FORKORTELSER III

NL 01 Alminnelige Leveringsbetingelser 2001 (for leveranser av maskiner samt annen mekanisk, elektrisk og elektronisk utrustning i og mellom Danmark, Finland, Norge og Sverige.)

AKB 1988 Alminnelige kontraktsbetingelser for levering og montering av elektrisk og maskinelt utstyr.

Skipsbyggingskontrakten 2000 Standard Form Shipbuilding Contract 2000

1 Innledning‌

Oppgaven ligger innenfor kontraktsretten som hører til det privatrettslige institutt. Bakgrunnen for valg av dette tema var ønsket om å skrive en oppgave om et sentralt og aktuelt rettsområde. Samtidig ønsket jeg et tema som generelt berører mange områder av den kommersielle kontraktsretten, og som reiser interessante problemstillinger som kan være vanskelige i praksis.

1.1 Problemstilling

Problemstillingen i denne oppgaven er ”Garantiansvar i profesjonelle leveranseavtaler”. Med garanti menes i denne oppgaven en garanti som avgis av selgeren om at kontraktsgjenstanden skal oppfylle visse krav ved levering, og eventuelt også i en periode etterpå (garantiperioden). Hensikten med oppgaven er å belyse og drøfte de forhold som kan skape rettslig usikkerhet og uklarhet i forbindelse med denne type garantier når de inngår som en del av inngåtte leveranseavtaler. Det essensielle i oppgaven vil være å belyse hvilke endringer en slik garanti gir i forhold til bakgrunnsretten, for eksempel hvorvidt en avgitt garanti har betydning for hvilke sanksjoner som kan fremmes ved mangler, og for reglene om foreldelse. Videre vil de forutsetninger som må være oppfylt for at et garantiansvar skal kunne fremmes også belyses.

1.2 Avgrensning av oppgaven

Oppgaven vil avgrenses til kun å omhandle profesjonelle forhold. Det vil da særlig legges vekt på garantiansvar knyttet til leveransekontrakter. Med leveransekontrakter menes i denne sammenheng avtaler om levering og eventuelt montering av ulike typer materialer

og tilvirkede gjenstander, og som omfattes av kjøpsloven av 13. mai 1988 nr. 27. Også andre typer kontraktsforhold vil imidlertid belyses for å vise kontraktspraksis, for eksempel entreprisekontrakter.

Det vil kun redegjøres for garantier om at kontraktsgjenstanden skal oppfylle visse krav ved og i en periode etter levering, og ikke garantier knyttet til for eksempel rettidig levering. Oppgaven vil i utgangspunktet fokusere på de tilfeller hvor selger eller leverandør i sin inneståelse for kontraktsmessighet bruker ordet ”garanti”, ”garantiperiode” og / eller kontrakter med regulering av mangler som etter sitt innhold har samme virkning som en garanti, selv om ordet ”garanti” ikke er brukt. Det siste for å problematisere og bevisstgjøre uttrykket. Et eksempel er NL 01.

Forbrukerrettslige spørsmål knyttet til garantier vil ikke bli berørt i detalj, da de er underlagt enkelte særlige regler, for eksempel preseptoriske regler i forbrukerkjøpsloven av

21. juni 2002 nr. 34. Det vil imidlertid bli henvist til forbrukerrettslige spørsmål der dette kan være relevant og / eller som illustrasjon av problemstillinger.

Videre vil oppgaven avgrenses mot garantier som tredjemann stiller i form av sikkerhetsstillelser, som for eksempel bankgarantier, til sikkerhet for betaling eller som sikkerhet for riktig oppfyllelse. Denne typen er den andre hovedtypen forpliktelser som går under betegnelsen garanti. Vinje har definert denne typen garantier ved at ”en person ved dispositivt utsagn innestår for tredjemanns innfrielse av egen forpliktelse (hovedfordringen).”1 En slik garanti kan stilles som sikkerhet i flere forskjellige forhold. Et eksempel er garanti som sikkerhet for leverandørens utførelse i perioden frem til levering, eller som sikkerhet for utførelse av garantiarbeid i garantiperioden. Et annet eksempel er garanti for å sikre kjøperens betalingsforpliktelser, hvor betaling skjer etterskuddsvis eller i terminer. Videre kan garantien også sikre leverandørens plikt til å måtte tilbakebetale eventuelle forskuddsbetalinger, hvor kjøperen betaler forskuddsvis. Garanti som betegnelse på den sikkerhet som partene ofte må stille for oppfyllelse av sine kontraktsforpliktelser på

1 Vinje (1999) s. 3

den ene side, og garanti som en betegnelse på at kontraktsgjenstanden oppfyller kontraktens krav ved levering og / eller oppfyller visse konkrete funksjonskrav på den annen side, er to grunnleggende forskjellige garantier. Det blir for vidtrekkende å ta for seg begge disse hovedtypene av garantier. Oppgaven avgrenses derfor til kun å omhandle de garantier en selger gir kjøper om at kontraktsytelsen skal ha visse egenskaper og / eller oppfylle visse krav, ved og i en periode etter levering.

1.3 Oppbygning av oppgaven

Oppgaven bygges opp ved at det først redegjøres for forskjellige typer garantier som avgis. Dernest drøftes fortløpende de vilkår og forutsetninger som må være oppfylt for å kunne fremme et garantikrav. I denne sammenheng er det vanlig å skille mellom henholdsvis materielle og formelle vilkår, som begge må være oppfylt for at man skal kunne nå frem med et garantiansvar. Til slutt behandles hvilke rettslige virkninger ulike typer garantier har, herunder utbedringsplikt, prisavslag, heving og erstatning.

2 Hva er en garanti

Garantier kommer i praksis til uttrykk på mange forskjellige måter, både hva angår omfang og innhold. Det finnes ingen fast norm for hvordan en garanti skal bygges opp eller hvordan den skal se ut. En garanti vil heller ikke ha noe entydig rettslig innhold. Dens rettslige virkninger vil derfor alltid bero på en tolking av den enkelte garanti. Det kan på denne bakgrunn være nyttig med en beskrivelse av forskjellige typer garantier.

2.1 Forskjellige garantier - oversikt‌

Garantier om at kontraktsgjenstanden skal oppfylle visse krav ved og eventuelt i en periode etter levering kan deles i to hovedtyper: såkalte utbedringsgarantier og erstatningsgarantier. Denne inndelingen er imidlertid kun ment som en hensiktsmessig kategorisering av to hovedgrupper i den videre drøftelsen. Det presiseres således at kategoriseringen mellom utbedringsgarantier og erstatningsgarantier ikke vil være absolutt, og heller ikke alltid helt klar. En garanti vil etter omstendighetene kunne passe inn under begge de to nevnte kategorier, altså slik at garantien både må anses som en utbedringsgaranti og en erstatningsgaranti. Kategoriseringen er likevel nyttig for oversikten i oppgaven, og vil anvendes i det følgende.

Den mest vanlige garanti i praksis innebærer at det garanteres for at gjenstanden generelt er kontraktsmessig i en periode (garantiperioden), og hvor sanksjonen ved avvik fra garantien i første omgang, og eventuelt utelukkende, er et pålegg om utbedring. Slike garantier kan kalles for ”utbedringsgarantier”, da den primære sanksjon ved avvik fra det garanterte altså vil være utbedring eller retting.

Den andre hovedtypen av garantier er de som garanterer for at kontraktsgjenstanden innehar helt bestemte angitte egenskaper. Slike garantier står i en særstilling når det gjelder erstatning. Hvis gjenstanden avviker fra disse konkrete egenskapene vil selgeren være ansvarlig på objektivt grunnlag.2 Garantier av denne typen kan kalles for ”erstatningsgarantier” da slike garantier har som sin primære funksjon eller virkning å etablere et objektivt erstatningsansvar ved fravær av slike garanterte egenskaper.

For ordens skyld nevnes også en tredje type som benevner seg som garantier, men som ikke har noen rettsvirkninger i det hele tatt. Slike garantier er utbredt i reklamen. De

2 Hov (2002) s. 197

innebærer klare overdrivelser eller skryt av gjenstander, som for eksempel: ”vi garanterer at dette kjøkkenet gjør deg lykkeligere”.

På tvers av den sondringen mellom utbedringsgarantier og erstatningsgarantier som er foretatt ovenfor, kan garantier også deles inn i såkalte bevisbyrdegarantier og funksjonsgarantier. Hovedtemaet er her hvorvidt leverandøren har bevisbyrden for at mangler, som viser seg senere, forelå allerede ved levering (bevisbyrdegaranti), eller om leverandøren i tillegg har risikoen også for mangler som oppstår etter levering (funksjonsgaranti). Bevisbyrde- og funksjonsgarantier vil det bli redegjort nærmere for under punkt 3 i oppgaven.

2.2 Noen rettslige utgangspunkter

Hagstrøm definerer en garanti ved at selgeren har påtatt seg en risiko som ville ha ligget på kjøperen etter deklaratoriske regler.3 Hvorvidt det foreligger en garanti, og i så fall dens innhold og virkning, vil bero på en tolking av det enkelte garantiutsagn. Gjennom teori og praksis er det utviklet en del momenter som kan vektlegges i den ene eller annen retning, ved den konkrete vurderingen.

En garanti vil etter en alminnelig språklig forståelse innebære en utvidelse i forhold til bakgrunnsretten.4 I profesjonelle forhold kan imidlertid en garanti innebære at mottaker får mindre enn det han ellers ville fått etter gjeldende rett.5 Dette er mulig fordi det ikke er noe forbud mot å kalle en avtale eller en lovnad mellom profesjonelle parter for en garanti, selv om den ikke gir noe i tillegg, men til og med begrenser sanksjonsadgangen i forhold til bakgrunnsretten. Her har det skjedd en utvikling. Den alminnelige oppfatning tidligere synes å være at en garanti betydde en utvidelse av rettigheter i forhold til den deklaratoriske bakgrunnsretten. I dag er det imidlertid vel så vanlig at en garanti også kan innebære

3 Hagstrøm (1987) s. 776

4 Xxxxxxxx (1986) s. 80

5 Xxxxxxxx (2003) s. 385

innskrenkninger. Dette kan føre til komplikasjoner i forhold til bakgrunnsretten. Hvis betegnelsen garanti er brukt om et krav som allerede følger av deklaratorisk rett, vil det i utgangspunktet foreligge et vanlig misligholdskrav, og garantikravet blir uten selvstendig innhold.6 Dette illustrerer et skille mellom såkalte ekte og uekte garantier. En ekte garanti innebærer at det krav som gjøres gjeldende ikke kan kreves på annet rettslig grunnlag enn etter garantien. Den gir med andre ord mer enn det som følger av bakgrunnsretten. En uekte garanti gir enten det samme som etter bakgrunnsretten, eller den innebærer en innskrenkning ved at den gir mindre enn det som følger av bakgrunnsretten. For store innskrenkninger vil imidlertid etter omstendighetene kunne komme i konflikt med markedsføringsloven av 16. juni 1972 nr. 47, § 2 og avtaleloven av 31. mai 1918 nr. 4,

§ 36.

I forbrukerforhold er garantibegrepet beskyttet av preseptorisk lovgivning. Forbrukerkjøpsloven § 3 (1) stadfester at det ikke kan ”avtales eller gjøres gjeldende vilkår som er ugunstigere for forbrukeren enn det som følger av loven her.” Videre er det også tatt inn en bestemmelse i markedsføringsloven § 9 c (1), som oppstiller et forbud mot ”å bruke ordet garanti eller tilsvarende uttrykk ved omsetning av varer, tjenester eller andre ytelser, dersom mottakeren ikke gis rettigheter i tillegg til de rettighetene han eller hun ellers har, eller dersom slike rettigheter begrenses.” Dette innebærer at mottaker må få noe mer enn etter bakgrunnsretten hvis det skal kunne kalles for en garanti. I forbrukerforhold er det derfor kun lov til å operere med såkalte ekte garantier.

Det ovenfor nevnte skille mellom de såkalte ekte og uekte garantier har også stor betydning i spørsmål om foreldelse, der fristberegningsutgangspunktet er forskjellig i de to tilfellene. Dette behandles nærmere i punkt 4.2 nedenfor.

6 Røed (2004) s. 170

2.3 Utbedringsgarantier‌

De garantier som i denne oppgaven er kategorisert som såkalte utbedringsgarantier, kan variere fra meget omfattende, presise og gjennomregulerte garantier til de helt enkle.

Garantiklausuler gitt gjennom standardavtaler er ofte meget utfyllende og detaljerte. Et eksempel er NF 05, som i artikkel 23 og 25 i detalj regulerer omfanget av den garanti som gis. Dette omfatter hvilke mangler som faller inn under garantien, så vel som tidsperspektivet, det vil si garantiens lengde og reklamasjonsfrister, og hvilke mangelskrav kjøper har anledning til å gjøre gjeldende i de forskjellige fasene av kontraktsforholdet.

Utgangspunktet er at leverandøren må utbedre mangelen snarest mulig for egen regning, jfr artikkel 25.2. Et annet eksempel av denne type er NL 01. Her heter det i punkt 21 at: ”Selgeren er forpliktet til å avhjelpe alle mangler som skyldes feil i konstruksjonen, materiale eller tilvirkning ved utbedring eller utskiftning av materiellet i overensstemmelse med punktene 23-33 nedenfor.” I punkt 23 heter det videre at ”Selgerens ansvar omfatter bare mangler som viser seg i løpet av ett år fra den dag materiellet ble levert.” Det fremgår også klart av disse standardavtalene at reguleringen med hensyn til mangler er ment å være uttømmende.

Denne rette- eller avhjelpsplikten som er den primære beføyelse mot mangler ved utbedringsgarantier omtales ofte som ”den industrielle garanti”, og har vært utviklet siden 1930-tallet på bakgrunn av en rekke standardavtaler.7 Utviklingen av ”den industrielle garanti” kom som en reaksjon på bakgrunnsretten. Etter kjøpsloven av 1907 var mulighetene for å kreve retting svært begrenset. Xxxxxx hadde ingen retteplikt, men kunne tilby retting som en defensiv beføyelse for å avverge kjøpers misligholdskrav.8 For kjøper var loven i hovedsak et regelverk om økonomiske sanksjoner. Kjøper var i det vesentlige henvist til å kreve heving, prisavslag eller erstatning ved mislighold av avtalen.9

7 NS 8405: kommentarutgave (2004) s. 439, 440

8 Xxxxxxxx (2005) s. 194

9 Xxxxxx (1999) s. 373, 374

Xxxxxxxx tar til ordet for at dette kan ha sine årsaker i historiske forhold. Hans teori er at de romerrettslige regler, som har tjent som forbilde for de kjøpsrettslige regler først i Tyskland, så senere i Norden og Norge, har hatt betydning for utviklingen av misligholdssanksjoner i lovgivningen helt frem til den nye kjøpsloven av 1988. De romerrettslige reglene omhandlet i det vesentlige salg av jordbruksprodukter, husdyr og slaver der retting var utelukket. Dermed fikk retting også en tilbaketrukket plass i teorien, selv om retting i praksis likevel var viktig, men ble regulert i avtale eller garanti.10 Dette er en mulig teori som således har god støtte i historiske betraktninger.

