Tarifflike vilkår som EØS-rettslig restriksjon
Tarifflike vilkår som EØS-rettslig restriksjon
ILO-konvensjon nr. 94 og tjenestefriheten i EU/EØS*
Av Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx og Xxxxx Xxxxxx
1.2 Bakgrunn, internasjonalt og nasjonalt 4
1.21 EU/EØS-rettslige utgangspunkter 4
1.22 ILO-konvensjon nr. 94 – en introduksjon 6
1.23 Norge og konvensjon nr. 94 7
1.3 Problemstillinger og opplegg 8
1.5 Noen metodiske bemerkninger 10
2 ILO-konvensjon nr. 94, Labour Clauses (Public Contracts) Convention, 1949 14
2.1 Introduksjon − ILO i et glimt 14
2.2 Konvensjons bakgrunn, formål og sammenheng 18
2.3 Nærmere om hvilke kontrakter som omfattes av konvensjonen 20
2.31 Offentlige sentrale myndigheter 21
2.32 Utbetaling av offentlige midler og sysselsetting av arbeidstakere 22
2.33 Tjeneste- og byggekontrakter 23
2.34 Underentreprenører og kontraktsmedhjelpere 24
2.4 Arbeidsklausulenes ufravikelige innhold 26
2.41 Innledning, kravet om klausuler 26
2.42 Hvilke typer lønns- og arbeidsvilkår skal gjøres gjeldende (tematiske begrensninger) 27
2.43 Hvilke nasjonale kilder er bestemmende for klausulenes innhold? 28
2.44 Nærmere om beskyttelsesnivået konvensjonen foreskriver 30
2.45 Hva hvis tariffavtale mangler 32
2.5 Oppfølging og andre forpliktelser etter konvensjonen 33
3 Norge og ILO-konvensjon nr. 94 35
3.2 ILO-konvensjon nr. 94 i eldre forarbeider (1950-1988) 36
3.3 Allmenngjøringslov og ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 94 (1990-1996) 38
4 Handlingsplan mot sosial dumping og tarifflik lønn ved kommunale anskaffelser 45
4.1 Innledning og problemstilling 45
4.2 Gjennomføring av konvensjonen i anskaffelsesloven § 11 a 46
4.3 Foreslåtte forskriftsendringer 49
(forts. s. 2)
* Artikkelen bygger på Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx masteravhandling, skrevet som vitenskapelig assistent ved Arbeidsrettsgruppen, Institutt for privatrett, 2008‒2009. Fremstillingen er i etterhånd bearbeidet av Evju i samarbeid med Xxxxxxx.
+ Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx (f. 1982) er Master i rettsvitenskap 2008 (UiO). Han var første- konsulent i Arbeidsdepartementet 200‒92010, og er advokatfullmektig i Advokatfirma et Selmer DA fra 2010.
++ Xxxxx Xxxx (f. 1946) er professor i arbeidsrett (UiO) og bl.a. leder for Arbeidsrettegruppen ved Institutt for privatrett.
5 EF/EØS-rettens begrensninger for anvendelse av nasjonale arbeidsrettslige reguleringer 50
5.1 Innledning og problemstillinger 50
5.2 Fellesskapsrettslige utgangspunkter og innpassing av utsending 51
5.3 Utstasjonering og lønnskonkurranse under restriksjonsforbudet 53
5.4 Anvendelse av nasjonale reguleringer under restriksjonsforbudet 54
5.5 Rettferdiggjøring av ikke-diskriminerende restriksjoner 56
5.52 Tvingende allmenne hensyn 56
5.55 Sammenfatning og betraktninger 62
6 Utstasjoneringsdirektivet og nyere rettspraksis om utsending 64
6.1 Innledning og problemstillinger 64
6.2 Hovedpunkter om utsendingsdirektivet 65
6.21 Direktivets fremvekst og rettslige grunnlag 65
6.22 Anvendelsesområde og hovedregel 66
6.23 Forholdet til anskaffelsesreglene 69
6.24 Direktivets lovvalgskarakter og internasjonal privatrett 71
6.3 Kort om problemstillingene og domstolens metode i Laval, Rüffert og Luxembourg 73
6.4 Hvilke typer nasjonale reguleringer kan anvendes ved utsending 74
6.42 Kjernevilkårene i art. 3(1) og forholdet til læren om rettferdiggjøring 74
6.43 Reguleringer utenfor kjernevilkårene 77
6.44 Sammenfatning og betraktninger 83
6.5 Reguleringsmåter for anvendelse av vertsstatsreguleringer 85
6.52 Reguleringsformer og rekkevidde 85
6.53 Rettspraksis om metoder for fastsettelse av vertstatsreguleringer 88
6.54 Særlig om tariffavtaler som gjelder generelt 92
6.55 Sammenfatning og betraktninger 96
6.6 Nivåmessige begrensninger – særlig om minstelønn 97
6.61 Introduksjon og problemstilling 97
6.62 Utsendingsdirektivets minstelønnsbegrep 98
b) Minstelønnens omfang 102
6.63 Hvilke(t) allmenne hensyn kan begrunne krav om anvendelse av minstelønn? 105
6.64 Hvilken lønn gir fair konkurranse og beskyttelse av arbeidstakerne? 108
7 Normkonflikt mellom ILO-konvensjon nr. 94 og EØS-retten? 109
7.1 Innledning og problemstillinger 109
7.2 Konflikt mellom ILO-konvensjon nr. 94 og EUs tjenestefrihetsregler? 110
7.2 Den EU-rettslige situasjon for medlemsstater som har ratifisert 112
7.4 EØS-rettslig oppsigelsesplikt? 116
Referanser 1188
Litteratur 1188
Offentlige dokumenter 124
Diverse dokumenter 125
Utenlandske forarbeider og betenkninger 125
ILO-dokumenter 125
Domsregister 126
Norges Høyesterett 126
Rettspraksis fra EF-domstolen 126
Rettspraksis fra EFTA-domstolen 128
Rettspraksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol 128
1 Emnet
EØS-retten setter grenser for hvilke krav vi kan pålegge en grense- kryssende tjenesteyter å overholde overfor sine arbeidstakere når de er i Norge. ILO-konvensjon nr. 94 om «arbeidsklausuler» i offentlige kontrakter1 krever på sin side at visse standarder skal gjøres gjeldende. De to regelsettene har delvis overlappende anvendelsesområder. I det ligger et potensiale for konflikt. Det er ikke enestående.
Vi har allerede sett hvordan EU-retten og grunnleggende folke- rettslige arbeidslivsstandarder i ILO-konvensjoner har støtt sammen i konflikt på et beslektet område. EF-domstolens avgjørelser i det som ofte kalles «Laval-kvartetten», Viking Line,2 Laval,3 Rüffert4 og Kommisjonen mot Luxembourg,5 har alle til felles at resultatet priorite- rer fri bevegelse fremfor vern av etablerte virkemidler for å motvirke press på arbeidstakeres rettigheter. Særlig Viking og Laval har aktuali- sert spørsmål om fellesskapsrettens begrensninger for adgangen til arbeidskamp er uforenlig med retten til å danne, slutte seg til og utøve fagforeningsrettigheter slik disse er sikret blant annet i ILO-konven- sjonene nr. 87,6 987 og 1548 samt Den europeiske menneskerettighets-
Disse avgjørelsene har siden vært gjenstand
1 Labour Clauses (Public Contracts) Convention, 1949.
2 Sak C-438/05 International Transport Workers’ Federation og Finnish Sea- men’s Union mot Viking Line ABP og OÜ Viking Line Eesti [2007] EFD I- 10779.
3 Sak C-341/05 Laval un Partneri Ltd mot Svenska Byggnadsarbetare- förbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan og Svenska Elektrikerförbundet [2007] EFD I-11767.
4 Sak C-346/06 Xxxx Xxxxxxx mot Land Niedersachsen [2008] EFD I-1989.
5 Sak C-319/06 Kommisjonen mot Luxembourg [2008] EFD I-4323.
6 Convention No. 87, Freedom of Association and Protection of the Right to Organise Convention, 1948.
7 Convention No. 98, Right to Organise and Collective Bargaining Convention, 1949.
8 Convention No. 154, Convention concerning the Promotion of Collective Bargaining, 1981.
9 Se til dette f.eks. Evju 2011.
Det potensialet for konflikt som vi har pekt på helt innlednings- vis, er i høy grad aktuelt. Det har en særlig aktualitet for Norge, idet EFTA Surveillance Authority, ESA, gjør gjeldende at den norske reguleringen som skal gjennomføre ILO-konvensjon nr. 94, i for- skriftene til lov om offentlige anskaffelser10, ikke er forenlig med EØS-rettens tjenestefrihetsregler. Men problemstillingen, og de spørs- målene som tas opp i denne artikkelen, har relevans også utenfor Norge. I alt ti av dagens EU-stater har ratifisert og derved bundet seg til å anvende ILO-konvensjonen.11
Det er ikke den konkrete saken med Norge, men den bakenfor- liggende problemstillingen, som er hovedperspektivet for den følgen- de fremstillingen. Temaet er da hvordan rettstilstanden etter «Laval- kvartetten» står i forhold til andre internasjonale reguleringer, først og fremst ILO-konvensjon nr. 94 om arbeidsklausuler i offentlige kon- trakter.
1.2 Bakgrunn, internasjonalt og nasjonalt
1.21 EU/EØS-rettslige utgangspunkter
10 Lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser, jfr. forskrift 8. februar 2008 nr. 112 om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.
11 Belgia, Bulgaria, Danmark, Finland, Frankrike, Italia, Kypros, Nederland, Spania og Østerrike.
Siktemålet er ikke å behandler alle slike spørsmål. Utgangspunktet for denne artikkelen knytter seg til regulering av lønns- og arbeidsvilkår.
Det er et grunnleggende trekk ved EU-retten på andre områder at markedsaktørene kan utnytte etableringslandets konkurransefortrinn, herunder lønnsnivå, ved konkurranse om oppdrag i andre EØS-stater. Men der utføring av tjenester forutsetter at arbeidstakere forflytter seg over grensene til den stat der tjenesten skal ytes, gjelder ikke dette ut- gangspunktet uten unntak. Her gjelder det en særskilt, sekundærretts- lig, regulering med utstasjoneringsdirektivet.12 Direktivet krever at vertsstaten, efter nærmere angitte regler, skal sikre utstasjonerte arbeidstakere på sitt territorium visse minstestandarder, en «kjerne» av lønns- og arbeidsvilkår.13
Utstasjoneringsdirektivets regler gjelder ikke spesielt for, men kan også omfatte, offentlige anbudskontrakter. Særskilte avtaler som innebærer at tilreisende arbeidstakere skal tilbys de samme lønns- og arbeidsvilkår som lokalt etablerte arbeidstakere, bidrar til å løfte lønnskostnader ut av konkurransen ved anbudsprosesser. Det kan være problematisk hensett til utgangspunktet om at alle EØS-stater skal konkurrere på alle parametre som ikke er underlagt EU-rettslig lov- givning. Lønnsnivået i EU er som kjent ikke harmonisert, og lønns- forskjellene er store.14
EU-domstolens rettspraksis viser at utstasjoneringsdirektivet også medfører begrensninger for hvilke lønns- og arbeidsvilkår arbeids- staten (vertsstaten) kan gjøre gjeldende. Anlegges det en markedsrettet tolkning av direktivet og EF-traktaten − fra 1. desember 2009 Trak-
taten om den Europeiske Unions funksjonsmåte (TFEU)15 − kan det
stilles spørsmål om fellesskapsrettens tjenesteregler står i konflikt med
12 Europaparlamentets og Rådets direktiv 96/71/EF av 16. desember 1996 om utsending av arbeidstakere som ledd i utveksling av tjenesteytelser.
13 Det er unødvendig å gå inn på enkelthetene her. Litteraturen om direktivet og utstasjonering er omfattende. Vi nøyer oss med å vise til noen hjemlige frem- stillinger, Evju 2008a, 2008b, 2009b.
14 Lovfestet minstelønn (måned) i EU per annet kvartal 2011 varierte fra 122,70
€ i Bulgaria til 1 757,60 € euro i Luxembourg. (Kilde: Eurostat, xxxx://xxxxxx.- xxxxxxxx.xx.xxxxxx.xx/xxx/xxxx.xx?xxxxxxxxxxxx_xx_xxx&xxxxxxx.)
15 Jf. Konsoliderte utgaver av traktaten om den Europeiske Union og traktaten om den Europeiske Unions funksjonsmåte, EU-Tidende 9.5.2008 C 115/1.
ILO-konvensjon nr. 94. Som nevnt i 1.1 er nettopp den problem- stillingen aktualisert i EFTA-pillaren.
1.22 ILO-konvensjon nr. 94 – en introduksjon
ILOs konvensjon nr. 94 er titulert «Labour Clauses (Public Contracts) Convention», konvensjonen om «arbeidsklausuler» i offentlige kon- trakter. Betegnelsen «arbeidsklausuler» er kanskje ikke umiddelbart lett å forstå. På norsk vil det være mer betegnende å snakke om «klau- suler om lønns- og arbeidsvilkår». Det er dette som er kjernepunktet i konvensjonen. Da ILOs arbeidskonferanse vedtok konvensjonen i 1949, var formålet å sikre at statlig markedsmakt skal anvendes for å unngå press på lokalt opparbeidede arbeidstakerrettigheter. Konven- sjonens hovedregel i artikkel 2 fastsetter at ratifiserende stater skal sørge for (med visse unntak) at det tas inn klausuler i offentlige kon- trakter som pålegger tjenesteytere å tilby lønns- og arbeidsvilkår til ansatte som ikke er dårligere enn det etablerte nivå for tilsvarende arbeid:
«Article 2
1. Contracts to which this Convention applies shall include clauses ensuring to the workers concerned wages (including allowances), hours of work and other conditions of labour which are not less favourable than those estab- lished for work of the same character in the trade or industry concerned in the district where the work is carried on--
(a) by collective agreement or other recognised machinery of negotiation between organisations of employers and workers representative respectively of substantial proportions of the employers and workers in the trade or in- dustry concerned; or
(b) by arbitration award; or
(c) by national laws or regulations.»
Formålet er at det offentlige skal opptre som en modelloppdragsgiver med hensyn til lønns- og arbeidsvilkår ved å respektere tariffavtalte vilkår og dermed unnta lønnskostnader fra konkurransegrunnlaget for offentlige kontrakter, også for at etablerte standarder, tariffavtaler og organisasjoner ikke skal undergraves. Dette innebærer normalt at lønns- og arbeidsvilkår for arbeidstakere sysselsatt under disse kon- trakter skal tilsvare det tariffavtalte nivå.
ILO-konvensjon nr. 94 er blant de konvensjoner som er klassifisert som et «up-to-date instrument» som ILO oppfordrer medlemsstatene til å ratifisere.16
1.23 Norge og konvensjon nr. 94
Norge ratifiserte konvensjon nr. 94 først 12. februar 1996.17 Spørs- målet om ratifikasjon var tatt opp tidligere i forbindelse med EØS- prosessen, blant annet av LO, og tilsvarende krav var innført for sen- trale statsinstitusjoner fem år tidligere.18 For andre offentlige organer, særlig kommuner, gjaldt derimot ikke slike regler. Temaet ble tatt opp i Regjeringen Stoltenberg IIs politiske plattform og dens arbeid med
«handlingsplaner mot sosial dumping» fra tiltredelsen høsten i 2005.19 Etter en lengre prosess førte det til en ny forskrift til anskaffelsesloven i 2008, forskrift 8. februar 2008 nr. 112 om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. Den omfatter såvel statlige som kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer (§ 3). Bestemmelsene om lønns og arbeidsvilkår, som ofte omtales som
«antikontraktørklausulen», finnes i § 5, som lyder:
16 Klassifikasjonen «up-to-date instrument» bygger på en gjennomgåelse av konvensjoner mht. om de er avløst av andre, har et aktuelt innhold i dagens samfunn, har et tilstrekkelig antall ratifikasjoner, osv. Den er vesentlig i ILOs standardsettende arbeid nettopp fordi klassifikasjonen er basis for arbeid med å få medlemsstatene til å ratifisere.
17 Jf. St.prp. nr. 62 (1994-95) Samtykke til ratifikasjon av ILO-konvensjon nr.
94 og tiltreding til ILO-rekommandasjon nr. 84 om arbeidarklausular i offentlege arbeidskontraktar, vedtekne på Arbeidskonferansen i Genève 1949 (Brundtland III), Innst. S. nr. 28 (1995-96), vedtak om samtykke til ratifika- sjon ble truffet i Stortinget 7. november 1995; rartifikasjonsdatoen finnes på ILOLEX.
18 Daværende Næringsdepartementet fastsatte første gang «antikontraktørklau- sulen» med virkning fra desember 1991. I november 1992 ble det fastsatt en ny klausul til erstatning av den foregående. Jfr. Ot.prp. nr. (1997-98), avsnitt 11.5.
19 Jf. «Soria Moria-erklæringen», Plattform for regjeringssamarbeidet mellom Arbeiderpartiet, Sosialistisk Venstreparti og Senterpartiet 2005-09, s. 00, Xx.xxxx. xx. 9 (2005–2006) Om overgangsordningane for arbeidstakarar frå dei nye EØS-landa mv. s 14, St. meld. nr. 2 (2005-2006) Revidert nasjonal- budsjett 2006 s. 64, og for en oversikt Xxxxx m.fl. 2008.
«§ 5 Krav til kontraktsklausul om lønns- og arbeidsvilkår
Oppdragsgiver skal i sine kontrakter stille krav om at ansatte hos leverandører og eventuelle underleverandører som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten, har lønns- og arbeidsvilkår som ikke er dårligere enn det som følger av gjeldende landsomfattende tariffavtale, eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke. Dette gjelder også for arbeid som skal utføres i utlandet.
Oppdragsgiver skal kreve at leverandøren og eventuelle underleveran- dører på forespørsel må dokumentere lønns- og arbeidsvilkårene til ansatte som medvirker til å oppfylle kontrakten.
Oppdragsgiver skal forbeholde seg retten til å gjennomføre nødvendige sanksjoner, dersom leverandøren eller eventuelle underleverandører ikke etterlever kontraktsklausulen om lønns- og arbeidsvilkår. Sanksjonen skal være egnet til å påvirke leverandøren eller underleverandøren til å oppfylle kontraktsklausulen.»
1.3 Problemstillinger og opplegg
• For det første må det undersøkes hva ILO-konvensjon nr. 94 gir anvisning på med hensyn til hvilke typer av reguleringer − det vil her si hvilke typer av lønns- og arbeidsvilkår − en vertsstat kan eller skal gjøres gjeldende overfor utenlandske arbeidstakere.
• Det samme må gjøres for TFEU artikkel 56 og 57/EØS-avtalens artikkel 36.
• Et neste spørsmål er hvilke rettslige instrumenter og metoder vertsstaten og dens aktører på arbeidsmarkedet kan eller må anvende dersom vertsstatsreguleringer skal gis anvendelse for utenlandske arbeidstakere som oppfyller tjenestekontrakter.
• Dessuten er et sentralt spørsmål hvilket nivå vertsstatens arbeids- rettslige reguleringer kan eller skal angi etter henholdsvis felles- skapsretten og konvensjonen.
Fremstillingen videre er likevel ikke disponert ut fra en slik inndeling av problemstillingene. Det ville bety å behandle mye på en gang og ville derved lett kunne bli uoversiktlig og vanskelig tilgjengelig. I ste- det følger vi en «horisontal» tilnærming. Først behandler vi ILO-kon-
vensjon nr. 94 og den norske gjennomføringen av konvensjonen (av- snitt 2, 3 og 4). Dernest går vi nærmere inn på de EU/EØS-rettslige problemstillingen (avsnitt 5−7). Avslutningsvis drøfter vi så hoved- problemstillingen, hvorvidt det foreligger motstrid mellom ILO-kon- vensjonen og EØS-retten, og ser dessuten på hvordan en eventuell konflikt løses etter norsk rett (avsnitt 8).
I det følgende gjør vi ikke rede for ILO-systemet generelt, og andre ILO-normeringer enn konvensjon nr. 94 faller utenfor rammen.
Vurderinger av forholdet mellom EU-retten og ILO-konvensjo- ner reiser en rekke problemstillinger; ikke minst når det gjelder streikeretten, som nevnt i 1.1 foran. Det ligger utenfor rammen av denne artikkelen å gå inn på dommene i Viking og Laval og EU- rettens begrensninger for arbeidskampretten. Spørsmålene er vel dek- ket i litteraturen.20
Denne avgrensningen innebærer imidlertid ikke at konvensjon nr. 94 sees isolert fra andre ILO-normeringer. Et sentralt poeng er nettopp at denne konvensjonen bygger på ILOs prinsipper om hvordan lønns- og arbeidsvilkår bør komme i stand.
Allmenngjøringsloven21 og EØS-rettens skranker for Tariff- nemndas kompetanse til å treffe allmenngjøringsvedtak faller også utenfor rammen av denne artikkelen. Også disse problemstillingene er godt dekket i hjemlig litteratur.22 Her hører det dessuten med at ESA i en klagesak om loven som sådan har konkludert med at loven ikke er i strid med tjenestereglene.23
Ordningen med allmenngjøring henger imidlertid nært sammen med de forpliktelsene som følger av ILO-konvensjon nr. 94, og de be- grensningene som følger av EØS-retten med hensyn til å anvende
20 Se særlig Reich 2008, Orlandini 2008, Malmberg og Sigeman 2008, Evju 2011.
21 Lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. (allmenngjør- ingsloven).
22 Xxxxxxxx og Kolstad 2006, Evju 2006, 2009b, Stensvik 2007, Kolstad 2008, Graver 2008.
23 Jfr.. EFTA Surveillance Authority decision of 15 July 2009 (Case 63724, Dec. No. 320/09/COL).
nasjonale reguleringer, gjør seg selvsagt også gjeldende for hvordan allmenngjøringsloven kan anvendes.
EUs vikarbyrådirektiv24 ble vedtatt 19. juni 2008 med implementeringsfrist 5. de- sember 2011. Direktivets formål er å bedre innleide arbeidstakeres arbeidsvilkår og direktivet fastsetter et likebehandlingsprinsipp som innebærer at innleid arbeidstaker skal få arbeidsvilkår som han eller hun var ansatt direkte av innleier. Direktivet går inn på, og berører utsendingsdirektivets anvendelsesområde. Hittil er det ikke vedtatt noen rettsakt om gjennomføring av direktivet i norsk rett. I Arbeidsdepartementets høringsbrev om direktivet25 (med endringsforslag til arbeidsmiljøloven26 og tjenestemannsloven27) er det lagt til grunn at vikarbyrå- direktivets likebehandlingsprinsipp vil komme til anvendelse der vikarbyrå- ansatte sendes til Norge for å utføre arbeid under ledelse og instruksjon fra inn- leier. Der utenlandske tjenesteytere bringer med seg arbeidstakere under xxxxxx- xxxxxxxxx ledelse og instruksjon for å utføre tjenester, vil det fortsatt være utsen- dingsdirektivet som oppstiller de EU/EØS-rettslige rammer. Hvordan vikarbyrå- direktivet vil bli gjennomført i Norge, er ennå uavklart. Det som synes klart, er at utsendte arbeidstakere som sendes fra vikarbyråer, vil ha rett på mer fordelaktige vilkår enn alminnelige utsendte som underlegges arbeidsgivers ledelse og in- struksjon i vertsstaten. Direktivet og dets antatte virkninger behandles ikke i det følgende.28
1.5 Noen metodiske bemerkninger
24 Europaparlamentets og Rådets direktiv 2008/104/EF av 19. november 2008 om vikararbeid.
25 Høring om konsekvenser av vikarbyrådirektivet, Arbeidsdepartementet 10. september 2010.
26 Lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv.
27 Lov 4. mars 1983 nr. 3 Lov om statens tjenestemenn m.m. [tjenestemanns- loven].
28 Se inngående om vikarbyrådirektivet fra såvel EØS- som nasjonalrettslig synsvinkel Heuvel 2011.
om prosesspråket veksler fra sak til sak. På begge felter er en følge at feil og uklarheter kan oppstå gjennom oversettelser. Det kan ofte se ut til at man på norsk hold støtter seg spesielt til danske tekstversjoner. De er imidlertid ikke alltid like treffende, og det er viktig å ha in mente at fortolkning av regelverkstekster ifølge EU-domstolens prak- sis må skje på basis av alle språkversjoner. Derfor er det også i retts- vitenskapelig arbeid nødvendig å ta flere språkversjoner i betraktning. Dette har vi lagt til grunn for den videre fremstillingen.
Derfor gir vi ikke sitater fra EU-domstolens praksis i dansk språkdrakt, slik det ellers ofte gjøres. Vi har oversatt de relevante av- snittene av dommer til norsk med utgangspunkt i både den danske og den engelskspråklige tekstversjonen, i nødvendig utstrekning også kontrollert mot tysk og/eller fransk.
Fellesskapsretten er i høy grad gjenstand for «autoritativ tolkning» gjennom EU-domstolens praksis, og domstolens avgjørelser har en betydelig rettskildemessig vekt i fellesskapsretten. Likeledes er det utvilsomt at EU-domstolens rettspraksis er en svært tungtveiende rettskildefaktor også for EFTA-domstolen, jf. f.eks. den såkalte Red-
ken-saken (rådgivende uttalelse 2008).29
domstolen:
I avsnitt 27 uttaler EFTA-
«EØS-avtalens hovedformål er å opprette et ensartet EØS, jf.blant annet art. 1 nr. 1 og fortalens fjerde og femte betraktning. Ensartet tolkning og anven- delse av felles regler er en grunnforutsetning for at det indre marked i EØS skal fungere effektivt. Homogenitetsprinsippet leder derfor til en presump- sjon for at bestemmelser som er utformet på samme måte i EØS-avtalen som i EF-retten, skal fortolkes på samme måte. Imidlertid kan forskjeller i virkeområde og formål under særlige omstendigheter lede til tolkningsfor- skjeller mellom EØS-retten og EF-retten.»
Ettersom EFTA-domstolen så langt bare har en høyst begrenset prak- sis om utstasjoneringsdirektivet,30 blir EU-domstolens rettspraksis uansett den sentrale rettskilde ved siden av lovgivning.31
29 Forente saker E-9/07 og E-10/07 L'Oréal Norge AS v Xxxxxxx Xxx AS and Others and Smart Club Norge, EFTA Court Report 2008, s. 259.
30 ESA har imidlertid brakt Islands regler for utstasjonerte inn for EFTA-dom- stolen, i sak E-12/10 EFTA Surveillance Authority v The Republic of Iceland. Saken gjaldt begrepet «minimum rates of pay» i utstasjoneringsdirektivets ar- tikkel 3(1) og islandske regler om lønn under sykdom. EFTA domstolen ga
Da rettspraksis alt overveiende er knyttet til EF-traktatens regler (nå TFEU), viser vi i det vesentlige til TFEUs bestemmelser og ikke til EØS-avtalens bestemmelser og nummerering. Like fullt er det naturligvis EØS-retten og ikke EU-retten som må holdes opp mot Norges folkerettslige forpliktelser etter ILO-konvensjon nr. 94 og vår implementering av denne.
Når det gjelder ILO-konvensjoner, er derimot mangel på autorita- tive tolkninger en rettskildemessig utfordring. ILO har ingen egen domstol, og muligheten til å forelegge tolkningsspørsmål for den
internasjonale domstol i Haag anvendes i praksis ikke.32
Konvensjo-
nene er tiltenkt et globalt virkeområde, og ordlyden tar derfor i be- traktning at det gjør seg gjeldende ulike rettstradisjoner, flere og mer forskjellige enn det er tale om på europeisk plan. Dette gjør ofte ord- lyden uklar. Ganske særlig gjør dette seg gjeldende ved ILO-konven- sjon nr. 94, ved at den ikke garanterer minimumsrettigheter, men skal sikre visse arbeidstakere like god beskyttelse etter nasjonal rett som andre tilsvarende arbeidstakere.
