку во рокот од 28 денови договорните страни не дале изјава за незадоволство но и во таквиот случај не е извршна што се гледа од потклаузулата 20.7. која во случај на неисполнување на одлуката упатува на арбитражна постапка. Поради тоа многу автори сметаат дека одлуките на одборот за решавање на спорови не се задолжителни туку иако се одлуки, а не се спогодби како кај медијацијата, всушност имаат договорен карактер, што се потврдува со фактот што одлуките на одборот може да се менуваат и со договор помеѓу договорните страни.¹¹⁵⁸

Одборот за решавање на спорови, односно било кој вид на одбор за спорови (dispute board) воопшто не се уредени во македонското право. На тој начин се поставува дилемата колку задолжителните одлуки на одборот за решавање на споровите може да имаат карактер на извршни исправи во македонското право. Неспорно е дека одлуката на одборот за решавање на спорови нема карактер на арбитражна одлука. Оттука одлуката на одборот за решавање на споровите нема да може да се изврши на принципот на кој се извршуваат арбитражните одлуки. Одлука на одборот за решавање спорови ќе може да се изврши на два начини и тоа 1) да се поведе арбитражна постапка поради неизвршувањето на одлуката на одборот за решавање на споровите и извршувањето на одлуката на одборот за решавање на спорови индиректно да се обезбеди преку одлука на арбитражата, но тоа не значи дека одлуката на арбитражата ќе биде иста како и одлуката на одборот за решавање на спорови или 2) во постапка пред нотар, на одлуката на одборот за решавање на споровите да и се даде карактер на извршна исправа, но за тоа ќе биде потребна согласност од двете страни.

Одборот за решавање на споровите има четири главни функции и тоа: а) да го посетува градилиштето во одредени периоди со цел да се запознае со текот на изведувањето на работите; б) да има увид во процесот и прогресот на изведувањето на работите како и евентуалните проблеми кои ќе се појават на градилиштето; в) да ги поттикне самите договорни страни да ги решаваат споровите и г) кога ќе се појави спор да спроведе соодветна постапка и да донесе одука врз основа на принципите на итност и професионалност.¹¹⁵⁹

Составот на одборот се определува пред почетокот на работите¹¹⁶⁰ и на тој начин овој одбор добива карактер на постојан, а не на ad-hoc одбор.

Одборот за решавање на споровите (DAB) се состои од еден или три членови, а доколку бројот на членови не е определен во договорот овој одбор ќе има три членови.¹¹⁶¹ Доколку одборот се состои од три членови, тогаш секоја од страните ќе предложи по еден член, кој треба да биде одобрен од другата страна, и заеднички го бираат третиот член.¹¹⁶²

Одборот за решавање на спорови, вообичаено се состанува на градилиштето на секои три месеци за да може да го следи изведувањето на работите.¹¹⁶³

Секоја од договорните страни има обврска да плати половина од трошоците за одборот за решавање на споровите, при што изведувачот и инвеститорот се солидарно одговорни кон членовите на одборот за исплата на нивната награда и трошоци.¹¹⁶⁴ Според некои статистики трошоците за одборите не преминуваат повеќе од 1% од вредноста на договорот.¹¹⁶⁵ До декември 2001 година во Соединетите Американски Држави околу 820 договори за градење со вредност од 16 милијарди долари содржеа одредби кои предвидуваа постоење на dispute adjudication board или dispute review board кои што решиле околу 1000 спорови поврзани со овие договори, а само 30 продолжиле во понатамошна постапка.¹¹⁶⁶

Од искуствата во Европа, најзабележителен е случајот со изградбата на каналот Ла Манж каде што преку dispute adjudication board се дадени препораки за 16 спорови со вредност од 3 милијарди долари од кои само 3 од препораките на одборот продолжиле да се решаваат во арбитражна постапка.

в) Арбитражно решавање на спорови кај договорот

за градење

Арбитражата за разлика од претходно наведените начини на решавање на споровите се карактеризира со донесување на одлуки кои се задолжителни за договорните страни. Во таа смисла, како пандан на арбитражата може да се огледа единствено судското решавање на споровите. Всушност многу автори арбитражата ја определуваат како приватен начин на решавање на спорови кој е креација на странките во спорот и е алтернатива на државното судење.¹¹⁶⁷

Најчесто, во договорите за градење со меѓународен елемент, договорните страни кога имаат можност за избор, се одлучуваат за доверување на споровите на арбитража.

Како предности на арбитражното решавање на споровите наспроти судското решавање на споровите кај договорите за градење се наведуваат следните:

• најчесто многу е потешко да се изврши судска одлука во друга земја, наспроти извршувањето на арбитражните одлуки особено во земји кои ја имаат прифатено Конвенцијата за признавање и извршување на странски арбитражни одлуки (т.н. Њујоркшка конвенција) од 1958 година;

• решавањето на спорот во судскиот систем може за едната страна да претставува ”предност од домашен терен”;

• судските процедури вообичаено е да се јавни додека арбитражните процедури се карактеризираат со доверливост;

• во судски спор, судиите кои што ќе го решаваат спорот најчесто немаат знаења од градежната струка;

• споровите во судска постапка се карактеризираат со повеќестепеност и жалбена постапка.¹¹⁶⁸

Се проценува дека во 90% од меѓународните трговски договори се содржани клаузули за арбитража, додека пак тој процент во договорите за градење на индустриски постројки се проценува дека е близок до 100%.¹¹⁶⁹

Како што претходно напоменавме, според црвената книга на FIDIC под одредени околности, спорот од одборот за решавање на спорови може да продолжи да се процесуира во арбитражна постапка. Според потклаузулата 20.6 од црвената книга: 1) спорот конечно ќе биде решен според Правилата за арбитража на меѓународната трговска комора, 2) спорот ќе биде решен од тројца арбитри во согласност со овие правила и 3) арбитражата ќе биде спроведена на јазикот на комуникација дефиниран во потклаузулата 1.4.

Од анализата на Законот за меѓународно приватно право (во понатамошниот текст ЗМПП)¹¹⁷⁰ на Република Македонија може да се заклучи дека овој закон не предвидува исклучива надлежност на домашниот суд по однос на спорови кои произлегуваат од договорот за градење, па според тоа нема никакви пречки да се предвиди арбитражно решавање на спорови.

Во однос на признавањето и извршувањето на странските арбитражни одлуки треба да се истакне дека во Република Македонија, според членот 37 од Законот за меѓународна трговска арбитража¹¹⁷¹ се предвидува примена на одредбите на Конвенцијата за признавањето и извршувањето на странските арбитражни одлуки од 10 јуни 1958 година и на тој начин се следат меѓународните искуства по ова прашање.

Градежните трговски друштва кои што беа опфатени со истражувањето по ова прашање како и по прашањето за изборот на меродавно право истакнаа дека нивните искуства од практиката говорат дека во договорите за градење со меѓународен елемент во кои тие се јавуваат како договорна страна се предвидува арбитража и меродавно право од земјата од каде што доаѓа инвеститорот, односно инвеститорот како посилна договорна страна на некој начин и го наметнува изборот на арбитража и меродавно право по своето убедување. Некои од интервјуираните субјекти истакнаа дека тие во процесот на договарање предлагаат спорот да биде решаван од арбитражата во составот на Стопанската комора на Република Македонија.

6. Избор на меродавно право кај договорот за градење

Прашањето за избор на меродавното право, е прашање кое во значителна мерка може да влијае на исходот на спорот кој произлегува од еден конкретен договор за градење. По правило, на изборот на меродавното право кај договорните односи големо влијание има начелото на автономија на волја. Имено, правото на договорните страни на избор на меродавно право е признаено како во домашните прописи односно ЗМПП така и во Европската Унија односно Регулативата (ЕЗ) бр. 593/2008 на Европскиот парламент и на Советот од 17 јуни 2008 година, за правото применливо на договорните обврски, т.н Рим I ¹¹⁷² и Регулативата (ЕЗ) бр. 864/2007 на Европскиот парламент и на Советот од 11 јуни 2007 година, за правото применливо на вон-договорните обврски, т.н Рим II Регулатива¹¹⁷³, како и во постарите прописи како што е Римската конвенција за меродавно право на договорните односи.¹¹⁷⁴

При определувањето на меродавното право, основата во македонскиот правен систем ќе се најде во Законот за меѓународно приватно право, за кој слободно може да се констатира дека ги следи Рим I и Рим II регулативите.

Според одредбите на ЗМПП, „волјата на страните за избраното право може да е изразена изречно или да произлегува од одредбите на договорот или од други околности”.¹¹⁷⁵

Две одредби од ЗМПП ја поставуваат и определуваат до каде може да оди слободата на избор на меродавно право. Имено, слободата на избор на меродавно право е ограничена односно исклучена тогаш кога примената на странското меродавно право е спротивно на јавниот поредок на Република Македонија,¹¹⁷⁶ како и тогаш кога примената на странско меродавно право е во спротивност со императивните правила на Република Македонија.¹¹⁷⁷ Овие одредби се многу важни за изборот на меродавно право кај договорот за градење со оглед на тоа што, од претходно изнесеното може да се забележи дека мноштво на прописи кои се однесуваат на договорот за градење директно – како што се одредбите од императивен карактер од ЗОО или индиректно – како што се одредбите од императивен карактер од ЗГ или од другите јавно-правни прописи, не наведуваат на фактот дека можноста за избор на меродавно право кај договорот за градење нема да биде апсолутна односно ќе биде ограничена во одделни делови на договорот за градење. Конкретно, доколку не би постоеле ваквите ограничувања, би се случило договорните страни да може да избегнат примена на одредби, како што на пример е обврската за одговорност за солидноста на градбата во период од 10 години, која што е од суштинска важност за самиот договорен однос, и оваа обврска да ја анулираат со избор на право кое не ја познава ваквата обврска или ја познава ама е поограничена. Поради тоа, а со цел изборот на меродавно право да не биде во спротивност со претходно наведените ограничувања, договорните страни врз основа на членот 21 став 3 од ЗМПП, можат при изборот на меродавното право, да изберат меродавно право само за одделни делови на договорот и на тој начин да го испочитуваат условот во поглед на јавниот поредок или императивните прописи на Република Македонија.

Сосема е јасно дека договорните страни кај договорот за градење се слободни во изборот за меродавно право освен во случаите на претходно наведените ограничувања.

Во практиката, дилеми може да произлезат во оние ситуации кога не е избрано меродавно право во самиот договор. Во таквите околности, меродавно право според членот 22 став 1 од ЗМПП ќе биде правото на државата со која договорот е во најтесна врска. Се смета дека најтесна врска постои со онаа држава во која во моментот на приемот на понудата се наоѓа живеалиштето, односно седиштето на странката која е обврзана да ја исполни карактеристичната обврска за тој вид договор, освен ако од посебни околности на случајот не произлегува дека договорот е во поблиска врска со некоја друга држава.¹¹⁷⁸ Кај договорот за градење, неспорно е дека носител на карактеристичната обврска е изведувачот. Оттука, тоа би значело дека меродавно право е правото на државата во која се наоѓа седиштето на изведувачот. Не би имало простор за никакви дилеми доколку носителот на карактеристичната обврска (изведувачот), обврската треба да ја изврши во земјата каде што се наоѓа неговото седиште.

Многу често кај договорите за градење ќе се случи договорната обврска да треба да се исполни во некоја трета земја која што е различна од земјата на седиштето на изведувачот, па таквите ситуации сметам дека треба да се толкуваат во насока на вториот дел од ставот 2 на членот 22 од ЗМПП, според кој „... освен ако од посебни околности на случајот не произлегува дека договорот е во поблиска врска со некоја друга држава” и на тој начин ќе може да се примени како меродавно право, правото на државата каде треба да се исполни карактеристичната обврска. Како причина повеќе за ваквиот став би навел дека во конкретниот случај се работи за облигација на резултат, односно кај договорот за градење, а особено кај договорот за градење со одредба „клуч во рака” особено е важен резултатот и на тој начин ќе се примени правото на земјата каде што треба да се манифестира исходот од извршувањето на облигацијата односно резултат од извршувањето на облигацијата.

ЗАВРШНИ СОГЛЕДУВАЊА

Градежната индустрија е дејност која се карактеризира со постојани трансформации и модификации кои се изразени во насока на нејзин подем. Со цел да се има ефикасна правна рамка со која се уредуваат односите кај договорот за градење, потребно е регулативата да ги следи токовите кои се случуваат во градежната индустрија и паралелно со нив да се прилагодува на новонастанатите околности.

Македонското право, договорот за градење го признава како посебен sui generis, именуван договор. Овој договор е уреден во Законот за облигационите односи на Република Македонија. На правилата од Законот за облигационите односи (ЗОО) со кои се уредува договорот за градење, се надополнуваат и одредбите од Законот за градење (ЗГ) и Посебните узанси за градење (ПУГ).

Како што можеше да се забележи во трудот, иако се работи за класичен договорен однос кој треба да подлежи на прописите на приватното право, сепак во уредувањето на договорот за градење се присутни мноштво на одредби од императивен карактер содржани во прописи од административно-правна природа. На тој начин се влијае на диспозицијата на страните и се доведуваат во прашање основните начела на договорното право т.е. начелото на слобода на договарање и начелото на автономија на волја. Сметаме дека одредбите од административно-правна природа кои влијаат на самиот договорен однос т.е. регулираат прашања од приватно-правен карактер, треба да се сведат во најмал обем. Во спротивно ќе имаме ситуации како сегашната, со административно-правен пропис како ЗГ, да се уредува должината на роковите за исполнување на договорна обврска, што претставува типичен приватно-правен однос.

Сетот на правни правила кои го уредуваат договорот за градење се едни од ретките во кои се застапени кодификувани трговски обичаи. Имено, како извор на право од приватно правен карактер кај договорот за градење се јавуваат и Посебните узанси за градење. Во однос на ПУГ треба да се забележат две работи: 1) ПУГ временски му претходат на ЗОО на СФРЈ од 1978 година, поради што има потреба истите да се прилагодат на ЗОО на Република Македонија (кој претставува следбеник на ЗОО на СФРЈ од 1978 година); и 2) сметаме дека одредбите со кои се уредува примената на узанси во трговските договори според одредбите на ЗОО треба да се допрецизираат односно да се разјаснат недореченостите содржани во овие договори на начин на кој ќе биде неспорна индиректната примена на узансите, (по принципот lex contractus, што подразбира претпоставка дека во трговските договори страните ја догоовриле примената на одредбите од узнасите).

Тренд во светската договорна практика која се однесува на договорот за градење е уредување на договорните односи со помош на општи услови. Во таа насока на меѓународно ниво се изготвени низа на општи услови. Од најзначајните општи услови чие присуство во меѓународната практика е неспорно ќе ги споменеме општите услови изготвени од страна на FIDIC. Во рамките на овој труд беа анализирани црвената, жолтата и сребрената книга на FIDIC. Овој тренд во македонската практика не е изразен во својот целосен капацитет иако се забележува договарање на различни општи услови од кои најприсутни се токму општите услови изготвени од страна на FIDIC. Најчесто споменатите општи услови во Република Македонија се договараат кај договорите за градење со меѓународен елемент. Со оглед на фактот што нема никакви препреки различните општи услови од меѓународен карактер да се применуваат и на договорите за градење во кои отсуствува меѓународен елемент, ја препорачување нивната примена и на договорите за градење без меѓународен елемент.

Од деталната анализа на клучните прашања кои ги определуваат договорните односи кај договорот за градење, ги истакнуваме следните заклучоци:

1. Во однос на правата природа на договорот за градење неспорно е дека се работи за sui generis договор кој произлегува од договорот за дело. Врската помеѓу договорот за градење и договорот за дело е потврдена и од одредбите со кои договорот за градење упатува на примена на одредбите за одговорност за недостатоци од договорот за дело. Иако вакво изречно упатување се однесува само на одредбите за одговорност за недостатоците, сметаме дека на договорот за градење, во случај на недостиг на одредби ќе се применат и останатите одредби од договорот за дело;

2. Во однос на формата на договорот за градење, остануваме на становиштата изнесени во рамките на трудот со кои се потврдува формалноста на договорот;

3. Со оглед на тенденциите на меѓународната практика сметаме дека внимателно треба да се врши квалификацијата на различните изјави кои му претходат на склучувањето на договорот, врз основа на критериумите кои ги определивме во точката 6 на првата глава од овој труд;

4. Во поглед на определувањето на условите под кои некое лице може да се јави како учесник во процесот на градба, определени во ЗГ ја разбираме потребата од барањето за поседување на одредени лиценци;

5. Во однос на предметот на договорот за градење ги имаме следните укажување: а) сметаме дека е потребно да се дефинираат во ЗОО категориите вишоци на работи, кусоци на работи, и дополнителни работи. Како основа за дефиницијата може да послужат ПУГ и општите услови на FIDIC, б) сметаме дека дополнителните работи треба да се договараат во посебна постапка која може да биде одредена во основниот договор, но сметаме дека не може изведувачот да се обврзе да ги изведе дополнителните работи без да се предвиди можност за договарање на нова цена и продолжување на роковите за изведување на работите, в) исто така на мислење сме дека ЗОО или ПУГ треба да го прифатат и дефинираат концептот на вредносно инженерство определен во FIDIC-овите општи услови;

6. Сметаме дека треба да се прифати становиштето според кое договорот за градење постои и тогаш кога цената е одредлива. Во поглед на определувањето на цената сметаме дека ЗОО треба точно да прецизира што се е опфатено во вкупно договорена цена. Ги подржуваме методите познати како трошоци плус надомест, во кој што надоместот за изведувачот е финско определен. Сметаме дека е добра измената на ЗОО од 2008 година според која се прецизира ситуациите кога може да се бара измена на цената во договор кој содржи одредба за непроменливост на цената;

7. Во однос на роковите сметаме дека рокот по правило не е битен елемент на договорот за градење, односно рокот ќе има карактер на битен елемент само тогаш кога тоа е изречно договорено или кога произлегува од карактерот на работите. Доколку е предвидена договорна казна, сметаме дека намерата на страните не е во насока рокот да претставува битен елемент. Проблем во практиката може да претставува поимот разумен рок, но сепак сметаме дека се работи за фактичко прашање кое треба да го цени судот;

8. При определувањето на обврските на договорните страни сметаме дека посебно треба да се внимава на прашањето за распределбата на ризикот помеѓу нив, при што не треба ризикот да преовладува на страната на изведувачот иако од карактерот на договорот за градење каде изведувачот е носител на карактеристичната обврска, се очекува ризикот на страната на изведувачот да биде поголем. Со цел остварување на правото на увид во инвестиционо-техничката документација, сметаме дека треба со посебни одредби да се уреди правото на пристап на изведувачот до оваа документација. При промена на инвестиционо-техничката документација која резултира со промена на обемот на работите, треба да се внимава дали таа промена влијае на правата и обврските на изведувачот. Со цел изведувачот да се обезбеди од евентуалните недостатоци на земјиштето, препорачуваме специјализирана организација да изврши тестирање на земјиштето. При определување на обврската за начинот на изведување на работите сметаме дека приоритет треба да имаат правилата на струката. Исто така препорачуваме да се дефинираат следните поими среден квалитет и пропишан квалитет. Изведувачот исто така треба да овозможи извршување на непречена контрола на квалитетот на материјалите во самата фаза на вградување на материјалот. Сметаме дека фазите на примопредавање на работите треба да бидат уредени во ЗОО.

Во однос на одговорноста за недостатоци сметаме дека гарантниот рок од две години е краток и треба да изнесува од три до пет години. Исто така сметаме дека роковите за остварување на правата од недостатоци, со оглед на тоа што се работи за прекулзивни рокови се кратки. Во однос на одговорноста за солидноста на градбата, сметаме дека е добро што ваквата одговорност е проширена и на лицето кое што врши надзор. Како посебен вид на одговорност која ја нагласуваме, е одговорноста за штета од градеж кон трети лица иако се работи за вондоговорна одговорност. Во таа насока сметаме дека ЗГ предвидува низок износ на сума на осигурување за таквите ситуации, и препорачуваме овој износ да се зголеми, или да постојат различни износи кои ќе зависат од категоријата на градбата.

9. Исплатата на цената и исплатата на аванс, тогаш кога е договорен се едни од суштинските прашања кои влијаат на целиот тек на исполнување на договорот. Во тие ситуации, пожелно е да се користи моделот на исплата на цената преку ситуации, повремени и окончани. Со тоа се овозможува изведувачот да добива надомест за секоја фаза од изведените работи. Во спротивно изведувачот ќе треба да го кредитира инвеститорот.

10. Во однос на договорот за градење со одредба клуч на рака, ќе ги апострофираме уште еднаш укажувањата од текстот. Xxxxx предлагаме допрецизирање на одредбата кои работи влегуваат во овој договор, односно замена на терминот ”недостатоци” со терминот ”кусоци”. Исто така предлагаме изречна одредба со која дополнителните работи ќе бидат исклучени од содржината на ваквиот договор, а изработката на проектот ќе биде дел од предметот на договорот.

11. Договорната казна ја препорачуваме како ефикасен начин на обезбедување на интересите на инвеститорот.

12. Во однос на меѓународните искуства, уште еднаш ги истакнуваме предностите кои произлегуваат од користењето на општи услови во креирањето на договорот. Со оглед на тоа што веќе постојат општи услови со потврден авторитет и кредибилитет, ја поттикнуваме нивната примена во домашната договорна практика. Некои од овие општи услови со неопходно прилагодување може да бидат дел од правниот поредок на Република Македонија. Од начините на решавање на споровите, сметаме дека кај договорите со градење треба да доминираат алтернативните начини на решавање на споровите наспроти парничната постапка. Ефикасноста на алтернативните начини на решавање на споровите како специфичен концепт е потврдена во деловната практика.

Како крајна препорака, врз основа на претходно наведените укажувања, препорачуваме 1) одредени законски интервенции во Законот за облигационите односи, за прашањата кои ги наведовме претходно, 2) модификација на ПУГ со цел тие да одговараат на потребите на актуелните состојби и 3) изработка на национални општи услови.

Спеак уште еднаш ќе потенцираме дека било какви ограничувања кои би се предвиделе во прописите не смеат да влијаат на слободата на договарање, односно договорните страни треба да бидат тие кои ќе ги уредат своите односи на начин на кој што ќе сметаат дека е најповолен во конкретната ситуација.