”Den industrielle garanti”, med grunnlag i avtale, gav derfor kjøper en sanksjon han ellers ikke hadde etter kjøpsloven av 1907. Som en motytelse for denne utvidede retteplikten for selger / leverandør ble det tatt inn regler som begrenset kjøperens rett til å påberope seg andre misligholdsbeføyelser som heving, prisavslag og erstatning. Når man vurderer denne typen garantier er det derfor viktig å se sammenhengen mellom de utvidede utbedringsforpliktelsene for selger, og de ansvarsbegrensninger som ellers er inntatt overfor kjøper, for å se totalbalansen i kontrakten.11 Selv om selgerens utbedringsrett etter den gamle kjøpsloven av 1907 var meget snever etter lovens ordlyd, ble imidlertid retten til å rette i praksis antatt å være noe videre enn det som faktisk fremgikk direkte av ordlyden.

Den utvidelse av selgerens avhjelpsrett som fant sted først ved kjøpslovsrevisjonen i 1974 og senere i den nye kjøpsloven av 1988, var derfor i det vesentlige bare en justering av lovteksten i forhold til det som var antatt i rettspraksis og teori.12

I dag er retting gjort til en misligholdsbeføyelse etter kjøpsloven § 34. Ikke lovhjemlede reguleringer, som standardavtaler og andre garantiforhold som ”den industrielle garanti”, har imidlertid fremdeles stor betydning da de skiller seg fra bakgrunnsretten på en rekke områder, og har vid anvendelse i praksis.

2.4 Erstatningsgarantier

Som nevnt innledningsvis i punkt 2.1 innebærer en erstatningsgaranti at det garanteres for at kontraktsgjenstanden innehar helt bestemte angitte egenskaper. Avviker

10 Hagstrøm (2005) s. 195

11 NS 8405: kommentarutgave (2004) s. 440

12 Xxxxxxxx (1986) s. 66

kontraktsgjenstanden fra en slik garanti, vil selger bli ansvarlig på objektivt grunnlag. Også erstatningsgarantier vil variere i form og innhold, og det vil i utgangspunktet bero på en tolking av avtalen hvilke egenskaper garantien omfatter. I noen tilfeller vil garantien være entydig.13 Dette vil være tilfellet i situasjoner hvor for eksempel en båt er solgt ”garantert tett”, eller et hus er solgt ”garantert fritt for råte”. Hvis båten lekker eller det finnes råte i huset, vil det inntre et objektivt erstatningsansvar for selger. I samme kategori kan nevnes de tilfeller der gjenstanden avviker fra sin beskrivelse. Hagerup fremholder således at ”Naar f. Ex. Et uhr sælges som Gulduhr ligger vistnok deri en Garanti for, at Uhret er af Guld”14 Selger blir altså erstatningsansvarlig hvis klokken viser seg å være falsk. Dette utsagnet av Xxxxxxx viser at det i norsk rett lenge har vært tradisjon for et slikt garantiansvar. Det objektive erstatningsansvaret ved garantier er altså også, i likhet med ”den industrielle garanti”, et gammelt rettsinstitutt. I det følgende vil det redegjøres nærmere for hva som skal til for at en garanti anses å være en erstatningsgaranti.

Har selgeren uttrykkelig garantert for at gjenstanden skal ha bestemte egenskaper, har han påtatt seg et ansvar for at gjenstanden er kontraktsmessig i forhold til garantien. Det dreier seg altså om et rent kontraktsmessig ansvarsgrunnlag. En erstatningsgaranti medfører videre at selgeren får et erstatningsansvar som går lenger enn det tradisjonelle kontrollansvaret etter kjøpsloven §§ 27 og 40. Skal lovens erstatningsregler utvides ved at selgeren får et ubetinget objektivt ansvar for det garanterte, må det imidlertid kreves at selgeren har garantert for konkrete egenskaper ved gjenstanden. Xxxxxxxx definerer en erstatningsgaranti som ”et løfte om å innestå rent objektivt for et kontraktsbrudd som omfattes av tilsagnet.”15 Spørsmålet vil etter dette være hvilke garantier som i seg selv gir et objektiv ansvarsgrunnlag, og hvilke som ikke gjør det.

Kjøpsloven § 40 (3) bokstav b oppstiller en regel hvor selgeren har et objektivt ansvar dersom ”tingen allerede på avtaletiden avvek fra det som er tilsikret av selgeren”. Det følger allerede av §§ 17 og 18 at tingen skal være i samsvar med de egenskaper som

13 Xxxxxxxx (1987) s. 777

14 Hagerup (1884) s. 92

selgeren har vist til, og opplysninger som han for øvrig har gitt. Dette er imidlertid ikke det samme som at noe er tilsikret eller garantert. Om en egenskap skal anses som tilsikret eller garantert, vil bero på en tolking, men det må forutsettes at kjøperen på grunnlag av opplysningens betydning og måten den er gitt på, hadde særlig grunn til å forutsette at tingen ikke skulle avvike fra det opplyste. Garantien må med andre ord følge eksplisitt av avtalen.16 Er ord som ”tilsikring” eller ”garanti” brukt i avtalen må det tillegges stor vekt, men det vil ikke alene være avgjørende. Det som må tillegges vekt, er hvorvidt selger gjennom sine utsagn i markedsføringen eller under kontraktsforhandlingene har skapt en tillitt hos kjøper til at nettopp denne bestemte egenskap skulle foreligge. Dersom tilsikring eller garanti anses å foreligge, vil selger altså ha et objektivt ansvar etter kjøpsloven

§ 40 (3) bokstav b. 17

I avtaleforhold er imidlertid garantibegrepet nøytralt med hensyn til hvilken rettsfølge en garanti er ment å ha.18 Hvilken kategori garantien tilhører vil derfor, som tidligere nevnt, måtte bero på en tolking av garantien. I enkelte tilfeller vil garantien selv gi uttrykkelig uttrykk for hvilken kategori den tilhører. Dette gjelder for eksempel i mange standardkontrakter som omtalt ovenfor. Problemet oppstår derfor først og fremst i de tilfeller hvor garantien ikke gir noen veiledning, for eksempel i de tilfeller der garantien kun lyder: ”Selger garanterer for varen i 12 måneder.” Xxxxxxxx anfører at hvis det ikke kan konstateres som et noenlunde sikkert fortolkingsresultat at erstatning ligger utenfor garantien, må erstatningsplikt inntre.19 Ut fra dette synspunktet kan det virke som om de helt enkle garantier må oppfattes som erstatningsgarantier, da de ikke inneholder noen spesifikk fraskrivelse av erstatningsansvaret. Xxxxxxxx må imidlertid sies å legge listen for et objektivt erstatningsansvar meget lavt. Den alminnelige oppfatning i teorien synes nemlig å være at en erstatningsgaranti bare vil kunne gjøres gjeldende, dersom gjenstanden avviker fra konkrete og spesifikke egenskaper som må anses garantert av selger.20 En slik betraktning taler for at de helt enkle garantier må anses som utbedringsgarantier. Et

16 Bergem (1991) s. 245

17 Bergem (1991) s. 246

18 Xxxxxxxx (1987) s. 776

19 Xxxxxxxx (2003) s. 515

20 Hov (2002) s. 196, 197, Xxxxxx (2004) s. 353

eksempel vil her kunne xxxxxx forholdet til inntekt for den alminnelige oppfatning i teorien. Hvis Hagstrøms synspunkt tas på ordet, vil det måtte føre til et objektiv erstatningsansvar ved brudd på garantien i NF 05. Artikkel 25.3, tredje ledd sier ikke selv noe om et ansvarsgrunnlag, kun at selskapet for øvrig kan ”kreve erstatning for mangler etter ellers gjeldende regler…” En påleggelse av et objektivt ansvar kan imidlertid åpenbart ikke være riktig i dette tilfellet. Xxxxxx, som forfatter av kommentaren til NF 05, problematiserer ikke engang dette tema i redegjørelsen for artikkel 25.3, tredje ledd.21 Det forhold at et objektiv erstatningsansvar må anses som meget strengt sammenholdt med dette eksempelet fra NF 05, vil derfor støtte det synspunkt at et objektivt erstatningsansvar først vil inntre dersom gjenstanden avviker fra en konkret garantert egenskap.

Således vil et avtaleforhold hvor det er avgitt et garantitilsagn om at en gjenstand skal inneha, eller ikke ha, visse bestemte egenskaper, pålegge selger et objektivt ansvar for de egenskaper han har garantert. Det er imidlertid ikke tilstrekkelig for å utløse et slikt strengt ansvar at ordet garanti er brukt. Det store flertallet av garantier forblir dermed utbedringsgarantier, jfr ovenfor, hvor kjøperen i utgangspunktet kun er berettiget til å få gjenstanden utbedret ved avvik fra det garanterte. For at en erstatningsgaranti skal kunne gjøres gjeldende må det derfor kreves at garantien gir et sterkt og ubetinget uttrykk for at en bestemt egenskap er til stede, utover det som vil følge av en vanlig kontraktsmessig beskrivelse.22 Om det ikke fremgår noe annet av avtalen, må det videre legges til grunn at garantien gjelder gjenstandens egenskaper på avtaletidspunket. Det kan altså ikke antas at selger ved garantien har påtatt seg et objektivt ansvar for etterfølgende mangler.23

Hva selger nærmere anses for å ha innestått for, og rettsvirkningene av den garanti eller tilsikring han har gitt, vil igjen måtte bero på en tolking av avtalen.24 Det vil imidlertid undertiden være uklart hva som er garantert, og hvor langt en eventuell garanti rekker. Domstolene vil her måtte falle tilbake på en naturlig og rimelig mening med

21 Kaasen (2006) s. 646 flg.

22 Hov (2002) s.197

23 Xxxxxxxx (2003) s. 514

24 Hagstrøm (2003) s. 515

garantitilsagnet. Det vil innebære både innskrenkende og utvidende tolkingsresultater.25 I denne tolkingsprosessen vil ulike momenter kunne gi veiledning i vurderingen om en garanti i seg selv må anses som et objektivt ansvarsgrunnlag eller ikke.

For det første vil det at selgeren skriftlig har garantert for visse egenskaper tale for et objektivt ansvar. Ansvaret vil imidlertid avgrenses til det som skriftlig uttrykkelig fremkommer av garantien. Selger blir med andre ord ikke ansvarlig for egenskaper som faller utenfor en naturlig forståelse av ordlyden.26 Et slikt synspunkt ble lagt til grunn i Rt. 1914 s. 300. Saken gjaldt salg av en fast eiendom, og i kjøpekontrakten hadde selgeren garantert eiendommen ”fri for odel og hindrende heftelser.” ”Hindrende heftelser” ble her antatt å gjelde ”heftelser, som i likhet med mulige odelsrettigheter skulde kunne hindre overdragelse” s.302. Kjøper fikk derfor ikke medhold i at selger hadde garantert at eiendommen kunne utnyttes til utparsellering, og at dens strandlinje kunne brukes til anlegg av en sammenhengende kai. Høyesterett uttalte at hva selgeren hadde uttalt muntlig om ”eiendommens forskjellige fordelaktige sider”, kunne det ikke bygges noen garanti på.27

Momenter som ord og uttrykk brukt i kontrakten, det som har passert under kontraktsforhandlingene og undertiden det sedvanemessige innhold av selgerens løfte, så som bransjekutymer, vil også kunne gi veiledning ved tolkingen. Selgeren kan ha vegret seg for å gi en garanti og latt det komme til uttrykk gjennom ordvalget i avtalen, eller direkte i forhandlingene. Det vil da være naturlig å tolke avtalen innskrenkende slik at den eventuelle garantien ikke gir grunnlag for et objektivt erstatningsansvar.28 Også selve avtaleinngåelsen kan gi veiledning i den ene eller annen retning. Rt. 1913 s. 963 kan være illustrerende. Et engelsk rederi hadde påtatt seg å kjøpe inn støpesand i England for en sandhandler i Norge, for så å frakte den som ballast tilbake til Norge. Kjøperen mente at sandens kvalitet var for dårlig, og nektet derfor å betale kjøpesum og frakt. De fikk imidlertid ikke medhold. Retten fant at rederiet etter forholdene ikke kunne antas å ha

25 Hagstrøm (1987) s. 777

26 Xxxxxxxx (1987) s. 778

27 Hagstrøm (1987) s. 778

28 Xxxxxxxx (1987) s. 778, 779

garantert for varens kvalitet. Rederiet var mer en formidler enn en selger, og det var på det rene at det ikke hadde varekunnskap.29

Et siste moment er de tilfeller hvor et garantiavvik ikke lar seg rette, eller hvor dette vil være helt uhensiktsmessig. En slik situasjon kan for eksempel tenkes der det er gitt en garanti relatert til hvor gammel en maskin er, eller hvor taksten er solgt med såkalt livstidsgaranti. En naturlig tolking av et brudd på en slik garanti er at selgeren pålegges et objektivt erstatningsansvar.30

For oversiktens skyld skal nevnes at et objektivt erstatningsansvar også kan inntre på grunnlag av antatt tilsikring eller fravær av kjerneegenskaper ved gjenstanden. En garanti skiller seg imidlertid fra tilsikring og fravær av kjerneegenskaper, ved at den er uttrykkelig uttalt. En tilsikring kan litt upresist karakteriseres som en garanti som ikke uttrykkelig er uttalt, men som kjøperen likevel vil tillegge vekt da tilsikringen, og derved lovnaden om ansvar ved avvik, ”ligger mellom linjene”.31 Kjøper får det inntrykk at gjenstanden innehar visse egenskaper og legger disse til grunn, selv om de ikke er uttrykkelig nevnt og / eller lovet.

3 Materielle krav

De materielle vilkår gjelder faktiske forhold og forutsetninger knyttet til det angjeldende krav. Xxxxx sagt er det to grunnleggende materielle vilkår som må være oppfylt for å kunne fremme et garantikrav. Det må for det første faktisk sett ha oppstått et brudd på garantien, og for det andre må dette garantibruddet være noe selgeren eller leverandøren har ansvaret for. Disse vilkårene behandles i punkt 3.1 nedenfor. Hvorvidt vilkårene er oppfylt, vil

29 Xxxxxxxx (1987) s. 779

30 Xxxxxxxx (1987) s. 776

31 Hov (2002) s. 103

kunne avhenge av om garantien er en såkalt bevisbyrdegaranti eller en funksjonsgaranti, som det vil redegjøres for i punkt 3.2 og 3.3.

3.1 To materielle vilkår

Det første vilkåret, som var at det faktisk sett må ha oppstått et brudd på garantien, innebærer at kontraktsgjenstanden må avvike fra hva som er garantert. Det vil bero på en individuell tolking av avtalen å fastsette hva som i det enkelte tilfellet er garantert, og dernest en faktisk vurdering hvorvidt kontraktsgjenstanden avviker fra det som er garantert. En garanti kan brytes på mange ulike måter. For det første har man de praktiske tilfeller hvor det leveres en vare som fysisk avviker fra det som faktisk er garantert. Et eksempel er der det har oppstått et svakhetsbrudd i et materiale som var garantert å skulle holde i 5 år.

Slike tilfeller byr sjelden på problemer. Et garantikrav vil her være ubestridt under forutsetning av at de andre vilkårene er oppfylt. I andre tilfeller kan det være mer tvilsomt om mangelen representerer et brudd med det garanterte. Det kan for eksempel være uenighet om gjenstanden faktisk sett har den garanterte kvalitet. Videre kan det være uenighet om hva som er garantert. Løsningen vil her måtte bero på en tolking av avtalen. Flere momenter kan imidlertid være relevante dersom ordlyden er uklar eller tvetydig, som for eksempel partenes forhandlinger i forkant av avtalen, og deres hensikter og forutsetninger med handelen.