I praksis er det ILOs to fagkomiteer som har oppgaven med å tolke konvensjonenes innhold og rekkevidde. Etter prosedyrene for medlemsstatenes rapportering og for tilsyn avgir Ekspertkomiteen år- lig en rekke uttalelser om forståelsen av ILO-konvensjoner og opp- følgingen av disse nasjonalt. Ekspertkomiteen er et konstitusjons- bestemt organ med betydelig prestisje. Komiteen for organisasjons- frihet (CAF) har ikke noen mindre prestisje, men er en annen type komité. Den er oppnevnt av og rapporterer til ILOs styre, og komiteen behandler klager fra stater og arbeidslivsparter knyttet til ILOs kon-
sin råd givende uttalelse (Judgment) 28. juni 2011 og underkjente den is- landske ordningen på det grunnlag at det ikke var tale om «minimum rates».
Fra norsk side verserer den såkalte verftssaken vedrørende forskrift av
6. oktober 2008 nr. 1137 om delvis allmenngjøring i skips- og verftsindustrien, der Borgarting lagmannsrett har forelagt spørsmål til uttalelse; jfr. EFTA-domstolens sak E-2/11 STX Norway Offshore AS m.fl. v Staten v/Tariffnemnda.
31 Jf. fra andre EU/EØS-relaterte temafelter Rt. 2006 s. 71 (SAS Braathens), Rt. 2010 s. 202 (Nye Kystlink), Rt. 2011 s. 689 (SAS-pilotene), og Høyesteretts dom 29. juni 2011 (HR-2011-01291-A) (Gjensidige).
32 Jf.ILO-Statuttene art. 37, og Uggerud 1997, s. 601.
stitusjon konvensjoner om organisasjonsfrihet og forhandlingsrett, herunder streikerett og arbeidskamp for øvrig. Konvensjon nr. 94 faller utenfor CAFs virkefelt.
ILO-konvensjon nr. 94 var et av spesialtemaene på ILOs årlige arbeidskonferanse i 2008, og Ekspertkomiteens redegjørelse for kon- vensjonen i General Survey 2008 gir et viktig kildemateriale.33 Fordi Ekspertkomiteen ellers har avgitt få tolkningsuttalelser om konvensjo- nen, får ordlyden større vekt. ILO-konvensjoner tolkes med utgangs- punkt i de alminnelige tolkningsprinsipper for traktater, ut fra ord- lyden og den alminnelige språklige forståelse, lest i sammenheng og i lys av traktatens formål, jf. Wienkonvensjonen art. 31 (1).34 Ved tolk- ning av ILO-konvensjon nr. 94 kan det være grunn til å legge vekt- legge formålet slik det kommer til utrykk i forarbeider i noe større grad enn Wienkonvensjonen art. 32 anviser. På området for sosiale-, humanitære- og rettighetspregede internasjonale forpliktelser blir det gjerne lagt større vekt på formålsbetraktninger enn ved andre inter- nasjonale normeringer.35
I den senere tid har ILO-konvensjoner på organisasjonsfrihetsområdet blitt tillagt større vekt ved fastleggelsen av innholdet i andre internasjonale normeringer. I
dommene i Demír og Baykara36 og Enerjí Yapi-Yol Sen37
la Den europeiske
menneskerettighetsdomstol (EMD) stor vekt på ILO-konvensjonene nr. 87 og 98 om organisasjonsfrihet, retten til organisering og retten til kollektive forhand- linger, samt på uttalelser fra ILOs Ekspertkomité, ved fortolkningen av EMK art. 11.
Spørsmålet om ILO-konvensjoners rettskildemessige vekt i intern rett er sammensatt. Her må det skilles mellom det alminnelige presump- sjonsprinsippet om gjennomslagskraft for folkerettslige forpliktelser med grunnlag i ordlyden, og på den annen side Ekspertkomiteens eller
33 Labour clauses in public contracts, ILC 97th session, 2008, Report III.
34 Wienkonvensjonen om traktatretten, 1969. Dens prinsipper anses å ha anvendelse, selv om en rekke (eldre) ILO-konvensjoner formelt sett ikke om- fattes. Konvensjonen er ikke ratifisert av Norge, men gir utrykk for folke- rettslig sedvanerett, jf. Xxxx og Xxxxxxxx 2002, s. 62.
35 Fitzmaurize 1951, i Dixon & XxXxxxxxxxxx 2003, s. 84.
36 EMDs dom 12. november 2008, Demir and Baykara v. Tyrkia (appl. No. 34503/97).
37 EMDs dom 21. april 2009, Xxxxxx Xxxx-Xxx Xxx v. Tyrkia (appl. no. 68959/01).
CAFs rådgivende uttalelser.38 På tross av at komitéuttalelser ikke har rettsvirkninger som dommer for den aktuelle stat, viser Rt. 2001 s. 248 (Olderdalen Ambulanse) et eksempel på at Høyesterett legger vekt på, og tolker norske bestemmelser i lys av, konvensjon nr. 98 hvis innhold i det vesentlige er fastlagt på bakgrunn av uttalelser fra CAF. En til- svarende tilnærming ser vi i Rt. 2008 s. 178939 og på et annet felt i Rt. 2008 s. 1601 (Tariffavgift). Den nokså avvisende tilnærmingen Høy- esterett viste i Rt. 1997 s. 580 (OFS), må dermed anses fraveket i senere praksis.40
Det bør likevel bemerkes at praksis etter ILO-konvensjonene nr. 87 og 98 ikke nødvendigvis har stor overføringsverdi til konvensjon nr. 94 og dens rettskildemessige vekt. Konvensjon nr. 94 har på ingen måte vært gjenstand for en tilsvarende tolkningsutvikling som kon- vensjonene nr. 87 og 98, og Ekspertkomiteens tolkninger av konven- sjon nr. 94 er i større grad knyttet til konvensjonsteksten. Siden Stor- tinget gav samtykke til å ratifisere konvensjon nr. 94 i november 1995, har Ekspertkomiteen ikke skiftet kurs i sin tolkning av konven- sjonen, men har holdt fast ved ordlyden.
2 ILO-konvensjon nr. 94, Labour Clauses (Public Contracts) Convention, 1949
2.1 Introduksjon − ILO i et glimt
særorganisasjon under Folkeforbundet.41
Alt i slutten av 1800-tallet
var det tatt til orde for å skape en internasjonal organisasjon for
38 Graver 2003 s. 477.
39 Avgjørelsen gjaldt spørsmålet om ILO-konvensjon nr. 169 om urbefolkninger og stammefolk medførte straffrihet for slakting av rein i strid med dyrevern- loven som tjener til å gjennomføre Rådsdirektiv 93/119/EF om vern av dyr på tidspunktet for slakting eller avliving.
40 Se nærmere Uggerud 1997, s. 593-597, EMD-1990-16130 Sigurjónsson mot Island, og EMD Demir & Baykara mot Tyrkia.
41 Se Versailles-traktatens Del XIII.
arbeidslivs- og arbeidsrettsspørsmål, og ILOs konstitusjon tok opp i seg idéer som var testet i the International Association for Labour Legislation som ble stiftet i Basel i 1901. Stiftelsen av ILO resulterte i en folkerettslig sett unik organisasjon med trepartsrepsresentasjon, organisasjonen er den eneste i sitt slag som samler representanter for både regjeringer, arbeidsgivere og arbeidstakere i organisasjonens styrende og utøvende organer. Siden 1946 er ILO De forente nasjo- ners, FNs, særorganisasjon for arbeidslivs- og sosialpolitiske spørs- mål.42
Organisasjonen har sitt rettslige grunnlag i konstitusjonen fra 1919 (med senere endringer) − Constitution of the International Labour Organisation43 − og Philadelphia-erklæringen fra 1944. Phila- dephia-erklæringen inngår som en del av ILOs konstitusjon og er Charteret om organisasjonens formål og målsettinger. Der inngår den kjente devisen ”labour is not a commodity” som det første grunnleg- gende prinsipp.44 Den er en reformulering av det som ble nedfelt som et grunnprinsipp allerede i Versailles traktaten.
I Philadelphia-erklæringens I om grunnleggende prinsipper heter det:
”The Conference reaffirms the fundamental principles on which the Organization is based and, in particular, that:
(a) labour is not a commodity;
(b) freedom of expression and of association are essential to sustained progress;
(c) poverty anywhere constitutes a danger to prosperity everywhere;
(d) the war against want requires to be carried on with unrelenting vigour within each nation, and by continuous and concerted international effort in which the representatives of workers and employers, enjoying equal status with those of governments, join with them in free discussion and demo- cratic decision with a view to the promotion of the common welfare.
I Versailles-traktaten Artikkel 427 er organisasjonens grunnleggende formå og oppgaver formulert slik:
42 Jf. FN-pakten art. 57 (se f.eks. xxxx://xxx.xx.xx/XX-xxxxxxxxxxx/Xxxxxx- sjoner-og-erklaeringer/FN-pakten). Av verdens stater er 193 medlemmer av FN, av disse er 183 medlemmer i ILO (2011; se xxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxx/- english/standards/relm/country.htm, sett 31.07.2011).
43 Se xxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxx/xxxxxxx/xxxxxx.xxx.
44 Devisen har et langt eldre, og kanhende delt, opphav. Se Schings 1873, s. 6,og Xxxxxxxx 1877, s. 182−87, Witte 1917, s. 133−39, X’Xxxxxxx 1997.
“The High Contracting Parties, … holding as they do, that labour should not be regarded merely as an article of commerce, they think that there are methods and principles for regulating labour conditions which all industrial communities should endeavour to apply, so far as their special circum- stances will permit.
Among these methods and principles, the following seem to the High Con- tracting Parties to be of special and urgent importance:
First. The guiding principle above enunciated that labour should not be re- garded merely as a commodity or article of commerce.
Second. The right of association for all lawful purposes by the employed as well as by the employers.
…”
En vesentlig side av ILOs virksomhet er utarbeidelsen av konvensjo- ner med internasjonale standarder for arbeidslivsforhold. Siden opp- rettelsen i 1919 har ILO vedtatt en lang rekke slike konvensjoner, fra Konvensjon nr. 1 om åttetimersdag (48 timers uke) i industrien til Konvensjon nr. 189 om arbeidstagere i private hushold (C 189 Do- mestic Workers Convention, 2011). Enhver medlemsstat er forpliktet til innen et år å legge en ny konvensjon frem for den hjemlige myn- dighet som har kompetanse til å avgjøre om en eventuell ratifikasjon. Ved siden av konvensjoner vedtas det ofte rekommandasjoner, som gir utfyllende og mer konkrete anvisninger knyttet til bestemmelsene i konvensjonen. Rekommandasjoner er ikke gjenstand for ratifikasjon og er derfor ikke folkerettslig forpliktende på samme måte som en (ratifisert) konvensjon, men de inngår som en del av grunnlaget for statenes rapportering.45
Oversikter over norske ratifikasjoner finnes i en (ikke helt à jourført) fortegnelse på Arbeidsdepartementets nettsider, Oversikt over ILO-konvensjoner og norske ratifikasjoner. Oversikten inkluderer dessuten de rekommandasjoner som Norge har tiltrådt. ILOs informasjonssystem ILOLEX gir dessuten mulighet til å se (mer oppdaterte) oversikter over ratifikasjoner for hvert enkelt medlemsland, da også for Norge. Tallene i de to oversiktene stemmer ikke helt overens, hvilket skyldes tellemåter i forhold til bortfalte konvensjoner. Alt i alt har Norge (pr. juli 2011) ratifisert 109 konvensjoner, men bare 85 av ratifikasjonene er ”operative”. For 24 har en konvensjon blitt avløst av en ny, erklært uaktuell, eller en ratifikasjon er sagt opp.
45 Se til dette ILOs konstitusjon art. 19.
Siden 1998 har ILO hatt et særlig fokus på grunnleggende rettigheter i arbeidslivet. Da vedtok Arbeidskonferansen ”the ILO Declaration on
fundamental principles and rights at work”.46
Der slås det fast at alle
medlemsstater plikter å respektere, fremme og virkeliggjøre (respect, promote, and realize) de grunnleggende prinsippene som uttrykkes i fire punkter:
• “(a) freedom of association and the effective recognition of the right to collective bargaining;
• (b) the elimination of all forms of forced or compulsory labour;
• (c) the effective abolition of child labour; and
• (d) the elimination of discrimination in respect of employment and occupation.”
Disse fire punktene korresponderer med konvensjoner som, heter det i erklæringen, er anerkjent både i og utenfor ILO som å gjelde grunn- leggende rettigheter, og de er forankret i ILOs konstitusjon. De anses derfor forpliktende for enhver medlemsstat uansett om staten har rati- fisert den enkelte konvensjon eller ei. I vår sammenheng er det grunn til å peke på at de konvensjonene som er knyttet til pkt. a i erklær- ingen, er konvensjon nr. 87 om organisasjonsfrihet (Freedom of Asso- ciation and Protection of the Right to Organise Convention, 1948) og nr. 98 om organisasjonsrett og kollektive forhandlinger (Right to Or- ganise and Collective Bargaining Convention, 1949).47
Hoveddelen av ILOs tilsyns- og kontrollvirksomhet er basert på nasjonal rapportering. Rapportering skjer årlig, men på noen utvalgte konvensjoner hvert år. I tillegg kommer direkte henvendelser og klageprosedyrene. Det grunnlagsmaterialet som foreligger, behandles i første instans av Ekspertkomiteen (Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations), som gir uttalelser
46 Erklæringen finnes på ILOLEX, xxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxx/xxxxxxx/xxxxx_- frame.htm. Materiale om oppfølgningen av erklæringen m.v. finnes på xxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxx/xxxx--xx/xxxxx.- htm.
47 De øvrige seks konvensjonene er b) C29 Forced Labour Convention, 1930 og C105 Abolition of Forced Labour Convention, 1957, c) C138 Minimum Age Convention, 1973 og C182 Worst Forms of Child Labour Convention, 1999, og d) C100 Equal Remuneration Convention, 1951 og C111 Discrimination (Employment and Occupation) Convention, 1958
En medlemsstat kan si opp konvensjoner etter et tiårssystem fra kon- vensjonen trådte i kraft eller staten ratifiserte. Om en stat ikke sier opp en konvensjon i løpet av det tiende året etter ratifikasjon, kan den først sies opp etter en påfølgende tiårsperiode.
Standardutformingen av oppsigelsesklausulen i konvensjonene er:
“1. A Member which has ratified this Convention may denounce it after the expiration of ten years from the date on which the Convention first comes into force, by an act communicated to the Director-General of the Inter- national Labour Office for registration. Such denunciation shall not take effect until one year after the date on which it is registered.
2. Each Member which has ratified this Convention and which does not, within the year following the expiration of the period of ten years menti- oned in the preceding paragraph, exercise the right of denunciation pro- vided for in this Article, will be bound for another period of ten years and, thereafter, may denounce this Convention at the expiration of each period of ten years under the terms provided for in this Article.”
Se f.eks. konvensjon nr. 87 art. 16, konvensjon nr. 94 art. 14, konvensjon
nr. 98 art. 11.
2.2 Konvensjonens bakgrunn, formål og sammenheng
ILO-konvensjon nr. 94 ble, slik det har fremgått foran, vedtatt på ILOs arbeidskonferanse i 1949. Samme dag vedtok arbeidskonferansen Rekommandasjon nr. 84, Labour Clauses (Public Contracts) Recom- mendation. Sammen utgjør de to instrumentene ILOs rettslige ramme- verk for hvilke av arbeidsrettslige reguleringer som skal ha anvendelse ved oppfyllelse av tjenestekontrakter med det offentlige. I utgangs- punktet skal konvensjonen gis anvendelse for alle kontrakter som inn- gås av sentrale statlige myndigheter − ”central authority of a Member of the” ILO (art. 1(1)(d)). For andre offentlige instanser er ratifiser-
ende stater gitt en valgrett med hensyn til om slike skal omfattes.48 Konvensjonens materielle hovedregel er art. 2(1), som krever at ratifi- serende stater skal sørge for at det i de aktuelle offentlige kontrakter tas inn klausuler som pålegger tjenesteytere å tilby lønns- og arbeids- vilkår til ansatte som ikke er dårligere enn det etablerte nivå for til- svarende arbeid. Bestemmelsen er gjengitt i punkt 1.22 foran.
ILO-konvensjon nr. 94 og dens tilblivelse er nært knyttet til for- holdene etter annen verdenskrig. Arbeidet med − blant annet − en slik konvensjon ble tatt opp allerede ved Philadelphia-konferansen i 1944
– der Philadelphia-erklæringen ble vedtatt (jf. i 2.1 foran). Temaet ”arbeidsklausuler” var ett av flere i rapporten ”Future policy, pro- gramme and status of the International Labour Organization” , som ble lagt frem på konferansen. På det tidspunktet anså man utfallet av verdenskrigen som klart, og på ILO-konferansen ble det ansett som en viktig oppgave å sikre skikkelige arbeidsforhold i den omfattende gjenoppbyggingsfasen man sto foran − ”fair labour practices in fund- ing the gigantic efforts of rebuiling devastated countries and restructu-
Konvensjonen ble til i en tid uten globali-
sering og regionale organisasjoner som EF/EU, og den retter seg ikke primært mot internasjonale forhold.
Hovedformålet med konvensjonen var å sikre stedlige lønns- og arbeidsvilkår under gjenoppbyggingen etter krigen og å bevisstgjøre offentlige myndigheter på at anskaffelsesprosesser kan friste anbydere til å senke lønns- og arbeidsvilkår for å få tildelt kontrakter.50 Grunn- tanken er altså at myndighetene i en markedsøkonomisk stat ikke leg- ger seg opp i kontrakter private i mellom, men der det er det offent- lige, og primært staten selv, som står som oppdragsgiver, påhviler det denne et moralsk og rettslig ansvar for å sikre at lønns- og arbeids- vilkår samsvarer med det som er tariffestet eller alminnelig i ved- kommende bransje der arbeidet utføres.51 Arbeidsklausulene skal mot-
48 Art. 1 (2): “The competent authority shall determine the extent to which and the manner in which the Convention shall be applied to contracts awarded by authorities other than central authorities.”
49 Humblet m.fl. 2001, s. 282.
50 Humblet m.fl. 2001, s. 281.
51 Ibid, s. 1.
virke press på etablerte lønns- og arbeidsvilkår ved offentlige anskaf- felser, og derved tilstrebes formålet om at alle anbudsgivere som et minimum respekterer nærmere angitte lokale lønns- og arbeidsvilkår. På denne måten unngås også at offentlige myndigheter bidrar til press på opparbeidede faglige rettigheter.52
Konvensjon nr. 94 må sees i sammenheng med de øvrige ILO- standarder, særlig de som også ble vedtatt i årene rett etter annen verdenskrig. De som står mest sentralt, er konvensjon nr. 87 (1948) om organisasjonsfrihet og konvensjon nr. 98 (1949) om retten til kol- lektive forhandlinger. Nr. 87 ble altså vedtatt året før, og konvensjon nr. 98 ble vedtatt på arbeidskonferansen i 1949 bare fem dager etter vedtagelsen av konvensjon nr. 94. Den iboende sammenhengen mel- lom konvensjonene er at konvensjon nr. 94 eliminerer eventuelle lønnsforskjeller mellom lokal og mobil arbeidskraft ved at (minst) det lokalt gjeldende nivået skal anvendes. Det gjelder uavhengig av om arbeidstakerne er omfattet av noen tariffavtale. På den måten respekte- res rettigheter som er forhandlet frem, uten at den offentlige myndig- het griper inn i arbeidsmarkedspartenes frihet til å forhandle, og uten at det offentlige som kontraktsaktør medvirker til press på faglige ret- tigheter.
Mottakelsen av konvensjonen i det internasjonale samfunn var ikke overveldende. Mange stater ratifiserte de første årene etter dens tilblivelse, men bare et fåtall har gjennomført konvensjonen på en måte ILOs ekspertkomité finner tilfredsstillende.53 Konvensjonen har imidlertid fått større tilslutning etter hvert. Konvensjon nr. 94 er nå ratifisert av 61 av ILOs 183 medlemsstater.54 Som nevnt foran er ti av dagens EU-medlemsstater er blant de som har ratifisert, og Norge rati- fiserte i 1996.
2.3 Nærmere om hvilke kontrakter som omfattes av konvensjonen Konvensjonens anvendelsesområde er regulert i dens art. 1. Etter denne ,bestemmelsen skal det inntas arbeidsklausuler i kontrakter som oppfyller følgende vilkår:
52 Labour clauses in public contracts, ILC 97th session, 2008, Report III, s xiii.
53 Labour clauses in public contracts, ILC 97th session, 2008, Report III, s. 101.
54 Kilde: ILOLEX (per 26.07.2011).
”(a) that one at least of the parties to the contract is a public authority;
(b) that the execution of the contract involves—
(i) the expenditure of funds by a public authority; and
(ii) the employment of workers by the other party to the contract;
(c) that the contract is a contract for –
(i) the construction, alteration, repair or demolition of public works;
(ii) the manufacture, assembly, handling or shipment of materials, supplies or equipment; or
(iii) the performance or supply of services; and
(d) that the contract is awarded by a central authority of a Member of the International Labour Organisation for which the Convention is in force.”
Som nevnt er det opp til den nasjonale lovgiver å avgjøre om kon- trakter inngått av andre offentlige instanser enn sentrale myndigheter skal omfattes (art. 1(2)), og etter art. 1(3) kommer konvensjonen også til anvendelse for underentreprenører og kontraktsmedhjelpere.
2.31 Offentlige sentrale myndigheter
Et første vilkår er at minst en av partene i kontrakten er en ”public authority” jf. art. 1(1)(a). Dette innebærer at reglene også kommer til anvendelse ved kontrakter mellom to offentlige myndigheter.55 Konvensjonen presiserer ikke hva som menes med ”public authority”, og av forarbeidene går det fram at man unnlot å ta inn noen definisjon av hensyn til statenes skjønnsmargin ved gjennomføringen av reg-
Det synes dermed klart at konvensjonen ikke krever at klau-
suler skal inntas i kontrakter inngått av foretak organisert eksempelvis gjennom offentlig-privat samarbeid. Det tilsynelatende brede utgangs- punktet om ”public authority” begrenses i art. 1(2), som bare gjør arbeidsklausuler obligatorisk i kontrakter der den offentlige part er en ”central authority”. Konvensjonen gir heller ikke noen definisjon av ”central authority”. I en”informal opinion” har International Labour Office (Arbeidsbyrået, ILOs ”sekretariat”) imidlertid lagt til grunn:
”Thus while the Convention has to be applied to departments and agencies under the direct control of the central governments, its application to local authorities and to autonomous public bodies and institutions would be a
55 Krüger m.fl. 1998, s 217.
56 ILC, 31st Session, San Francisco, 1948, Report VI (b)(2), s. 41.
matter for determination by the Government under the discretion granted by Article 1, paragraph 2.”57
Dermed omfattes departementer og andre myndigheter underlagt re- gjeringens instruksjonsmyndighet, men derimot ikke lokale myndig- heter. Som påpekt av Xxxxxx m.fl. innebærer dette at konvensjonens anvendelsesområde blir nokså begrenset under dagens forhold, ”most important public contracts nowadays can be said to be made by local or regional authorities”.58 Det er dermed opp til de ratifiserende staters myndigheter hvorvidt majoriteten av relevante anskaffelseskontrakter skal omfattes av konvensjonens krav.59
2.32 Utbetaling av offentlige midler og sysselsetting av arbeidstakere For at en offentlig kontrakt skal omfattes, må kontrakten innebære an- vendelse av offentlige midler og sysselsetting av arbeidskraft hos den offentliges medkontrahent. Selvstendig næringsdrivende organisert for eksempel som enkeltmannsforetak faller dermed utenfor. Sammen- hengen mellom vilkårene innebærer at disse er kumulative.60 Verken konvensjonsteksten eller forarbeidene klargjør hvor nær årsakssam- menheng som kreves mellom overføring av offentlige midler og utfør- else av arbeid, og årets rapport om konvensjonen nøyer seg med å konstatere at vilkårene oppstiller en symmetri.61 Et annet spørsmål, som antagelig er mer relevant i dag enn ved vedtakelsen av konven- sjonen, er om en finansiell investering foretatt av offentlig myndighet i samarbeid med private faller inn under traktattekstens ”expendi-
Ekspertkomiteen har ikke trukket noen konklusjon på dette
punkt, men formålsbetraktninger tilsier at slike kontrakter omfattes, selv om det kan hevdes at det er tale om investeringer og ikke forbruk. Konvensjonens formål er å sikre stedlige lønns- og arbeidsvilkår. Hvordan finansieringen er kommet i stand, bør være underordnet. Det
57 Brev til Fiji, gjengitt i SOU 2006:26, s. 340.
58 Krüger m.fl. 1998, s. 219.
59 Labour clauses in public contracts, ILC 97th session, 2008, Report III, s 26.
60 Krüger m.fl. 1998, s. 218.
61 Labour clauses in public contracts, ILC 97th session, 2008, Report III, s. 23
62 Ibid.
avgjørende skulle dermed være hvorvidt en av partene anses som en sentral offentlig myndighet, jf. punkt 2.31 foran.
2.33 Tjeneste- og byggekontrakter
Konvensjonens art. 1(1)(c) stiller i tillegg krav til kontrakten med hen- syn til hva som skal ytes. Begrensningene når det gjelder kontraktens gjenstand bør sees i sammenheng med at arbeidsklausulenes innhold også skal komme til anvendelse nedover i kontraktskjeden, og med at konvensjonens formål er å sikre det etablerte nivå. Kontrakter som omfattes, er slike som gjerne oppfylles ved mobil arbeidskraft. Kon- vensjonens forarbeider presiserer imidlertid ikke nærmere hvilke kon- trakter som omfattes.63 Ordlyden omfatter bare tjenestekontrakter; an- skaffelser av varer faller utenfor med mindre det er tale om varer til- virket spesielt for den offentlige myndighet, jf. formuleringen ”the manufacture, assembly …”.64 For varer produsert spesielt for den offentlige myndighet i utlandet skal det etter ordlyden innsettes arbeidsklausuler der det avgjørende for hvilke lønns- og arbeidsvilkår som skal gjelde, er det etablerte nivå på det utenlandske arbeidssted. Krüger m.fl. legger tilsynelatende det motsatte til grunn, at konven- sjonen ikke kommer til anvendelse der arbeidstakere ikke er flyttet fra sitt hjemland. Begrunnelsen er at det må gjøres en distinksjon mellom kontrakter som nødvendiggjør import av arbeidskraft, og forsynings- kontrakter som implisitt bør reguleres av retten der arbeidstakerne er ansatt.65 Ekspertkomiteen legger derimot til grunn at ordlyden ikke gir holdepunkter for at konvensjonen ikke skal anvendes ved arbeid i
andre land enn den ratifiserende staten.66
For eksempel kan det fore-
komme at moduler til bygninger som ledd i en entreprisekontrakt pro- duseres i utlandet. Her følger den private parts forpliktelser av kon- trakten og ikke av konvensjonen, som har staten som pliktsubjekt. Et særlig spørsmål kan oppstå der en tjenestetilbyder som en del av kon- trakten produserer varer etter det offentliges spesifikasjoner som dels skal gå inn i lagerbeholdning, og dels er produsert for oppfyllelse av
63 Nielsen og Rehof 1998, s. 263.
64 Nielsen 1995, s. 95.
65 Krüger m.fl. 1998, s. 226.
66 Labour clauses in public contracts, ILC 97th session, 2008, Report III, s. 98
den konkrete offentlige tjenestekontrakt.67 Det vil i slike tilfeller være svært vanskelig å avgjøre hvilke arbeidstakere som er beskjeftiget med oppfyllelse av den offentlige kontrakten, og hvem som produse- rer for lager. Ekspertkomiteen har ikke gått inn i spørsmålet, men det må antas at konvensjonen ikke omfatter arbeid der det ikke er mulig å identifisere hvem som faktisk er beskjeftiget med oppfyllelse av den offentlige kontrakten. Dette stemmer best overens med utgangspunktet om at tilvirkning av generiske varer ikke er dekket, men at tilvirkning av varer for oppfyllelse av offentlig kontrakt etter nærmere spesifika- sjoner i kontrakten er omfattet. Som Ekspertkomiteen bemerker vil det avgjørende ofte vil være hvor langt ned i kontraktskjeden en kan tale
om underleverandører og kontraktsmedhjelpere.68
Et annet spørsmål
er hvor langt en kan nå i håndhevelsen av klausulene ved arbeid i ut- landet.
