Contract

BFJR 662 (2020). Oppmannssak knyttet til totalentreprisekontrakt for legging av rørledning basert på . Spørsmål om byggherrens krav om at vannledning i elv må legges dypere enn entreprenøren har utført innebærer en endring, og om endringen er varslet i tide.

BFJR 662 (2020). Oppmannssak knyttet til totalentreprisekontrakt for legging av rørledning basert på NS 8407. Spørsmål om byggherrens krav om at vannledning i elv må legges dypere enn entreprenøren har utført innebærer en endring, og om endringen er varslet i tide.

Oppmannssak knyttet til totalentreprisekontrakt for legging av rørledning basert på NS 8407. Spørsmål om byggherrens krav om at vannledning i elv må legges dypere enn entreprenøren har utført innebærer en endring, og om endringen er varslet i tide.

Uenighet om forståelsen av kontraktens krav og entreprenørens ansvar i forhold til offentlige krav iht. plan- og bygningsloven. Videre uenighet om tidsmessig varsling og fremdriftskonsekvenser. NS 8407 pkt. 31.1, 32.1 og 20.3 annet avsnitt.

1. INNLEDNING

Saken gjelder en totalentreprisekontrakt som ble inngått etter konkurranse mellom fem inviterte tilbydere. Kontrakten er basert på NS 8407, og gjelder ny reservevannforsyning mellom X og Y. Kontrakten omfatter å legge ny ledning for reservevannforsyning mellom angitte punkter i hovedelva og sideelva. Kontraktspartene er totalentreprenøren A, mens byggherren er B kommune.

Hovedproblemstillingen i saken er om A har overholdt sine kontraktsforpliktelser når de har lagt vannledningen slik at høyeste punkt på ledningen (inkl. lodd) er minst 1 m under middelvannstand (kt. 0) på en angitt del av ledningsstrekket i Sideelva. A mener ledningen er lagt iht. kontrakt når dette kravet er overholdt og krever endringsordre dersom ledningen skal senkes slik B krever. A krever også at B klargjør konkret hvilken leggedybde som kreves og på hvilket strekk før arbeidene igangsettes. A krever også tillegg i tid tilsvarende både for den tid som går før konkret avklaring på ønsket utførelse er gitt og for nødvendig tid til utførelse.

Hovedanførselen til A er basert på at konkurransegrunnlagets tekniske beskrivelser angir at minste leggedybde er lik 1 m på det aktuelle strekket.

B sin hovedanførsel er at A også har ansvaret for at ulike offentlige krav og forutsetninger som er for arbeidene, herunder rammetillatelse, dispensasjonsvedtak og kommuneplan også må ivaretas av A, selv om det medfører at ledningen må legges dypere enn den i konkurransegrunnlaget oppgitte minste leggedybde.

Entreprenøren A og byggherren B har avtalt å be BFJR om en oppmannsavgjørelse. I parts-innleggene var det noe uklarhet mellom partene om hva det forutsettes at BFJR skal ta stilling til. Siden partene har ønsket en rask saksbehandling har BFJR, for ikke å tape tid, konkludert med at hovedønsket er konkret å få vurdert om endringen «EM-006 Senkning av ledning i Sideelva» er berettiget eller ikke. Hvilke av sakens aspekter som er trukket inn og ansett som relevante av BFJR i saksbehandlingen fremgår av pkt. 5.

Rådet behandlet først saken på møte 03.09.20. Drøftelsene der førte til at Rådet ved epost av 07.09.20 etterlyste enkelte ytterligere opplysninger, bl.a. en oversikt over og kopi av alle søknader og tillatelser med alle vedlegg knyttet til tiltaket. Dette omfattet rammesøknader/tillatelser, IG, dispensasjon og andre søknader og tillatelser, og da både de byggherren har stått for og de totalentreprenøren har stått for. Videre ba BFJR også om å få oppdatert ROS-analyse i henhold til Kontrakten mellom partene. Etter å ha mottatt og vurdert det aktuelle materialet, ble saken sluttbehandlet i møte i BFJR 15.10.20.