Det andre vilkåret er at garantibruddet må være noe selgeren eller leverandøren har ansvaret for. Feilen må med andre ord ikke skyldes forhold på kjøperens side etter levering, som for eksempel kjøperens dårlige vedlikehold, feilaktige bruk eller hendelige uhell.

Forhold på kjøperens side kan ikke medføre garantibrudd og garantikrav overfor selger. Som regel vil det imidlertid finnes en nokså detaljert grensedragning i garantierklæringen. Det er vanlig at garantien inneholder en positiv oppramsing av hvilke årsaker til mangler som omfattes av garantien. For eksempel innlemmes mangler som skyldes materialfeil, monteringsfeil, tilvirkningsfeil eller konstruksjonsfeil, og videre kan garantien avgrenses negativt mot for eksempel transportskader, hendelige uhell og skader oppstått som følge av

uaktsom bruk.32 Et eksempel på en garanti som foretar en slik positiv oppramsing, er NL 01 punkt 21, som lyder: ”Selgeren er forpliktet til å avhjelpe alle mangler som skyldes feil i konstruksjonen, materiale eller tilvirkning ved utbedring eller utskiftning av materiellet i overensstemmelse med punktene 23-33 nedenfor.” Oppramsingen vil ikke nødvendigvis være uttømmende, men vil kunne gi en god indikasjon på hva garantien er ment å omfatte. Dersom garantien ikke gir noen nærmere beskrivelse av hva den omfatter, må det i utgangspunktet være rimelig å legge til grunn at alle slags mangler dekkes, men at forhold som skyldes feil på kjøperens side, som uforsvarlig bruk, hendelige uhell eller andre for selgeren uvedkommende forhold, faller utenfor.33

I vurderingen av hvorvidt de to materielle vilkårene ovenfor er oppfylt vil det kunne være avgjørende hvorvidt garantien anses som en såkalt ”bevisbyrdegaranti” eller ”funksjonsgaranti”. I det følgende vil det redegjøres nærmere for dette.

3.2 Bevisbyrdegaranti

Bevisbyrdegaranti, eller egenskapsgaranti som det også kalles, er den minst vidtgående av de to typer garantier. Det som kjennetegner denne typen garantier er at det er selgeren som, i tilfelle det er tvil om årsaken til et garantibrudd, har bevisbyrden for at årsaken ligger i forhold på kjøperens side. Kjøpsloven § 21 (1) lyder: ”Ved bedømmelsen av om tingen har mangel, skal det tidspunktet da risikoen går over på kjøperen legges til grunn, selv om mangelen først viser seg seinere.” Mangelsvurderingen skal altså skje på grunnlag av ytelsens tilstand da risikoen gikk over. Feil og skader som oppstår senere er ikke en mangel, og er følgelig kjøperens risiko. (Dette under forutsetning av at det stadig er snakk om en bevisbyrdegaranti og ikke en funksjonsgaranti jfr. nedenfor.) Etter ulovfestede prinsipper antas kjøperen å ha bevisbyrden for at ytelsen var mangelfull ved tiden for

32 Hagstrøm (2003) s. 386

33 Xxxxxxxx (2003) s. 386

risikoens overgang.34 En bevisbyrdegaranti gir derfor kjøper en fordel ved at bevisbyrden snus. Xxxxxxxx mener at en slik omkasting av bevisbyrden må være det minimum en garantiordning vil innebære,35 altså at en garanti i det minste vil være av bevisbyrdetypen.

Ved en bevisbyrdegaranti presumeres en mangel å ha foreligget ved leveringen dersom ikke selger klarer å bevise at mangelen har oppstått senere.36 Et eksempel kan gis fra NF 05 artikkel 23.1 annet ledd. Her garanterer leverandøren at kontraktsgjenstanden skal tilfredsstille de spesifikasjoner som er gitt gjennom hele garantiperioden. Siden bestemmelsen ikke gjør noen modifikasjoner i dette, skulle således leverandøren ha garantiansvar etter artikkel 25, jfr artikkel 23.1, tredje ledd, i alle tilfeller der kontraktsgjenstanden i løpet av denne perioden faktisk avviker fra kontraktskravene, uansett årsak. Men dette er åpenbart ikke meningen. Leverandøren er ikke ansvarlig for slitasje ved vanlig bruk eller skader som skyldes feil bruk eller mangelfullt vedlikehold og lignende. Dette kan vanskelig leses inn i bestemmelsens ordlyd, og må derfor bygge på en tolking av kontraktens alminnelige fordeling av risiko mellom partene, samt parallellen til tilsvarende forhold. Det er imidlertid klart at leverandøren har tvilsrisikoen i disse tilfellene. Garantibestemmelsens absolutte formulering fører til at han må utbedre for egen regning, dersom han ikke kan påvise at skaden eller mangelen er forårsaket av slike ikke ansvarsbetingende etterfølgende forhold.37

Dette prinsippet ble lagt til grunn allerede i Rt. 1931 s. 1065. Ved salg av en lekter ble det garantert at den var i utmerket stand, tett og uten skjulte feil. Dagen etter leveringen viste det seg imidlertid at den hadde betydelige lekkasjer. Xxxxxxxxxxx, som Høyesterett sluttet seg til, uttalte at: ”Og i nærværende tilfelle finner retten, at bevisbyrden maa paahvile selgeren, d.v.s. saksøkte, naar man som her har en uttrykkelig garanti fra selgeren om, at lekteren er tett og ikke lider av skjulte feil, og det allerede dagen efter leveringen viser sig, at den har en betydelig lekk, maa det være selgerens sak at bevise, at den feil, hvorfra

34 Hagstrøm (2003) s. 386

35 Hagstrøm (2003) s. 386

36 Xxxxxxxx (2003) s. 386

37 Kaasen (2006) s. 557, 558

xxxxxxxxx skriver sig, den er paaført av kjøperen eller hans folk, efter at levering har funnet sted.” s. 1066.

Den praktiske verdi av en bevisbyrdegaranti vil variere da bevisbyrdereglene kun er aktuelle ved den absolutte tvil. De kan imidlertid likevel bli avgjørende da bevisføring kan være svært kostnadskrevende. Det kan ofte være meget tidkrevende å skaffe tilveie tilstrekkelig bevis, og til tider kan bruk av sakkyndige også være nødvendig.38

Hov kritiserer bruken av bevisbyrdegarantier som en egen type garanti. Han mener dagens bevisbyrderegler har beveget seg bort fra de prinsipper som ligger til grunn for bevisbyrdegarantiene. I stedet har det utviklet seg en lære om det såkalte ”overvektsprinsippet”. Dette går ut på at ingen av partene skal ha noen bevisbyrde for å sannsynliggjøre i tilstrekkelig grad at mangelen skyldes forhold på en annen parts side, men at dommeren skal bygge på det alternativ som alt i alt fremtrer som det mest sannsynlige. Prinsippet er utviklet gjennom rettspraksis, og ble lagt til grunn i den såkalte P-pilledom II, Rt. 1992 s. 64. Saken gjaldt en kvinne som hadde brukt p-piller jevnlig over flere år, og som ble sterkt funksjonshemmet etter en hjerneblødning. Retten fant det overveiende sannsynlig at bruken av p-piller var en nødvendig årsak til denne traumen, og tilkjente henne erstatning.

Xxx mener imidlertid at en bevisbyrdegaranti ikke er en begrepsmessig umulighet. Han mener en kan tenke seg bevisbyrdegarantier der en pålegger selgeren å skaffe tilveie en betydelig høyere sannsynlighetsgrad enn 50%, for at selgeren ikke skal hefte for mangelen. I så fall vil altså selgeren hefte for mangelen selv om det er en viss sannsynlighetsovervekt for at mangelen for eksempel er oppstått etter leveringen. Fri for ansvar vil selgeren da bare kunne bli, dersom det foreligger en relativt høy grad av sannsynlighet for at mangelen er forårsaket av forhold han ikke hefter for.39

38 Xxxxxxxx (2003) s. 386

39 Hov (2002) s. 126, 127

Det er ikke helt enkelt å forstå Hovs argumentasjon om bevisbyrdegarantier. Det kan synes som han mener at ”overvektsprinsippet” og reglene om bevisbyrdegarantier, er to forskjellige sett bevisbyrderegler som er motstridende. Innføringen av ”overvektsprinsippet” betyr derfor at reglene om bevisbyrdegarantier må avskaffes.

Argumentasjonen om hvorfor en bevisbyrdegaranti ikke kan opprettholdes ved siden av ”de nye” reglene om bevisbyrde er problematisk. ”Overvektsprinsippet” kan neppe betraktes som noe nytt i denne sammenheng. Domstolene har vel også før P-pilledom II dømt etter det alternativ som alt i alt fremstår som det mest sannsynlige. Prinsippet om at selger, ved å gi en garanti, får bevisbyrden for at mangelen skyldes forhold på kjøperens side, må kunne legges til grunn uavhengig av det såkalte ”overvektsprinsippet”. Hele poenget med den garanti som gis er jo nettopp at kjøperen får en fordel som følge av garantien ved at selgeren må klare å sannsynliggjøre i tilstrekkelig grad, det vil si med mer enn 50 %, at mangelen skyldes feil på kjøperens side.

3.3 Funksjonsgaranti

En funksjonsgaranti er den mest vidtgående typen, og innebærer at leverandøren påtar seg risikoen for ytelsens funksjonsdyktighet i garantitiden. Dette betyr at selgeren blir ansvarlig for alle feil og mangler som oppstår i garantitiden. Mangelsbedømmelsen utskytes altså til garantitidens utløp. Dermed er alle mangler som viser seg i garantitiden selgerens risiko, med unntak for forhold som klart er kjøperens skyld, så som uforsvarlig bruk, dårlig vedlikehold osv. 40 Kjøpsloven § 21 (2), annen setning, omhandler denne typen garanti.

Her fastsettes (etter at hovedregelen i første ledd bestemmer at det er tilstanden ved risikoens overgang som er avgjørende) at selger blir ansvarlig for mangel som oppstår også etter risikoens overgang dersom han ”ved garanti eller på annen måte har påtatt seg ansvar for at tingen vil ha angitte egenskaper eller være egnet til vanlig bruk eller en særlig bruksmåte i et tidsrom etter leveringen.” Som det fremgår direkte av lovteksten omfattes både garanti av avgitte egenskaper, garanti av egnethet til vanlig bruk og garanti

40 Xxxxxxxx (1986) s. 82

for særlig bruksmåte. Inn under bestemmelsen går typiske funksjonsgarantier, men det er viktig å være oppmerksom på at ikke alle tidsbestemte garantier er funksjonsgarantier. I noen tilfeller må garantien tolkes slik at det kun er snakk om en bevisbyrdegaranti, altså at selgeren har bevisbyrden for at en mangel som oppdages i garantitiden skriver seg fra tiden etter risikoens overgang. For slike garantier gjelder hovedregelen i kjøpsloven § 21 første ledd.41 Avhendingslova av 3. juli 1992 nr. 93, § 3-1 (3), håndverkertjenesteloven av 16.

juni 1989 nr. 63, § 20 (3) litra b og bustadoppføringsloven av 13. juni 1997 nr. 43, § 28, 2. ledd har liknende regler som omhandler denne type funksjonsgarantier.

3.4 Vurdering av om en garanti er en bevisbyrdegaranti eller en funksjonsgaranti

Hvilken type garanti man har med å gjøre i det enkelte tilfelle, må avgjøres ved en tolking av garantierklæringen. Verken kjøpsloven § 21 (2) eller noen av de andre lovene som har regler om funksjonsgarantier gir noen holdepunkter for når garantien skal regnes for å tilhøre den ene eller andre typen.42 Rettspraksis indikerer imidlertid at tidsbegrensede garantier skal anses å være funksjonsgarantier. Voldgiftsdommen Xxxxxxx NDS 1979 s.

231, som gjaldt tolking av en skipsbyggingskontrakt, antar at mangler som oppstår i garantitiden er verkstedets risiko. Skipet M/T Xxxxxxx hadde fått installert nye hovedmotorer og et remdriftsanlegg. Det var gitt en garanti på ett år, og det var også på det rene at anlegget skulle leveres i henhold til Veritas-klasse E0. Allerede på første reise etter installeringen havarerte imidlertid remdriftsanlegget. Xxxxxxx, som rettens formann, uttaler at: ”Det kan heller ikke være tilstrekkelig at klassens krav er tilfredsstillet ved leveringen; de må også være oppfylt så lenge Verkstedets garanti løper. Hvis skibet i løpet av garantiperioden får et pålegg fra Veritas som gjelder noen del av Verkstedets ydelse, er dette Verkstedets risiko og ansvar.” s. 248.

41 Bergem (1991) s. 123

42 Bergem (1991) s. 123

Hagstrøm gir uttrykk for at en slik betraktning, med støtte i den såkalte uklarhetsregelen for avtaletolking, også må være den vanlige tolking av en tidsbegrenset garanti på andre rettsområder. Han mener derfor at den utfyllende regel knyttet til en garantierklæring, blir at en tidsbegrenset garanti må oppfattes som en funksjonsgaranti.43

Et annet eksempel kan gis fra en nylig avsagt dom i Høyesterett, 13 mars 2007.44 Saken gjaldt mangler på stålkabler levert av det østerriske stålverk Voest-Alpines til Statens vegvesen Rogaland, som byggherre av en hengebro over Lysefjorden. Voest-Alpine hadde gitt en garanti på fem år fra det tidspunkt alle kablene var ankommet leveringsstedet. Om forståelsen av denne garantien fremgår det av Lagmannsrettens45 dom punkt 2.1, som Høyesterett sluttet seg til, at: ”Tvisten gjelder om bruddene kan tilbakeføres til noe vegvesenet har ansvar for etter punkt 13.2. Hvis ikke er det etter lagmannsrettens syn Voest-Alpine som har ansvaret i samsvar med garantien selv om det ikke er mulig å påvise konkret hva som er årsaken til bruddene.” Litt lenger frem i dommen under punkt 1 siterer Lagmannsretten fra tingrettens dom hvor det heter til slutt i sitatet: ”…og for mangelsvurderingen har det den betydning at de mangler som oppstår på kablene i garantitiden er VAAD`s risiko og ansvar, med mindre VAAD kan godtgjøre at mangelsårsaken må tilskrives Vegvesenet”. Ut fra disse uttalelsene kan det synes som om denne garantien må anses som en bevisbyrdegaranti, da det var selgeren som måtte godtgjøre, det vil si hadde bevisbyrden, for at årsakene til manglene lå på kjøperens side. Hvis ikke ville det foreligge et garantibrudd. Lagmannsretten uttaler imidlertid under punkt 1 i dommen at de ”er enige med tingretten som konkluderer med at Voest-Alpine har et femårs funksjons- og tidsgarantiansvar…” Det at det var gitt en garanti med en avgrenset garantitid på fem år, ble altså tolket slik at det var avgitt en funksjonsgaranti.

