Konkurransenytt Nyhetsbrev fra konkurranseråden ved EU- delegasjonen

Direktiv om erstatningssøksmål ved overtredelse av konkurransereglene Europaparlamentet vedtok ved plenumsavstemning 17. april 2014 resultatet av trilogforhandlingene med Rådet om Kommisjonens forslag til direktiv om erstatningssøksmål ved overtredelse av konkurransereglene. Rådet vil vedta direktivet så fort som mulig, og sannsynligvis i løpet av september. Dermed avsluttes i denne omgang et arbeid som ble igangsatt av Kommisjonen med en grønnbok i 2005. Medlemstatene har to års frist til å gjennomføre direktivet, regnet fra 20 dager etter publisering av direktivet i EU-tidende.

Kommisjonen skal innen fire år etter gjennomføringsfristen fremlegge en rapport for Rådet og

Europaparlamentet om direktivets virkemåte, og eventuelt å fremme forslag til endringer av direktivet.

Direktivet må sees i sammenheng med Kommisjonens meddelelse og rekommandasjon om gruppesøksmål, som ble vedtatt og lagt frem samtidig med direktivforslaget. Dette initiativet omfatter alle rettsområder i EU hvor gruppesøksmål kan være aktuelt, og er ikke begrenset til konkurranse. Rekommandasjonen gjelder både søksmål om påbud om opphør og erstatningssøksmål, og fastsetter hvilke prinsipper gruppesøksmål i medlemsstatene bør oppfylle. Medlemsstatene gis to år på å gjennomføre prinsippene i rekommandasjonen.

Kommisjonen vil innen fire år vurdere om det er behov for ytterligere tiltak for å sikre tilgang til gruppesøksmål.

Formålet med direktivet er for det første å gjøre det lettere for de som lider økonomisk skade som følge av overtredelse av konkurransereglene å oppnå erstatning ved private søksmål for nasjonale domstoler. For det andre søker direktivet å styrke samspillet mellom den offentlige håndhevingen, som ivaretas av overvåkningsorganene og nasjonale konkurransemyndigheter, og den private håndhevingen for nasjonale domstoler. Det er særlig behov for å sikre at privat håndheving ikke reduserer foretakenes incentiver mht. viktige virkemidler for en effektiv offentlig håndheving, som lempning og forlik.

Prosessen:

Rådet oppnådde, med knappest mulig flertall, politisk enighet (»general approach») om direktivet 2. desember 2013. Kompromissteksten dannet grunnlag for det greske formannskapets mandat i trilogforhandlingene med Europaparlamentet. Behandlingen i Europaparlamentet ble noe komplisert og forsinket ved at ansvaret for direktivet ble delt mellom komiteene ECON og JURI, se delegasjonens rapport av 20. desember. XXXX xxxx sin uttalelse 21. januar, og ECON vedtok den samlede rapporten 27. januar 2014. Partene gikk deretter i trilogforhandlinger, som ble avsluttet 20. mars. Europaparlamentet stemte over trilogresultatet i plenum 17. april. Rådet har i Coreper 26. mars forpliktet seg til å vedta den samme teksten som parlamentet. Substansen i direktivet er således nå klar. Det italienske formannskapet tar sikte på vedtagelse i Rådet i september. Se den omforente direktivteksten her .

Direktivet:

Direktivet tar sikte på å avhjelpe de særlige problemene knyttet til erstatningssøksmål på konkurranseområdet. Dette gjelder bl.a. at det kan være vanskelig for skadelidte å bli kjent med overtredelsen og gå til erstatningssøksmål før foreldelsesfristen utløper, muligheten for å bevise en overtredelse og problemstillinger knyttet til hvem som skal anses som skadelidte dersom overprisen er overført til neste ledd i kjeden («passing-on». Videre kan det være betydelig usikkerhet knyttet til vurderingen av om det foreligger en økonomisk skade og erstatningsutmålingen. Når det gjelder forholdet mellom offentlig og privat håndheving, kan en eventuelt økt eksponering for påfølgende erstatningssøksmål redusere overtredernes incentiver til å søke om lempning og forlik.

De enkelte bestemmelsene i direktivet er nærmere omtalt i NFDs EØS-notat. I denne rapporten trekkes frem noen hovedtrekk ved direktivet:

• Direktivet skal gjøre det lettere å bevise en overtredelse av konkurransereglene (artikkel 5). En part kan for det første kreve fremlagt bevis som er i den andre partens eller tredjemanns hende, og kan også be om kategorier av bevis. Det er opp til dommeren å vurdere om anmodning om innsyn er proporsjonal, og om konfidensiell

informasjon er behørig beskyttet. Videre fastsetter direktivet at et endelig overtredelsesvedtak av den nasjonale konkurransemyndigheten binder domstolen mht. det faktum at det foreligger en overtredelse i den samme saken og mellom de samme partene. Endelige vedtak vil si vedtak hvor ankemulighetene er uttømt eller ikke benyttet. Vedtak av nasjonale konkurransemyndigheter i andre medlemsstater skal som minimum ha prima facie beviskraft. Kommisjonen mener at også vedtak av andre lands konkurransemyndigheter bør ha full beviskraft, og viser til kostnaden og usikkerheten ved søksmål i flere medlemsstater. Kommisjonen fikk imidlertid ikke medhold i dette i Rådet. Grenseoverskridende bindende virkning er en av problemstillingene Kommisjonen særlig vil vurdere i sin rapport om direktivet (artikkel 20).

• Samtidig er det bestemmelser som unntar visse dokumenter fra innsyn, enten i sin helhet eller inntil konkurransemyndigheten har ferdigbehandlet saken. Begrunnelsen for dette er behovet for å ivareta den offentlige håndhevingen av konkurransereglene. Artikkel 6 fastsetter unntak for to kategorier dokumenter: Den «sorte listen» fastsetter at det ikke på noe tidspunkt kan gis innsyn i selve skylderklæringen i søknader om lempning eller søknader om forlik i kartellsaker. Lempning og forlik er viktige institutter for å avdekke og fatte vedtak i slike saker. Bestemmelsene skal sikre at foretakene ikke stilles i en mer utsatt rettslig situasjon i et eventuelt etterfølgende erstatningssøksmål som følge av at de har innrømmet deltagelse i et kartell, og derved at incentivene til å søke om lempning og forlik ikke undergraves. Den «grå listen» angir hvilke opplysninger som bare kan gis innsyn i etter at konkurransemyndigheten har avsluttet etterforskningen. Hensikten er å sikre at innsyn i dokumentene ikke hindrer en effektiv etterforskning. Unntaket gjelder tre kategorier bevis: i) opplysninger utarbeidet av en part særskilt for saksbehandlingen (f.eks. svar på konkurransemyndighetens spørsmål),

(ii) opplysninger utarbeidet av en konkurransemyndighet og sendt til partene under saksbehandlingen (som f.eks. meddelelsen om innsigelser) og (iii) anmodninger om forlik som er trukket tilbake.

• Direktivet fastsetter klare foreldelsesfrister for søksmål. Fristene skal sikre at skadelidte har tilstrekkelig tid til å anlegge søksmål etter at de er blitt kjent med overtredelsen. Skadelidte skal ha minst fem års søksmålsfrist fra det tidspunktet de hadde mulighet til å kjenne til at de har lidt skade. Fristen suspenderes dersom en konkurransemyndighet innleder saksbehandling. Foreldelsesfristen skal være minst ett år etter at konkurransemyndigheten har fattet overtredelsesvedtak.

• Når det gjelder påvisning av skade og utmåling av erstatning, fastsetter direktivet for det første retten til erstatning (artikkel 2). Dette omfatter faktisk tap, tap av fortjeneste og renter fra skadetidspunktet. Videre er det en gjendrivelig presumpsjon for at karteller fører til økonomisk skade (artikkel 17 nr. 2). Undersøkelser viser at mer enn 90% av kartellene fører til høyere pris. Den nasjonale konkurransemyndigheten skal, på anmodning fra domstolen, kunne bistå domstolen i erstatningsberegningen. Videre klargjør direktivet virkningen for erstatningskravet av overføring av overpris fra den direkte kjøperen til senere ledd i kjeden (artikkel 12-14). Erstatning skal kunne kreves av den som faktisk har lidt skaden. Dette innebærer at dersom overprisen helt eller delvis er overført til et senere ledd i kjeden, er det det leddet som faktisk har betalt overprisen som har krav på erstatning for den overførte overprisen. Aktører i tidligere ledd i kjeden kan fortsatt kreve erstatning for tapt fortjeneste. Medlemsstatene skal sikre at dette ikke fører til overkompensasjon. Saksøker skal på sin side kunne påberope seg overføring av overpris i et erstatningssøksmål. Bevisbyrden for overføring ligger hos saksøkte. Dersom saksøkers krav hviler på overføring av overpris, ligger bevisbyrden tilsvarende hos saksøker.

• Direktivet har videre bestemmelser om solidaransvar (artikkel 11). De overtredende foretakene er solidarisk ansvarlig for skaden. Det gjelder likevel visse begrensninger i solidaransvaret, men dette skal ikke begrense skadelidtes rett til full erstatning. Det gjelder for det første et unntak for det foretaket som har mottatt full lempning. Dette skal som utgangspunkt bare være ansvarlig for skade på egne direkte eller indirekte kjøpere. Det gjelder likevel bare i den grad skadelidte kan oppnå full kompensasjon fra de øvrige overtrederne. For det andre fikk Parlamentet i trilogforhandlingene inn et unntak for SMB. Slike foretak skal være ansvarlig bare overfor egne direkte og indirekte kjøpere dersom foretakets markedsandel var under 5 % på et hvilket som helst tidspunkt i løpet av overtredelsens varighet og solidaransvar ville ugjenkallelig sette i fare foretakets økonomiske evne og føre til tap av alle verdier. Dette gjelder likevel ikke dersom foretaket har ledet eller tilskyndet andre foretak til å delta i overtredelsen, eller dersom det tidligere har overtrådt konkurransereglene. Det gjelder heller ikke dersom det vil begrense skadelidtes rett til full erstatning.

• Virkning av forliksbehandling på søksmålsfrister og erstatningsutmåling (artikkel 18 og 19). Fristen for søksmål skal suspenderes under en forliksbehandling for de parter som inngår i forliksbehandlingen. Tilsvarende skal den nasjonale domstolen kunne utsette behandlingen av erstatningssøksmålet (i maksimalt to år) dersom partene går inn i forliksbehandling om det samme kravet. En nasjonal konkurransemyndighet kan anse et forlik om utbetaling av erstatning som en formildende omstendighet ved fastsettelsen av boten. Når det gjelder virkningen på erstatningskravet, kan skadelidte som aksepterer forliket ikke kreve ytterligere erstatning i søksmålet fra de overtrederne som deltar i forliket. Slike krav kan bare rettes mot eventuelle øvrige overtredere. Videre kan øvrige overtredere ikke kreve regress fra foretak som har inngått forlik. Disse begrensningene gjelder likevel ikke dersom de øvrige overtrederne ikke kan dekke det overskytende kravet (med mindre skadelidte har eksplisitt frasagt seg denne retten i forliksavtalen).

EØS:

Direktivets EØS-relevans og akseptabilitet til vurdering i EFTA-pilaren. Problemstillingen gjelder særlig bestemmelsene om sivilprosess.

Gruppeunntak om avtaler for teknologioverføringer (TTBER)

Kommisjonen vedtok 21. mars et nytt gruppeunntak for avtaler om teknologioverføringer. Den nye forordningen, som fikk anvendelse fra 1. mai 2014, avløser forordning (EF) nr. 772/2004. Kommisjonen vedtok samtidig nye retningslinjer for teknologioverføringsavtaler. Se også høringsdokumentene her. Det nye gruppeunntaket reflekterer at lisensieringsavtaler i de fleste tilfeller er konkurransefremmende. Endringer omfatter bl.a.:

• Klargjøring av forholdet mellom gruppeunntakene. TTBER får bare anvendelse dersom gruppeunntakene for FoU og spesialiseringsavtaler ikke kommer til anvendelse.