XXXXXXXXX И КОНСУЛТИРАНА ЛИТЕРАТУРА

I. КНИГИ, МОНОГРАФИИ, ПУБЛИКАЦИИ, СТАТИИ

1. Xxxxxxx X. Xxxxxx X. Xxxxxxxx R (editors), „Business Law – Text and cases” 4ed, the Xxxxxx press, 1988;

2. Xxxxx X., „Облигационо право”, Београд, 2007;

3. Xxxxx X., Xxxxxxxx З.: Облигационо право - посебни део, Београд, 2004;

4. Barendrecht M., Xxxxxx X., Xxxx M., Xxxxx A., Xxxxxx R., Gulijk van S., „Principles of European law”, Study group on European Civil Code, Service Contracts, 2007;

5. Xxxxxxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxx, „Common Law Time at Large Arguments in a Civil Law Context”, xxxx://xxx.xxxxxxxxx.xxx/xxxxx/Xxxxxxxxxxx/xx000000-x000-0000-x000-0x0x00x000x0/Xxxxxxxxxxxx/XxxxxxxxxxxXxxxxxxxxx/0000xx00-0000-000x-x000-000x0x00xxxx/xxxxxxx_XxxxxxXxx_XxxxxxXxxxx_x0.xxx пристапено на 7.8.2011;

6. Бендевски Т., „Меѓународно приватно право”, Скопје, 2001;

7. Black’s Law Dictionary, Xxxxx Xxxxxxxx (editor), 7ed, St.Xxxx, Minn: West Group, 1999

8. Xxxxxx Xxxxxxx, „Egypt”, во Xxxxxxx Xxxxxx, editor, „FIDIC an analysis of International Construction Contracts”, Kluwer Law International, 2005;

9. Xxxxx d-r Xxxxx, „Posebnosti ugovra o izvozu inzenjering delatnosti”, Zbornik radova Pravnog fakulteta u Splitu, 2005;

10. Xxxxx Xxxx, „The FIDIC Forms of Contract”, third edition, 2005;

11. Xxxxxxxx Xxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, „The Law on Contract“, 3d ed. 1987;

12. Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx, „Building Law Encyclopedia”, Xxxxx Xxxxxxxxx, 2009;

13. Cvetković d-r Predrag, „Ugovor o građenju kao instrument privatno-javnog partnerstva”, излагање на конференција на тема „Ugovori o građenju u savremenoj međunarodnoj praksi”, Pravni fakultet – Beograd, 2011;

14. Xxxxxxx X. „Regulating Contracts“, 2005;

15. Xxxxxxx X. „The Law of Contract“, 2003;

16. Xxxxxxx Dr Xxxxx, „ Aktuelnost i značaj posebnih uzansi o građenju” достапно на xxxx://xxx.xxxx.xx/xxxxxxxxxxxx_xxxxx/xxxxxxxx_xxxxxx/xxxx_xxxx/xxxxxxxx/Xxxxxx.xxx, пристапено на 14.4.2012 година

17. Xxxxx Xx. „Ugovor o finansiranju projekta (B.O.T. sistem) i ugovor o podelji prozidovnje ”, Pravni život, br. 11/1996;

18. Xxxxxxx-Xxxxxxxxxxxx д-р. Xxxxxxxx, Xxxxxxxxxx д-р. Ненад, „Измена на цената кај договорот за градење”, Зборник на трудови во чест на проф. д-р. Xxxxx Xxxxxx, Правниот факултет „Јустинијан први”, Скопје, 2009 ;

19. Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxx д-р Јадранка, „Договор за лиценца – начин на водење на бизнис”, Центар за европско применето право и економија – ЦЕППЕ, Скопје, 2009;

20. Дескоски д-р Xxxx, „Нормите на непосредна примена во Римската конвенција за меродавно право за договорните обврски од 1980 година”, Зборник во чест на животот и делото на Xxxxxx Xxxxx, Скопје, 2001;

21. Doing Business 2012: Croatia, The World Bank, стр. 27, достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxx/xxxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxx/ , пристапено на 6.12.2012 година

22. Doing Business 2012: Greece, The World Bank, стр. 27, достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/x/xxxxx/xxxxx/xxxxx%00xxxxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxx/XXX.xxx , пристапено на 6.12.2012 година

23. Doing Business 2012: Macedonia, The World Bank, стр. 25, достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxx/xxxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxx,-xxx/, пристапено на 6.12.2012 година

24. Doing Business 2012: Serbia, The World Bank,стр. 27, достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxx/xxxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxx/ , пристапено на 6.12.2012 година

25. Xxxxxxx M., „Međunarodno privredno ugovorno pravo”, Beograd, 1990;

26. Xxxxxxx X. „Međunarodno privredno pravo“, Beograd, 2004;

27. Xxxx Xxxxxx, „Formation of Contracts and Precontractual Liability”, Institute of International Business Law and Practice, 1995;

28. Xxxxxxxxx Xxxxx „Liquidated Damages and Extensions of Time: In Construction Contracts”, Third Edition. Xxxxxxxxx Publishing, 2009;

29. Xxxxxxxxx Xxxxx, „Pašualna naknada štete (liquidated damages) kod međunarodnh ugovora o građenju” Pravni Život, br. 11/1997;

30. Xxxxxx Xxxx, „France”, во FIDIC An Analysis of International Construction Contracts, уредник Xxxxxxx Xxxxxx, Kluwer Law, 2006;

31. Xxxxxxxxx Xxxxxxx, „Building Contrac Casebook”, Xxxxxxxxx Publishing, 4^th edition, 2006;

32. Xxxx M. A., Xxxxxxx T. H., Xxxx P. H. „Introduction to the Law of Contracts“, 2000

33. Xxxxx Xxxxxxx, „Arbitration and Complex International Contracts“, Kluwer Law International, 1998;

34. Xxxxx X., Xxxxxxx-Xxxxxxxxxxxx Ј., „Облигационо право (практикум)”, книга прва, Скопје, 2001;

35. Xxxxx X., Xxxxxxx-Xxxxxxxxxxxx Ј., „Облигационо право (практикум)”, книга втора, Скопје, 2002;

36. Галев д-р Гале, Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxx д-р Јадранка, „Облигационо право”, Правен факултет „Xxxxxxxxxx Xxxx”, Скопје, 2008;

37. Гавроска д-р Xxxxxxxxx, Дескоски д-р Xxxx, „Меѓународно приватно право” Скопје, 2011;

38. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, „International Negоtions Gone Sour – Precontracutal liability under the United Nations Sales Convention”, достапно на xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxxxxxxxx_xxxxxxxxxxxx_xxxx_xxxx_xxxxxxxxxxxxxx_xxxxxxxxx_xxxxx_xxx_xxxx.xxxxx_xxxxxxxx_xxxxxxx/xxxxxxxxx.xxxxxx.xxx, пристапено на 22.9.2011;

39. Xxxxx, „Preparing the Construction Contracts”, London, 1998;

40. Xxxxxx V., „Trgovačko pravo - Ugovori”, Zagreb, 2000;

41. Xxxx-Xxxxxxxxx Xx. Xxx, „ Are Civil Law Engineers fit for FIDIC?”, достапно на xxxx://xxx.xx-xxxx.xx/XX/xxxxxxx.xxx?xxXxxxxxx-Xxx-Xxx-XXXXX, пристапено на 8.4.2012 година

42. Xxxx Xxxxxx, „Understanding and Negotiating Turnkey Contracts”, Xxxxx and Xxxxxxx, London, 1997;

43. Xxxxxxxxxx Ненад, „Примена FIDIC услова у српској пракси”, излагање на конференција на тема „Ugovori o građenju u savremenoj međunarodnoj praksi”, Pravni fakultet – Beograd, 2011;

44. Јанковец И, „Привредно право”, Београд, 1999;

45. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Xxx Xxxxx Xxxxxxxxx, „FIDIC A Guide for Practitioners”, Springer-Vergal,Berlin, 2010;

46. Xxxxxx X.X.X., „Towards a European building contract Law”, Deventer, 1998;

47. Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx, „International Construction Arbitration Law”, Kluwer Law International, 2006;

48. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx, „Opšti uslova poslovanja u međuanrodnoj i unutrasnoj trgovini”, Pravni život, број. 12, 2009;

49. Xxxxx Xxxxxxxxxx, „Japan”, во Xxxxxxx Xxxxxx, editor, „FIDIC an analysis of International Construction Contracts”, Kluwer Law International, 2005;

50. Xxxxx V., Xxxxx S, „Ugovori robnog prometa”, Novi Sad, 2000;

51. Kanstatonis Xxxxxx, Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx B. Xxxx, „An overview of construction contracting under greek law”, достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxx0.xxx, пристапено на 2.11.2011;

52. Xxxxxxx Xxxxxx, „England”, во FIDIC An Analysis of International Construction Contracts, уредник Xxxxxxx Xxxxxx, Kluwer Law, 2006;

53. Коевски д-р Горан, „Начела на UNIDROIT за меѓународни трговски договори”, Годишник на Правниот факултет „Јустинијан Први“ во Скопје, 41, 2006;

54. Xxxxxxx д-р Xxxxx, „Договорот за трговско застапување според измените и дополнувањата на Законот за облигационите односи од 2008 година”, Деловно право, 20, 2009;

55. Xxxxxxx Xxxxxx, „Izmene i posledice izmena merodavnog prava kod međunarodnog ugovora o građenju”, Pravni život, br.11/2002

56. Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, „Preuzimanje ispunjenja izvođaća i podizvođaća građevinskih radova”, стр. 220, Pravni život, br. 11/1997;

57. XxXxxxx X. Xxxxx, „Liquidated Damages and Penalty Clauses: A Civil Law versus Common Law Copmarasion”, во The Critical Path, 2008;

58. Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxx Xxxx, „United States of America”, во Xxxxxxx Xxxxxx, editor, „FIDIC an analysis of International Construction Contracts”, Kluwer Law International, 2006;

59. Николовски д-р Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx д-р Снежана, „Трговско право”, Скопје, 2005;

60. Николовски д-р Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx д-р Xxxxxxx, „Меѓународно трговско (стопанско) право”, Скопје, 1994;

61. Xxxxxxx Xxxxx, „Odgovоrnost za solidnost građevine”, Pravni život, br. 11, 2000;

62. Xxxxxxxx Xxxxx, „Претходни поступак за решавање спорова по FIDIC-овим општим условима уговора”, излагање на конференција на тема „Ugovori o građenju u savremenoj međunarodnoj praksi”, Pravni fakultet – Beograd, 2011;

63. Xxxxx Xxxxxx Gonzaga Xxxxxxxxxx, и други, „Brasil”, во Xxxxxxx Xxxxxx, editor, „FIDIC an analysis of International Construction Contracts”, Kluwer Law International, 2005;

64. Xxxx Xxxx, „The working of the Dispute Adjudication Board under new FIDIC 1999 (new red book)”, достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/XXX.xxx, пристапено на 22.9.2011;

65. Xxxxxxxx Xxxxxxxx, „Razvoj ugovorne prakse u poslovima izgradnje (posebno u zemjama u tranziciji”, излагање на конференција на тема „Ugovori o građenju u savremenoj međunarodnoj praksi”, Pravni fakultet – Beograd, 2011;

66. Перовиќ д-р Xxxxxxxx, „Накнада штете у светлу уговорне и деликтне одговорности”, Правни живот, бр 4-5, 1968;

67. Xxxxxx-Xxxxx&Xxxxxxxx, „Building Contract Casebook” third edition, 2000 година

68. Xxxxxxx-Xxxxxxxxx д-р Xxxxxxx, Xxxxxxx-Xxxxxxxxxxxx д-р Јадранка, Xxxxxxxxx д-р Владо и Пепељугоски д-р Xxxxxxxx, „Интелектуална споственост I – Индустриска споственост”, Правен факултет „Xxxxxxxxxx Xxxx” – Скопје, 2004

69. Pravna enciklopedija, Savremena administracija, Beograd, 1978;

70. Xxx X Xxxxx, Xxxx Xxxxxx, „BOT projects: Incentives and efficiency”, Journal of Development Economics, достапно на xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/Xxxxxx/XXX%00XXX%00.xxx пристапено на 15.3.2011;

71. Xxxxxxx д-р Xxxxx, „У уговoрној казни због задоцњења, са попсебним освртом на члан 248 став 2 Општих узанси за промет робом”, Правни живот, број 7-8, 1959;

72. Xxxxxxx Xxxxxx, „Engineering Contracts”, London, 1996

73. Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, „Germany” во Xxxxxxx Xxxxxx, editor, „FIDIC an analysis of International Construction Contracts”, Kluwer Law International, 2005;

74. Xxxxxxxx Xxxx, „Opening Pandora’s box: Good Faith and Precontractual liability in the CISG”, достапно на xxxx://xxxxxx.xxxx.xxx/xxx0/xxxxxx.xxx?xxxxxxxx_xxx0000000, пристапено на 20.9.2011;

75. Xxxxxx Xxxx, „Introduction to procurement methods in construction”, in „Architects Legal Handbook”, Xxxxxxxx Xxxxxxx (editor), Elsver ltd, 2010;

76. Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx, „Switzerland”, во Xxxxxxx Xxxxxx, editor, „FIDIC an analysis of International Construction Contracts”, Kluwer Law International, 2006;

77. Xxxxxxxx Xxxxxxx (editor), „Architects Legal Handbook”, Elsver ltd, 2010;

78. Спасевски м-р Дарко, „Ослободување од одговорност на договорните страни во трговската продажба според меѓународното право и практика”, магистерски труд, 2009;

79. Xxxxxxxx Xxxxxxx, „Odgovornost projektanta za štetu” Pravni život, br.11/1996;

80. Xxxxxxxx Xxxxxxx, „Odgovornost projektanta za štetu zbog propusta u vršenju nadzora nad izvođenjem radova” Pravni život, br.11/1997

81. Xxxxxxx Xxxxxxx, „Pojam i pravna priroda ugovora o građenju”, Pravni život br. 11/2000;

82. Стојичић Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, дд „Xxxxxx Xxxxxx” – Шабац, Правно економски центар, Београд, 1993;

83. Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, „Ugovori u oblasti građevinarstva”, GK, Beograd, 2007;

84. Totterdill Xxxxx X., „FIDIC users guide: A practical guide to the 1999 red and yellow books”, Xxxxxx Xxxxxxxx, 2009;

85. Xxxxx Xxxxxxx Xxxx, „Pravo Međunarodne Trgovine”, Zagreb, 1999;

86. Xxxxxxxxx Xxxxx, „Praktična primena alterantivnog rešavanja sporova u građevinarstvu-medijacija I odobori za sprove (dispute boards)”, излагање на конференција на тема „Ugovori o građenju u savremenoj međunarodnoj praksi”, Pravni fakultet – Beograd, 2011;

87. Thai Xxx Bo, „Culpa in contrahnedo in English Law”, достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx/Xxxxx%00xx%00xxxxxxxxxxx%00xx%00Xxxxxxx%00Xxx.xxx , пристапено на 2.11.2011;

88. Тушевска м-р Борка, „Меѓународно правни аспекти на понудата”, Скопје, 2009;

89. Чавдар проф. д-р. Кирил и Чавдар м-р Кимо, „Закон за облигационите односи, коментари, објаснувања, практика и предметен регистер”, Агенција Академик, Скопје, 2008;

90. Xxxxxx, Xxxxxx, „Građansko pravo”, издание 1996;

91. Xxxxxxxxx X. „Трговинско право“, Београд, 2006;

92. Xxxxx X. „Opšti uslovi formularnih ugovora“, Beograd, 1976,

93. Xxxxx X., Xxxxxxxxxxx X. (redaktori) „Načela evropskog ugovornog prava”, Beograd, 2003;

94. Xxxxx X. „UNIDROIT Načela međunarodnih trgovinskih ugovora - 2004, Pravni život, br. 11, III xxx, Beograd, 2005;

95. Xxxxx X., Xxxxx X., Xxxxxxx X., Xxxxxx X., Дивљак Д. „Међународно привредно право”, Нови Сад, 2008;

96. Xxxxx Xxxxxx, „Licitacija xxx xxxxx dobivanje poslova izgradnje investicionih objekata u inostranstvu”, Pravni Život, br. 11/1996;

97. Xxxxx Xxxxxx, „Ugovori o izgradnju infrastrukturnih objekata po BOT sistemima”, Pravni život, br. 11/2002;

98. Вилус д-р. Xxxxxx, „Уговор о граћењу”, Институт за упоредно право, Београд, 1968;

99. Xxxxxx Xxxxxx, „Ugovori o građenju i uslugama savetodavnih inženjera”, RRIF, Zagreb, 2009;

100. Xxxxxx Xxxxxx, „Ugovori o izvodjenju investiciskih radova”, Zagreb, 1990;

101. Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, „Ugovоr o građenju”, Xxxxxx Xxxxx, br. 11/2002;

102. Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx , Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, „Opšti uslova poslovanja u međuanrodnoj i unutrasnoj trgovini”, Pravni život, broj 12/2009;

103. Waddams M. S. „Tenders for construction contracts”, Canadian Business Law Journal, 1999, достапно на xxxx://xxxxxx.xxxx.xxx/xxx0/xxxxxx.xxx?xxxxxxxx_xxx0000000, пристапено на 15.9.2011 ;

104. Xxxxxxx Xx. „UNCITRAL Draft Legislative Guide on PFIP: Achievements and Prospects”, Tulane Journal of International and Comparative Law, Vol. 8, 2000;

105. Xxxxxxx X., „Hudsons building and engineering contracts”, 1995;

106. Xxxxxxx X. Xxxxxx, „Personal Tort Liability for Design Professionals”, достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxxx/Xxxxxxx/Xxxxxxxxxxxx_Xxxxxxxxxx_Xxxxxxxx_0000.xxx, пристапено на 14.4.2011;

II. ЗАКОНСКИ АКТИ

1. Граѓански законик на Австрија - Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxx/xxxx0.xxx)

2. Граѓански законик на Германија- Bürgerliches Gesetzbuch (xxxx://xxx.xxxxxxx-xx-xxxxxxxx.xx/xxxxxxxx_xxx/)

3. Граѓански законик на Италија - Codice Civile (xxxx://xxx.xxx.xxxxx.xx/xxxxxxx/Xxxxxx_Xxxxxx/xxxxxx/Xxxxxx.xxx)

4. Граѓански законик на Франција – Code Civil (xxxx://000.00.000.0/xxx/xxx/xxxx_00.xxx)

5. Закон за авторското и сродните права, “Сл. весник на РМ”, бр. 115/2010, 140/2010 и 51/2011

6. Zakon o arhitenotnskim i inženjerskim poslovima i djelatnostima u prosotrnom uređenju i gradnju, „Narodne novine Republike Hrvatske”, br. 152/08

7. Закон за безбедност на производите, “Сл. весник на РМ”, бр. 33/06, 63/07, 24/2011, 51/2011 и 148/2011

8. Закон за градење, Сл. весник на РМ, број. 130/2009, 124/2010, 18/2011, 36/2011, 54/2011, 13/2012, и 144/2012

9. Закон за градежните производи, “Сл. весник на РМ”, бр. 39/06, 86/08, 47/2011 и 136/2011

10. Закон за градежно земјиште, “Сл. весник на РМ”, бр. 17/2011, 53/2011, 144/2012 и 25/2013

11. Закон за домување, “Сл. весник на РМ”, бр. 99/09, 57/10, 98/2010, 127/2010, 36/2011, 54/2011, и 13/2012

12. Закон за експропријација, “Сл. весник на РМ”, бр. 95/2012, 131/2012 и 24/2013

13. Закон за катастар на недвижности, “Сл. весник на РМ”, бр. 40/08, 158/2010, 17/2011, 51/2011 и 74/2012

14. Закон за локална самоуправа, “Сл. весник на РМ”, бр. 5/02

15. Законот за јавните набавки, Службен весник, бр. 136/07, 130/08, 97/2010, 53/2011, 185/2011 и 15/2013

16. Законот за концесии и јавно приватно партнерство, Службен весник бр. 6/2012

17. Закон за медијација (пречистен текст), „Сл. весник на РМ”, бр. 138/2009

18. Законот за меѓународно приватно право „Сл. весник на РМ”, бр. 87/07 и 156/2010

19. Закон за меѓународна трговска арбитража, „Сл. весник на РМ”, бр.39/06

20. Закон за облигационите односи на Република Македонија, „Сл. весник на РМ”, бр. 18/2001, 4/2002, 5/2003, 84/2008, 81/2009 и 161/2009

21. Zakon o obligacionim odnosima Republike Srbije, "Sl. list SFRJ", br. 29/78, 39/85, 45/89 - odluka USJ i 57/89, "Sl. list SRJ", br. 31/93 i "Sl. list SCG", br. 1/2003 - Ustavna povelja

22. Zakon o obveznim odnosima, „Narodne novine Republike Hrvatske”, br. 35/05 i 41/08

23. Закон за општа управна постапка, “Сл. весник на РМ”, бр. 38/05, 108/08, 118/08, и 51/2011

24. Закон за просторно и урбанистичко планирање, “Сл. весник на РМ”, бр. 51/05, 69/06, 151/07, 118/08, 91/09, 4/2010, 124/2010, 14/11, 18/11, 53/2011, 60/2011 и 144/2012

25. Закон и планирању и изградњу, „Службеном гласнику Републике Србија”, бр. 72/2009, 81/2009, и 24/2011

26. Закон за стандардизација, “Сл. весник на РМ”, бр. 54/02, 84/2012 и 23/2013

27. Зaкон за сопственост и други стварни права, “Сл. весник на РМ”, бр. 18/01, 173/07, 92/08, 139/09, 35/10

28. Посебни узанси за градење, Службен лист на СФРЈ 18/1977

III. ПОДЗАКОНСКИ АКТИ

1. Правилник за начинот и содржината на водење на дневник на градежен инспектор, односно овластен градежен инспектор, “Сл. весник на РМ”, бр. 28/2011

2. Правилник за начинот на водење и означување на затворено градилиште, “Сл. весник на РМ”, бр. 24/2011

3. Правилник за начинот на вршење на технички преглед, “Сл. весник на РМ”, бр. 24/2011

4. Правилник за начинот на обезбедување на непречен пристап, движење, пристап и работа на лицата со инвалидност до и во градбата, “Сл. весник на РМ”, бр. 25/10

5. Правилник за начин на обележување на проектирана градба на терен, “Сл. весник на РМ”, бр. 32/2011

6. Правилник за начин и постапка за означување на објект, поставување на заштитна ограда, видот на ознаките и отстранување на објектот, “Сл. весник на РМ”, бр. 35/2011

7. Правилник за начин и постапка за издавање, обновување и одземање на лиценците за проектирање на градби, ревизија на проекта документација, управител на градба, изведувач на градби, надзор над изградбата на градби и управител на одржување на објекти, форма и содржина на образецот на лиценците како и формата, содржината и начинот на водење, на регистерот за издадени и одземени лиценци, “Сл. весник на РМ”, бр. 24/2011

8. Правилник за содржината на проектите, означувањето на проектот, начинот на заверка на проектот од страна на договорните лица и начинот на користење на електронските записи, “Сл. весник на РМ”, бр. 71/09

9. Правилник за содржината и обемот на вршењето на ревизија на проектот и начинот на заверка на ревидираниот проект од страна на ревидентот, “Сл. весник на РМ”, бр. 153/09

10. Правилник за формата, содржината и начинот на водење на градежен дневник и на градежна книга, “Сл. весник на РМ”, бр. 26/2011

11. Правилник за форма и содржина на барањето за измени во текот на изградбата и образецот на решението за одобрување на измените, “Сл. весник на РМ”, бр. 153/09

12. Правилник за формата и содржината на одобрението за употреба, “Сл. весник на РМ”, бр. 153/09

13. Правилник за формата и содржината на барањето за добивање на одобрение и формата и содржината на образецот на одобрението за градење, “Сл. весник на РМ”, бр. 24/2011

IV. МЕЃУНAРОДНИ ОПШТИ УСЛОВИ

1. AIA Standard Form of Agreement Between Owner and Designer/Builder, edition 1996 and 2004;

2. AIA General Conditions for the Contract for Construction, 1997;

3. ENNNA Model Form International Contract for Process Plant Construction, 1992;

4. ENNA Model Form International Contract for Power Plant Construction, 1996;

5. FIDIC Conditions of Contract for Construction, 1999;

6. FIDIC Conditions of Contract for Plant and Design-Built, 1999;

7. FIDIC Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects,1999;

8. FIDIC The Short Form of Contract ,1999;

9. FIDIC Тhe Мultilateral Development Banks (MDB) Harmonised Conditions of Contract for Construction, 2005;

10. FIDIC Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects, 2007;

11. Guidelines for Procurement under IBRD Loans and XXX Credits, 2011;

12. ICC Model Contract for the Turnkey Supply of and Industrial Plant, 2003;

13. ICC Model Trnkey Contracts for Major Projects од 2007 година;

14. ICC Model Subcontract од 2011 година;

15. ICE Design and Construction Conditions of Contracts, second edition, 2001;

16. ICE The New Engineering Contract, edition 1995 and 2006;

17. World Bank Procurement of Works and User Guide, 2006;

18. World Bank Standard Bidding Document, Supply and Installation of Plant and Equipment од 2005 година и ревизијата до 2007 година;

19. UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services,1994;

20. UNCITRAL Legal Guide on Drawing Up International Contracts for the Construction of Industrial Works, 1987;

21. World Bank Standard Bidding Document Procurement of Works – Smaller Contracts од 2004 година со ревизија од 2007 година;

22. World Bank Guidelines: Selection and Employment of Conusltants , 2011;

V.ЕУ ПРОПИСИ

1. Council of Europe, Resolution (78) 3 Relating to penal Clauses in Civil Law, од 20 јануари 1978 година

2. Council directive of 21 December 1988 on the approximation of laws, regulations and administrative provisions of the Member States regarding to construction products (89/106/EEC)

3. Council directive 93/68/EEC of 22 July 1993, amending Directives 87/404/EEC (simple pressure vessels), 88/378/EEC (safety of toys), 89/106/EEC (construction products), 89/336/EEC (electromagnetic compatibility), 89/392/EEC (machinery), 89/686/EEC (personal protective equipment), 90/384/EEC (non-automatic weighing instruments), 90/385/EEC (active implantable medicinal devices), 90/396/EEC (appliances burning gaseous fuels), 91/263/EEC (telecommunications terminal equipment), 92/42/EEC (new hot-water boilers fired with liquid or gaseous fuels) and 73/23/EEC (electrical equipment designed for use within certain voltage limits)

4. Directive 2004/17/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors

5. Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts

6. Regulation (EC) No.593/2008, of The European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I)

7. Regulation (EC) No.864/2007, of The European Parliament and of the Council of 11 June 2007 on the law applicable on non-contractual obligations (Rome II)

8. Romе Convention on the law applicable to contractual obligations, X.X X.266 of June 19, 1980

1 Анализата на правните извори во оваа монографија, e извршена заклучно со состојбата во март 2013 година, кога отпочнува процесот на печатарски активности

2 Види во: Xxxxxx Xxxxxx, „Ugovori o građenju i uslugama savetodavnih inženjera”, RRIF, Zagreb, 2009 година, стр. 297

3 Види во: Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, „Ugovоr o građenju”, Xxxxxx Xxxxx, br. 11/2002, стр. 715

4 Види во: Xxxxxxx Xxxxxxx, „Pojam i pravna priroda ugovora o građenju”, Pravni život br. 11/2000, стр. 399

5 Ibid. стр.399

6 Според францускиот граѓански законик „договор во кој врз основа на единечна цена или на глобална цена договорена е изградба на една градба се смета за договор за дело и тогаш кога материјалот го дава лицето за кого се врши градењето, додека кога материјалот го дава налогопримачот тогаш не е договор за дело туку договор за продажба ” . Ibid. стр.399

7 Ibid.

8 Bremont G., „La responsibilite des architects et enterpreneurs”, цитирано според Xxxxxxx Xxxxxxx, op. cit. стр. 399

9 Ова гледиште создавало потешкотии во француската судска практика при неговата примена, односно (за илустрација) судовите тешко можеле да ги поделат недостатоците кои би се јавиле на недостатоци во материјалите и на недостатоци во изведбата. Ibid.