Bergem / Xxxxxxxx uttaler at mange av de generelle garantier som gis for eksempel ved kjøp av bil eller ved husholdningsartikler muligens ikke vil falle inn under

43 Xxxxxxxx (2003) s. 387

44 HR-2007-00494-A

45 LB-2005-30264

funksjonsgarantibegrepet i kjøpsloven § 21 (2).46 De nevnte typer kjøp vil i dag i de fleste tilfeller være underlagt forbrukerkjøpsloven, og en ”nedgradering” til en bevisbyrdegaranti vil innebære en innskrenkning for forbrukeren. Det er da viktig å være oppmerksom på de preseptoriske særregler som gjelder i forbrukerkjøp. Forbrukerkjøpsloven § 3 (1) og markedsføringsloven § 9 c og d er eksempler på slike særregler som gir forbruker et vern mot garantier som gir mindre enn det de ville fått etter gjeldende rett.

Hva slags garanti man har med å gjøre vil uansett måtte bero på en tolking av garantien. Er det imidlertid gitt en tidsbegrenset garanti, vil det være et moment som, etter teori og praksis, taler for at garantien er en funksjonsgaranti.

3.5 Garantitid og forventet holdbarhet

En tidsbegrenset garanti vil innebære en fordel for kjøper da han slipper å ta en diskusjon om hvor lang holdbarhet, eller hvilken kvalitet en gjenstand skal ha. Dette vil gjelde for alle tidsbegrensede garantier, uansett om de anses som en bevisbyrdegaranti eller en funksjonsgaranti. Ofte vil slike spørsmål være svært vanskelige å avgjøre i praksis.47 Hvilken kvalitet og hvor lang holdbarhet en gjenstand er ment å skulle ha lar seg ikke alltid stadfeste. Er det imidlertid gitt en toårs garanti, vil alle avvik i toårsperioden innebære en mangel og et garantibrudd.

Spørsmålet om kjøpers forventninger til holdbarhet og kvalitet må ikke forveksles med kjøpslovens regler om reklamasjon.48 Dersom det ikke er gitt en garanti, men forholdet reguleres av kjøpsloven, vil det ikke være sikkert at alle avvik fra det beskrevne som oppstår etter risikoens overgang, men innenfor toårsfristen i §32 (2), regnes som en mangel. Dette kan for eksempel være tilfelle hvis en kulepenn eller en lyspære ikke virker i to år, eller dersom en vindusvisker til en bil må skiftes ut før det har gått to år. Er det

46 Bergem (1991) s. 123

47 Hov (2002) s. 126

48 Xxxxxx (1999) s. 212

imidlertid gitt en toårs garanti på kulepennen, lyspæren eller vindusviskeren, vil det foreligge en mangel (et garantibrudd) dersom disse slutter å fungere i garantiperioden.

4 Formelle krav

De formelle kravene i et garantiforhold kan deles inn i garantitid, reklamasjonsfrist og foreldelse. Det er altså ”fristenes” betydning som står i sentrum når man diskuterer formelle vilkår. Et berettiget garantikrav kan gå tapt hvis fristen for å reklamere er oversittet eller kravet er foreldet.

Reklamasjons- og foreldelsesreglene bygger på en kombinasjon eller avveining av flere hensyn. De bidrar til at partene løpende fremmer eventuelle krav, slik at man unngår spekulasjoner på selgerens bekostning ved å avvente situasjonen. Kravene ryddes da av veien fortløpende. Videre bidrar reglene til at selger får opplysning om de mangler som har oppstått og hvilke krav kjøper ønsker å gjøre gjeldende. Til slutt er formålet at man ikke skal trekke med seg tvisteposter helt til slutt som ikke partene aktivt har søkt å følge opp. Kjøper tvinges til å ta et standpunkt slik at kontraktsavviklingens videre forløp blir fastlagt så fort som mulig.49

Foreldelses- og reklamasjonsfrister skiller seg fra hverandre ved at det oppstilles forskjellige prosedyrer for å avbryte fristene. Et formløst varsel er som oftest tilstrekkelig til å avbryte en reklamasjonsfrist, men ikke til å avbryte en foreldelsesfrist. Hvis ikke debitor erkjenner sin forpliktelse, må kreditor gå til rettergangsskritt for å avbryte fristen, jfr foreldelsesloven av 18. mai 1979 nr. 18 §§ 15 flg.50 Dette fører til at man kan få en situasjon der et garantikrav foreldes selv om det er reklamert i tide. Det kan også tenkes at et krav foreldes mens en utvidet reklamasjonsfrist på fem år enda løper. Det er derfor viktig å være klar over at retten til å gjøre en mangel gjeldende også kan tapes etter foreldelseslovens regler om foreldelse.

49 Xxxxxxxx (2003) s. 339

50 Røed (2004) s. 58

4.1 Garantitid / reklamasjon‌

Garantitid er det tidsrom en garanti er ment å vare. Det er med andre ord det tidsrom en kjøper er berettiget til å gjøre mangler på grunnlag av garantien gjeldende. Garantitid kan gis for et bestemt tidsrom avgrenset til dager eller år, men kan også gis på en mer indirekte måte, som for eksempel en bestemt kjørelengde på en bil, eller antall produserte kilowatt timer på en smelteovn. Ved siden av slike absolutte reklamasjonsfrister vil garantien ofte oppstille relative reklamasjonsfrister, som gir kjøper en frist til å melde fra om mangelen etter at han har eller burde ha oppdaget den. Det vil i det følgende bli redegjort nærmere for reklamasjonsfristene, og deres virkeområde.

4.1.1 Garantitid / absolutt reklamasjonsfrist

I de fleste kontraktsforhold vil det være avtalt absolutte frister for når garantikrav kan fremmes (”garantitid”.) En slik garantiperiode faller ikke nødvendigvis sammen med kjøpslovens reklamasjonsfrister i § 32 (2). I NS 8405 gjelder for eksempel en alminnelig frist for å gjøre gjeldende garantikrav på 5 år, jfr pkt 36,7. I andre kontraktsforhold er det normalt langt kortere grenser, jfr eksempelvis NL 01, hvor garantitiden kun er 1 år. Dette illustrerer for så vidt det viktige poeng at partene, her som ellers ved avtalefrihet, må gå inn i de angjeldende kontraktsbestemmelser, og derved avgjøre den avtalte garantitid.

Kjøpsloven § 32 (2) begrenser kjøperens rett til å gjøre mangelen gjeldende til to år ”etter den dag da han overtok tingen…” Fristen begynner altså å løpe fra kjøperen fikk besittelsen, ikke allerede ved levering.51 Denne fristen er en såkalt ”giljotinregel”, som ikke kan fravikes ved rimelighetshensyn.52 Kjøpers gode tro eller uvitenhet spiller altså ingen rolle. Toårsfristen kan derfor likne noe på en foreldelsesfrist.

51 Hagstrøm (2003) s. 347

52 Xxxxxx (1984) s. 426

Kjøpsloven § 32 (2), andre punktum gjør et unntak fra toårsfristen når selgeren ved ”garanti eller annen avtale har påtatt seg ansvar for mangler i lengre tid.” I disse tilfellene gjør regelen det klart at reklamasjonsfristen også blir tilsvarende lengre.53 Slikt utvidet ansvar forutsetter imidlertid et reelt tilsagn. Om selgeren har påtatt seg ansvar for mangler i lengre tid enn lovens utgangspunkt, og hva slags garanti det er tale om, beror på en tolking av avtalen. Helt generelle opplysninger om varighet vil som regel ikke føre til at reklamasjonsfristen utvides. Her kan imidlertid momenter som hvordan opplysningene er kommet til uttrykk ovenfor kjøper, og hvilken vekt denne har lagt på dem i sin avtale med selger tillegges vekt.54 Spørsmålet var oppe for Høyesterett i den såkalte Taksteindommen, Rt 1978 s. 678. Saken gjaldt kjøp av glasert takstein der produsenten, men ikke selgeren, hadde gitt ”generasjonsgaranti”. Da kjøperen etter en tid fikk vite at produsenten hadde gått konkurs på grunn av en stor mengde misligholdskrav, da taksteinen ikke holdt mål, undersøkte han selv taket. Det viste seg da at også hans tak måtte byttes, og han reklamerte omgående ovenfor selger. Selgeren gjorde imidlertid gjeldende at det var reklamert for sent i forhold til den dagjeldende ettårsfrist i kjøpsloven av 1907 § 54. Høyesterett frifant selgeren. De fant at det ikke forelå noen tilsikring fra selgerens side ved at han hadde opplyst ”at det var et nytt norsk produkt, at produsenten ga generasjonsgaranti og at steinen var blitt frostresistentprøvet ved Teglverkenes Forskningsinstitutt med godt resultat”, jfr s. 681. Dommen stadfester at den absolutte fristen er absolutt, og at det må foreligge klare holdepunkter før selgeren kan anses å ha ”påtatt seg ansvar for mangler i lengre tid”, jfr § 32 (2) i.f. Høyesterett presiserte at dommen ville være et klart prejudikat også under den toårsfrist som var innført mellom kjøpet og dommen.55 Det kan imidlertid være tvilsomt om selgeren også i dag ville blitt frifunnet, især siden det dreier seg om et forbrukerkjøp. For kjøperen vil det ikke alltid være like lett å forstå om det er selger eller produsent som gir en garanti, og det vil heller ikke alltid fremstå som rimelig at selgeren skal kunne selge et produkt med en garanti han ikke trenger å ta ansvar for.56

53 Bergem (1991) s. 198

54 Bergem (1991) s. 198

55 Holmboe (1991) s. 33

56 Holmboe (1991) s. 33

Garantitiden kan ofte også være kortere enn den lovbestemte reklamasjonstid på to år. Spørsmålet blir da om kjøper etter utløpet av garantitiden kan påberope seg kjøpslovens reklamasjonsregler. Hov nevner et eksempel som tilsier at kjøper, etter utløpet av garantiperioden, kan fremme alminnelige krav etter kjøpsloven. Han uttaler således at ”Hvis funksjonssvikt etter garantitidens utløp likevel må anses som en kvalitetsmangel (for eksempel under hensyn til prisen på det som er solgt), vil kjøperen kunne påberope seg dette, så fremt den absolutte reklamasjonsfristen ikke er oversittet.” 57 Hovs uttalelse synes noe absolutt, og kan ikke legges til grunn slik den fremstår direkte etter ordlyden. Garantier som har en kortere garantitid enn to år, må normalt forstås slik at de forkorter reklamasjonstiden i forhold til kjøpsloven. Dette følger allerede av prinsippet om avtalefrihet i profesjonelle forhold. NL 01 er et eksempel på en standardkontrakt hvor garantitiden er kortere enn kjøpslovens toårsfrist. Den oppstilte garantitid på ett år er her uttvilsomt ment å være absolutt.58 Det vil altså ikke være anledning til å gjøre mangelskrav gjeldende etter at garantitiden er utløpt. Dette følger av at kjøpslovens reklamasjonsregler er deklaratoriske jfr § 3, og at de videre er uttrykkelig fraveket ved at det i avtalen er gitt en garantitid på ett år.

Dersom det ikke er fastsatt noen eksplisitt garantitid, vil det i utgangspunktet være den alminnelige foreldelsesfrist på 3 år som fastsetter den absolutte grense for hvor sent et garantikrav kan fremmes. I kjøp, og på andre rettsområder med lovbestemte absolutte reklamasjonsfrister, vil imidlertid disse fristene danne ytterrammen, for eksempel toårsfristen i kjøpsloven § 32 (2) og håndverkertjenesteloven § 22 (2), og femårsfristen i avhendingsloven § 4-19 (2). De absolutte reklamasjonsfristene er utpreget positivrettslige, de kan bare gjøres gjeldende innenfor sitt område. Det vil si at de ikke kan anvendes analogisk på tilgrensende kontraktsforhold.59 Dommen i Rt.1981 s. 445, den såkalte Davanger- dommen, kan være illustrerende. En kjøper av en fast eiendom reklamerte ca fem år etter overdragelsen. Selgeren hevdet at den absolutte fristen i kjøpsloven 1907 § 54

57 Hov (2002) s. 126

58 Kommentar til NL 92 (1993) s. 68

59 Xxxxxxxx (2003) s. 348

måtte anvendes analogisk. Høyesterett avviste dette. Før avhendingsloven ble vedtatt gjaldt det altså ingen tilsvarende frist ved salg av fast eiendom.

Et spørsmål som reiser seg, er om man må fremme et garantikrav senest på garantiperiodens siste dag, eller om det holder å fremme det litt senere dersom garantitilfellet gjelder en situasjon oppstått før garantitidens utløp. Forarbeidene til kjøpsloven § 32 (2) uttaler at: ”Det vil bero på en tolkning av garantierklæringen om reklamasjonsfristen skal gå ut akkurat ved garantitidens utløp eller først rimelig tid deretter. Det kan neppe stilles opp noen presumsjon for det sistnevnte alternativet.”60 Flere standardkontrakter regulerer dette forholdet. Et eksempel er NL 01 som sier at hvis en mangel ”viser seg” i løpet av garantiperioden, må kjøper gi melding om dette ”uten ugrunnet opphold…og i intet tilfelle senere enn 2 uker etter at fristen i punkt 23, jfr punkt 24, er løpt ut.” jfr punkt 23 og 25. Dette innebærer at hvis en mangel viser seg umiddelbart før utløpet av fristen, kan reklamasjon skje etter utløpet av garantitiden, men under ingen omstendighet senere enn to uker etter utløpet av fristen. Det er imidlertid en forutsetning at mangelen viser seg i garantitiden. Xxxxxxx som først viser seg etter utløpet av fristen, faller utenfor selgerens ansvar.61 Etter denne avtalen er det altså anledning til å reklamere etter garantitidens utløp. NF 05 er et eksempel på en avtale som regulerer forholdet noe annerledes. I artikkel 25.1, andre avsnitt pålegges selskapet å gi melding om mangel ”uten ugrunnet opphold etter at det oppdaget eller burde ha oppdaget den.” Videre heter det at: ”Slik melding må være gitt innen utløpet av Garantiperioden.” Dette er en absolutt frist.

Utløpet av garantiperioden er derfor absolutt siste frist for reklamasjoner. Dette gjelder uansett om mangelen oppdages først på garantiperiodens siste dag, og det derfor i praksis ikke er mulig å reklamere før perioden utløper.62 Disse to eksemplene viser at reklamasjonsfristenes utløp kan variere. Hva som vil være tilfellet hvor garantien ikke gir noen veiledning, men for eksempel kun sier at ”Selger garanterer for varen i 12 måneder” vil, som forarbeidene til kjøpsloven uttaler, bero på en tolking. Det kan imidlertid synes rimelig at en mangel som oppstår på garantiens siste dag også har krav på å bli rettet, selv

60 Ot.prp. nr.80 (1986-1987) s. 81

61 Kommentar til NL 92 (1993) s. 68

62 Kaasen (2006) s. 638

om kjøper i et slikt tilfelle ikke skulle rekke å reklamere før utløpet av garantitiden. I motsatt tilfelle vil ikke kjøper få den fulle garantitid han i utgangspunktet var forespeilet, noe som kan virke villedende. Uansett vil det her som ellers være nødvendig å tolke avtalen nøye for å fastlegge reklamasjonsfristens utløp.