• Ny test for når bestemmelser knyttet til en teknologioverføringsavtale, som kjøp av råvarer eller utstyr fra lisensgiver eller bruk av lisensgivers varemerke, er omfattet av TTBER

• Alle restriksjoner i passivt salg tas inn listen over hardcore begrensninger, og er således ikke omfattet av «the safe harbour» i TTBER. I det forrige TTBER var det et unntak for å beskytte lisenstager i en avtale mellom ikke-konkurrenter de første to årene av avtalen. Endringen bringer TTBER på linje med gruppeunntaket for vertikale avtaler.

• Alle former for eksklusive «grant-backs» (plikt til å lisensiere tilbake til lisensgiver på eksklusiv basis, og heller ikke bruke selv, egne forbedringer av den lisensierte teknologien) tas ut av TTBER, og må underlegges en individuell vurdering. Dette er ikke til hinder for at den resterende delen av avtalen kan omfattes av TTBER.

• Klausuler som forbyr lisenstager å bestride gyldigheten av teknologien er ikke omfattet av TTBER. Det nye TTBER utelukker også opphørsklausuler i ikke-eksklusive lisensavtaler fra TTBER. Dette er ikke til hinder for at den resterende delen av avtalen kan omfattes av gruppeunntaket. Derimot vil TTBER fortsatt omfatte opphørsklausuler i eksklusivavtaler når terskelverdien for markedsandel ikke er overskredet.

• I motsetning til Kommisjonens forslag, er terskelverdiene for å omfattes av gruppeunntaket ikke endret. Kommisjonen hadde foreslått at terskelverdien for avtaler mellom ikke-konkurrenter hvor lisenstageren eier en teknologi som den bare bruker for in-house produksjon og som er substituerbar med den lisensierte teknologien, ble satt ned fra 30 % til 20 %.

De nye retningslinjene tar inn endringene i gruppeunntaket. I tillegg er det større materielle endringer i kapitlene for forliksavtaler og teknologipooler («patent pools»). For forlik klargjøres det at forliksavtaler som fører til en forsinket eller på annen måte begrenset mulighet for lisenstager til å lansere produktet på noen av de berørte markedene, kan være i strid med artikkel 101 TEUV/53 EØS. Kommisjonen vil særlig være på vakt for risikoen for markedsallokering eller markedsdeling (avtale om «pay for delay» eller «reverse payment patent settlement»). Videre kan forliksavtaler om ikke å bestride patentet i visse tilfeller være omfattet av artikkel 101 TEUV/53 EØS, særlig hvor patentet er gitt på grunnlag av uriktige eller misvisende opplysninger. Det kan også være problematisk hvis lisensgiver får lisenstager til ikke å bestride gyldigheten av teknologirettighetene dersom teknologirettighetene er en nødvendig input til lisenstagers produksjon. Kommisjonen klargjør at nødvendighetskriteriet ikke bare gjelder for produksjon, men også for å oppfylle en standard. Det klargjøres også at lisensavtaler mellom en pool og tredjemenn i prinsippet faller utenfor TTBER. Xxxxx bidragsyterne sammen fastsetter vilkårene for lisensiering, anses det som en avtale mellom mange parter. Retningslinjene gir nå en «trygg havn» både for etableringen av poolen og for den etterfølgende lisensiering

EØS:

Gruppeunntaket er EØS-relevant og akseptabelt, og vil bli innlemmet i EØS-avtalen vedlegg XIV. ESA vil vedta tilsvarende retningslinjer straks gruppeunntaket er innlemmet i EØS-avtalen.

Endringer i bagatellkunngjøringen (de minimis)

Kommisjonen vedtok 25. juni endringer i bagatellkunngjøringen. Domstolen har fastslått at forbudet i artikkel 101 TEUV/artikkel 53 EØS får anvendelse bare dersom forholdet kan merkbart påvirke samhandelen eller konkurransen i markedet. Bagatellkunngjøringen redegjør (ved bruk av markedsandelsterskler) for når Kommisjonen mener det med normalt ikke vil foreligge merkbar påvirkning på konkurransen. Kommisjonen har revidert kunngjøringen for å oppdatere den mht. endringer i annet konkurranseregelverk, særlig endringene i gruppe- unntakene for horisontalt og vertikalt samarbeid, og EU-domstolens avgjørelse i sak C-226/11 Expedia. Domstolen fastslo her at samarbeid som har konkurransebegrensende formål alltid vil ha en merkbar virkning på konkurransen. Tidligere rettspraksis syntes å indikere at de minimis kan anvendes også på formålsovertredelser. De vedtatte endringene er som følger:

• Det klargjøres at formålsovertredelse ikke kan anses som bagatellmessige, og ikke vil nyte godt av den «trygge havnen» som kunngjøringen gir.

• Oppramsingen av konkrete hardcore konkurransebegrensninger er fjernet, og det henvises i stedet til hva som i defineres som hardcore restriksjoner i gjeldende eller fremtidige gruppeunntak. For horisontalt samarbeid (mellom konkurrenter) beholdes likevel henvisningen til de tre «klassiske» formålsbegrensningene: prissamarbeid, begrensning i produksjon eller salg og markedsdeling). Hensikten er å gjøre det lett tilgjengelig at disse ikke er omfattet av kunngjøringen.

• Henvisningen til påvirkning på samhandelen er fjernet. Denne problemstillingen dekkes av Kommisjonens kunngjøring om påvirkning på samhandelen

DG Konkurranse har samtidig vedtatt ytterligere veiledning («Staff Working Document») for hvilke restriksjoner som anses å ha konkurransebegrensende formål. Veiledningen angir hvilke restriksjoner Domstolen og Kommisjonen til nå i enkeltsaker eller i gruppeunntak har ansett for å være hardcore/formålsbegrensninger, og er ment som en praktisk sjekkliste for foretakene. Dokumentet skal oppdateres i tråd med utviklingen.

Se bagatellkunngjøringen og veiledningen her . Se også høringsdokumentene i saken her .

ESA:

ESA vil vedta en tilsvarende bagatellkunngjøring, sannsynligvis tidlig i høst. ESA vedtar ikke tilsvarende «Staff Working Documents».

Forlengelse av gruppeunntaket for avtaler mellom rederier som driver linjefart (konsortier)

Kommisjonen vedtok 24. juni å forlenge gruppeunntaket for rederier som driver linjefart. Gruppeunntaket fastsetter at konsortia med en samlet markedsandel som ikke overstiger 30% kan inngå samarbeidsavtaler om levering av felles godstransporttjenester. Aktørene har ikke adgang til å samarbeide om priser, markedsdeling eller kapasitetsbegrensninger (med unntak av kapasitetsbegrensninger som følge av fluktuering i tilbud eller etterspørsel). Kommisjonen viser til at slike samarbeidsavtaler vanligvis gjør det mulig for rederier som driver linjefart å rasjonalisere virksomheten og oppnå stordriftsfordeler, og at såfremt konsortiet ikke samarbeider om pris eller markedsdeling, vil brukerne vanligvis kunne nyte godt av forbedringer i produktivitet og kvalitet på tjenestene. Kommisjonen har videre pekt på at det nye gruppeunntaket fra 2009 innførte vesentlige endringer for konsortier. Fordi regelverket har fått anvendelse bare i en kort periode, bør det unngås ytterligere endringer på dette stadiet. Se Kommisjonens pressemelding i saken.

Norske myndigheter har i en høringsuttalelse av 27. mars støttet en videreføring av gruppeunntaket, under henvisning til at avtaler omfattet av gruppeunntaket generelt fører til økt produktivitet og kvalitet, som følge av mer effektiv bruk og drift av de samarbeidende flåtene. Se høringsdokumentene her .

Kommisjonens hvitbok om endringer i fusjonsreglene

Kommisjonen vedtok 9. juli en hvitbok om endringer i kontrollen med foretakssammen- slutninger. Se hvitboken med tilhørende Commission Staff Working Document og konsekvensanalyse her .

I motsetning for hva som gjelder for adferdsreglene/antitrust (artikkel 101 og 102 TEUV/53 og 54 EØS), hvor det er parallell kompetanse mellom overvåkningsorganene og nasjonale myndigheter, fastsetter reglene for fusjonskontroll et «one-stop shop» prinsipp: Kommisjonen har enekompetanse til å behandle foretakssammenslutninger over fastsatte terskelverdier basert for foretakenes omsetning på (i) verdensbasis og (ii) i EU eller EØS. Nasjonale myndigheter har enekompetanse til å behandle fusjoner under terskelverdiene. For å avhjelpe uheldige virkninger av rigide jurisdiksjonsregler og sikre at transaksjonen behandles av den eller de konkurranse-myndighetene som er best plassert til det, er det fastsatt regler for overføring av saker mellom overvåkningsorganet og nasjonale myndigheter (artikkel 4 nr. 4 og 5, artikkel 9 og artikkel 22). EU/EØS-reglene stiller ikke krav til de materielle og prosessuelle reglene i nasjonal fusjonskontroll. Selv om det har skjedd en ikke ubetydelig frivillig harmonisering reglene de senere årene, er det fortsatt betydelige forskjeller. På bakgrunn av den generelle trenden mot økt grad av globalisering av konkurransereglene og næringslivets behov for å forholde seg til et enhetlig sett av konkurranseregler, og ikke minst de svært positive erfaringene med en materiell og til dels prosessuell harmonisering på adferdsområdet gjennom forordning (EF) nr. 1/2003, har det ligget i kortene en stund at Kommisjonen kan komme til å foreslå å innføre større grad av samordning også på fusjonsområdet. Videre tilsier erfaringen med EU/EØS-reglene at det kan være behov for endringer i fusjonsforordningen for å sikre en effektiv kontroll med alle konkurransebegrensende transaksjoner og for å minske de administrative byrdene for foretakene ved fusjonskontrollen. Hvitboken tar opp disse problemstillingene.

Hvitboken er en oppfølgning av Kommisjonens rapport fra 2009 om erfaringene med den nye fusjonsforordningen (forordning (EF) nr. 139/2004). En rekke markedsaktører pekte i høringsrunden på at ulike regler for fusjonskontroll i EU/EØS og i medlemsstatene kan føre til økte administrative byrder for foretakene og til ineffektiv fusjonskontroll, motstridende vedtak og negativ innvirkning på det indre markedet. Kommisjonen konkluderte i rapporten og i oppfølgningen av den med nasjonale myndigheter med at fusjonsforordningen i det alt vesentligste hadde fungert effektivt, men at det var rom for forbedringer på noen punkter.

Dette gjaldt særlig det forholdet at et ikke ubetydelig antall foretakssammenslutninger med grenseoverskridende virkning fortsatt ikke faller inn under EU/EØS-reglene og «one-stop shop» prinsippet, men er meldepliktige til og behandles ofte av flere medlemsstater.

Kommisjonen mente det ikke var behov for å endre terskelverdiene, men at det var grunnlag for å se nærmere på prosedyrene for overføringer av saker mellom Kommisjonen og nasjonale konkurransemyndigheter, Videre pekte Kommisjonen på at det er ulikheter i den materielle testen for vurderingen av de konkurransemessige virkningene av fusjoner i markedet.

Kommisjonen viste særlig til at noen medlemsstater har kompetanse til å overprøve konkurransetilsynenes vedtak og tillate konkurransebegrensende fusjoner på grunnlag av andre politiske hensyn enn konkurranse. For Norges vedkommende har Kongen i statsråd i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning adgang til å tillate en foretakssammenslutning som Konkurransetilsynet har grepet inn mot, jf. § 21.

Kommisjonen la i juni 2013 forslag om innføring av kontroll med minoritetserverv og revisjon av reglene for overføring av saker på høring. Se høringsdokumentene her. Kommisjonen vedtok også 5. desember 2013 en «pakke» med tiltak for å forenkle behandlingen av foretakssammen-

slutninger. Pakken, som omfatter endringer i den såkalte «gjennomføringsforordningen» (forordning (EF) nr. 802/2004), endringer i Kommisjonens kunngjøring om forenklet prosedyre og endringer i kommisjonens «best practices» for avhjelpende tiltak, trådte i kraft 1. januar 2014. Endringene innebar en betydelig økning av antall fusjoner som kan behandles etter forenklet prosedyre samt en reduksjon i kravet til opplysninger for alle foretakssammenslutninger. Se endringene i gjennomføringsforordningen her og kunngjøringen her. Forslagene i hvitboken om forenkling og effektivisering i behandlingen av foretakssammenslutninger viderefører denne prosessen, men omfatter tiltak som krever endringer i selve fusjonsforordningen.