2. SAKENS FAKTISKE SIDE

Etter konkurranse ble det 26.08.2019 inngått kontrakt mellom A og B på utførelse av arbeidene basert på en NS 8407-kontrakt.

Sluttfristen i kontrakten var satt til 08.05.2020.

Arbeidene ble utført i perioden oktober 2019 til mai 2020. De arbeidene i Sideelva som saken gjelder ble utført i april 2020. Ledningen ligger i det aktuelle området med en dybde på 1,01 – 1,74. Etter at arbeidene var utført har byggherren, B, fremsatt krav om at ledningen må legges dypere på de ytre delene av Sideelva.

Totalentreprenøren, A, varslet 05.06.20 at dette arbeidet utgjør en endring.

Dette er B uenig i og har avvist kravet, men har samtidig pålagt A å utføre arbeidene. A på sin side vil ikke starte arbeidene før B nærmere spesifiserer på hvilket strekk og til hvilke dybde ledningen skal senkes. Når disse opplysningene foreligger vil A utføre arbeidene.

3. ENTREPRENØRENS SAKSFREMSTILLING OG ANFØRSLER

A har i hovedsak gjort gjeldende:

3.1 Hovedanførsel

Totalentreprenørens hovedanførsel er henvisningen til Konkurransegrunnlag – Del II – Kravspesifikasjon. 3 – Teknisk beskrivelse – funksjonskrav, pkt. 3.10.

I denne sammenheng henvises også til møtereferatet fra tilbudsbefaringen der det fremgikk at «graving» i bunnen av elven skulle «begrenses til det som er nødvendig for å oppnå nødvendig dybde på ledning iht. kravspesifikasjonene».

A fremholder også at det i byggemøter før legging av ledning ble utført ble avklart med byggherren at ledningen skulle legges slik at dybdekravene på minimum 1 m ble ivaretatt. Tegninger og modell ble gjennomgått med byggherren og utførelse godkjent av denne. A er av den oppfatning at byggherren i dette tilfellet positivt er bundet av denne aksepten på en så konkret og overordnet avklaring som leggedydben hvor A ikke kunne og kan se at de skulle ha grunn for å tro at andre krav skulle gjelde.

3.2 Øvrige anførsler

Et annet krav i konkurransegrunnlaget var at ledningene ikke skulle ha lufting og kontinuerlig fall mot påkoblingspunktene for å unngå luftansamlinger i ledningene. Dette «skal»-kravet ble endret til «tilstrebes» i møtereferatet fra tilbudsbefaringen etter innspill fra tilbyderne som påpekte at kontinuerlig fall ikke ville være mulig å oppnå. Selv om A senere har søkt om avvik for dette forholdet i Hovedelva, anfører A at denne søknaden ble innsendt selv om de ikke anså forholdet som avvik, og at søknaden var et resultat av en anmodning fra B. A avviser at det kan stilles krav til kontinuerlig fall mot påkoblingspunktene som grunnlag for at ledningen måtte ligge dypere enn 1 m både som følge av at det ikke er et absolutt krav, at det er dokumentert at ledningene ikke vil få luftansamlinger og dessuten at påkoblingspunktene ligger høyere enn 1 m under 0-vannstanden. om.

I forhold til byggherrens anførsler om at ledningen ligger så høyt at båttrafikk på elven hindres i forhold til situasjonen før ledningen ble lagt, anfører totalentreprenøren at det fra før ligger en annen offentlig ledning i elven som ligger på samme nivå eller høyere, og at båttrafikken på elven er svært begrenset bortsett fra den oppsitteren som konkret har klaget på redusert tilkomst til sin brygge. Videre påpeker A at Sideelva generelt er grunn og lite egnet for større båter, samt at de båtene som normalt kan tenkes å bruke elven fortsatt kan gjøre det siden vannstanden varierer lite.