Særlige problemer kan oppstå hvor utbedring er påbegynt, men ikke avsluttet før garantitiden utløper. Vil selger da ha plikt til å fortsette utbedringsarbeidet? En tolking av ordlyden i § 32 (2) taler for at selger må fortsette å utbedre etter toårsfristen dersom det er reklamert innen fristens utløp. Det er tilstrekkelig at reklamasjonen kommer frem til selger innen toårsfristens siste dag. Utbedringsarbeidet vil da måtte utføres etter fristens utløp. I garantiforhold finnes to sentrale dommer som omhandler spørsmålet. Begge dommene konkluderer med at så lenge feilen ikke definitivt er rettet før fristens utløp, kan det heller ikke være aktuelt å avskjære kjøperens krav. Resultatet begrunnes imidlertid på ulike måter.63 I Rt. 1935 s. 497 var det solgt et sildeoljemaskineri til anbringelse om bord i et skip. I kontrakten hadde verkstedet forpliktet seg til å rette mulige feil, men fraskrevet seg ethvert annet erstatningsansvar. Maskineriet fungerte ikke som forutsatt, og det ble derfor stadig utført rettelser og endringer uten at verkstedet klarte å få anlegget i kontraktsmessig stand. Rettelsene pågikk ved utløpet av den garanterte seks måneders perioden, men det ble antatt at selger fremdeles hadde en plikt til å utbedre manglene. Garantien ble altså tolket dit hen at fristens utløp var betinget av en vellykket utbedring av feilene.64 I Rt. 1972 s.449, den såkalte Terrassedommen, legges en annen betraktningsmåte til grunn. Et firma hadde påtatt seg isolasjon og tekking av terrassene i to syvetasjes boligblokker for en byggherre. Det oppsto betydelige lekkasjer, og det ble tvist om firmaets plikt til omleggingsarbeider og erstatningsansvar. Firmaet hadde gitt en garanti om vann- og kondenstette terrasser, men årsaksforholdet til lekkasjene var omtvistet. Dommen synes imidlertid å se retteplikten og leveringsplikten som separate forpliktelser, slik at mislighold av retteplikten ikke reguleres av leveringsbestemmelsene i avtalen.65 Det var imidlertid uomtvistet at firmaet gjennom den garanti som var gitt hadde en plikt til å rette feil som kunne tilbakeføres til egne

63 Hagstrøm (2003) s. 388

64 Hagstrøm (2003) s. 388, 389

65 Hagstrøm (2003) s. 389

materialer og eget arbeid uten omkostninger, og til å erstatte byggherren det tap som oppsto som følge av feilene, herunder forsinkelsestap, selv om garantien i mellomtiden utløp.

Et beslektet spørsmål er hvorvidt det løper en ny garantitid etter at noe er rettet. Spørsmålet er regulert i flere standardkontrakter. Et eksempel er NF 05 artikkel 23.3 som sier at leverandøren har ”…garantiansvar for de deler av arbeidet som utbedringen omfatter.

Dette ansvaret gjelder i ett år fra datoen for fullføringen av garantiarbeidet…”. NL 01 er et annet eksempel. I punkt 24 står det at: ”For deler som er byttet ut eller reparert overensstemmende med punkt 21, påtar selgeren seg de samme forpliktelser som gjelder for det opprinnelige materiell i en tid av ett år.”

Om det løper en ny garantiperiode etter utbedring i de tilfeller hvor garantiavtalen ikke uttrykkelig regulerer dette, vil måtte bero på en tolking av garantien. Hva som er gjeldende rett etter bakgrunnsretten er usikkert. Kjøpsloven har ingen bestemmelser om en eventuell ny eller forlenget reklamasjonsfrist etter utbedring av mangler. Det kan derfor være grunn til å ta garantien på ordet, og tolke manglende regulering slik at det ikke vil løpe en ny garantitid etter eventuelle utbedringer, med mindre det er uttrykkelig forutsatt i avtalen.

4.1.2 Relativ reklamasjonsfrist

Den relative reklamasjonsfristen kalles for en relativ frist da den først begynner å løpe når kjøper oppdager eller burde oppdaget misligholdet. Dette vil tidligst være det tidspunkt da risikoen går over på kjøperen, det vil som regel si ved leveringen, jfr kjøpsloven § 21 sammenholdt med §§ 13 flg.66 Den relative fristen vil variere i tid, og avhenger blant annet av subjektive forhold knyttet til partene. Dette kan være forhold som gjelder hvor praktisk vanskelig det er å undersøke gjenstanden, og hvor stor risikoen er for feil og mangler.67 De fleste standardkontrakter inneholder relative reklamasjonsfrister i tillegg til en absolutt garantitid. Som illustrasjon pålegger NS 8405 artikkel 36.7 byggherren å gi entreprenøren

66 Bergem (1991) s. 190

67 Holmboe (1991) s. 27

melding ”uten ugrunnet opphold etter at han har eller burde ha oppdaget” mangelen. I nyere lover brukes i dag gjerne formuleringen ”innen rimelig tid” om alle relative frister, mens man tidligere opererte med mange forskjellige uttrykk som for eksempel ”straks”, ”uten ugrunnet opphold” osv.68 Også i kontraktsgarantier er denne formuleringen vanlig. Den relative fristen ”innen rimelig tid” må imidlertid anses som en standard som vil variere med hensyn til hva slags type kontrakt man står ovenfor, og kjøperens situasjon og kunnskap på området.69

Den relative reklamasjonsfristen i kjøpsloven §32 (1) sier at: ”Kjøperen taper sin rett til å gjøre en mangel gjeldende dersom han ikke innen rimelig tid etter at han oppdaget eller burde oppdaget den, gir selgeren melding…” Følgen av at den relative reklamasjonsfristen oversittes, er altså at kjøperen mister sin rett til å gjøre mangelen gjeldende.70 Det samme må gjelde ved kontraktsfestede relative frister. Et eksempel kan gis fra NL 01. Punkt 25 sier at: ”Kjøperen skal gi skriftlig melding til selgeren om en mangel uten ugrunnet opphold etter at mangelen har vist seg…” Videre sies det at dersom kjøperen ikke reklamerer ”innen de frister som er angitt ovenfor, mister kjøperen retten til å fremsette krav på grunn av mangelen.”

En rekke enklere utformede garantier har ingen relative frister for reklamasjon. Et eksempel er det allerede nevnte der ”Selger garanterer for varen i 12 måneder”. Spørsmålet er her om kjøperen kan vente til siste dag med å gjøre sine krav gjeldende? På de lovfestede områder, herunder kjøp, vil de lovfastsatte relative frister gjelde. Spørsmålet vil derfor først og fremt ha betydning på de ulovfestede områder. I disse tilfellene må reklamasjonsreglene anses som en lovfesting på et bestemt rettsområde av de generelle ulovfestede prinsipper om passivitet, og det må også legges til grunn at de skal dekke de samme behov som disse. På ulovfestede områder kan derfor lovreglene om relative reklamasjonsfrister per analogi gi støtte for resultater som det ville være vanskelig å hjemle i andre rettskilder.71 Ut fra disse

68 Holmboe (1991) s. 28

69 Bergem (1991) s. 192

70 Bergem (1991) s. 194

71 Holmboe (1991) s. 24

betraktninger kan det derfor argumenteres med at dersom ingen reklamasjonsfrister er satt i den aktuelle garanti, skal den som mener å ha et krav, uansett reagere innen rimelig tid etter at han oppdaget eller burde ha oppdaget mangelen. Det vil altså ikke være anledning til å ”sitte på gjerdet” og vente til siste dag med å reklamere. En slik betraktning vil også være i samsvar med de formål som ligger til grunn for de relative reklamasjonsreglene. Selger bør få anledning til å utbedre manglene mens de fremdeles er ”nye” og forholdet er ferskt i minne.

4.1.3 Undersøkelsesplikt ved mottak

Etter bakgrunnsretten kan kjøperen ha plikt til å undersøke ytelsen ved eller etter levering. Kjøpsloven § 31 foreskriver at kjøperen ”så snart han etter forholdene har rimelig høve til det” skal undersøke tingen ”slik god skikk tilsier”. Ved kjøp vil altså undersøkelsesplikten tidligst bli aktuell først etter faktisk levering.72 Mange mangler vil imidlertid ikke vise seg før det har gått noe tid da de kan være skjulte, og først gjør seg synlige etter en tids bruk.

Også i forhold til garantitilsagn vil en kjøper ha en viss plikt til å undersøke gjenstanden etter levering. Garantien kan imidlertid bidra til at det skal mer til før kjøper burde ha fattet mistanke.73 Rt. 1960 s.1055 er et godt eksempel på dette. Hammerfest elektrisitetsverk hadde her kjøpt en brukt generator av tysk opprinnelse til bruk ved verkets kraftstasjon i Porsa. Generatoren skulle leveres ”fob. Trondheim i reparert og overhalt stand og fullt driftssikker.” Det viste seg imidlertid at generatoren hadde en skjevhet i akselen, og elektrisitetsverket hevet kjøpet. Spørsmålet var således om elektrisitetsverket hadde overholdt sin undersøkelsesplikt og reklamert i tide. Førstvoterende uttalte om dette at: ”…jeg er som byretten blitt stående ved at hevningsretten ikke kan være gått tapt ved at verkets representant forut for avsendelsen unnlot å dra omsorg for en grundigere undersøkelse. Dels legger jeg betydelig vekt på at det slik som forholdene lå an, og særlig under hensyn til den forpliktelse til å levere generatoren ”fullt driftssikker” som Xxxxxx & Co hadde påtatt seg, var nærliggende om selgeren selv på forhånd hadde foranlediget en

72 Hagstrøm (2003) s. 340

73 Xxxxxxxx (2003) s. 342

prøvekjøring…”, s. 1058. Selgerens forpliktelse om å levere generatoren ”fullt driftssikker” medførte altså at kjøperens undersøkelsesplikt ved levering ble tolket mindre strengt enn hva den kanskje ville blitt uten en slik særlig forpliktelse.

4.1.4 Krav om spesifisering og skriftlighet av garantikrav

En rekke kontraktsforhold stiller uttrykkelige krav om at kjøper må spesifisere det angjeldende krav, for at kravet skal være i behold. Med andre ord, er ikke kravet tilstrekkelig spesifisert, kan kjøper risikere å miste et krav som ellers kanskje kunne ha stått seg. NF 05 er et eksempel på en kontrakt som krever ”…en spesifisert angivelse av mangelen.” jfr art 25.1, siste ledd. En detaljert angivelse av alle enkeltheter ved mangelen kreves imidlertid ikke. Men meldingen må være tilstrekkelig spesifisert til at selgeren kan identifisere mangelen, og starte arbeidet med å vurdere kravets berettigelse og eventuelle utbedringer.74 Etter kjøpsloven § 32 (1) skal kjøper gi melding som ”angir hva slags mangel det gjelder.” Det fremgår imidlertid av forarbeidene at denne bestemmelsen neppe skal tolkes strengt. Det uttales at: ”Bestemmelsen kan her neppe tas helt strengt på ordet.

Det kan ikke alltid kreves en snever og presis angivelse. Det kan tenkes situasjoner hvor det foreligger klare symptomer på mangel uten at det er mulig å si akkurat hva slags mangel det er tale om. I så fall må det være tilstrekkelig å angi hvordan manglene viser seg.”75 Kontraktsfestede spesifikasjonskrav vil derfor ofte være noe strengere enn etter bakgrunnsretten.

Spørsmålet blir så om manglende spesifisering eller skriftlighet i kontraktsforhold kan føre til at et mangelskrav går tapt. Både spesifisering og skriftlighet må anses som formaliakrav, som det i utgangspunktet ikke har noen direkte konsekvens at er overtrådt. Det er imidlertid på det rene at manglende skriftlighet, hvis det uttrykkelig er sagt at det har en konsekvens, vil kunne føre til tap av retten til å påberope seg mangelen. Dette fremgår for eksempel av reguleringen i NL 01 punkt 25, tredje punktum: ”Dersom kjøperen ikke skriftlig

74 Kaasen (2006) s. 641

75 Ot.prp nr. 80 (1986-87) s 80, 1.spalte

underretter selgeren om en mangel…, mister kjøperen retten til å fremsette krav på grunn av mangelen.”

4.1.5 Realitetsdrøftelser

Selv om et garantikrav er fremsatt for sent, det vil si enten i forhold til en absolutt garantitid eller en relativ reklamasjonsfrist, kan selger undertiden miste sin rett til å påberope at reklamasjonen ikke var rettidig, ved at han går inn i såkalte realitetsdiskusjoner. Reklamasjonen kan altså være for sent fremsatt, men det faktum at selger begir seg ut på en diskusjon av hvorvidt det er et mislighold, eller av de krav kreditor har fremmet, gjør at han senere ikke kan gjøre fristreglene gjeldende. De deklaratoriske fristreglene anses altså fraveket ved selgerens handlinger.76 Ved tolking av NL 01 er det antatt at en selger som drøfter realiteten i reklamasjonen før spørsmålet om reklamasjonen var rettidig, det vil si om garantitiden er utløpt, normalt mister sin rett til å påberope seg forsinket reklamasjon. Er spørsmålet tvilsomt, bør selger derfor under enhver omstendighet ta et klart forbehold om forsinket reklamasjon før han eventuelt drøfter realiteten i reklamasjonen.77

Fra rettspraksis kan igjen nevnes et eksempel fra entrepriseretten. Rt. 1984 s. 962 gjaldt en reklamasjon på et nybygg etter den nå opphevede NS 3401. Byggherren reklamerte først etter utløpet av ettårsfristen i kontraktens punkt 25.9. Høyesterett fant imidlertid at entreprenøren som ikke på noe tidspunkt hadde tatt avstand fra kravet, gjennom sin handlemåte hadde avskåret seg fra å påberope fristoverskridelsen. Gjennom denne dommen utvidet Høyesterett læren om realitetsdrøftelser til også å omfatte avtalte absolutte reklamasjonsfrister.

Høyesterett har imidlertid avvist å anlegge tilsvarende betraktningsmåte på absolutte lovbestemte reklamasjonsfrister, så som kjøpsloven § 32 (2). I Rt. 1960 s. 143 slo Høyesterett fast at slike absolutte lovbestemte reklamasjonsfrister prinsipielt skal bedømmes ”på samme måte som ved en vanlig

76 Hagstrøm (2003) s. 343

77 Kommentar til NL 92 (1993) s. 73

foreldelsesfrist…(der) skyldneren i alminnelighet ikke forspiller sin adgang til å påberope foreldelse ved å innlate seg på spørsmålet om fordringens reelle berettigelse”, jfr s. 146.

Etter uttalelsene i dommen fra 1984, kan man per analogi slutte at en selger eller leverandør som har garantert for en vare en viss tid, og som begir seg ut på en realitetsdiskusjon med kjøper, risikerer å bli ansvarlig for mangelen til tross for at garantitiden har utløpt. Det er imidlertid et krav at det virkelig har skjedd en realitetsdrøftelse. Skal selgerens inngåelse på en diskusjon av realiteten føre til rettstap, vil det ikke være tilstrekkelig at selger har avvist reklamasjonen som grunnløs, uten spesielt å nevne at den var for sent fremsatt.78

4.2 Foreldelse

4.2.1 Generelt

Foreldelse vil si at et krav bortfaller etter en viss frist, fordi kravet ikke er blitt gjort gjeldende i tide. Foreldelsen inntreffer som hovedregel tre år etter at misligholdet inntrådte, xxx foreldelsesloven §§ 2 og 3. Reglene om foreldelse reiser interessante problemstillinger i forhold til foreldelse av mangelskrav basert på garantier. Det må her skilles mellom mangelskrav etter bakgrunnsretten og mangler etter en garantierklæring, da utgangspunktet for fristbergningen vil kunne være forskjellig i de to tilfellene.