Hvitboken er todelt:

Harmonisert regelverk

Siden rapporten har det som nevnt skjedd en ikke ubetydelig grad av frivillig harmonisering av nasjonal fusjonskontroll med EU/EØS-reglene. På norsk side innebar revisjonen av konkurranseloven, som trådte i kraft 1. januar i år, en vesentlig mer, men ikke fullstendig, harmonisering med EØS-reglene. F.eks. er den materielle testen i § 16 første ledd ikke harmonisert med EØS. Videre har det vært et betydelig samarbeid mellom nasjonale konkurransetilsyn i saker om foretakssammenslutninger gjennom Merger Control Working Group, som nå formelt er en del av samarbeidet i European Competition Network (ECN).

Kommisjonen mener det likevel er behov for en større grad av harmonisering på nasjonalt nivå for å sikre «a truly level playing field» og hindre motstridende vedtak. Dette kan oppnås ved nærmere samarbeid og erfaringsutveksling mellom nasjonale myndigheter, og ved større bruk av eksisterende regler for overføring av saker fra nasjonalt nivå til Kommisjonen. Kommisjonen mener imidlertid at medlemsstatene bør vurdere et system med felles materielt regelverk, på linje med forordning 1/2003, og utvikle et virkelig «European Merger Area». I tillegg til den materielle testen, viser Kommisjonen bl.a. til ulike regler for tidsfrister og suspensjon av fristene som problematisk. Et slikt felles europeisk fusjonsområde vil imidlertid måtte ligge noe frem i tid.

Endringer i fusjonsforordningen

I mellomtiden foreslår Kommisjonen endringer i fusjonsforordningen for å dekke opp for «hull» i EU/EØS-regelverket og sikre kontroll med alle foretakssammenslutninger som reiser konkurransemessige problemstillinger, forenkle og effektivisere reglene for overføringer samt gjennomføre en del tekniske endringer for å strømlinjeforme og effektivisere regelverket ellers. Forslagene omfatter:

Innføring av kontroll med minoritetserverv

Erverv av minoritetsandeler i et foretak kan føre til begrensninger i konkurransen gjennom både koordinerte og ikke-koordinerte virkninger. Det kan gi foretaket som erverver andelen incentiv til å ensidig øke prisene eller begrense produksjon, utøve innflytelse over målselskapets beslutninger og derved begrense de konkurransemessige strategiene som målselskapet har, utøve innflytelse over beslutninger om investeringer, kapitaløkninger, endring av målselskapets produktmessige eller geografiske virkeområde, osv., gi økt innsyn i målselskapets forretningsmessige virksomhet og derved øke mulighet og incentiv til stilltiende eller eksplisitt koordinering og øke muligheten for utestenging mht. innsatsvarer. Se for øvrig også omtalen av minoritetserverv i NOU 2012:7 Mer effektiv konkurranselov og i Prop. 75 L (2012-2013). Endringer i konkurranseloven.

Fusjonsforordningen omfatter bare transaksjoner som fører til «kontroll» med det ervervede foretaket. Dersom ervervet gir innflytelse over det ervervede foretaket på en måte som kan begrense konkurransen, men som ikke innebærer erverv av «kontroll», kan Kommisjonen således ikke gripe inn mot transaksjonen. Et eksempel på dette er Ryanairs erverv i flere omganger av andeler i Aer Lingus. Kommisjonen kunne her fatte vedtak om å forby foretakssammenslutningen og pålegge salg av aksjer ned til nivået for erverv av kontroll, men hadde ikke kompetanse til å påby avhending av minoritetsandelen. (Den britiske konkurransemyndigheten måtte fatte vedtak om minoritetservervet). Slike virkninger kan i noen tilfeller, men ikke alltid, håndteres iht. adferdsbestemmelsene i artikkel 53 og 54 EØS. Dette forutsetter imidlertid at ervervet er et konkurransebegrensende samarbeid (art. 53) eller misbruk av dominerende stilling (art. 54). Det vil ofte ikke være tilfelle, og Kommisjonens kompetanse til å gripe inn mot konkurranseskadelige minoritetserverv vil følgelig være begrenset. Noen medlemstater (Tyskland, Storbritannia og Østerrike) har i dag kompetanse til å gripe inn mot minoritetserverv. For Norges vedkommende gir konkurranseloven § 16a hjemmel til å gripe unn mot minoritetserverv. En utvidet inngrepsadgang ble vurdert i forbindelse med revisjonen av konkurranseloven, men lagt på is bl.a. i påvente av forventet forslag om regelverksendring fra Kommisjonen.

I høringen i fjor sommer skisserte Kommisjonen tre alternative måter å utforme kontroll med minoritetserverv på. I hvitboken foreslår Kommisjonen et «targeted transparency system». Kommisjonen viser til at et system for kontroll med minoritetserverv bør omfatte de potensielt konkurransebegrensende ervervene, ikke medføre unødvendige administrative byrder for foretakene og være tilpasset fusjonskontrollsystemet i EU/EØS og på nasjonalt nivå. Det foreslåtte systemet vil innebære at kontrollen bare skal omfatte transaksjoner som fører til en

«Competitively significant link» mellom erverver og målselskap. Dette vil foreligge når det er et prima facie konkurranseforhold mellom erververens og målselskapets virksomhet, enten fordi de er i det samme markedet eller i vertikal relaterte markeder. I prinsippet skal kontrollsystemet bare iverksettes når minoritetservervet og rettigheter knyttet til det gjør det mulig for erververen å påvirke vesentlig målselskapets forretningsstrategi og derved adferd i markedet, eller gir det tilgang til forretningsmessig sensitive opplysninger. Det er opp til partene selv å vurdere om dette kriteriet er oppfylt. Erververen er da pålagt å inngi en

«information notice». Dersom Kommisjonen velger å starte saksbehandlingen, vil foretaket bli pålagt å inngi full melding. Foretaket kan også frivillig velge full melding. Nasjonale myndigheter kan anmode om overføring av saken på grunnlag av «information notice». Dette reiser spørsmålet om behovet for å «fryse» partenes gjennomføring av transaksjonen inntil spørsmålet om overføring er avklart, f.eks. i 15 virkedager. Kommisjonen vil kunne opprette saksbehandling innen en viss frist etter mottatt information notice, f.eks. 4 til 6 måneder, selv om transaksjonen er gjennomført. Kommisjonen bør også ha kompetanse til å fatte midlertidige vedtak.

Overføringsprosedyrer

Gjeldende regler gir muligheter til å overføre saker til og fra Kommisjonen. Det gjelder ulike regler for anmodning om overføring av saker før foretakssammenslutningen er formelt meldt til den/de kompetente konkurransemyndigheten(e) (jf. fusjonsforordningen artikkel 4 nr. 4 og 5), og etter at transaksjonen er meldt (jf. art. 9 og 22). Partene i foretakssammenslutningen kan be om overføring før meldingen, mens nasjonale myndigheter kan be om overføring etter melding.

Kommisjonen mener at det er betydelig rom for forbedringer av systemet for overføringer av saker for å forenkle administrative prosedyrer og fremme «one-stop shop» prinsippet og at

transaksjonen behandles av den myndighet som er «best egnet» til å håndtere den. Kommisjonen mener dette særlig gjelder for overføringer fra medlemsstatene til Kommisjonen. Når det gjelder overføringer før melding (art. 4 nr. 5), foreslår Kommisjonen å oppheve dagens to-trinnsystem og å innføre en ordning hvor partene melder direkte til Kommisjonen. Partene må i dag inngi en begrunnet anmodning til Kommisjonen, som så videreformidler anmodningen til medlemsstatene. Medlemsstaten vil ha en frist på 15 virkedager til eventuelt å motsette seg anmodningen. Hvis ingen medlemsstater motsetter seg anmodningen, er Kommisjonen kompetent til å behandle hele transaksjonen. Dersom minst én medlemsstat derimot motsetter seg overføring, vil Kommisjonen ikke lenger kunne behandle saken, og partene må melde til de medlemsstatene iht. nasjonal fusjonskontroll. Kommisjonen foreslår at den kan sende partenes første «briefing paper» eller anmodning om overføring til medlemsstatene, for å gjøre dem oppmerksomme på transaksjonen i pre-notifikasjonsfasen.

Når det gjelder overføring etter melding (art. 22), foreslår Kommisjonen følgende ordning: ett eller flere EØS-land som har kompetanse til å behandle ervervet sender anmodning til Kommisjonen om overføring innen 15 arbeidsdager etter mottatt melding eller at de er blitt gjort kjent med transaksjonen. Kommisjonen har full diskresjon mht. om den ønsker å ta saken opp til behandling. Hvis Kommisjonen tar saken, har den enekompetanse til å behandle saken i hele EØS. Dersom minst én medlemsstat derimot motsetter seg overføring, «mister» Kommisjonen jurisdiksjon for hele EØS-området, og kompetansen går tilbake til nasjonale myndigheter. For å få et slikt system til å fungere, må spørsmålet om tidsfrister avklares og særlig for den situasjonen at anmodning om overføring sendes fra én medlemsstat etter at transaksjonen er godkjent i en annen medlemsstat. Kommisjonen kan i slike tilfeller ikke få jurisdiksjon i hele EØS-området: det nasjonale vedtaket vil bli stående, og Kommisjonen vil bli kompetent for det gjenværende EØS-området. Videre må nasjonale myndigheter få tilstrekkelig opplysninger til å kunne vurdere om de er kompetente i saken. Kommisjonen foreslår at nasjonale konkurransetilsyn sender videre tidlige «information notices» om transaksjoner med grenseoverskridende virkning eller som er meldepliktige i flere land, og samtidig opplyser om det har tenkt å anmode om overføring. Dette vil i så tilfelle føre til suspensjon av nasjonale tidsfrister i alle medlemsstater som er kompetente til å behandle saken. Alternativt kan Kommisjonen selv invitere medlemsstatene til å be om overføring; dette vil også føre til suspensjon av tidsfristene. Selv om medlemsstatene ikke skulle be om overføring, mener Kommisjonen at slik deling av information notices i seg selv kan bidra til mer samarbeid og koordinerering mellom berørte nasjonale myndigheter, og derved bidra til harmonisering.

Kommisjonen foreslår også å endre det materielle vilkåret for anmodning om overføring fra Kommisjonen til en eller flere nasjonale myndigheter, jf. artikkel. 4 nr. 4. Partene skal ikke lenger måtte begrunne anmodningen med at transaksjonen kan vesentlig påvirke konkurransen i markedet; det skal være nok å anføre at den sannsynligvis vil ha vesentligst betydning i et avgrenset marked i en medlemsstat. Begrunnelsen er at å fjerne denne formen for «selvinkriminering» kan føre til flere anmodninger om overføringer etter artikkel 4 nr. 4.

Andre tekniske problemstillinger for ytterligere strømlinjeforming og forenkling av regelverket for fusjonskontroll

Kommisjonen mener det er rom for ytterligere tiltak for å forenkle fusjonskontrollen og redusere byrdene for næringslivet. Forslagene til endring gjelder:

- Full-funksjons fellesforetak (joint ventures) som er lokalisert og driver virksomhet utenfor EØS-området og som ikke har noen virkning på markeder i EØS skal ikke være omfattet av Kommisjonens kompetanse, selv om tersklene er oppfylt (artikkel 1).

- Ved overføringer av en sak mellom nasjonale myndigheter og Kommisjonen, skal den konkurransemyndigheten som tar over saken kunne benytte opplysninger som allerede er innhentet av den overførende myndigheten. Videre klargjøres det at Kommisjonens hjemmel til å utveksle saksopplysninger med medlemsstatene utvides til å omfatte også opplysninger mottatt i pre-notifikasjonsfasen (artikkel 19).

- Kommisjonen kan gis kompetanse til å fastsette i gjennomføringsforordningen at visse kategorier foretakssammenslutninger ikke skal være omfattet av meldeplikten. Dette vil innbefatte saker som i dag omfattes av forenklet prosedyre, men hvor det ikke er berørte markeder fordi det ikke er noe horisontalt eller vertikalt forhold mellom partene. Slike transaksjoner kunne eventuelt være omfattet av det foreslåtte «targeted transparency system».