10 Ibid.

11 Ibid.

12 Види во: Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, „Ugovori u oblasti građevinarstva”, GK, Beograd, 2007 xxxxxx, стр 29

13 Види во: Xxxxxxx Xxxxxxx,„ Pojam i pravna priroda ugovora o građenju”, op. cit. стр.399

14 Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, „Germany” во Xxxxxxx Xxxxxx, editor, „FIDIC an analysis of International Construction Contracts”, Kluwer Law International, 2005 година, стр.89

15 Види во: француски граѓански законик, достапно на xxxx://000.00.000.0/xxx/xxx/xxxx_00.xxx, пристапено на 22.9.2011 година

16 Ibid.

17 Види во: член 1151 од австриски граѓански законик

18 Види во: член 1710 од белгиски граѓански законик

19 Види во: член 681 од грчки граѓански законик

20 Види во: член 7:750 од холандски граѓански законик

21 Види во: член 1207 од португалски граѓански законик

22 Види во: Xxxxx Xxxxxx Gonzaga Xxxxxxxxxx, и други, „Brasil”, во Xxxxxxx Xxxxxx, editor, „FIDIC an analysis of International Construction Contracts”, Kluwer Law International, 2005; стр. 1

23 Види во: Xxxxx Xxxxxxxxxx, „Japan”, во Xxxxxxx Xxxxxx, editor, „FIDIC an analysis of International Construction Contracts”, Kluwer Law International, 2005;, стр. 189

24 Во граѓанските законици на Полска од 1964 година и Русија од 1964 година овој договор се третира како именуван договор, т.н. договор за дело за капитална изградба. Исто така како именуван договор се среќава и во стопанскиот законик на Чехословачка и Источна Германија. Види во: Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cit., стр 29

25 Ibid.

26 Види во: член 620 од Zakon o obveznim odnosima, „Narodne novine Republike Hrvatske”, br. 35/05 i 41/08 и член 630 од Zakon o obligacionim odnosima Republike Srbije, "Sl. list SFRJ", br. 29/78, 39/85, 45/89 - odluka USJ i 57/89, "Sl. list SRJ", br. 31/93 i "Sl. list SCG", br. 1/2003 - Ustavna povelja

27 Види во: „Сл. весник на РМ”, бр. 18/2001, 4/2002, 5/2003, 84/2008, 81/2009 и 161/2009

28 Види во: Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 715

29 Член 649 од ЗОО

30 Член 660 од ЗОО

31 И покрај изоставањето на ознаката дека договорот за градење претставува вид на договор за дело, сметаме дека со тоа не е изменето ништо во фактот дека договорот за градење е вид на договор за дело и дека на тој договор се применуваат не само одредбите за одговорност за недостатоци за градба туку и другите одредби на тој договор. Xxxxxx Xxxxxx, op. cit. стр. 298

32 Види во: Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cit., стр 29

33 Xxxxxx Xxxxxx, op. cit. стр. 297

34 Ibid.

35 Ibid.

36 Ibid., стр. 300

37 Член 649 од ЗОО

38 Види во: Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cit., стр 29

39 Види во: „Сл. весник на РМ”, бр. 130/2009, 124/2010, 18/2011, 36/2011, 54/2011 13/2012, и 144/2012

40 Имено, тука се подразбираат следните работи: внатрешно уредување на градба како што е поставување на осветлување, молеро-фарбарски работи, поставување на паркет, плочки, поставување на врати и прозорци, водоинсталатерски работи, уредување на терен како и други занаетчиски работи. Види во: член 40 од ЗГ

41 Види во: Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cit., стр 35

42 Xxxxxx Xxxxxx, op. cit. стр. 298

43 Ibid.

44 Види во: Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cit., стр 35

45 Види во: Xxxxxxx Xxxxxxx, „Pojam i pravna priroda ugovaora o građenju”, op.cit., стр.399

46 Види во: Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cit., стр 36

47 Како што се: подготовка на теренот, градење, градежни и занаетчиски работи и сл.

48 Види во: Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cit. стр 31

49 Ibid. стр 32

50 Ibid.

51 Ibid.

52 Преку оваа форма се обезбедува заштита на интересите на договорните страни во случај на спор. Види во: Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cit., стр 31

53 Член 649 став 2 од ЗОО

54 Член 64 став 4 од ЗОО

55 Член 62 став 1 од ЗОО

56 Член 37 став 2 од ЗОО

57 Член 59 став 2 од ЗОО

58 Види во: Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cit., стр 31

59 Член 65 од ЗОО

60 Службен весник 39/06, 86/08, 47/2011, и 136/2011

61 Службен весник 33/06, 63/07, 24/2011, 51/2011 и 148/2011

62 Службен весник 54/02, 84/2012 и 23/2013

63 Службен весник 51/05, 69/06, 151/07, 118/08, 91/09, 4/2010, 124/2010, 14/11, 18/11, 53/2011, 60/2011 и 144/2012

64 Службен весник 17/2011, 53/2011, 144/2012 и 25/2013

65 Службен весник 40/08, 158/2010, 17/2011, 51/2011 и 74/2012

66 Службен весник 18/01, 173/07, 92/08, 139/09, 35/10

67 Службен весник 95/2012, 131/2012 и 24/2013

68 Службен весник 99/09, 57/10, 98/2010, 127/2010, 36/2011, 54/2011, и 13/2012

69 Службен весник 38/05, 108/08, 118/08, и 51/2011

70 Службен весник 115/2010, 140/2010 и 51/2011

71 Службен весник 5/02

72 Службен весник 120/2009 и 54/2011

73 Службен весник, 136/07, 130/08, 97/2010, 53/2011, 185/2011 и 15/2013

74 Службен весник бр. 6/2012

75 Службен весник 26/2011

76 Службен весник 28/2011

77 Службен весник 24/2011

78 Службен весник 153/09

79 Службен весник 24/2011

80 Службен весник 25/10

81 Службен весник 32/2011

82 Службен весник 153/09

83 Службен весник 35/2011

84 Службен весник 24/2011

85 Службен весник 24/2011

86 Службен весник 71/09

87 Службен весник 153/09

88 Службен лист на СФРЈ 18/1977

89 Повеќе види во: Xxxxxxx Dr Xxxxx, „ Aktuelnost i značaj posebnih uzansi o građenju” достапно на xxxx://xxx.xxxx.xx/xxxxxxxxxxxx_xxxxx/xxxxxxxx_xxxxxx/xxxx_xxxx/xxxxxxxx/Xxxxxx.xxx, пристапено на 14.4.2012 година

90 Повеќе види во: Николовски д-р Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx д-р Снежана, „Трговско право”, Скопје, 2005 година, стр. 10

91 Член 15 став 3 од ЗОО

92 Види во: Xxxxxxx-Xxxxxxxxxxxx д-р. Xxxxxxxx, Xxxxxxxxxx д-р. Ненад, „Измена на цената кај договорот за градење”, Зборник на трудови во чест на проф. д-р. Xxxxx Xxxxxx, Правниот факултет „Јустинијан први”, Скопје, 2009 година, стр.3

93 Повеќе види во: Xxxxxxxxxx д-р Ненад, „За узансите”, Правник, април 2012, стр.41-47

94 види во: Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx, „Opšti uslova poslovanja u međuanrodnoj i unutrasnoj trgovini”, Pravni život, стр. 743, број. 12/2009

95 Организацијата и активностите на FIDIC како и посебен приказ на најзначајните општи услови изготвени од страна на FIDIC ќе бидат анализирани во рамките на десеттата глава од овој труд

96 Договорот е склучен во оној момент кога понудувачот ќе прими изјава од понудениот дека ја прифаќа понудата. Види во: член 23 став 1 од ЗОО

97 Член 37 став 1 од ЗОО

98 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit. стр. 121

99 Ibid.

100 Член 27 од ЗОО

101 Член 22 од ЗОО

102 Член 24-36 од ЗОО

103 Член 37 од ЗОО

104 Види во: член 22 од ЗОО

105 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit. стр. 124

106 Ibid.

107 Член 37 став 1 од ЗОО

108 Член 37 став 4 од ЗОО

109 Член 37 став 6 од ЗОО

110 Член 22 став 4 од ЗОО

111 Член 22 став 5 од ЗОО

112 Пошироко за понцептот на преддоговорна одговорност види во: Xxxxxxxx Xxxx, „Opening Pandora’s box: Good Faith and Precontractual liability in the CISG”, достапно на xxxx://xxxxxx.xxxx.xxx/xxx0/xxxxxx.xxx?xxxxxxxx_xxx0000000, пристапено на 20.9.2011

113 Под влијание на германското право, концептот на преддоговорна одговорност се проширува во многу други земји. Концептот на преддоговорна одговорност во германското право се забележува првпат во 1861 година. Повеќе види во: Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, „International Negоtions Gone Sour – Precontracutal liability under the United Nations Sales Convention”, достапно на xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxxxxxxxx_xxxxxxxxxxxx_xxxx_xxxx_xxxxxxxxxxxxxx_xxxxxxxxx_xxxxx_xxx_xxxx.xxxxx_xxxxxxxx_xxxxxxx/xxxxxxxxx.xxxxxx.xxx, пристапено на 22.9.2011, стр. 8

114 Xxxx Xxxxxx, „Formation of Contracts and Precontractual Liability”, Institute of International Business Law and Practice, 1995 година

115 Ibid.

116 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 129

117 Ibid

118 Ibid.

119 Види во: Thai Xxx Bo, „Culpa in contrahnedo in English Law”, достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx/Xxxxx%00xx%00xxxxxxxxxxx%00xx%00Xxxxxxx%00Xxx.xxx , пристапено на 2.11.2011, стр. 5-11

120 Ibid.

121 Ibid.

122 Ibid.

123 Ibid.

124 Ibid.

125 види во: Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, op. cit. стр. 10

126 Ibid.

127 Ibid. стр. 11

128 Имено, едната причина е тоа што договорите не може да се спроведат зашто се уште не се знаат условите на конечниот договор кој не е склучен, додека од друга страна судовите не можат да го утврдат обемот на обврската врз основа на теоријата fair dealing. Според теоријата на fear dealing секоја страна во преговорите може разумно да очекува дека ќе и биде надоместено она што го вложила во преговорите ослонувајќи се на оправданото очекување (justifiable reliance) дека другата страна ќе ја исполни својата обврска за преговарање, вклучително и изгубените прилики. Според тоа, ако судовите го разгледуваат прашањето за одговорност од преговорите тоа го прават врз начелото на fear dealing. За да начелото fear dealing може да биде применливо треба да постои барем договор дека ќе се преговара, зашто ако нема договор тогаш нема ни прекршување на договорот, поради кое би можело да дојде до барање за надомест на штета. Не може да се смета дека договорната обврска за преговарање настанува во оној момент кога страните ги почнуваат преговорите туку од оној момент кога јасно може да се заклучи дека таков договор е склучен. Склучување на таквиот договор доаѓа дури во подоцнежната фаза на преговорите. Кога еднаш таков договор е склучен (изречно или премолчено) тогаш може да се смета дека страните не би можеле да поставуваат непримерни услови, би требало да откријат дали водат некои паралелни преговори, и не би смееле да ги прекинат преговорите додека не би имале разумни причини за тоа. Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр.130

129 Член 22 став 2 од ЗОО

130 Член 22 став 3 од ЗОО

131 Кога би требало да се изврши класификација на преддоговрните исправи кои се употребуваат во меѓународната трговска практика, во зависност од тоа дали е потребна согласност/потпис од едната или двете страни, може да се поделат на: еднострани во кои спаѓаат - Писмо на намери (letter of intent), писмо за доделување на работа (letter of award), писмо за охрабрување (letter of comfort) и двострани, во кои спаѓаат - Преамбула (вовед) на договор (Heads of Agreement), Меморандум за разбирање(Memorandum of Understanding), Записник од состанок, (Minutes of Meeting). Покрај тоа може да се издвои вид на вакви исправи кои во самиот назив упатуваат на нивната необврзност како што се: џентлменски договор (Gentlemens Agreement), договор со клаузула без обврска (without prejudice), договор со услов за склучување на договор (subject to agreement), договoр со изрази кои значат исклучување на обврска (best effort clause). Види во: Xxxxxx Xxxxxx, op.cit. стр. 147

132 Ibid.

133 Член 22 од ЗОО

134 Член 37 од ЗОО

135 Повеќе за понудата види во: Тушевска м-р Борка, „Меѓународно правни аспекти на понудата”, Скопје, 2009 година

136 Имено, имајќи во предвид дека подготовките за понудата кај договорите за градење можат да траат подолго, инвеститорите може оправдано да очекуваат од изведувачите, тие навистина да стојат зад своите понуди и не само на темел на изјава за обврзност, туку и со плаќање на одреден паричен износ по основ на гаранција. Поради тоа од аспект на инвеститорите е битно, уште од почеток да се обезбедат дека траењето на банкарската гаранција и понудата ќе бидат барем еднакви, за да не се случи гаранцијата да истече пред понудата. Во практиката, со понудата да се дава банкарска или друга парична гаранција се елиминира и разликата помеѓу континетално правните системи и ангосаксонските системи во однос на обврзноста на понудата, бидејќи на тој начин понудата постанува обврзувачка независно од одредбите на правниот систем кои се однесуваат на понудата.

137 Светската банка изречно предвидува дека понудувачот може да го одбие барањето на инвеститорот за продолжување на понудата, без опасност дека ќе му се наплати банкарската гаранција. Ако изведувачот прифати продолжување на рокот за прифаќање на понудата, тогаш е обврзан да го продолжи и рокот на важност за банкарската гаранција за 28 денови. Во меѓународната практика е вообичаено понудата да се предаде со рок за прифаќање од 30, 60, или 90 денови. За посложените објекти кои треба да се изградат, понудата може да биде до 180 денови. Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 134

138 Член 33 од ЗОО

139 Бидејќи consideration претставува некој вид на надомест за ветување а кај понудата нема никаков надомест на темелот на кој е таа дадена тоа значи дека ниту самата понуда во отсуство на consideration нема правна важност.

140 Достапно на: xxxx://xxxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxx.xxx/XXXXXXXXXXXXXX/Xxxxxxxxx/000000-0000000000000/Xxxxxxxxxxx_XXx_Xxxxxxx_Xxxxx_Xxx0000.xxx (17.6.2011)

141 Достапно на:xxxx://xxx.xxx.xxx/Xxxxxxxxx/Xxxxxxx/Xxxxxxx_Xxxxxxxxx/Xxxxxxxxxxxxxxxx/XXX-Xxxxx-Xxxxx-Xxxxx.xxx (17.06.2011)

142 Достапно на:xxxx://xxxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxx.xxx/XXXXXXXXXXXXXX/Xxxxxxxxx/xxxxx-0-00-xxx.xxx (17.6.2011)

143 Достапно на:xxxx://xxxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxx.xxx/XXXXXXXXXXXXXX/Xxxxxxxxx/xxxxxxx0.xxx (17.06.2011)

144 Достапно на:xxxx://xxxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxx.xxx/XXXXXXXXXXXXXX/Xxxxxxxxx/000000-0000000000000/Xxxxxxxxxx_XXx_Xxxxxxx_Xxxxx_Xxx0000.xxx (17.6.2011)

145 Достапно на:xxxx://xxx-xxx.xxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xxxxxxx/XXXXxxxxxxXxxxxx/XXXX/XX/0000/00/00/000000000_00000000000000/Xxxxxxxx/XXX/xxxxx0xxxx.xxx (17.6.2011)

146 Достапно на: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xx/xxxxxxxx_xxxxx/xxxxxxxxxxx_xxxxxxxxxxxxxx/0000Xxxxx.xxxx пристапено на 11.10.2011 година

147 Достапно на: xxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/XxxXxxXxxx/XxxXxxXxxx.xx?xxxxXXXXX:00000X0000:xx:XXX, пристапено на 2.10.2011 година

148 Достапно на: xxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/XxxXxxXxxx/XxxXxxXxxx.xx?xxxxXXXXX:00000X0000:Xx:XXXX, пристапено на 2.10.2011 година

149 Достапно на: xxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/XxxXxxXxxx/XxxXxxXxxx.xx?xxxxXXXXX:00000X0000:Xx:XXXX, пристапено на 2.10.2011 година

150 Достапно на: xxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/XxxXxxXxxx/XxxXxxXxxx.xx?xxxxXXXXX:00000X0000:Xx:XXXX, пристапено на 2.10.2011 година

151 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit. стр. 167-170

152 Податоци за правниот статус на понудувачот, местото каде е регистриран, податоци за секој поединечен член ако се работи за повеќе понудувачи кои истапуваат заедно, правниот облик на нивното меѓусебно поврзување

153 Кога повеќе понудувачи настапуваат заеднички инвеститорот може да бара сите плаќања да бидат извршувани од една сметка од еден од понудувачите, а посебно се бара сите понудувачи да преземат обврска за солидарна одговорност за извршување на обврските. Барањето на ваквите изјави доаѓа во предвид кога понудувачите настапуваат заеднички во некој вид на конзорциум но не и во оние случаи кога еден од понудувачите истапува како главен понудувач (main contractor) а останатите учесници се негови поддоговрачи/подизведувачи.

154 Обично и во таквите случаи се бара однапред да се состави листа на потенцијални изведувачи или снабдувачи и да се известат сите кои се на листата за јавното наддавање, при што и на тој начин се овозможува да дојде до споредување на цената и останатите услови од понудата

155 Види во: Xxxxx Xxxxxx, „Licitacija xxx xxxxx dobivanje poslova izgradnje investicionih objekata u inostranstvu”, Pravni Život, br. 11/1996, стр. 250-251

156 Види во: Xxxxxx Xxxx, „Introduction to procurement methods in construction”, in „Architects Legal Handbook”, Xxxxxxxx Xxxxxxx (editor),Elsver ltd, 2010, стр., 172

157 Ibid.

158 Види во: „Procurement of Works and Users Guide”, The World Bank, достапно на xxxx://xxxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxx.xxx/XXXXXXXXXXXXXX/Xxxxxxxxx/Xxxxx-0-00-xx0_Xxx0000_x0.xxx, пристапено на 2.11.2011, стр. 8

159 Ibid., стр. 9

160 Види во: Xxxxxx Xxxx, op.cit., стр., 173

161 Ibid., стр. 15

162 Ibid. стр. 11

163 Види во: Xxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 251

164 Види во: Waddams M. S. „Tenders for construction contracts”, Canadian Business Law Journal, 1999, достапно на xxxx://xxxxxx.xxxx.xxx/xxx0/xxxxxx.xxx?xxxxxxxx_xxx0000000, пристапено на 15.9.2011 година, стр. 308-312

165 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 171

166 За да се избегнат недореченостите по ова прашање Светската Банка подготвила упатства за критериумите за оценување на согласноста на понудата со условите за јавното наддавање. Имено, според прописите на Светската банка за да може понудата да биде разгледувана таа мора „во поглед на битните елементи да одговара на понудените услови”. Види во: „Procurement of Works and Users Guide”, op.cit.

167 Ibid.

168 Ibid.

169 Ibid.

170 Ibid.

171 Во случај на исклучување на обврската да се склучи договор, повикот за наддавање се смета како повик до заинтересираните тие да направат понуди на договор под определените услови. Види во: член 623 од ЗОО

172 Член 4 од Закон за јавните набавки (пречистен текст), Службен весник, бр.24/2012

173 Службен весник, бр.24/2012 (пречистен текст)

174 Службен весник бр. 6/2012

175 Види во: „ФИДИК Водич за договори”, македонско издание, АРС Ламина доо Скопје, 2009 година, стр. 15-16

176 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit. стр. 240

177 Види во: потклаузула 1.5 од црвената книга

178 Ibid.

179 Види во: Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Xxx Xxxxx Xxxxxxxxx, „FIDIC A Guide for Practitioners”, Springer-Vergal, Berlin, 2010, стр.141

180 Узанса 11 став 1 од ПУГ

181 Узанса 12 став 2 и 3 од ПУГ

182 При толкување на спорните одредби не треба да се прифаќа буквалното значење на употребените изрази, туку треба да се истражува заедничката намера на договарачите и одредбата да се разбере така како што таа им одговара на начелата на облигационото право утврдени со овој закон. Види во член 91 од ЗОО

183 Член 92 од ЗОО

184 Член 93 од ЗОО

185 Термин кој се користи во ЗГ

186 Термин кој се користи во ПУГ

187 Термин кој се користи во ЗОО

188 Види во: Узанса 9 став 1, ПУГ

189 Имено, инвеститор, односно носител на правото на градење, е правно или физичко лице: 1) сопственик на земјиштето на кое се гради градбата, 2) лице кое стекнало право на долготраен закуп на градежно земјиште; 3) концесионер; 4) носител на правото на службеност заради градбата; 5) лице на кое сопственикот на земјиштето или носителот на правото на долготраен закуп на градежно земјиште го пренел правото на градење со правно дело и лице кое се стекнало со право на градење согласно со закон. Види во: член 13 став 1 од ЗГ

190 Види во: член 132 став 2 од ЗОО

191 Види во: член 132 став 3 од ЗОО

192 Види во: член 133 од ЗОО

193 Види во: член 70 став 1 од ЗГ

194 Види во: член 70 став 4 од ЗГ

195 Види во: член 1792-1 од францускиот граѓански законик

196 Член 25 од ЗГ

197 Види во член 29 од ЗГ

198 Член 30 од ЗГ

199 Член 15 од ЗГ

200 Види во: член 42 став 4 од ЗГ

201 Член 15 став 1 од ЗГ

202 Член 17 од ЗГ

203 Член 16 од ЗГ

204 Член 16 став 1 и став 2 од ЗГ

205 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit. стр. 235

206 Ibid.

207 Ibid.

208 Ibid. стр. 237

209 Ibid.

210 На пример, темелите на градбата ќе имаат своја основа во геотехничкиот елаборат кој се изработува во почетната фаза на планирање на градбата.