A fremfører også at siden ledningen alt er lagt vil det medføre store kostnader å få lagt ledningen dypere. Man stiller spørsmål ved om kostnadene kan forsvares i forhold til hva man reelt sett oppnår. Videre er A under henvisning til NS 8407 pkt. 31.1 og 32.1 av den oppfatning at B må angi helt presist på hvilket strekk og på hvilken xxxxx ledningen skal legges før arbeidene settes i gang, men byggherren har motsatt seg å svare på det.

A anfører videre at byggherren lenge før utførelsen var kjent med bekymringer fra «nabo» vedr. dybdeproblemer uten at dette ble formidlet/tatt opp med A. Hadde avklaring på ønske om å senke ledningen kommet på et tidligere tidspunkt, dvs. før utførelsen, ville kostnadene ved arbeidene blitt redusert vesentlig.

Subsidiært krever A derfor at unødvendige merkostnader som kunne vært unngått ved avklaring før utførelse, dekkes av byggherren, jf. NS 8407 pkt. 20.3 annet avsnitt.

Til byggherrens anførsler om at totalentreprenøren har ansvaret for oppfyllelse av alle offentlige krav, tillatelser, planer og dispensasjoner har A flere anførsler. Xxxxxxxxxx mener A at B selv må svare for forhold der dybdekravene angitt i funksjonsbeskrivelsen eventuelt ikke ivaretar de offentlige kravene til tiltaket.

Subsidiært anføres at utførelsen ikke er i strid med de tiltalelser og krav som er gitt fra det offentlige. A er av den oppfatning at den dyden ledningen er lagt opp ikke innebærer at det er «påført nevneverdige ulemper», og at elva fungerer på tilsvarende måte som før ledningen ble lagt. A anfører også i denne sammenheng at søknader/tillatelser/dispensasjonskrav og kommunedelplan ikke var vedlagt eller konkret spesifisert i konkurransegrunnlaget, men fremlagt i etterkant.

A tilbakeviser også B sine påstander om at utførelsen avviker fra dispensasjonskravene og rammesøknadstegningene. Her var angitt at ledningen skulle legges i bunnen av elven med angitt utførelsesmetode (spyling) som benyttet, og i den grad det er misvisende dybdeangivelse på tegningene innsendt av byggherrens rådgivere i forbindelse IG-søknad, dvs. før kontrakt, faller dette tilbake på byggherren i form av at bunn elv er angitt feil og da dypere enn reelt.

I tillegg til dekning av kostnader ved arbeidene med senking krever A forlengelse av byggetid frem til arbeidene er ferdigstilt og avviser at kravet er fremmet for sent. Påstand om at A på et tidligere tidspunkt skulle ha avdekket og varslet sine nå påståtte svakheter i byggherrens prosjektering avvises da A mener de ikke hadde noe reelt grunnlag for å tro at ledningen lå for høyt før pålegg ble gitt 27.05.20.

4. BYGGHERRENS SAKSFREMSTILLING OG ANFØRSLER

Byggherren har i hovedsak gjort følgende gjeldende:

4.1 Hovedanførsler

B bestrider at kontrakten oppstiller et krav om at ledningen skal legges på en bestemt dybde i Sideelva og at totalentreprenøren står fritt til å velge ledningsdybde så lenge ledningen ligger lavere enn 1 m under 0- punktet. B sin hovedanførsel er at kontraktsbestemmelsene må leses i sammenheng slik at det kan være andre bestemmelser i kontrakten som medfører at ledningen må legges på en annen, og lavere dybde, enn det oppgitte minimumskravet. I denne sammenheng referer B til «Mika-dommen».

Ledningen slik den er lagt er ikke tilfredsstillende i så måte, og en leggedybde på 1 m oppfyller ikke kravene som ligger i den gitte dispensasjonen fra kommunedelplanen for området og heller ikke oppfyller forutsetningene i IG-søknadens vedlagte tegninger.