2.34 Underentreprenører og kontraktsmedhjelpere
Konvensjonens art. 1(3) tar i betraktning at tjenestekontrakter gjerne består av lange kontraktskjeder der bare det første leddet står i kon- traktsforhold med offentlig myndighet.
Derfor kommer konvensjonen også til anvendelse på arbeid utført av underentreprenører og kontraktsmedhjelpere. Etter ordlyden tillig- ger det statene å sikre anvendelse av arbeidsklausuler nedover i kon- traktskjeden med passende midler, jf. art. 4. Det innebærer at konven- sjonsstatene både har frihet til selv å definere hvor langt ned i kon- traktskjeden arbeidsklausuler skal inntas, og hvordan dette skal hånd- heves.69 På tross av at utgangspunktet er at statene selv definerer hvem som anses som kontraktsmedhjelpere, har Ekspertkomiteen i General Survey 2008 presisert at konvensjonens formål er å påvirke forhold- ene for arbeidstakere som er involvert i utførelsen av en offentlig kontrakt. I forhold til hvilke ytelser som omfattes, begrenses dermed konvensjonen til virksomheter som tilvirker produkter spesifisert til et ferdig produkt etter offentlig kontrakt.
67 Ibid., s. 24.
68 Ibid., s. 98.
69 Labour clauses in public contracts, ILC 97th session, 2008, Report III, s. 27.
Art.1 nr. 4 og 5 oppstiller visse unntak fra forpliktelsen til å innta arbeidsklausuler. Art. 1 nr. 4 åpner for beløpsgrenser for hvilke kontrakter som skal være underlagt regelverket, og gir de tilsluttede stater en vid skjønnsmargin ved fastsettelse av terskelverdier. Beløpsterskelen skal imidlertid fastsettes av rett myndighet i samråd med organisasjoner for vedkommende arbeidsgivere og arbeidere.70 Bakgrunnen var å muliggjøre bredest mulig tilslutning.71
Artikkel 1 nr. 5 gjør unntak for personer som er i ledende stillinger eller utfører arbeid av
”technical, professional or scientific character whose conditions of em- ployment are not regulated by national laws or regulations, collective agreement or arbitration award and who do not ordinarily perform manual work”.
Ved utformingen av konvensjonen var tanken bak unntaket at den be- skyttelse arbeidsklausulene gir, ikke var nødvendig for ansatte i slike
Bestemmelsen etterlater stort rom for tolkning, men det
sentrale er at arbeidstakere som ikke behøver den tilleggsbeskyttelse arbeidsklausulene tilbyr, ikke er dekket. Dagens spesialisering av arbeidsoppgaver gjør at det kan være vanskelig å operere med en dis- tinksjon mellom manuelt arbeid der klausuler er nødvendig, og mer teknisk eller fagmessig arbeid der det ikke er nødvendig med slike garantier.
70 Norsk oversettelse er inntatt i St.prp. nr. 63 (1950), s .38.
71 Labour clauses in public contracts, ILC 97th session, 2008, Report III, s. 30.
72 ILC, 31st Session, San Francisco, 1948, Report VI (b) (2), s. 32
ble ikke drøftet i forarbeidene og er sparsomt behandlet både av ILOs organer og i litteraturen. Som Rekommandasjon nr. 84 viser, hviler det dermed et stort ansvar på de ratifiserende stater for å sikre at kon- vensjonens når sitt formål.
2.4 Arbeidsklausulenes ufravikelige innhold
2.41 Innledning, kravet om klausuler
Den materielle hovedregelen i konvensjon nr. 94 er art. 2(1), som lyder:
”Contracts to which this Convention applies shall include clauses ensuring the workers concerned wages (including allowances), hours of work and other conditions of labour which are not less favourable than those estab- lished for work of the same character in the trade or industry concerned in the district where the work is carried on.”
De arbeidsklausulene art. 2 krever inntatt, skal altså pålegge private parter en kontraktsrettslig forpliktelse til å by sine ansatte lønns- og arbeidsvilkår tilsvarende det som øvrige arbeidstakere i samme bran- sje på samme sted har.73 Om leverandøren selv er tilsluttet tariffavtale,
Oppfyllelse av konvensjonen forutsetter at
slike klausuler inntas i hver enkelt anskaffelseskontrakt som omfattes av konvensjonen. Dette reiser særlige spørsmål med hensyn til gjen- nomføringen av konvensjonen nasjonalt.
ILOs konstitusjon art. 19(5)(d) stiller ikke krav om inkorporering eller andre spesifikke gjennomføringsmåter for ratifiserte konven- sjoner i nasjonal rett. For konvensjon nr. 94 har Ekspertkomiteen ved gjentatte anledninger presisert at inkorporering heller ikke er en tilstrekkelig gjennomføring da konvensjonen ikke er selv-effektu- erende; arbeidsklausuler skal inntas i hver enkelt kontrakt.
Konvensjonen regulerer ikke det materielle innholdet av de lønns- og arbeidsvilkår som skal ha anvendelse ved minimumskrav eller lignende, men fastsetter bare hvilke av arbeidsstedets standarder som kommer til anvendelse ved oppfyllelse av offentlige kontrakter. De anvendelige standarder skal etter art. 2(3) fastsettes av kompetent myndighet i samråd med arbeidslivets organisasjoner, men det er ikke
73 Nielsen 1995, s. 96.
74 SOU 2006: 28, s. 344.
meningen at innholdet i klausulene skal fremforhandles for hver
En viktig bestemmelse er art. 2(4) om at offentlige
oppdragsgivere klart skal tilkjennegi at kontrakten forplikter oppdragstakeren til å anvende arbeidsstedets etablerte lønns- og arbeidsvilkår. Det er nødvendig dersom tilbyderen skal innregne kostnader som følger av at arbeidsstedet lønns- og arbeidsvilkår gjøres gjeldende ved kontrakten.
2.42 Hvilke typer lønns- og arbeidsvilkår skal gjøres gjeldende (tematiske begrensninger)
Ordlyden i art 2(1) omfatter ikke bare lønninger, herunder godtgjør- inger, og arbeidstid, men også andre arbeidsvilkår. Det synes klart at ordlyden ikke kan tas helt på ordet hva gjelder ”other conditions of labour”. Sammenhengen med art. 3 om at arbeidsstedets lovgivning om arbeidsmiljø også skal finne anvendelse ved offentlige kontrakter, innebærer at ikke alle reguleringer skal baseres på det stedlige nivå. Verdt å merke seg er den upresise angivelsen av hvilke lønnselemen- ter som skal kontraktsfestes. Xxxxxxx legger til grunn at utformingen skyldes at det ved vedtakelsen var meningen at alle lønnselementer skulle omfattes av ordlyden.76 Dette gir sammenheng med konvensjo- nens formål om likebehandling av alle arbeidstakere som er sysselsatt ved offentlige kontrakter, uavhengig av om arbeidstakerne er dekket av tariffavtaler.
75 Krüger m.fl. 1998, s. 239.
76 Nielsen 1995, s. 96.
77 Slik også SOU 2006:28, s. 343.
deltakelse i pensjonsordninger og ordninger opprettet av arbeidslivets parter. Her gjelder det ikke avtalefrihet mellom den offentlige og pri- vate part, eller mellom den private part og hans ansatte. Denne forstå- elsen av hva som skal kontraktsfestes, er også fremholdt av Ekspert- komiteen i General Survey 2008.78
2.43 Hvilke nasjonale kilder er bestemmende for klausulenes inn- hold?
Hvilke kilder en skal se hen til for å fastlegge beskyttelsesnivået, fremgår av art. 2 (1), litra a til c:
“(a) by collective agreement or other recognised machinery of negotiation between organisations of employers and workers representative respectively of substantial proportions of the employers and workers in the trade or in- dustry concerned; or
(b) by arbitration award; or
(c) by national laws or regulations.”.
Ordlyden i oppregningen kan isolert sett gi inntrykk av at offentlige myndigheter har valgfrihet mellom alternativene tariffavtaler, vold- giftskjennelser eller lovgivning. Når alternativene holdes opp mot art. 2 (1)s ”not less favourable”, er det derimot klart at det er det mest for- delaktige alternativet for arbeidstagerne som er bestemmende. Den mest praktiske situasjonen er at den lokale tariffavtalen gir bedre rettigheter enn lovgivning. I slike tilfeller skal tariffavtalens bedre rettigheter komme til anvendelse, ikke nasjonal lovgivning.79 Alterna- tiv a kvalifiserer hvilke tariffavtaler som kan komme i betraktning, ved å referere til tariffavtaler som dekker ”substantial proportions”. Dette gir assosiasjoner til tariffavtaler som på grunn av sin deknings- grad kan gjøres gjeldende generelt etter fellesskapsretten.80 I et nylig utarbeidet notat av Arbeidsbyrået presiseres det imidlertid at konven- sjonen ikke er begrenset til tariffavtalte vilkår som uansett gjelder generelt.81
78 Labour clauses in public contracts, ILC 97th session, 2008, Report III, s. 36.
79 Maier 2000, s. 369.
80 Vi sikter spesielt til utsendingsdirektivet art. 3(8). Direktivet blir behandlet i del III.
81 Arbeidsbyråets notat av 9. oktober 2008.
Ved utformingen av konvensjonen var et sentralt tema hvilke nasjo- nale rettsgrunnlag som skal være bestemmende for arbeidsklausulene. Arbeidsbyrået la frem et forslag om at konvensjonen burde sikre ”conditions of work not less favourable than the most favourable
conditions fixed by collective agreements”.82
Tilbakemeldingene fra
medlemsstatene ga utrykk for at dette gikk for langt, og det samlede inntrykk fra spørreskjemaet var at statene foretrakk at det bestem- mende burde være det etablerte eller rådende (”prevailing”) nivå slik dette er fastlagt i tariffavtaler:
”It is apparent that a large number of Governments would prefer that the international regulations should refer to prevailing conditions of work rather than to most favourable conditions.” Og at “labour standards in public con- tracts should be based on the conditions prescribed by collective agree- ments or arbitration awards.”83
At lov og forskrift ble ansett som sekundære kilder, hadde også støtte i statenes tilbakemeldinger, som gikk ut på at
“what may be termed secondary emphasis to conditions prescribed by legi- slation. This sequence is understandable in view of the expressed object of the proposed international regulations. Collective agreements and similar arrangements arrived at by negotiation generally establish more favourable conditions of work than those prescribed by legislation.”.84
Det Arbeidsbyrået siktet til her, er klart nok slike forhandlinger mel- lom arbeidslivsorganisasjoner som det er tale om i konvensjonene nr. 87 og nr. 98
En følge av at lovgivning er en sekundær kilde, er at henvis- ninger i kontrakten om at arbeidsrettslig lovgivning finner anvendelse også ved utføring av offentlige kontrakter, ikke er tilstrekkelig. Dette fremgår av Ekspertkomiteens uttalelse i General Survey 2008:
”... clauses within public contracts that restate the applicability and binding nature of national laws … are not sufficient to meet the requirements of the Convention. … Indeed there would be very little meaning in adopting a
82 ILC; 31st Session, 1948, Fair wages in public contracts, Report VI (b)(1), s. 17.
83 Ibid., s. 47.
84 Ibid., s. 47, vår kursivering.
Convention that would simply affirm that work for public contracts must comply with relevant labour legislation” (s. 15).
Dermed er det primært tariffavtalte vilkår arbeidsklausulene skal sikre arbeidstakere under offentlige kontrakter. Dette må imidlertid ikke tas til inntekt for at enhver henvisning til lovgivning er uforenlig med konvensjonen. En rekke europeiske konvensjonsstater, herunder Danmark, Kypros, Italia og Spania, anvender klausuler som simpelt- hen gjentar art. 2, og dette har Ekspertkomiteen ikke hatt noe å utsette
Et poeng ved en slik gjennomføring er imidlertid at offentlige
myndigheter gjør det klart at det er det mest fordelaktige av alterna- tivene som kommer til anvendelse.
2.44 Nærmere om beskyttelsesnivået konvensjonen foreskriver Henvisningen til tariffavtaler gir utrykk for tanken om at alle arbeids- takere sysselsatt under offentlige kontrakter skal nyte godt av et be- skyttelsesnivå tilsvarende det som arbeidstakere tilknyttet fagforen- xxxxx xxxxxx. I motsetning til de fleste andre ILO-normeringer krever konvensjonen dermed at ikke bare nasjonale minstevilkår, men det faktiske, gjeldende lokale nivå utstrekkes. Som Arbeidsbyrået formu- lerte det i et notat til et seminar om utstasjonering høsten 2008:
”Convention No. 94 requires bidders to be informed in advance, by means of standard labour clauses included in the tender documents, that, if their bid is successful, they will have to observe, in the performance of the contract, wages and other labour conditions that are not less favourable than the highest minimum standards established locally by collective bargaining, arbitration or law.”86
Ekspertkomiteens rapport fra 2008 legger riktignok til grunn også andre synspunkter, som ikke alltid lar seg lett innpasse med ordlyden. Blant annet fremgår at det er de mest fordelaktige arbeidsvilkår som skal legges til grunn, og at dette forplikter virksomheter som oppfyller offentlige kontrakter til å anvende blant annet de mest fordelaktige lønnsbetingelser. Uttalelsen bygger etter vår mening på en utvidende tolkning av ordlyden og ligger nær opp til den løsning som medlems- statene avviste ved utformingen. Slike uttalelser er gode eksempler
85 Labour clauses in public contracts, ILC 97th session, 2008, Report III, s 36.
86 Arbeidsbyråets notat av 9. oktober 2008, s. 1.
nettopp på skillet mellom autoritative tolkninger, fortrinnsvis av dom- stoler, og rådgivende uttalelser. Det som lenge har vært klart, er at tariffavtaler oftest gir bedre lønn og andre vilkår enn lov, og at det da er det tariffavtalte nivå som skal gjøres gjeldende. Dette la Ekspert- komiteen til grunn i en uttalelse allerede i 1956:
”... the essential purpose of the Convention is to ensure that workers em- ployed under public contracts shall enjoy the same conditions as workers whose conditions of employment are fixed not only by national legislation but also by collective agreements”.
Grunnen var at lovgivning “provide merely for minimum standards
which may be exceeded by collective agreements”.87
Forståelsen har
god støtte i ordlyden og er presisert nærmere i en uttalelse fra 2002:
”... where collective agreements grant additional benefits or provide for higher standards than those established under labour laws in general, or where collective agreements are not generally binding, a mere reference to the relevant provisions of the national legislation would be insufficient for the purpose of giving effect to the Convention” (våre kursiveringer).88
Konklusjonen har støtte i formålsbetraktninger. Kontraktsfesting av at lovgivningens minimum også gjelder ved oppfyllelse av tjenestekon- trakter for det offentlige, vil gi liten mening annet enn i en internasjo- nal-privatrettslig dimensjon. Internasjonal-privatrettslige aspekter er for øvrig helt fraværende fra konvensjonens ordlyd og forarbeider.
Referansen til allmenngyldige tariffavtaler innebærer at det er i overensstemmelse med art. 2 at arbeidsklausuler viser til slike instru- menter. I prinsippet bør det likevel bemerkes at det er en ikke uves- entlig forskjell på tariffavtaler som gjennom myndighetenes inn- blanding fastlegger et nedre minimum, og alminnelige tariffavtaler som binder tilsluttede parter og som er blitt til etter (lokale) forhand- linger. Om en tar utgangspunkt i den norske allmenngjøringsloven, er det liten tvil om at allmenngjøringsvedtak jevnt over angir et lavere lønnsnivå enn det reelle nivået organiserte arbeidstakere mottar for til- svarende arbeid. I byggebransjen utregnes for eksempel lønn for orga- niserte bedrifter gjerne ved akkordordninger, og ikke etter tariffav-
87 RCE 1956 s. 79, i Labour clauses in public contracts, ILC 97th session, 2008, Report III, s. 16-17.
88 Ibid.
Der det bare finnes landsomfattende allmenngyldige tariffavtaler, er det riktigere å basere seg på alminnelige lokale tariffavtaler som løper ved siden av allmenngjorte tariffavtaler, enn de allmenngyldige minstenivåer. I EF-domstolens avgjørelse i Rüffert var tilfellet at Niedersachsens anskaffelseslov kontraktsfestet lønnsnivået i en lokal ikke-allmenngyldiggjort tariffavtale som ga høyere lønn enn nivået i en allmenngyldiggjort tariffavtale. Vi ser nærmere på Rüffert-saken i punkt 6.53 nedenfor.
En avsluttende bemerkning her er at det bør det skilles mellom hvilke nivåer statene plikter å legge til grunn, og hva Ekspertkomiteen tilråder. Etter ordlyden i konvensjon er det en akseptabel gjennom- føring å vise til allmenngyldige tariffavtaler. Dersom konvensjonen skal oppnå formålet, bør imidlertid disse angi det lokale nivå, og ikke det laveste tillatte nivå nasjonalt. En god oppsummering av konven- sjonens forpliktelser ga Ekspertkomiteens talsperson i en debatt under arbeidskonferansen i 2008. Som et sluttinnlegg la hun til grunn at konvensjonens formål er å sikre at alle konkurrenter ved offentlige anbud hadde det samme utgangspunktet, ”namely all bidders had to respect as a minimum certain locally established standards”.89
2.45 Hva hvis tariffavtale mangler
Konvensjonen tar høyde for at det ikke alltid finnes tariffavtaler, voldgiftsavgjørelser eller lovreguleringer på stedet der arbeidet skjer. I slike tilfeller gir art. 2(2) anvisning på to ulike mekanismer for å finne det bestemmende lønnsnivå i klausulene. Da skal lønns- og arbeids- vilkår finnes i tariffavtaler, voldgiftsavgjørelser, lov eller forskrift for den aktuelle type arbeid enten
”a) in the nearest appropriate district; or the general level observed in the trade or industry”
89 ILC 97th Session, 2008, Records of Proceeding, Provisional Records, No. 19, Part One, Report of the Committee on the Application of Standards s. 19.
eller
“b) det faktiske nivå “observed in the trade or industry in which the con- tractor is engaged by employers whose general circumstances are similar.”
Verken ordlyd eller forarbeider sier noe om forholdet mellom alterna- tiv a og b. Som vist ovenfor synes forarbeidene å foretrekke tariffvil- kår fremfor lov og voldgift, da tariffvilkår som regel gir best vilkår av de tre. Gjennomgående fremmer ILOs rettsakter tariffavtale etter for- handlinger som den beste form for lønnsdannelse, og dette bør dermed være avgjørende.
2.5 Oppfølging og andre forpliktelser etter konvensjonen Konvensjonens art. 3, 4 og 5 stiller visse supplerende krav til ratifise- rende stater, men gir dem samtidig en større skjønnsmargin enn det art. 2 gjør.
Art. 3 forutsetter at arbeidsklausulen sikrer ”fair and reasonable conditions of health, safety and welfare for the workers concerned”. I motsetning til art. 2 har art. 3 bare anvendelse dersom bestemmelser ikke finnes i lov, tariffavtaler eller voldgiftskjennelser (”are not al- ready applicable in virtue of national laws or regulations, collective agreement or arbitration award”).90 Her er det tilstrekkelig at nasjo- nale reguleringer har anvendelse også ved offentlige kontrakter; det stilles ikke bestemte krav til nivå eller likhet på standardene. I dag har langt de fleste stater lovgivning som trer i stedet for konvensjonens krav, jf. General Survey 2008,91 og en naturlig slutning er at bestem- melsen i art. 3 har utspilt sin rolle for EU/EØS-land ettersom det finnes omfattende minimumsharmonisering når det gjelder HMS- krav.92
Artikkel 4(a) skal sikre at alle berørte personer er kjent med de kravene som gjelder, ved at de blir gjort kjent med gjeldende lover og regler. De reglene som gjelder, skal dessuten angi hvem som er ansvarlig for overholdelse av regelverket, og arbeidstakerne skal in-
90 Labour clauses in public contracts, ILC 97th session, 2008, Report III, s. 46.
91 Ibid.
92 Rådsdirektiv 89/391/EEC av 12. juni 1989 om iverksetting av tiltak som forbedrer arbeidstakernes sikkerhet og helse på arbeidsplassen med senere endringer samt en lang rekke spesialdirektiver oppstiller minimum som over- stiger konvensjonens krav på dette punkt.
formeres om hvilke regler som gjelder for deres arbeidsforhold, ved oppslag på arbeidsstedene. Bokstav b har bestemmelser om doku- mentasjonskrav og inspeksjoner, men i motsetning til bokstav a skal disse bare ha anvendelse dersom det ikke allerede finnes tilsvarende regulering. Formålet med art. 4 er for det første å gjøre virksomhetene oppmerksomme på at det i kontrakten skal stilles visse krav til lønns- og arbeidsvilkår, og for det andre at ansatte skal opplyses om deres rettigheter.93
Etter art. 5(1) skal staten fastsette passende sanksjoner for å sikre overholdelse av konvensjonen. Ordlyden i art. 5 peker på nektelse av å inngå kontrakter, eller utelukkelse fra fremtidige anbudskonkurranser, som mulige sanksjoner (bokstav a). Dessuten peker bestemmelsen på tilbakeholdelse av betaling i kontraktsforhold som virkemiddel for å sikre at arbeidstakerne får den betalingen de skal ha (bokstav b). Det går imidlertid klart frem av ordlyden at dette er eksempler − ”or otherwise”. Valget av passende sanksjoner er overlatt den enkelte stat.
ILO-konvensjon nr. 94 er et særegent rettslig instrument. Formålet er å unngå svekkelse av lønns- og arbeidsvilkår som følge av offentlige anbudskonkurranser. Konvensjonen gir ikke anvisning på minimums- standarder, slik som ILO-normeringer vanligvis gjør, men tilstreber likebehandling mellom lokalt etablert arbeidskraft og andre arbeids- takere som oppfyller anskaffelseskontrakter. Det virkemiddelet kon- vensjonen gir anvisning på for å oppnå slik likebehandling, er å kon- traktsfeste at arbeidsstedets alminnelige arbeidsvilkår, derunder lønn (inkludert tillegg) slik disse fremgår av representative tariffavtaler, skal anvendes, i oppdragskontrakten mellom den offentlige instans og oppdragstakeren. En slik ”arbeidsklausul” skal dessuten forplikte opp- dragstakeren til å stille de samme krav overfor sine eventuelle under- leverandører.
Henvisninger til hva som følger av lov, er ikke tilstrekkelig der- som bedre rettigheter følger av relevant fremforhandlet tariffavtale. Det er de faktisk rådende lønns- og arbeidsvilkår på stedet som er av- gjørende. Konvensjon nr. 94 må derfor sees i sammenheng med kon-
93 Nielsen 1995, s. 97.
vensjonene nr. 87 og nr. 98. På tross av at de kontraktene konvensjon nr. 94 dekker, gjerne oppfylles av mobile arbeidstakere − dvs. ar- beidstakere som forflytter seg med de oppdragene deres arbeidsgiver får − er konvensjonen ikke primært tiltenkt grensekryssende situasjo- ner. I dag er det imidlertid denne dimensjonen, og tilhørende retts- valgsspørsmål, som gir konvensjonen aktualitet. Til tross for at kon- vensjonen til en viss grad kanskje lenge har vært et sovende instru- ment, er den i dag et ”up-to-date instrument” og én av de konvensjo- nene ILO arbeider for at skal gis bredest mulig anvendelse. Konven- sjonen stiller til dels bestemte krav til hvilke arbeidsrettslige regler som skal ha anvendelse ved oppfyllelse av offentlige kontrakter. For noen rettsordener er slike krav ikke særlig problematiske, for andre kan de virke nokså vidtgående.
En åpenbar svakhet ved konvensjonen er at den bare gjør arbeids- klausuler obligatoriske i kontrakter der sentralmyndigheter er part. Det gjør at konvensjonens videre formål vanskelig kan nås med mindre ratifiserende stater utvider anvendelsesområdet til andre offentlige myndigheter. For øvrig er det ikke tvilsomt at konvensjonen på flere områder er uklar. Det kunne være behov for mer autoritative tolk- ninger enn det vi finner i General Survey 2008. Like fullt er hoved- regelen og grunnprinsippet i konvensjonen klart: Arbeidsklausuler skal inntas i de offentlige kontrakter som omfattes, og de skal sikre at de arbeidstakerne som berøres, får lønns- og arbeidsvilkår minst på nivå med det som ellers gjelder på stedet, uansett om slike lønns- og arbeidsvilkår er tariffavtalte og uansett om de berørte arbeidstakerne er omfattet av noen tariffavtale.
3 Norge og ILO-konvensjon nr. 94
Som omtalt foran (i punkt 1.23) ratifiserte Norge ILO-konvensjon nr. 94 først i 1996, og konvensjonen trådte dermed i kraft for Norge ett år senere, 12. februar 1997.94. Det må sies å være på et sent tidspunkt.
94 Jf. konvensjonens art. 11(3): “Thereafter, this Convention shall come into force for any Member twelve months after the date on which its ratification
Konvensjonen ble altså vedtatt i 1949, 29. juni, og den trådte i kraft
20. september 1952, ett år etter den andre ratifikasjonen.95
Norges
sene ratifikasjon skiller seg ut både i europeisk og i global målestokk.
De to første statene som ratifiserte, var Storbritannia (30. juni 1950) og Frankrike (20. september 1951). Flere europeisks stater fulgte i 1951 og 1952, herunder Finland (22. desember 1951). Danmark ratifiserte i 1955. (Sverige har ikke ratifi- sert konvensjonen.) Øvrige EU/EØS-stater sluttet seg til konvensjonen i perioden 1950 til 1955. De EU-medlemsstatene som har ratifisert, gjorde dette stort sett i løpet av første halvdel av 1950-årene; Kypros ratifiserte riktignok da landet fikk selvstendighet i 1960, og Spania ratifiserte i 1971. Hovedtyngden av ratifikasjo- ner kommer fra stater utenfor Europa, og mer enn halvparten av samtlige − 31 − skriver seg fra 1950- og 1960-årene. De nyeste ratifikasjonene er fra Armenia (2005), Bosnia og Herzegovina (2010) og FYROM (2010).96
Et spørsmål som naturlig melder seg, er hvilke synsmåter som har lig- get bak den norske tilnærmingen til konvensjonen fra dens tilblivelse i 1949 og frem til den norske ratifikasjonen i 1996. Vi behandler først ”forhistorien” frem til 1990-tallet (avsnitt 3.2 nedenfor), og dernest bakgrunnen for ratifikasjonen i 1996 (avsnitt 3.3). I den sammenheng er det dessuten naturlig å drøfte den senere gjennomføringen av kon- vensjonen også for kommuner og andre offentlige organer, i 2008.