- Mer fleksibel tidsramme for når et erverv som skjer gjennom erverv av børsnoterte aksjer uten et offentlig overtagelsestilbud kan meldes (artikkel 4 nr. 1). Slike erverv kan i dag ikke meldes før ervervet av kontroll, samtidig som det overtagende foretaket ikke kan utøve stemmerettigheter når kontroll er ervervet. Kommisjonen mener det kan være nyttig å utvide kriteriet om «good faith intention» til å gjelde slike saker, dvs. hvor det overtagende foretaket viser en klar forpliktelse til å gjennomføre ervervet.

- Klargjøring i forordningen av metoden for beregning av fellesforetaks omsetning i forordningen. Metoden er i dag nedfelt i Kommisjonens «Consolidated Jurisdictional Notice».

- Tidsfrister. Kommisjonen foreslår for det første å gjøre fleksibiliteten mht. å utvide tidsfristene i fase II større. F.eks. kan fristen i artikkel 10 nr. 3 bli utvidet fra 20 til 30 dager. Dette vil særlig være aktuelt for saker som involverer kompleks analyse av økonomiske data eller et stort antall interne dokumenter. Videre foreslår Kommisjonen å klargjøre at (i) den automatiske forlengelsen av tidsfristen med 15 dager i artikkel 10 nr. 3 første ledd skal gjelde alle saker hvor det fremsettes forslag om avhjelpende tiltak etter en meddelelse om innsigelser, og (ii) unntaket for automatisk utvidelse av tidsfristene når det fremsettes tilbud om avhjelpende tiltak før det er gått 55 virkedager, bare skal gjelde når de foreslåtte tiltakene er tilstrekkelige til å fjerne konkurranse- problemene uten at det er nødvendig med en meddelelse om innsigelser.

- Kommisjonens kompetanse til å kreve reversering av delvis gjennomførte transaksjoner (artikkel 8 nr. 4) bør vurderes samordnet med rekkevidden av gjennomføringsforbudet i artikkel 7 nr. 4. Eksempelet er igjen Ryanair/Aer Xxxxxx-saken, se ovenfor. Endringen vil sikre at Kommisjonen kan pålegge full avhendelse av den ervervede eierandelen, selv om den ikke har ført til kontroll. Kommisjonen bør ha kompetanse til å gjenetablere situasjonen ex ante, slik at den kan pålegge fullt nedsalg av et minoritetserverv så langt det inngår i den transaksjonen Kommisjonen vurderer.

- Bestemmelsen i artikkel 5 nr. 2 som fastsetter at transaksjoner som finner sted innenfor en toårs-periode skal vurderes som én transaksjon, for å hindre omgåelser ved kunstig oppdeling av transaksjoner. Dette reiser imidlertid problemstillinger mht. transaksjoner hvor den første delen er behandlet og godkjent av en medlemsstat. Det bør derfor vurderes hvordan bestemmelsen kan utformes for å hindre reelle omgåelser.

- «Parkeringstransaksjoner» vil si transaksjoner hvor en midlertidig kjøper, som f.eks. en bank, erverver eierandeler som et ledd en avtale om senere overføring til et annet foretak. Det følger i dag av Kommisjonens «Consolidated Jurisdictional Notice» at Kommisjonen ser på det midlertidige ervervet som det første steget i én overtagelse fra den endelige erververen. Kommisjonen foreslår at dette nedfelles i forordningen.

- Opplysninger som parter eller tredjemenn mottar i forbindelse med Kommisjonens behandling av fusjonssaker kan bare benyttes for formålet med saksbehandlingen. Kommisjonen mangler imidlertid effektive sanksjonsmidler for å håndheve forpliktelsen

til slik begrenset bruk av opplysningene, og vil vurdere om fusjonsforordningen bør endres for å sikre nødvendige sanksjonsmidler.

- Artikkel 6 nr. 3 bokstav a og artikkel 8 nr. 6 fastsetter at Kommisjonen kan trekke tilbake vedtak som er fattet på grunnlag av uriktige opplysninger eller svik. Kommisjonen mener at fusjonsforordningen bør endres for å sikre en tilsvarende kompetanse for vedtak om overføring iht. art. 4 nr. 4.

Fremdrift.

Høringsfristen er 3. oktober 2014. Det vil være opp til den påtroppende Kommisjonen å ta stilling til den videre oppfølgning av hvitboken.

Kommisjonens meddelelse om behovet for harmonisering på EU/EØS-nivå av nasjonal håndheving på adferdsområdet

Kommisjonen vedtok 9. juli en meddelelse om behovet for harmonisering på EU/EØS-nivå av nasjonal håndhevingskompetanse og tilstrekkelig uavhengighet for nasjonale konkurransetilsyn: "Ten years of Antitrust Enforcement under Regulation 1/2003: Achievements and Future Perspectives». Se meddelelsen med to tilhørende Commission Staff Working Documents her .

Meddelelsen bygger på Kommisjonens rapport i 2009, fem år etter ikrafttredelsen av forordning 1/2003, med vedlegg. Rapporten konkluderte med at forordningen hadde virket effektivt og vært en suksess, men pekte på noen konkrete områder som burde vurderes nærmere. Dette gjaldt særlig virkningen av ulike prosessuelle regler og bøteleggings- kompetanse i medlemsstatene. Rapporten viste også til at ulikheter i nasjonal rett mht. ensidig adferd kunne være problematisk. Dette spørsmålet om ytterligere harmonisering av materiell rett er ikke omfattet av meddelelsen.

Initiativet er et nytt og viktig steg i arbeidet med å sikre et harmonisert materielt og prosessuelt konkurranseregelverk i hele EU/EØS, som startet med rådsforordning (EF) nr. 1/2003.

Kommisjonen trekker ikke eksplisitte konklusjoner i meddelelsen på hvordan identifiserte harmoniseringsbehov bør løses, men det er grunn til å forvente at initiativet vil munne ut i et forslag til bindende regelverk.

Bakgrunnen for Kommisjonens initiativ er den store reformen av regimet for håndheving av konkurransereglene i EU/EØS, som ble vedtatt i desember 2003. Se forordning (EF) nr. 1/2003. En viktig side av reformen er at en vesentlig del av håndhevingen av konkurransereglene ble desentralisert til nasjonale konkurransemyndigheter. Videre ble overvåkningsorganenes prosessuelle kompetanse betydelig styrket. Forordningen innebærer i stor grad en harmonisering av nasjonal materiell konkurranserett med artikkel 101 og 102 TEUV/53 og 54 EØS. Konkurransereglene i EU/EØS er nå i stor grad blitt «the law of the land» i hele EU/EØS- området. Kommisjonen ønsket opprinnelig også å harmonisere medlemsstatenes prosessuelle kompetanse, men måtte frafalle det relativt tidlig i prosessen pga. manglende støtte i medlemsstatene. Spørsmålet om behovet for prosessuell harmonisering for å sikre en effektiv og enhetlig håndheving av konkurransereglene i EU/EØS har imidlertid siden da ligget i bakgrunnen. Det har i denne perioden skjedd en betydelig grad av «soft» harmonisering av nasjonalt prosessuelt regelverk gjennom best practices og faktisk harmonisering. Kommisjonen mener imidlertid at slik «soft» harmonisering ikke lenger er tilstrekkelig for å sikre «a truly common competition enforcement area» i EU (og EØS). For det første er det fortsatt betydelige ulikheter mellom medlemsstatene på dette området, og derved ulik evne til effektiv håndheving

av reglene. Dette kan føre til ulike konkurransevilkår, mindre forutsigbarhet og større økonomiske byrder for foretakene. Ikke alle konkurransetilsyn har tilstrekkelige virkemidler til å prioritere ressurser, gjennomføre kontrollbesøk, fatte nødvendige vedtak eller sanksjonere effektivt manglende overholdelse av vedtak. Videre skaper ren nasjonal regulering betydelig usikkerhet, fordi slik kompetanse kan trekkes tilbake eller endres. Forskjeller kan også skyldes grunnlovsmessige forhold eller ulike rettstradisjoner i medlemsstatene, noe som ikke kan avhjelpes med «soft law». For det andre er det en problemstilling at konkurransetilsynenes institusjonelle stilling varierer sterkt mellom medlemsstatene. Ikke alle tilsyn har den nødvendige uavhengigheten eller ressurser til å sikre en effektiv håndheving av konkurransereglene. Denne situasjonen er blitt ytterligere styrket under finanskrisen, hvor innsparinger i nasjonale budsjetter også har fått virkning for konkurransemyndighetene.

Kommisjonen understreker at konkurransepolitikken er et virkemiddel i den økonomiske politikken for å sikre vekst.

Vedlegg 1 til meddelelsen gir en grundig, faktabasert gjennomgang av Kommisjonens og medlemsstatenes håndhevingspraksis, mht. type overtredelse, berørt sektor og prosedyre/prosessuelt virkemiddel i håndhevingen. Vedlegget omfatter også et underkapittel om EØS-avtalen, håndheving i EFTA-pilaren og samarbeid med EU-pilaren og deltagelse i ECN.

Vedlegg 2 redegjør nærmere for problemstillingene knyttet til institusjonell stilling og prosessuell kompetanse:

Uavhengig nasjonalt konkurransetilsyn:

Forordning 1/2003 fastsetter at medlemsstatene plikter å ha et nasjonalt konkurransetilsyn, men setter ikke nærmere krav til slike tilsyn. Kommisjonen viser til at det er ulikheter i medlemsstatene mht. hvor uavhengige tilsynene er i utøvelsen av sin virksomhet. Med uavhengighet menes at tilsynet når det fatter vedtak ikke er underlagt ytre påvirkning, og at det baserer anvendelsen og fortolkningen av konkurransereglene på juridiske og økonomiske argumenter. Graden av uavhengighet kan bl.a. avhenge av rapporteringsplikt, muligheten til å instruere tilsynet mht. generell anvendelse av reglene, prioriteringer og vedtak i enkeltsaker eller sektorer, budsjett/finansiering, utnevnelse av ledelse og eventuelle rådsmedlemmer og regler om funksjonstid/oppsigelse, og om tilsynet har tilstrekkelige menneskelige og økonomiske ressurser til å ivareta sine oppgaver tilstrekkelig og tilfredsstillende. Kommisjonen viser til hvordan tilsynsorganenes uavhengighet er sikret på andre politikkområder, som telekom, energi, jernbane og personvern. Kommisjonen tar også opp den tilsynelatende trenden til å fusjonere nasjonale konkurransetilsyn med andre håndhevings- og regulerings- myndigheter, og understreker at denne type organisering ikke må føre til en mindre effektiv håndheving av konkurransereglene. Kommisjonen konkluderer med at det er behov for minimumsgarantier for å sikre både en upartisk og uavhengig håndheving, og en effektiv og varig håndheving basert på tilstrekkelige ressurser.

Prosessuell kompetanse:

Håndheving på nasjonalt nivå er i dag underlagt generelle prinsipper i EU/EØS, som effektivitet og likhet, samt grunnleggende rettigheter i Charteret og den europeiske menneskerettighets- konvensjonen. Utover dette følger konkurransemyndighetenes håndhevingskompetanse av nasjonal rett. Til tross for en omfattende frivillig harmonisering de siste årene, er det fortsatt betydelige forskjeller mellom medlemsstater på viktige punkter. Kommisjonen viser bl.a. til kompetansen til å prioritere egne ressurser, etterforskningskompetanse (som gjennomføring av kontroller andre steder enn i forretningslokaler, hjemmel til å kreve opplysninger, herunder digitale bevis, hjemmel til å tvangsgjennomføre kontroller og forsegling av lokaler), hjemmel til

å fatte bestemte typer vedtak (som avhjelpende tiltak, vedtak om adferdsmessige eller strukturelle tiltak og midlertidige vedtak), nødvendige sanksjonsmuligheter for å fremtvinge overholdelse samt prosessuelle rettigheter for partene (som beskyttelse mot selvinkriminering). Kommisjonen viser også til problemstillinger knyttet til melding om forvaltningsmessige tiltak i andre medlemsstater og fullbyrdelse av nasjonale bøtevedtak i EU- territoriet. Kommisjonen konkluderer med at det er behov for å sikre at alle nasjonale konkurransetilsyn har et samlet sett av omfattende og effektive håndhevingsverktøy. Dette omfatter prioriteringskompetanse, kompetanse til å fatte «kjernevedtak» og nødvendig håndhevings- og sanksjonskompetanse til å fremtvinge overholdelse med etterforsknings- og vedtaksmyndighet.

