Norske erfaringer med alternativ tvisteløsning i byggesaker
Norske erfaringer med alternativ tvisteløsning i byggesaker
v/ advokat xx. xxxxx Xxx Xxxxx Xxxxx, advokatfirmaet BA-HR DA, Oslo
København, 19. mars 2015
#5491158/1
- De norske NS-standardkontraktene
- Litt om voldgift i byggesaker i Norge
- BFJR (Byggebransjens Faglig Juridiske Råd)
- Bruk av oppmann
- Rettsmegling
- Utenrettslig megling («advokatmegling»)
- PRIME / KLR
• Project Integrated Mediation/Prosjektintegrert megling
• Konfliktløsningsråd
- NS 3430 for utførelsesentrepriser (tilsvarende AB 92)
• Fra 1991, en mindre revisjon i 1994
• Avløste NS 3401 (1969)
• Bestemmelser om oppmannsavgjørelser
- Inspirert av offshorekontraktenes «expert decisions»
• Tvister under 100 G (G = folketrygdens grunnbeløp, p.t. NOK 88 370): Ordinær rettergang
• Tvister over 100 G: voldgift (ad hoc)
- NS 3431 for totalentrepriser (tilsvarende ABT 93)
• Fra 1992, en mindre revisjon i 1994
• Tvisteløsningsbestemmelsene identiske med NS 3430
- Disse to standardkontraktene (og deres avløsere) mer omfattende og detaljerte enn AB 92 og ABT 93, og gjennomgående med strengere preklusive varslingsregler
• Inspirert av den norske olje- og gassindustriens fabrikasjonskontrakter
- NS 8405:2008 for utførelsesentrepriser
• Avløste NS 3430 i 2004, revidert i 2008
• Tvisteløsningsbestemmelsene nesten identiske med NS 3430 og NS 3431
- NS 8407:2011 for totalentrepriser
• Avløste NS 3431 i 2011
• Ordningen med oppmannsavgjørelser videreføres
• Nytt: Hver av partene kan be om «tvisteløsningsmøte» der representanter for partenes ledelse deltar
• Nytt: Bestemmelse om prosjektintegrert megling (PRIME)
• Nytt: Tvister skal løses ved ordinær rettergang
- Ikke voldgiftsklausul!
- Voldgift kan naturligvis avtales på ethvert tidspunkt
• Ikke bestemmelser om ordinær megling (noe overraskende)
- I tillegg en meget lang rekke øvrige NS-standardkontrakter
• For små/enklere entrepriser, underentrepriser, totalunderentrepriser, anskaffelsesregler, rådgivning/prosjektering, overtagelsesdokumenter, formularer, etc.
- Voldgift har tradisjonelt stått meget sterkt i norsk bygge- og anleggsbransje
• Men ingen pålitelig statistikk vedrørende omfang
- Voldgiftsklausuler i standardkontrakter fra 1890
- Tre regionale faste tekniske voldgiftsretter fra 1906, ytterligere én i 1964
- Henvisningen til fast teknisk voldgiftsrett utelatt i NS 3430 (1991)
- Saksmengden avtok
- Samtlige faste tekniske voldgiftsretter avviklet fra 1990-tallet, den siste i 2002
- Institusjonell voldgift: Oslo Handelskammer (Oslo Chamber of Commerce)
• Regler om voldgift, megling, «mini-trials», ekspertbistand m.m.
• Benyttes nesten ikke i praksis
- I dag: Praktisk talt all voldgift er ad hoc-voldgift
- Ny norsk voldgiftslov i 2005, bygger på UNCITRALs modellov
- Opprettet i 1977 med sete i Bergen
- Tvisteløsnings- og responsumorgan
- To høyt kvalifiserte jurister og fire ingeniører/arkitekter
- Kan fungere som oppmann eller voldgiftsrett, og yte bistand ved megling m.v.