3.2 ILO-konvensjon nr. 94 i eldre forarbeider (1950-1988) Stortingsproposisjon nr. 63 (1950) om vedtak på den Internasjonale Arbeidskonferansen i Genève 1949 inneholder de første norske rede- gjørelser om ILO-konvensjon nr. 94. Proposisjonen fremholder at arbeidsklausuler som reguleringsmåte for anvendelig arbeidsrett er fremmed i den norske rettstradisjon. Sosialdepartementet la til grunn at arbeidsklausuler har ”liten praktisk interesse i land hvor fagorga- nisasjonen er godt utbygd, slik som i de skandinaviske land”, og at
has been registered.” (“Thereafter” refererer seg til ikrafttredelsesbestemmel- sen i art. 11(2), jf. note 95.)
95 Etter konvensjonen art. 11(2) trådte den i kraft ”twelve months after the date on which the ratifications of two Members have been registered with the Director-General”
96 Kilde: ILOLEX per 27. juli 2011. FYROM står for the Former Yugoslav Re- public of Macedonia, som er den internasjonalt diplomatisk anerkjente beteg- nelsen på staten.
”Konvensjonen er meget omfattende, idet den gjelder ikke bare bygg og anlegg, men også framstilling og levering av varer, og endog tje- nester”.97 Den norske ILO-komiteen konkluderte med at ”Norge for så vidt fyller konvensjonens reelle krav”, men at ratifisering ”ville skaffe et omfattende administrativt arbeid som neppe ville innebære noen fordeler utover det arbeiderne har på forhånd”. Komiteen foreslo at ratifikasjonsspørsmålet ble utsatt. Departementet var enig, men ville ”eventuelt ved et senere høve ta saka opp til nærmere drøfting med vedkommende myndigheter og tekniske etater”.98
Tilsynelatende skjedde det ikke noe mer på vel 25 år.
I forbindelse med Norges ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 144 om trepartsrådslagning med sikte på å fremme gjennomføring av internasjonale standarder for arbeidslivet i 1977,99 ble det på oppdrag fra Sosialdepartementet utarbeidet en utredning om ILO-konvensjoner Norge ikke hadde ratifisert. Formålet med NOU 1983: 38 var å utrede hvilke krav eventuell ratifikasjon av de ulike konvensjonene, derunder konvensjon nr. 94, ville stille til ”norsk lovgivning og praksis på visse områder av sosialpolitikken og arbeidslivet”.100 Nok en gang fant et utvalg ”... å ikke tilrå at Norge skulle gjennomføre de detaljerte og kostbare administrative tiltakene som en ratifikasjon ville medføre”.101 Regjeringens svar til Arbeidsbyrået, som hadde reist spørsmål om norsk ratifikasjon, var derfor en repetisjon av synspunktene fra 1950.
97 St.prp. nr. 63 (1950), s. 3.
98 Ibid., s. 3 og 4.
99 Convention concerning Tripartite Consultations to Promote the Implemen- tation of International Labour Standards, No. 144 (Tripartite Consultation (International Labour Standards) Convention, 1976), vedtatt 21. juni 1976; ratifisert av Norge 9. august 1977.
100 NOU 1983: 38, s. 9.
101 NOU 1983: 38, s. 61.
102 Convention concerning Employment and Conditions of Work and Life of Nursing Personnel, No. 149 (Nursing Personnel Convention, 1977), vedtatt
21. juni 1977.
sjonen behandlet imidlertid også andre ILO-konvensjoner, derunder konvensjon nr. 94. Igjen fant man at det administrative merarbeid neppe ville gi arbeidstakerne fordeler i forhold til lovgivning og av- taler, og Kommunal- og arbeidsdepartementet tilrådde at konvensjo- nen ikke ble ratifisert.103
Frem til 1990-tallets EØS- og EF-debatt var den norske linjen dermed at konvensjonen ikke var relevant og nødvendig for norske forhold, og at ratifikasjon først og fremst ville by på administrativt merarbeid som ikke stod i forhold til de fordeler som ville oppnås ved ratifisering. Verken partene i arbeidslivet eller lovgiver så seg derfor tjent med særlige internasjonale rettslige forpliktelser for arbeidere som jobbet under offentlige kontrakter.
3.3 Allmenngjøringslov og ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 94 (1990-1996)
Fra midten av 1980-tallet ble det fra politisk hold gjort forberedelser til tilpasning av norsk lovgivning til EF-retten. EFTAs minskede be- tydning etter at Storbritannia gikk inn i EF i 1972, og realiseringen av det indre marked gjennom EFs Enhetsakt104 gjorde at det politisk var ønsker om nærmere tilknytning til EF.105 Etter at formelle EØS-for- handlinger ble innledet i 1990, var det klart at Norge ville bli berørt av EF-retten, enten gjennom EØS-avtalen eller ved medlemskap i det som den gang het Det europeiske fellesskap. Forberedelsene skjedde ikke bare i departementer og på Stortinget. Landsorganisasjonen i Norges (LO) juridiske avdeling utarbeidet i samme tidsrom et omfat- tende arbeidsnotat om EØS og norsk arbeidsrett, datert 2. juni 1992106,
straks etter signering av EØS-avtalen.107
Utredningens kapittel 5 om
”sosial dumping” viser en aktiv tilnærming til EF-rettens regler om fri bevegelse med konkrete forslag til tiltak for hvordan fagbevegelsen kunne sikre seg mot sosial dumping som følge av EØS. Problemstil- linger knyttet til lavlønnskonkurranse og sosial dumping knyttet seg
103 St.prp. nr. 46 (1987-88), s. 23.
104 Single European Act (1986), EF-tidende L 169, 29. juni 1987
105 Sejersted i Sejersted m.fl., 2004, s. 32 flg.
106 Holo og Moen Borgerud 1992.
107 EØS-avtalen ble signert 2. mai 1992.
den gang særlig til Portugals inntreden i EF, i 1986. De to grunnleg- gende avgjørelsene om det som senere ble kjent som utstasjonering,
Seco108 (1982) og Rush Portuguesa109
(1990), gjaldt begge utstasjo-
nerte portugisiske arbeidstakere. Avgjørelsene åpnet tilsynelatende for at medlemsstatene i utstrakt grad kunne anvende nasjonale arbeids- rettslige regler overfor arbeidere som følger med sin arbeidsgiver for å utføre oppdrag for så å vende tilbake. I et obiter dictum som utvidet et lignende obiter dictum i Seco, uttalte domstolen:
”Finally, it should be stated, in response to the concern expressed in this connection by the French Government, that Community law does not pre- clude Member States from extending their legislation, or collective labour agreements entered into by both sides of industry, to any person who is em- ployed, even temporarily, within their territory, no matter in which country the employer is established; nor does Community law prohibit Member States from enforcing those rules by appropriate means …” (Rush, avsnitt 18.)
Denne uttalelsen har blitt stående som utrykk for et slags utgangs- punkt ved utstasjonering, selv om den etterfølgende rettsutviklingen har endret rettstilstanden ganske grunnleggende. LO-utredningen tok, naturlig nok, utgangspunkt i rettstilstanden etter Xxxx, men også i det forslaget til et direktiv om utstasjonering som EF-kommisjonen hadde lagt frem våren/sommeren 1991, og utarbeidet på bakgrunn av dom- men en skisse over et helhetlig norsk regelverk mot sosial dumping, der det som i dag er allmenngjøringsloven, var det primære instru- ment. I denne sammenheng pekte forfatterne på ratifikasjon av ILO- konvensjon nr. 94 som et nyttig supplement. Utredningen foreslo en ordning for å gjøre tariffavtaler generelt gjeldende ved lov etter tysk modell, men med det særtrekk at organisasjonene skulle ha rett til å kreve at de tariffbestemte vilkår skal gjelde.110 Som en del av forslaget til regelverk la forfatterne til grunn at det var på tide å løfte spørsmålet
108 Forente saker 62 og 63/81 Det franske selskap Seco og det franske selskap Desquenne & Giral mot Etablissement d'assurance contre la vieillesse et l'in- validité, [1982] EFD 223.
109 Sak C-113/89 Rush Portuguesa Ldª mot Office national d'immigration, [1990] EFD I-1417, avsnitt 18.
110 Holo og Borgerud Moen 1992, s. 66.
om ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 94 tilbake på den politiske arena:
”Det er nå grunn til å ta ratifikasjonsspørsmålet opp til ny behandling i lys av EØS-avtalen. Norge vil stå i en annen stilling, der tjenesteytere og arbeidstakere kan bevege seg over landegrensene og ta oppdrag eller arbeid i andre EØS-land. I en slik situasjon kan det ikke lenger sies at någjeldende lovgivning og tariffavtaler gir tilstrekkelig regulering til beskyttelse av arbeidstakernes og samfunnets interesser.”111
Prosessen med å utvikle en minstevilkårslovgivning var alt i gang på dette tidspunktet, fra tidlig i 1991. I første omgang la Kommunal- og arbeidsdepartementet frem et utkast til minstelønnsregulering. Først etter en sammensatt og til dels kontroversiell prosess la Regjeringen Xxxxxxxxxx XXX, omtrent fem måneder etter at LO-utredningen forelå,
frem et utkast til det som skulle bli allmenngjøringsloven.112 tingen med loven var:
Målset-
”å sikre at utenlandske arbeidstakere som arbeider i Norge, får lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med de vilkår norske arbeidstakere har”.113
Virkemiddelet for å oppnå dette var at tariffavtalers bestemmelser om individuelle lønns- og arbeidsvilkår skulle kunne gjøres gjeldende som ufravikelige minstevilkår. I den forbindelse ble også spørsmålet om ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 94 igjen bragt på dagsorden.
Parallelt med de norske forberedelsene til EF/EØS arbeidet Kommisjonen på europeisk plan med et utkast til sekundærlovgivning om midlertidig utenlandsk arbeidskraft under tjenestereglene. Et første utkast til direktiv om utstasjonering ble, som nevnt, fremlagt i 1991,114 men ble ikke vedtatt. De typiske vertsstatene var på denne tiden i flertall, og de hadde ganske restriktive holdninger til innskrenkninger av mulighetene, ut fra Rush, for å anvende nasjonale arbeidsrettslige reguleringer. I første omgang var det derfor ikke mulig å oppnå det til-
111 Holo og Borgerud Moen 1992, s. 69-70.
112 Denne lovprosessen er inngående behandlet av Evju 2009b.
113 Ot.prp. nr. 26 (1992-1993) Om lov om allmenngjøring av tariffavtaler m v, s.
1 (datert 27. november 1992).
114 COM(91) 230 final.
strekkelige flertall for et direktiv.115 De EF-rettslige begrensninger for allmenngjøringsloven og ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 94 ble derfor i Ot.prp. nr. 26 (1992-93) basert på rettstilstanden etter Xxxx. I proposisjonen ble det lagt til grunn at:
”EØS-avtalens regler er ikke til hinder for at det fastsettes norske regler om lønns- og arbeidsvilkår som gjelder for alle som utfører arbeid i Norge. Det er EF-retten som legges til grunn. Det er utrykkelig fastslått gjennom EF- domstolens praksis, sist gjennom dommen i Rush Portuguesa-saken som ble avsagt i mars 1990, at de enkelte medlemslandene har anledning til å utvide sin egen lovgivning om arbeidsvilkår, samt kollektive avtaler om lønns- og arbeidsvilkår, til å omfatte all form for lønnet arbeid som foregår innen deres eget land” (s. 5-6).
I denne sammenhengen kan det nevnes at fagforeninger på europeisk nivå engasjerte seg, fra høsten 1986, etter at EF-kommisjonen hadde lagt frem ”hvitboken” om sysselsettingsvekst,116 for å få inkludert en ”sosial dimensjon” i den politiske og lovgivningsmessige prosessen. En av de mest aktive var European Federation of Building and Wood- workers (EFBWW), som presset sterkt på for å få en ”social clause” inkludert i det direktivet om liberalisering av offentlige anskaffelser som ble forslått i slutten av 1986.117 En bestemmelse som helt bevisst var formet som en parallell til art. 2 i ILO-konvensjon nr. 94, fikk stor tilslutning i Europaparlamentet, men fikk ikke flertall i Rådet. Bestemmelsen ble i stedet gjort ”optional”, slik at det er helt opp til den offentlige kontrahent å velge om den skal anvendes.118
115 En inngående behandling av tilblivelsesprosessen bak utstasjoneringsdirek- tivet er gitt av Evju 2009c, 2010.
116 Commission 1986: White Paper on Employment Growth, 11 December 1986.
117 COM(86) 679 final. Proposal for a Council Directive amending Directive 71/305/EEC concerning the coordination of procedures for the award of pub- lic contracts.
118 Se nå Europaparlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EC av 31. mars 2004 om koordinering av prosedyrer for tildeling av offentlige kontrakter om byg- gearbeider, xxxxxxxxxxx og tjenester, art. 26 Conditions for performance of contracts, hvor det heter: ”Contracting authorities may lay down special con- ditions relating to the performance of a contract, provided that these are com- patible with Community law and are indicated in the contract notice or in the specifications. The conditions governing the performance of a contract may, in particular, concern social and environmental considerations.”
I forarbeidene til allmenngjøringsloven finner vi ingen EØS-rettslige vurderinger knyttet direkte til ILO-konvensjon nr. 94. Med henvisning til tidligere vurderinger av ratifikasjonsspørsmålet bemerket Kommu- naldepartementet lakonisk at ”det den gang [ble] konkludert med at konvensjonen ikke skulle ratifiseres”.119 På bakgrunn av LOs ønske om tilslutning ba likevel Kommunaldepartementet om Nærings- departementets syn på saken, og svaret derfra ble denne gang at de ikke hadde ”vesentlige innvendinger mot at ILO-konvensjon nr 94 ratifiseres av Norge”.120 Innvendingene mot de administrative byrder ved ratifikasjon ble vurdert annerledes, og det ble besluttet at det skulle legges frem forslag om ratifisering på et senere tidspunkt.121
De EØS-rettslige vurderinger av konvensjonen som departementet unnlot å gå inn på, ble derimot gjenstand for en viss oppmerksomhet i juridisk praksis. I 1994, på samme tid som ratifikasjonsprosessen verserte, utarbeidet Xxxxxxx Xxx- xxxxx en betenkning om tarifflike lønns- og arbeidsvilkår ved anbudskonkurran- ser.122 Bakgrunnen var et forslag fra Odda kommune om at virksomheter som skulle gi anbud på bygge- og anleggsoppdrag til kommunen, skulle ha norsk tariffavtale, eventuelt lønns- og arbeidsvilkår tilsvarende tariffavtale. Xxxxxxxx fant at krav om tilslutning til norsk tariffavtale ville rammes av EØS-reglene. Krav om lønns- og arbeidsvilkår som tilsvarer gjeldende tariffavtale, mente han derimot at gikk klar av EØS-reglene. Et poeng i betenkningen var nettopp at ILO-konvensjon nr. 94 krever slike vilkår, og at dette talte for at det internasjonalt ”ikke bare vil være adgang til, men endog er angitt som et krav”, å anvende tarifflike vilkår ved anskaffelser.123 Jakhelln konkluderte med at:
”Et vilkår om at anbydere skal anvende lønns- og arbeidsvilkår overfor deres arbeidstakere som tilsvarer tariffavtalte lønns- og arbeidsvilkår kan derfor ikke sees å ville være i strid med EØS-avtalens regler, så lenge dette vilkår gjøres gjeldende for alle anbydere, uavhengig av anbydernes nasjo- nale tilhørighet innen EØS-området.”124
Konklusjonen er basert på det diskrimineringsforbud som den gang ble antatt å gjelde i EF-retten.
119 Ot.prp. nr. 26 (1992-1993), s. 31.
120 Ibid.
121 Ibid.
122 Inntatt i Jakhelln 2000, s. 377.
123 Ibid., s. 390.
124 Jakhelln 2000, s. 392.
Forslaget om ratifikasjon ble fulgt opp i St.prp. nr. 62 (1994-95) (jfr. note 17 foran). Der går det frem at NHO var uenige med LO i spørs- målet om norsk ratifikasjon. Også Forsvarsdepartementet og Stats- bygg var skeptiske og mente konvensjonen først og fremst ville by på merarbeid. Kommunal- og arbeidsdepartementet mente derimot ”at det ikkje er nødvendig å etablera eit omfattande apparat for kontroll
og tilsyn”, og foreslo at Stortinget ga samtykke til ratifikasjon.125 I
Kommunalkomiteen var det uenighet, men flertallet tilrådde ratifi- kasjon.
At det var politisk uenighet om konvensjonen burde ratifiseres, kom frem også under stortingsdebatten 7. november 1995.126 Flertallet mente forholdene i arbeidslivet etter EØS innebar at de tidligere mot- forestillinger mot ratifikasjon ikke var like tungtveiende som tidligere, og stemte for norsk ratifikasjon av ILO-konvensjon nr. 94 og for til- tredelse av rekommandasjon nr. 84. En representant mente derimot at det var ”ufattelig at Kristelig Folkeparti og andre støtter dette foreld- ede sosialistiske tankegods”, og hevdet at ”det bare [er] det tidligere omtalte ’bestillingsbrev’ fra LO som tilsier at samtykke til ratifikasjon gis.”127
Dermed ble det besluttet at det i offentlige kontrakter der sentral- myndigheter var oppdragsgivere, skulle inntas arbeidsklausuler etter konvensjonen, og ratifikasjonen ble registrert av ILO 12. februar 1996.128 Konvensjonen er ikke ”selv-effektuerende”,129 men inkorpo- rering eller transformasjon i lovs form var likevel unødvendig, så lenge arbeidsklausuler ble inntatt i aktuelle kontrakter. Dette kan sen- trale myndigheter pålegges i kraft av regjeringens instruksjonsmyn- dighet, og som nevnt hadde Næringsdepartementet alt i 1991, i rund- skrivs form, gitt påbud til statlige institusjoner om anvendelse av den såkalte ”antikontraktørklausulen”.130
125 St.prp.nr.62 (1994-1995), s. 3 flg.
126 140. Stortings forhandlinger 1995-96, 7. del, s. 697.
127 Ibid, s. 698.
128 xxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxx0.xxxx (besøkt 13. august 2008).
129 Xxxxxxx og Rehof 1998, s. 267, Xxxxxxx og Xxxxxxx 2008, s. 63 omtaler begre- pet som ”umiddelbar anvendelighet” på norsk.
130 Jf. note 18 foran.
Av NOU 1997: 21 Offentlige anskaffelser går det frem at en av utvalgets oppgaver var å fremme forslag til implementering av kon- vensjon nr. 94 dersom den ble ratifisert.131
Gjennomføringen av konvensjonen ble dermed sett i sammen- heng med reformen av anskaffelsesreglene. Utvalget mente, ”sett på bakgrunn av utvalgets mandat om å forenkle regelverket”, at konven- sjonen burde gjennomføres i rundskrivs form overfor de sentrale myndigheter som er omfattet av den.132
Rundskrivet lot vente på seg. Først 16. juni 2005 sendte Moderni- seringsdepartementet ut Rundskriv nr. 2/2005 ”Lønns- og arbeids- vilkår for arbeidarar som utfører tenestekontraktar og byggje- og an- leggskontraktar for staten”. Rundskrivet gjør kort rede for sin bak- grunn og inneholder et forslag til kontraktsklausul som ligger nær opp til konvensjonens ordlyd:
”Leverandøren skal syte for at tilsette i eigen organisasjon og tilsette hos eventuelle underleverandørar ikkje har dårlegare løns- og arbeidsforhold enn det som følgjer av tariffavtaler, regulativ eller det som elles er normalt for vedkommande stad og yrke. Dette gjeld berre for tilsette som direkte medverkar til å oppfylle kontrakten. Leiaren av verksemda er ansvarleg for at denne regelen vert etterlevd. Alle avtalar leverandøren inngår som inne- ber utføring av arbeid under denne kontrakten skal innehelde tilsvarande føresegner.”
Vilkår om at avtalt lønn og arbeidsvilkår ikke skal ligge under ”det normale” også ved midlertidig arbeid utført av utenlandske arbeids- takere, var fra før av vel kjent i utlendingsregelverket. Den nå opp- hevde forskriften133 til utlendingsloven av 1988134 § 2 første ledd nr. 2 foreskrev at ”Lønns- og arbeidsvilkår må ikke være dårligere enn etter gjeldende tariffavtale, regulativ eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke”. Dette kravet om ”tarifflik” eller normal
131 NOU 1997: 21, kap. 1.1.
132 NOU 1997: 21, kap. 10.5.3.
133 Forskrift 21. desember 1990 nr. 1028 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her.
134 Lov 24. juni 1988 nr. 64 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her.
lønn har vært en del av utlendingslovgivningen ihvertfall tilbake til 1970-tallet.135
Oppsummeringsvis viser forarbeidene at formålet med ratifika- sjonen av ILO-konvensjon nr. 94, som ved allmenngjøringsloven, var å forberede arbeidsmarkedet på EØS-rettens regler om fri bevegelse og derav følgende økt mobilitet over landegrensene av både virksom- heter og arbeidskraft. Initiativet til ratifisering kom fra LO, og prosessen bærer preg av at konvensjonen ble ansett mer som en internasjonal forankring for de prinsippene allmenngjøringsloven bygger på, enn som et rettslig instrument som står på egne ben. Ver- ken høringsnotater eller forarbeidene i snevrere forstand peker på at konvensjonens regler ikke nødvendigvis sammenfaller med allmenn- gjøringsinstituttets formål eller resultater. Allmenngjøring fastsetter et nedre minimum, mens konvensjonens tilnærming er likebehandling. En grunn til at det ikke har vært festet noen oppmerksomhet ved denne forskjellen, kan være at også allmenngjøringslovens formåls- bestemmelse, opprinnelig § 1-1,136 gir uttrykk for det som kan opp- fattes som et lignende likebehandlingsprinsipp, og at konvensjonen i alle fall delvis ble sett som et virkemiddel for å avhjelpe ulemper ved allmenngjøringsloven.137 Spesifikke vurderinger av de EØS-rettslige spørsmål ILO-konvensjonen reiser, kunne bidratt til å avklare konven- sjonens muligheter og begrensninger i forhold til allmenngjørings- loven i større grad.
4 Handlingsplan mot sosial dumping og tarifflik lønn ved kom- munale anskaffelser
4.1 Innledning og problemstilling
Som vi har pekt på innledningsvis (i punkt 1.23) ble temaet ”arbeids- klausuler” tatt opp i Regjeringen Stoltenberg IIs politiske plattform, ”Soria Moria-erklæringen”, i 2005. Det var et uttalt politisk mål for den regjeringen at arbeidstakere fra de nye EU-stater ”må bys de
135 Se Evju 2009b, s. 3flg, 2009d, s. 251.
136 Nå § 1, etter endringslov 19. juni 2009 nr. 42
137 Jf. NOU 1997: 21, kap. 10.5.2.
samme lønns- og arbeidsvilkår som norske arbeidere.”138 For å unngå ”undergraving av norske lønns- og arbeidsvilkår som en følge av at bedrifter tar med egne ansatte til arbeidsoppdrag i Norge”, ble det varslet krav om norske lønns- og arbeidsvilkår i alle offentlige an- budsprosesser. Dette ble konkretisert nærmere i St.meld. nr. 2 (2005- 2006) Revidert nasjonalbudsjett 2006 (fremlagt 12. mai 2006), der den første handlingsplanen mot sosial dumping ble presentert (avsnitt 3.6). Gjennomføring av ILO-konvensjon nr. 94 også for kommune- sektoren var ett av regjeringens virkemidler. I proposisjonen het det:
”Krav om norske lønns- og arbeidsvilkår i offentlige anbudsprosesser Regjeringen uttalte i Soria-Moria-erklæringen at den ville stille krav om norske lønns- og arbeidsvilkår i alle offentlige anbudsprosesser. ILO-kon- vensjon nr. 94 om arbeiderklausuler i offentlige arbeidskontrakter er gjen- nomført i norsk rett og gjort gjeldende for statlig sektor. Det innebærer at det skal stilles krav om norske lønns- og arbeidsvilkår i alle kontrakter om levering av tjenester og bygge- og anleggsarbeid over en viss størrelse. Re- gjeringen vil, i lys av erfaringene i statlig sektor, vurdere hvordan en ord- ning for kommunene kan utformes, med sikte på iverksetting i 2007. Part- ene i kommunal sektor vil bli konsultert i forbindelse med dette arbeidet.”139
I den politiske plattformen etter valget i 2009 fremgår det at regjer- ingen ”vil fortsette norsk praksis ved ILO-94 ved all kontraktsinngå- else i offentlig sektor”. og at arbeidet med ”handlingsplaner mot sosial dumping skal følges opp og evalueres”.140
4.2 Gjennomføring av konvensjonen i anskaffelsesloven § 11 a
Gjennomføringen av ILO-konvensjon nr. 94 i norsk lov fant sted ved
vedtakelsen av en ny § 11a i loven om offentlige anskaffelser.141 stemmelsen lyder:
Be-
138 Plattform for regjeringssamarbeidet mellom Arbeiderpartiet, Sosialistisk Venstreparti og Senterpartiet 2005-2009 (Soria Moria erklæringen), s. 36.
139 St.meld. nr. 2 (2005-2006) s. 64.
140 Politisk plattform for flertallsregjeringen utgått av Arbeiderpartiet, Sosialist- isk Venstreparti og Senterpartiet 2009-2013, s. 33, 34.
141 Lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser; § 11 a tilføyd ved lov 21.
desember 2007 nr. 121.
”Kongen kan ved forskrift pålegge statlige, kommunale og fylkeskommu- nale myndigheter og offentligrettslige organer å ta inn klausuler i tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter som inngås etter denne lov, som skal sikre lønns- og arbeidsvilkår som ikke er dårligere enn det som følger av gjeld- ende landsomfattende tariffavtale eller det som ellers er normalt for ved- kommende sted og yrke.
Kongen kan ved forskrift pålegge oppdragsgivere å føre tilsyn med at klausulene blir overholdt, og iverksette tiltak overfor leverandøren ved manglende etterlevelse av klausulene.”
Til forskjell fra rundskrivet og konvensjonsteksten er det nå tale om gjeldende landsomfattende tariffavtale eller det som ellers er normalt. Bestemmelsen er en hjemmelsfullmakt, og de nærmere regler finnes i forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter, som trådte i kraft 1. mars 2008.142 Forskriftens sentrale bestemmelser er §§ 3 og 5 som gjentar hjemmelsbestemmelsens krav med hensyn til lønns- og arbeidsvilkår. Paragrafene 6 og 7 stiller krav om kontroll og informa- sjon. Disse går vi ikke inn på. Etter § 4 omfattes kontrakter som over- stiger de EØS-rettslige terskelnivåer.143
Med gjennomføringen i lov og forskrift har dermed de norske konvensjonsbaserte reglene utnyttet konvensjonens art. 1(2) ved at alle oppdragsgivere i offentlig sektor, derunder kommuner, er plikt-
Gjennomføringen går dermed ut over konvensjonens
obligatoriske (minimums)krav (jfr. i 2.1 foran).
I forarbeidene til tilføyelsen av § 11a i anskaffelsesloven er det fremholdt at bestemmelsene er tvilsomme i forhold til EØS-retten, men at EU-staters ratifikasjon av konvensjonen likevel taler for at
slike regler ikke støter an mot EU/EØS-retten.145
Av General Survey
2008 om ILO-konvensjon nr. 94 fremgår imidlertid at svært få EU- stater, og europeiske stater forøvrig, faktisk har gjennomført
142 Forskrift av 8. februar 2008 nr. 117 om lønns- og arbeidsvilkår ved offentlige kontrakter.
143 1,05 millioner for statlige myndigheter og 1,65 millioner for andre oppdrags- givere.
144 Hvilke organer som omfattes, fremgår av forskriften lest i lys av anskaffelses- loven § 2 og anskaffelsesforskriften § 1-2, annet ledd.