Særlig henviser B i denne sammenheng til punkt 4 i Konkurransegrunnlaget, «Krav til arbeidene»:

«Arbeidene skal utføres i samsvar med norske lover, offentlige forskrifter og regler og andre relevante krav og retningslinjer.» B er av den oppfatning at A har et selvstendig ansvar for å kartlegge offentlige krav som kan regnes som relevante for prosjektet. Det henvises også spesifikt til andre deler av konkurransegrunnlaget:

Og

Og

En sentral forutsetning i denne sammenheng er dispensasjonen som er gitt i forhold til kommuneplanens formål «bruk og vern av sjø og vassdrag med tilhørende strandsone», med underformål «farled». B er av den oppfatning at en ledningsdybde på 1 m vil være i strid med kravene i dispensasjonen i forhold til formålet

«farled», altså fremkommeligheten for fartøy på sjø og i vassdrag, og at teksten i dispensasjonskravene understøtter dette: «Metoden som benyttes vil ikke påføre nevneverdige ulemper for områdets kulturmiljø eller allmennhetens bruk av vassdraget med tilliggende område, dersom utførelsen skjer som beskrevet.»

Det var videre vedlagt igangsettelsestillatelsen tegninger som anga kote utv. topp vannledning = – 2,17 moh. Dette vil gi en teoretisk høyde på topp forankringslodd = -1,945. En slik dybde på ledningen vil ikke hindre ferdselen og tilfredsstille kravene i dispensasjonen i motsetning til slik ledningen er lagt der ferdsel med båt vil bli hindret slik at kravene eller vilkårene i dispensasjonen ikke er oppfyllt.

B fremholder også at i den grad A ønsket å legge ledningen høyere, så sto man fritt til å søke myndighetene om ny dispensasjon/godkjenning. B er også av den oppfatning at A sine påstander om at ferdselen med båt på Sideelva ikke hindres av den nye ledningen og deres opplysninger vedr. xxx vannstand, ikke medfører riktighet.

B fremholder at man ikke anser det som relevant for saken at dispensasjonens vilkår og igangsettelsestillatelsens tegninger ikke lå ved forespørselsmateriellet da A selvstendig hadde ansvaret for å innhente disse opplysningene og innrette sitt tilbud og senere utførelsen av arbeider etter dette. B påpeker også at det av konkurransegrunnlaget fremgår at rammesøknad og rammetillatelse foreligger og SØK-funksjonen overtas av totalentreprenøren, og videre at behovet for dispensasjon er omtalt i den foreløpige ROS-analysen i konkurransegrunnlaget.

B er også av den oppfatning at prekvalifiseringens krav til dokumentasjon av SØK, PRO og UTF underbygger B sitt syn på ansvarsdelingen og totalentreprenørens ansvar i denne kontrakten. Det samme gjelder det forhold at A har innrettet seg etter denne ansvarsdelingen via m.a. å bruke Aspan Viak som kontraktsmedhjelper på SØK og PRO. B anfører videre at ansvaret for å prosjektere og utføre iht. off. krav og tillatelser følger av PBL direkte, og at A også har synliggjort at man tar dette ansvaret når man har trådt inn i de tidligere gitte igangsettelsestillatelsene.

B er uenig med A at det er feil i tegningsgrunnlaget som IG-tegningen er basert på ved at bunn elv skulle ligge høyere enn vist på tegningen. B er videre av den oppfatning at dette uansett ikke er relevant i forhold til saken da det er ledningens angitte dybde i de godkjente tegningene som er relevant, og A har trådt inn i en ansvarsrolle basert på disse tegningene, men utført arbeidene i strid med disse tegningene.

I den grad BFJR skulle komme til at B ikke har et slik ansvar og dybde i hht. kontrakt anses oppfylt gitt at ledningen ligger dypere enn 1 m, så er B av den oppfatning at A skulle ha gjort seg kjent med vilkårene og forutsetningene på det tidspunktet dispensasjonsvedtaket og igangsettelses-tillatelsens ble oversendt fra B. Disse dokumentene ble oversendt A 01.11.2019. Under enhver omstendighet burde forholdene blitt avdekket ved oversendelse 02.03.2020 av rammesøknad og A sin forpliktelse overfor bygningsmyndighetene 12.03.2020. B påberoper seg således subsidiert at Varsel EM006 er fremsatt for sent.