211 Узанса 11 став 1 од ПУГ

212 Идеен проект е збир на меѓусебно усогласени графички прикази и документи со кои се утврдуваат основните облици, функционалните и техничките решенија на градбата и се прикажува поставеноста на градбата во локацијата и истиот се изработува врз основа на изводот од урбанистичкиот план, планската

документација, односно проектот за инфраструктура.Види во: член 45 став 1 од ЗГ

213 Проектот за подготвителни работи во зависност од техничката структура на градбата е составен од: а) текстуален дел кој содржи опис на локацијата и начинот на снабдувањето на градилиштето со електрична енергија и вода, начинот на одведувањето на отпадните и загадените води од локалитетот на градилиштето, начинот на прикажување на градилиштето на постојните сообраќајници и начинот на третман на градежниот отпад (градежен шут) произведен на самото градилиште и б) графички прилог кој содржи шема на организација и начинот на прикажување на градилиштето на постојните сообраќајници. Види во: член 46 од ЗГ

214 Основниот проект е збир на меѓусебно усогласени проекти со кои се дава техничко решение на градбата, се прикажува поставеноста на градбата во локацијата, и исполнувањето на основните барања за градбата и истиот се изработува врз основа на идејниот проект. Види во: член 47 став 1 од ЗГ

215 Со изведбениот проект се разработува техничкото решение содржано во основниот проект. Види во: член 50 став 1 од ЗГ

216 Проектот за изведена состојба е проект со кој се прикажува фактичката состојба на изградената градба. Види во: член 51 став 1 од ЗГ

217 Со проектот за употреба и одржување се утврдуваат оптимално техничко-технолошките и функционални услови со кои се обезбедува проектиранта трајност на одделни делови односно на градбата во целина и особено содржи вид, начин, намена и рокови на периодична проверка во утврдени временски интервали, на состојбата на конструктивниот систем, опремата, уредите и инсталациите, перидоично следење во утврдени интервали со анализа на влијанијата на технолошкиот процес, на климатските влијанија, како и други влијанија врз носивоста и стабилноста на одделни елементи, односно конструкцијата во целина, роковите за тековен, односно генерален ремонт на постројките, уреди, опрема и инсталации и други делови на градбата. Види во: член 52 став 1 од ЗГ

218 Член 43 став 2 од ЗГ

219 Види во: член 87 став 2 од ЗГ

220 Член 21 став 2 од ЗГ

221 Член 21 став 3 од ЗГ

222Види во: Правилник за содржината на проектите, означувањето на проектот, начинот на заверка на проектот од страна на договорните лица и начинот на користење на електронските записи, Службен весник на РМ, бр. 71/2009

223Види во: Xxxxxxx X. Xxxxxx, „Personal Tort Liability for Design Professionals”, достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxxx/Xxxxxxx/Xxxxxxxxxxxx_Xxxxxxxxxx_Xxxxxxxx_0000.xxx, пристапено на 14.4.2011 година

224 Види во: клаузула 5.1 од жолтата и сребрената книга

225 Види во: клаузула 5.3. xxxxx и сребрена книга

226 Види во: клаузула 5.4. жолта и сребрена книга

227Тој ризик треба да го сноси инвеститорот но само под претпоставка дека проектантот презел се што предвидуваат правилата на струката и дека при тоа постапувал со внимание со кои се очекува да постапува стручњак од негови круг. Тој критериум сепак не мора да биде употребен таму каде што проектантот презел изречна гаранција за апсолутна исправност на проектот ни кога се работи за солидноста на проектот. Xxxxxxxx Xxxxxxx, „Odgovornost projektanta za štetu” Pravni život, br.11/1996, стр., 385-387

228 Ibid.

229 Постоењето на таа посредна претпоставка треба да се оцени според онаа состојба која постоела во струката во тоа време кога проектантот ја исполнувал својата обврска. Ibid.

230 Судовите во Англија, појдовната точка за одговорноста на проектантот ја наоѓаат во тоа што од него се очекува висок степен на стручност и внимание во извршувањето на неговите обврски, па поради тоа одговорноста за изработка на проектот и спецификациите е многу тешка. Со оглед на тоа што од проектантот се бара да изработи стручен и исправен проект, потребно е да се утврди односот помеѓу слабоста и недостатокот на проектот и да се процени вниманието и способноста (знаењето) кои проектантот ги употребил при нивната изработка. За постоење на одговорност се бара при изработката на проектот пропуштањето во вниманието и стручноста на проектантот да биде во толкава мера што тоа би било причина за лошиот резултат на работата. Ibid.

231 Неговата одговорност, ќе постои само тогаш кога недостатоците се резултат на непреземањето на внимание и стручност при изработката на проектот и ако настанале само поради тоа што при изработката на објектот се постапувало токму по таквиот проект кој бил со мани. Став на американското право е дека освен во случаите кога проектантот спрема инвеститорот презел изречна гаранција, во другите случаи не гарантира дека ќе изработи беспрекорен проект, па под претпоставка дека има доволно стручност и искуство да го изработи проектот, според своето најдобро знаење, нема да одговара за недостатоците во градбата кои ќе се појават како недостатоци во поглед на проектот. Ibid.

232 Член 11 став 2 од ЗОО

233 Проектантот е ориентиран кон тоа да ги исполнува желбите на инвеститорот и да ги следи неговите сугестии зашто треба да го задоволи неговиот интерес и вкус. Друго прашање е колку далеку може да оди во исполнувањето на желбите на инвеститорот, а да не ја доведе во прашање својата одговорност за последиците кои може да произлезат. При тоа треба да се земе во предвид и должноста на проектантот да го предупреди инвеститорот за последиците кои може да се појават со исполнувањето на неговите желби. Токму тоа се основните претпоставки на кои се определува одговорноста на проектантот за маните во проектот а кои ќе се појават како последица на следењето на упатствата на инвеститорот. Xxxxxxxx Xxxxxxx, „Odgovornost projektanta za štetu”, оп.цит., стр. 386-387.

234 Судската практика оди толку далеку што смета дека ни проектантот ни изведувачот не ги исполниле своите обврски да го советуваат инвеститорот ако не успеале да го одвратат од потфатот кој во себе крие опасност. При тоа се мисли на инвеститор кој не е стручњак зашто критериумот е поинаков ако се работи за инвеститор стручњак во градежништвото. Имено, кога се зборува за одговорност на проектантот спрема инвеститорот, судската практика во Франција и Белгија ги одвојува случаите кога се работи за стручњак во градежништвото од оние случаи кога инвеститорите немаат потребно техничко знаење. Ibid.

235 Ова е толку повеќе интересно што проектирањето на специјалистичките и специјализираните работи или опрема, проектантот го поднесува на координација, со цел да се утврди дали проектот на специјализираните работи или опрема е во согласност со останатите делови на проектот. Во таквите случаи еден дел од француската доктрина смета дека одобрувањето на нацртот кој го поднесуваат таквите изведувачи не создава обврска за проектантот да ги проверува и да сноси одговорност за точноста на пресметките на нацртите кои се поднесени од специјалистите кои ги ангажирал изведувачот. Проектантот дава одобрение само како координатор и носител на општата концепција на потфатот и треба да се грижи за тоа општиот проект да не биде повреден. При тоа може да се бара да се спротистави на неадекватните пресметки али не и да преземе гаранција за нивната точност во детали. Слично стојалиште се застапува и во германската литература, каде одговорноста на проектантот се поставува во случаите во кои се бара посебно внимание. Xxxxx далеку при тоа се оди се оценува од случај до случај. Проектантот не знае се и од него не може да се очекува дека еднакво добро ќе биде верзиран во своите способности кои се потребни за остварување на потфатот. Попрво може да се речи дека тој е стручњак кој има општи знаења и чија обврска во поглед на тој дел на задачите е да планира, координира и надгледува. Тој треба да ги познава темелните начела на градежништвото но не и да има специјализирани знаења за одделни техники и специјалности. Во тоа воопштување сепак не треба да се оди премногу далеку па на прокетантот да му се даде улога на статист без вистинско влијание во поглед на таквите специјализирани делови на проектот. Неговата одговорност повеќе е насочена на исправност и складност на таквите специјални проекти во целината на проектот кој тој ги изработил. Ibid. стр., 389-394

236 Така на пример, во француската судска практика и литература, се истакнува дека концепцијата на работите во армиран бетон, проектирање на дизел, греењето, вентилацијата и сличните уреди не влегува во редовната дејност на проектантот, зашто се однесува на специјалности кои излегуваат надвор од рамката на неговата струка, па ангажирањето на таквите специјалисти од страна или во име на инвеститорот има за последици и нивна директна одговорност за проектот или делот од проектот кои тие го изработиле. Ibid.

237 За начелото culpa in eligendo види во: Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, „Pravna enciklopedija”, Savremena administracija, Beograd, 1979, стр.160

238 Член 626 став 1 од ЗОО

239 Член 15 став 1 од ЗГ

240 Член 625 став 3 од ЗОО

241 Xxxxxxxx Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, дд „Xxxxxx Xxxxxx” – Шабац, Правно економски центар, Београд, 1993 година, стр. 65

242 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр., 315

243 Узанса 100 од ПУГ

244 Став 4 Узанса 99 од ПУГ

245 Пресуда на Врховниот стопански суд, Сл. 312/58 во: Xxxxxxxx Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit., стр.64

246 Ibid.

247 Ibid.

248 Вилус д-р. Xxxxxx, „Уговор о граћењу”, Институт за упоредно право, Београд, 1968, стр. 19-20

249 решението на Врховниот стопански суд 1277/60, според Xxxxxxxx Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit., 64

250 пресудата на Врховниот стопански суд Сл. 189/64, Ibid.

251 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit. стр. 314

252 Види во: Barendrecht M., Xxxxxx C., Xxxx M., Xxxxx A., Xxxxxx R., Xxxxxx van S., op.cit. стр. 359

253 Види во: Xxxxxxx X., „Hudsons building and engineering contracts”, 1995, 2-182

254 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 316

255 Ibid.

256 Ibid.

257 Ibid.

258 Член 4 став 1 точка д од VOB/B

259 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 316

260 Ibid.

261 Член 4 став 1 точка д од VOB/B

262 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 317

263 Ibid.

264 Ibid.

265 Ibid.

266 Ibid.

267 Ibid.

268 Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, „Germany”, op.cit., стр.95

269 Ibid.

270 Ibid.

271 Ibid.

272 Ibid.

273 Член 76 од ЗОО

274 Според членот 83 од ЗОО, 1) полномошникот може да ги презема само оние правни работи за чие преземање е овластен; 2) полномошникот на кој му е дадено општо полномошно може да ги презема само правните работи што спаѓаат во редовното работење; и 3) работа која не спаѓа во редовното работење полномошникот може да преземе само ако е посебно овластен за преземање на таа работа, односно за видот на работите меѓу кои спаѓа и таа.

275 Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, „Germany”, op.cit., стр.95

276 Види во: член 19 став 2 од ЗГ. Законот познава исклучок од ова правило кога не се бара согласност од проектантот доколку со договорот за изработка на проектот инвеститорот и проектантот утврдиле дека може одделни делови од проектот да се менуваат без согласност на проектантот. Види и член 19 став 3 од ЗГ

277 Имено, „лицето кое врши стручен надзор не е овластено да ја менува техничката документација врз основа на која се изведуваат работите, договорната цена или другите одредби од договорот, како ниту со изведувачот да договара други работи или да уредува со него други имотно правни односи освен ако за тоа е посебно овластен од порачувачот”. Уxxxxx 000, XXX

278 Види во: Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 32

279 Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, „Germany”, op.cit., стр.95

280 Sutcliffe v. Thrackrah (1974) A.C., 727

281 Xxxxxxx v. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx and Co. (1975) (3 All E.L.R. 901)

282 Beaufort Developments x. Xxxxxxx-Xxx

283 Xxxxx, Preparing the Construction Contracts, London, 1998, стр.6.

284 Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, „Germany”, op.cit., стр.95-96

285 Ibid.

286 Ibid.

287 Ваквите битни работи за кои одлучува исклучиво инвеститорот се: преземање (примопредавање) на работите; модификација (промена) на договорот; согласност (одобрување) на договорот да се применуваат VOB/B; одобрување на фактурите а особено завршната фактура; инструкции за дополнителни работи; барање за надомест на штета поради недостатоци (defect liability) согласност за арбитража и слично. Ibid.

288 Ibid.

289 Вообичаено, инвеститорот, ќе ангажира проект координатор тогаш кога проектот е од значителна големина и зголемен степен на комплицираност каде што ќе има потреба од експерт (трето лице) да се избегне или да се превенира зголемувањето на трошоците и /или одолговлекување на проектот надвор од временскиот распоред за изведување на работите, изразено преку контролната, координативната, организационата и информативната функција на проект контролорот. Ibid

290 Ibid. стр.97

291 Ibid.

292 Ibid.

293 Ibid.

294 Ibid.

295 Потклаузула 3.1. од црвената книга

296 Член 35 од ЗГ

297 Во таа смисла, Министерството за транспорт и врски на Република Македонија како надлежен орган го има подготвено Правилникот за начинот и постапката за издавање, обновување и одземање на лиценците за проектирање на градби, ревизија на проектната документација, управител на градба, изведувач на градба, надзор над изградбата на градби и управител на одржување на објекти, формата и содржината на образецот на лиценците, содржината и начинот на водење на регистарот за издадени и одземени лиценци, Службен весник на РМ, број 24/2011;

298 Види член 651 од ЗОО

299 Узанса 99 став 1 од ПУГ

300 Види во: член 33 до член 36 од ЗГ

301 Види во: член 13 од ЗГ

302 Види во: член 67 од ЗГ

303 Види во: член 33 од ЗГ

304 Имено, овие услови се однесуваат на поседување на високо образование од соодветната техничка струка, стекнато претходно работно искуство во вршењето на надзор или во изградба на градби, како и други услови. Повеќе види во: член 35 од ЗГ

305 Надлежностите на надзорниот инженер се состојат во: проверка над изградбата дали истата е во согласност со основниот проект и одобрението за градба; утврдување дали е извршено обележување на проектната градба на терен; проверка на градбата во секоја фаза на градењето (при обележување и нанесување на основата на градбата од проектот на самото земјиште предвидено за градење, при извршениот ископ за градење на темели, при секое изградено ниво односно кат од градбата, при градење на кровната конструкција, завршните фасадерски и сите занаетчиски работи); утврдување дали учесниците во градбата ги поседуваат соодветните лиценци и овластувања; проверка на квалитетот на вградените материјали во градбата; запознавање на инвеститорот и надлежниот градежен инспектор за утврдените недостатоци или неправилности констатирани во текот на изградбата и истите да ги забележи во градежниот дневник и изготвување на завршен извештај за извршениот надзор. Повеќе види во: член 36 од ЗГ

306 Имено ваквиот заклучок произлегува особено од членот 36 став 3 на ЗГ според кој „за секоја фаза во текот на градењето на градбата надзорниот инженер составува писмен извештај за извршената проверка со оцена за усогласеноста на градбата со проектот и условите за градење и истиот го доставува до органот надлежен за издавање на одобрение за градење и до надлежниот градежен инспектор”.

307 Член 19 од ЗГ

308 Види во: член 14, став 1 од ЗГ

309 Правниот институт „застапување” во ЗОО е уреден во членовите 76 – 80 (општи одредби); 81 – 86 (полномошно) како и 87 – 88 (деловно полномошно)

310 Член 14 од ЗГ

311 Член 20 став 1 од ЗГ

312 Член 20став 2 од ЗГ

313 Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, „Preuzimanje ispunjenja izvođaća i podizvođaća građevinskih radova”, стр. 219, Pravni život, br. 11/1997

314 Види во: Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx, „Building law Encyclopedia”, Xxxxxx-Xxxxxxxxx, 2009, стр. 513

315 Член 27 од ЗГ

316 Член 629 ЗОО

317 Узанса 48

318 Член 629 ЗОО

319 Член 441 од ЗОО

320 Член 434 од ЗОО

321 Член 439 од ЗОО

322 Член 441 став 3 од ЗОО

323 Член 629 став 2 од ЗОО

324 Узанса 50 од ПУГ

325 Член 441 став 2 ЗОО

326 Види во: Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, op.cit. стр. 220

327 Ibid.

328 Види во: ПУГ

329 Такви се прописите на Перу, Аргенитна. Повеќе за ова види во: Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, op.cit. стр. 222

330 Прсуда број 313/79 од Врховниот суд на Македонија

331 Член 630 ЗОО

332 Член 666 став 4 ЗОО

333 Види во: Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, op.cit. стр. 227

334 Член 631 ЗОО

335 Види во: клаузула 4.4. на црвената, жолтата и сребрената книга на FIDIC

336 Ibid.

337 Види во: Totterdill Xxxxx X., „FIDIC users guide: A practical guide to the 1999 red and yellow books”, Xxxxxx Xxxxxxxx, 2009, стр. 147

338 Според потклаузулата 1.1.5.2 под стока се подразбира опремата на изведувачот, материјалите постројките и дополнителните работи

339 член 649 од ЗОО

340 Види во: член 2 став 1 точка 2, ЗГ. Сепак покрај поимот градба овој закон повремено го користи и поимот градежен објект. Пример за користење на поимот градежен објект во ЗГ види во членот 2 став 1

341 Имено, според ЗОО „под градеж се подразбираат зградите, браните, мостовите, тунелите, водоводите, канализациите, мостовите, тунелите, патиштата, железниците, пругите, бунарите и другите градежни објекти чија изградба бара поголеми и посложени работи”. Види во: член 650 од ЗОО

342Имено, според ПУГ, „градежни објекти се: згради, брани, мостови, тунели, водоводи, канализации, патишта, железнички пруги, бунари, и други градежи што претставуваат заокружена функционална целина”. Узанса 9 став 1 точка 4, Посебни узанси за градење, Службен лист на СФРЈ, бр.18/1977

343 Имено, според член 2 став 1 точка 2 од ЗГ, „градба е се што настанало со изградба и е поврзано со земјиштето, а претставува физичка, техничко технолошка и градежна целина заедно со изградените инсталации односно опрема”.

344 Види во: член 57, ЗГ

345 Види во: член 631 од Zakon o obligacionim odnosima Republike Srbije, "Sl. list SFRJ", br. 29/78, 39/85, 45/89 - odluka USJ i 57/89, "Sl. list SRJ", br. 31/93 i "Sl. list SCG", br. 1/2003 - Ustavna povelja

346 Види во: член 621 од Zakon o obveznim odnosima, „Narodne novine Republike Hrvatske”, br. 35/05 i 41/08

347 Член 1669 од италијанскиот граѓански законик. Види во: Xxxxxxx Xxxxx, „Odgovоrnost za solidnost građevine”, Pravni život, br. 11/2000, стр.438

348Имено, на петте категории на градби според ЗГ од 2009 година се врши рекомпонирање на категориите на градби за да во 2011 година со измените на законот има две категории на градби. Види во: член 2, Закон за изменување и дополнување на законот за градење, Сл. весник на РМ, број. 36/2011

349 Види во: Barendrecht M., Xxxxxx C., и други, op.cit. стр. 309

350 Впрочем и основното начело на договорното право, pacta sunt servanda ја детерминира задолжителноста на взаемното исполнување на договорните обврски онака како што се преземени и утврдени со договорот.

351 Узанса 9 став 1 точка 6 од ПУГ

352 Узанса 9 став 1 точка 5 од ПУГ

353 Узанса 9 став 1 точка 8 од ПУГ

354 Узанса 9 став 1точка 7 од ПУГ

355 Член 653 став 2 од ЗОО

356 Види во: Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 337

357 Различен состав на земјиштето, појава на разни вештачки препреки за кои не се знаело во моментот на склучување на договорот (подземна инсталација и слично).

358 Xxxxxx v Liebe, Privy Coucnil (1910) 102 LT 616

359 Сепак се работи за договори за кои што постојат посебни правила и посебни постапки за нивно договоарање кои најчесто се предвидени во самиот договор

360 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit.стр., 341

361 Кога изведувачот не би инсистирал на такви ограничувања во договорот, би бил изложен на големи ризици, зашто воопшто не би го контролирал обемот и видот нa работите за кои е обврзан или за кои може да биде обврзан. Ibid.

362 Овие дополнителни критериуми може да се однесуваат на обемот на измените, целисходноста на измените, нивното временско траење и слично. Ibid.

363 Ibid., стр. 338

364 Пресуда бр.513/96 од Врховнот суд на Србија

365 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 340

366 Ibid., стр. 339

367 Види во: Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx, op.cit. стр. 35

368 Види во: Xxxxxxx Xxxxxx Xxx, „Xxxxxx’x Building and Engineering Contracts”, 11 edition, Sweet & Xxxxxxx, 1995, Vol. I, стр. 929

369 Во случајот Blue Circle Industries Plc x. Xxxxxxx Dredging Company (UK) Ltd, Court of appeal (1987) 37 BLR 40 со договорот било предвидено договорните страни да се договорат со локалните органи каде ќе го складираат вишокот на ископаниот материјал. Одлагањето на материјалот бил дел од договорените работи. На крајот е побарано и догорено од ископаниот материјал да се направи остров кој ќе служи како место на кое ќе одмараат птици. Судот заклучил дека тоа е нов договор во кој треба да се договорат нови услови и нови цени и тоа не претставува промена (variation) односно дополнителна работа.

370 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр., 340

371 Помеѓу останатото, инженерот има право да го менува и редоследот или временскиот распоред (sequence of timing) на изведувањето на работите. Правото на менување на временскиот редослед не вклучува и право на менување на методот на градење, но промената на редоследот и временскиот распоред на градење е значајно овластување на инженерот во текот на изведување на градежните работи, што претставува негово дискреционо право без обврска причините за овие промени да му ги објаснува на изведувачот. Ако изведувачот смета дека со тавата промена му е нанесена штета, не би можел да го одбие извршувањето на таквите работи но може да бара надомест за трошоците и изгубената добивка. Ibid.

372 Узанса 9, став 1 точка 8

373 Види во: Услови за договор за градба, Арс ламина, Скопје, 2009 година

374 Види во: Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx, „Building Law Encyclopedia”, Xxxxx Xxxxxxxxx, 2009, стр. 543

375 Ibid.

376 Види во: Xxxxx Xxxx, „The FIDIC Forms of Contract”, third edition, 2005, стр. 530

377 Види во: Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 35

378 Узанса 18 од ПУГ

379 Потклаузула 4.12 од црвената книга на FIDIC

380 Ibid.

381 Ibid.

382 Ibid.

383 Член 653 став 2 од ЗОО

384 Имено во член 649 на Законот за облигационите односи се определени битните елементи на договорот за градење., каде што „...нарачувачот се обврзува за тоа да му исплати определена цена...”

385 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 533

386 Види во: Чавдар проф. д-р. Кирил и Чавдар м-р Кимо, „Закон за облигационите односи, кометари, објаснувања, практика и предметен регистер”, Агенција Академик, Скопје, 2008 година, стр. 863,

387 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, „Ugovori u oblasti građevinarstva”, str. 37, GK, Beograd, 2007 xxxxxx, стр. 37

388 Имено, ваквата позиција е утврдена во ставот на Врховниот суд на Србија, според кој „договор за градење во кој однапред не е утврдена цената, е полноважен ако цената е одредлива”. За овој став на судската практика на Србија пошироко види во: Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cit., стр. 37 и Xxxxxxx M., Xxxxxx M., op.cit., стр. 718

389 Чавдар проф. д-р. Кирил и Чавдар м-р Кимо, op.cit., стр. 863

390 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр.533

391 Член 654 од ЗОО

392 Види во: Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cit., стр., 37. За цената кај договорот за градење види и: Дабовиќ-Анастасовска д-р. Xxxxxxxx, Xxxxxxxxxx м-р Ненад, op.cit.