145 Ot.prp. nr.7 (2007-2008) s. 6.
konvensjonen. Konklusjonen om oppfølgingen av konvensjonen er illustrerende for dens status i dag:
“Based on the review of national law and practice, the Committee con- cludes that the idea of including labour clauses in public contracts is not widely accepted among member States … Moreover, there seems to be little support for the idea that workers employed under public contracts would need special protection in order to avoid social dumping in the sen- sitive area of public procurement. The rationale of the Convention, i.e. the notion that the State should act as model employer and offer the most ad- vantageous conditions to workers paid indirectly through public funds, does not seem to enjoy great popularity today” (s. 59).
En ting er at svært få stater har ratifisert konvensjonen i nyere tid. Mer betegnende er det at rapporten også viser at ratifiserende stater jevnt over har et nokså tilbakelent synt på konvensjonens forpliktelser:
“Even among ratifying countries, the application of the Convention lacks in many cases uniformity or coherence. According to a rough estimate, no more than 15 Member States, accounting for one fourth of the total number of ratifications received to date, are in full compliance with its require- ments. Another 15 member States, often several decades after ratification, have still not adopted any implementing legislation” (s. 59).
Av rapporten fremgår at Kypros, Danmark, Italia og Spania har gjen- gitt konvensjons art. 2 i sin helhet i lovgivning eller rundskriv, men det synes uklart hvordan konvensjonen praktiseres. Østerrike har kun en henvisning til selve konvensjonen i sin anskaffelseslov, mens finsk implementeringslov viser til minstekrav i lovbestemmelser eller tariff- avtaler.146
På bakgrunn av Ekspertkomiteens rapporter tyder ingenting på at Bulgaria anvender konvensjonen,147 og det samme gjelder for Frank-
Tilsynelatende gjør klausulene generelle
arbeidsvilkår og trygdesystemet gjeldende i Belgia, slik disse reguleringene fremgår ved lov eller tariffavtaler på nasjonalt, regionalt
146 Labour clauses in public contracts, ILC 97th session, 2008, Report III, s. 37.
147 Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, Report III (Part 1A), General Report and observations concerning particular countries, s. 547.
148 Ibid s. 553.
149 Ibid s. 564.
eller lokalt nivå.150 Mye tyder derfor på at Norge alene med vår gjennomføring av konvensjonen.
4.3 Foreslåtte forskriftsendringer
Den norske gjennomføringen av ILO-konvensjon nr. 94 har vært gransket av EFTAs overvåkningsorgan, ESA, fra høsten 2008. Som nevnt innledningsvis (i 1.1) åpnet ESA formell sak mot Norge ved ”letter of formal notice” 15. juli 2009. Åpningsbrevet konkluderer med at forskrift om lønns- og arbeidsvilkår er i strid med EØS-avtalen art. 36 og utsendingsdirektivet artikkel 3 slik disse er tolket av EU- domstolen i Rüffert-avgjørelsen.
Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet, i samarbeid med Arbeidsdepartementet, besvarte ESAs brev 15. oktober 2009 der ESAs synspunkter ble imøtegått.151 Ved høringsbrev 30. juni 2010 (ref. 201002271) fra Fornyings-, administrasjons- og kirkedeparte- mentet og Arbeidsdepartementet er det foreslått enkelte endringer som et stykke på vei imøtekommer ESAs synspunkter. Høringssvarene viser at arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjonene har ulikt syn på forskriften og de prinsipper den gjennomfører. Sentrale arbeidsgiverorganisasjoner har lagt til grunn at forskriften innbyr til byråkrati, og at forholdet til EØS-retten er tvilsomt, mens sentrale arbeidstakerorganisasjoner mener endringene ikke går langt nok i å utnytte konvensjonens muligheter for hvilke arbeidsvilkår som om- fattes av slike arbeidsklausuler.152 Saken ligger foreløpig til behand- ling i Arbeidsdepartementet. Som nevnt innledningsvis har ESA brakt saken et skritt videre, med sin ”reasoned opinion” av 29. juni 2011. Den ga Norge en to måneders svarfrist før ESA vil vurdere om saken skal bringes inn for EFTA-domstolen. En videre utvikling i saken lar foreløpig vente på seg.
150 Labour clauses in public contracts, ILC 97th session, 2008, Report III, s 37.
151 FADs brev 15. oktober 2009, ref. 200801388.
152 For en oversikt over høringssaken se xxx.xxxxxxxxxxx.xx/xx/xxx/xxx/xxx/- horinger/horingsdokumenter/2010/horing-endringer-i-forskrift-om-lonns-
.html?id=610806.
5 EF/EØS-rettens begrensninger for anvendelse av nasjonale arbeidsrettslige reguleringer
5.1 Innledning og problemstillinger
ILO-konvensjon nr. 94 er ikke den mest betydningsfulle internasjo- nale normeringen av hvilke lønns- og arbeidsvilkår som skal eller kan anvendes i tjenestesektoren. EØS-avtalen og sekundærlovgivning, herunder tjenestedirektivet og utstasjoneringsdirektivet, begrenser hvilke forpliktelser som kan pålegges EØS-baserte tjenesteytere som bringer med seg sine ansatte til Norge.
Også etter EØS-retten gjelder særlige regler for offentlige kon- trakter. Det primære siktemålet med EØS-rettens anskaffelsesregler er imidlertid realisering av det indre marked og å unngå favorisering av nasjonale leverandører. Fremme av sosiale rettigheter og motarbei- delse av lønnskonkurranse er ikke en del av dette regelverkets per- spektiv, og det utgjør ikke mer enn hensyn som må avveies mot hen- synet til fri bevegelighet.
Før dommene i Laval, Xxxxxxx og Luxembourg forelå, fortonet nasjonale lovgiveres spillerom seg nok som mer uklart enn det er i dag, men også som mer omfattende. Utstasjoneringsdirektivet trådte i
men ble i hvert fall for de skandinaviske lands
vedkommende først for alvor aktualisert med EU-utvidelsene i 2004.
Hovedpunktene i utstasjoneringsdirektivet er vel kjent. Direktivet stiller krav om at vertsstatens arbeidsrettslige standarder på visse om- råder skal gjøres gjeldende overfor utenlandske tjenesteytere og deres arbeidstakere. Enkelte andre bestemmelser kan anvendes overfor utenlandske tjenestevirksomheter. Disse spørsmålene er både omfat- tende og grundig behandlet i litteraturen.154 Derfor er det unødvendig å gå detaljert inn på dem; det er tilstrekkelig i sammenhengen her å sammenfatte de sentrale spørsmålene mer oversiktsmessig.
153 Direktivets ble vedtatt 16. desember 1996, med tre års implementeringsfrist.
154 Se blant annet Evju 2010a, s. 255 flg. (Arbeidsrett i møte med Europ‒a Om utstasjonering, tjenestedirektiv og andre direktiver), og Kolehmainen 2002 for en mer inngående behandling.
I utgangspunktet er det tre hovedproblemstillinger som trer frem:
• Hvilke arbeidsrettslige regler (typer nasjonale reguleringer) kan en vertsstat eventuelt kreve at en utenlandsk tjenesteyter skal etterleve overfor sine arbeidstakere i vertsstaten;
• hvilke metoder, eller rettslige reguleringsmåter, må statene an- vende dersom nasjonale reguleringer skal kunne gjøres gjeldende for utenlandske utstasjonerte arbeidstakere, og
• hvilket materielt beskyttelsesnivå kan gjøres gjeldende for de typer av reguleringer som i prinsippet er tillatelige.
Disse problemstillingene kommer vi mer spesielt tilbake til i avsnitt 6, der utstasjoneringsdirektivet behandles spesielt. Men de er en referan- seramme også for drøftelsen i det følgende av den generelle traktat- rettbaserte utviklingen på dette området før utstasjoneringsdirektivet trådte i kraft.
5.2 Fellesskapsrettslige utgangspunkter og innpassing av utsending Det bærende hensyn bak opprettelsen av det indre marked var at øko- nomiske aktører bør lokalisere sine aktiviteter i den medlemsstaten der de rettslige, økonomiske og sosiale forhold passer dem best, og tilby sine varer og tjenester fritt innenfor fellesmarkedets grenser. Dette skulle sikre optimal lokalisering av virksomheter og optimal økono- misk vekst.155 Ved opprettelsen av det økonomiske fellesskapet ble det lagt til grunn at høye sosiale standarder, deriblant lønn, ville følge i kjølvannet av økonomisk vekst. Fordi fellesskapsretten også har en sosial side,156 men også fordi god konkurranse forutsetter like grunn- forutsetninger eller rammevilkår for økonomisk virksomhet, finnes i dag likevel utstrakt minimumsharmonisering blant annet i arbeids- retten. En målsetning i Lisboa-erklæringen er økonomisk fremgang basert på kunnskap og teknologi. Dette står i kontrast til lavt sosialt beskyttelsesnivå og billig arbeidskraft.157
155 Barnard 2006, s. 4.
156 En annen sak er at den sosiale dimensjonen ikke speiles i EØS-avtalens hoveddel. Flere betydningsfulle bestemmelser, som art. 137(2) EF/art. 153(2) TFEU, har tilkommet etter 1992.
157 Xxxxx og De Burca 2007, s. 150.
Utstasjonering lar seg ikke umiddelbart innpasse i de skjematiske utgangspunktene. Utstasjonering opptrer der selskaper etablert i en EØS-stat oppfyller tjenesteoppdrag i en annen EØS-stat ved å bringe med seg egne ansatte. I arbeidsintensive bransjer vil det gjerne være en gunstig konkurransesituasjon gjennom lavere kostnader til arbeids- kraft enn vertsstatens egne arbeidsgivere som ligger til grunn for at en utenlandsk tjenesteyter får en oppdragskontrakt. Hensynet til fri be- vegelighet taler for at virksomhetene kan bringe med seg hjemstatens lønns- og beskyttelsesnivå og derved nyttiggjøre sitt konkurranse- fortrinn.
Fra vertsstatens ståsted blir spørsmålet derimot mer sammensatt. På den ene siden er det særlig ved offentlige kontrakter gunstig for
innbyggerne om en får mest mulig for offentlige midler.158
På den
annen side er det uheldig for den nasjonale organisering av arbeids- livet dersom nasjonalt etablerte lønns- og arbeidsvilkår settes under press av virksomheter som bringer med seg ansatte med lavere be- skyttelsesnivå og lavere lønninger til vertsstaten.
I Rush slo EF-domstolen fast at utstasjonerte arbeidstakere faller inn under traktatreglene om tjenestefrihet – som ledd i arbeidsgiverens virksomhet – og ikke går inn under reglene om fri bevegelse av arbeidstakere. Det ble også begrunnet med at utstasjonerte arbeids- takere ikke blir en del av arbeidsmarkedet i vertsstaten og vil vende tilbake til hjemlandet.
I Rush uttalte domstolen således: ”In fact, such workers return to their country of origin after the completion of their work without at any time gaining access to the labour market of the host Member State” (avsnitt 15).
Begrunnelsen bak løsningen kan kritiseres, men den senere rettsutvik- lingen bygger på konklusjonen og den er bekreftet i Finalarte.159 I dag er den sikker rett.
158 Barnard 2006, s. 275.
159 Forente saker C-49/98 m.fl, Finalarte Sociedade de Construção Civil Ldª m.fl, mot Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft, m.fl., [2001] EFD I-7831.
5.3 Utstasjonering og lønnskonkurranse under restriksjonsforbudet Dommen i Rush hadde også en annen og ikke mindre viktig dimen- sjon. I et obiter dictum som utvidet et lignende obiter dictum i Seco,160 uttalte domstolen:
”Finally, it should be stated, in response to the concern expressed in this connection by the French Government, that Community law does not pre- clude Member States from extending their legislation, or collective labour agreements entered into by both sides of industry, to any person who is em- ployed, even temporarily, within their territory, no matter in which country the employer is established; nor does Community law prohibit Member States from enforcing those rules by appropriate means …” (Rush, avsnitt 18).
Dette ledet frem til det forslaget og den lovgivningsprosessen som re- sulterte i utstasjoneringsdirektivet. Kommisjonen fryktet trolig verts- statenes respons til avgjørelsen og et utkast til direktiv om utsending ble foreslått etter kort tid.161 Innflytelsesrike vertsstater var imidlertid lite interessert i sekundærlovgivning som begrenset de mulighetene Rush ga dem.162 ”Senderstater”, først og fremst Storbritannia og Portu- gal, var på sin side sterkt imot at vertsstatsregulering skulle kunne gis anvendelse. Først i 1996 ble direktivet om utsending av arbeidstakere vedtatt, med tre års implementeringsfrist til 16. desember 1999. I den mellomliggende perioden, fra 1991, ble det avsagt en rekke dommer i EU-domstolen om slike problemstillinger som var på trappene med direktivet. Det er klart nok at disse avgjørelsene, som er avsagt direkte på grunnlag av traktatreglene (primærretten), er avsagt med viten om det kommende direktivet. De har stor betydning også etter at direk- tivet trådte i kraft, ettersom sekundærlovgivning må anvendes innen- for primærrettens alminnelige skranker.
160 Forente saker 62 og 63/81 Société anonyme de droit français Seco et Société anonyme de droit français Desquenne & Giral v Etablissement d'assurance contre la vieillesse et l'invalidité, [1982] EFD 223.
161 COM(1991) 230 final.
162 Det første utkastet bygget på det samme vertsstatsprinsipp som Rush, men med begrenset omfang mht. hvilke typer av reguleringer og instrumenter som skulle omfattes, og skulle ikke komme til anvendelse på utstasjonering under tre måneder.
5.4 Anvendelse av nasjonale reguleringer under restriksjonsforbudet I Seco og Xxxx godtok ikke domstolen anvendelse av nasjonale regler overfor utstasjonerte arbeidstakere fordi de aktuelle reglene virket in- direkte diskriminerende. Reglene var nøytralt utformet, men virk- ningen gikk primært ut over utenlandske virksomheter. Reguleringer som diskriminerer, kan bare rettferdiggjøres etter traktatens unntaks-
bestemmelser, jf. art. 55 jf. 46 EF (art. 62 jf. 52 TFEU).163 holder vi utenfor i det følgende.
Dette
Allerede året etter Xxxx slo EF-domstolen fast at art. 49 EF (art. 56 TFEU) ikke bare oppstiller et forbud mot slik nasjonalitetsbasert diskriminering, men også forbyr restriksjoner som virker likt for innenlandske og utenlandske virksomheter. I den grunnleggende Säger formulerte domstolen restriksjonsforbudet slik:
”Det må først påpekes at Traktatens artikkel 59 [EØF; art. 49 EF/art. 56 TFEU] ikke bare krever at enhver diskriminering av en tjenesteyter på grunn av dennes nasjonalitet elimineres, men også avskaffelse av enhver restriksjon selv om den gjelder uten forskjell for nasjonale tjenesteytere og tjenesteytere fra andre medlemsstater, når den er egnet til å forby eller på annen måte hindre virksomheten til en tjenesteyter som er etablert i en annen medlemsstat hvor han lovlig leverer tilsvarende tjenester” (avsnitt 12).
Restriksjonsforbudet hadde tidligere bidratt til å åpne for varefriheten, og det supplerer og effektiviserer diskrimineringsforbudet.164 I Säger forbeholdt domstolen restriksjonsforbudet for tilfeller der tjenesten selv krysser grenser.165 I Guiot166 anvendte domstolen restriksjonsfor-
163 Kompliserende her er at det ikke alltid er opplagt hva som er ikke- diskriminerende restriksjoner og indirekte diskriminering.
164 Barnard 2008, s. 141. Den grunnleggende avgjørelse er den såkalte Cassis de Dijon-dommen, sak 120/78, Rewe-Zentral AG mot Bundesmonopolver- waltung für Branntwein, [1979] EFD s. 649.
165 Jf. sak C-76/90 Säger, avsnitt 13: ”Spesielt kan en medlemsstat ikke gjøre tje- nesteytelse på sitt territorium betinget av at alle vilkår for etablering etterleves og dermed frata Traktatens bestemmelser enhver effektivitet; disse bestem- melsene har nettopp som formål å sikre tjenestefriheten. En slik restriksjon er enn mer utillatelig når det, slik som i hovedsaken, og annerledes enn en slik situasjon som omfattes av Traktatens artikkel 60, er tale om en tjeneste som kan leveres uten at det er nødvendig for den person som leverer tjenesten, å besøke territoriet til den medlemsstat hvor tjenesten mottas.”
budet også ved utstasjonering der tjenesteyteren (og dens arbeids- takere) er det grensekryssende element. Senere rettspraksis utvidet forbudet ytterligere. Dommen i Mazzoleni167er et godt eksempel. Der fant domstolen at anvendelse av nasjonal lovgivning som virket likt for innenlandske og utenlandske tjenesteytere, kan:
”være til hinder for, innebære ulemper for eller gjøre disse tjenesteytelser mindre tiltrekkende, i det omfang denne lovgivning medfører utgifter samt ytterligere administrative og økonomiske omkostninger” (avsnitt 24).
Med et så vidt restriksjonsbegrep har det lite for seg positivt å opp- regne hvilke regler som kan bli ansett som restriksjoner. Ut fra retts- praksis må det anses klart at også minstelønnsordninger i prinsippet omfattes av restriksjonsbegrepet. Som vi straks skal se, er likevel ut- gangspunktet etter traktatbasert rettspraksis at slike ordninger er til- latelige.168
At ulike arbeidsrettslige forpliktelser i hjemstaten og vertsstaten i seg selv kan utgjøre en restriksjon for en grensekryssende tjenesteyter uavhengig av om reglene rammer utenlandske og innenlandske virk- somheter likt, utfordrer åpenbart nasjonale reguleringer i en helt annen grad enn diskrimineringsforbudet.169 Det harmonerer også dårlig med den tilsynelatende ubetingede retten til å anvende nasjonale arbeids- rettslige reguleringer − ”their legislation, or collective labour agree- ments entered into by both sides of industry” − i Rush (avsnitt 18).
166 Sak C-272/94 Straffesak mot Xxxxxx Xxxxx og Climatec SA, [1996] EFD I- 1905, avsnitt 10.
167 Se for eksempel sak C-165/98 Straffesak mot Xxxxxxxxx og ISA SARL, [2001] EFD I-2189, avsnitt. 22.
168 Evju 2006, s. 18.
169 Det finnes ingen avgjørelse tilsvarende Keck for tjenestefriheten, jf. forente saker C-267/91 og 268/91, straffesaker mot Xxxxxxx Xxxx og Xxxxxx Xxxxxxxxx, [1993] EFD I-6097, avsnitt 16, og det er tvilsomt om det kan skilles mellom markedsadgang og markedsatferd ved utstasjonering.
5.5 Rettferdiggjøring av ikke-diskriminerende restriksjoner
Motstykket til restriksjonsforbudet som kan ramme utilsiktet vidt er doktrinen om rettferdiggjøring av ikke-diskriminerende restriksjoner som ble utviklet i Gebhard.170
I Gebhard avsnitt 37 formulerer domstolen en lære eller test om rettferdiggjøring som eksplisitt kommer til anvendelse for alle de traktatfestede grunnleggende friheter. Reguleringer som gjør utøvel- sen av de traktatsikrede friheter mindre tiltrekkende, kan rettferdig- gjøres dersom disse:
– anvendes uten forskjellsbehandling,
– er begrunnet i tvingende allmenne hensyn,
– egnet til å oppfylle formålet de forfølger og,
– ikke går ut over hva som er nødvendig for å oppnå formålet.
Storkammer-avgjørelsen i Arblade171 er et godt eksempel på hvordan domstolen appliserer læren ved utsending. I flere utstasjoneringssaker avgjort på bakgrunn av traktaten har domstolen lagt vekt på et ytter- ligere vilkår som ikke klart går frem i Gebhard, nemlig kravet om re- ell fordel eller tilleggsbeskyttelse. Kravet bør kanskje helst sees som en del av egnethets- og nødvendighetsvurderingen, men for enkelhets skyld vil vi behandle det separat her.172
5.52 Tvingende allmenne hensyn
Dersom restriksjoner skal kunne rettferdiggjøres, må formålet bak restriksjonen enten fremgå av EF/TFEU-traktatens unntaksregler eller være begrunnet i et av domstolens aksepterte tvingende allmenne hen- syn. Hvilke hensyn det er snakk om, er ingen fast størrelse; læren er utviklet i rettspraksis.173 Allerede i Webb174, fra 1981, fant domstolen
170 Sak C-55/94 Xxxxxxxx Xxxxxxx mot Consiglio dell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, [1995] EFD I-4165.
171 Forente saker C-396/96 og C-376/96 Straffesaker mot Xxxx-Xxxxxx Xxxxxxx og Arblade & Xxxx XXXX og Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx og Sofrage SARL, [1999] EFD I-8453.
172 Slik også Rognstad og Foyn i Sejersted m.fl., 2004, s. 453.
173 Domstolen sa det kanskje best selv i sak 33/74 van Xxxxxxxxxx [1974] EFD 1299, avsnitt 12: ”rules justified by the general good”.
174 Sak C-279/80 Straffesak mot Xxxxxx Xxxx Xxxx, [1981] EFD 3305, avsnitt 19.
at beskyttelse av arbeidstakere er et allment hensyn som kan rett- ferdiggjøre restriksjoner på den frie tjenesteutveksling. Dette er fort- satt det dominerende allmenne hensyn der vertsstaten stiller krav om overholdelse av nasjonale reguleringer, men det generelle hensynet har i senere rettspraksis blitt spesifisert i ulike retninger.175
Anvendelse av nasjonale reguleringer overfor utstasjonerende virksomheter tilgodeser ikke bare de utstasjonerte arbeidstakere, men også vertsstatens nasjonale arbeidsmarked mot konkurranse ved at konkurransefortrinn utjevnes eller minskes. Dette ble problematisert i Finalarte. Forarbeidene til den tyske utsendingslov, Arbeitnehmer-En- tsendegesetz 1996 (AEntG), uttrykte et klart proteksjonistisk formål om å beskytte tyske virksomheter mot konkurranse i det indre marked. Utgangspunktet er klart nok at restriksjoner begrunnet i økonomiske og forvaltningsmessige hensyn ”så som beskyttelse av nasjonale foretak”,176 ikke kan innskrenke den frie bevegelighet. Selv om domstolen på dette grunnlag kunne kjent loven ugyldig,177 fant den at lovgivers hensikt ved vedtakelsen ikke var avgjørende:
”Det skal imidlertid bemerkes, at selv om lovgivers hensikt slik den kom- mer til uttrykk under de politiske drøftelser forut for vedtakelsen av en lov eller i bemerkningene til et lovforslag, ganske visst kan utgjøre et indisium for det formål som forfølges med loven, er denne hensikten ikke av- gjørende. Tvert imot påhviler det den foreleggende rett å ta stilling til om den lovgivningen det er tale om i hovedsakene, objektivt sett fremmer be- skyttelsen av de utstasjonerte arbeidstakere” (avsnitt 40 og 41).
Dette ble bekreftet i Portugaia178, der domstolen uttalte at ”lovgivers hensikt, slik den kommer til uttrykk i motivene til en lov, kan utgjøre et indisium for det formål som forfølges med loven, men det er dog ikke avgjørende” (avsnitt 27). Den subjektive begrunnelse hos lov-
175 Forebyggelse av sosial dumping, sak C-244/04 Kommisjonen mot Tyskland [2006] EFD I-885, avsnitt 62; illojal konkurranse, sak C-60/03 Wollf & Xxxxxx mot Xxxxxxx Xxxxx [2004] EFD I-9553, avsnitt 41; unngå forstyrrelser på arbeidsmarkedet, sak C-445/03 Kommisjonen mot Luxembourg [2004] EFD I-10191, avsnitt 38.
176 Sak C-49/98 m.fl., Finalarte, avsnitt 39.
177 Evju 2006 s. 21 og Giesen 2003 s. 157.
178 Sak C-164/99 Portugaia Construções Ldª, [2002] EFD I-00787.
giver er dermed ikke avgjørende, men den kan altså gi grunn til en nærmere undersøkelse av lovens virkning.179
Vilkåret om at anvendelse av vertsstatens reguleringer skal gi arbeidstakere fordeler de ellers ikke ville hatt krav på, henger sammen med prinsippet om gjensidig anerkjennelse.180 Et annet poeng er at vertsstatsreguleringer som ikke gir noen fordel, utelukkende beskytter det innenlandske arbeidsmarked mot konkurranse uten at det kommer de utstasjonerte til gode. Vurderingen av om en regulering gir de ut- stasjonerte arbeidstakere fordeler, forutsetter en individuell vurdering av vernet i hjemstaten før det kan insisteres på at vertsstatsreglene fin- ner anvendelse.181
Guiot gjaldt, i likhet med Arblade, arbeidsgiverbidrag til fond for bonusytelser og lønn ved dårlig vær. Domstolen til grunn at art. 49 og 50 var til hinder for å kreve slike bidrag ”når virksomheden allerede betaler lignende bidrag for de samme arbeidstakere og for de samme arbeidsperioder i den stat der den er etablert”( avsnitt 22). I Arblade uttalte domstolen at bidragene bare kunne kreves såfremt dette er ”en fordel som reelt kan gi dem en ekstra beskyttelse de ellers ikke ville ha” (avsnitt 54). Arblade gjaldt utstasjonering fra Frankrike til Belgia, og selskapene var underlagt ”om ikke identiske, så i hvert fall sam- menligbare”182 forpliktelser i Frankrike. På denne bakgrunn kunne belgiske myndigheter ikke kreve tilsvarende bidrag i Belgia. Også Finalarte gjaldt arbeidsgiverfinansiering av sosiale fond, men i den saken var de utenlandske arbeidsgivere ikke underlagt tilsvarende for- pliktelser i etableringsstatene som i Tyskland.183
Det avgjørende etter fordelskravet var da om de utstasjonerte arbeidstakerne:
179 Foyn og Xxxxxxxx x Xxxxxxxxx m.fl., 2004, s. 453.
180 Også dette prinsippet har opphav i varefriheten, se sak 120/78, Cassis de Dijon.
181 Evju 2008a, s. 10-11.
182 Forente saker C-369/96 Arblade m.fl.,, avsnitt 48.
183 COM(2003) 458 final, s.15.
”reelt er i stand til å gjøre sin rett til at få utbetalt feriegodtgjørelser fra feriekassen gjeldende, særlig under hensyn til de formaliteter de skal ivare- ta, det språk de skal benytte, og de nærmere regler om utbetaling” (avsnitt 48).
Dersom prosessuelle regler for å få utbetalt det arbeidstakerne hadde rett på, gjorde det lite trolig at de utstasjonerte ville motta reelle for- deler, virket pålegget om fondsbidrag utelukkende som en handels- hindring.
Et særlig spørsmål er om fordelsvurderingen når det er snakk om lønn, innebærer at det er tilstrekkelig at lønnssatsene sammenlignes, eller om det er de totale økonomiske ytelser som skal sammenholdes. I Arblade, som er den første avgjørelsen som anerkjente anvendelse av vertsstatens mistelønnsregler overfor utstasjonerte arbeidstakere i en sak der dette var reist som en problemstilling, gikk domstolen ikke inn i hvilke vurderingstema som skal holdes opp mot hverandre. Derimot oppstilte domstolen en presumpsjon på bakgrunn av Seco, Xxxx og Xxxxx om at:
”bestemmelser i en medlemsstats lovgivning eller kollektive overens- komster som garanterer en minstelønn, som utgangspunkt kan anvendes overfor arbeidsgivere som utfører tjenesteytelser på den vedkommende stats område, uansett hvilket land de er etablert i” (avsnitt 42).
Domstolen gikk derved tilbake på dictumet i Rush som gjaldt lønn, og ikke bare minstelønn.
Et vilkår for å gjøre minstelønn gjeldende er imidlertid at lønns- bestemmelsene skal være:
”tilstrekkelig presise og tilgjengelige, slik at det ikke i praksis er umulig eller urimelig vanskelig for en slik arbeidsgiver å få klarhet i hvilke for- pliktelser han skal overholde” (Arblade m.fl avsnitt 43).
