SKRIFTLIG INNLEGG
Brussel, 19. mai 2015 |
Sak nr.: 77295 |
Dokument nr.: 756418 |
SKRIFTLIG INNLEGG
TIL
BORGARTING LAGMANNSRETT
i medhold av Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkingsorgan og en Domstol (”ODA”) protokoll 4 kapittel II artikkel 15(3), gjennomført i norsk lov ved
EØS-konkurranseloven § 9 annet ledd,
av: | EFTAs overvåkningsorgan Xxx Xxxxxxxx 00 0000 Xxxxxxx, Xxxxxx |
Befullmektigede: | Xxxxxx Xx, Officer, og Xxxxxxx Xxx Xxxxxxx, Temporary Officer, Department of Legal & Executive Affairs |
i sak nr. 14-076039ASD-BORG/03
Ankende part: | Staten v/Konkurransetilsynet |
Prosessfullmektig: | Regjeringsadvokaten v/ advokat Xxx Xxxxxxxx Postboks 8012 Dep 0030 Oslo |
Ankemotpart: | NCC Roads AS Postboks 93 Sentrum 0101 OSLO og NCC AB Xxxxxxxxx 0 000 00 Solna |
Prosessfullmektig: | Advokat Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx AS Postboks 0000 Xxxx 0000 Xxxx |
Saken gjelder: | Overtredelsesgebyr for brudd på konkurranseloven § 10 og EØS-avtalen artikkel 53, jf. konkurranseloven § 29 |
Xxx Xxxxxxxx 00, X-0000 Xxxxxxxx, tel: (+32)(0)0 000 00 00, fax: (+32)(0)0 000 00 00, xxx.xxxxxxxx.xxx
Innholdsfortegnelse
2.1 Konkurransetilsynets vedtak 4
3 VILKÅRET OM PÅVIRKNING AV HANDELEN MELLOM AVTALEPARTENE 5
3.1 Formålet og betydningen av vilkåret om påvirkning av handelen mellom avtalepartene 5
3.2 ESAs retningslinjer om påvirkning av handelen mellom avtalepartene . 7
3.3 Vilkåret om påvirkning av handelen mellom avtalepartene 7
4 FORELEGGELSE AV TOLKNINGSSPØRSMÅL FOR EFTA-DOMSTOLEN 9
1. Den 19. februar 2014 avsa Oslo tingrett dom i sak 13-076559TVI-OTIR/08. Dommen ble påanket og står nå til behandling for Borgarting lagmannsrett. Den 29. april 2015 kontaktet EFTAs Overvåkningsorgan ("ESA") lagmannsretten og anmodet om å få oversendt kopier av partenes prosesskriv i saken. Disse ble mottatt av ESA den 12. mai 2015.
2. ESAs skriftlige innlegg inngis i medhold av ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 15(3), gjennomført i norsk lov ved EØS-konkurranseloven § 9 annet ledd. Artikkel 15(3) gir ESA myndighet til å inngi skriftlige innlegg for domstolene på eget initiativ “[d]ersom en ensartet anvendelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 krever det”.1
3. Saken for Borgarting lagmannsrett reiser et særlig viktig og prinsipielt spørsmål om fortolkningen av EØS-avtalen, nemlig tolkningen av vilkåret om påvirkning av handelen mellom avtalepartene i artikkel 53 og 54. Dette er et spørsmål som gjelder kjernen av håndhevelsen av EØS-konkurransereglene, ettersom det angir de tilfeller der EØS-avtalens konkurranseregler kommer til anvendelse. En for snever tolkning av samhandlingsvilkåret kan føre til ulike konkurransevilkår innenfor det indre marked. Det minnes om at hovedformålet med EØS-avtalen er å etablere et ensartet marked i hele EØS-området med like konkurransevilkår og overholdelse av et felles regelverk.
4. Formålet med dette skriftlige innlegget er å gi lagmannsretten en nærmere beskrivelse av EØS-rettens vilkår om påvirkning av handelen. Innlegget inngis i form av amicus curiae, og bygger på ESAs kunnskap og erfaring fra håndhevelse av disse reglene. ESAs kompetanse til å håndheve EØS-konkurransereglene følger av ODA.