Bøteleggingskompetanse

Kommisjonen viser til at selv om det har skjedd en betydelig grad av frivillig harmonisering av medlemsstatenes bøteleggingskompetanse, er det fortsatt betydelige ulikheter mht. bøtefastsettelsen. Dette går bl.a. beregningen av «grunnbeløpet» for boten (om den beregnes ut fra totalomsetning eller salgsverdi), økning i boten som følge av overtredelsens varighet og formildende/forverrende omstendigheter, om maksgrensen på 10 % av omsetningen er en øvre grense eller det øvre sjiktet for boten som bare kan ilegges for de mest alvorlige overtredelsene, grunnlaget for beregning av 10 % grensen (omsetning nasjonalt, på verdensbasis eller i det berørte markedet), foretaksbegrepet (ansvar for morselskap, eierskapsoverføring), kompetanse til å bøtelegge sammenslutninger av foretak og foreldelsesfrister. Kommisjonen mener det må sikres at konkurransetilsynene kan ilegge effektive sivile/administrative bøter på foretak og sammenslutninger av foretak, og at det gjelder et felles grunnleggende regelverk for bøtefastsettelse som omfatter overtredelsens grovhet og varighet, fastsetter en øvre grense for boten størrelse og sikrer at bøter kan ilegges foretak i samsvar med utviklingen i Domstolens praksis, og særlig mht. morselskaps ansvar og eierskapsoverføring. Kommisjonen understreker behovet for riktig balanse mellom økt konvergens og nødvendig fleksibilitet for konkurransetilsynene ved fastsettelse av bøter i den enkelte sak.

Samspillet mellom sanksjoner og lempning

Også på lempningsområdet har det skjedd en betydelig frivillig harmonisering, ikke minst på bakgrunn av en «Model Leniency Programme», utarbeidet av ECN. Kommisjonen viser til at det likevel ikke gjelder alle områder. Dette gjelder bl.a. innsyn i opplysninger, rett til forsvar/rettferdig rettergang og grenseflaten mot straff. Også her vil «soft» harmonisering være sårbar for endringer nasjonalt, og kan ikke benyttes hvor ulikhetene skyldes nasjonale rettstradisjoner. For så vidt gjelder erstatningssøksmål for nasjonale domstoler, er noen av disse problemstillingene ivaretatt av direktivet om erstatningssøksmål. Direktivet forventes endelig vedtatt i september. Arbeidet for mer harmonisering mht. mer detaljerte spørsmål knyttet til lempning, praktisk gjennomføring av lempningsprogrammer og samarbeid mellom nasjonale konkurransetilsyn, vil bli gjennomført innenfor rammen av ECN.

Kommisjonen tar derimot i meddelelsen opp spørsmålet om forholdet mellom lempning og personstraff. Det er betydelige forskjeller mellom medlemsstatene om hvorvidt overtredelser sanksjoneres med straff eller administrative bøter, om straffereaksjonen er bøter eller fengsel, og klassifiseringen nasjonalt av om en sanksjon er å anse som straff eller administrativ. Videre varierer det hvilke overtredelser som sanksjoneres med straff og med hvilken straffereaksjon (bøter eller fengsel), samt hvilken håndhevingsprosedyre som benyttes og hvilken myndighet som fastsetter sanksjonen. Felles for de i medlemsstatene som har straffesanksjon for overtredelse av konkurransereglene, er imidlertid at sanksjonen benyttes i liten grad og synes å

spille en begrenset rolle i praksis. Det synes ikke å være en felles oppfatning blant medlemsstatene av om straff er en hensiktsmessig sanksjonsform i konkurransesaker, og flere medlemsstater, bl.a. Sverige, har de senere årene vurdert men forkastet å innføre det.

Kommisjonen peker på at selv om straff benyttes i liten grad i praksis, kan – med mindre lempningsprogrammet åpner for lempning også for personer - selv trusselen om det virke negativt for foretakenes incentiver til og praktiske mulighet for å søke om lempning. Slik disincentiveffekt i én medlemsstat kan få virkning også i andre medlemsstater. Noen få medlemsstater, som Sverige og Storbritannia, har bestemmelser om forholdet til lempningsprogrammer utenfor egen jurisdiksjon. Kommisjonen mener at forholdet mellom lempning og personstraff bør vurderes nærmere.

I Norge ble straff vurdert på nytt i forbindelse med revisjonen av konkurranseloven, som trådte i kraft 1. januar 2014. Det ble besluttet å oppheve foretaksstraff for foretak som innvilges hel lempning. Derimot ble personstraff opprettholdt, men offentlig påtale gjort betinget av begjæring fra Konkurransetilsynet.

Fremdrift:

Kommisjonen har ikke satt noen høringsfrist for merknader til meddelelsen. Det er heller ikke sagt noe om konkrete videre tiltak for oppfølgning av initiativet. Om og hvordan initiativet skal følges opp, overlates til den påtroppende Kommisjonen. I første omgang/i mellomtiden håper Kommisjonen på en aktiv debatt om problemstillingene. Det italienske formannskapet setter dette på dagsordenen for sin «Competition Day» i oktober, og det må antas at det også vil være tema på en rekke konferanser og andre arrangementer fremover. Fra norsk side er håndheving og forordning 1/2003 f.eks. et tema på det årlige konkurranserettskurset i september.

Kommisjonsforordning (EU) nr. 1269/2013

Kommisjonsforordning (EU) nr. 1269/2013 om gjennomføring av rådsforordning (EF) nr. 139/2004 om tilsyn med foretakssammenslutninger ble innlemmet i EØS-avtalen ved EØS- komiteens beslutning nr. 146/2014 av 27. juni 2014. Vedtaket trådte i kraft 28. juni.

Offentlige anskaffelser

Moderniseringsreformen

Den omfattende moderniseringsreformen, som er en del av de tolv prioriterte tiltakene i Single Market Act, ble vedtatt av Europaparlamentet 15. januar og av Rådet 11. februar. Reformen innebærer en revisjon av de to anskaffelsesdirektivene (det «klassiske» direktivet og forsyningsdirektivet) samt et nytt direktiv om konsesjonskontrakter. Konsesjonskontrakter er partnerskapsavtaler mellom et organ (vanligvis offentlig) og et foretak (vanligvis privat), hvor foretaket påtar seg driftsrisikoen for vedlikehold og utvikling av infrastruktur (havner, vanndistribusjon, parkeringshus, bomveier, osv.) eller levering av tjenester av allmenn økonomisk betydning (energi, helse, vannforsyning, avfallshåndtering, osv.). Mens konsesjonskontrakter til nå delvis har vært dekket av det klassiske direktivet og forsyningsdirektivet, har tjenestekonsesjoner ikke tidligere vært regulert på EU-nivå.

Endringene tar sikte på å gjøre regelverket enklere og mer fleksibelt, bl.a. ved å innføre større mulighet for forhandlingsprosedyre og sikkerhetstiltak for å hindre misbruk. Formålet er å gjøre det lettere for offentlige myndigheter å gjøre gode anskaffelser, og å bruke anskaffelser

strategisk for å oppnå felles samfunnsmessige mål knyttet til f.eks. miljø, helse, samfunnsansvar, sysselsetting og innovasjon.

Medlemsstatene har frist til 18. april 2016 med å gjennomføre direktivene. Se de nye direktivene samt en oversikt over de viktigste endringene i det nye regelverket her .

EØS:

Anskaffelsesdirektivene vil være EØS-relevante, men per i dag ennå ikke formelt innlemmet i EØS-avtalen.

Direktiv om e-fakturering

Direktiv 2014/55/EU om elektronisk faktura for offentlige anskaffelser etablerer en felles europeisk standard for elektronisk fakturering ved offentlige anskaffelser iht. de tre anskaffelsesdirektivene. Standarden skal utarbeides av CEN og godkjennes av medlemsstatene. Bruk av e-faktura er frivillig for foretakene, men alle innkjøpere som er omfattet av anskaffelsesdirektivene er pålagt å akseptere e-fakturaer som er i samsvar med standarden.

Gjennomføringsfristen for direktivet er 27. november 2018.

EØS

Direktivet er EØS-relevant, og vil bli innlemmet i EØS-avtalen.

Retningslinjer for fortolkningen av visse bestemmelser i forordning (EF) nr. 1370/2007 Kommisjonen vedtok 21. mars en tolkningsveiledning for å klargjøre fortolkningen av visse bestemmelser i forordning (EF) nr. 1370/2007 om offentlig passasjertransport med jernbane og vei. Forordningen definerer hvordan kontrakter for levering av passasjertransport med jernbane, metro, trikk og buss skal inngås, tildeles og hvordan det kan kompenseres for offentlige tjenesteforpliktelser (Public Service Obligations). Kommisjonen peker på at det er et betydelig behov for veiledning om fortolkningen av visse bestemmelser i forordningen, for å sikre at fremtidige kontrakter er i samsvar med regelverket for offentlige anskaffelser og offentlig støtte.

Retningslinjene klargjør bl.a.:

• Definisjonen av forpliktelser til offentlige tjenesteytelser,

• Varigheten og underkontrahering av kontrakter om offentlige tjenester,

• Sosial beskyttelse av arbeidstagerne,

• Vilkårene for konkurransebasert og direkte tildeling av kontrakter om offentlige tjenester,

• Regler for kompensasjon for offentlige tjenesteforpliktelser,

• Regler om gjennomsiktighet,

• Overgangsordninger

Kommisjonsforordning (EU) nr. 1336/2013

Kommisjonsforordning (EU) nr. 1336/2013 av 13. desember 2013 om endring av europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/17/EF, 2004/18/EF og 2009/81/EF med hensyn til terskelverdiene som skal anvendes ved framgangsmåtene ved tildeling av kontrakter, ble innlemmet i EØS-avtalen ved EØS-komiteens beslutning nr. 99/2014 av 16. mai 2014.

Beslutningen trådte i kraft 17. mai 2014.

Offentlig støtte

På støtteområdet er den omfattende reformen av regelverket nå snart i havn, to år etter lanseringen ved Kommisjonens meddelelse om moderniseringsreformen 8. mai 2013. Det nye regelverket er, med ett unntak, plass og i kraft fra 1. juli 2014. Kommisjonen har dermed innhentet forsinkelsen tidligere i prosessen.

Reformen omfatter:

• Endringer i rådsforordning (EF) nr. 994/98 (hjemmelsforordningen). Forordningen delegerer kompetanse til å vedta et alminnelig gruppeunntak til Kommisjonen, og angir på hvilke områder og på hvilke vilkår Kommisjonen kan gi gruppeunntak. Rådsforordning (EU) nr.733/2013 inntar 10 nye områder i hjemmelsforordningen. Hjemmelsforordninger inntas ikke i EØS-avtalen.

• Endringer i rådsforordning (EF) nr. 659/1999 om Kommisjonens prosessuelle kompetanse i håndhevingen av støtteregelverket, se rådsforordning (EU) nr. 734/2013 .

• Endringer i kommisjonsforordning (EF) nr. 794/2004 om nærmere gjennomføring av rådsforordning (EF) nr. 659/1999 (gjennomføringsforordningen), se forordning (EU) nr. 372/2014 .