Reservasjonen er tilsynelatende velbegrunnet. Hvis det er urimelig vanskelig for arbeidsgiveren å få kunnskap om de aktuelle lønns- atsene, kan han nøle med å påta seg oppdraget. Domstolen gikk ikke nærmere inn på hva minstelønn kan være − begrep og nivå − men den problematiserte ikke at minstelønnen i saken var basert på en all- menngyldig tariffavtale selv om Belgia også har en lavere lovfestet
minstelønn.184 Den aksepterte derimot ikke at bonusordninger som også hadde grunnlag i allmenngyldige tariffavtaler, inngikk i minste- lønnen.185 En grunn til at domstolen ikke problematiserte fordelskravet med hensyn til lønn her, kan ha vært at det som oftest ikke er tvil om at en høyere lønn i vertsstaten enn i hjemstaten er en fordel for arbeidstakerne. En annen kan være at minstelønnsnivået uten videre ble tatt som utgangspunkt.186 Spørsmålet om minstelønn og nivå kom- mer vi tilbake til i avsnitt 6.6.
Selv om utgangspunktet etter art. 49 EF/art. 56 TFEU er at minstelønnsbestemmelser kan anvendes, viser Xxxxxxxxx at det også her kan problematiseres hvorvidt vertsstatens regler innebærer noen egentlig fordel, og hvorvidt det er tilstrekkelig grunnlag for anvend- else av nasjonale bestemmelser om minstelønn. Domstolen gjentok utgangspunktet om at vertsstatens minstelønn kan anvendes, men gikk på bakgrunn av særlige omstendigheter i saken bredt ut med hensyn til hva som skulle sammenlignes. Fordi det dreide seg om helt kortvarig utstasjonering, var det ikke bare de aktuelle lønnssatser som skulle sammenholdes, men også andre relevante momenter som ”lønn, skatt og sosiale omkostninger både i vertsmedlemsstaten og i etablerings- medlemsstaten” (avsnitt 35). At domstolen her anga et såpass vidt vurderingstema, hadde betydning for den proporsjonalitetsvurdering som ble sendt tilbake til den foreleggende rett.
Selv om proporsjonalitetsvurderingen kan sees som en del av fordels- kravet, er vurderingsmomentene bredere og mer fleksibelt anlagt ved vurderingen av egnethet og nødvendighet. Selv om vertsstatens regler gir de utstasjonerte reelle fordeler og dermed er egnet til å nå sitt for- mål, skal det vurderes om disse fordelene står i forhold til tiltakets ulemper for samhandelen. Det sentrale er om samme formål kan nås ved tiltak som i mindre grad begrenser samhandelen. Hvis det er til- felle, er virkemiddelet uproporsjonalt og kan ikke rettferdiggjøres. I Finalarte presenterer domstolen proporsjonalitetsvurderingen slik:
184 Evju 2006, s. 25.
185 Forente saker C-369/96 og 376/96 Arblade m.fl., avsnitt 45 og 46.
186 Evju 2006, s. 25.
”[det] skal foretas en avveining mellom på den ene side de administrative og økonomiske byrder som påhviler tjenesteytere i henhold til disse be- stemmelser, og på den anden side den ekstra sosiale beskyttelse som ar- beidstakerne oppnår derved i forhold til hva som garanteres i henhold til be- stemmelsene i den medlemsstat hvor arbeidsgiveren har sitt hjemsted”.187
Rettspraksis viser at domstolen særlig har stilt seg kritisk til tungvinte regler om dokumentføring og oppbevaring av relevante dokumenter. Denne typen spørsmål er for en stor del avklart med utsendingsdirek- tivets ikrafttredelse, og detaljene går vi ikke inn på.188 Mazzoleni viser at kravet om nødvendighet har betydning også ved anvendelse av minstelønn som i utgangspunktet rettferdiggjøres:
”Det kan dog ikke utelukkes at der kan være omstendigheter der anvendel- sen av disse bestemmelser hverken vil være nødvendig for eller proporsjo- nal med formålets oppfyllelse, nemlig beskyttelse av vedkommende arbeidstakere” (avsnitt 30).
Særlige momenter som i denne saken talte mot at minstelønn var nød- vendig, var den kortvarige utstasjoneringen og at det kanskje var lønnsforskjeller som lå bak utstasjoneringen. Etter skatt og sosiale
fordeler var det tvilsomt hvilken fordel belgisk lovgivning ga.189 Et
annet poeng var at vekterselskapet var avhengig av at vaktene ikke lett kunne gjenkjennes; rullering på arbeidssteder var viktig i saken. Der- som domstolen utelukkende hadde vektlagt at lønnssatsen var høyere i Belgia og dermed uten videre kunne komme til anvendelse, kunne re- sultatet vært at de administrative byrdene førte til at selskapet ikke påtok seg oppdrag i Belgia. Det ville verken vært en fordel for arbeidstakerne eller vært nødvendig sett i forhold til gevinsten belgisk minstelønn representerte.
Selv om vurderingstemaet for proporsjonalitetsvurderingen var svært vidt i Mazzoleni og ga grobunn for spekulasjoner om at dom- stolen fant det ubegrunnet at vertsstaten skulle gjøre gjeldende minstelønn, har EF-domstolen aldri funnet at en minstelønn med grunnlag i allmenngyldig tariffavtale har vært uproporsjonal. Et særlig
187 Forente saker C-49/98 m.fl. Finalarte m.fl., avsnitt 50.
188 Jf. forente saker C-369/96, 376/96 Arblade m.fl., avsnitt 61, ”i mangel av et organisert system, … som foreskrevet i artikkel 4 i direktiv 96/71”.
189 C-165/98 Mazzoleni, avsnitt 10 og 33.
spørsmål er hvordan kravet om nødvendighet slår ut dersom verts- statens lovgiver etter egne vurderinger har funnet at enkelte regler er
av stor viktighet, ved å kvalifisere disse som ordre public.190
Spørs-
målet er i dag et stykke på vei avklart, og vi vender tilbake til dette i punkt 6.43.
Fordi proporsjonalitetsvurderingen forutsetter en individuell vur- dering, er det liten grunn til å spekulere i hva som kan være pro- porsjonalt etter de alminnelige prinsipper utenfor de tilfeller dom- stolen har tatt stilling til like eller tilsvarende regler. Et poeng her er at det heller ikke finnes fast praksis for om EF-domstolen selv foretar vurderingen ved prejudisielle saker eller sender vurderingen tilbake til den foreleggende rett med veiledning om relevante momenter. Det siste er mest konsistent med kompetansefordelingen mellom dom- stolen og nasjonale domstoler, ettersom nasjonal rett nødvendigvis må vurderes.191 På den annen side er det for nasjonale domstoler lite nyt- tig å forelegge tolkningsspørsmål for EF-domstolen dersom en får spørsmålet omformulert tilbake.
5.55 Sammenfatning og betraktninger
Restriksjonsforbudet og dets motsats i læren om rettferdiggjøring av restriksjoner gir vertsstatene fleksibilitet fordi nasjonalt etablerte vir- kemidler, i alle fall i prinsippet, kan anvendes uavhengig av form og innhold. Det kreves imidlertid at reguleringene er begrunnet i aksep- terte allmenne hensyn og gir de utstasjonerte reelle fordeler, uten at det begrenser samhandelen unødvendig. En avklaring kom i Arblade ved at domstolen bekreftet at vertsstaten kan anvende minstelønns- regler i allmenngyldige tariffavtaler overfor utstasjonerte arbeids- takere. I etterfølgende saker ble dette ytterligere bekreftet. Det synes imidlertid nokså klart at henvisninger til normallønn etter mer skjønnsmessige kriterier ikke passerer testen, uavhengig av om de gir arbeidstakerne reelle fordeler. En viktig begrensning i Arblade var at minstelønnen skal være tilstrekkelig presis og tilgjengelig. For regu- leringer domstolen ikke har tatt stilling til, gir rettspraksis avsagt under traktaten mindre veiledning. Til tross for at avgjørelsene ikke bygger på direktivet, har direktivet − dels også den endelige utform-
190 Forente saker C-369/96 og C-376/96 Arblade m.fl., avsnitt 30.
191 Dette gjelder bare prejudisielle saker etter art. 234 EF/art. 267 TFEU.
ingen av det − vært vel kjent. Problemstillingene har derfor ikke vært fremmede for domstolen. En ganske annen bemerkning er at alle nasjonale reguleringer som domstolen tok stilling til før direktivet trådte i kraft, med ett unntak, hadde sitt rettslige grunnlag enten i lov eller allmenngyldiggjorte tariffavtaler. Forut for direktivet vurderte domstolen aldri andre former for minstelønnsfastsettelse. Selv om saken også knytter seg til lønn fastsatt ved allmenngyldiggjort tariff- avtale, er det grunn til å trekke frem den senere avgjørelsen i Wolff &
Lønnssatsene var fastsatt i en allmenn-
gyldiggjort tariffavtale for byggfag i henhold til den tyske Arbeit- nehmer-Entsendegesetz. Minstelønnssatsene i denne avtalen lå til dels meget betydelig høyere enn de tariffestete minstelønnssatsene i andre fag. Det ble overhodet ikke reist spørsmål om at det skulle være utillatelig med en bransjespesifikk eller bransjemessig høyere lønns- regulering, hverken fra partene eller fra domstolens side. Om dom- stolen hadde ment at dette var en utillatelig restriksjon, ut fra traktat- reglene, måtte man vente at den hadde tatt opp spørsmålet ex officio.
Selv om rettspraksis gjør det mulig, langt på vei, å forutse om nasjonale reguleringer vil være akseptable, innebærer rettspraksis at det gjelder en rekke negative forpliktelser. Det kan sies å skape fleksibilitet, men en fleksibilitet vertsstatene er bedre tjent med enn utstasjonerende virksomheter. Enhver vertsstatsregulering som ennå ikke har blitt avgjort av domstolen, forutsetter en individuell prøving med en rekke skjønnsmessige vurderingstema. I tvilsomme tilfeller kan vertsstatene fremholde at både meningen og virkningen er den beste, og at hva som er akseptabelt etter art. 49 EF, er det bare dom- stolen som kan avgjøre. Den generelle læren og de mange tvilsspørs- mål som kan gjøre seg gjeldende, kan lede til at en stat griper til å an- vende tvilsomme bestemmelser fordi de enkelte virksomheter ikke alltid har tid eller ressurser til å avvente en rettslig avklaring. Rettslig forutberegnelighet kan lettere oppnås ved harmonisering eller koordi- nering av EØS-statenes lovgivning. Dette bringer oss over til, eller til- bake til, utstasjoneringsdirektivet.
192 Sak 60/03 Wolff & Müller GmbH & Co. KG mot Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, [2004] EFD I-9553.
6 Utstasjoneringsdirektivet og nyere rettspraksis om utsending
6.1 Innledning og problemstillinger
Siden implementeringsfristens utløp i 1999, har utstasjoneringsdirek- tivet sammen med traktatreglene utgjort det rettslige rammeverk for tjenestearbeidsmarkedet i EØS-området.193 Direktivet er et komplisert rettslig instrument med en rekke uklarheter, ikke minst med hensyn til hva som skal oppnås med det og hvordan formålene skal nås. Formålet med direktivet er kort sagt å forene utstasjonerende virksomheters frihet til å tilby tjenester etter art. 49 EF med et
passende beskyttelsesnivå for utstasjonerte arbeidstakere.194
Det
sentrale virkemiddel er at direktivet identifiserer en kjerne av ufravikelige minimumsregler i vertsstaten som vertsstaten skal sørge for har anvendelse for utstasjonerte arbeidstakere og som utenlandske virksomheter skal overholde. Fordi direktivet også åpner for at andre vilkår kan anvendes, er det særlig spørsmål om hvordan direktivets regler forholdet seg til de generelle reglene vi har sett på i avsnitt 5 foran.
Direktivet er nokså komplekst, og det har berøringsflater til annen fellesskapsrett som også er relevant for temaet i denne artik- kelen. Derfor gir vi først en redegjørelse for direktivets hovedpunkter før de enkelte spørsmålene drøftes nærmere. Og i det følgende kon- sentrerer vi oss om tre velkjente og sentrale problemstillinger – enkelt sagt hvilke arbeidsrettslige reguleringer kan en vertsstat gjøre gjeldende, med hvilke midler (reguleringsmåter) kan det gjøres, og med hvilket beskyttelsesnivå (jf. den litt mer utførlige oppstillingen i avsnitt 5.1). Alle disse problemstillingene er behandlet i EF- domstolens notoriske avgjørelser i Laval, Rüffert og Luxembourg. Avgjørelsene er også godt egnet til å belyse forholdet mellom direktivets tekniske bestemmelser og de alminnelige utgangspunkter etter art. 49 EF/art. 56 TFEU.
193 Stensvik 2007, s. 19.
194 Fortalens første til tredje og femte betraktning.
6.2 Hovedpunkter om utsendingsdirektivet
6.21 Direktivets fremvekst og rettslige grunnlag
Utstasjonering av arbeidstakere har både en rettsvalgsdimensjon og en side til traktatbaserte regler om fri bevegelighet og forholdet til verts- staters reguleringsautonomi.195 Tidligere forsøk på å regulere slike spørsmål samlet gjennom en rettsvalgsforordning hadde ikke ført frem. Roma-konvensjonen av 1980196 brakte ingen særlig avklaring på det arbeidsrettslige området. Et initiativ for å komme frem til en regu- lering var allerede tatt da dommen i Xxxx ble avsagt, men den førte til at det ble fortgang i saken. Som tidligere nevnt la EF-kommisjonen frem et første forslag til direktiv sommeren 1991. Ved siden av for- målene i kortversjon fremholdt Kommisjonen der at det gjorde seg gjeldende rettslig usikkerhet:
”The identification of binding provision for minimum protection in force in the host country will counteract the legal uncertainty which surrounds posting, the purpose being to create conditions of fair competition between firms and to meet the needs of workers.”197
Noe av den rettslige usikkerheten kommisjonen bekymret seg for, skyldtes åpenbart Rush, der domstolen ikke bare holdt åpent for an- vendelse av vertsstatens reguleringer av minstelønn, men for reguleringer i lovgivning og tariffavtaler − legislation, or collective labour agreements − generelt.198 Direktivutkastet møtte politisk motstand på flere hold og av ulike grunner, og prosessen ble både komplisert og langsom. Et nytt forslag med unntak ble presentert to år
Fortsatt var det sterk uenighet i Rådet og Rådets
arbeidsgruppe. Uenigheten dreiet seg om en rekke spørsmål. Et av dem var spørsmålet om en unntaksperiode (utstasjonering skulle ikke omfattes hvis den ikke overskred et visst tidsrom); et annet var forholdet til nasjonal tariffavtaleregulering og arbeidskamprett. Intens
195 Se f.eks. Evju 2010b.
196 Roma-konvensjonen av 19. juni 1980 om lovvalg på kontraktsrettens område
− Convention on the law applicable to contractual obligations (consolidated version), EF-tidende C 27/34, 28. januar 1998.
197 Kommisjonens pressemelding, P/91/38 26. juni 1991, s. 2.
198 Jf. i 5.3 foran, og f.eks. Xxxxxx 1997, s. 586, SOU 2008:123 s. 126.
199 COM(1993) 225 final.
forhandlingsvirksomhet i første del av 1996 ledet omsider til enighet; den formelle vedtakelsen i Rådet fant sted 16. desember 1996.
Mens begge utkastene inneholdt henvisninger til ILO-konvensjon nr. 94 i tiende betraktning i fortalen, finnes dette ikke igjen i direktivet.
Direktivets rettslige grunnlag er EF-traktaten art. 47(2) og 55. Disse anga at direktiver kunne vedtas etter medbestemmelsesprose- dyren i art. 251 for
”ved samordning av medlemsstatenes lover og administrativt fastsatte bestem- melser om adgangen til å oppta og utøve ervervsvirksomhet”.
Det kan synes underlig at et direktiv som kodifiserer retten til å an- vende vertsstatens arbeidsrett, har et slikt rettslig grunnlag. Det er en ganske alminnelig oppfatning i litteraturen at valget av rettslige grunnlag primært skyldtes ønsket om å komme inn under reglene om kvalifisert flertall, og ikke enstemmighet i Rådet.200 Men det rettslige grunnlaget gjør det uansett tydelig at direktivet ikke primært er et arbeidsrettslig direktiv, men derimot regulerer hvor langt en vertsstat kan anvende egne arbeidsrettslige reguleringer fra et utgangspunkt om mest mulig fri bevegelighet.
6.22 Anvendelsesområde og hovedregel
Etter art. 1(1) kommer direktivet til anvendelse der virksomheter som i forbindelse med grensekryssende levering av tjenesteytelser ut- stasjonerer sine arbeidstakere på en annen medlemsstats område. Det må altså bestå et ansettelsesforhold mellom den utstasjonerte arbeids- taker og tjenestetilbyderen som er etablert i en annen medlemsstat enn der tjenestene ytes.201 At den utstasjonerende virksomhet og mottaker- en av tjenestene må ha hjemsted i ulike stater, innbærer at arbeids- takere sendt til andre stater for å yte tjenester for sin hjemlige arbeids- giver faller utenfor. Eksempler er reiseledere sendt til et av arbeids- giverens feriesteder i utlandet, og journalister som er sendt utenlands for å dekke begivenheter for sin hjemlige arbeidsgiver.202 Utstasjoner- ing kan etter art. 1(3) skje i tre ulike former:
200 Jf. f.eks. Maier 2000, s. 349, og Xxxxxx 1997, s. 572.
201 Barnard 2006, s. 281.
202 Xxxxxx 1997 s. 576 og Xxxxxxx 1997, s. 244.
• utstasjonering foranlediget av en kontrakt mellom tjenestetil- byderen og mottakeren av tjenestene i en annen EØS-stat,
• utstasjonering innenfor et foretak, konsern eller en gruppe av foretak; og utstasjonering ved arbeidsutleie.
Besetning i handelsflåten faller utenfor jf. art. 1(2), og det samme gjelder førstegangs montering av varer dersom utsendingen ikke over- stiger åtte dager og det ikke er tale om bygningsarbeid jf.3(2). Statene kan i tillegg gjøre visse unntak etter art. 3(3-5), men få stater har ut- nyttet reglene, og vi lar disse ligge. 203
Utstasjonert arbeidstaker er i art. 2(1) definert som ”en arbeidstaker som i et be- grenset tidsrom utfører arbeid på territoriet til en annen medlemsstat enn den stat der vedkommende til vanlig arbeide”. Arbeidstakerbegrepet er nasjonalt, det be- stemmes etter vertsstatens rett (art. 2(2)), hvilket er naturlig sett hen til direk- tivets lovvalgsdimensjon.204 Hva som menes med ”begrenset tidsrom”, er ikke avklart i EF-domstolens rettspraksis, men i Arblade problematiserte ikke dom- stolen at enkelte arbeidstakere var utstasjonert i over et år.205
Det bærende prinsipp og hovedregelen i direktivet er at en kjerne av vertsstatens nasjonale bestemmelser skal anvendes også for utstasjo- nerte arbeidstakere som ellers er underlagt etableringsstatens rett,
uavhengig av utstasjoneringens varighet.206
Muligheten til å anvende
vertsstatsregler i Rush er dermed gjort obligatorisk for direktivets kjernevilkår. Men samtidig må det da sies at den vide muligheten Rush ga uttrykk for, på ingen måte er i behold.
Etter art. 3(1) har EØS-statene en plikt til ”uansett hvilken lovgivning som gjelder for arbeidsforholdet” å påse at virksomheter som foretar utstasjonering som omfattes av direktivet, sikrer arbeids- takerne ”de arbeids- og ansettelsesvilkår som i medlemsstaten der arbeidet utføres,” er fastsatt på nærmere angitte måter og er av den art som er regnet opp i ”listen” i art. 3(1). Den omfatter:
a) lengste arbeidstid og korteste hviletid,
b) minste antall feriedager med lønn per år,
203 Jf. COM(2003) 458 final s. 9.
204 Stensvik 2007, s. 22.
205 Forente saker C-369/96 og C-376/96 Arblade m.fl., avsnitt 20.
206 Fortalens 14. og 17. betraktning.
c) minstelønn; herunder overtidsbetaling, dette gjelder ikke for supplerende yrkesbaserte pensjonsordninger,
d) vilkår for utleie av arbeidstakere, særlig gjennom vikarbyråer,
e) helse, sikkerhet og hygiene på arbeidsplassen,
f) vernetiltak med hensyn til arbeids- og ansettelsesvilkår for gravide kvinner eller kvinner som nylig har født, for barn og for ungdom,
g) likebehandling av kvinner og menn og andre bestemmelser om likebehandling.207
Bortsett fra bokstav c om minstelønn og bokstav d om arbeidsutleie er de opplistede emnene harmonisert ved minimumsdirektiver.208 Når det gjelder minstelønn, er det klart at direktivet ikke skal tas helt på ordet. Statene er ikke forpliktet til å innføre minstelønnslovgivning, bokstav c er en kan-regel. Dersom vertsstaten har slik minstelønnslovgivning, skal den derimot gjøres gjeldende ved alle utstasjoneringer fra første dag, med unntak av art. 3(2). Den engelske, tyske og svenske språkversjon anvender uttrykket ”minstelønn” i flertall, i motsetning til den danske versjonen. Også art. 3 for øvrig viser at det ikke bare er
en lønnssats som faller inn under art. 3(1)(c). 209
stemmelse finner vi i art. 3(1) annet ledd, som lyder:
En viktig be-
”I dette direktiv defineres begrepet minstelønn nevnt i nr. 1 bokstav c) i samsvar med nasjonal lovgivning og/eller praksis i den medlemsstat arbeidstakeren er utsendt til.”
I tillegg til regler innenfor disse kategoriene kan vertsstaten etter art. 3(10) første strekpunkt anvende bestemmelser om andre emner der- som det er tale om ”arbeids- og ansettelsesvilkår på andre områder enn dem som er nevnt i nr. 1 første ledd, når det dreier seg om be- stemmelser om offentlig orden” (ordre public). Dette kommer vi til- bake til i punkt 6.42 og 6.43.
Dersom lønns- og arbeidsvilkår er gunstigere i hjemstaten, har arbeidstakeren fortsatt rett til disse mer fordelaktige vilkårene. Det
207 Norsk oversettelse, Ot.prp. nr. 13 (1999-2000), s. 38.
208 Evju 2008a, s. 6. Vikarbyrådirektivet er vedtatt og inkorporert i EØS-avtalen, men har ikke trådt i kraft. Så langt foreligger det heller ikke konkret forslag ad norsk gjennomføring.
209 Jf. Minimum rates of pay, Mindestlohnsätze.
følger av direktivets art. 3(7). Det fremgår klart av Laval og Xxxxxxx at bestemmelsen skal forstås på denne måte; det kommer vi også tilbake til.
Når det gjelder hvilke typer av rettslige instrumenter som kan an- vendes for å fastsette de aktuelle typer lønns- og arbeidsvilkår, gir direktivet en sammensatt regulering. Kjernevilkår som er fastsatt gjennom lov- eller forskriftsbestemmelser, skal gjøres gjeldende for alle utstasjonerte uavhengig av bransje. For byggebransjen skal også kjernevilkår som er fastsatt ”ved tariffavtaler eller voldgiftskjennelser som er erklært å ha allmenn gyldighet i henhold til [art.3] nr. 8,”210 gjøres gjeldende. Utenfor byggebransjen kan slike reguleringsinstru- menter anvendes etter art. 3(10) annet strekpunkt. Dersom en EØS- stat ikke har systemer for allmenngyldiggjøring av tariffavtaler kan den under visse forutsetninger anvende:
• ”tariffavtaler eller voldgiftskjennelser som generelt anvendes på alle tilsvarende foretak i det geografiske område og innen- for det aktuelle yrke eller den aktuelle næring; og/eller
• tariffavtaler som er inngått av de mest representative arbeids- giver- og arbeidstakerorganisasjonene på nasjonalt plan, og som anvendes på hele det nasjonale territorium ...”.211
I disse alternativene ligger det uløste spørsmål som vi kommer tilbake til i punkt 6.54.
Praktisk viktige bestemmelser om informasjon og sanksjoner fin- nes i artiklene 4, 5 og 6. Direktivet handler imidlertid mer om hvilke rettigheter utstasjonerte arbeidstakere har, enn hvordan disse skal gjøres effektive. Det er det primært statenes oppgave å sikre. Her går vi ikke inn på disse reglene.212
6.23 Forholdet til anskaffelsesreglene
Utstasjonering har en sammenheng med fellesskapsrettens anskaffel- sesregler slik disse fremgår både av de alminnelige traktatfestede prin-
sipper og av sekundærlovgivning.213
Sekundærlovgivningen om
210 Jf. Ot.prp. nr. 13 (1999-2000), s. 38.
211 Ibid s. 39.
212 Jf. Xxxxxx 1997, s. 575.
213 Barnard 2006, s. 275.
offentlige anskaffelser har til formål å effektuere og konkretisere traktatens generelle regler om de fire friheter, og særlig å unngå at
offentlige myndigheter forfordeler lokale leverandører.214
Som nevnt
foran i avsnitt 3.3 ble spørsmålet om integrering av arbeidsrett i anskaffelsesreglene reist av The European Federation of Building and Woodworkers på slutten av 1980-tallet i forbindelse med liberaliseringen av de fellesskapsrettslige anskaffelsesreglene, men det initiativet førte ikke frem.
Dagens sekundærlovgivning, direktivene 2004/18/EF og 2007/17/EF215 har i likhet med utstasjoneringsdirektivet sitt rettslige grunnlag i tjenestereglene, men også i art. 95 EF (art. 114 TFEU) om ”det indre markeds opprettelse og funksjon”.216 At sosiale aspekter har en nokså tilbaketrukket rolle, fremgår likevel tydeligst av at leveran- dørvalget styres av laveste pris, eller hva som etter mer generelle kriterier er mest økonomisk fordelaktig, jf. direktivenes henholdsvis art. 53(1) og 55(1). Særlig i arbeidsintensive bransjer påvirkes pris i høy grad av kostnader til arbeidskraft. 217
I 34. betraktning i fortalen til direktiv 2004/18/EF går det frem at direktivet baserer seg på vertsstatsprinsippet så langt vertsstatens lov- givning er i overensstemmelse med fellesskapsretten. Dersom den offentlige kontrakt oppfylles ved utstasjonering, fremgår det videre at utstasjoneringsdirektivet inneholder ”de minstekrav som skal opp- fylles i mottagerlandet overfor de utstasjonerte arbeidstakere”. For- talen henviser også til de grunnleggende ILO-konvensjoner, men ikke til konvensjon nr. 94.218 Vilkår i kontraktens oppfyllelsesfase er berørt i art. 26, som åpner for særlige betingelser ”hvis disse er forenelige
214 Xxxxxxx, i Sejersted m.fl. 2004, s. 622-623.
215 Europaparlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige vareinnkjøps- kontrakter, offentlige tjenesteytelseskontrakter og offentlige bygge- og an- leggskontrakter og Europaparlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/17/EF av
31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av kon- trakter innen for vann- og energiforsyning, transport samt posttjenester ("for- syningsvirksomhetsdirektivet").
216 SOU 2006: 28, s. 346.
217 Ibid.
218 Jf. COM(2001)566 final s. 16 flg.
med fellesskapsretten”. Bestemmelsen kan sees som en kodifisering
av blant annet Beentjes-saken,219
der EF-domstolen aksepterte at en
offentlig myndighet stilte krav om at arbeidskraft ble rekruttert blant langtidsledige.