4.2.2 Foreldelse av mangelskrav

Særlig ved foreldelse av skjulte mangler, vil det knyttes usikkerhet til starttidspunktet for fristberegningen. Reglene om foreldelse i foreldelsesloven § 3 er objektive. Den rådende juridiske teori synes å være at foreldelsesfristen også ved skjulte mangler skal regnes fra leveringen, selv om kjøper på dette tidspunkt ikke er klar over mangelen. Man anser altså misligholdet å foreligge ved levering, da mangelen teoretisk sett kunne vært gjort gjeldende

78 Xxxxxxxx (2003) s. 343

på dette tidspunkt.79 Dette ble også resultatet i den såkalte NEBB - dommen, Rt. 2002 s. 696. Høyesterett uttalte at den skjulte feil, som her gjaldt forurensning i grunnen, var en mangel som var til stede allerede ved overdragelsen. Foreldelsesfristen begynte derfor å løpe allerede fra dette tidspunkt, og ikke senere når kjøperen oppdaget eller burde ha oppdaget mangelen, jfr foreldelsesloven § 3 nr. 2. Foreldelsesloven § 10 oppstiller regler om tilleggsfrist ved kjøperens uvitenhet. Bestemmelsen innebærer at foreldelse først inntrer ett år etter at kjøper fikk eller burde ha skaffet seg nødvendig kunnskap om disse forhold.

Bestemmelsen er særlig praktisk i relasjon til den alminnelige foreldelsesfristen i § 3, og får ofte avgjørende betydning i forhold til krav som følge av skjulte mangler.80

4.2.3 Foreldelse av garantier

Når det gjelder foreldelse av et garantikrav fastsettes friststarten noe annerledes. Foreldelsesloven har en særregel i § 3 nr. 4 om friststart for krav som bygger på garanti. Bestemmelsen sier at: ”Når selgeren eller et tidligere omsetningsledd har garantert for salgstingen ved å påta seg avhjelp eller annet ansvar, blir foreldelsesfristen for krav som bygger på denne garanti, regnet fra den dag da kjøperen gir varsel om det forhold kravet grunner seg på, men senest fra den dag garantien løper ut. Tilsvarende gjelder når en tjenesteyter eller lignende har garantert for resultatet av oppdraget.” Avgjørende for friststart er følgelig ikke det tidspunktet da garantien kunne vært gjort gjeldende, men den dagen da garantien faktisk påberopes og senest garantitidens siste dag.81 Garantibestemmelsen skiller seg derfor fra foreldelsesloven § 3 (2), og innebærer en fordel for kjøper da starttidspunktet for foreldelsestiden utsettes.

Bestemmelsen i § 3 nr. 4 får anvendelse på garantier der selger, produsent eller eventuelt mellomliggende salgsledd påtar seg å innestå for salgstingen eller tjenesteytelsen i en viss periode etter levering.82 Det følger av forarbeidene at bestemmelsen omfatter både de

79 Røed (2004) s. 139

80 Røed (2004) s. 293

81 Røed (2004) s. 171

82 Røed (2004) s. 169

tilfeller der garantiperioden er uttrykt direkte i tid, eller der den fremgår indirekte på annen måte, for eksempel ved angivelse av en bestemt kjørelengde for bil. 83 Videre har det vært antatt at den bare kommer til anvendelse på krav som utelukkende kan søkes i garantien.

Forarbeidene sier om dette at: ”Bestemmelsen skal anvendes når kravet bygger på en særskilt tilsikring, hva enten det gjelder en mangel som forelå allerede ved levering eller en feil eller svikt som har oppstått i løpet av garantitiden. Når kravet derimot uten videre (uten særskilt tilsikring) følger av en mangel etter lovens misligholdsregler, gjelder hovedregelen i nr. 2.”84 Når betegnelsen ”garanti” er brukt om et krav som allerede faller inn under kjøpslovens mangelssanksjoner, foreligger det som nevnt over under punkt 2.2, egentlig ikke et garantikrav, men et misligholdskrav. I slike tilfeller kan det oppstå et spørsmål om det er reglene om foreldelse av misligholdskrav i § 3 nr. 2, eller reglene om foreldelse av garantier i § 3 nr. 4, som skal få anvendelse.85 Ordlyden i § 3 nr. 4 har av en samstemt teori hittil vært tolket slik at et krav som ikke utelukkende kan søkes i garantien, men som også vil kunne gjøres gjeldende etter deklaratoriske regler, skal følge bestemmelsen i § 3 nr. 2. Teorien har uttrykt dette som et krav om at garantien må være reell eller ekte. Det vil si at kjøperen må ha fått rettigheter han ikke har etter kjøpsloven eller andre alminnelige rettsgrunnsetninger.86 Det har med bakgrunn i disse synspunkter vært antatt at det i hvert enkelt tilfelle er nødvendig å foreta en vurdering av om garantierklæringen gir kjøperen rettigheter utover det lovgivningen hjemler, og at kravet utelukkende kan gjøres gjeldende etter garantien. Gjør det ikke det, vil det være § 3 nr. 2 som får anvendelse.87

Denne forståelse av garantibegrepet i foreldelsesloven ble fraveket av Høyesterett i den allerede nevnte dom, avsagt 13 mars 2007.88 Saken gjaldt spørsmål om foreldelse av krav på erstatning ved mangelfull leveranse av stålkabler. Etter kontrakten var det gitt en garantitid på fem år fra leveringen. Spørsmålet var om kravet skulle anses som et vanlig

83 Ot. Prp. Nr 38 (1977-78) s.54

84 Ot. Prp. Nr 38 (1977-78) s.54

85 Røed (2004) s. 170

86 Bergsåker (1994) s. 329, Kjønstad (1983) s. 45, Røed (2004) s. 170

87 Røed (2004) s. 170, 171

88 HR-2007-00494-A

misligholdskrav etter § 3 nr. 2, eller som et garantikrav etter nr. 4. På grunn av de ulike utgangspunkter for fristberegning i de to bestemmelsene var situasjonen slik at kravet regnet som et misligholdskrav etter § 3 nr. 2 ville være foreldet, mens kravet regnet som et garantikrav etter § 3 nr. 4 fremdeles ville være i behold. Det var på det rene at det var gitt en garanti som både innholdsmessig og tidsmessig rakk lenger enn bakgrunnsretten ellers gjorde. Videre var det også på det rene at manglene, som innebar trådbrudd på stålkablene, var å betrakte som en mangel etter kjøpslovens regler.

Høyesterett fastslår her at anvendelsen av § 3 nr. 4 ikke er betinget av at kravet ikke kunne vært fremmet etter de deklaratoriske reglene. Altså det stikk motsatte av det som har vært antatt i teorien. Høyesterett uttaler at ordlyden i § 3 nr. 4 og i forarbeidene Ot. Prp. Nr. 38 (1977-1978), kan tolkes motsatt av hva teorien hittil har ment. Det vises til forarbeidene s. 54 og setningen: ”Når kravet derimot uten videre (uten særskilt tilsikring) følger av en mangel etter lovens misligholdsregler, gjelder hovedregelen i nr 2.” Førstvoterende kommenterer denne uttalelsen i forarbeidene, i avsnitt 32 i dommen: ”Den siste setningen i sitatet kan forstås som en opplysning om at hovedregelen i nr. 2 gjelder der kravet ikke bygger på en garanti eller særskilt tilsikring, men den kan også forstås slik at garantien må være det eneste rettslige grunnlaget i det konkrete tilfellet. Selv om begge tolkinger er mulige, er det første alternativet etter mitt syn det mest nærliggende.” Førstvoterende gir også uttrykk for at en så viktig innskrenkning i anvendelsesområdet til § 3 nr. 4, som teorien har lagt til grunn, måtte ha kommet klarere til uttrykk i loven eller forarbeidene.

Videre siterer hun i avsnitt 34 fra Lagmannsrettens dom, som Høyesterett sluttet seg til: ”Lagmannsretten kan heller ikke se at teoriens forståelse støttes av reelle hensyn. Denne tolking av § 3 nr. 4 synes å innebære at i hver enkelt sak hvor det er gitt garanti må det undersøkes i hvilken grad misligholdet oppfanges også av bakgrunnsretten. Den som fremsetter kravet må da sannsynliggjøre at kravet bare kan føre frem på grunnlag av garantien, noe som vil stille partene og retten overfor vanskelige spørsmål av bevismessig og annen art. Dette vil også innebære at hvis mangelen blir gjort gjeldende innenfor den alminnelige toårsfrist i kjøpsloven § 32 andre ledd, vil utgangspunktet for foreldelsesfristen også i garantitilfellene regnes etter § 3 nr. 2. Hvis mangelen derimot oppdages senere enn

to år vil mangelsansvar etter kjøpsrettslige regler være avskåret, og da vil foreldelsen vurderes etter § 3 nr. 4.” Høyesterett fastslår med bakgrunn i Lagmannsrettens uttalelser at både systemhensyn og prosessøkonomiske hensyn taler for en forståelse av § 3 nr. 4, som innebærer at et garantikrav ikke avhenger av om det også vil kunne gjøres gjeldende etter deklaratoriske regler. Det oppstilles imidlertid et krav om at garantien må være konkret utnyttet i den enkelte sak hvor krav reises. Avslutningsvis uttaler Høyesterett at bestemmelsen slik den har vært tolket i teorien heller ikke harmonerer godt med garantiens formål, da den i enkelte tilfeller, som i denne sak, vil føre til at kjøperens vern er dårligere i den første fasen av garantiperioden enn i den siste.

5 Sanksjoner ved garantibrudd

5.1 Oversikt

I dette kapittelet vil det i punkt 5.2 redegjøres for sanksjoner ved garantibrudd. Som angitt i kapittel 2 kan garantier hensiktsmessig deles i to hovedgrupper, de såkalte utbedringsgarantier og erstatningsgarantier. Sanksjonene det her redegjøres for er generelle, det vil si at de etter omstendighetene vil kunne gjøres gjeldende for begge de to typer garantier. Dette fordi kategoriseringen, som tidligere nevnt, ikke alltid vil være absolutt og heller ikke alltid helt entydig. Sanksjonene vil imidlertid være mest aktuelle for utbedringsgarantiene. Avslutningsvis vil det i punkt 5.3 redegjøres særskilt for erstatningsansvar ved brudd på erstatningsgarantier.

5.2 Sanksjoner ved garantibrudd

Ved drøftelsen av sanksjoner ved mislighold av garantier, må det ses hen til den alminnelige misligholdslæren i kontraktsforhold. Det vil derfor i den videre fremstillingen fokuseres på om, og eventuelt i hvilken grad, en garanti fører til et annet resultat enn det

som gjelder etter de alminnelige misligholdssanksjoner etter bakgrunnsretten. Det vil si kjøpsloven hvor forholdet er et kjøp, og bakgrunnsretten for øvrig ved andre forhold. Et garantibrudd må videre gjennomgående anses som en mangel, slik at den relevante bakgrunnsretten, som garantien må leses i sammenheng med, er de sanksjoner en kjøper kan gjøre gjeldende ved mangler. Det vil imidlertid ikke gis noen uttømmende og fullstendig gjennomgang av alle misligholdssanksjoner som kan gjøres gjeldende ved garantibrudd. Hovedtemaet i den følgende redegjørelsen, vil således være om garantien, direkte eller ved en tolking, må anses å gi mer eller mindre, eller noe annet enn de sanksjoner man har ved mangler etter bakgrunnsretten.

5.2.1 Utbedring / retting

Ved mange garantier vil den primære beføyelse mot mangler være retting eller utbedring. En slik garanti omtales, som tidligere nevnt, ofte som ”den industrielle garanti”. Det essensielle i en ”industriell garanti” er at selgeren mot å påta seg en større retteplikt enn etter bakgrunnsretten, til gjengjeld får begrenset eller fjernet øvrige mangelsbeføyelser.89 Det kan undertiden være uklart om selger i kontraktsvilkårene har en utbedringsplikt, eller om han bare har forbeholdt seg en utbedringsrett. Rettsvirkningene av et garantiløfte vil, som flere ganger fremhevet overfor, bero på en tolking av garantien. Er imidlertid ordet ”garanti” brukt i forbindelse med retting, vil mye tale for at selger har en plikt til å rette da reguleringen ellers vil kunne være villedende, og dermed etter omstendighetene for eksempel være i strid med markedsføringsloven § 2, 1. ledd.90

Et sentralt spørsmål er hvilke virkninger et brudd på en helt enkel garanti vil få. At for eksempel ”Xxxxxx garanterer for varen i 12 måneder”, kan som tidligere nevnt både innebære en utbedringsgaranti og en erstatningsgaranti, eller etter omstendighetene begge deler. Det som nok kan utledes som sikkert, jfr punkt 4.1.1 ovenfor, er at en garanti på 12 måneder innebærer en innskrenkning i forhold til den absolutte reklamasjonsfrist i

89 Kommentar til NL 92 (1993) s. 63

90 Hagstrøm (2003) s. 385

kjøpsloven § 32 (2). Dette betyr at kjøper vil være avskåret fra å gjøre en mangel gjeldende når garantitiden på 12 måneder er utløpt. Videre vil nok en slik enkel garanti i de fleste tilfeller anses for å være en utbedringsgaranti. I disse tilfellene vil kjøper måtte godta at selger har en rett til å utbedre mangelen, og at andre misligholdssanksjoner, i hvert fall i første omgang, er fraskrevet.

Kjøpers rettekrav på selger gjelder arbeid for å få satt gjenstanden i kontraktsmessig stand. Dette vil være mest hensiktsmessig i de tilfeller hvor selger har sitt eget verksted eller serviceapparat, og det derfor vil være enkelt og kostnadseffektivt for ham å rette mangelen. I motsatt fall kan retting medføre urimelige kostnader og ulempe for selger, da han kanskje må sende gjenstanden videre til spesialister eller andre sakkyndige. I slike tilfeller vil ofte omlevering være mer hensiktsmessig. Kjøpsloven regulerer dette spesielt i § 34 (1), 1.setning i.f. og 2.setning. Etter denne bestemmelsen kan en retteplikt avhjelpes ved omlevering. Selgerens rett til omlevering i stedet for å rette må også gjelde ved kontraktsregulerte garantiforhold. Kjøper har krav på mangelfri vare. Om dette skjer ved retting eller omlevering spiller ingen rolle.