393 Види во: Узанса 22 став 2, ПУГ

394 Види во: Узанса 22 став 3, ПУГ

395 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 533

396 Ibid.

397 Ibid.

398 Ibid.

399 Ibid.

400 Види во: Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cit., стр. 45

401 Повеќе во: Xxxxxxx X, Xxxxxxx Ž, „Upravljanje projektima u građevinarstvo”, во Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cit., стр. 45

402 Член 643 став 1 ЗОО

403 Член 643 став 2 од ЗОО

404 Член 643 став 3 ЗОО

405 Член 654 од ЗОО

406 Пресуда број 199/68 од Врховниот суд на Македонија

407 Термини прифатени во деловната практика

408 Xxxx sum во англиското право значи дека изведувачот на работите има право на вкупно договорената цена ако својата обврска ја извршил така што може да се смета дека стварта ја довел во substantial completion. Ако инвеститорот има приговор на квалитетот на изведените работи, има право да го задржи оној дел од фиксната цена кој е потребен за отстранување на недостатоците. Види во: Hoegin x. Xxxxxx, Court of Appeal (1952) 2All ER 176, во Xxxxxx-Xxxxx&Xxxxxxxx, „Building Contract Casebook” third edition, 2000, стр. 171-172

409 Германски термин за вкупно договорена цена

410 Француски термин за вкупно договорена цена

411 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cot., стр. 43

412 Види во: Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 27

413 Ibid.

414 Пресуда број 8266/2003 на Вишиот стопански суд на Србија

410 Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxxxx Ximon, op.cit., стр. 27

416 Ibid., стр. 30

417 Види во: Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx, op.cit, стр. 26 и Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр., 529

418 Види во узнаса 32, ПУГ

419 Види во: Xxxxxx Xxxxxx, op.cit. стр., 541

420 Ibid.

421 Ibid.

422 Види во член 659 став 1 од ЗОО

423 Види во: член 659 став 2 од ЗОО

424 Решение на Врховниот стопански суд на Словенија 606/66 од 12 јули 1966 година, види во: Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 542

425 Види во: узанса 34 став 2 ПУГ

426Кај доктрината за substantial performance која претставува ублажување на доктрината за entire contract изведувачот мора да докаже дека ја извршил работата во однос на битните делови или дека инвеститорот ги презел работите со што се откажал од повикување на доктрината entire contract. Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 545

427 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 545

428 Види во: Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx, op. cit., стр. 335

429 Xxxxxx Xxxxxx, op. cit., стр. 545

430 Ibid.

431 Види во: член 1793 од францускиот граѓански законик

432 Види во: член 1794, од францускиот граѓански законик

433 Според под клаузулата 12.3. на црвената книга може да дојде до промена на единечната цена под определени услови. Имено, за да дојде до промена на единечната цена потребно е: 1) изменетите работи во квантитет да претставуваат промена за повеќе од 10% од квантитетот на овој дел во предмерот и пресметката или во друг ценовник, 2) оваа промена на квантитет помножена со ставката на предвидената единечна цена да надминува 0.01% од прифатената сума на договорот (accepted contract amount), и 3) промената на квантитетот директно да ги менува трошоците по единица на квантитет за повеќе од 1%. Покрај тоа нова единечна цена може да се определи кога во договорот не може да се најде работа од сличен крактер за која е определена единечна цена (се работи за работа според клаузулата 13), или воопшто нема определено ставка или цена за таквата работа.

434 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 546

435 Ibid.

436 Ibid.

437 Види во: Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 27

438 Повеќе за методите на определување на цената види во: Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 546 и Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 27

439 Кај ваквиот начин на определување на цента не мора изведувачот да го заврши целиот објект но ако во договорот е определено изведувачот да го заврши целиот објект тогаш тој мора да го заврши целиот објект според цените содржани во предлог листата. Повеќе види во: Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 548

440 Xxxxx d-r Xxxxx, „Posebnosti ugovra o izvozu inzenjering delatnosti”, Zbornik radova Pravnog fakulteta u Splitu, 2005 xxxxxx

441 Ibid.

442 Ibid.

443 Ibid.

444 Ibid.

445 Ibid.

446 Ibid.

447 Ibid.

448 Ibid.

449 Ibid.

450 Ibid.

451 Пресуда број. 81/77 од Врховниот суд на Македонија

452 Види во: член 1793 од францускиот граѓански законик

453 Член 655 ЗОО

454 Член 656 ЗОО

455 Член 655 став 1 од ЗОО

456 Член 655 став 4 од ЗОО

457 Член 658 став 3 од ЗОО

458 Член 653од ЗОО

459 Узанса 118 од ПУГ

460 Македонскиот ЗОО го познава начелото на справедливост кое се применува во случаите точно определени со закон, како што се одделни случаи поврзани со одговорноста за штета, општите услови на договорот, раскинувањето на договорот поради променети околности и слично. Член 10-а од ЗОО

461 Узанса 34 став 2 ПУГ

462 Види во: член 97 од Законот за изменување и дополнување на законот за облигационите односи, „Сл. весник на РМ”, бр. 84/2008

463 Член 657 став 2 од ЗОО

464 Стојичић Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit., стр. 68

465 Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, op.cot., стр. 722

466 Имено, непочитувањето на роковите поврзани со изведувањето на работите може да значат надомест на штета и договорна казна како санкција за нивното непочитување, понатаму непочитувањето на роковите за исплати може да значат обврска за плаќање на камата и надомест на штета, непочитувањето на роковите за давање на определени известувања најчесто значат губење на права чие остварување е условено со давање на определено известување на другата договорна страна во определен рок. Повеќе види во: Xxxxxxxxx Xxxxx „Liquidated Damages and Extensions of Time: In Construction Contracts, Third Edition”, Xxxxxxxxx Publishing, 2009, стр. 22-27

467 Стојичић Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit., стр. 68

468 Ibid.

469 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр.455-457

470 Ова од причина што извршувањето на работите кај договорот за градење по природата на нештата се долготрајни и не би било целисходно инвеститорот да чека завршување на работите и дури тогаш да утврди дали изведувачот е во задоцнување, зашто во таквиот случај би настанале големи штети, кои по правило не би можеле да се отстранат, со што инвеститорот има можност и обврска да ја следи динамиката на изведувањето на работите а со тоа и да влијае на извршувањето на работите. Стојичић Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”op. cit., стр.68

471 Види во: Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 38

472 Узанса 36

473 Види во потклаузула 8.2. од црвената, жолтата и сребрената книга

474 Xxxxxxxxx Xxxxx „Liquidated Damages and Extensions of Time: In Construction Contracts”, Third Edition. Xxxxxxxxx Publishing, 2009, стр. 22-27

475 Ibid.

476 Имено, според JTC општите услови изведувачот е обврзан да ги заврши работите на или пред денот определен за завршување на работите односно според ICE општите услови изведувачот треба да ги комплетира работите во определениот рок, како и според под клаузулата 8.3. од црвената, жолтата и сребрената книга во кои (идентично во сите три) изведувачот ќе ги заврши сите активности и секој дел (ако го има) во рамките на времето на завршување на работите или на делот од работите

477 Види во: Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 7-9.

478 Член 649 од ЗОО

479 Член 626 од ЗОО

480 Член 68 од ЗГ

481 Член 150, став 1, точка 3 од ЗГ и член 151, став 1, точка 2

482 Член 150, став 2 од ЗГ и член 151, став 2 од ЗГ

483 Член 150, став 3 од ЗГ и член 151 став 3 од ЗГ

484 Член 60, став 1 ЗГ

485 Член 66 став 1 од ЗГ

486 Повеќе види во: Xxxxxxxxx Xxxxx op.cit., стр. 30

487 Ibid.

488 Ibid., стр. 28

489 United Scientific Holdings Ltd x . Xxxxxxx Council (1977) во: Xxxxxxxxx Xxxxx op.cit., стр. 30-31

490 Член 115 од ЗОО

491 Xxxxxxxxx Xxxxx op.cit., стр. 31

492 Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Xxx Xxxx Xxxxxxxxx, op.cit., стр 238

493 Повеќе види во: Xxxxxxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxx, „Common Law Time at Large Arguments in a Civil Law Context”, xxxx://xxx.xxxxxxxxx.xxx/xxxxx/Xxxxxxxxxxx/xx000000-x000-0000-x000-0x0x00x000x0/Xxxxxxxxxxxx/XxxxxxxxxxxXxxxxxxxxx/0000xx00-0000-000x-x000-000x0x00xxxx/xxxxxxx_XxxxxxXxx_XxxxxxXxxxx_x0.xxx пристапено на 7.8.2011 година

494Ibid.

495 Xxxxxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 31

496 Ibid., стр. 33

497 Xxxxxxx Xxxxxx, „England”, во FIDIC An Analysis of International Construction Contracts, уредник Xxxxxxx Xxxxxx, Kluwer Law, 2006; str. 57

498 Xxxxxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 33

499 Xxxxxxxx Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit., стр.68-70

500 Узанса 37 од ПУГ

501 Узанса 38 став 1

502 Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 723

503 Најчесто во практиката, кога се ангажира изведувач за извршување на помалку сложени работи во домаќинството, инвеститорот повеќе ја има во предвид цента отколку рокот за завршување на работите.

504 На пример, одредите за продолжување на роковите поради неповолни временски услови, штрајкови и слично содржани во самиот договор овозможуваат прецизирање на разумниот рок.

505 Xxxxxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 34

506 Види во: Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 40

507 Дополнителниот рок мора да биде примерен, што значи дека траењето на тој рок мора да биде толкаво што би му овозможило на изведувачот по редовниот тек на работите да ја исполни својата договорна обврска. При определувањето на дополнителниот рок, инвеститорот мора да ги има во предвид сите околности од кои зависи исполнувањето на договорната обврска. Пред се мора да ги има во предвид интересите на изведувачот, но при тоа може да појде од претпоставката дека изведувачот претходно ги презел сите потребни дејствија за исполнување на договорната обврска во рокот, а не дека од тој момент се подготвува за исполнување на договорната обврска.

508 Дали дополнителниот рок е примерен е фактичко прашање за кое одлучува судот. Непримерниот дополнителен рок го обврзува изведувачот како тогаш кога се согласил за дополнителниот рок, така и тогаш кога приговарал на дополнителниот рок добиен од инвеститорот. Во двата случаи изведувачот е должен од своја страна да а ги преземе сите дејствија за да може во објективен примерен рок да ја исполни својата обврска поради која паднал во задоцнување.

509 Член 114 од ЗОО

510 Член 115 став 2 од ЗОО

511 Член 628 став 1 од ЗОО

512 Член 628 став 2 од ЗОО

513 Член 117 од ЗОО

514 Узанса 42 став 1 од ПУГ

515 Узанса 42 став 2 од ПУГ

516 Имено, како причини, поради кои може да се бара продолжување на роковите се сметаат особено:

1) природни настани (пожар, поплава, земјотрес, исклучително лошо време невообичаено за годишното време на кое се изведуваат работите и слично);

2) мерки предвидени со акти на надлежните органи;

3) услови за изведување на работите во земја или вода што не се предвидени со техничката документација;

4) задоцнување на воведувањето на изведувачот во работата;

5) постапки на порачувачот од узанса 70;

6) задоцнување во испораката на опрема ако опремата ја набавува порачувачот или ја испорачува лице кое го определил порачувачот;

7) непредвидени работи за кои изведувачот при склучувањето на договорот не знаел ниту може да знае дека мораат да се изведат; 8) вишоци на работите над 10% од договорените количества на работите. Види: узанса 42 став 3 од ПУГ

517 Мноштво на потклаузули од црвената книга даваат можност за продолжување на роковите поради застој на работите од различен карактер за кој не е одговорен изведувачот. Како најзначајни меѓу нив, со кои му се дава можност на изведувачот да бара продолжување на роковите ќе ги наведиме следните подклаузули: 1.9 Задоцнети нацрти или инструкции; 2.1 Право на пристап на градилиште; 4.7 Поставување на активностите; 4.12 Непредвидливи физички услов; 4.24 Фосили; 7.4 Тестирања; 8.9 Последици од прекин; 10.3 Мешање во тестовите за завршување; 13.7 Прилагодување поради промена на легислатива; 16.1 Право на изведувачот на суспендирање (прекин) на работите; 17.4 Последици од ризикот од инвеститорот; 19.4 Последици од виша сила и друго

518 Стојичић Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit., стр. 57

519 Ibid.

520 Види во: Xxxxxx C.E.C., „Towards a European building contract Law”, Deventer, 1998, стр. 228

521 Имено, според Посебните узанси за градење, „составни делови на договорот се: техничката документација со сите графички, сметковни и описни прилози потребни за изведување на работите што се предмет на договорот; и посебните и другите услови на инвеститорот што се определени со договорот”, Узанса 11 став 1, ПУГ

522 Узанса 11 став 2, ПУГ

523 Види во: Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, op.cit. стр., 729

524 Узанса 16 став 2, ПУГ

525 Во таа смисла како што упатува Xxxxxx C.E.C. види во: Planoil/Ripert 924; Bounbil 171; Karila 60; Deloble F. „La definition des obligations respective”, 1994, стр. 1125 и други. Види во: Xxxxxx C.E.C., op.cit., стр. 230

526 Узанса 13 од ПУГ

527 Узанса 14 став 3

528 Види во: Закон и планирању и изградњу, „Службеном гласнику Републике Србија”, бр. 72/2009, 81/2009, и 24/2011

529 Пресуда на Врховниот стопански суд, Сл. 374/65, според Xxxxxxxx Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit., стр.61

530 Пресуда на Врховниот стопански суд, Сл. 734/7о, Ibid.

531 Член 11 став 2 од ЗОО

532 Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, „Germany”, op.cit., стр. 99-101

533 Види во: Totterdill Xxxxx X., op.cit., стр. 132

534 Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, „Germany”, op.cit., стр.101

535 Ibid.

536 Ibid.

537 xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/XX/Xxxx/xxxx_xxxx.xxxx

538 Види во: BGH Vers. R. 64, 267 (268), BGH Baurecht 70, 57 (59); BGH NJW 72, 447, (448) според: Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, „Germany” op.cit., стр. 116

539 Ibid.

540 Ibid.

541 Види во: Xxxxxx Xxxx, „France”, во FIDIC An Analysis of International Construction Contracts, уредник Xxxxxxx Xxxxxx, Kluwer Law, 2006, стр. 80

542 Узанса 14 став 1 од ПУГ

543 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cit., стр. 53

544 Член 652 став 1 од ЗОО

545 Види: став 3 на Узанса 14, ПУГ

546 Член 69 став 1 од ЗГ

547 Ако се измени техничката документација, на соодветен начин, се менуваат договорената цена, рокот за изведување на работите, и другите делови на договорот врз кои влијае измената на техничката документација. Узанса 15 став 2, ПУГ

548 Ако со измената на техничката документација, битно се менуваат условите за извршување на договорот, изведувачот има право да бара измена на договорот, како и да се откаже од договорот. Узанса 15 став 3, ПУГ

549 Стојичић Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit., стр. 31

550 Ibid.

551 Пресуда на Врховниот стопански суд, бр.. 318/65. Ibid.

552 Пресуда на Врховниот стопански суд, бр.. 2260/69. Ibid.

553 Одлука на Врховниот стопански суд, бр. 1075/65 Ibid,

554 Одлука на Врховниот стопански суд, бр. 239/67 Ibid

555 Ibid.

556 Пресуда бр.15/87 на Врховниот суд на Хрватска

557 Член 11 став 2 од ЗОО

558 Xxxxxxxx Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit.,стр. 47

559 Ibid.

560 Ibid.

561 Ibid.

562 Од тоа може да се заклучи дека дури и тогаш кога изведувањето на истражувањето на земјиштето го извршила специјализирана организација, обврската за совесно постапување на изведувачот подразбира и одговорност на евентуалните недостатоци кои би се појавиле на земјиштето, односно изведувачот не смее безрезервно да се ослони на стручното мислење на специјализираната институција туку е должен нејзниото мислење да го проверува и споредува со резултатите до кои дошол при изведувањето на работите во конкретниот случај. Ibid.

563 Обврската за известување според Посебните узанси за градење е обврска која им припаѓа и на двете договорни страни. Узанса 8 став 1, ПУГ

564 Стојичић Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit., стр. 46

565 Член 663 став 2 ЗОО

566 Член 663 став 2 ЗОО

567 Член 663 став 2 ЗОО

568 Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, „Germany” op.cit., стр. 116

569 Во практика, тоа значи дека судовите ќе вршат процена од случај до случај, дали ризикот останува на инвеститорот или се пренесува на инвеститорот поради тоа што тој не ги исполнил своите обврски за испитување на земјиштето. Ibid.

570 Ibid.

571 Ibid.

572 Ibid.

573 За овие видови на проекти е наменета сребрената книга односно договорите со одредба клуч на рака.Со цел да дојде до примена на одредбите од сребрената книга кои може да бидат спорни за германското право а се поврзани со пренесувањето на ризикот треба да се апострофираат неколку работи. Прво, потребно е клаузулите со кои се пренесува ризикот од инвеститорот на изведувачот да бидат прецизни колку што е можно повеќе со цел да се избегне скриено пренесување на ризикот што би довело до ништовност на таквата клаузула која врши пренесување на ризикот на прикриен начин. И второ, едностраното пренесување на ризикот од инвеститорот на изведувачот без дополнителен разумен надомест може да биде спротивно на членот 242 и 138 од германскиот граѓански законик, односно може да се толкува спротивно на начелото на совесност и чесност и начелото на моралност. Ibid.

574 Договорните обврски се резултат на согласноста на волјите на договорните страни, кои се манифестирани во конкретниот договор. Договорните обврски може да бидат определени во самиот договор, но може да бидат определени и во општите услови кои се составен дел на договорот, трговските обичаи, професионалните нормативи и стандарди, како и другата документација која претставува составен дел на договорот.

575 Види во: Barendrecht M., Xxxxxx C., Xxxx M., Xxxxx A., Xxxxxx R., Xxxxxx van S., op.cit.,

576 Стојичић Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit., стр. 57

577 Види: Дећански Душан, „Уговор о изградњу инвестиционог објекта” во: Xxxxxxxx Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit., стр. 37

578 Ibid., стр.35

579 Ibid.

580 Узанса 18 став 1 од ПУГ

581 Член 626 став 1 од ЗОО

582 Член 641 од ЗОО

583 Ревизија број 811/84 од Врховниот суд на Хрватска

584 Пресуда број 303/87 од основниот суд во Ниш

585 Ревизија број 907/86 од Врховниот суд на Хрватска

586 Види во: Hudsons building and engineering contracts, 1995

587 Види во: Barendrecht M., Xxxxxx C., Xxxx M., Xxxxx A., Xxxxxx R., Xxxxxx van S., op.cit., стр. 339

588 Види во: Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 731

589 Службен весник на РМ, бр. 26/2011

590 Во градежниот дневник се запишуваат и деновите односно периодите во кои нема активности на градилиштето, сите прекини на изведувањето на градежните работи во текот на изградбата, како и причините кои довеле до нивно прекинување. Види во: член 3, Правилник за формата, содржината и начинот на водење на градежен дневник и градежна книга, Службен весник на РМ, бр. 26/2011

591 Види во: член 4, Правилник за формата, содржината и начинот на водење на градежен дневник и градежна книга, Службен весник на РМ, бр. 26/2011

592 Види во: член 6, Правилник за формата, содржината и начинот на водење на градежен дневник и градежна книга, Службен весник на РМ, бр. 26/2011

593 Види во: член 7 став 2, Правилник за формата, содржината и начинот на водење на градежен дневник и градежна книга, Службен весник на РМ, бр. 26/2011

594 Види во: член 8 став 1, Правилник за формата, содржината и начинот на водење на градежен дневник и градежна книга, Службен весник на РМ, бр. 26/2011

595 Council directive of 21 December 1988 on the approximation of laws, regulations and administrative provisions of the Member States regarding to construction products (89/106/EEC), достапно на: xxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/XxxXxxXxxx/XxxXxxXxxx.xx?xxxxXXXXX:00000X0000:XX:XXXX, пристапено на 22.9.2011 година

596 Council directive 93/68/EEC of 22 July 1993, amending Directives 87/404/EEC (simple pressure vessels), 88/378/EEC (safety of toys), 89/106/EEC (construction products), 89/336/EEC (electromagnetic compatibility), 89/392/EEC (machinery), 89/686/EEC (personal protective equipment), 90/384/EEC (non-automatic weighing instruments), 90/385/EEC (active implantable medicinal devices), 90/396/EEC (appliances burning gaseous fuels), 91/263/EEC (telecommunications terminal equipment), 92/42/EEC (new hot-water boilers fired with liquid or gaseous fuels) and 73/23/EEC (electrical equipment designed for use within certain voltage limits), достапно на: xxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/XxxXxxXxxx/XxxXxxXxxx.xx?xxxxXXXXX:00000X0000:xx:XXXX, пристапено на 22.9.2011 година

597 Види во: Службен весник на Република Македонија, бр. 39/2006, 86/2008 и 47/2011

598 Види во: Службен весник на Република Македонија, бр. 54/2002

599 Види во: Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 731

600 Стојичић Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit., стр. 54

601 Узанса 76 став 1, ПУГ

602 Член 625 став 1 од ЗОО

603 Узанса 77 став 1, ПУГ

604 Види во: член 625 став 2 од ЗОО и узанса 77 од ПУГ. За да биде одговорноста на изведувачот намалена во ваквата ситуации, покрај барањето на инвеститорот потребно е овие материјали и опрема „...да не ја загрозуваат стабилноста на објектот, животите на луѓето, соседните објекти, сообраќајот и околината.” Узанса 77 став 2, ПУГ

605 Види во: член 625 став 2 од ЗОО

606 Пресуда на Врховниот стопански суд на СФРЈ, Сл. 584/64, во: Xxxxxxxx Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit., стр. 46

607 Пресуда на Врховниот стопански суд, Сл. 40/59. Ibid.

608 Иако непосредна причина за предизвикување на штетата е употреба на блокови со непрописна цврстина а посредна причина е погрешно утврдениот атест, изведувачот сепак е одговарен за штатата која е причинета како последица на употребата на лошиот материјал. Пресуда на Врховниот стопански суд Сл. 2083/67 од 15.1.1967. Ibid.

609 Решение на Главната државна арбитража Гс. 1222/55. Ibid.