Det forhold at B ikke aksepterer å skulle angi til A på hvilket strekk og til hvilken dybde ledningen nå må legges på har også sin bakgrunn i B sin prinsipielle anførsel om ansvar. B er av den oppfatning at dette er et forhold A selv må avklare i forhold til å skulle oppfylle de dispensasjonsvilkår og de tillatelser som er gitt fra bygningsmyndighetene.

4.2 Xxxxx xxxxxxxxx

B fremholder også at konkurransegrunnlaget angir at ledningen skal ha «kontinuerlig stigning til landtak» noe som vil medføre at ledningen ikke kan ligge på kt-1 på hele strekket, men lavere for å oppnå dette kravet. At B har dispensert fra dette kravet for Hovedelva gjelder ikke for Sideelva.

Videre avviser B at de som byggherre har akseptert eller påtatt seg ansvar for den løsningen A har prosjektert og utført og heller ikke kan tillegges ansvar for å avdekke og varsle feil i A sin prosjektering og utførelse. Her henvises det både til NS 8407 pkt. 20.3 og pkt. 4.1.4. i konkurransegrunnlagets vedlegg 4 – «Krav til byggeprosessen»

B er også av den oppfatning at de ikke hadde verken en plikt eller at det var en naturlig foranledning for dem til videreformidle klage/bekymringsmelding fra nabo når denne ble mottatt før arbeidene på det aktuelle strekket startet. Det avvises også at den eksisterende ledningen som også ligger i nivå kt.-1, er relevant i saken da denne ikke ligger midt i elven, men nærmere land og bryggene – og ikke er problem for båttrafikk.

Gitt at A skulle få medhold i at EM006 er berettiget er B ikke enig i at A har krav på fristforlengelse til arbeidene er gjennomført. Fristforlengelse skal i så fall beregnes i samsvar med kontrakten.

5. RÅDETS VURDERING

Rådet er av den oppfatning at B må ta ansvar for sine oppgitte funksjonskrav vedrørende minimum leggedybde (-1m) i Sideelva, og at A har kunnet legge denne forutsetningen til grunn for sin prosjektering og utførelse. Dette understøttes også av den dialogen som har vært mellom partene der det fremgår at begge parter har vært kjent med og handlet ut fra at dette minimumskravet var gjeldende.

Rådet er videre av den oppfatning at kravet om fall på ledningen, som tentativt kunne gitt større dybde enn minimumsdybden på deler av strekket, heller ikke kan føre frem som argument fra B sin side. Dette fordi kravet ble fraveket som absolutt krav i referat fra anbudsbefaringen. Rådet ser ikke grunnlag for at det kan stilles krav til avvikssøknad og aksept for at ledningen legges horisontalt, og da spesielt ikke etter at A har fått utført et notat som redegjør for at funksjonalitetskravene er ivaretatt.

Rådet har vurdert om andre deler av forespørselsdokumentene kan ha tilleggskrav som medfører at A måtte legge ledningen i Sideelva på en større dybde enn oppgitt minimumsdydbe i funksjonskravene. Det er Rådets generelle vurdering at det må følge tydelig av andre krav/forutsetninger for at A skal kunne ha risikoen for den eksisterende situasjonen ettersom B sine funksjonskrav er så presise som de er, og da B selv har vært ansvarlig for planleggingen og utførte søknader i prosjektet før konkurransen ble gjennomført.

Byggesøknader/dispensasjonssøknader og tillatelser var ikke vedlagt konkurransegrunnlaget. BFJR er av den oppfatning at selv om det i konkurransegrunnlaget var inntatt generell tekst om at tilbyderne hadde ansvar for å settes seg inn i og hensynta alle relevante krav i saken, var funksjonskravene som B hadde stillet opp så tydelige at man ikke kan kreve av A at de hadde undersøkt alle offentlige dokumenter i saken. Det kan vanskelig sies at A – bedømt som en normalt forstandig anbyder på tilbudstidspunktet jf. HR-2019-830-A – skulle legge noe annet enn funksjonskravet til grunn. I hvert fall på dette stadiet måtte A kunne legge til grunn at eventuelle krav som måtte fremkomme av tidligere søknadsbehandling mv. var reflektert i funksjonskravene når disse ikke var inntatt som en del av konkurransegrunnlaget.