Et spørsmål som gjør seg gjeldende i denne sammenheng er reguleringen av utgifter forbundet med transport av gjenstanden, rettede deler, befordring av reparatør eller såkalte tilkomstutgifter, som for eksempel er utgifter til å ”komme frem” til gjenstander som er inkorporert med andre gjenstander mv. At selger ved garanti har forpliktet seg til å vederlagsfritt utbedre alle mangler i garantiperioden, betyr ikke nødvendigvis at selger også er ansvarlig for denne typen utgifter. Når avstandene er store, kan slike transportkostnader lett komme opp i betydelige summer.91 Flere standardkontrakter detaljregulerer fordelingen av slike kostnader. Et eksempel er NF 05 punkt 25.4, annet ledd. Etter denne bestemmelsen er leverandøren ”ikke i noe tilfelle ansvarlig for kostnader forbundet med: a) demontering av andre gjenstander enn Kontraktsgjenstanden for å få adgang til Kontraktsgjenstanden, eller b) kost og losji til havs, eller c) transport til, fra og på feltet, eller d) tungløftoperasjoner til havs, eller e) ekstra kostnader forbundet med arbeider utført under

91 Xxxxxx (1999) s. 391

havoverflaten.” Bestemmelsen innebærer at leverandøren aldri vil bli ansvarlig for de typer kostnader som ramses opp her, uansett hvilket beløp de utgjør og uansett om kostnadene pådras av leverandøren selv under hans utbedringsarbeid. Bestemmelsen innebærer derimot ingen begrensning i leverandørens utbedringsplikt. Det forhold at leverandøren er fritatt fra å bære kostnader ved undervannsarbeider, jfr bokstav e), betyr ikke at han ikke i utgangspunktet må besørge utbedring under vann. Bestemmelsen innebærer kun at leverandøren skal holdes økonomisk skadesløs av kjøper ved de nevnte typer kostnader.92 Skipsbyggingskontrakten 2000 har en bestemmelse i artikkel X punkt 6, som regulerer ett litt annet kostnadsspørsmål. Det fremgår her at både verkstedet og bestilleren kan forlange at det for garantiperioden skal ansettes en særskilt garantimaskinist. Det er imidlertid bestilleren som må bære kostnadene ved en slik ansettelse. Kontrakten stadfester således at: ”The Buyer shall accord the Guarantee Engineer treatment and accommodation comparable to the Vessel´s Chief Engineer, at no cost to the Builder.”‌

Mange garantier er tause når det gjelder spørsmålet om hvordan slike ekstra kostnader skal fordeles. Løsningen vil da måtte bero på en tolking av avtalen samt bakgrunnsretten. I noen bransjer vil det kanskje ha utarbeidet seg en kutyme eller sedvane for fordeling av de kostnader som ofte går igjen. Kjøpsloven har ingen detaljerte regler om slik kostnadsfordeling, men fremholder generelt i § 34 (1) at selger i utgangspunktet må ta alle kostnadene ved rettig av mangler. Det oppstilles imidlertid en begrensning ved dette utgangspunktet, ved at slik retting må ”skje uten å volde selgeren urimelig kostnad eller ulempe.” Løsningen vil altså bero på en avveining av hva som må anses som en urimelig kostnad for selgeren.

5.2.2 Fraskrivelse / begrensning av andre misligholdssanksjoner enn utbedring

”Den industrielle garanti” har vært praktisert og akseptert av kjøpere og selgere gjennom meget lang tid. Spesielt ved mindre mangler hvor kjøper har interesse i at feilen rettes

omgående av den som er nærmest til å ha ansvaret, nemlig selger, har garantien vært sett på som en balansert løsning mellom partene. Situasjonen har imidlertid vært mer problematisk ved større skjulte mangler som selger ikke innen rimelig tid har lykkes med å rette.93 I slike tilfeller har domstolene relativisert de absolutte fraskrivelser av andre misligholdsbeføyelser, som ”den industrielle garanti” ellers har foreskrevet. Den tidligere nevnte dommen i Rt. 1935 s 497, har vært utgangspunktet for en praksis som statuerer at slike fraskrivelser ikke kan opprettholdes dersom selger ikke retter mangelen kontraktsmessig innen rimelig tid. Denne dommen, som nevnt ovenfor, gjaldt et kjøp av et sildeoljemaskineri hvor det raskt ble klart at maskineriet ikke fungerte som forutsatt. Etter at verkstedet forgjeves hadde prøvd å utbedre manglene i over et halvt år, som var garantitiden, antok Høyesterett at kjøper var berettiget til å annullere kjøpet. Førstvoterende uttalte at: ”Det maa derfor, saavidt jeg skjønner, være bestemmelsens forutsetning at selgerens plikt til at rette feilene kunde opfylles innenfor et tidsrum som ogsaa for kjøperen maatte staa som rimelig” s 449, siste avsnitt. Senere praksis har fulgt opp denne linjen. I Rt.1965 s 91 fikk en bilkjøper medhold i sitt krav om ny bil etter at bilfirmaet en rekke ganger hadde forsøkt å tette en lekkasje uten tilfredsstillende resultat. Det ble fastslått at bilen hadde vesentlige mangler ved levering, og at disse ikke var rettet innen rimelig tid.

Også RG 1968 s. 638 kan tjene som eksempel for et slikt syn. Saken gjaldt et nybilkjøp hvor bremsene låste seg flere ganger innen garantiåret, og innen den maksimalt garanterte distanse for kjøring. Kjøperen var etter garantien avskåret fra å gjøre gjeldende ethvert mangelskrav, men etter at selgeren forgjeves hadde forsøkt å utbedre feilen, og var gitt rimelig tid til dette, måtte kjøperen kunne falle tilbake på kjøpslovens bestemmelser med rett til heving, prisavslag og / eller erstatning. Som et siste eksempel fra rettspraksis kan nevnes den velkjente, og allerede nevnte, voldgiftsdommen Xxxxxxx, NDS 1979 s. 231.

Saken gjaldt tolking av en skipsbyggingskontrakt på grunnlag av ”Form. 188”, som var et internasjonalt anerkjent og meget anvendt sett kontraktsvilkår. Om ansvarsfraskrivelsene i ”Form. 188” uttaler Brækhus, som rettens formann: ”Men forutsetningene for løsningen svikter hvis utbedringsveien ikke fører frem…I slike tilfelle kan selgeren ikke være beskyttet av ansvarsbegrensningene i garantiklausulen. Men det samme må gjelde hvor forsøkene

stadig mislykkes; kjøperen bør kunne forlange at utbedringen blir gjennomført innen rimelig tid.” Videre uttaler han at det ”følger av rettspraksis at ansvarsbegrensninger av samme type som Form. 188 punkt 9 kan settes til side ved mislighold av ubedringsplikten, herunder det at utbedringen ikke blir gjennomført innen utløpet av et rimelig tidsrom.

Voldgiftsretten viser her til … Rt.1935 s. 497...” s. 257.

Domstolenes syn på slike garantier har videre ført til at flere standardkontrakter har tatt inn klausuler som gir kjøper rett til å ta i bruk andre typer sanksjoner, dersom selger ikke lykkes med retting innen en rimelig tid. På denne måten har man søkt å regulere forholdet på en måte som man normalt mener at domstolene vil kunne akseptere. Et eksempel er NL 01 art. 32 som gir kjøper adgang til retting foretatt av ”andre” på selgers bekostning, eller begrenset prisavslag dersom selger ikke innen rimelig tid utbedrer mangelen. I tilfeller hvor mangelen er vesentlig kan kjøper i stedet velge å heve avtalen med begrenset erstatning.94 Et annet eksempel er NF 05 art 25.3 hvor det heter at: ”Kan ikke leverandøren utbedre en mangel innen rimelig tid etter at han fikk melding om den, har Selskapet rett til selv å utbedre mangelen eller å la en Xxxxxxxxxx gjøre dette.” Leverandøren er da ansvarlig for utbedringskostnadene ved å la andre utbedre manglene. Videre gir art 26 rett til heving ved blant annet ”vesentlig kontraktsbrudd”. Dette innebærer en utvidelse av den tradisjonelle ”industrielle garanti”, men anses som en nødvendighet for at domstolene ikke skal sette til side slike avtaler som ugyldige fordi de slår for urimelig ut.

Garanti i form av uttømmende regulering av sanksjoner ved mangler, kan også bli satt til side gjennom innskrenkende tolking eller etter avtaleloven § 36. I norsk tolkingstradisjon har rettferds- og rimelighetshensyn en fremtredende plass. Domstolspraksis viser imidlertid at direkte bruk av tilsidesettelse og avtaleloven § 36, har liten aktualitet i profesjonelle forhold. Problemstillingen vil derfor heller ikke drøftes nærmere i denne oppgaven.

Ytterligere et spørsmål som reiser seg i denne forbindelse, er hvor mye som skal til for at kjøper kan sies å ha akseptert de begrensninger som følger av garantien. Det er alminnelig

antatt at hvis den avtale partene legger til grunn er et såkalt ”agreed document”, vil nærmest enhver henvisning til kontraktsvilkårene anses tiltrekkelig til at de får anvendelse.95 Standardkontrakter er imidlertid ofte ensidig utformet av selgersiden, og vil derfor kunne skape en skjevhet i forholdet mellom kjøper og selger. De alminnelige avtalerettslige regler for vedtakelse av standardvilkår vil her være veiledende. Det må, med bakgrunn i disse regler, kreves at vilkårene blir brakt til kjøperens kunnskap før avtalen sluttes, for eksempel ved en uttrykkelig og tydelig henvisning i avtalen. Det kan imidlertid ikke kreves at kjøper faktisk setter seg inn i vilkårene.96 Slike vilkår blir i praksis ofte lagt til grunn uten nærmere undersøkelser, da de anses som vanlige i bransjen. I den tidligere nevnte dom inntatt i Rt. 1981 s 445, uttalte Høyesterett at det utvilsomt er ”grunn til å utvise atskillig varsomhet ved tolkingen av en avtale som knytter seg til en standardkontrakt, som partene neppe i synderlig grad overveier innholdet av ved kontraktsslutningen.” I slike situasjoner vil hele avtalesituasjonen gi mindre bidrag til tolkingen, siden vilkårene ikke er et resultat av særskilt forhandling mellom partene. Det blir vanskeligere å finne ut hva partene egentlig har ment, og rimelighetsbetraktninger får da en større plass.

For å begrense rekkevidden av vide ansvarsfraskrivelser eller annen regulering av sanksjoner ved mangler, som innebærer en vesentlig reduksjon av en parts rettigheter etter kjøpsloven, vil domstolene ofte foreta en innskrenkende tolking nettopp for å unngå en urimelighet i kjøpsforholdet. Dette vil også være tilfellet i garantisituasjoner.97 I Rt.1975 s. 478 ble en selger av spennbetongelementer til et tak på et industribygg i Tromsø, ansett for å ha garantert for at takelementene ble forsvarlig dimensjonert i forhold til snøforholdene på stedet. Da betongelementene viste seg å være mangelfulle, prøvde selgeren forgjeves å påberope seg en ansvarsfraskrivelse som var inntatt i firmaets salgs- og leveringsbetingelser. Etter denne var selgeren kun ansvarlig for kostnadene ved utbedring av takhud. Førstvoterende uttalte at: ”Skadene på takbelegget som følge av elementenes manglende bæreevne er oppstått fordi feilene ikke er utbedret eller omlevering ikke er

95 Hagstrøm (1986) s. 79,80

96 Hagstrøm (1986) s. 80

97 Selvig (2004) s. 315

skjedd innen rimelig tid, og skaden antas da ikke å falle inn under ansvarsfraskrivelsen etter en naturlig fortolkning av ordlyden i klausulen.” s.487. Kjøperen ble derfor tilkjent erstatning. Ansvarsfraskrivelsen ble her tolket innskrenkende da den ville gitt et urimelig resultat overfor kjøper.

I denne sammenheng kan det også reises spørsmål om lengden på garantien er relevant. Er det gitt ti års garanti på en gjenstand, og det oppstår en mangel på slutten av garantitiden, vil det nok i en slik situasjon være lettere å akseptere sanksjonsbegrensninger, enn der det kun er gitt en ettårs garanti. Bakgrunnsrettens regler vil etter omstendighetene påvirke domstolenes avgjørelser av om ansvarsbegrensende garantier skal tolkes innskrenkende eller ikke. Oppstår mangelen innenfor den toårsperioden som oppstilles i kjøpsloven, skal det nok mindre til før domstolene setter begrensningene til side ved å tolke dem innskrenkende. Kjøperens rett til å gjøre andre mangelskrav gjeldende, som prisavslag eller heving, vil derfor sannsynligvis være enklere å få innvilget i slike situasjoner, enn der mangelen oppstår etter den absolutte toårsfristen i kjøpsloven.

5.2.3 Erstatningsplikt ved manglende utbedring

Den situasjon som her er gjenstand for redegjørelse, er der selgeren ikke klarer å rette, eller ikke vil rette en mangel etter garantien, innen rimelig tid. I slike tilfeller vil selgeren kunne pålegges en erstatningsplikt. Kjøpsloven § 34 (3) fastslår således at når selgeren ikke oppfyller sin plikt til retting eller omlevering, kan kjøperen kreve erstatning for forsvarlige utgifter ved å få mangelen rettet. Bestemmelsen innebærer et objektivt ansvar for rettekostnadene, uavhengig av kontrollansvaret etter § 40 jfr § 27.98 Det har derfor ingen betydning om selger subjektivt er ute av stand til å oppfylle utbedringsplikten, eller om han har forsøkt, men ikke har lykkedes.99

98 Bergem (1991) s. 212

99 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s.86

I et garantiforhold hvor selger ikke retter i tide, vil det foreligge et mislighold av retteplikten og garantien som sådan. Hvis kjøper i dette tilfellet får gjenstanden rettet av andre, er det i prinsippet et erstatningskrav for utbedringskostnadene han gjør gjeldende. Synspunktet her har vært at garantien må anses som en inneståelse for at retting vil skje. Garantien blir altså betraktet som tilstrekkelig ansvarsgrunnlag, og selger blir derfor ansvarlig for disse utbedringskostnadene.100 En slik betraktning ble lagt til grunn i Rt. 1983

s. 342. Under oppførelsen av en rekke hus for et borettslag var et firma, TPP, underentreprenør for taktekkingsarbeidet. Firmaet TPP hadde gitt en 10 års garanti for ”tekkingens tetthet og holdbarhet mot atmosfæriske påvirkninger.” Videre var det tatt inn en reservasjon for skader som skyldes ”konstruktive eller bygningsmessige feil”, visse ytre påvirkninger ”og andre årsaker som vi ikke er herre over.” Det oppsto lekkasjer samme år som ferdigstillelse fant sted, og de ble etter hvert meget omfattende. Firmaet utførte reparasjonsarbeider ved å lappe over antatte lekkasjesteder, men det ble etter hvert klart, på grunnlag av en rapport fra Norges Byggforskningsinstitutt at ny tekking var nødvendig etter fjerning av den gamle. Firmaet var imidlertid ikke villige til å utføre dette arbeidet uten full dekning for kostnadene, dog med fradrag for et beløp som tilsvarte den fortsatte vedlikeholdsplikt i garantiperioden. Førstvoterende uttalte her at: ”Jeg er enig med lagmannsretten i at TPP ved å innta dette standpunkt misligholdt reparasjonsplikten. Borettslaget var i denne situasjon berettiget til å overlate arbeidet til en annen, og borettslaget har krav på erstatning på objektivt grunnlag for det tap det derved er påført.” s.347.

Selgerens erstatningsplikt ved manglende utbedring er også regulert i mange av standardavtalene. Et eksempel kan gis fra AKB 1988. I punkt 24.4 heter det at: ”Dersom leverandøren ikke innen rimelig tid…oppfyller sine forpliktelser iht. nevnte pkt., er kjøperen berettiget til, selv eller ved andre, å utføre de nødvendige reparasjoner,…for leverandørens regning.” Et annet eksempel er NF 05, som i punkt 25.3 sier at: ”Kan ikke Leverandøren utbedre en mangel innen rimelig tid etter at han fikk melding om den, har Selskapet rett til selv å utbedre mangelen eller å la en Tredjemann gjøre dette. I så fall skal

100 Hagstrøm (1986) s. 83

Leverandøren betale nødvendige omkostninger ved utbedringen…” Dette gjelder den situasjon at leverandøren ikke er i stand til å utbedre mangelen innen rimelig tid.