• Ny kommisjonsforordning om bagatellmessig støtte (kommisjonsforordning (EU) nr. 1407/2013)

• Ny kommisjonsforordning om det alminnelige gruppeunntaket (GBER)

• Kommisjonens kunngjøring om støttebegrepet (“Notion of Aid”)

• Kommisjonens meddelelse om gjennomsiktighet i støttetiltak

• Kommisjonens arbeidsdokument (Commission Staff Working Document) om evaluering av xxxxxxxxxxxx

• Kommisjonens meddelelse om viktige tiltak av felles europeisk betydning

• Retningslinjene for regionalstøtte

• Retningslinjene for støtte til energi- og miljøtiltak

• Retningslinjene for FoUoI

• Retningslinjene for støtte til regionale lufthavner og flyselskap

• Retningslinjene for bredbåndstøtte

• Retningslinjene for støtte til risikokapital

• Retningslinjene for krise og omstrukturering

• Ny kommisjonsforordning om gruppeunntak for støtte til landbruk og skogbruk og nye retningslinjer for støtte til denne sektoren (ikke EØS-relevant).

Per i dag gjenstår kun vedtagelse av kunngjøringen om støttebegrepet. For EFTA-landenes vedkommende gjenstår innlemmelse av enkelte forordninger i EØS-avtalen, og at ESA vedtar de gjenstående elementene i det ikke-bindende regelverket. For mer informasjon om reformprosessen, se her .

Moderniseringsreformen har vært en stor og omfattende prosess, som antageligvis vil innebære en betydelig omlegging av medlemsstatenes støttepolitikk både direkte og på sikt. Et støtteregelverk som både sikrer en effektiv bruk av begrensede offentlige ressurser og hindrer sløsing med skattebetalernes penger, og som effektivt kan bidra til vekst, sysselsetting og konkurranseevne i det indre markedet, er et sentralt element for å oppnå målene i Europa 2020. Støtteregelverket inngår derfor som en integrert del av EUs vekststrategier.

Reformen innebærer en spissing av regelverket mot «god» støtte og bort fra «dårlig» støtte.

«God» støtte er støtte som er hensiktsmessig utformet, tar sikte på formål av felles interesse og å avhjelpe markedssvikt og styrker det indre markedet ved ikke å unødig vri konkurransen eller samhandelen. For å være i samsvar med EU/EØS må den offentlige støtten være nødvendig for å frembringe forbedringer som markedet ikke kan levere selv og ha en faktisk incentiveffekt; støtten må føre til at foretakene gjennomfører aktiviteter de ikke ville gjort uten støtten, eller ville utført på en begrenset eller annerledes måte. Videre må støtten bidra til et klart definert formål av felles interesse, være et egnet virkemiddel for å oppnå dette formålet, ikke være større enn det som er nødvendig for å incentivere den aktuelle investeringen eller aktiviteten og det må være lett for både myndigheter, foretak og allmenheten å få innsyn i alle relevante opplysninger om støtten. De positive virkningene av støtten må oppveie de negative virkningene på konkurransen og samhandelen.

Reformen setter således et betydelig større fokus på de faktiske økonomiske virkningene av støtten, både mht. måloppnåelse og negative virkninger på konkurransen i markedet og samhandelen. Visepresident og konkurransekommissær Xxxxxxx Xxxxxxx har kjørt en hard prosess for å gjøre støttepolitikken til et mer målrettet verktøy i den økonomiske politikken for det indre markedet, og bringe det mer på linje med konkurranseområdet. Avveiningen mellom en mer konkurranseorientert tenkning og mer tradisjonell industripolitikk/sektorpolitikk har på noen områder skapt høy debatt både internt i Kommisjonen og med medlemsstatene.

Almunia må likevel sies å ha lykkes i stor grad med dette prosjektet. Kravene i reformen om evaluering av store støttetiltak er et viktig bidrag for å innføre en mer økonomisk tenkning på dette området.

Et sentralt aspekt ved reformen er at kontrollen med offentlig støtte skal dreies fra saksbasert til mer policyorientert håndheving. Kommisjonen skal i større grad kunne prioritere de sakene som har størst virkning på det indre markedet, mens ansvaret for å påse at annen støtte er i samsvar med regelverket i større grad vil måtte påligge medlemsstatene. Reformen innebærer en vridning fra ex ante vurdering til mer ex post vurdering, ved at gruppeunntaket for støtte som kan klareres uten forhåndsgodkjennelse av det kompetente overvåkningsorganet utvides betydelig, både mht. kategorier støtte og støttebeløp og støtteintensitet. Det er også betydelige endringer i de ulike retningslinjene.

For å sikre overholdelse av regelverket og like konkurransevilkår i et mer ex ante basert system, er derfor økt involvering fra nasjonale myndigheters side og et tettere samarbeid mellom Kommisjonen og nasjonale myndigheter et viktig element i reformen. Medlemsstatene pålegges bl.a. å opprette et sentralt, webbasert register over tildelt støtte over € 500 000 for å sikre gjennomsiktighet i støttetildelingene. Et slikt register vil også gjøre det lettere for tredjemenn å påse at regelverket overholdes. Når det gjelder det nærmere samarbeidet mellom Kommisjonen og nasjonale myndigheter, er dette fortsatt i støpeskjeen. Det synes imidlertid klart at det vil bli opprettet et samarbeidsforum, bl.a. for utveksling av erfaringer og utarbeidelse av best practices.

Reformen innebærer også en betydelig forenkling og samordning av regelverket. Dagens regelverk har vært nedfelt i en rekke ulike rettslige instrumenter, som ikke nødvendigvis har vært tilstrekkelig innbyrdes samordnet. F.eks. vil definisjoner i ett instrument kunne legges til grunn også for øvrig regelverk.

Prosessen

Reformprosessen har gått svært fort, sett på bakgrunn av det omfattende arbeidet og antallet rettsakter som er omfattet. Det har vært et betydelig kompliserende element i prosessen at rettsakter som griper inn i hverandre, av tidshensyn er blitt behandlet i en ikke alltid logisk rekkefølge. Dette har til tider gjort det vanskelig å ha full oversikt over prosessen og innholdet i regelverket.

EØS:

Regelverket for offentlig støtte er, med unntak av reglene for støtte til landbruk og skogbruk, inntatt i EØS-avtalen. Substansen i hjemmelsforordningen er EØS-relevant, men hjemmelsforordningen som sådan inntas ikke i EØS-avtalen. Retningslinjene innlemmes heller ikke i EØS-avtalen som sådan, men ESA vil vedta tilsvarende retningslinjer for EFTA-pilaren.

I det følgende gis en oversikt over fremdriften i reformarbeidet det siste halvåret:

Det alminnelige gruppeunntaket (GBER)

Kommisjonen vedtok 21. mai det nye alminnelige gruppeunntaket (GBER). Forordning (EU) nr. 651/2014 erstatter kommisjonsforordning (EF) nr. 800/2008, og trådte i kraft 1. juli. Det nye gruppeunntaket gjelder frem til 31. desember 2020. Gruppeunntaket må sees i sammenheng med Kommisjonens retningslinjer for de ulike kategorier støtte og sektorer. GBER inneholder således f.eks. bestemmelser om FoUoI og regionalstøtte. «Definisjonene» av energi- og transportsektoren i GBER vil videre bli lagt til grunn for tolkningen av retningslinjene for regionalstøtte. Se NFDs EØS-notat om gruppeunntaket her .

Eksisterende ordninger som er godkjent under det gamle gruppeunntaket og som ønskes videreført, må likevel meldes inn på nytt under det nye gruppeunntaket innen 31.desember 2014. Det gjelder egne regler for regionalstøtteordninger, som må meldes innen 29. juli.

Det nye GBER omfatter en rekke nye kategorier støtte og utvider noen eksisterende kategorier. De nye kategoriene er støtte til innovasjonsklynger og prosess- og organisasjonsmessig innovasjon, skade forårsaket av naturkatastrofer, transport for befolkningen i fjerntliggende regioner, bredbåndsinfrastruktur, bevaring av kultur og kulturarv (inkludert audiovisuelle verk), idrett og flerfunksjons idrettsinfrastruktur og lokal infrastruktur. Mht. eksisterende kategorier, omfatter det nye GBER utvidet mulighet for støtte til risikokapital, investeringsstøtte for forskningsinfrastruktur og ny og forenklet bestemmelse om støtte til oppstart. Videre fastsetter det nye GBER økte beløpsgrenser for notifisering av støtte og økt støtteintensitet.

Kommisjonen anslår at ca. ¾ av dagens støttetiltak og ca. 2/3 av totalt støttebeløp vil være omfattet av det nye gruppeunntaket. Dersom medlemsstatene benytter seg av de mulighetene som GBER gir og utformer støttetiltakene iht. vilkårene i gruppeunntaket, kan en enda større andel av støtten unntas. Kommisjonen mener at dette kan gjelde inntil 90 % av alle støttetiltak. Dette innebærer at bare de største støttetiltakene vil være gjenstand for en ex ante kontroll og forhåndsgodkjennelse fra det kompetente overvåkningsorganet.

Økt bruk av gruppeunntak, og dermed forhåndsgodkjent støtte, gjør det nødvendig med tiltak for å sikre enhetlig overholdelse av regelverket og like konkurransevilkår i hele EØS. GBER stiller derfor krav om gjennomsiktighet av nasjonale støttetiltak gjennom et nasjonalt register og til evaluering av større støttetiltak. Iht. GBER skal støttetiltak innenfor noen kategorier, begrenset til de største tiltakene per år, evalueres. Det gjelder regionalstøtte (kun

investeringsstøtte), SMB, tilgang til finansiering for SMB, FoUoI, miljøbeskyttelse og bredbåndsinfrastruktur. Se nærmere om transparens og evaluering nedenfor.

EØS:

GBER er allerede innlemmet i EØS-avtalen, ved EØS-komitébeslutning nr. 152/2014 av 27. juni 2014, og trådte i kraft i EØS samtidig med ikrafttredelsen i EU. En svært rask behandling både i EFTA-pilaren og i Kommisjonen har med dette sikret uavbrutt homogenitet i begge pilarer.

Gruppeunntaket er gjennomført i norsk rett ved forskrift 30. juni 2014 nr. 895 om endring i forskrift om unntak fra notifikasjonsplikt for offentlig støtte.

Gjennomføringsforordningen

Endringene i prosedyreforordningen (se forordning (EU) nr. 734/2013), som bl.a. omfatter en mer effektiv behandling av klager samt kompetanse for Kommisjonen til å innhente opplysninger direkte fra markedsaktører og til å gjennomføre sektorundersøkelser, har gjort det nødvendig å gjøre endringer også i forordning (EF) nr. 794/2004, som fastsetter nærmere bestemmelser til gjennomføring av prosedyreforordningen («gjennomføringsforordningen»). Kommisjonen vedtok disse endringene 9. april. Forordning (EU) nr. 372/2014 gjør endringer mht. beregning av starttidspunktet for beregning av tidsfrister ved anmodning om opplysninger til tredjemann, nærmere krav til klager og opplysninger som kreves fremlagt i en klage samt krav om at klager klart avmerker hvilke opplysninger som eventuelt er konfidensielle og begrunnelsen for kravet om konfidensialitet, og fremlegger en offentlig versjon av klagen. Det er bare berørte parter («interested parties») som kan klage til Kommisjonen over påstått ulovlig støtte eller misbruk av støtte. Klagen skal sendes inn på et obligatorisk klageskjema, og må oppfylle kravene til opplysninger i skjemaet.

EØS

Endringene i gjennomføringsforordningen vil bli innlemmet i EØS-avtalen protokoll 26. Gjennomføringsforordningen er imidlertid ikke gjennomført i EFTA-pilaren ved endringer i ODA protokoll 3, men gjennom ESAs vedtak 195/04/COL. Forordning (EU) nr. 372/2014 vil på samme måte bli gjennomført ved vedtak av ESA.

Kunngjøring om definisjonen av offentlig støtte («Notion of aid»)

Kommisjonen vil vedta en tolkningsveiledning for når Kommisjonen, basert på Domstolens avgjørelser og Kommisjonens praksis, mener at statlig tilskudd utgjør støtte iht. artikkel nr. 1 TEUV/61 nr. 1 EØS. Kunngjøringen vil gå gjennom de elementene som iht. praksis må foreligge for at det skal foreligge offentlig støtte: foretaksbegrepet (økonomisk aktivitet/én økonomisk enhet), når støtten anses å stamme fra offentlige midler, økonomisk fordel for mottager, når tiltaket favoriserer ett eller flere foretak og virkning på samhandelen og konkurransen. Se Kommisjonens utkast til kunngjøring her .