Det kan stilles spørsmål ved om A tidligere burde avdekket og varslet om at det var et misforhold mellom funksjonskravet og forutsetningene i søknader, tillatelser og dispensasjoner og dermed fått avklart riktig

leggedybde før man la ledningen i Sideelva. BFJR har i den forbindelse gjennomgått det materialet man også etter etterfølgende henvendelse har fått oversendt. Rådet har bare funnet ett tydelig holdepunkt for at A kunne ha hatt grunnlag for å stille spørsmål om leggedybde på min -1 m ville være tilstrekkelig: Det er her tale om dybdeangivelsen på tegningen som lå ved den opprinnelige rammesøknadstegningen fra november 2017. Den angir en dybdekote på ledningen som er ca. 1 m dypere enn oppgitt minimumskrav i funksjonsbeskrivelsen.

Når Rådet likevel ikke finner å kunne tilligge dette avgjørende vekt, er dette basert på flere faktorer: Både søknaden, dispensasjonene, argumentene og høringsuttalelsene i saken berører, i alle fall for Sideelva, i svært liten og direkte grad spørsmål knyttet til problemstillinger om ferdsel på elven og behovet for spesiell dybde i denne sammenheng. Havnevesenet utalte seg heller ikke i den konkrete dispensasjonssaken for Sideelva i 2017. Uttalelsene fra blant annet Fylkesmann og Fylkeskommune gikk på andre forhold og herunder utfordringer knyttet til fysiske arbeider i elvebunn. Å senke ledningen dypere ned i elvebunn ville være i direkte motstrid med disse kravene, og B sin funksjonsbeskrivelse angir også en forutsetning om at arbeidene skal utføres med minst mulig gravearbeider i sjøbunn. Tilsvarende er det også fysiske inngrep i elvebunn og elvebredder som er tematikk i ROS-analysene. Tegningene hvor man har oppgitt dybder på ledningen er også misvisende i den forstand at ledningen ikke er vist nedgravd, noe som blir tilfelle om de på tegningen angitte koter på ledningen skal kunne oppnås. Etter BFJRs syn fremstår det som svært uklart om man kan legge til grunn at dybdeangivelsen angitt i den ovennevnte tegningen i det hele tatt skal gjelde for tiltaket.

At heller ikke B på tidligere tidspunkt, selv etter å ha blitt varslet om konkrete utfordringer med lokale fritidsbåter, selv har brakt spørsmålene om dybdekrav og forståelse av forutsetninger gitt i søknader og dispensasjonsvedtak opp i byggesaken, underbygger også Rådets vurdering av at A har utført arbeidene i tråd med kontrakten. BFJR er dermed av den oppfatning at B, om de ønsker senking av ledningen i Sideelva, må utstede endringsordre på disse arbeidene, at endringsordren må ha konkret angivelse av hvilken dybde ledningen skal legges på og i hvilket område/strekk det gjelder. Videre har BFJR kommet til at A er berettiget både tillegg i tid og vederlag/oppgjør iht. kontraktens regler for endringsarbeider. Ut fra den foreliggende dokumentasjonen kan BFJR vanskelig se at A skulle ha varslet kravet for sent. Det synes som om A har varslet dette så snart spørsmålet ble tatt opp av byggherren, og det må etter det overnevnte være tilstrekkelig.

A har vunnet frem met sitt krav og sin argumentasjon. I tråd med partenes påstander skal B derfor dekke BFJRs honorar for behandling av saken. Beløpet på kr. 45.000 eks. mva. faktureres kommunen direkte.

6. RÅDETS KONKLUSJON

A er berettiget til utføre arbeidene med senking av vannledningen til byggherrens ønskede dybde som endringsarbeider, med tilhørende rett på tillegg i tid og justering av vederlag.

B kommune betaler BFJR sitt honorar.