- Men avgir først og fremst responsa (ikke-bindende uttalelser) basert på skriftlig spørsmål fra én av partene i en byggesak
• Ikke egnet til å foreta bevisbedømmelse
• Primært tolkning av konkrete kontrakter
Typisk tolkning av poster i beskrivende mengdefortegnelse, samt NS-standardkontrakter
- Har avgitt 625 uttalelser
• De første 450 (perioden 1977-1996) samlet i to bøker
• De fleste uttalelser publiseres i bransjebladet «Byggeindustrien»
• Tidligere 20-25 saker i året
• Omfanget redusert dramatisk i de senere år (2014: 4 saker, 2013: 5 saker, 2012: 2 saker)
- Uttalelsene en viss rettskildemessig betydning
- Viktigste hinder for bidrag til å løse den konkrete tvist: Uttalelsene bare basert på spørsmål fra én av partene. Ingen kontradiksjon med mindre avtale om dette
- NS-standardkontraktene:
- Hver av partene kan frem til overtagelsen kreve en tvist avgjort av en oppmann
- Valg av oppmann:
• Velges av partene i fellesskap, eller
• Fra en liste alternative oppmenn satt opp av Standard Norge og etter fremgangsmåte fastsatt av Standard Norge
- Rask, normalt skriftlig, prosess – typisk 6-8 uker
- Innlegg fra begge parter
- Begrunnet avgjørelse
- Ikke bindende
- Partene skal innen én måned meddele om de aksepterer avgjørelsen som bindende
• Forekommer ikke ofte
- Omfang? Usikkert. Ingen statistikk
- Erfaringer:
• Betydningen av oppmannsavgjørelsen beror på oppmannens kvalifikasjoner og anseelse
• Betydningen av oppmannsavgjørelsen beror i høy grad på kvaliteten og omfanget av begrunnelsen som gis
• Selv om den tapende part antagelig sjelden aksepterer oppmannsavgjørelsen som bindende, fører avgjørelsen – og især begrunnelsen - til at det blir enklere å oppnå en minnelig løsning. Partene får kvalifisert «veiledning»
• Normalt bare skriftlig saksforberedelse. Lite egnet hvis vanskelige bevisspørsmål eller behov for vitneforklaringer
• Velegnet hvis kun spørsmål om tolkning av skriftlig kontrakt
• Mest egnet hvis begge parter er enige om å innhente oppmannsavgjørelse. Som oftest lite hensikt ensidig å kreve
oppmannsavgjørelse hvis den annen part ikke er interessert i dette
- NS 8405 og NS 8407 inneholder bestemmelser om at
• oppmannsavgjørelser i noen tilfeller skal følges inntil avgjørelsen eventuelt fravikes ved avtale eller dom, og
• at avgjørelsen i disse tilfeller blir bindende med mindre voldgift eller rettergang er innledet innen seks måneder
- Sistnevnte ordning lite benyttet
• Antagelig fordi oppmannens avgjørelsesgrunnlag kan være noe spinkelt, og dermed for risikabelt med en avgjørelse som raskt kan tvinge partene inn i voldgift eller rettergang
- «Rettsmegling» = megling i regi av domstolene
• Later til å være ganske likt dansk retsmægling
- Prøveordning ved seks domstoler fra 1997
• På bakgrunn av et privat initiativ fra en gruppe dommere, advokater og universitetsjurister som ønsket å promotere alternativ tvisteløsning
- Prøveordningen forlenget og utvidet flere ganger
- Ved den nye tvisteloven 2005 (den norske rettspleieloven for sivile saker) ble rettsmegling permanent og gjeldende for samtlige domstoler (i praksis ikke for Høyesterett)
• Merk lovens tittel: «Lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven)»
- Spørsmålet om det skal gjennomføres rettsmegling er det første spørsmålet dommeren tar opp med partene i planmøtet etter inngivelse av stevning og tilsvar
- Rettsmegling besluttes av retten
• I praksis bare hvis begge parter aksepterer rettsmegling
• Kan bare besluttes i strid med begge parters vilje «når særlige grunner tilsier det»
- Megler: Forberedende dommer, en annen dommer, en person fra domstolens faste utvalg av meglere, eller en annen hvis partene samtykker
• I entreprisesaker: som oftest en utenforstående advokat som megler
• I entreprisesaker dessuten mer og mer vanlig med en fagkyndig co-megler
- Ingen særskilte saksbehandlingsregler: Megleren bestemmer fremgangsmåten i samråd med partene
- Bevisforbud og taushetsplikt om det som fremkommer under meglingen
- Rettsmegling i dag meget utbredt
- Oslo tingrett: ca. 12-14 % (2010-2014) av alle saker for domstolen ble rettsmeglet
- Av disse endte 64-71 % med forlik
- Samlet statistikk for hele Norge finnes ikke (?)
- Det kan se ut til at forliksprosenten er høyere for domstoler i distriktene
- NB: Tallene gjelder samtlige meglinger, inklusive barnefordeling og skilsmissesaker, etc.
- «Partene kan for en rettslig tvist avtale utenrettslig mekling etter tvisteloven. Avtalen skal være skriftlig og angi at tvistelovens regler om utenrettslig mekling skal anvendes.