Meddelelse om krav til gjennomsiktighet i støttesaker

Kommisjonen vedtok 21. mai en meddelelse om krav til gjennomsiktighet i støttesaker.

Større grad av gjennomsiktighet i støttesaker er en hjørnesten i moderniseringsreformen. Reformen innebærer som nevnt ovenfor at en vesentlig del av støttetiltakene vil bli omfattet av det alminnelige gruppeunntaket, og derved underlagt en ex ante vurdering av medlemsstatene av om støtten er i samsvar med regelverket. En slik overføring av ansvar til nasjonale myndigheter forutsetter imidlertid sikkerhetstiltak for å hindre vridninger i det indre markedet. Kommisjonen viser til at gjennomsiktighet i tildelingen av støtte vil bidra til overholdelse av regelverket, redusere tvil og gjør det mulig for markedsaktørene å kontrollere om støtte til konkurrenter er lovlig støtte. Det vil bidra til å sikre en «level playing field» for markedsaktørene, lette håndhevingen for medlemsstatene ved at det gir bedre oversikt over støtte tildelt på ulike nivåer og derved bedre kontroll og oppfølgning nasjonalt og lokalt, og gjør det mulig å redusere medlemsstatenes rapporteringsforpliktelser til Kommisjonen. Mer opplysninger om faktisk tildelt støtte i medlemsstatene vil også gi Kommisjonen et bedre grunnlag for å vurdere behovet for og foreslå endringer i støtteregelverket på et senere tidspunkt.

Medlemsstatene har til nå ikke vært forpliktet til å offentliggjøre opplysninger om gruppeunntatt støtte. Flere elementer i moderniseringsreformen inneholder imidlertid bestemmelser om transparens, se retningslinjene for bredbånd, regionalstøtte, risikokapital og luftfart, og meddelelsen om filmstøtte. Kommisjonens meddelelse samordner kravene til transparens for alle støtteinstrumentene, og endrer de nevnte retningslinjene/meddelelsen.

GBER og retningslinjene for støtte til energi- og miljøformål og FoUoI er utformet i samsvar med meddelelsen.

Meddelelsen pålegger medlemslandene å innføre et nasjonalt eller regionale webbasert register over tildelt offentlig støtte. Registeret skal omfatte all støtte over € 500 000, og inneholde støttemottagers navn, støttebeløpet, formålet med og det rettslige grunnlaget for tildelingen, om støttemottaker er en SMB eller et stort foretak, hvor støttemottager er lokalisert og i hvilken sektor mottager driver virksomhet. Det er særlige regler for støtte gitt i form av skattelettelser for å ivareta behovet for konfidensialitet. Opplysningene må offentliggjøres innen seks måneder etter tildelingen av støtte. Det er et vilkår for at støtten skal anses lovlig at all informasjon er offentliggjort og innen fristen. Registeret skal være på plass innen 1. juli 2016.

ESA:

ESA endret ved vedtak 17 juli retningslinjene i samsvar med Kommisjonens meddelelse, se ESAs pressemelding her .

Kommisjonens veiledning for evaluering av støttetiltak

Kommisjonen vedtok 21. mai et «Commission Staff Working Document», som fastsetter en felles metode for evaluering av støttetiltak som veiledning for nasjonale myndigheters planlegging og gjennomføring av evalueringer av støttetiltak.

Moderniseringsreformen tar som nevnt sikte på å gi medlemsstatene incentiver til å rette bruken av offentlige midler mot «god» støtte, dvs. støtte som faktisk bidrar til oppfylling av felles mål og til vekst i Det indre markedet, og som i minst mulig grad vrir konkurransen. Til nå er det på EU/EØS-nivå i liten grad blitt fokusert på og målt hvorvidt støttetiltakene faktisk har de forventede positive virkningene, og om disse virkningene samlet sett og over tid veier tyngre enn negative virkninger på konkurransen og samhandelen. Et helt sentralt element i reformen er derfor innføringen av krav til en evaluering av virkningene av støttetiltak. Plikten til å

evaluere er et viktig steg for å innføre en større grad av økonomisk tenkning i støttepolitikken, og bringe den mer på linje med konkurranseområdet. Resultatene av evalueringen kan bidra til en bedre utforming av fremtidige støttetiltak og støtteregelverk. På sikt vil resultatene fra og ikke minst fokuset på de faktiske virkningene av bruken av offentlige midler kunne føre til en gradvis endring av medlemsstatenes holdning til og bruk av støtte som virkemiddel i den økonomiske politikken. Både GBER og retningslinjene inneholder bestemmelser om evaluering.

Veiledningen omfatter evaluering av de positive og negative, direkte og indirekte virkninger av støtten, og om støtten har vært forholdsmessig og egnet. Direkte virkninger er virkninger for de(n) direkte støttemottager(ne); om støtten har påvirket mottagernes handlingsmønster (incentiveffekt) og stilling (f.eks. konkurransemessig), om den har ført til de forventede virkningene og om virkningene har vært forskjellig for de ulike støttemottagerne. Indirekte virkninger er virkninger på konkurrenter eller andre regioner, om støtten har bidratt til oppnåelse av det aktuelle policyformålet og den samlede virkningen på konkurransen og samhandelen. Mht. forholdsmessighet og egnethet av tiltaket, er spørsmålet om de samme virkningen kunne blitt oppnådd med en annen form for eller mindre støtte, og om støttegiver har benyttet det mest effektive støtteinstrumentet for å oppnå formålet. Veiledningen omfatter også resultatindikatorer, metoder for sammenligning, opplysningskilder, tidsramme for evalueringen, krav til uavhengighet og kompetanse hos den som gjennomfører evalueringen og offentlighet for å sikre medvirkning fra stakeholders.

Evalueringen vil fokusere på store støttetildelinger, «nye» typer støtte og tiltak som kan bli påvirket av betydelige markedsmessige, teknologiske eller regulatoriske endringer i nær fremtid. Store støttetildelinger kan ha størst innvirkning på det indre markedet, har størst potensiale for effektivitetsgevinster pga. store budsjetter og store tiltak med mange støttemottagere kan gi tilstrekkelig opplysninger for en evaluering. Kommisjonen anslår evalueringsplikten vil gjelde de 4-5 største støttetiltakene per stat per år. «Nye» støttetiltak vil særlig bli vurdert mht. egenskapene ved støtten eller markedene de gjelder (f.eks. markeder som er i et tidlig stadium i utviklingen), hvor tiltaket potensielt kan varig og grunnleggende forme næringen. Videre identifiserer de ulike retningslinjene støttetiltak hvor evaluering vil være særlig relevant.

For å sikre tilstrekkelig tid til å innhente tilstrekkelige opplysninger og å få resultatene frem til policybeslutterne så fort som mulig, skal evalueringer primært gjennomføres mens støttetiltaket pågår, og ikke bare ex post når tiltaket er avsluttet.

Retningslinjene for støtte til energi- og miljøtiltak (EEAG)

Kommisjonen vedtok 9. april de nye retningslinjene for energi- og miljøtiltak (EEAG), sterkt forsinket og etter betydelig dragkamp både internt, med medlemsstatene og med markedsaktørene. Retningslinjene, som må sees i sammenheng med bl.a. GBER og retningslinjene for regionalstøtte, trådte i kraft 1. juli. De får anvendelse frem til 31. desember 2020.

EEAG avløser de tidligere retningslinjene for støtte til miljøtiltak fra 2008 (EAG), og utvider anvendelsesområdet betydelig. Retningslinjene omfatter nå også støtte til rene energiformål, som støtte til energiinfrastruktur, adekvat produksjonskapasitet (kapasitetsmekanismer), CCS og kompensasjon for kraftintensiv industri for påslag for fornybar-energi, samt støtte til biodrivstoff til produksjon av elektrisitet, oppvarming og kjøling.

EEAG skal ivareta både det indre markedet, målene i Europa 2020 og EUs klima- og energirammeverk mot 2030 om økning av andel fornybar energi, reduksjon av klimagassutslipp og reduksjon av energibruk. Retningslinjene gjelder ikke for utvinning av fossilt brennstoff. Kommisjonen viser til at Resource Efficiency Roadmap og flere rådskonklusjoner har pekt på behovet for å fase ut miljøskadelige subsidier. EEAG bør derfor avveie både negative virkninger av miljøskadelige subsidier og trade-offs mellom ulike sektorer og politikkområder, som nedfelt i flaggskipinitiativet. Heller ikke atomkraft er omfattet av retningslinjene. Eventuell støtte til disse energiområdene må derfor notifisere direkte under traktaten/EØS-avtalen. På miljøområdet omfatter retningslinjene ressurseffektivisering og avfallshåndtering samt forurenset grunn.

Det er en vanskelig balansering av ulike interesser, og det har vært omfattende diskusjoner og sterk uenighet både internt i Kommisjonen, med medlemsstatene og EFTA-landene og stakeholders. Retningslinjene har derfor vært gjenstand for omfattende endringer under prosessen. DG Konkurranse foreslo opprinnelig at retningslinjene skulle rette seg primært mot støtte til fornybar energi. Fornybar energi har til nå vært sterkt subsidiert, noe som har bidratt til at sektoren har utviklet seg sterkt mht. teknologi og andel av markedet. Støtte til fornybar energi beskytter dem imidlertid mot signaler fra etterspørselssignaler fra markedet og har ført til konkurransevridninger. Kommisjonen mener at for å sikre et «level playing field», bør moden teknologi for fornybar energi nå være mer gjenstand for konkurranse. Støtte bør begrenses til det som faktisk er nødvendig, og konkurransen innføres gradvis for ikke å undergrave mindre moden teknologi og innovasjon. Etter sterkt påtrykk fra flere kommissærer og industrien, som særlig har påpekt konsekvensene for europeisk konkurranseevne av høyere energiutgifter, har Kommisjonen innført delvis unntak fra avgifter til finansiering av fornybar energi for kraftintensiv industri frem til 2018. Videre er grensekryssende energiinfrastruktur og kapasitetsmekanismer samt CCS nå omfattet av retningslinjene.

ESA

ESA vedtok tilsvarende retningslinjer 16. juli. Retningslinjene trådte i kraft samme dag.

Rammeverk for FoUoI

Kommisjonen vedtok 21. mai nytt rammeverk for FoUoI. Rammeverket, som erstatter rammeverket fra 2007, trådte i kraft 1. juli. Det må ses i sammenheng med særlig det alminnelige gruppeunntaket (GBER), som betydelig utvider støtten som kan gis til FoUoI, og med retningslinjene for risikokapital, se nedenfor.

FoUoI er i kjernen av Europa 2020, som understreker betydningen av forskning og innovasjon for EUs vekst og konkurranseevne. EU har som mål å bruke 3 % av BNP på forskning og utvikling (på samme nivå som USA og Japan), mot litt over 2 % i dag. En viktig årsak til forskjellen er lavere tilgang til finansiering i EU. Rammeverket skal bidra til å avhjelpe denne problemstillingen og mobilisere privat investering i prosjekter som ellers ikke ville blitt iverksatt, ved å dekke «finansieringshullet».

Det nye regelverket for FoUoI omfatter nye formål det kan gis støtte til (bygging og oppgradering av infrastruktur for forskning) og utvider noen eksisterende formål (pilotprosjekter og prototyper, innovasjonsklynger og prosess- og organisasjonsmessig innovasjon), Videre økes tersklene for slik støtte betydelig. Retningslinjene gir også rom for betydelig økt støtteintensitet (dvs. den prosentvise andelen av kostnaden ved prosjektet det

kan gis støtte for). F.eks. er støtteintensiteten for anvendt støtte økt fra 60 % til 90 % av støtteberettigede kostnader.

De nye regelverket tar også sikte på forenkling og større grad av rettssikkerhet. Retningslinjene klargjør derfor nærmere når offentlige midler ikke anses for å utgjøre støtte: Kommisjonen redegjør for grensedragningen mellom økonomisk og ikke-økonomisk aktivitet , gir veiledning for når kontrakter om FoU eller samarbeid mellom offentlig finansierte forskningsinstitusjoner er på markedsmessige vilkår og klargjør forholdet mellom offentlig støtte og offentlige anskaffelser i FoU-kontrakter, og særlig i den pre-kommersielle fasen, som ikke er omfattet av anskaffelsesdirektivene.