1 ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 15(3) lyder: “Dersom en ensartet anvendelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 krever det, kan EFTAs overvåkningsorgan på eget initiativ gi skriftlige innlegg for domstolene. Med tillatelse fra den aktuelle domstol kan EFTAs overvåkningsorgan også gi muntlige innlegg.” ESA viser også til sin kunngjøring om samarbeidet mellom EFTAs overvåkningsorgan og domstolene i EFTA- statene i forbindelse med anvendelsen av EØS-avtalens artikkel 53 og 54, særlig avsnitt 19. Artikkel 15(3) i kapittel II til ODA protokoll 4 gjenspeiler i stor grad artikkel 15(3) i forordning (EF) nr. 1/2003 om gjennomføring av konkurransereglene fastsatt i traktatens artikkel 81 og 82 (nå artikkel 101 og 102 TEUV), EU-Tidende nr. L 1, 4.1.2003, s. 1.
5. ESA respekterer lagmannsrettens uavhengighet, og bistanden som gis er ikke bindende for lagmannsretten, men må ses som en del av organets plikt til å forsvare allmenne interesser. ESA har ikke til hensikt å ivareta partenes interesser i saken for lagmannsretten og vil heller ikke kommentere partenes anførsler.
6. Dette innlegget er begrenset til å beskrive nærmere vilkåret om påvirkning av handelen mellom avtalepartene og de prinsipper som ligger til grunn for anvendelsen av vilkåret, slik de er fastlagt i rettspraksis og beskrevet i ESAs Retningslinjer om begrepet påvirkning av handelen i EØS-avtalens artikkel 53 og 54 ("ESAs retningslinjer").2
2 BAKGRUNN
2.1 Konkurransetilsynets vedtak
7. Den 4. mars 2013 besluttet Konkurransetilsynet å ilegge Veidekke ASA, Veidekke Industri AS, NCC AB og NCC Roads AS overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29, jf. § 10 og EØS-avtalen artikkel 53. Konkurransetilsynet fant at foretakene, i forbindelse med utførelse av arbeid for Statens Vegvesen og Trondheim kommune, hadde (i) fordelt markeder og kunder, (ii) samarbeidet om anbud og (iii) utvekslet strategisk informasjon.
8. Artikkel 11 i kapittel II i protokoll 4 til ODA fastsetter enkelte prosedyrer for samarbeid mellom de konkurransemyndigheter som håndhever EØS-avtalen artikkel 53 og 54. ESA kan for ordens xxxxx bekrefte at Konkurransetilsynet konsulterte ESA i tråd med artikkel 11 før vedtaket i denne saken ble fattet.
9. NCC Roads AS og NCC AB brakte deretter saken inn for Oslo tingrett.
10. Den 19. februar 2014 avsa Oslo tingrett dom i saken. Domstolen konkluderte med at EØS-avtalen artikkel 53 ikke kom til anvendelse fordi samarbeidet mellom foretakene i denne saken ikke oppfylte vilkåret om merkbar påvirkning av handelen mellom avtalepartene. Retten tolket samhandelsvilkåret snevert og uttalte at handel innenfor det enkelte land ikke er samhandel.
2 EFTAs overvåkingsorgans retningslinjer om begrepet påvirkning av handelen i EØS-avtalens artikkel 53 og 54, EØS-tillegget til EU tidende, 30.11.2006, nr. 59 s. 18.
11. Fortolkningen av vilkåret om merkbar påvirkning av handelen mellom avtalepartene i Oslo tingretts dom avviker fra rettspraksis fra Den europeiske unions domstol ("EU-domstolen"). Det faktum at en avtale angår handel med produkter eller tjenester omsatt utelukkende i en EØS-stat er etter EØS-retten utilstrekkelig for å konkludere at handelen mellom avtalepartene ikke er merkbart påvirket. En feilaktig tolkning av vilkåret om påvirkning av handelen undergraver en ensartet anvendelse av EU- og EØS-konkurranseretten og dermed også EØS- avtalens hovedformål om å etablere et indre marked med like konkurransevilkår i hele EØS.