…» (tvisteloven § 7-1)
- Partene kan også avtale privat megling som ikke er «etter tvisteloven»
• Forskjellen er først og fremst at partene står (enda) noe friere til å avtale opplegg og fremgangsmåte, man har ikke krav på bistand fra domstolen til å få oppnevnt megler, og man kan ikke påberope reglene om bevisforbud og taushetsplikt
• Det er i praksis ingen grunn til ikke å avtale at tvistelovens regler om utenrettslig megling skal gjelde
- Intet generelt meglings- eller «mediations»-institutt i Norge
- Advokatforeningen og Juristforeningen arbeider aktivt for å fremme megling som
tvisteløsningsmekanisme
- Kurs i megling – «Godkjent advokatmekler»
• Ingen betingelse for å opptre som megler
• Mer enn 600 norske advokater er «Godkjent advokatmekler»
• Men bare et fåtall av disse har gjennomført oppdrag som megler
• Kurset er primært innrettet mot mindre omfattende meglinger, og mot alle typer tvister
- Stor økning de siste 10-15 årene
- Statistikk om omfang finnes ikke, men på det rene at meget utbredt
• I dag rutinemessig spørsmål om megling når en entreprisetvist oppstår
• Undersøkelse utført av det svenske advokatfirmaet Roschier i 2014 bekrefter at megling / alternativ tvisteløsning er vesentlig mer utbredt i næringslivet i Norge enn i Danmark, Finland og Sverige, og med vesentlig høyere forliksrate
• Erfaringen med at et stort antall saker løses på denne måten, er antagelig hovedgrunnen til utbredelsen
- Forekommer på alle stadier av en tvist
• Under prosjektgjennomføringen
• I perioden etter sluttoppgjør
• Etter at sak for domstolene eller voldgift er innledet – typisk med basis i stevning og tilsvar
- Mer og mer vanlig at advokatmegleren bistås av en fagkyndig co-megler
- Som oftest i noen grad evaluerende megling - ikke bare tilretteleggende
• Jf. tvisteloven § 7-3 (3): «… Mekleren skal opptre upartisk og virke for en minnelig løsning. Mekleren kan sette fram forslag til løsning og gi uttrykk for styrke og svakhet i partenes rettslige og faktiske argumentasjon.»
- Ingen statistikk, men personlig erfaring er at megling fører frem i minst 50 % av sakene
• Store prosessomkostninger er spart i Norge som følge av dette
- Vesentlig at beslutningstagerne deltar under meglingen
- En fordel om de som er mest personlig involvert i byggesaken ikke deltar
- Viktig at parter og advokater forstår meglingens «vesen» og er innstilt på å finne en
løsning – ikke på å «vinne meglingen»
• Parter og advokater må også læres opp i megling og bidra til en løsning – megleren kan ikke gjøre jobben alene
- Kostnader / ressursbruk:
• Kostnadene til megler kan være høye, men likevel neglisjerbare hvis meglingen fører frem
• For partene og advokatene er erfaringen at hvis meglingen ikke fører frem, vil mesteparten av arbeidet likevel komme til nytte i en senere sak for domstolene eller voldgift – en nyttig forberedelse av saken
• Fører ofte til at en etterfølgende rettssak eller voldgift forenkles: Dårlige argumenter frafalles, saken «spisses» mot sentrale tvistepunkter, etc.
- PRIME: Prosjektintegrert megling / Project Integrated Mediation
- KLR: Konfliktløsningsråd
- «Klok mann på site»
- NS 8407:2011 art. 50.2:
«Dersom partene er enige om det, kan det oppnevnes et meglingsutvalg med mandat å bistå partene med å løse tvister som måtte oppstå i kontraktsperioden.
Hensikten med utvalget er å gi partene et forum for å finne frem til minnelige løsninger. Meglingsutvalget bør oppnevnes så snart som mulig etter kontraktsinngåelsen.
Utvalget bør bestå av inntil tre medlemmer, som oppnevnes av partene i fellesskap.
Utvalget bestemmer i samråd med partene en hensiktsmessig arbeidsform, herunder i hvilken grad og på hvilken
måte utvalgets medlemmer skal involveres i arbeidet under kontrakten.
Kostnadene med utvalgets arbeid deles likt mellom partene hvis ikke annet er avtalt.»
- Like mye tvisteforebygging som tvisteløsning
- PRIME / KLR kan bidra til at utfordringer under prosjektgjennomføringen ikke eskalerer
- Utvalget vil kjenne prosjektet og kontrakten – kan gripe inn eller tilkalles raskt
- Vil i praksis være forbeholdt store, komplekse prosjekter (bl.a. pga. kostnadene)
- PRIME / KLR er foreløpig mindre utbredt, men har blant annet vært benyttet av Statens vegvesen på store vegutbyggingsprosjekter – med varierende, men likevel overveiende positivt, resultat
- Lite eller intet løses kun gjennom kontraktsregulering
• Varierende erfaring med NS-standardkontraktenens oppmannsordning – selv om gode intensjoner
• Megling er ikke regulert i noen NS-standardkontrakter – men er blitt meget utbredt
- Det praktisk viktigste at noen toneangivende aktører går foran – og med vellykket resultat
- Det er ikke tilstrekkelig med gode meglere for at megling skal lykkes – også parter og advokater må læres opp i hva megling er
• En part «vinner» ikke en megling. Enten vinner begge, eller ingen, av partene
Jeg siger kun: gaaer hen, og forliger eder, I Xxxxxxxxx!
(Xxxxxx Xxxxxxx)