I Rüffert hadde domstolen muligheten til å avklare i hvilken ut- strekning sosiale kriterier kan innpasses i anskaffelsesreglene. Gene- raladvokaten bemerket at Rådsdirektiv 93/37/EF220 som i tilfelle ville finne anvendelse i saken, ikke regulerte kontraktenes utførelsesfase, men la til at:
”det nevnte direktiv artikkel 23 ikke er uten interesse i forbindelse med den foreliggende sak, da den uttrykker den tanke at utførelsen av kontrakten etter tildelingen av en offentlig kontrakt skal skje i overensstemmelse med bestemmelsene om beskyttelse på arbeidsplassen og arbeidsforholdene på det sted, hvor arbeidet skal utføres” (avsnitt 59).
Generaladvokat Bots konklusjon var imidlertid at de faktiske omsten- digheter måtte løses på bakgrunn av utstasjoneringsdirektivet og art. 49 EF fordi situasjonen falt inn under utstasjoneringsdirektivets an- vendelsesområde, jf. innstillingens avsnitt 60 og 61. Domstolen tok ikke stilling til anskaffelsesreglene, og sementerte dermed oppfat- ningen om at det er tjenestereglene som utgjør de rettslige skranker der offentlige myndigheter integrerer arbeidsrett og markedsmakt.221
6.24 Direktivets lovvalgskarakter og internasjonal privatrett
Hvilket lands rett som finner anvendelse i kontraktsforhold, reguleres i EU av Roma-konvensjonen fra 1980, nå avløst av Roma I-forord- ningen.222 Konvensjonen kan etter art. 28 kun tiltres av EU-stater, men
219 Sak C-31/87 Gebroeders Beentjes BV mot den nederlandske stat, [1988] EFD 4635.
220 Rådets direktiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangs- måtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter. Direktiv 2004/18/EF fikk ikke anvendelse i saken.
221 Slik Graver 2008, s. 4.
222 Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I). OJ L 177/6, 4 July 2008. Forordningen bør sees i sammenheng med forordning nr. 864/2007, Roma II-forordningen om lovvalgsregler utenfor kontrakt, og for- ordning nr. 44/2001, Brüssel I-forordningen. Brüssel I motsvares av Lugano-
det antas at vår ulovfestede internasjonale privatrett innholdsmessig
svarer til konvensjonens normeringer.223
Forholdet mellom direktivet
og de generelle regler i Roma-konvensjonen er i utgangspunktet enkelt. Etter tiende betraktning i direktivets fortale og Roma-konven- sjonen art. 20 går utstasjoneringsdirektivet foran. Direktivet regulerer ikke hvilket lands rett som finner anvendelse på arbeidsforholdet generelt, men identifiserer hvilke vertsstatsreguleringer utstasjoner- ende arbeidsgivere skal overholde uavhengig av hvilket lands rett som ellers finner anvendelse.
Hovedregelen i Romakonvensjonen art. 3 er at partene selv foretar lovvalget, men for arbeidskontrakter følger det av art. 6(1) at arbeidstakeren ikke kan velge bort tvingende regler i det lands lov som finner anvendelse etter art. 6(2).224 Slike regler kalles gjerne ordre public. Etter art. 6(2)(a) er det landets rett der arbeids- takeren ”habitually carries out his work, ... even if he is temporarily employed in another country”, som kommer til anvendelse. Om det ikke er mulig å finne en stat der arbeidstakeren vanligvis arbeider, er arbeidsgivers etableringsstat av- gjørende etter art. 6(2)(b). Romakonvensjonen bygger altså på hjemstatsprin- sippet.
Dette kompliseres av art. 7(1) som åpner for at internasjonalt preseptoriske regler i et annet lands rett som kontrakten har tilknytning til finner anvendelse “if and in so far as, under the law of the latter country, those rules must be applied whatever the law applicable to the contract.”. Dermed kan vertsstatens rett under visse omstendigheter anvendes også etter den internasjonale privatrett. Hvilke typer regler det er tale om, er til dels uavklart.225 En kommisjonsrapport fra 2003 legger til grunn at utsendingsdirektivets kjernevilkår i art. 3(1)(a-g) er en identifi- sering av slike regler på fellesskapsnivå.226 For andre typer regler er rettstilstand- en mer usikker. Utgangspunktet etter den internasjonale privatrett er klart nok at nasjonale domstoler avgjør hvorvidt regler i eget rettssystem er internasjonalt preseptoriske, og derfor finner anvendelse uavhengig av hovedregelen etter den
konvensjonen, som ble gjennomført i norsk rett ved lov 1. august 1993 nr. 21; jf. nå Luganokonvensjonen 2007 (Konvensjon av 30. oktober 2007 om domsmyndighet og om anerkjennelse og fullbyrdelse av dommer i sivile og kommersielle saker (Luganokonvensjonen)). som er gjennomført ved tviste- lovens § 4-8.
223 Se f.eks. Gaarder/Lundgaard 2000, s. 254, Hjort 2009, s. 74−76.
224 Barnard 2006, s. 285.
225 Om internasjonalt preseptoriske regler i den internasjonal-privatrettslige arbeidsrett se Liukkunen 2004 og Hjort 2009.
226 COM(2003) 458 final, s. 6.
internasjonale privatrett.227 Som vi skal se i punkt 6.43, er det ikke gitt at slike regler ikke støter an mot EF-domstolens tolkning av direktivet og art. 49 EF/art. 56 TFEU. Den nye Roma I-forordningen finner anvendelse på kontrakter inngått etter 17. desember 2009. Ordlyden i denne avviker noe fra Roma-konvensjonen med hensyn til arbeidskontrakter, men innholdet er tilsynelatende det samme.
6.3 Kort om problemstillingene og domstolens metode i Laval, Rüffert og Luxembourg
Problemstillingene om hvilke typer regler som etter hvilke metoder kan anvendes overfor utstasjonerende virksomheter og deres ansatte, er aktualisert av disse tre avgjørelsene. De knytter seg dessuten til spørsmålet om nivåmessige begrensninger. Dommene er sentrale rettskilder for den videre fremstilling. Derfor vil vi kort gjennomgå de sentrale rettsspørsmål i sakene og domstolens metode.
Det viktigste spørsmålet i Laval gjaldt rekkevidden av fagforen- ingers rett til å anvende kollektive kampmidler etter art. 49 EF og utstasjoneringsdirektivet. Store deler av dommen befatter seg imidler- tid med hvordan Sverige som vertsstat kan utnytte utstasjonerings- direktivet. Dommen er derfor interessant ut over spørsmålet om for- holdet mellom kollektive kampskritt og fri bevegelse. Rüffert gjaldt forenligheten av en bestemmelse i anskaffelsesloven til den tyske delstaten Niedersachsen som anga at offentlige myndigheter bare kunne inngå byggekontrakter med virksomheter som ved anskaf- felseskontrakten påtok seg å avlønne arbeidstakere etter tariffavtalen som gjaldt på arbeidsstedet. Kommisjonen mot Luxembourg gjaldt rekkevidden av unntaket i art. 3(10) som åpner for å gjøre gjeldende andre vilkår enn de som fremgår av listen i art. 3(1).
Selv om avgjørelsene omhandler ulike problemstillinger, er det en nær sammenheng mellom dem ved at alle omhandler utstasjo- neringsdirektivets hovedregel i art. 3(1), og forholdet mellom direk- tivet og de alminnelige traktatbestemmelser i art. 49 og 50 EF (art. 56 og 57 TFEU).
Strukturen og metoden i de tre avgjørelser er langt på vei lik. I alle avgjørelsene tar domstolen utgangspunkt i utstasjoneringsdirek- tivets bestemmelser, for så å sammenholde direktivets løsninger med hva som følger av art. 49 EF. Bare i Laval var dette strengt tatt nød-
227 COM(2002) 654 final, s. 33.
vendig. Saksøkte i Rüffert og Luxembourg var henholdsvis en delstat og en stat.
I sak C-341/02 Kommisjonen mot Tyskland228
annerledes frem:
gikk domstolen
”Da det derved er konstatert at der foreligger et traktatbrudd på grunnlag av dette direktivet, er det unødvendig å gå inn på spørsmålet vedrørende artikkel 49 EF” (avsnitt 42).
Som vi straks kommer til, har dette stor betydning for forholdet mel- lom primær- og sekundærretten på området.
6.4 Hvilke typer nasjonale reguleringer kan anvendes ved utsending
Det naturlige utgangspunkt for hvilke typer lønns- og arbeidsvilkår vertsstaten kan anvende overfor utstasjonerende virksomheter, er listen over ”kjernevilkår” som skal anvendes i henhold til art. 3(1).229 Spørsmålet her er hvilken rettslig betydning det har at direktivet opp- stiller en ”katalog” over arten av anvendelige vertsstatsregler, og hvilke muligheter som finnes for å regulere tema utenfor kjerne- vilkårene.
6.42 Kjernevilkårene i art. 3(1) og forholdet til læren om rettferdig- gjøring
I Laval ble spørsmålet om hvilke typer vertsstatsreguleringer som kan anvendes, reist i forbindelse med at flere av bestemmelsene i tariffav- talen Byggnads forsøkte å få Lavals tilslutning til, var av en art som ikke finnes i listen i direktivet art. 3(1)(a-g). Tariffavtalen inneholdt blant annet bestemmelser om visse fondsbidrag og forsikringer, i tillegg til at en følge av tilslutning var at det deretter skulle forhandles om lønn.230
228 Sak C-341/02 Kommisjonen mot Tyskland [2005] EFD I-2733.
229 Evju 2008b, s. 7.
230 Sak C-341/05 Laval avnitt 83.
231 Både Sverige og Danmark har senere endret sin nasjonale lovgivning om gjennomføring av utstasjoneringsdirektivet, men fortsatt uten at egentlige minstelønnsordninger er innført. For en oversikt se Evju 2010b.
sett fra minstelønn var de øvrige kjernevilkår lovregulert og faller utenfor her.
Fagforeningene argumenterte for at også vilkår utenfor kjernevil- kårene kunne anvendes ut fra formålet om beskyttelse av arbeids- takerne, altså en individuell vurdering av formålet, fordelene og nød- vendigheten av slike vilkår etter art. 49 EF. Dette var for øvrig også generaladvokatens innfallsvinkel. Hans tilnærming var at kjernevil- kårene er regler av så stor viktighet at regler om disse tema uten videre kommer til anvendelse, og at andre typer lønns- og arbeidsvil- kår måtte vurderes etter traktatens unntakslære.232
Domstolen vurderte det annerledes, og la til grunn at:
”Videre må det påpekes at i henhold til art. 3(10) første strekpunkt kan medlemsstatene anvende andre lønns- og arbeidsvilkår enn de som er spesi- elt angitt i art. 3(1)(1), litra a)−g), når det skjer i samsvar med traktaten og, for så vidt gjelder bestemmelser om offentlig orden [public policy provi- sions], på basis av likebehandling av nasjonale virksomheter og virksom- heter fra andre medlemsstater” (avsnitt 82, vår kursivering).”
Vertsstaten er dermed i utgangspunktet avskåret fra å anvende andre typer regler enn slike som er listet opp i art. 3(1), uavhengig av om innenlandske virksomheter er underlagt andre og mer vidtgående reguleringer. Andre regler må i tilfelle være av ordre public-karak- ter.233
Det var imidlertid ikke Sverige, men fagforeningene som for- søkte å fremtvinge slike vilkår. Disse kunne ikke avhjelpes av Sveri- ges manglende utnyttelse av direktivets, og domstolen vurderer senere i avgjørelsen det samme spørsmål etter traktatens art. 49.234 Ettersom blokaden klart nok vanskeliggjorde Lavals virksomhet, var den en restriksjon.235 Domstolen avviste ikke at en blokade med det formål å garantere utstasjonerte et visst nivå, i prinsippet omfattes av formålet
232 Generaladvokatens innstilling, avsnitt 280 flg.
233 Evju 2008 c, s. 12.
234 At art. 49 EF kan påberopes mot fagforeninger ble slått fast i sak C-438/05
Viking Line og stadfestet i Laval. Det er viktig, men faller utenfor her.
235 Sak C-341/05 Laval avsnitt 99.
om beskyttelse av arbeidstakerne,236 men ikke dersom formålet er å gå utenfor eller ut over kjernevilkårene i art. 3(1):
”Imidlertid, for så vidt angår de spesifikke forpliktelsene som er knyttet til inngåelse av tariffavtalen for byggeområdet, som fagforeningene forsøker å tvinge virksomheter som er etablert i andre medlemsstater, til å inngå ved å bruke arbeidskamp [collective action] slik som den det er tale om i hoved- saken, kan den hindring som arbeidskamp utgjør, ikke rettferdiggjøres i forhold til det formålet det er tale om. Ut over det som fremgår av denne dommens avsnitt 81 og 83, er arbeidsgiveren for arbeidstakere som er ut- stasjonert som ledd i grenseoverskridende levering av tjenesteytelser, i kraft av den koordinering som har funnet sted ved direktiv 96/71, forpliktet til å iaktta en kjerne av ufravikelige regler for minimumsbeskyttelse i vertsmed- lemsstaten.” (avsnitt 108; våre kursiveringer).
Dermed var heller ikke tale om noen vurdering av de kollektive kamp- skrittenes nødvendighet eller hvorvidt tariffavtalens regler utenfor kjernevilkårene ville gitt de utstasjonerte reelle fordeler eller tilleggs- beskyttelse. Det som kan utledes av dette, er at regler av en art som tidligere kunne rettferdiggjøres ut fra hensynet til arbeidstakerne etter Gebhard- eller Arblade-testen, i dag er utrykkelig angitt i direktivet. Med Orlandinis ord:
”It is this directive that establishes what can be imposed on foreign under- takings exercising their freedom to provide services, thus translating the principles protecting this freedom laid down in Article 49 into rules of secondary legislation.”237
Dermed er det ordre public-regler etter art. 3(10) som tematisk kan supplere kjernevilkårene, ikke læren om rettferdiggjøring av restrik- sjoner.
I Rüffert ble det ikke gjort gjeldende regler utenfor kjernelisten i egentlig forstand. Problemstillingen gjaldt derimot hvilke fremgangs- måter som kan anvendes for å fastsette minstelønn etter art. 3(1)(c). Vi går nærmere inn på dette i punkt 6.53. Poenget her er at den aktuelle lønnsbestemmelsen falt utenfor bokstav c og dermed utenfor kjerne- vilkårene på grunn hvordan den var fastsatt. I avsnitt 33‒36 i Rüffert legger domstolen til grunn at utstasjoneringsdirektivet art. 3(1) for-
236 Ibid. avsnitt 107.
237 Orlandini 2008, s. 582.
”de lønns- og arbeidsvilkår som er fastsatt i den medlemsstat på hvis om- råde arbeidet utføres ... [men] hvilket beskyttelsesnivå en vertsstat kan kreve etterlevd, er begrenset til det som følger av artikkel 3(1)”.
Kanskje mer overraskende var den rettslige forankringen for tolkning- en:
”Denne fortolkningen av direktiv 96/71 bekreftes når direktivet leses i lys av artikkel 49 EF, ettersom dette direktivet særlig søker å sikre den frie ut- veksling av tjenesteytelser, hvilket er en av de grunnleggende friheter som er garanteres av Traktaten” (avsnitt 36).
I Luxembourg gjør domstolen det helt klart at listen over kjernevilkår, bare med unntak for ordre public-bestemmelsen i art. 3(10), er en ut- tømmende oppregning av hvilke typer regler vertsstaten kan anvende ut fra formålet om beskyttelse av arbeidstakere:
”Med tanke på dette inneholder bestemmelsen en uttømmende oppregning av de områder der medlemsstatene kan gjøre gjeldende bestemmelser som skal ha anvendelse i vertsmedlemsstaten” (avsnitt 26).
Med unntak for regler av ordre public-karakter er dermed konklusjo- nen at listen i art. 3(1) uttrykkelig uttømmende fastsetter hvilke av vertsstatens reguleringer som kan anvendes overfor utenlandske arbeidsgivere og deres utstasjonerte arbeidstakere både etter direktivet og etter art. 49 EF. Listen er derfor et maksimum for hvilke typer arbeidsvilkår som kan anvendes, og ikke et minimum av hva som kan anvendes.238
6.43 Reguleringer utenfor kjernevilkårene
Følgen av at kjernevilkårene i art. 3(1) bare kan suppleres ved ordre public-regler, er at innholdet av dette begrepet blir av stor viktighet.
Etter art. 3(10) første strekpunkt er direktivet
”ikke til hinder for at medlemsstatene i henhold til traktaten på grunnlag av likebehandling kan pålegge nasjonale foretak og andre staters foretak
238 Xxxxxx 2008, s. 295.
− arbeids- og ansettelsesvilkår på andre områder enn dem som er nevnt i nr. 1 første ledd, når det dreier seg om bestemmelser om offentlig orden”.239
Bestemmelsen har vært omdiskutert i teorien. En oppfatning, som har god støtte i ordlyden, er at andre og høyere standarder enn det som anvises i ”listen” i art. 3(1), kan anvendes overfor utstasjonerende virksomheter på linje med hva som gjelder innenlandske, men da i overensstemmelse med art. 49 EF slik den er tolket i rettspraksis.240 Xxxxx, som stod sentralt i sluttfasen av direktivets utforming, la til grunn at bestemmelsen antakelig ville unyttes i stor grad og la til grunn:
”Member States are now almost free without limit to add further items to the already long list of matters identified in Article 3.1 … the watering down process is not over”.241
I Laval ble bestemmelsen berørt i forbindelse med at domstolen presi- serte at tariffavtalen tematisk gikk utenfor listen i art. 3(1), men dom- stolen gikk ikke inn på begrepets innhold. Fordi de kravene fagforen- ingene søkte å nå frem med, hadde sitt grunnlag i tariffavtale mellom private parter, var de forsøkt gjennomført uten at nasjonale myndig- heter hadde handlet på grunnlag av artikkel 3(10).242 Ordlyden ”med- lemsstatene kan bestemme” i art. 3(10) innebar at arbeidslivets parter ikke kunne påberope seg hensynet til ordre public for å anvende frem- forhandlede reguleringer. Bare offentlige myndigheter kan supplere listen over kjernevilkår etter art. 3(10), ikke fagforeninger og arbeids- giverforeninger.243
Innholdet i direktivets ordre public-begrep har vært, og er til dels fortsatt, uklart. Kommisjonen la i en kommisjonsmeddelelse i 2003 til grunn at det ikke kan settes likhetstegn mellom nasjonale ordre public-begreper og de regler som kan anvendes etter art. 3(10). Eksempler i kommisjonsrapporten på regler som etter deres syn ligger
239 Den engelske språkversjon benytter begrepet, ”public policy”, den tyske, ”öffentlichen Ordnung” og den svenske og franske, ”ordre public”.
240 Se f.eks. Xxxxxxx 2006, s. 283.
241 Xxxxx 1998, s. 178.
242 C-341/05 Laval, avnitt 84.
243 Evju 2008 b, s. 8.
innenfor direktivets art. 3(10), er slike som regler om foreningsfrihet og retten til kollektive forhandlinger, forbud mot tvangsarbeid, og ”exploitive forms of child labour”. Det er altså først og fremst tale om helt grunnleggende regler med solid folkerettslig forankring, blant annet i ILO-deklarasjonen fra 1998, jf. i avsnitt 2.1 foran.244
I Arblade, som ble avgjort på grunnlag bare av traktaten, finner vi enkelte bemerkninger om hvordan domstolen vurderer bestemmelser som etter nasjonal rett har ordre public-karakter. Det må bemerkes at ordre public-begrepet varierer meget fra stat til stat. Etter belgisk rett, som var gjenstand for prøving i Arblade, anses all sanksjonert verne- lovgivning som ordre public.245 Domstolen tok utgangspunkt i felles- skapsrettens forrang og konstaterte at også ordens- og sikkerhetsfor- skrifter må være forenlige med traktaten. Ifølge domstolen måtte utrykket forstås som
”at når det gjelder klassifiseringen av de omtvistede bestemmelsene som ordre public-lovgivning etter belgisk rett, så må denne termen forstås slik at gjelder nasjonale bestemmelser som det er vurdert som kritisk viktig [cru- cial] at overholdes av hensyn til den politiske, sosiale eller økonomiske orden i vedkommende medlemsstat, at det kreves at enhver person som be- finner seg på territoriet, etterlever dem” (avsnitt 30).
De nasjonale vurderinger som ligger bak at enkelte reguleringer anses som så viktige at de klassifiseres som ordre public, er ikke dermed unntatt fra kravene om å være i samsvar med traktaten. Nasjonale vur- deringer kan tas i betraktning ved bedømmelsen, men de avgjør ikke:
“The fact that national rules are categorised as public-order legislation does not mean that they are exempt from compliance with the provisions of the Treaty; if it did, the primacy and uniform application of Community law would be undermined. The considerations underlying such national legisla- tion can be taken into account by Community law only in terms of the exceptions to Community freedoms expressly provided for by the Treaty and, where appropriate, on the ground that they constitute overriding reas- ons relating to the public interest” (avsnitt 31).
244 COM(2003) 458 final, s. 12 flg.
245 Evju 2006, s. 12.
I Arblade antydet domstolen for så vidt at regler som i nasjonal rett er ansett som særlig viktige og derfor tvingende, i alle fall eventuelt246 kan rettferdiggjøres etter Gebhard-testen i tillegg til unntaksregelen i art.46 EF.
I dommen i Luxembourg fra juni 2008 var forholdet at Luxem- bourgs lov om gjennomføring av utstasjoneringsdirektivet inneholdt en rekke vilkår som ikke gjenfinnes i listen i art. 3(1)(a-g). Luxem- bourg mente det var tale om ordre public-bestemmelser både etter nasjonal rett og etter direktivet, og at de derfor kunne gjøres gjeldende også overfor utenlandske tjenesteytere. Det viktigste her var regler om indeksering av lønnsbestemmelser ut over minstelønn. Luxembourg anførte at art. 3(1)(c) om minstelønn (”minimum rates of pay”, ”les taux de salaire minimal, y compris ceux majorés pour les heures supplémentaires”) forutsetningsvis måtte forstås slik at vertsstatens lønnssystem som helhet fikk anvendelse. Her gjaldt det indeksering av lønnssatser som lå over den anvendelige minstelønnen. Det ble klart avvist av domstolen, uansett at Luxembourg hevdet at det var tale om en ordre public-regel:
Det må påpekes, fremholdt domstolen, “at fellesskapslovgiveren med litra
c) i art. 3(1) i Direktiv 96/71 ville begrense medlemsstatenes muligheter for å gripe inn i spørsmål om minstelønn [minimum rates of pay]. Det følger av dette at kravet i loven av 20. desember 2002 angående automatisk reguler- ing av lønnssatser ut over minstelønn i henhold til levekostnader, ikke faller inn under de saker som er angitt i art. 3(1) i Direktiv 96/71” (avsnitt 47).
Det var derimot ikke omtvistet at selve minstelønnen kunne indekseres uten at det ville være i strid med direktivet. Det ligger forutsetningsvis
innenfor hva som kan gjøres gjeldende etter art. 3(1)(c).247
På dette
punktet lot domstolen Kommisjonens standpunkt stå, ukommentert og uten reservasjoner:
Kommisjonen ”does not challenge the fact that minimum wages are indexed to the cost of living, a requirement which, as the Grand Duchy of Luxem- bourg points out, is unquestionably covered by point (c) of the first sub- paragraph of Article 3(1) of Directive 96/71, but the fact that that index-
246 Jf. ”where appropriate” i den engelske tekstversjonen.
247 Sak C-319/06 Luxembourg, avsnitt 45.
ation concerns all wages, including those which do not fall within the minimum wage category” (avsnitt 45; vår kursivering).
Det som har størst betydning, er imidlertid det grunnleggende ut- gangspunkt domstolen formulerte. Den fremholdt at ordre public- regelen er et unntak fra det grunnleggende prinsipp om fri tjenesteut- veksling som derfor skal fortolkes strengt og ikke kan fastlegges en- sidig av medlemsstatene:
“Therefore, contrary to the Grand Duchy of Luxembourg’s submissions, the public policy exception is a derogation from the fundamental principle of freedom to provide services which must be interpreted strictly, the scope of which cannot be determined unilaterally by the Member States (see, re- garding freedom of movement for persons, Case C-503/03 Commission v Spain [2006] ECR I-1097, paragraph 45)” (avsnitt 30).
For utstasjoneringsdirektivets del er ordre public-begrepet altså et fellesskapsrettslig begrep. Dermed kan ikke enhver bestemmelse som er kvalifisert som ordre public etter nasjonal rett, anvendes overfor utenlandske tjenestevirksomheter. Også slike bestemmelser er under- lagt fellesskapsrettslige skranker, og det er ingen umiddelbar sam- menheng med ordre public-begrepet etter Romakonvensjonen/Roma I-forordningen. Konsekvensen var at dersom Luxembourg skulle ha nådd frem på dette punktet, måtte staten ha kunnet vise at den aktuelle bestemmelsen var av ordre public-karakter fellesskapsrettslig sett. Den bevisføringsbyrden oppfylte Luxembourg ikke248 og ble dermed dømt for brudd på utstasjoneringsdirektivet.249
Uten at det går særlig klart frem, er det verdt å merke seg at den unntakslære domstolen anviser i Luxembourg, ikke er den samme som den domstolsskapte lære om tvingende allmenne hensyn vi har sett på i avsnitt 5.5 foran. De avgjørelsene domstolen viser til i Luxembourg, gjelder traktatfestede unntaksregler som også kan berettige unntak for diskriminerende virkemidler, jf. særlig art. 46 EF (art. 52 TFEU). Det kan synes ubegrunnet om unntaksregelen skal tolkes like snevert som disse, all den tid ordlyden i direktivets art. 3(10) presiserer at heller
248 Dommens avsnitt 54, jf. avsnitt 51.
249 Som det heter i dommens op.part: ”Luxembourg has failed to fulfil its obli- gations under Article 3(1) of Directive 96/71, read in conjunction with Article [3]10 thereof, and Articles 49 EC and 50 EC.”
ikke ordre public-regler kan anvendes diskriminerende. Dette, kan hende noe skjulte, poeng tydeliggjør at det ikke primært er et bevis- krav vi står overfor, men en unntaksbestemmelse så snever at den nærmest bør anses som en sikkerhetsventil. En av avgjørelsene det er vist til i Luxembourg, er Omega.250 Den er den eneste saken som har passert nåløyet i den traktatfestede unntaksregelen på tjenesteområdet i art. 46 EF.251 En annen avgjørelse det vises til, er Kommisjonen mot
Den gjelder rettferdiggjøringsbestemmelsen i EF-
traktaten art. 30 for fri bevegelse av varer. Det kan spørres om felles- skapslovgiver virkelig har ønsket å trekke like stramme rammer for reguleringer utenfor kjernelisten ved utstasjonering som det som gjel- der for diskriminerende reguleringer.
Om domstolens løsning i Luxembourg synes vel streng i forhold til mer systemrettede betraktninger om ulikheter mellom ikke-diskri- minerende og diskriminerende reguleringer, har den god støtte i en mer kontroversiell rettskilde. I Luxembourg henviste domstolen til Rådets og Kommisjonens erklæring nr. 10 til utstasjoneringsdirek- tivet. Det ble riktignok gjort helt innledningsvis, men når domstolen først gikk til det skritt å sitere erklæringen, er det liten tvil om at den tilla den betydning.
Erklæringen er gjengitt i dommens avsnitt 3, som i sin helhet lyder:
”When Directive 96/71 was adopted, Declaration No 10 on Article 3(10) of Directive 96/71 (‘Declaration No 10’) was recorded in the minutes of the Council of the European Union as follows:
‘The Council and the Commission stated:
“the expression ‘public policy provisions’ should be construed as covering those mandatory rules from which there can be no derogation and which, by their nature and objective, meet the imperative requirements of the public interest. These may include, in particular, the prohibition of forced labour
250 Sak C-36/02 Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH mot Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn [2004] EFD I-9609, avsnitt 28 og
40. Saken gjaldt for øvrig et meget sensitivt verdispørsmål, om lovligheten av laserlek der hensikten var å ”skyte” konkurrentene.