ESA

ESA vedtok tilsvarende retningslinjer 9. juli. Retningslinjene trådte i kraft samme dag.

Retningslinjer for støtte til flyplasser og flyselskaper

Kommisjonen vedtok 20. februar de nye retningslinjene for flyplasser og flyselskaper. De nye retningslinjene avløser retningslinjene fra 1994 og 2005, og fikk anvendelse fra 4. april.

Retningslinjene inngår i Kommisjonens arbeid for å øke vekstpotensialet og konkurranseevnen til europeiske flyplasser og luftfartsnæring, i tråd med målene i Europa 2020.

Bakgrunnen for de nye retningslinjene, er de store endringene i luftfartssektoren det siste tiåret. Selv om visse regioner fortsatt har liten tilgjengelighet til resten av EU og store navflyplasser har økende grad av trafikkoverbelastning, har etableringen av en rekke nye flyplasser ført til betydelig overkapasitet i forhold til passasjeretterspørselen og flyplassenes behov i noen regioner. Det er etablert nye markeder gjennom delvis privatisering av flyplasser og konkurranse om driften av offentlig eide flyplasser, og halvparten av flyplassenes inntekter stammer fra ikke-luftfartsrelatert virksomhet. Små flyplasser har stor grad av offentlig eierskap, og driften subsidieres av offentlige midler. Mht. fastsettelsen av flyplassavgifter, har det utviklet seg en rekke nye praksiser, bl.a. langtidskontrakter med differensierte tariffer og i noen tilfeller betydelige incentiver og støtte til markedsføringstiltak, betalt av flyplassene eller lokale myndigheter til flyselskapene. Særlig kan offentlige midler øremerket til drift av flyplassen bli kanalisert til flyselskap for å sikre mer kommersiell trafikk, noe som kan vri konkurransen i markedet. Dette vil typisk være at lavprisselskaper mottar støtte til skade for tradisjonelle flyselskaper. Det er nødvendig å sikre en «level playing field» for aktørene.

Samtidig må regionale flyplassers rolle for å sikre utvikling lokalt og tilgjengelighet til visse områder ivaretas. Kommisjonens første forslag til nye retningslinjer møtte ikke ubetydelig kritikk fra flere hold, og de vedtatte retningslinjene er oppmyket og gjort mer fleksible, og også gjort klarere.

Retningslinjene fastsetter at

• investeringsstøtte til infrastruktur er tillatt dersom det er et reelt transportbehov og offentlig støtte er nødvendig for å sikre tilgjengeligheten til en region. Det settes tak for støtteintensiteten, og det vil være lettere for små flyplasser å oppnå støtte enn for store flyplasser. Tillatt støtteintensitet er inndelt i tre trinn, basert på antall passasjerer per år. For flyplasser med færre enn 1million passasjerer, kan støtteintensiteten være inntil

75 %. Flyplasser med over fem millioner passasjerer kan helt unntaksvis og etter en grundig vurdering motta investeringsstøtte til infrastruktur. Maksimal støtteintensitet

kan økes med inntil 20 % for finansiering av infrastruktur i fjerntliggende områder, uavhengig av flyplassens størrelse.

• driftsstøtte tillates på visse vilkår for flyplasser med mindre en 3 millioner passasjerer per år, men fases ut over en periode på inntil 10 år. For å motta støtte, må flyplassen fremlegge en forretningsplan for å oppnå full dekning innen utgangen av overgangsperioden. For flyplasser med mindre enn 700 000 passasjerer årlig fastsetter retningslinjene en høyere støtteintensitet og en ny vurdering av situasjonen etter 5 år.

• Støtte til oppstart av nye flyruter tillates såfremt støtten er tidsbegrenset. Samsvarsvilkårene for støtte til oppstart av flyselskaper er strømlinjeformet og tilpasset endringene i markedet.

ESA:

ESA vedtok tilsvarende retningslinjer 28. mai. Retningslinjene trådte i kraft samme dag.

Retningslinjer for risikokapital

Kommisjonen vedtok 15. januar nye retningslinjer for støtte til risikokapital. Retningslinjene erstatter retningslinjene fra 2006, og trådte i kraft 1. juli.

Retningslinjene fastsetter vilkårene for når medlemsstatene kan gi støtte for å lette tilgangen til kapital for SMB og foretak med mellomstor kapitalverdi («midcaps»). SMB, dvs. foretak med mindre enn 250 ansatte, er sterkt avhengig av tradisjonell utlånsvirksomhet fra bankene, som begrenses av bankenes refinansieringsmuligheter, risikovilje og egenkapitalsituasjon.

Finanskrisen har forsterket dette problemet, og ca. 1/3 av foretakene har ikke hatt nødvendig tilgang til finansiering de siste årene. De nye retningslinjene tar sikte på å dekke dette

«finansieringshullet» og hjelpe foretakene over de mest kritiske fasene – «the valley of death». Retningslinjene må ses i sammenheng med det nye alminnelige gruppeunntaket (GBER), som omfatter risikokapitaltiltak inntil € 15 millioner per foretak.

• Anvendelsesområdet er betydelig utvidet, og omfatter nå SMB, små «midcaps» (mindre enn 500 ansatte) og innovative midcaps. Sistnevnte omfatter også store midcaps (inntil 1500 ansatte) som har betydelige FoUoI-kostnader. Retningslinjene gjelder for støtte

over € 15 millioner per foretak, jf. ovenfor om GBER.

• Flere former for finansielle virkemidler er tillatt, for bedre å reflektere faktisk markedspraksis. Dette omfatter bl.a. equity, «kvasi-equity», lån og garantier. Finansielle mellommenn og investeringsfond skal kunne tilby foretakene det finansieringsnivået og den finansieringsformen som er egnet for foretakets utviklingsnivå og den sektoren det opererer innenfor.

• Obligatorisk deltagelse av private investorer ved siden av offentlige investorer, for å sikre at støtten tiltrekker istedenfor erstatter privatfinansiering. Nivået for privat deltagelse vil tilpasses foretakets alder og risikonivå og variere fra 10-60 %.

ESA

ESA vedtok tilsvarende retningslinjer 12. mars. Retningslinjene trådte i kraft 1. juli.

Retningslinjer for krise og omstrukturering

Kommisjonen vedtok 9. juli de nye retningslinjene for støtte til foretak i økonomiske vanskeligheter. Retningslinjene, som erstatter retningslinjene fra 2004, vil tre i kraft 1. august

og gjelder til 31. desember 2020. Retningslinjene får ikke anvendelse på kull- og stålsektoren og foretak som er omfattet av særlige regler for finansinstitusjoner. Banker i krise er omfattet av en egen meddelelse fra 2013. Retningslinjene har i liten grad vært anvendt i Norge.

Retningslinjene er imidlertid viktige også fordi foretak som defineres som å være i vanskeligheter etter disse retningslinjene ikke kan motta støtte iht. andre støtteinstrumenter.

Støtte til foretak i økonomiske vanskeligheter er særlig problematisk, fordi det griper inn i sunne markedsmekanismer og kan bidra til at mindre effektive foretak forblir i markedet på bekostning av mer effektive aktører. Videre kan muligheten til støtte gi gale incentiver til foretakene mht. risikooadferd hos potensielle støttemottagere eller investeringsvilje hos konkurrenter, og støttetiltak kan undergrave det indre markedet ved å overføre problemene til andre medlemsstater og etablere handelshindringer. Samtidig kan støtte være et viktig virkemiddel for hindre sosiale og økonomiske forskyvninger som følge av at foretak går ut av markedet. Støtte til foretak i vanskeligheter kan derfor bare gis på strenge vilkår, og bare når alle andre alternativer i markedet er utnyttet og hvor støtten er nødvendig for å oppnå et definert formål av felles interesse.

Retningslinjene skiller mellom krisestøtte, omstruktureringsstøtte og midlertidig omstruktureringsstøtte. I tillegg til å introdusere adgangen til støtte til midlertidig omstrukturering (støtte i inntil 18 måneder på grunnlag av en forenklet omstruktureringsplan), stilles det i de nye retningslinjene strengere krav til å vise at støtte er nødvendig for å unngå store vanskeligheter f.eks. i form av arbeidsløshet, og at støtten vil ha innvirkning på det. Videre stilles det krav at investorer dekker en rimelig andel av omstruktureringskostnadene.

ESA

ESA vil vedta tilsvarende retningslinjer.

Meddelelse om støtte for å fremme viktige prosjekter av felles europeisk betydning (IPCEI) Kommisjonen vedtok 13. juni en meddelelse om kriteriene for offentlig støtte fra medlemsstatene til store transnasjonale prosjekter av strategisk betydning for EU (Important Projects of Common European Interest - IPCEI). Meddelelsen trådte i kraft 1. juli, og får anvendelse til 31. desember 2020. Den får anvendelse på alle sektorer, og erstatter eksisterende bestemmelser om IPCEI i annet regelverk. Meddelelsen er ikke til hinder for at det kan gis støtte til IPCEI iht. annet støtteregelverk, men meddelelsen åpner bl.a. for bruk av flere støtteinstrumenter og høyere støtteintensitet, samt støtte i hele prosessen med utvikling av nye forskningsintensive produkter og tjenester. Se meddelelsen her og vedlegget til meddelelsen her .

Kommisjonen viser til at IPCEI kan gi viktige bidrag til økonomisk vekst, sysselsetting og konkurranseevne i EU, og bidra til målene i Europa 2020, flaggskipinitiativene og nøkkelområder for økonomisk vekst. Fordi de ofte vil være knyttet en betydelig økonomisk og teknologisk risiko ved slike prosjekter kan de imidlertid være vanskelig å finansiere, og det vil ofte være nødvendig med offentlige midler for å realisere denne type prosjekter. Eksempler på IPCEI kan være forskningsinfrastruktur av pan-europeisk interesse og grenseoverskridende transportprosjekter, og særlig prosjekter omfattet av Trans-European Network Transport (TEN-T).

ESA

ESA vil sannsynligvis vedta en tilsvarende meddelelse.

Skipsbygging

Rammeverket for støtte til skipsbygging utløp i 30. juni 2014 i EU og EØS. Støtte til skipsbygging vil heretter være underlagt retningslinjene for regionalstøtte og FoUoI.

Landbruk/skogbruk

Kommisjonen vedtok 25. juni et nytt gruppeunntak for landbruk og skogbruk samt nye retningslinjer. Se dokumentene her. Regelverket er ikke EØS-relevant.

Kommisjonens håndbok om bredbåndsstøtte

Kommisjonen offentliggjorde 8. mai veiledning i form av en «håndbok» for å bistå offentlige myndigheter i medlemsstatene, og særlig lokale og regionale myndigheter, med investeringer i bredbånd. Håndboken tar utgangspunkt i retningslinjene for støtte til bredbånd av desember 2012, og redegjør for hvordan man utformer et godt prosjekt, hvem som kan kontaktes på lokalt og regionalt nivå for å få råd og finansiering samt minstekravevene for å få godkjennelse. Veiledningen foreslår hvordan velge egnet teknologi for utrulling av bredbånd, samt en forretningsmodell. Se «håndboken» her .

Kommisjonsforordning (EU) nr. 1407/2013 om bagatellmessig støtte Kommisjonsforordning (EU) nr. 1407/2013 om anvendelse av artikkel 107 og 108 i traktaten om Den europeiske unions virkemåte på bagatellmessig støtte ble innlemmet i EØS-avtalen ved EØS-komiteens beslutning nr. 98/2014 av 16. mai 2014. Beslutningen trådte i kraft 17. mai.

ESAs retningslinjer for filmstøtte

ESA vedtok 26. mars nye retningslinjer for støtte til film og andre audiovisuelle verk. Retningslinjene er i samsvar med Kommisjonens retningslinjer av 14. november 2013, og trådte i kraft 1. april. EFTA-landene har en frist på to år til å bringe sine støtteordninger i samsvar med de nye retningslinjene.

Xxxx Xxxxxxxxx

konkurranseråd xxxx@xxx.xx

Document Metadata

Table of Contents

Konkurransenytt Nyhetsbrev fra konkurranseråden ved EU- delegasjonen

Document Metadata