610 Узанса 80 став 1, ПУГ

611 Узанса 80 став 2, ПУГ

612 За постапката за атестирање на градежните производи во Република Македонија види во: глава V од Законот за градежните производи, Службен весник на Република Македонија, бр. 39/2006, 86/2008 и 47/2011

610 Xxxxxx 00, XXX

614 Стојичић Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, дд „Xxxxxx Xxxxxx”op.cit., стр. 54

615 Види во: член 621 став 1 од ЗОО

616 Изведувачот е должен во објектот да вгради материјали и опрема што му одговараат на пропишаниот или договорениот квалитет. Узанса 76 став 1, ПУГ

617 Стојичић Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit., стр. 54

618 Види во: Xxxxxx C.E.C., op.cit., стр. 247

619 Ibid.

620 Член 633 од германски граѓански законик

621 COUNCIL DIRECTIVE of 21 December 1988 on the approximation of laws, regulations and administrative provisions of the Member States (89/106/EEC), достапно на: xxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/XxxXxxXxxx/XxxXxxXxxx.xx?xxxxXXXXX:00000X0000:XX:XXXX, пристапено на 22.9.2011 година

622 Види во: Службен весник на Република Македонија, бр. 39/2006, 86/2008 и 47/2011

623 Заедничка дополнителна контрола претставува контрола која се извршува во случај на несогласување на наодите на контролата на изведувачот и на контролата на инвеститорот. Види во: узнаса 80 и 81 од ПУГ

624 Според посебните узанси за градење трошоците за контролата ги поднесува инвеститорот, но ако изведувачот не му овозможил на инвеститорот на време да изврши контрола на изведените работи и на употребените материјали и опрема па поради тоа при подоцнежната контрола настанале трошоци што поинаку не би настанале трошоците за контролата се на товар на изведувачот. Трошоците за контролата ги опфаќаат и откривањето на работите, просечувањето на отвори и поправки, односно враќање на работите во состојба во која се наоѓале пред извршената контрола. Узанса 80 од ПУГ

625 Узанса 82 став 1 од ПУГ

626 Узанса 82 став 2 од ПУГ

627 Пресуда на вишиот стопански суд до Љубљана, сл. 317/71 во: Xxxxxxxx Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу” op.cit., стр.55

628 Пресуда на вишиот стопански суд од Загреб, сл. 584.76 во: Xxxxxxxx Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit., стр. 55

629 Ibid., стр.56

630 Ibid.

631 Види во: Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 37

632 Ibid.

633 Види во узансите 110-115 од ПУГ

634 Види во: Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 734

635 Ibid.

636 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 357

637 Ibid., стр.358

638 Инвеститорот на големите индустриски постројки по правило сака да има право на надзор на процесот на производство на порачаната опрема и на процесот на транспорт на опремата. Со тие прегледи сака да се увери дека опремата се произведува со задоволувачки материјали и со потребното внимание. Ibid.

639 Ibid., стр.359

640 Ibid.

641 Види во: Barendrecht M., Xxxxxx C., Xxxx M., Xxxxx A., Xxxxxx R., Xxxxxx van S., op.cit., стр. 371

642 Ibid.

643 Ibid.

644 Ibid.

645 Ibid.

646 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр.359

647 При ладни проби (dry runs) се докажува дека е испорачана комплетната опрема, дека постројката механички е способна за работа, дека е испорачана сета потребна техничка документација која му е потребна на инвеститорот да ја води/управува постројката, која му покажува што и како е направено и му се предава изведбениот проект на завршени работи (as built нацрти). Ibid.

648 Оваа пробна работа на постројката трае се додека постројката не се доведе во состојба на нормална работа. Ibid., стр.360

649 Ibid.

650 Ibid.

651 Ibid.

652 Ако инвеститорот без оправдани причини не би се јавил на тој повик на изведувачот, изведувачот по правило ќе биде овластен самостојно да ги изврши сите предвидени проби заради докажување. Ibid.

653 Ibid.

654 Види во: потклаузула 5.7. од жолтата книга

655 Овие последни проби може да се сметаат како проби за преземање зашто дури тогаш инвеститорот може да потврди дали постројката или опремата е комплетна и дека е согласна со барањата во договорот и договорните спецификации.

656 Но секогаш постои опасност да однапред испитаните примероци на суровината да не биле репрезентативни за целата суровинска база или наоѓалиште. Исто така може да се случи при експлоатацијата на суровината да се најдат елементи кои не биле присутни кај претходните испитувања или одредената мешавина не одговара на постројката.

657 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 361

658 Ibid.

659 Ibid.

660 Ibid.

661 Ibid.

662 Ibid.

663 Ibid.

664 Покрај тоа може да се послужи и со други средства кои ги предвидува договорот како на пример со арбитража но кредитот мора да почне да се отплаќа без обзир на можните недостатоци на опремата. Ibid.

665 Ibid. стр., 364

666 Член 641 од ЗОО

667 Член 95 од ЗГ

668 По издавањето на одобрение за употреба од надлежниот орган на член 58 на овој закон, изведувачот и инвеститорот вршат примопредавање на градежниот објект и за тоа составуваат записник за примопредавање на изведената градба како градежен објект. Член 95 од ЗГ

669 Види ЗГ

670 Види во: член 87 став 1 од ЗГ

671 Узанса 110 од ПУГ

672 Узанса 111 од ПУГ

673 Узанса 113 од ПУГ

674 Узанса 112 од ПУГ

675 Член 94 од ЗГ

676 Таквиот записник се доставува до другиот договарач. Со денот на доставувањето на записникот настануваат последиците во врска со примопредавањето. Узанса 114

677 Ако изведувачот не ги изведе работите од став 1 на оваа узанса во примерниот рок, порачувачот може да ангажира, друго лице да ги изведе врз товар на изведувачот. Узанса 115

678 Barendrecht X., Xxxxxx X., Xxxx M., Xxxxx A., Xxxxxx R., Xxxxxx van S., op.cit., стр. 361

679 Ibid.

680 Член 640 од германски граѓански законик

681 Ibid.

682 Ibid.

683 Barendrecht M., Xxxxxx X., Xxxx M., Xxxxx A., Xxxxxx R., op.cit., стр. 361

684 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр.362

685 Ibid.

686 Ibid.

687 Потклаузула 11.9. Црвена, жолта и сребрена книга

688 Потклаузула 9.1. xxxxx и сребрена книга

689 Потклаузула 9.1. црвена, жолта и сребрена книга

690 Потклаузула 9.1. црвена, жолта и сребрена книга

691 Потклаузула 9.4. црвена, жолта и сребрена книга

692 Xxxxxxxx Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit., стр. 109

693 На градежните објекти маните се појавуваат поспоро, па поради тоа потребно е да се остави релативно подолго време во кое ќе се провери дали ќе се појават недостатоците или не. Имено, неспорно е дека е потребно да се остави определен временски период, во кој ќе се создадат соодветни услови, кои можеби не постоеле во моментот на примопредавањето а не може вештачки да се создадат за да се утврдат својствата и квалитетот на работите како што, на пример се: проверка на изолацијата на објектот, функционалноста на вградената опрема, дејството на влагата на објектот, функционалност на климатизација, електрична инсталација и сл.

694 Ваквиот пристап кон овој вид на одговорност на изведувачот како договорна одговорност овие автори го засноваат и врз одредбите од германскиот граѓански законик и швајцарскиот Законик за облигациите. Имено, според членот 640 на германскиот граѓански законик, „инвеститорот е обврзан да го преземе делото изработено според договорот ако преземањето не е исклучено поради квалитетот на делото” односно според членот 440 на швајцарскиот Законик за облигациите „приемот на работите кои го извршува инвеститорот, изричито или преќутно, го ослободува од одговорност изведувачот, освен ако се работи за недостатоци кои не можеле да се утврдат со вообичаен преглед при приемот на работите или изведувачот намерно ги прикрил”. Опширно види во: Стојичић Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit., стр. 110

695 Ibid.

696 Ibid.

697 Ibid.

698 Види во: Xxxxxxxx Xxxxxxxx, „Razvoj ugovorne prakse u poslovima izgradnje (posebno u zemjama u tranziciji”, излагање на конференција на тема „Ugovori o građenju u savremenoj međunarodnoj praksi”, Pravni fakultet – Beograd, 2011, power point презентација

699 Стојичић Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit., стр. 130

700 Но, ако при извршување на одредена работа, по барање на нарачувачот го предупредил за опасноста од штетата, неговата одговорност се намалува, а според околностите на конкретниот случај може и да се исклучи. Види во: член 665 од ЗОО

701 Види во: Barendrecht M., Xxxxxx C., Xxxx M., Xxxxx A., Xxxxxx R., Xxxxxx van S., op.cit., стр. 365

702 Ibid.

703 Ibid.

704 Ibid. стр. 349

705 Ibid. стр. 340

706 Види во: член 1792 од францускиот граѓански законик

707 Види во: Barendrecht M., Xxxxxx C., Xxxx M., Xxxxx A., Xxxxxx R., Xxxxxx van S., op.cit., стр. 350

708 Узанса 83 од ПУГ

709 Член 659 став 1 од ЗОО

710 Меѓутоа еден број на автори во Франција сметаат дека со гаранцијата се покриени и видливите и скриените недостатоци, т.е. продавачот на недвижности во изградба одговара и за видливите недостатоци во рок од месец дена од денот на стапување во владение. Ова мислење се критикува заради тоа што ситуацијата е различна, односно се работи за купопродажба на градбата (односно за договор за продажба, што не е предмет на овој труд, а не за договор за градење), и поради тоа на купувачот мора да му се остави еден рок за да се увери дали градбата има недостатоци Xxxxxxxx Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit., стр. 127

711 Пресуда на Врховниот стопански суд, Сл. 242/70. ibid

712 Ibid.

713 Види во: Barendrecht M., Xxxxxx C., Xxxx M., Xxxxx A., Xxxxxx R., Xxxxxx van S., op.cit., стр. 362

714 Ibid.

715 Ibid.

716 Xxxxx, купувачот кој навремено и уредно го известил продавачот за недостатокот може: да бара од продавачот да го отстрани недостатокот или да му предаде друг предмет без надоместок (исполнување на договорот), да бара намалување на цената и 3) да изјави дека го раскинува договорот. Види во: член 476 став 1 од ЗОО

717 Член 476 став 2 од ЗОО

718 Види во: Barendrecht M., Xxxxxx C., Xxxx M., Xxxxx A., Xxxxxx R., Xxxxxx van S., op.cit., стр. 362-365

719 Член 633 став 1 од ЗОО

720 Член 633 став 2

721 По прегледот и примопредавањето на извршената работа, вршителот на работата повеќе не одговара за недостатоците што можеле да се забележат со обичен преглед, освен ако знаел за нив а не му ги покажал на нарачувачот. Види во: член 633 став 3 од ЗОО

722 Член 634 став 1 од ЗОО

723 Член 634 став 2 од ЗОО

724 Узанса 85 од ПУГ

725 Узанса 86 од ПУГ

726 Член 661 од ЗОО

727 Член 638 ЗОО

728 Член 639 став 1 и член 637 став 1

729 Член 639 став 5 и член 637 став 2

730 Член 637 став 1 од ЗОО

731 Член 639 став 3 од ЗОО

732 Узанса 91 од ПУГ

733 Член 141 став1 од ЗОО

734 Член 637 став 2 од ЗОО

735 Член 640 од ЗОО

736 Узанса 66

737 Узанса 67

738 Узанса 64 став 1 од ПУГ

739 Узанса 68 од ПУГ

740 Пресуда на Врховниот стопански суд, Сл. 58/58 во Стојичић Xxxxxxx, „Одоговрност извоћача граћевинских радова за штету која је настала неизвршењем уговора о граћењу”, op.cit., стр. 130

741 Пресуда на Вишиот стопански суд на Србија, Сл. 1761/64. Ibid.

742 Одлука на Врховниот стопански суд, Сл. 2600/69. Ibid.

743 Види во: Barendrecht M., Xxxxxx C., Xxxx M., Xxxxx A., Xxxxxx R., Xxxxxx van S., „Principles of European law”, Study group on European Civil Code, Service Contracts, 2007, стр. 390

744 Ibid.

745 Види во: Barendrecht M., Xxxxxx C., Xxxx M., Xxxxx A., Xxxxxx R., Xxxxxx van S., op.cit., стр. 393

746 Ibid.

747 Ibid.

748 Имено, за клаузулата која се однесува на одговорноста за недостатоците во постарите FIDIC-ови изданија се користеле термините Maintenance Period или Defects Notification Period. Види во: Tottedri X. Xxxxx, op.cit., стр. 203

749 Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, „Germany”, op.cit.,

750 Според оваа клаузула изведувачот, „со цел работите или делот од работите да бидат во согласност со условите од договорот до истекот на рокот предвиден како период за известување на недостатоци или веднаш штом е можно треба да: ...б) ги изврши работите потребни за отстранување на недостатоците за кои е известен од страна на инвеститорот во периодот до истекот на рокот за известување за недостатоци на работите или на дел од работите”, потклаузула 11.1.б) од црвена, жолта и сребрената книга

751 потклаузула 11.2 црвена, жолта и сребрена книга

752 потклаузула 11.2.c) сребрена и жолта книга

753 Види во: потклаузула 11.4. црвена, жолта и сребрена книга

754 потклаузула 11.5. црвена, жолта, сребрена

755 потклаузула 11.6. црвена, жолта, сребрена книга

756 потклаузула 11.7. црвена, жолта и сребрена книга

757 Потклаузула 11.9. црвена и жолта

758 Види во потклаузула 11..9. од црвена, жолта и сребрена книга

759 Клаузула 11.11 од црвена, жолта и сребрена книга

760 Xxxxxxx Xxxxx, „Odgovоrnost za solidnost građevine”, Pravni život, br. 11/2000, стр., 434-435

761 Член 663 став 1 од ЗОО

762 Узанса 104 од ПУГ

763 Види во: Barendrecht M., Xxxxxx C., Xxxx M., Xxxxx A., Xxxxxx R., Xxxxxx van S., „Principles of European law”, Study group on European Civil Code, Service Contracts, 2007, стр. 390

764 Xxxxxxx Xxxxx, op.cit., стр., 435-436

765 Со примпредавањето, изведувачот се ослободува од одговорноста само ако своите обврски ги извршил во целост како што се договорил. Но приемот на градбата нема дејство ако после примопредавањето на градбата се појават скриени недостатоци што упатува на тоа дека изведувачот не ја исполнил својата обврска онака како што се обврзал. Поради скриените недостатоци се укинува дејството на приемот и се воспоставува договорната одговорност на изведувачот.

766 Xxxxxxx Xxxxx, op.cit. стр. 435-438

767 Ibid.

768 Ibid.

769 Ibid.

770 Член 663 став 6 од ЗОО

771 Ibid.

772 Ibid.

773 Види во: член 98 од Закон за изменување и дополнување на законот за облигационите односи, „Сл. весник на РМ”, бр. 84/2008

774 Со оглед на тоа, отстапувањето од таквите својства на градбата претставува недостаток кои се однесуваат на нејзината солидност во таква смисла што ја намалуваат нејзината цврстина, тврдост, стабилност, отпорност во однос на сеизмички сили и друго. Таквите недостатоци не постојат само во случај кога нестабилноста и несигурностана градбата јасно се манифестирани, туку и тогаш кога солидноста на градбата е само загрозена што се докажува со емпириски пресметки со примена на научни методи.

775 Меѓутоа таа општа согласност не постои кога треба да се определи граничната големина и тежина или сериозност на недостатоците кои повлекуваат одговорност за солидноста на градбата. Така според францускиот граѓански законик член 1792 предвидува дека тоа може да бидат само оние недостатоци кои имаат за последица потполно или делумно рушење на објектот. Xxxxxxx Xxxxx, op.cit. стр. 437

776 Ibid.

777 Пресуда број 231/91 на Врховниот суд на Македонија

778 Пресуда број 3878/96 на Вишиот стопански суд на Србија

779 Пресуда број 25/200 на Врховниот суд на Македонија

780 Xxxxxxx Xxxxx, op.cit. стр. 437

781 Види во: член 634 од ЗОО

782 Ваквата разлика и не е толку остра колку што изгледа зашто авторите кои одговорноста за солидноста на градбата ја поврзуваат со скриените недостатоци поаѓаат од тоа дека инвеститорот не е стручњак и дека многу недостатоци не може да ги забележи како и обврската изведувачот на работите да помогне во откривањето на недостатоците при примопредавањето, најчесто сметаат дека определувањето на видливоста на недостатоците не се определува апстрактно туку конкретно т.е. во однос на личноста на инвеститорот од што скоро редовно произлегува дека тој не е во состојба да ги увиди недостатоците.

783 Види во: член 1792 и 2270 од францускиот граѓански законик, членот 1669 од италијанскиот граѓански законик и членот 663 став 1 од македонскиот ЗОО

784 Види во: член 638 став 1 од германскиот граѓански законик и член 371 став 2 швајцарски ЗОО

785 Xxxxxxx Xxxxx, op.cit, стр. 438-439

786 Види во: член 664 став 1 од ЗОО

787 Узанса 106 во врска со узанса 8 од ПУГ

788 Xxxxxxx Xxxxx, op.cit. за роковите за застареност и прекулзиија види и во: Галев д-р Гале, Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxx д-р Јадранка, „Облигационо право”, Правен факултет „Xxxxxxxxxx Xxxx”, Скопје, 2008 година, стр.285

789 Види во: член 664 став 2 од ЗОО

790 Одговорноста за солидноста на градбата подразбира заострена но не и неограничена одговорност зашто сосема е логично учесниците во градбата да одговараат само за оние недостатоци кои настанеле како последица на причини кои се наоѓаат во сферата на нивното делување. Ако недостатоците се последица на причини кои се наоѓаат надвор од нивното делување или ако нивното дејствие или пропуштање не било причина за недостатокот учесникот во градбата нема да биде одговорен зашто нема причинска врска помеѓу неговите обврски и недостатоците на градбата. Општоприфатено е правилото учесниците во градбата да не одговараат за недостатоците кои се појавиле поради вообичаеното нормално абење на градбата (амортизација) или поради нејзиното редовно одржување иако таквите недостатоци многу ретко влијаат на солидноста на градбата. Многу позначајно од тоа е дека учесниците во градбата не се одговорни за недостатоците кои ќе настанат како последица на нестручно ракување, или на ненаменско користење на градбата од страна на инвеститорот или друг корисник.

791 Член 631 став 1 и член 638 став 1 германскиот граѓански закони , член 1669 став 1 италијанскиот граѓански законик

792 Член 371 став 2 од швајцарскиот ЗОО

793 Член 1792-1 од францускиот граѓански законик

794 Види во: член 98 став 2 од Законот за изменување и дополнување на законот за облигационите односи, „Сл. весник на РМ”, број. 84/2008

795 Член 665 став 1 од ЗОО

796 Член 665 став 2 од ЗОО

797 Член 663 став 3 од ЗОО

798 Член 663 став 4 од ЗОО

799 Член 666 став 2 од ЗОО

800 Xxxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 438-439

801 Ibid.

802 Поради тоа според правните системи на најголемиот број на земји секој од нив одговара посебно, само за делот на штетата на градбата кој го предизвикал тој. Ibid.

803 Принципот на поделена одговорност воопшто не е применлив во односите на изведувачот на работите кој за изработка на проектот ангажирал проектант како и во односите на изведувачот на работите кој ангажирал подизведувач зашто инвеститорот не се наоѓа во договорен однос ни со едно од овие лица кои ги ангажирал изведувачот. Поради тоа во ваквите случаи изведувачот на работите е одговорен кон инвеститорот и за недостатоците на градбата за кои се одговорни проектантот и подизведувачот со тоа што изречно се предвидува дека таквиот изведувач има право во мера во која недостатоците се поврзани со грешки во проектот да бара надомест од проектантот, односно за недостатоците за кои е одговорен подизведувачот да бара надомест од подизведувачот. Ibid.

804 Xxxxxxx Xxxxx, op.cit., стр.439

805 Ibid.

806 Ibid.

807 Види во: член 661 од ЗОО

808 Член 662 од ЗОО

809 Види во: член 52 од Закон за измена и дополнување на законот за облигационите односи, „Сл. весник на РМ”, бр. 84/2008 година

810 Член 165-ј став 1 од ЗОО

811 Член 165-ј став 4 од ЗОО

812 Член 165-ј став 2 од ЗОО

813 Член 41-а став 1 од ЗГ

814 Член 41-а став 2, 3 и 4

815 Пресуда бр.146/83 од Врховнот суд на Хрватска

816 Види во: Barendrecht M., Xxxxxx X., Xxxx X., Pixxx X., Caxxxx X., Guxxxx xan S., op.cit., стр. 340

817 Ibid.

818 Ibid.

819 Ibid.

820 Види во: Barendrecht M., Xxxxxx X., Xxxx X., Pixxx X., Caxxxx X., Guxxxx xan S., op.cit., стр. 330

821 Ibid., стр. 333

822 член 642 став 2 од германскиот граѓански законик

823 Член 643 од германскиот граѓански законик

824 Види во: Doing Business 2012: Macedonia, The World Bank, стр. 25, достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxx/xxxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxx,-xxx/, пристапено на 6.12.2012 година

825 Ibid. стр. 26

826 Ibid.

827 Види во: член 58 став 1 и 2 од ЗГ

828 Види во: член 58 став 3 од ЗГ

829 Види во: член 59 став 1 од ЗГ

830 Член 59 став 9 од ЗГ

831 Член 59 став 13 од ЗГ

832 Член 59 став 10 и 11 од ЗГ

833 Види во: член 5 и член 9 од Закон за изменување и дополнување на законот за градење, „Сл. весник на РМ”, бр. 54/2011

834 Член 65 став 1 и 2 од ЗГ

835 Доколку одобрението за градење не е правосилно, поради тоа што жалителот започнал управен спор, а инвеститорот не започнал со изградба на градбата пред одобрението за градење да стане правосилно, инвеститорот има право да бара надоместок на штета и надоместок на изгубена добивка од жалителот, доколку тужбеното барање и/или жалбеното барање од надлежните судови се одбиени како неосновани и/или недопуштени. Член 65-а од ЗГ

836 Обврската на инвеститорот за воведување на изведувачот во работата се состои од: обврска за предавање на градилиштето; обврска за предавање на техничката документација; обврска за предавање на одобрението за градба; и обврска за обезбедување на средства за изградба на објектот и средства за плаќање на обврските по случениот договор и давање на докази за тоа. Узанса 45, од ПУГ

837 Узанса 45 став 1 од ПУГ

838 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр 309

839 Ibid., стр. 310

840 Под градби за подготвителни работи се подразбираат: ограда за оградување на градилиштето; асфалтна база, сепарација на агрегати, погон за производство на бетон; далновод и трансформаторска станица која е потребно да се изгради заради напојување на градилиштето со електрична енергија; инсталации за довод и одвод на вода; градби за сместување на работници и за градежни производи; магацини за складирање на запаливи течности и експлозивни средства и други градби кои се потребни за изградба на градбата. Види во: член 72 став 2 од ЗГ

841 Види во: Barendrecht M., Xxxxxx X., Xxxx X., Pixxx X., Caxxxx X., Gulijk van S., op.cit., стр. 334

842 Член 82 став 1 од ЗГ

843 Член 83 став 1 од ЗГ

844 Член 84 од ЗГ

845 Изведувачот на градбата е должен да ја има следната документација: решение за упис во централен регистер и соодветна лиценца; потврда за определен инженер за изведба и надзорен инженер на градилиштето; одобрени за градење со основен проект; изведбен проект; извештај за извршена ревизија на ревидентот; градежен дневник и градежна книга; доказ за пропишан квалитет за вградените градежни производи; акт за обележување на градба; елаборат за заштита при работа; комплетни податоци за учесниците во изградбата; друга документација ако со друг закон е пропишана обврска дека изведувачот треба да ја има на градилиштето. Види во: член 86 од ЗГ

846 Види во: Правилник за начинот на водење и означување на затворено градилиште, Службен весник 24/2011; Правилник за начинот на обезбедување на непречен пристап, движење, пристап и работа на лицата со инвалидност до и во градбата, Службен весник 25/10 Правилник за начин на обележување на проектирана градба на терен, Службен весник 32/2011Правилник за начин и постапка за означување на објект, поставување на заштитна ограда, видот на ознаките и отстранување на објектот Службен весник 35/2011

847 Узанса 46 став 1 и 2 од ПУГ

848 Узанса 46 став 2 од ПУГ

849 Узанса 47 од ПУГ

850 Узанса 45 став 3

851 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр 311

852 Ibid. стр.313

853 Ibid.

854 Види во: Barendrecht M., Xxxxxx X., Xxxx X., Pixxx X., Caxxxx X., Guxxxx xan S., op.cit., стр. 334

855 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр 313

856 Види во: Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 30

857 Види во: Barendrecht M., Xxxxxx X., Xxxx X., Pixxx X., Caxxxx X., Guxxxx xan S., оп.цит., стр. 376

858 Види во: Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 31

859 Узанса 61 став 3 од ПУГ

860 Vuxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx,xp.cit., стр. 721

861 Узанса 61 став 1 од ПУГ

862 Узанса 61 став 2 од ПУГ

863 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр.312

864 Узанса 59 од ПУГ

865 Види во: пресуда број 222/83 од Врховниот суд на Македонија

866 Vuxxxxx Xixxx, Xxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 721

867 Пресуда број 1613/2000 од Врховниот суд на Србија

868 Пресуда број 761/2001 од Врховниот суд на Србија

869 Ibid.

870 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр.312

871 Vuxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, „Uogovr o građenju”, Pravni Život, br. 11/2002, стр. 721

872 Узанса 60 став 1 од ПУГ

873 Узанса 60 став 2 од ПУГ

874 Види во: Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 108

875 Одредбата „клуч во рака” за прв пат се појавува во англиската и американската деловна праска, и тоа во нафтената индустрија за потребата за изградба на големите нафтени рафинерии, каде што од изведувачот се очекувало дека самиот ќе проектира и изведи некоја индустриска постројка, и самиот ќе испорача опрема и ќе ги изведи сите потребни работи за функционирање на постројката. Ibid.