12. Konkurransetilsynet anket dommen til Borgarting lagmannsrett.
3 VILKÅRET OM PÅVIRKNING AV HANDELEN MELLOM AVTALEPARTENE
3.1 Formålet og betydningen av vilkåret om påvirkning av handelen mellom avtalepartene
13. Like konkurransevilkår i det indre marked sikres av bl.a. artikkel 53 og 54 EØS. Førstnevnte forbyr konkurransebegrensende avtaler og samordnet opptreden. Sistnevnte forbyr misbruk av dominerende stilling i markedet.
14. Begge bestemmelsene kommer til anvendelse i den grad opptredenen i det enkelte tilfellet "kan påvirke handelen mellom avtalepartene".3 Vilkåret definerer grensen mellom EØS-rettens anvendelsesområde og avtalepartenes nasjonale rett4, og må derfor forstås som en jurisdiksjonsregel. Det innebærer at EØS-konkurransereglene kommer til anvendelse der det er merkbare grenseoverskridende virkninger.
15. Anvendelsen av artikkel 53 og 54 EØS har avgjørende betydning for å sikre et ensartet EØS. Like konkurransevilkår kan bare sikres ved at nasjonale konkurransemyndigheter og domstoler i EØS anvender konkurransereglene på en ensartet måte. Forutsetningen for dette er at reglene anvendes i samsvar med rettspraksis fra EFTA-domstolen og EU-domstolen. Dersom samhandelsvilkåret tolkes snevrere av en stats domstoler og konkurransemyndigheter enn det som
3 Sak E-4/05 HOB-vín EFTA Ct. Rep [2006] s.4, para 49.
4 Sak 22/78 Hugin v. Commission [1979] EU:C:1979:138, para. 17.
følger av EØS-avtalen, vil ikke bestemmelsene som sikrer like konkurransevilkår i hele EØS-området anvendes fullt ut i vedkommende stat. Dette vil i så fall bidra til å undergrave EØS-avtalens hovedformål.
16. Når vilkåret om påvirkning av handelen mellom avtalepartene er oppfylt, har det normalt følgende viktige konsekvenser:
• Nasjonale domstoler og nasjonale konkurransemyndigheter på territoriet til avtalepartene er forpliktet til å anvende EØS-avtalen artikkel 53 og 54,5
• Nasjonale domstoler og nasjonale konkurransemyndigheter kan i prinsippet ikke anvende strengere regler på avtaler,6
• Nasjonale konkurransemyndigheter som anvender EØS-avtalen artikkel 53 eller 54 er forpliktet til å informere ESA når de iverksetter formelle undersøkelser og før vedtak fattes,7
• ESA har kompetanse til å igangsette sine egne undersøkelser som i så fall bør medføre at nasjonale konkurransemyndigheter fratas myndighet til å anvende EØS-avtalen artikkel 53 og 54 i den aktuelle sak,8
• ESA og nasjonale konkurransemyndigheter kan utveksle informasjon med sikte på å anvende EØS-avtalen artikkel 53 og 54,9 og
• Nasjonale domstoler og nasjonale konkurransemyndigheter som anvender EØS-avtalen artikkel 53 og 54 kan ikke fatte avgjørelser som er i strid med vedtak fattet av ESA.10
17. Spørsmålet om samhandelsvilkåret er oppfylt og om artikkel 53 EØS kommer til anvendelse, er følgelig av stor praktisk og rettslig betydning.
5 Se Artikkel 3(1) i kapittel II i protokoll 4 til ODA.
6 Se Artikkel 3(2) i kapittel II i protokoll 4 til ODA. Strengere regler kan imidlertid anvendes når det gjelder ensidig adferd.
7 Se Artikkel 11(3) og 11(4) i kapittel II i protokoll 4 til ODA.
8 Se Artikkel 11 (6) i kapittel II i protokoll 4 til ODA. 9 Se Artikkel 11(4) i kapittel II i protokoll 4 til ODA. 10 Se Artikkel 16 i kapittel II i protokoll 4 til ODA.