Leverandøren plikter da å betale selskapet et beløp tilsvarende utbedringskostnadene.101

5.2.4 Nærmere om andre misligholdssanksjoner

Utbedringsgarantiens hovedoppgave er å gjøre utbedringsplikten til den sentrale misligholdsbeføyelse og – iallfall i første omgang – fraskrive seg de øvrige mangelssanksjoner. Som beskrevet ovenfor, vil imidlertid en slik ansvarsfraskrivelse bli tolket med det forbehold at selger må rette mangelen innen rimelig tid. Klarer han ikke det, vil kjøper uten hensyn til hva som står i garantiklausulen, ha rett til å gjøre andre misligholdssanksjoner etter kjøpsloven gjeldende, som prisavslag, heving og erstatning.102 I det følgende vil det foretas en kort redegjørelse for disse sekundære sanksjonene, hvor det fokuseres på relevansen av at det er avgitt en garanti.

5.2.4.1 Prisavslag

Flere standardkontrakter gir kjøper rett til prisavslag ved garantibrudd, dersom selger mislykkes med utbedringen. Det vil imidlertid være en forutsetning at utbedring av mangelen ikke lar seg gjøre innen rimelig tid. Hvis mangelen blir rettet kontraktsmessig er kjøper som hovedregel avskåret fra å gjøre andre misligholdssanksjoner gjeldende, herunder prisavslag. NS 8405 punkt 36.4 gir byggherren rett til å kreve prisavslag hvis vilkårene for å kreve utbedring ikke er til stede. Henvisningen til punkt 36.2 innebærer at dette er tilfellet der entreprenøren ikke har utbedringsplikt fordi kostnadene til utbedring vil bli uforholdsmessig store i forhold til det som oppnås. Konsekvensen vil da være at byggherren må overta et kontraktsarbeid som er mangelfullt, men får kompensert dette gjennom prisavslag.103 I likhet med bakgrunnsretten kan prisavslag etter NS 8405 kreves på rent objektivt grunnlag. Det stilles ingen krav til uaktsomhet fra entreprenørens side,

101 Kaasen (2006) s. 647

102 Selvig (2004) s. 352

103 NS 8405: kommentarutgave (2004) s. 451

eller krav om at mangelen må være vesentlig eller liknende. NL 01 er et annet eksempel på en standardkontrakt som gir kjøper rett til å kreve prisavslag dersom retting ikke lar seg gjøre innen rimelig tid. Punkt 32 i avtalen gir kjøper rett til ”å kreve prisavslag oppad begrenset til 15 % av den avtalte kjøpesum.”

Et prisavslag kan være nyttig ved mindre mangler, der kjøper kan nyttiggjøre seg gjenstanden til tross for mangelen. I en slik situasjon vil prisavslag være et velegnet middel til å forlike saken.104

Mange standardkontrakter vil imidlertid ikke inneholde bestemmelser om prisavslag. Et eksempel er Salgsbetingelser for maskingrossisternes forening. Et annet eksempel er AKB 1988. Kjøper vil i disse tilfellene være avskåret fra å kreve prisavslag. Hvis standardavtalen er klar på at kjøper ikke har noen krav utover det som fremgår av avtalen, vil det ikke være anledning til å innfortolke et prisavslag, eventuelt på bakgrunn av bakgrunnsretten.

Kontrakten vil da uttrykkelig ha fraveket bakgrunnsretten, jfr kjøpsloven § 3, og kjøperen vil måtte forholde seg til de misligholdssanksjoner som oppstilles i avtalevilkårene.

Hva som er tilfellet i de helt enkle garantier, hvor kjøperens misligholdssanksjoner ved mislykket eller uteblitt retting ikke uttrykkelig er stadfestet, vil bero på en tolking av avtalen. Det må imidlertid antas at kjøpslovens regler må kunne gjøres gjeldende dersom de ikke uttrykkelig er fraskrevet. Dette vil være tilfelle i en garanti hvor: ”Selger garanterer for varen i 12 måneder”. Kjøpslovens bestemmelse om prisavslag i § 38 må her kunne påberopes. Etter denne bestemmelsen vil det være tilstrekkelig for å kreve prisavslag at det foreligger en mangel. Ethvert avvik fra kontraktsmessig vare vil etter denne bestemmelsen gi grunnlag for prisavslag. Det må imidlertid presiseres at prisavslag i utgangspunktet er en sekundær sanksjon ved garantier, og at selger derfor normalt vil ha rett til å forsøke å utbedre mangelen før kjøper kan kreve prisavslag etter kjøpsloven § 38.

104 Kommentar til NL 92 (1993) s. 89

5.2.4.2 Heving

Heving vil i likhet med prisavslag i utgangspunktet være en sekundær sanksjon etter retting. Dette er det alminnelige utgangspunktet både når det gjelder de såkalte utbedringsgarantier, og etter bakgrunnsretten. De fleste standardkontrakter har regler om heving. I NF 05 er heving spesielt regulert i art. 26. Her oppstilles 4 situasjoner som gir kjøper rett til heving. Alle situasjonene kjennetegnes ved at det har oppstått en alvorlig situasjon, så som vesentlig kontraktsbrudd eller forsinkelse som har store økonomiske konsekvenser. I salgsbetingelsene til maskingrossisternes forening, gir punkt 17 kjøper rett til å heve avtalen såfremt det foreligger en vesentlig mangel eller feil, som ikke blir avhjulpet innen rimelig tid. Siste setning i punkt 17 sier uttrykkelig at dette punktet gjelder i stedet for kjøpsloven § 39.

Videre er det antatt at hvis gjenstanden ikke svarer til den betegnelse den er kontrahert under, vil det som regel foreligge hevingsrett. Det er således kontrakten som gir føringer for hvorvidt det foreligger et vesentlig kontraktsbrudd eller ikke. I enkelte kontraktsforhold kan således forholdene tilsi at nøyaktig overholdelse av kontrakten er av særskilt viktighet, slik at misligholdet lett blir vesentlig.105 Avgitte garantier vil da kunne være et moment som taler for at nøyaktig overholdelse regnes som særskilt viktig.

Man kan her tenke seg et eksempel med en bilforhandler som selger sportsbilen Porsche 911. Av leverandøren har han fått en garanti for at bilen skal kunne nå en topphastighet på 250 km/t. Etter flere salg viser det seg imidlertid at bilene ikke klarer mer enn 240 km/t.

Etter vanlige kjøpsrettslige regler vil nok ikke det forhold at bilen har en topphastighet 10 km/t under den lovede hastighet, men likevel på mer enn det dobbelte av hva lovlig bruk tillater, kunne anses som en vesentlig mangel ved bilen. Det vil imidlertid kunne tenkes at det forhold at det er gitt en garanti, medfører at mangelen likevel må anses som vesentlig, og at importøren derfor er berettiget til å heve kjøpet. For sportsbilentusiaster vil nemlig garantien, og dermed vissheten, kunne være av særskilt viktighet.

105 Hagstrøm (2003) s. 412

Etter kjøpsloven § 39 kan kjøper ”heve kjøpet dersom mangelen medfører vesentlig kontraktsbrudd”. I de helt enkle garantier hvor misligholdssanksjoner ikke er regulert må det, i likhet med regelen om prisavslag, kreves at heving er uttrykkelig fraskrevet i garantien, dersom sanksjonen etter denne hjemmelen ikke skal kunne gjøres gjeldene.

5.2.4.3 Erstatningsansvar

Spørsmålet det her skal redegjøres kort for er hvorvidt kjøperen kan kreve erstatning for tap han lider som følge av et garantibrudd. Med tap menes i denne sammenheng tap utover et eventuelt tap som følge av misligholdt retting. (Se punkt 5.2.3 ovenfor.) Et slikt erstatningsansvar vil ofte reguleres fullt ut i garantiene. Flere standardkontrakter begrenser erstatningsansvaret. Dette gjelder både i forhold til hva slags type tap som kan kreves erstattet, og hvor høyt beløp erstatningen maksimalt kan utgjøre. Et eksempel er NF 05, som i punkt 32.1 utelukker erstatning for indirekte tap. Videre heter det i punkt 32.2 at: ”Leverandørens samlede ansvar for kontraktsbrudd…skal være begrenset til 25 % av Kontraktsprisen.”

For at et erstatningsansvar skal kunne gjøres gjeldende, vil det generelt kreves et ansvarsgrunnlag. Kjøpsloven, og også andre lovregulerte kontraktstyper, oppstiller et krav om kontrollansvar. For de ikke lovregulerte tilfellene er utgangspunktet som regel et krav om culpa eller grov uaktsomhet. Skal erstatningsansvaret fraskrives må det imidlertid kreves at dette uttrykkelig fastslås i garantien eller avtalen. Hvis dette ikke er tilfelle, vil kjøper være berettiget til å kreve erstatning, under forutsetning av at de alminnelige vilkår er oppfylt.

5.3 Særlig om erstatningsansvar ved brudd på erstatningsgarantier

Det som her er gjenstand for en kort redegjørelse er erstatningsspørsmålet hvor det er klart at det foreligger en erstatningsgaranti. Erstatningsgarantiene ble drøftet tidligere i oppgaven

under punkt 2.4. Som det fremkom av drøftelsen der, innebærer en erstatningsgaranti et objektivt ansvar for selgeren. Et slikt objektivt ansvar krever videre at selgeren uttrykkelig har garantert for bestemte eller spesifikke egenskaper ved gjenstanden.

Ved forhold som er et kjøp regulert av kjøpsloven, har § 40 (3) bokstav b en bestemmelse som regulerer et slikt objektivt erstatningsansvar. Her fremkommer det at dersom gjenstanden avviker fra det som er tilsikret eller garantert allerede på avtaletiden, har selgeren i utgangspunkt et objektivt ansvar både for direkte og indirekte tap.106 Selgerens ansvar for det indirekte tap ved garantitilsagn, utledes som en konsekvens av at unntaket for indirekte tap i § 40 (2) kun gjelder ansvar etter kontrollansvaret i første ledd, jfr § 27. Dette resulterer i at selgerens erstatningsansvar ved garanti etter kjøpsloven, er utvidet i forhold til det vanlige erstatningsansvaret etter lovens hovedregel om kontrollansvar.

106 Bergem (1991) s. 246

Litteraturliste ‌

Xxxxxxx, Xxx. Den norske obligasjonsretts almindelige del, 4. utgave, Oslo, Aschehoug & Co, 1972.

Xxxxxx, Xxxx Xxxx og Xxxxx Xxxxxxxx. Kjøpsloven 1988 og FN-konvensjonen 1980 om internasjonale løsørekjøp, kommentar av Xxxx Xxxx Xxxxxx og Xxxxx Xxxxxxxx, Oslo, Juridisk forlag AS, 1991.

Xxxxxxxxx, Xxxxxx. Pengekravsrett, Oslo, Juridisk Forlag AS, 1994.

Xxxxxxx, Xxxxxxx, Om Kjøb og Salg, 2. gjennemseede Udg., Kristiania, Aschehoug, 1884. Xxxxxxxx, Xxxxx. Kjøpsrett, Oslo, Universitetsforlaget, 2005

Xxxxxxxx, Xxxxx og Xxxxxx Xxxxxxxx. Obligasjonsrett, 2. opplag. Oslo, Universitetsforlaget, 2003.

Xxxxxxxx, Xxxxx. Selgerens ansvar for tilsikrede egenskaper. I: Tidsskrift for rettsvitenskap 1987, s. [761]-815.

Xxxxxxxx, Xxxxx. Avhjelp av mangler ved mislighold av kontrakter. I: Tidsskrift for rettsvitenskap 1986, s. [64]-85.

Xxxxxxx, Xxxxxx. Reklamasjons- og foreldelsesreglene i gjensidige kontraktsforhold – en ajourføring. I: Jussens Venner 1991, s.[23]-44.

Xxx, Xx. Avtalebrudd og partsskifte (Dokumentet er del av serien Kontraktsrett), 2. utgave, Oslo, Papinian, 2002.

Xxxxxx, Xxxx. Petroleumskontrakter: med kommentarer til NF 05 og NTK 05, Oslo, Universitetsforlaget, 2006.

Xxxxxxxx, Xxxxxxx og Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Foreldelsesloven, Oslo, Universitetsforlaget, 1983.

Kommentar til NL 92. X.X.Xxxxxx…(et al.) Oslo, Teknologibedriftenes landsforening, 1993.

Xxxxxx, Xxx. Norsk kjøpsrett, 4. reviderte utgave, Xxxxxx, Xxxx Mater Forlag AS, 1999. Xxxxxx, Xxx. Pengekrav, 2. utgave, Bergen, Universitetsforlaget, 1984.

NS 8405: kommentarutgave. X.X.Xxxxxx…(et al.) Oslo, Universitetsforlaget, 2004.

Xxxx, Xxxx Xxxxxxxx. Foreldelse av fordringer: kommentar til lov av 18. mai 1979 nr.18 om foreldelse av fordringer og utvalgte foreldelsesbestemmelser i spesiallovgivningen, 2. utgave, Oslo, Cappelen Akademisk Forlag, 2004.

Xxxxxx, Xxxxxx. Kjøpsrett til studiebruk, 2. utgave, Oslo, Universitetsforlaget, 2004.

Xxxxx, Xxxxx X. Tolking av garantier i forretningsforhold, Oslo, Universitetsforlaget, 1999.

Lov- og forarbeidsregister ‌

1918 Lov om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer (avtaleloven) av 31. mai 1918 nr. 4.

1972 Lov om kontroll med markedsføring og avtalevilkår (markedsføringsloven) av 16. juni 1972 nr. 47.

1979 Lov om foreldelse av fordringer (foreldelsesloven) av 18. mai 1979 nr. 18.

1988 Lov om kjøp (kjøpsloven) av 13. mai 1988 nr. 27.

1989 Lov om håndverkertjenester m.m for forbrukere (håndverkertjenesteloven) av 16. juni 1989 nr. 63.

1992 Lov om avhending av fast eigedom (avhendingslova) av 3. juli 1992 nr. 93.

1997 Lov om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad m.m (bustadoppføringslova) av 13. juni 1997 nr. 43.

2002 Lov om forbrukerkjøp (forbrukerkjøpsloven) av 21. juni 2002 nr.26.

Xx.xxx.xx. 38 (1977-1978) Om lov om foreldelse av fordringer (foreldelsesloven) Xx.xxx.xx. 80 (1986-1987) Om lov om kjøp (kjøpsloven)

Document Metadata

Table of Contents

FORKORTELSER III

Document Metadata

FORKORTELSER III

Garantiansvar i profesjonelle leveranseavtaler

Kandidatnummer: 507

Leveringsfrist: 25.04.07 Til sammen 16248 ord 24.04.2007

Innholdsfortegnelse

Forkortelser‌‌

Litteraturliste‌

Lov- og forarbeidsregister‌

Document Metadata

Forkortelser ‌‌

Litteraturliste ‌

Lov- og forarbeidsregister ‌