876 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cit., стр 392

877 Ibid.

878 Види во: Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 23

879 Одговорноста на изведувачот за грешките во проектот кај договорот со одредба „клуч во рака” произлегува од фактот што, по правило, изведувачот самиот ја подготвил проектната документација па според тоа самиот одговара за грешките во проектот. Покрај тоа, инвеститорот кај овој начин на договарање не морал да се грижи дали договорил се што е потребно за градбата да биде функционална откако ќе заврши нејзината градба. Види во: Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 111

880 Види во: Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx, op.cit., стр. 23

881 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 112

882 Ibid.

883 Ibid.

884 Ibid.

885 Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects, First edition, 1999, стр 1

886 Поради тоа кај договорите со одредба „клуч во рака” се претпоставува дека инвеститорот ќе се воздржи од било какви дополнителни барања за измена на обемот на работите затоа што со тоа би можело да се наруши равнотежата на обврската и одговорноста која постоела во моментот на склучувањето на договорот.

887 Види во: Xxxxxx Xxxxxx, op.cit. стр. 113

888 Според својата содржина, под договор за градење со одредба „клуч во рака” во англиското и американското право се подразбира договор кој ги исполнува следните услови: а) изведувачот ја презема изработката на проектот и сите работи; б) изведувачот одговара декa работите ќе бидат одговарачки (suitable) односно дека ќе одговараат на целта и намената, како што е определена од инвеститорот; в) изведувачот има право да приговара и да го одбие секое барање на инвеститорот за измена на обемот на работите; г) изведувачот има право самиот да ги менува работите но да ги зачува нивните договорни функции, додека инвеститорот нема право да го менува видот и обемот на работите; ѓ) плаќањето обично е по периоди а не по спецификација на работите и материјалите, што упатува на тоа дека се работи за фиксна (паушална) цена; и договорите понекогаш може да изземат некои работи кои не влегуваат во функционалноста на објектот и кои се плаќаат засебно. Ibid. стр. 109

889 Ibid. стр. 109

890 Договор кој се состои во испорака на опрема, како и ставање во функција на опремата односно изработка на целата производствена линија. ICC Model Contract for the Turnkey Supply of and Industrial Plant, 2003

891 Договор кој се состои во испорака на целата опрема, изградба на целокупен објект како и ставање во функција на испорачаната опрема, за кој што може да се заклучи дека се работи за класичен договор за градење со одредба „клуч во рака”. Ibid.

892 Види во: Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cit., стр 392

893 Ibid.

894 Ibid. стр. 393

895 Повеќе види во: Xxxx Xxxxxx, „Understanding and Negotiating Turnkey Contracts”, Swxxx xnd Xxxxxxx, London, 1997 година, стр. 2

896 Види во: Xxxxx d-r Xxxxx, op.cit.

897 Ibid.

898 Ibid.

899 Ibid.

900 Ibid.

901 Види во: Николовски д-р. Аxxxxxxxxx, Пxxxxxx x-р Сxxxxxx, op.cit., стр. 245

902 Повеќе види во: Xxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 7

903 Ibid.

904 Види во: Xxxxx d-r Xxxxx, op.cit.

905 Ibid.

906 Ibid.

907 Види во: Xxxxxxxx Xxxxxxxx, „Razvoj ugovorne prakse u poslovima izgradnje (posebno u zemjama u tranziciji”, излагање на конференција на тема „Ugovori o građenju u savremenoj međunarodnoj praksi”, Pravni fakultet – Beograd, 2011, power point презентација

908 Меѓутоа определувањето на правната природа на еден институт не е така едноставно. Напротив, правната природа е суптилно прашање кај кое се забележуваат pro et contra аргументи. Тоа се однесува и на овој вид на договор. Повеќе види во: Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cit. стр. 399

909 Ibid.

910 Ibid.

911 види во: Vuxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, op.cit. стр. 716 и Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cit. стр. 398-399

912 види во: Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cit.

913 Член 659 од ЗОО

914 Член 659 став 1 од ЗОО

915 Член 653 од ЗОО

916 Имено, според узансата 33 од ПУГ, кај договорите со вкупно договорена цена, во цената влегуваат само оние непредвидени работи кои изведувачот во времето на склучувањето на договорот знаел или морал да знаел дека мораат да се изведат.

917 Види во: членот 630 став 3 од хрватскиот Zakon o obveznim odnosmia, „Narodne novine Republike Hrvatske”, br. 35/05 i 41/08 и членот 640 став 2 од српскиот Zakon o obligacionim odnosmia "Sl. list SFRJ", br. 29/78, 39/85, 45/89 - odluka USJ i 57/89, "Sl. list SRJ", br. 31/93 i "Sl. list SCG", br. 1/2003 - Ustavna povelja

918 Види во: членот 631 од хрватскиот Zakon o obveznim odnosmia, „Narodne novine Republike Hrvatske”, br. 35/05 i 41/08 и членот 641-643 од српскиот Zakon o obligacionim odnosmia "Sl. list SFRJ", br. 29/78, 39/85, 45/89 - odluka USJ i 57/89, "Sl. list SRJ", br. 31/93 i "Sl. list SCG", br. 1/2003 - Ustavna povelja

919 Член 659 став 1

920 Член 659 став1

921 Види во: член 630 став 2 од хрватскиот ЗОО (Zakon o obveznim odnosima), „Narodne novine Republike Hrvatske”, br. 35/05 i 41/08

922 Имено, „одредбата „клуч во рака” не ја исклучува измената на договорената цена поради настанување на променети околности и плаќање на дополнителни работи”.

923 Види во: Vuxxxxx XxxxX, Xxxxxx XxxxX, op.cit., стр. 716

924 Види во: Николовски д-р Аxxxxxxxxx, Пxxxxxx x-р Сxxxxxx, op.cit. стр. 245

925 Види во: Vuxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, op.cit. стр. 716

926 Види во: Pravna enciklopedija, Savremena administracija, Beograd, 1978, стр. 434

927 Ibid.

928 Види во: Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, op.cit. , стр. 531

929 Ibid.

930 Ibid. стр. 534

931 Ibid., стр. 532

932 Ibid.

933 Ibid. стр. 533

934 Види во: Xxxxx d-r Xxxxx, op.cit. стр.137-139

935 Преносот на правата од индустриска споственост од титуларите на други корисници се врши со: а) договорно располагање (договор за лиценца или цесија), б) врз основа на закон или присилна форма на пренос на права од индустриска споственост како што е присилната лиценца и в) по пат на наследување. Повеќе види во: Пxxxxxx-Xxxxxxxxx x-р Мxxxxxx, Дxxxxxx-Xxxxxxxxxxxx x-р Јадранка, Бxxxxxxxx x-р Владо и Пепељугоски д-р Вxxxxxxx, „Интелектуална споственост I – Индустриска споственост”, Правен факултет „Јустинијан Први” – Скопје, 2004, стр. 212

936 Дxxxxxx Xxxxxxxxxxxx x-р Јадранка, „Договор за лиценца – начин на водење на бизнис”, Центар за европско применето право и економија – ЦЕППЕ, Скопје, 2009, стр. 55

937 Ibid. стр. 59

938 Таа постапка започнува уште во текот на отстапувањето на работите на изградбата на инвестиционите објект кога договорните страни обликуваат многу договорни елементи и кога дефинираат колку проширена ќе биде класичната договорна одговорност на понудувачот а завршува во согласност со договорните одредби. Види во: Xxxxx d-r Xxxxx, op.cit. стр.137-139

939 Ibid.

940 Види во: Pravna enciklopedija, Savremena administracija, Beograd, 1978, стр. 434

941 Види во: Xxxxx d-r Xxxxx, op.cit. стр.140

942 Ibid. За договорите за консалтинг и неговиот однос со договорот за лиценца види и Дабовиќ Анастасовска д-р Јxxxxxxx, „Договор за лиценца – начин на водење на бизнис”, op.cit., стр. 52-57

943 Ibid.

944 Надомест за користење на некоја ствар или право (најчесто се поврзува со права од индустриска сопственост) кој може да биде договорен да се плаѓа во процент од продажба или одреден фиксен износ или на друг начин. xxxx://xxxxxxxxxx.xxx.xxx/Xxxxxxx.xxxx?xxxxxxxxx0000&xxxxx (пристапено на 11.4.2012 година)

945 Види во: Xxxxx d-r Xxxxx, op.cit. стр.140

946 Lump sum се договара единствено со многу прецизен и квалитетен тендер, зашто ставките кои постојат во трошковникот го исклучувааат влијанието на поголемите/помалите колични на работи на договорената цена. Тоа значи дека lump sum ја опфаќа и вредноста на непредвидливите работи а за кои изведувачот во времето на склучување на договорот знале или морал да знае дека ќе мора да ги изведи. Во практиката кај овој вид на определувањето на цената, обично споровите настануваат околку непредвидентие работи кои изведувачот ги извел поради обврска на изведувачот изградениот објект да го предаде на инвеститорот подготвен за оперативна употреба. Unit price во практиката почесто се договара и е попогоден од lump sum за пресметка на стварно изведените работи зашто овозможува пореално утврдување на вредноста на објектот. Таа вредност не може однапред прецизно да се опоредели зашто стварно изведените работи скоро секогаш отстапуваат од спецификациите и од проектот. Со цел во пресметката на изведените работи да се избегнат недоразбирања треба да се прецизира како ќе се докажува и пресметува, и на кој начин и по која динамика ќе се врши исплатата. Пресметката и плаќањето обично се врши спрема договорените фази на работите, односно според привремени ситуации и конечна пресметка. Ibid.

947 Ibid.

948 Ibid.

949 Ibid.

950 Ibid.

951 Ibid.

952 За увозникот од особено значење е општата адекватност на увезените технологии со неговите производни можности зашто кај увозникот може да постојат различен степен на технолошки развој и различни способности за прифаќање и примена на увезената технологија. Со оглед дека извозникот е одговорен за реализација на договорот со одредба клуч на рака, при изградбата ќе тежнее кон ограничена примена на увозниковите ресурси, додека пак увозникот од друга страна ќе сака активно да се вклучи во изградбата на својот објект со цел постепено да развива сопствено производство и да стекне искуство за подоцнежно користење при производствениот процес. Во многу земји кои увезуваат технологија се повеќе се сваќа дека ваквиот вид на договорен однос сам по себе не го дава очекуваниот адекватен развој на сопствените национални ресурси. Затоа поразвиените земји во развој (Бразил, Индија, Мексико и други) тежнеат кон тоа да го ограничат уделот на извозникот во изградбата (до ниво до кое локалните фирми не се оспособени) и тежнеат постепено да ги заменат договорите клуч на рака со спогодба за технолошки лиценци и отстапување на know how. За инвеститорите важна погодност претставува концентрацијата на одговорноста на еден субјект, односно извозникот, а како дополнителна сигурност им се овозможува и договарањето на клаузулата за извозниковата одговорност за гарантирање за функционалноста на техничките особини (перформанси) на опремата и објектите. Ibid.

953 Ibid.

954 Ibid.

955 Ibid.

956 Ibid.

957 Ibid.

958 Образованието на локалните кадри го зголемува ризикот на извозникот и договорениот износ кој не е можно егзактно да се определи. Значаен дополнителен поттик за извозникот за да обезбеди добро образование на кадрите на увозникот без кои не може да се постигне квалитетот и квантитетот на производството овозможува и гаранцијата за перформансите на постројката. Ibid.

959 Ibid.

960 Ibid.

961 Види во: Qix X Xxxxx, Xxxx Xxxxxx, „BOT projects: Incentives and efficiency”, Journal of Development Economics, достапно на xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/Xxxxxx/XXX%00XXX%00.xxx пристапено на 15.3.2011 година

962 Види во: Cvetković d-r Predrag, „Ugovor o građenju kao instrument privatno-javnog partnerstva”, излагање на конференција на тема „Ugovori o građenju u savremenoj međunarodnoj praksi”, Pravni fakultet – Beograd, power point презентација

963 Види во: „Службен весник на РМ”, бр. 6/2012

964 Член 5 став 1 точка б од ЗКЈПП

965 Член 4 став 2 точка 1 од ЗКЈПП

966 Член 4 став 2 точка 17 од ЗКЈПП

967 Термин кој исто така се користи и на други места во ЗКЈПП

968 Xxxxxxxxx d-r Xxxxxxx, „Ugovor o građenju kao instrument privatno-javnog partnerstva”,, op.cit. power point презентација

969 Една од предностите на овој вид на изведување на инфраструктурни работи е токму тоа што не е потребно државата на почетокот или подоцна да вложи ништо, но по определен период ја добива стварта односно конкретниот инфраструктурен објект без да вложи ништо. Ibid.

970 Обично концесионерот за да може успешно да ги реализира своите договорни обврски, по правило основа независен правен субјект во земјата домаќин врз основа на начелата на трговското законодавство. Xxxxx Xxxxxx, „Ugovori o izgradnju infrastrukturnih objekata po BOT sistemima”, Pravni život, br. 11/2002, стр. 395

971 Види во: Xxxxx Xx. „Ugovor o finansiranju projekta (B.O.T. sistem) i ugovor o podelji prozidovnje ”, Pravni život, br. 11/1996, str. 189

972 Види во: Xxxxx Xxxxxx, „Ugovori o izgradnju infrastrukturnih objekata po BOT sistemima” op.cit. стр. 393

973 Види во: Xxxxxxx Xx. „UNCITRAL Draft Legislative Guide on PFIP: Achievements and Prospects”, Tulane Journal of International and Comparative Law, Vol. 8, 2000, стр. 283-297

974 Најчесто се склучуваат во секторите на: енергетика и електродистрибуција, системите на локални и меѓународни телекомуникации, системите за дестилација на вода, опрема за собирање и уништување на различни видови на отпадни води, инсталации и системи кои се користат за јавен сообраќај (железница, метро, мостови,, тунели, аеродроми, пристаништа и сл.). Xxxxx Xxxxxx, „Ugovori o izgradnju infrastrukturnih objekata po BOT sistemima”op.cit. стр. 394

975 Ibid.

976 Ibid.

977 Ibid.

978 Значајна улога за заштита на интересите на договорните страни имаат и средствата за обезбедување на исполнувањето на договорната обврска. Средствата за обезбедување (зајакнување) на договорот се делат на две категории и тоа лични и стварни. Во групата на лично правни средства за обезбедување спаѓаат: емството, пеналите и пишманлакот или отстапницата. Најпознати стварно правни средства за обезбедување се залог, капар, кауција, аванс и друго.

979 Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, „Uogovor o građenju”, op.cit. стр. 724

980 Xxxxxx Xxxxxx, op.cit. стр. 461

981 Види во: Uniform Rules on Contract Clauses for An Agreed Sum Due Upon Failure of Performance и Draft United Nation Convention on Contract Clauses for An Agreed Sum Due Upon Failure of Performance кои што се усвоени од страна на UNCITRAL во 1983 година. Достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xx/xxxxxxxx_xxxxx/xxxx_xxxxx/0000Xxxxxxx_xxxxx.xxxx, пристапено на 22.7.2011 година. Исто така во рамките на активностите на UNIDROIT како документ кој уредува прашања поврзани со договорната казна ќе го спомениме The Text of Draft Uniform Rules on Liquidated Damages and Penalty Clauses од 1982 година, достапно на xxxx://xxxxxxx-xxx-xx.xx.xxx/xxx/XXXXX/XXX/X00/000/00/XXX/X0000000.xxx?XxxxXxxxxxx, пристапено на 12.4.2012 година

982 Во овие начела се забележува намерата да се спојат начелата на ангосаксонските правни системи и европско континенталните правни системи.Ibid.

983 Член 259 став 3 од ЗОО

984 Имено, изведувачот по правило е носител на непаричните обврски додека инвеститорот е носител на паричните обврски.

985 Xxxxxxx д-р Xxxxx, „У уговорној казни због задоцњења, са посебним освртом на члан 248 став 2 Општих узанси за промет робом”, Правни живот, број 7-8/1959, стр 28

986 Перовиќ д-р Xxxxxxxx, „Накнада штете у светлу угооврне и деликтне одговорности”, Правни живот, бр 4-5, 1968, стр. 8

987 Вукмир стр 462

988 Види во: Vedriš, Xxxxxx, „Građansko pravo”, издание 1996, стр. 320

989 Види во: Xxxxxxxxx Xxxxx, „Paušalna naknada štete (liquidated damages) kod međunarodnh ugovora o građenju” Pravni Život, br. 11/1997, стр. 185

990 член 264 став 1 од ЗОО.

991 Види во: Xxxxxxxxx Xxxxx,op.cit. стр. 181

992 Член 259 став 1 од ЗОО

993 Член 350 став 1 од Zakon o obveznim odnosima, „Narodne novine Republike Hrvatske”, br. 35/05 i 41/08

994 Узанса 51 од ПУГ

995 Член 259 став 2 од ЗОО

996 Узанса 51 од ПУГ

997 Член 262 став 1 и 2 од ЗОО

998 Узанса 56 од ПУГ

999 Узанса 56 од ПУГ

1000 Види во: Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, op.cit. стр. 727

1001 Ibid., стр. 725

1002 Член 262 став 3 ЗОО

1003 Член 262 став 4

1004 Член 262 став 5

1005 Види пресуда VSP SI-197/55 и VSP/SI-444/56. Според Xxxxxx Xxxxxx, op.cit., стр. 465

1006 Ibid.

1007 Во овие ситуации судовите го оспорувале правото на доверителот на договорна казна. Ibid.

1008 Ibid.

1009 Ibid.

1010 Узанса 55 од ПУГ

1011 Узанса 54

1012 Решение број 144/99 на Врховниот суд на Македонија

1013 Член 353 став 4 од Zakon o obveznim odnosima, „Narodne novine Republike Hrvatske”, br. 35/05 i 41/08

1014 Член 263 од ЗОО

1015 Член 261 став 2 од ЗОО

1016Узанса 57 од ПУГ

1017 Член 259 став 1

1018 Vukimir Xxxxxx, op.cit., стр 468

1019 Узанса 53

1020 Ако кај некој договор цената се плаќа во различни валути тогаш во договорот може да се предвиди во која валута да се исплати договорната казна.

1021 Со други зборови се поставува прашањето дали доверителот мора своето побарување по основ на договорна казна да го наплати преку суд или може да побара пребивање со износот кој му го должи на изведувачот за извршените работи. Ако би постапил така, доверителот своето побарување би го остварил без судска постапка преку која би барал наплата, односно без формално докажување на неговото право на наплата. Ако должникот се противи на наплатата на побарувањето по основ на договорна казана а доверителот го задржи износот од тоа што му го должи на должникот, тогаш должникот мора по судски пат да го оспори правото на договорна казна и да бара поврат на задржаната сума како и камата. Сепак во практика е тешко да се оспорува ова право на доверителот, а уште повеќе да се спречи доверителот да го задржи износот на договорна казна од износот кој му го должи на изведувачот.

1022 Намерата на договорната казна е мерење (определување) на штета која е тешко да се определи. Види во: XxXxxxx X. Xxxxx, „Liquidated Damages and Penalty Clauses: A Civil Law versus Common Law Copmarasion”, во The Critical Path, 2008, стр.1

1023 Фактот дека во моментот на склучување на договорот било тешко да се утврди евентуалната стварна штета, не значи дека страните поради тоа не настојувале (се обиделе) да ја утврдат идната стварно настаната штета. Напротив, се смета дека во таквата ситуација договорните страни имале намера да го утврдат износот на вистинската стварна штета која би можела да настане.

1024 Како критериуми дали се работи за liquidated damages или penalty американските судови се водат од два елементи и тоа: 1) се бара износот на штетата која би настанала поради неисполнување на обврските да не може да се определи и 2) износот на liquidated damages да биде разумен и пропорционален со вистински претрпената штета или предвидената штета. Ако не се исполнети овие два критериуми, тогаш ќе се работи за penalty што е спротивно на начелото на јавен поредок и ќе биде неприменливо. XxXxxxx X. Xxxxx, „Liquidated Damages and Penalty Clauses: A Civil Law versus Common Law Copmarasion”, во The Critical Path, 2008,достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxxx.xxx/_xx/_xxxxxxxxx/0000xxxx.xxx, пристапено на 11.8.2011 година, стр.1

1025 Види во: Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx, op.cit., стр. 406

1026 XxXxxxx X. Xxxxx, op.cit., стр.3

1027 Ibid.

1028 Ibid.

1029 Ibid. стр.1

1030 Види во: Council of Europe, Resolution (78) 3 Relating to penal Clauses in Civil Law, од 20 јануари 1978 година, достапно на xxxxx://xxx.xxx.xxx/xxx/xxx.xxxxxxxxx.XxxxxxXxxxxxx?xxxxxxxxxxx.xxxxxxxxx.XxxXxxxXxx&XxxxxxxxxXxxxxx000000&XxxXxxxx0&XxxXxx000000&Xxxxxx0, пристапено на 22.8.2011 година

1031 Види во: XxXxxxx X. Xxxxx, op.cit., стр.3

1032 Ibid. стр.5

1033 Ibid. стр.4

1034 Ibid.

1035 Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Xxx Xxxxx Xxxxxxxxx, „FIDIC A Guide for Practitioners”, Springer-Vergal,Berlin, 2010, стр, 335

1036 Ibid.

1037 Ibid.

1038 Ibid. стр.356

1039 Ibid. стр. 357

1040 Ibid.

1041 Ibid. стр. 358

1042 Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Xxx Xxxxx Xxxxxxxxx, „FIDIC A Guide for Practitioners”, Springer-Vergal,Berlin, 2010, стр. 337

1043 Член 315 став 1 од ЗОО

1044 Член 314 став 1 и 2 од ЗОО

1045 Во случај кога вршителот на работата го дал материјалот за изработка на предметот, а предметот ќе биде оштетен или ќе пропадне од која и да е причина пред предавањето на нарачателот, ризикот го понесува вршителот на работата и нема право на надомест за дадениот материјал, како ни на надомест за својата работа. Член 664 став 1 од ЗОО

1046 Ризикот од случајно пропаѓање или оштетување на предметот го поднесува нарачувачот ако тој го дал материјалот за изработка. Член 645 став 1 од ЗОО

1047 Според црвената, жолтата и сребрената книга ризици на товар на инвеститорот се: а) војна, непријателство (независно дали тие сe објавени или не), инвазија, акт на странски непријателства; б) бунт, тероризам, револуција, востание, воена или узурпаторска сила, граѓанска војна во рамките на државата; в) немири, раздвиженост и немири во државата од страна на лица кои не се персонал на изведувачот или други вработени на изведувачот или подизведувачите; г) воена муниција, експлозивини материјали, јонизирачки зрачења или контаминација со радиоактивност во рамките на државата, освен таквите што може да се препишат на употреба на муниција, експлозиви, радијација и радиоактивност од страна на изведувачот; д) притисочни бранови предизвикани од авиони или други воздушни летала кои патуваат со сонична или суперсонична брзина. Следните ризици се присутни само во жолтата и црвената книга а се исклучени во сребрената книга: а) употреба или зафаќање од страна на инвеститорот на кој да било дел од редовните работи, освен како што е нагласено во договорот; б) дизајн на кој и да било дел од работите од страна на персоналот на инвеститорот или од други лица за кои е одговорен инвеститорот; и в) кое било дејствие на природни сили кое било непредвидливо или против кое искусен изведувач не би можело разумно да се очекува да презема одредени превентивни мерки.