3.2 ESAs retningslinjer om påvirkning av handelen mellom avtalepartene
18. Som retten er klar over, har vilkåret om påvirkning av handelen mellom avtalepartene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54 og det tilsvarende vilkåret i artikkel 101 og 102 i Traktaten om Den europeiske unions funksjonsmåte i stor grad blitt klarlagt av EFTA-domstolen og EU-domstolen.
19. ESA har vedtatt Retningslinjer om begrepet påvirkning av handelen i EØS-avtalens artikkel 53 og 54, som er nærmest identiske med Kommisjonens Retningslinjer vedrørende begrebet påvirkning af handelen i traktatens artikel 81 og 82.11 Retningslinjene er basert på rettspraksis fra EU-domstolen og beskriver prinsippene for tolkningen av samhandelskriteriet.
20. Selv om ESAs retningslinjer ikke er bindende for lagmannsretten, er de er likevel et viktig dokument som gir veiledning for nasjonale konkurransemyndigheter og domstoler som anvender EØS-avtalen artikkel 53 og 54.
3.3 Vilkåret om påvirkning av handelen mellom avtalepartene
21. EØS-avtalen artikkel 53(1) lyder:
"Enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet opptreden som kan påvirke handelen mellom avtalepartene, og som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen innen det territorium som er omfattet av denne avtale, skal være uforenlige med denne avtales funksjon og forbudt, særlig slike som består i
a) å fastsette på direkte eller indirekte måte innkjøps- eller utsalgspriser eller andre forretningsvilkår,
b) å begrense eller kontrollere produksjon, avsetning, teknisk utvikling eller investeringer,
c) å dele opp markeder eller forsyningskilder,
d) å anvende overfor handelspartnere ulike vilkår for likeverdige ytelser og derved stille dem ugunstigere i konkurransen,
e) å gjøre inngåelsen av kontrakter avhengig av at medkontrahentene godtar tilleggsytelser som etter sin art eller etter vanlig forretningspraksis ikke har noen sammenheng med kontraktsgjenstanden."
11 EU Tidende C 101, 27.4.2004, s. 81.
22. EU-domstolen har utviklet en test basert på hvorvidt avtalen eller opptredenen påvirker konkurranseforholdene i markedet (også kalt "konkurransestrukturen").12 Dersom en avtale typisk kan påvirke konkurransestrukturen i EØS er vilkåret om påvirkning av handelen mellom avtalepartene oppfylt. I EØS-retten anses dermed begrepet "handelen" for å være videre enn tradisjonell utveksling av varer og tjenester over landegrenser. I EØS-retten omfatter begrepet all grensekryssende økonomisk aktivitet i tillegg til situasjoner hvor en avtale eller opptreden påvirker konkurransestrukturen.
23. I tillegg har EU-domstolen utviklet en annen test, på engelsk ofte kalt "pattern of trade-test" ("handelsmønstertesten"). I en rekke saker har retten funnet at vilkåret om at en avtale eller opptreden "kan påvirke" handelen mellom avtalepartene innebærer at det "på grundlag af alle retlige og faktiske omstændigheder kan fastslås, at det pågældende kartel med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed kan forudses at have en direkte eller indirekte, aktuel eller potentiel indflydelse på samhandelen mellem medlemsstater".13
24. Samhandelsvilkåret kan følgelig være oppfylt hvor bare deler av territoriet til en EØS-stat faktisk er berørt. Handel mellom EØS-stater kan også være påvirket i tilfeller der det relevante geografiske markedet er nasjonalt eller sub-nasjonalt. I saken angående havnen i Genova, for eksempel, var det relevante markedet "tilrettelæggelsen af havnearbejde i Genovas havn med almindeligt gods for tredjemands regning og udførelsen heraf".14 På tross av det begrensede geografiske omfanget av markedet var samhandelsvilkåret oppfylt på grunn av havnens betydning for import til og eksport ut av Italia.
25. I henhold til fast praksis fra EU-domstolen er det forhold at et kartell bare gjelder markedsføring av varer i en enkelt medlemsstat i seg selv ikke tilstrekkelig til å
12 I ESAs retningslinjer, og i rettspraksis, brukes uttrykket "konkurransestrukturen" om konkurranseforholdene i markedet. Konkurransestrukturen vil anses påvirket der en avtale eliminerer, eller truer med å eliminere, en konkurrent som driver virksomhet i EØS. Også avtaler som virker på andre, mindre inngripende måter, kan påvirke konkurransestrukturen. Se ESAs retningslinjer, para. 19 og 20 og rettspraksis sitert der.