1048 Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, „Germany”, op.cit., 112

1049 Ibid.

1050 Ibid.

1051 Ibid.

1052 Ibid.

1053 Ibid.

1054 Ibid.

1055 Ibid.

1056 Ibid.

1057 Општото правило за ослободување од одговорност поради неможност за исполнување на договорната обврска во италијанското право се наоѓа во членот 1256 од италијанскиот Граѓански законик. Види во: Спасевски м-р Xxxxx, „Ослободување од одговорност на договорните страни во трговската продажба според меѓународното право и практика”, магистерски труд, 2009, стр.114

1058 Основите за неможноста за исполнување на договорната обврска или „Unmoglichkeit”, термин кој што е прифатен од германското право треба да се бара во членот 275 од германскиот Граѓански законик, според кој должникот се ослободува од договорната обврска, ако после склучувањето на договорот исполнувањето на договорната обврска станало неможно поради околности кои настанале без негова вина или невнимание, или на неговите вработени. Ibid., стр. 103-106,

1059 Правилата за виша сила во француското право се наоѓаат во членовите 1147 и 1148 од францускиот Граѓански законик. Ibid., стр., 110

1060 Според членот 79 став 1 на Венската конвенција, „страната не е одговорна за неисполнувањето на својата обврска ако докаже дека неисполнувањето на обврската...” и понатаму во членот 79 став еден се дадени условите под кои може да дојде до ослободување од одговорност поради неможност за исполнување на договорната обврска. При анализа на условите под кои може да дојде до ослободување од одговорност на договорната страна, се заклучува дека тоа се вообичаени и општоприфатливи услови. Она што е карактеристично за содржината на членот 79 на Виенската конвенција е можност под определени услови да може да дојде до ослободување од одговорност на договорната страна поради неизвршување на договорната обврска од страна на трето лице. Во Членот 79 став 3 се прифаќа ослободување од одговорност на договорната страна поради привремена неможност за извршување на договорната обврска. Ibid. стр., 78-83

1061 Начелата на УНИДРОИТ за меѓународните трговски договори од 1994, 2004 и 2010 година, претставуваат уште еден сериозен обид за создавање на унифицирани правни правила од областа на меѓународните трговски договори. обемот на примената на Начелата на УНИДОИТ се однесува на меѓународните трговски договори во поширока смисла, што е и основна намера на Начелата, односно поставување на сет на правни правила кои ќе бидат приемнливи кај сите меѓународни трговски договори независно од правната, политичката или еконоската позадина на договорните страни. При составувањето на правилата за ослободување од одговорност на договорните страни во Начелата на УНИДРОИТ, е прифатен континенталниот пристап што значи се прави разлика помеѓу правила кои го регулираат ослободувањето од одговорност поради променети околности т.е. отежнато исполнување, кои се дадени во членот 6.2.2 на Начелата на УНИДРОИТ и правила со кои се уредува ослободувањето на договорните страни поради неможност за исполнување на договорната обврска т.е. виша сила кои се дадени во членот 7.1.7 на Начелата на УНИДРОИТ. Терминот виша сила кој е користен од Начелата, според ставот изнесен во Коментарот на Начелата, е идентичен со терминот виша сила (или force majeure) во континенталните правни системи, односно доктрината на frustration на договорите поради неможност за исполнување на обврската во англосаксонското право. Независно од терминолошките разлики, содржината на поимот виша сила и условите под кои доаѓа до примена на овој основ, се суштински (па скоро и синтаксички) идентични со другите извори на меѓународното право и правилата од националните правни системи во кои се определуваат правилата за ослободување од одговорност порадни оневозможеност во исполнувањето на договорната обврска. Во членот 7.1.7. став 2 на Начелата на УНИДРОИТ исто така е предвидена е и можноста за ослободување од одговорност поради привремена неможност за исполнување на договорната обврска. Во Начелата на УНИДРОИТ е предвидена и обврската на договорната страна која се повикува на виша сила за известување на другата договорна страна за новонастанатата ситуација. Ibid. стр., 83-86

1062 Одредбите од членот 8.108 на Начелата на европското договорно право ги поставуваат правилата за ослободување од одговорност поради виша сила. Ослободувањето од одговорност поради неможност за исполнување на договорната обврска може да се однесува како на непарични обврски, така и на парични обврски. Xxxxx, според членот 8.108 секој настан кој ги исполнил условите предвидени во овој член и кој го прави исполнувањето неможно може да послужи како основ за ослободување од одговорност на договорната страна. Општ став на науката и практиката е дека изоставувањето на определувањето на поимот односно поблиската содржина, на настанот кој може да доведе до неможност за исполнување на договорната обврска, претставува пропуст на Начелата, иако неговата поширока содржина може да се определи со толкување на условите кои овој настан треба да ги исполни за да може да се примени како основ за ослободување од одговорност. Според Xxxxxxxx ваквиот настан треба да ги исполнува следните услови: настанот да е надвор од контрола на договорната страна, да не може да се предвиди и да не може да се спречи или избегне самиот настан или неговите последици. Може да се забележи дека во Начелата на европското договорно право се предвидени и посебни правила за привремена неможност за исполнување на договорната обврска кои доведуваат до привремено ослободување од одговорност на договорната страна. Од самата природа на овој вид на основ за ослободување за одговорност кој се јавува поради неможност за исполнување на договорната обврска, правните последици би биле очигледни, односно во ваквиот случај би дошло до престанок на договорот. Во ваквите ситуации бесмислено би било да се даде можност договорот да опстане по пат на негова измена (прилагодување). При раскинувањето на договорот единствено спорно е дали договорната страна која е ослободена од одговорност треба да бара раскинување на договорот или договорот автоматски се раскинува, па во ваквиот случај ќе се примени правилото содржано во членот 9.303, точка 4 според кое договорот автоматски се раскинува. Ibid. стр., 87-91

1063 За континуитетот на правилата за ослободување од одговорност види во Законот за облигациони односи од 1978 година на поранешна СФРЈ

1064 За основните теоретски причини и мотиви на законодавецот за инкорпорација на принципот sebus sic stantibus во правилата на договорното право во Република Македонија види во: Николовски д-р, Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx д-р, Снежана, „Трговско право”, Скопје, стр. 232, 2005 година

1065 Во ставот 1 на членот 122 е дадена описна дефиниција на променетите околности. Ваквиот начин на дефинирање на променетите околности е идентичен со пристапот на дефинирање во скоро сите правни системи. ЗОО според членот 122 во својата основа познава две причини за ослободување од одговорност и тоа кога исполнувањето е отежато или кога не може да се оствари целта на договорот. Во членот 122 се предвидени и претпоставките односно условите под кои може да дојде до примена на правилата за ослободување од одговорност на договорните страни поради променети околности. Имено според членот 122 на Законот за облигациони односи, општа претпоставка за да може да се дозволи ослободување од одговорност на договорните страни потребно е, околностите да настапат после склучувањето на договорот. Покрај оваа претпоставка потребно е присуство и на следните претпоставки: променетите околности да се надвор од контрола на договорните страни, како и да се работи за променети околности кои по својот карактер се непредвидливи. Со поставувањето на овие претпоставки односно услови ЗОО не отстапува од правилата за ослободување од одговорност поради променети околности во другите правни системи кои се дел од континенталната правна традиција. Во членот 122, став 3 на ЗОО е предвидено дека променетите околности за да претставуваат основ за ослободување од одговорност мора да се појават во рамките на траењето на рокот за исполнување на договорната обврска. Можноста за измена и раскинување на договорот како следствени правни последници поради примената на правилата за ослободување од одговорност поради променети околности, како и условите под кои доаѓа до раскинување односно измена на договорот, се предвидени во ставот 4 и 5 на членот 122 од ЗОО. Во членот 123 од ЗОО е предвидена обврската за известување на другата договорна страна за настанувањето на променетите околности како и условите под кои треба да се упати ова известување. Рамките во кои се движи судот во одлучувањето се поставени во членот 124 од ЗОО. Имено според членот 124, судот при одлучувањето се води од начелото на совесност и чесност, водејќи сметка особено за целта на договорот, за нормалниот ризик кај договорот од односен вид, за општиот интерес и за интересите на договорните страни. Во случај кога судот одлучува за раскинување на договорот како правна последица на променетите околности, тој треба да се раководи и од начелото на справедливост. Во судската практика во Република Македонија, отсуствува посериозна практика на применување на правилата за ослободување од одговорност на договорните страни поради променети околности. Xxxxxxxxx м-р Xxxxx, op.cit., стр. 117-119

1066 Во споредбеното право општите услови на договорот се сретнуваат под следните термини: general conditions, general terms of business, general business terms, (во англиското право) conditiones generales, (шпанско право) les principles generaux (француско право). Поширко за општите услови на договорот види во: Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx, „Opšti uslova poslovanja u međuanrodnoj i unutrasnoj trgovini”, Pravni život, стр. 743, број. 12/2009, Белград

1067 Имено, тоа значи дека кога во договор (каде што општите услови не се интегрален дел од текстот на договорот), договорните страни ја утврдиле примената на Conditions of contract (international) for works of civil engineering contracts (изготвени од FIDIC), како општи услови применети во договорот а без да се прецизира кое издание, не е исто дали тоа се однесува на изданието од 1957 година, 1963 година, 1977 година или 1987 година, па поради тоа во ваквите ситуации треба да се прецизира и кое издание се договара.

1068 Во таа насока, посебни одредби се предвидени и во позитивно правните прописи на Република Македонија во Законот за облигационите односи, според кои ништовни со одредбите на општите услови на договорот со кои спротивно на начелото на совесност и чесност, овозможуваат очигледен несразмер во заемноста на давањата на страните и како такви создаваат можност од настанување на штета на содоговорачот или го загрозуваат постогнувањето на целта на склучениот договор, дури и кога општите услови кои ги содржи се одобрени од надлежен орган. Види во: член 131 од ЗОО, Сл. Весник на Рпеублика Македонија бр.18/01, 78/01, 04/02, 59/02, 05/03 и 84/08

1069 Здружението е основано 1978 година како непрофитна организација со подршка на министерството за економија, трговија и индустрија на Јапонија. Повеќе види во: xxxx://xxx.xxxx.xx.xx/XX/xxxxx/xxxxx.xxxx пристапено на 8.10.2011 година

1070 Институтот на градежни инженери е основан во 1818 година, денес има повеќе од 80.000 членови од повеќето земји во светот. Повеќе види во: xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/Xxxxx-XXX, пристапено на 8.10.20111 година

1071 Американскиот институт на архитекти е основан 1857 година во Вашингтон. Првото издание на општи услови издадено од страна на Американскиот институт на архитекти е од 1888 година. Повеќе види во: xxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxx/xxxxx.xxx пристапено на 8.10.2011 година

1072 xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/XxxxxXXX/Xxxxx/xxxxxxx.xxxx (пристапено на 11.4.2012 година)

1073 Guide on Orgalime General Conditions, достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxx0000.xxx, пристапно на 11.4.2012 година

1074 Ibid.

1075 Ibid.

1076 Од членовите на FIDIC се бара да се придржуваат кон етичките и моралните начела карактеристични за советодавните инженери а посебно да делуваат врз основа на следните начела: во вршењето на своите активности да бидат апсолутно независни во односите спрема понудувачите, производителите, добаувачите и никогаш да не примаат услуги кои би можеле да ја нарушат нивната објетивност; во извршувањето на своите активности да постапуваат исклучиво во интерест на инвеститорот кој ги ангажирал и да бидат стручњаци во својата професија што ќе им овозможи успешно ги извршат своите задачи. FIDIC Code of Ethics, xxxx://xxx0.xxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxx.xxx

1077 Донесувањето на статутот на FIDIC е во надлежност на генералното собрание на FIDIC. Во моментот се применува статутот на FIDIC со измените и дополнувањата од 2007 година. Статутот на FIDIC се објаува на четири јазици и тоа: англиски, француски, гермаски и шпански. xxxx://xxx0.xxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxxx.xxx

1078 Види во: Xxxxxx Xxxxxx, „Ugovori o izvodjenju investiciskih radova”, стр. 31, Zagreb, 1990

1079 Дефинција според Enciklopedija leksikografskog xxxxxx, izdanie 1968, во: Xxxxxx Xxxxxx, „Ugovori o izvodjenju investiciskih radova”, стр. 31, Zagreb, 1990

1080 Види во: Blacks Law Dictionery, fourth edition, 1968

1081 Види во: Xxxxxx Xxxxxx, „Ugovori o izvodjenju investiciskih radova”, op.cit.

1082 xxxx://xxx0.xxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxx.xxx

1083 Ваквото понационализирање на општите услови на FIDIC особено во земја во која е изразена експанзијата на градежните активности го одразува меѓународниот карактер и значење на активностите на FIDIC во областа на изготвувањето на општи услови за градење. Пошироко за ваквиот тренд види во: Xxxxx Xxxxx, “A new era for risk allocation”, xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx.xxx?xxxxxxxxxx_xxxxxxx&xxxxxxxxxxxx&xxx000000

1084 Назив кои го добива по бојата на кориците на изданието

1085 Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, „Germany”, op.cit., 113

1086 Ibid.

1087 Види во: Xxxxxx Xxxxxxx, „Najpoznatij opšti uslovi ugovora u međunarodnoj praksi, FIDIC-ovi uslovi ugovora (pregled i osnovne karakteristikie)”, излагање на конференција на тема „Ugovori o građenju u savremenoj međunarodnoj praksi”, Pravni fakultet – Beograd, 2011, power point презентација

1088 Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, „Germany”, op.cit., 105

1089 Ibid.

1090 Ibid.

1091 Xxxxxxx Xxxxxx, „England”, во FIDIC An Analysis of International Construction Contracts, уредник Xxxxxxx Xxxxxx, Kluwer Law, 2006, стр. 39

1092 Види во: „Conditions of Contract for Construction for building and engineering works designed by the employer”, Multilateral development bank harmonized edition, 2006

1093 Ова произлегува и од самата природа на општите услови на договорот (независно на кој вид на договор се однесуваат), каде што за да дојде до нивна примена во еден конкретен договор потребно е договорните страни да ја утврдниле нивната примена во договорот

1094 Така според Xxxxxxxx Xxxxxxxxx x Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx ,,…постојат четири основи за примена на општите услови на работење: 1) изречно преземање во договорот или повикување на нив во договорот; 2) (претходно) воспоставената деловна практика при склучлување на договори помеѓу договоарачите врз основа на општите услови; 3) конклудентност и 4) обичај.” Пошироко види во: Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx , Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, „Opšti uslova poslovanja u međuanrodnoj i unutrasnoj trgovini”, Pravni život, broj 12/2009, Белград, стр. 743,

1095 Пошироко види во: Галев д-р Гале, Дxxxxxx Xxxxxxxxxxxx x-р Јадранка, „Облигационо право”, стр. 28, Скопје, 2008

1096 xxxx://xxx0.xxxxx.xxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxx00.xxx

1097 Види во член 130 став 3 од ЗОО

1098 Ibid.

1099 Пошироко за општите услови за договорите за градење и нивниот однос со FIDIC-овите општи услови во британското право види во: Xxxxxxx Xxxxxx, „England”, во FIDIC An Analysis of International Construction Contracts, уредник Xxxxxxx Xxxxxx, Kluwer Law, 2006, стр. 37-78

1100 Види во: Xxxxxxx Xxxxxx, „England”, op.cit., стр. 38

1101 Види во: Xxxxx Xxxxx, Gixxxxxx Xxxx, Xxxxxx Xxxx, во „FIDIC An Analysis of International Construction Contracts”, уредник Xxxxxxx Xxxxxx, Kluwer Law, 2006,стр. 343-345

1102 Ibid.

1103 Ibid.

1104 Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxx Xxxx, „United States of America”, во Xxxxxxx Xxxxxx, editor, „FIDIC an analysis of International Construction Contracts”, Kluwer Law International, 2006, стр.344

1105 Ibid., стр., 345

1106 Види во: Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, „Germany”, op.cit., 89

1107 Ibid.

1108 Ibid.

1109 Ibid.

1110 Ibid.

1111 Ibid.

1112 Ibid.

1113 Ibid.

1114 Види во: Xxxx-Xxxxxxxxx Xx. Xxx, „ Are Civil Law Engineers fit for FIDIC?”, достапно на xxxx://xxx.xx-xxxx.xx/XX/xxxxxxx.xxx?xxXxxxxxx-Xxx-Xxx-XXXXX, пристапено на 8.4.2012 година

1115 Ibid.

1116 Види во: Frxxxx Xxxx, „France”, во FIDIC An Analysis of International Construction Contracts, уредник Xxxxxxx Xxxxxx, Kluwer Law, 2006, стр. 80

1117 Пошироко за француските општи услови и нивниот однос со FIDIC-овите општи услови види во: Frliet Xxxx, „France”, op.cit. стр. 79-87

1118 Ibid., стр. 81

1119 Види во: Barendrecht M., Xxxxxx X., Xxxx X., Pixxx X., Caxxxx X., Guxxxx xan S., „Principles of European law”, op.cit., стр. 328

1120 Ibid.

1121 Ibid.

1122 Ibid.

1123 Ibid., стр. 329

1124 Види во: Barendrecht M., Xxxxxx X., Xxxx X., Pixxx X., Caxxxx X., Guxxxx xan S., op.cit., стр. 329

1125 Види во: Kanstatonis Xxxxxx, Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx B. Joxx, „An overview of construction contracting under greek law”, достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxx0.xxx, пристапено на 2.11.2011, стр.2

1126 Види во: Kanstatonis Xxxxxx, Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx B. Joxx, „An overview of construction contracting under greek law”, достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxx0.xxx, пристапено на 2.11.2011, стр.3

1127 Ibid.

1128 Види во: Doing Business 2012: Greece, The World Bank, стр. 27, достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/x/xxxxx/xxxxx/xxxxx%00xxxxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxx/XXX.xxx , пристапено на 6.12.2012 година

1129 Ibid. стр. 28

1130 Види во: "Sl. list SFRJ", br. 29/78, 39/85, 45/89 - odluka USJ i 57/89, "Sl. list SRJ", br. 31/93 i "Sl. list SCG", br. 1/2003 - Ustavna povelja

1131 Види во: Службени гласник РС, број 73/2009

1132 Види во: Иванишевиќ Ненад, „Примена FIDIC услова у српској пракси”, излагање на конференција на тема „Ugovori o građenju u savremenoj međunarodnoj praksi”, Pravni fakultet – Beograd, 2011, power point презентација

1133 xxxx://xxx0.xxxxx.xxx/xxxxxxx/ пристаено на 22.10.2011 година

1134 Види во: Ненад Иванишевиќ, op.cit.

1135 Види во: Doing Business 2012: Serbia, The World Bank,стр. 27, достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxx/xxxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxx/ , пристапено на 6.12.2012 година

1136 Ibid. стр. 28

1137 Види во: „Narodne novine Republike Hrvatske”, br. 35/05 i 41/08

1138 Види во: „Narodne novine Republike Hrvatske”, br. 152/08

1139 xxxx://xxx0.xxxxx.xxx/xxxxxxx/xxxxxxx.xxx?xxxxxxxxXxxxxxx, пристапено на 6.12.2012 година

1140 Види во: Doing Business 2012: Croatia, The World Bank, стр. 27, достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxx/xxxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxx/ , пристапено на 6.12.2012 година

1141 Ibid. стр. 28

1142 Види во: Topalović Srđan, „Praktična primena alterantivnog rešavanja sporova u građevinarstvu-medijacija I odobori za sprove (dispute boards)”, излагање на конференција на тема „Ugovori o građenju u savremenoj međunarodnoj praksi”, Pravni fakultet – Beograd, power point презентација

1143 Никчевић Јован, „Претходни поступак за решавање спорова по FIDIC-овим општим условима уговора”, излагање на конференција на тема „Ugovori o građenju u savremenoj međunarodnoj praksi”, Pravni fakultet – Beograd, power point презентација

1144 Види во: Jenkins Jane, Stebbings Simon, op.cit., стр. 60

1145 Ibid.

1146 Ibid.

1147 Види во клаузула 20 и потклаузула 3.5. од црвената книга на FIDIC

1148 Види во: Jenkins Jane, Stebbings Simon, op.cit., стр. 7-9.

1149 Ibid. стр. 64

1150 Пречистен текст на Закон за медијација, „Сл. весник на РМ”, бр. 138/2009

1151 Член 22 од ЗМ

1152 Член 15 од ЗМ

1153 Види во: Topalović Srđan, „Praktična primena alterantivnog rešavanja sporova u građevinarstvu-medijacija I odobori za sprove (dispute boards)”, излагање на конференција на тема „Ugovori o građenju u savremenoj međunarodnoj praksi”, Pravni fakultet – Beograd, power point презентација

1154 Ibid.

1155 Ibid.

1156 Ibid.

1157 Клаузула 20.4. од црвената книга на FIDIC

1158 Види во: Никчевић Јован, „Претходни поступак за решавање спорова по FIDIC-овим општим условима уговора”, излагање на конференција на тема „Ugovori o građenju u savremenoj međunarodnoj praksi”, Pravni fakultet – Beograd, power point презентација

1159 Види во: Owen Gwyn, „The working of the Dispute Adjudication Board under new FIDIC 1999 (new red book)”, достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/XXX.xxx, пристапено на 22.9.2011 година, стр. 20

1160 Потклаузула 20.2. од црвената книга на FIDIC

1161 Потклаузула 20.2. од црвената книга на FIDIC

1162 Ibid.

1163 Види во: Owen Gwyn, „The working of the Dispute Adjudication Board under new FIDIC 1999 (new red book)”, достапно на xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/XXX.xxx, пристапено на 22.9.2011 година стр. 21

1164 Ibid., стр. 22

1165 Ibid.

1166 Ibid.

1167 Повеќе за арбитражата како начин на решавање на спорови види во: Knežević d-r Gašo, Pavić d-r. Vladimir, „Arbitraža i ADR”, Pravni fakultet Univerziteta u Beogradu, Beograd, 2009, стр.17-34

1168 Види во: Jenkins Jane, Stebbings Simon, op.cit., стр. 80

1169 Nunes Flavio Gonzaga Bellegarde, и други, „Brasil”, op.cit., стр. 15

1170 Види во: „Сл. весник на РМ”, бр. 87/07 и 156/2010

1171 Види во: „Сл. весник на РМ”, бр.39/06

1172 Види: Regulation (EC) No.593/2008, of The European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I) достапно на xxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/XxxXxxXxxx/XxxXxxXxxx.xx?xxxxXX:X:0000:000:0000:0000:Xx:XXX , пристапено на 12.10.2011 година

1173 Види во: Regulation (EC) No.864/2007, of The European Parliament and of the Council of 11 June 2007 on the law applicable on non-contractual obligations (Rome II), достапно на xxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/XxxXxxXxxx/XxxXxxXxxx.xx?xxxxXX:X:0000:000:0000:0000:xx:XXX, пристапено на 12.10.2011 година

1174 Види во: Romе Convention on the law applicable to contractual obligations од 1980 година, достапно на xxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/XxxXxxXxxx/XxxXxxXxxx.xx?xxxxXX:X:0000:000:0000:0000:XX:XXX, пристапено на 12.10.2011 година

1175 Член 21 став 2 од ЗМПП

1176 Член 5 од ЗМПП

1177 Член 14 од ЗМПП

1178 Член 22 став 2 од ЗМПП

355