13 Sak T-25/95 m.fl., Cementeries CBR [2000] EU:T:2000:77, para. 3930. Se også Sak 240/82 m.fl.,
Stichting Sigarettenindustrie [1985] EU:C:1985:488, para. 48 og ESAs retningslinjer avsnitt 2.3.
14 Sak C-179/90 Merci convenzionali Porto di Genova SpA [1991] EU:C:1991:464, para. 15.
utelukke muligheten for at handelen mellom EUs medlemsstater kan være påvirket.15 I Belasco-saken, for eksempel, som gjaldt produkter markedsført utelukkende i Belgia, kom EU-domstolen til at avtalen mellom medlemmene av kartellet kunne påvirke handelen mellom medlemsstater på grunnlag av følgende forhold: (i) markedet var åpent for import, (ii) kartellet hadde inngått avtale om mekanismer for å beskytte og forsvare seg mot eventuell økende konkurranse fra utenlandske foretak og (iii) kartellets markedsandel lå på rundt 60 %.16
26. ESA understreker at enhver faktisk eller potensiell påvirkning av grensekryssende handel normalt er et resultat av flere forhold som ikke nødvendigvis er avgjørende hver for seg.17 Som også Kommisjonen har fremhevet i et amicus curiae innlegg til Cour de Cassation i Frankrike, må vilkåret om en merkbar påvirkning av handelen vurderes på grunnlag av alle kvantitative og kvalitative, faktiske og rettslige forhold i saken. Vilkåret skal ikke vurderes utelukkende på grunnlag av bare ett forhold alene, slik Oslo tingrett ser ut til å ha gjort i dommen av 19. februar 2014.18 Cour de Cassation fulgte dette prinsippet i sin påfølgende avgjørelse, hvor retten kom til at førsteinstansdomstolen feilaktig hadde basert sin vurdering av samhandelsvilkåret på ett forhold alene.19
4 FORELEGGELSE AV TOLKNINGSSPØRSMÅL FOR EFTA- DOMSTOLEN
27. ESA vil også gjøre oppmerksom på at lagmannsretten kan forelegge spørsmål om tolkningen av EØS-avtalen for EFTA-domstolen dersom retten finner det nødvendig for å avsi dom i saken, jf. domstolloven § 51a, som gjennomfører ODA artikkel 34.
5 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER
28. Lagmannsretten er forpliktet til å ta hensyn til alle relevante deler av EØS-retten i sin tolkning og anvendelse av konkurransebestemmelsene i EØS-avtalen. Som
15 Sak C-246/86 Belasco v. Commission [1989] EU:C:1989:301, para. 33.
16 Sak C-246/86 Belasco v. Commission [1989] EU:C:1989:301, para. 34-38
17 Se Sak C-215/96 og C-216/96 Bagnasco m.fl. [1999] EU:C:1999:12, para. 47, og Sak 42/84 Remia v. Commission [1985] EU:C:1985:327, para. 22.
18 xxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxx/xxxxxx_xxxxxx_0000_xxxxxx_xxxxxxx_xx.xxx. (tilgjengelig bare på fransk)
19 Cass. Comm., 31.01.2012, no. 10-25.772
nevnt ovenfor gjelder dette også prinsippet om at samhandelsvilkåret må vurderes på grunnlag av alle kvantitative og kvalitative, faktiske og rettslige forhold av betydning for saken. ESA understreker særlig at handelen mellom avtalepartene også kan være påvirket hvor det relevante markedet er nasjonalt eller sub- nasjonalt.
29. ESA ønsker med dette skriftlige innlegget å bistå lagmannsretten i dens avgjørelse av ankesaken. ESA stiller seg til lagmannsrettens disposisjon dersom den skulle ha spørsmål til det skriftlige innlegget eller andre sider ved saken.
Xxxxxx Xx Xxxxxxx Xxx Xxxxxxx
Befullmektigede for EFTAs overvåkningsorgan