251 Sjödin 2008, s. 62.
252 Sak C-245/05 Kommisjonen mot Belgia, [2007] EFD I-4269.
or the involvement of public authorities in monitoring compliance with legislation on working conditions.””
Erklæringen er også gjengitt i Kommisjonens meddelelse fra 2003, jf. COM(2003) 458 final, s. 13 og 14.
Slike erklæringer (Statements to the Minutes) er vanskelig tilgjenge- lige, og Europaparlamentet, som en av lovgiverne bak direktivet, har kritisert at domstolen legger vekt på en slik rettskilde.253 Xxxxx, som fryktet at art. 3(10) skulle utvanne den ellers uttømmende listen over kjernevilkår, ønsket tilsynelatende at erklæringens synspunkter skulle ha kommet til utrykk i ordlyden, men uttalte også at slike ”statements for the official minutes do not have a binding effect”.254
Domstolens tolkning av utstasjoneringsdirektivets art. 3(10) inn- bærer dermed at mulighetene for å utvide kjernelisten ved ordre pub-
lic, må anses som ikke mer enn en sikkerhetsventil.255
Unntaket for
ordre public vil etter Luxembourg tilsynelatende være svært vanskelig å utnytte og vil være vanskelig å ta som treffsikkert grunnlag for tiltak på nasjonalt plan.
6.44 Sammenfatning og betraktninger
Laval, Rüffert og Luxembourg viser at fellesskapslovgivers koordi- nering av hvilke typer regler som skal anvendes i vertsstaten i henhold til art. 3(1)(a-g), innebærer at andre typer vilkår ikke kan anvendes, bare med den begrensede reservasjon som følger av art. 3(10). At listen i art. 3(1) uttømmende angir hvilke vilkår som kan anvendes også etter traktaten, innebærer at det ikke skal foretas noen individuell vurdering fra sak til sak av hvilke regler som kan anvendes, slik det ble gjort i rettspraksis før direktivets ikrafttredelse. Hensynet til arbeidstakerbeskyttelse anses tilstrekkelig varetatt ved at kjernevilkår
skal anvendes.256 art. 3(10).
Det eneste unntaket er det svært snevre unntaket i
Betydningen av listen over kjernevilkår i art. 3(1) illustreres av dommen i Viking-saken. Til traktatreglene om etableringsfriheten fin-
253 Sjödin 2008, s. 65.
254 Xxxxx 1998, s. 178.
255 Evju, 2006 s. 13,
256 Litt avvikende Schlachter og Fischinger 2008, van Peijpe i Rönmar 2008 og Lovavdelingens brev til Tariffnemnda 5. september 2008.
nes det ikke sekundærlovgivning tilsvarende utstasjoneringsdirektivet. De samme dommere som satt i Laval, uttalte i Viking at boikotten av skipet Xxxxxxx var en restriksjon, men en restriksjon som:
”i prinsippet [kan] begrunnes med henvisning til et tvingende allment hen- syn, så som hensynet til beskyttelse av arbeidstakere, på den betingelse at det godtgjøres at de er egnet til at sikre gjennomføringen av de aktuelle mål, og at de ikke går videre enn det som er nødvendig for å nå det” (avsnitt 90).
Her var det avgjørende nettopp en individuell vurdering av om kampskrittene var nødvendige for at fagforeningens medlemmer skulle beholde jobben eller unngå dårligere arbeidsvilkår. Saken er senere forlikt, utslaget av domstolens tolkningsmomenter får vi ikke se. Den samme tilnærming ser vi i Wollf & Xxxxxx, som ble avgjort på grunnlag av utstasjoneringsdirektivet og art. 49 EF. Spørsmålet der var ikke hvilke tyske arbeidsvilkår som fant anvendelse ved utsending, men hvordan minstelønn etter art. 3(1)(c) skulle håndheves. Direk- tivets art. 5 har ingen koordinerende liste om sanksjoner tilsvarende listen over arbeidsvilkår i art.3(1), men overlater til medlemsstatene å treffe ”passende foranstaltninger”. Stilt overfor denne bestemmelsen la domstolen til grunn:
”Det fremgår av ordlyden i artikkel 5 i direktiv 96/71 at medlemsstatene er tillagt et vidt skjønn [a wide margin of appreciation] med hensyn til fast- settelsen av form og regler for egnede prosedyrer som omhandlet i bestem- melsens nr. 2. Ved utøvelsen av dette skjønnet må imidlertid medlems- statene til enhver tid overholde de grunnleggende friheder som er garantert i traktaten …” (avsnitt 30).
Deretter gikk retten over til en individuell prøving etter mønsteret i rettspraksis etter art. 49 EF.257 I mangel av koordinering står vertsstat- ene dermed friere med hensyn til håndhevelse av de regler som skal gjelde, enn ved utvelgelsen av hvilke typer regler som skal ha anvend- else overfor utstasjonerte arbeidstakere. Den eneste modifikasjonen er art. 3(10). Men som vi alt har påpekt, har den begrenset rekkevidde. Xxxxxx har formulert en treffende konklusjon:
”... there is no need to determine whether or not the measure confers any additional protection to the workers in question. The Community has cared
257 Sak C-60/03 Wollf & Müller, avsnitt 31-45.
for the posted workers. Their interests have been supplied for by the PWD.”258
6.5 Reguleringsmåter for anvendelse av vertsstatsreguleringer
Som skissert foran er rett fremgangsmåte, eller reguleringsform, en forutsetning dersom vertsstaten skal kunne anvende egne regler innen- for rammen av kjernevilkårene i art. 3(1) overfor utstasjonerende virk- somheter.259 Etter art. 3(1) kan nasjonale reguleringer om tema fastset- tes ved ”lov eller forskrift og/eller ved tariffavtaler eller voldgifts- kjennelser260 som er erklært å ha allmenn gyldighet i henhold til nr. 8, i den utstrekning de angår virksomhet som er nevnt i vedlegget”. Ref- eransen til ”vedlegget” gjelder spesifiseringen av hva som regnes som bygg- og anleggsvirksomhet. Denne bransjen er altså uten videre om- fattet av ”tariffavtaler … som er erklært å ha allmenn gyldighet i hen- hold til nr. 8”. Det som er den sentrale problemstillingen, er hvilke former for tariffavtaleregulering som kan anvendes ut over dette, som alternativ eller tillegg til lov eller forskrift.
6.52 Reguleringsformer og rekkevidde
Utgangspunktet i direktivet er enkelt. Lov- eller forskriftsregulering om temaer som gjelder kjernevilkårene, skal anvendes fra første dag i alle bransjer. Fordi lønn primært fastlegges ved kollektive forhand-
linger som munner ut i tariffavtaler,261
er det imidlertid få stater som
bare gjør gjeldende lovens minimumsvilkår ved utstasjonering. Dette fanges opp i direktivets art. 3(1) annet strekpunkt. Her heter det at direktivet
”er ikke til hinder for at medlemsstatene i henhold til traktaten på grunnlag av likebehandling kan pålegge nasjonale foretak og andre staters foretak
- …,
258 Sjödin 2008, s. 88.
259 Evju 2008 b, s, 10.
260 I det følgende utelater vi begrepet voldgiftskjennelser, materielt har det ingen betydning, jf. Evju 2008 a, s. 8.
261 COM(2003) 458 final, s. 9
- arbeids- og ansettelsesvilkår fastsatt i tariffavtaler eller voldgiftskjen- nelser i henhold til nr. 8 for annen virksomhet enn den som er nevnt i ved- legget” (våre kursiveringer).
Art. 3(8) gir anvisning på tre ulike kategorier av tariffavtaler som alle kan anvendes.
Art. 3(8) første ledd gjelder tariffavtaler som er erklært å ha ”allmenn gyldighet”. Med det forstås “tariffavtaler … som må overholdes av alle foretak i det aktuelle geografiske område og innenfor det aktuelle yrke eller den aktuelle næring”. I den engelske språkversjon tales det om ”collective agreements which must be observed by all undertakings in the geographical area and in the profession or industry concerned”; det korresponderer helt med den tyske versjonen.262 Her er poenget at det må være en (tariff- avtale)regulering som er rettslig bindende som minimumsvilkår for enhver virksomhet og arbeidstaker i vedkommende bransje. Det er imidlertid ikke noe krav om at det skal være en minimumsregulering som gjelder på tvers av bransjer eller for landet generelt.263
En rekke EU-stater har ordninger for ”allmenngyldiggjøring” av tariffavtaler, men vilkårene for å treffe vedtak om dette og formålene som skal oppnås, er forskjellige fra stat til stat.264 Det som er felles, er kort sagt det som fremgår i direktivet: Tariffavtaler − eller deler av en tariffavtale − opphøyes til en bindende minstenorm for arbeidsgivere og arbeidstakere på området den dekker. På denne måten sikres like-
262 Det heter det: ”Unter "für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträgen oder Schiedssprüchen" sind Tarifverträge oder Schiedssprüche zu verstehen, die von allen in den jeweiligen geographischen Bereich fallenden und die betref- fende Tätigkeit oder das betreffende Gewerbe ausübenden Unternehmen ein- zuhalten sind.“
263 SOU 2008:123, s. 190. Formuleringen kan sees som en ”oppmykning” av Kommisjonens første forslag, der det het ”collective agreements having an xxxx xxxxx effect and/or being made legally binding in the occupation or in- dustry concerned”, jf. COM(2003) 458 final,. s. 9.
264 SOU 2008: 123, s. 190 flg., som for øvrigpeker på at den norske ordningen med allmenngjøring etter allmenngjøringsloven skiller seg ut ved formålet om å sikre utenlandske arbeidstakere likeverdige lønns- og arbeidsvilkår som norske arbeidstakere har, jf. allmenngjøringsloven § 1-1, nå § 1. Om allmenn- gjøring i Europa, se også Lismoen og Stokke 2005.
behandling ved at alle virksomheter innenfor tariffavtalens virkeom- råde, også de innenlandske i alle fall må tilby det allmenngjorte nivå. Det er klart at direktivet ikke forplikter EØS-statene til å opprette ord- ninger med allmenngyldiggjøring eller generelt gjeldende tariffavtaler. Det er heller ingen plikt til å treffe vedtak om å anvende ordninger som måtte finnes.265 Selv om en rekke medlemsstater har utnyttet muligheten til å anvende allmenngyldige tariffavtaler i andre bransjer enn byggebransjen,266 er utgangspunktet fortsatt et tosporet system der byggebransjen reguleres av allmenngyldiggjorte tariffavtaler, mens andre bransjer i utgangspunktet reguleres av lovgivning og lovfestet minstelønn der slik finnes.267
Enkelte stater har ikke ordninger som gjøre tariffavtaler bindende for andre enn partene. Derfor oppstiller art. 3(8) annet ledd to alterna- tive reguleringsmåter som medlemsstatene kan anvende:
”- collective agreements which are generally applicable to all similar undertakings in the geographical area and in the profession concerned, and/or
- collective agreements which have been concluded by the most represen- tative employers’ and labour organizations at national level and which are applied throughout national territory”.268
Fordi slike tariffavtaler ikke binder alle på samme måte som allmenn- gyldige tariffavtaler, forutsetter art. 3(8) at reguleringen skal sikre likebehandling. Ingen stater har til nå utnyttet mulighetene i annet ledd, 269 men både den svenske og danske tilpasning etter Laval legger
opp til en utnyttelse av alternativene.270
Hvordan disse tariffavtalene
265 Evju 2008 a, s. 7 som henviser til en “rådsnote”, Statement 227/96 art. 3.
266 COM(2003) 458 final,. s. 9.
267 Per 2009 hadde 20 av 27 EU-land lovfestet minstelønn; jf. ETUI Policy Brief
Issue 2/2009.
268 Bestemmelsene bygger på et italiensk (første strekpunkt) og et dansk forslag (annet strekpunkt) og har vært ment å skulle være tilpasset det italienske hen- holdsvis det danske og svenske, arbeidsmarkedssystemet. Jf. bl.a. SOU 1998:52, s. 85.
269 COM(2003) 458 final, s. 12.
270 SOU 2008:123, og Beskæftigelsesminesteriets Laval-udredning av 19. juni
2008.
kan utnyttes, er uklart, men et stykke på vei kan det sies at avgjørel- sene i Laval og Rüffert gir en klargjøring.
Vi kommer tilbake til disse alternativene i avsnitt i punkt 6.54.
Vanskeligheter oppstår dermed først og fremst hvis utenlandske virksomheter blir pålagt forpliktelser i vertsstaten, i eller utenfor kjer- nen i direktivets art. 3(1), som ikke har grunnlag i allmenngyldiggjorte tariffavtaler eller lov. Dette er en vesentlig del av den rettslige bak- grunnen for Laval og Rüffert, som er de eneste avgjørelser der EU- domstolen har vurdert direktivets fremgangsmåter for fastsettelse av lønns- og arbeidsvilkår.
6.53 Rettspraksis om metoder for fastsettelse av vertstatsreguleringer I Laval var, som tidligere nevnt, alle kjernevilkår i art. 3(1) lovregu- lert, bortsett fra minstelønn. Det var ubestridt at den aktuelle tariff- avtalen ikke var erklært allmenngyldig, og likeledes at Sverige ikke hadde benyttet muligheten til å legge alternativet ”generelt gjeldende tariffavtaler” til grunn (jf. avsnitt 67). Med hensyn til lønnsfastsettelse var dermed ingen av direktivets virkemidler benyttet. Domstolen la til grunn at dette ikke nødvendigvis var til hinder for at andre metoder for fastsettelse av lønns- og arbeidsvilkår kunne anvendes:
”da direktiv 96/71 ikke har til formål å harmonisere ordningene med hen- blikk på fastsettelse av arbeids- og ansettelsesvilkårene i medlemsstatene, står de fritt til på nasjonalt plan å velge en ordning som ikke er uttrykkelig nevnt blant de ordninger som er oppregnet i direktivet, forutsatt at den ikke hindrer den frie utveksling av tjenesteytelser mellom medlemsstatene” (av- snitt 68).
Dette blir likevel stående som en erklæring uten særlig selvstendig realitet. Domstolen fant, som tidligere nevnt, at de lønnsforpliktelsene som fagforeningene søkte å presse Laval til å gå inn på, for det første ikke var utrykk for noen minstelønn, og for det andre at lønnsfor- pliktelsene ikke var ”fastsatt i overensstemmelse med de fremgangs- måter som er fastsatt i denne henseende i direktivets artikkel 3, nr. 1 og 8” (avsnitt 70). Konklusjonen var at Sverige:
”ikke har rett til, i henhold til dette direktivet, å kreve at virksomheter som har hjemsted i andre medlemsstater ... skal forhandle fra sak til sak på arbeidsplassen under hensyn til arbeidstakernes kvalifikasjoner og arbeids- oppgaver, for å få klarhet i hvilken lønn de skal betale sine utstasjonerte arbeidstakere” (avsnitt 71; vår kursivering).
Domstolen gikk dessuten videre, til en vurdering etter art. 49 EF av den svenske fremgangsmåten med bruk av trusler om og anvendelse av arbeidskamptiltak for å oppnå lønnskrav m.v. Det er mulig dom- stolen gjorde dette fordi direktivet ikke har direkte virkning overfor fagforeningene som private parter i saken, men kanskje også fordi av- snitt 68 i dommen antyder at det kan finnes løsning utenfor direktivet. Men fordi utstasjonerende virksomheter gjennom arbeidskamptiltak kunne bli tvunget til tidsubegrensete forhandlinger med ukjent resul- tat, ble blokaden og forhandlingene som virkemiddel her ansett som en restriksjon etter art. 49.271
Fordi tariffavtalen, derunder kravet om lønnsforhandlinger, inn- gikk i en nasjonal kontekst med lønnsforhandlinger karakterisert av mangel på forutberegnelighet, kunne blokadens heller ikke begrunnes i hensynet til arbeidstakerne, jf. avsnitt 110:
”Kollektive kampskritt som dem som er gjenstand for hovedsaken, kan imidlertid ikke begrunnes med henvisning til det tvingende allmenne hen- syn som er nevnt i denne doms avsnitt 102 [blant annet beskyttelse av arbeidstakere] når de lønnsforhandlingene som de kollektive kampskritt har til formål å gjennomføre i forhold til en virksomhet som har hjemsted i en annen medlemsstat, inngår i en nasjonal kontekst som er kjennetegnet av at det ikke finnes bestemmelser av noen som helst art som er tilstrekkelig pre- sise og tilgjengelige til at det i praksis gjøres umulig eller urimelig vanske- lig for en slik virksomhet å få klarhet i hvilke forpliktelser den skal over- holde med hensyn til minstelønnen (jf. i denne retning dommen i saken Arblade m.fl., avsnitt 43).”
Hovedinnvendingen var altså at de mulige (lønns)forhandlingene som arbeidskamptiltakene tok sikte på å oppnå, ikke tilfredsstilte det klar- hetskravet og kravet til forutberegnelighet som domstolen mener at ligger i art. 49. Krav til transparens, klarhet eller forutberegnelighet er konkretisert og understreket i direktivets art. 4(3), og slike krav opp- fylles enklere ved minstelønnslovgivning eller allmenngyldiggjorte eller generelt gjeldende tariffavtaler. Det er nok så at domstolen i Laval legger til grunn at anvendelse av utsendingsdirektivets reguler- ingsmåter også er forenlig med art. 49 EF.272 Disse reguleringsmåtene sikrer nettopp det domstolen var mest kritisk til ved den svenske ord-
271 C-341/05 Laval, avsnitt 99 og 100.
272 SOU 2008:123, s. 247.
Fra en arbeidsrettslig synsvinkel er det
imidlertid både oppsiktsvekkende og vidtgående at domstolen under- kjenner en så grunnleggende reguleringsmåte som forhandlinger, støttet av arbeidskamp om nødvendig, er. Det er en negasjon av hva forhandlinger er å skulle kreve at tidsrammer og utfall er gitt på for- hånd.
Et annet spørsmål er hvordan direktivets sekundære regulerings- måter i art. 3(8) annet ledd er å forstå. Dette gikk domstolen ikke posi- tivt inn på i Laval, men det er verdt å merke seg at domstolen ved flere anledninger påpekte at Sverige ikke hadde benyttet muligheten til å gjøre den aktuelle tariffavtalen generelt gjeldende etter art. 3(8) annet ledd. Dermed er det naturlig å spørre seg om den tariffavtalen kunne vært lagt til grunn hvis den hadde angitt en klar minstelønnssats som var transparent og ga virksomhetene forutberegnelighet. Her gir ikke dommen noen veiledning.
Når det gjelder reguleringsmåter, er avgjørelsen i Rüffert viktig. Der knyttet problemet seg til § 3(1) i anskaffelsesloven i delstaten Niedersachsen. Bestemmelsen forpliktet virksomheter som oppfylte offentlige byggekontrakter, til ved anskaffelseskontrakten å betale sine egne ansatte en minstelønnssats fastsatt i en angitt lokal tariffavtale for offentlig byggevirksomhet, og å sikre at underentreprenørers ansatte ble betalt på samme måte. En polsk underentreprenør lønnet sine ansatte under den aktuelle minstelønnen, hvilket resulterte i at Nieder- sachsen hevet kontrakten med hovedentreprenøren. Spørsmålet for EF-domstolen var hvorvidt delstatsloven stred mot art. 49 EF. Avgjør- elsen har spesiell interesse fordi delstatsloven i innhold svarer til ILO- konvensjon nr. 94 art. 2. Tyskland har imidlertid ikke ratifisert kon- vensjonen, og den ble ikke berørt i avgjørelsen, til tross for flere inter- vensjonsinnlegg som argumenterte på grunnlag av konvensjonen.
Ved løsningen av spørsmålet trakk domstolen inn utstasjo- neringsdirektivet og tok utgangspunkt i de reguleringsmåter som er angitt i art. 3(1) jf. 3(8).274 Den bygde altså ikke videre på de eventu- elle alternative metodene domstolen åpnet for i avsnitt 68 i Laval. Fordi delstatsloven ikke selv anga noen lønnsats, kunne det ikke være
273 Graver 2008, s. 4.
274 Sak C-346/06 Rüffert, avsnitt 21-23.
tale om en lovbestemt minstelønn etter art. 3(1)(c). Tariffavtalen del- statsloven henviste til, var heller ikke allmenngyldiggjort i henhold til Arbeitnehmer-Entsendegesetz.275 Av direktivets virkemidler for an- vendelse av tariffavtaler gjenstod alternativene i art. 3(8) annet ledd. Tariffavtalen kunne heller ikke falle inn under art. 3(8) annet ledd, som utrykkelig forbeholder muligheten til å legge generelt gjeldende tariffavtaler til grunn ”hvis det ikke finnes en ordning til konstatering av at kollektive avtaler finner generell anvendelse”.276 Tyskland har nettopp det, med AEntG. Domstolen gikk likevel videre og la til grunn at den tariffavtalen delstatsloven viste til, uavhengig av muligheten for allmenngyldiggjøring ved AEntG, ikke kunne anses som en tariff- avtale etter art. 3(8), verken etter annet ledd første eller annet strek- punkt. Grunnen var at lovbestemmelsen som gjorde tariffavtalen bind- ende, for det første kun dekket en del av byggesektoren i det geograf- iske område tariffavtalen omfattet: Den bindende virkningen gjaldt bare offentlige og ikke private bygg- og entreprisekontrakter. For det annet, nok en gang fordi tariffavtalen ikke hadde blitt erklært all- menngyldig.277 En delkonklusjon i Rüffert var derfor at det ikke var fastsatt noen minstelønn gjennom noen av de reguleringsformene som er omhandlet i utstasjoneringsdirektivets art. 3(1) jf. 3(8).278
På tross av at den saksøkte i Rüffert var delstaten, gikk domstolen
− på lignende måte som i Laval − over til å vurdere hvorvidt den tariffbestemte minstelønnsats som delstatsloven viste til, kunne an- vendes etter art. 49 EF. Domstolen unnlot imidlertid også her å bygge videre på antydningen i Laval avsnitt 68 om alternative regulerings- måter. Ettersom den aktuelle minstelønnen kunne pålegge tjeneste- ytere fra medlemsstater som hadde et lavere lønnsnivå, en økonomisk omkostning som kunne gjøre det mindre tiltrekkende å yte tjenester, var delstatsloven en restriksjon. I motsetning til det Niedersachsen og flere regjeringer gjorde gjeldende, kom domstolen til at denne restrik-
275 I Tyskland ligger lovgivningskompetansen på anskaffelsesområdet hos delstatene, mens for arbeidsretten ligger vesentlige kompetanser på forbunds- nivå; jf. Xxxxxxx 2008 a, s. 62.
276 Sak C-346/06 Rüffert, avsnitt 27.
277 Ibid., avsnitt 29.
278 Ibid., avsnitt 31.
sjonen ikke kunne rettferdiggjøres i hensyn til beskyttelse av arbeids- takerne.279 Domstolen mente at det ikke var noe som godtgjorde at den beskyttelsen som ville følge av en slik lønnssats, som dessuten var høyere enn minstelønnssatsen i henhold til AEntG, er nødvendig
”for en arbeidstaker i byggesektoren bare når vedkommende er ansatt i for- bindelse med et byggeoppdrag for det offentlige, og ikke når arbeidstakeren arbeider i forbindelse med en privat kontrakt” (avsnitt 40).
Under saken ble det prosedert nettopp på en slik grunn, ILO-konven- sjon nr. 94.280 Formålet med konvensjonen er nettopp det domstolen avviser er et tvingende allment hensyn, at arbeidstakere sysselsatt i offentlige byggekontrakter skal avlønnes etter stedlig gjeldende tarifflønn, og ikke minstelønn som uansett gjelder alle. Det er bemerk- elsesverdig at domstolen ikke nevnte konvensjonen, og det passer, som Xxxxxx bemerker, dårlig med den ”eldre” lære der det avgjørende skulle være om virkemiddelet ga en reell og proporsjonal fordel.281 Noen fordelsvurdering av delstatsloven ser vi ikke i Rüffert, selv om lønnsnivåene fremgikk klart.
Konklusjonen blir etter dette at direktivet ser ut til å ha totalharmonisert ikke bare hvilke vilkår som kan anvendes, men også hvordan disse vilkårene kan reguleres. Det innebærer at de tematiske begrensningene i listen over kjernevilkår, sett i sammenheng med de reguleringsformer direktivet gir anvisning på, utgjør en helhetlig rettslig ramme for vertsstatenes muligheter for å regulere utstasjo- nering og hvordan det kan gjøres.282
Dette er problematisk i forhold til ILO-konvensjon nr. 94, som i tilfelle må innpasses i utstasjoneringsdirektivets reguleringsformer i de ratifiserende stater. Betydningen av Rüffert for anvendelsen av ILO-konvensjon nr. 94 kommer vi ellers tilbake til i avsnitt 7.2.
6.54 Særlig om tariffavtaler som gjelder generelt
I direktivets art. 3(8) annet ledd ligger flere uavklarte spørsmål, men mulighetene som finnes, ble i noen grad belyst i Laval og Rüffert.
279 Ibid., avsnitt 37 og 38.
280 Evju 2008c, s. 16.
281 Sjödin 2008 s. 82.
282 Graver 2008, s. 4.
Første strekpunkt retter seg mot tariffavtalenes dekningsgrad, jf. formuleringen ”tariffavtaler som generelt anvendes på alle tilsvarende foretak i det aktuelle geografiske område og innenfor det aktuelle yrke eller den aktuelle næring”.283 Xxxxx strekpunkt retter seg mot tariffpartenes representativitet eller dominans på det nasjonale arbeidsmarked, jf. formuleringen ”tariffavtaler inngått av de mest rep- resentative organisasjoner på nasjonalt plan, og som anvendes på hele det nasjonale territorium.”284 Det er imidlertid neppe grunn til å over- drive skillet mellom de to alternativene. Som ordlydens ”og/eller” antyder, kan alternativene kombineres. Det er imidlertid verdt å merke seg at siste alternativ gjelder landsomfattende tariffavtaler, mens det første åpner for stedlige tariffavtaler.
Bakgrunnen for alternativene er at enkelte stater ikke har ord- ninger for allmenngyldiggjøring og heller ikke ønsker det.285 Både Sveriges og Danmarks respons på Laval legger opp til løsninger basert på art. 3(8) annet ledd.286 Forskjellen mellom metodene i art. 3(8) annet ledd og ordninger for allmenngyldiggjøring er at art. 3(8) annet ledds tariffavtaler ikke binder innenlandske virksomheter som ikke er tilsluttet tariffavtalen, men vil binde utenlandske virksomheter uav- hengig av tilslutning til avtalen. Dermed oppnås full dekning av tariff- avtalens innhold for utstasjonerte arbeidstakere, men ikke nødvendig- vis for innenlandske.287 At medlemsstatene kan velge fremgangsmåter for å anvende egne betingelser som ligger et godt stykke unna hva en vanligvis anser som universelt bindende normer,288 reiser særlig spørs- mål med hensyn til likebehandling. Dette presiseres særskilt i art. 3(8) tredje og fjerde ledd, som stiller krav til likebehandling. Tolket strengt etter ordlyden kan det hevdes at bare allmenngyldiggjorte tariffavtaler
283 Evju 2008a, s. 8
284 Ibid.
285 Av EU-15 har heller ikke Storbritannia slike ordninger, men anvender i stedet minstelønn. Heller ikke Italia har formaliserte ordninger, men løsninger basert på rettspraksis gir langt på vei samme resultat jf.SOU 2008: 123, s. 228 flg.
286 SOU 2008:123, Beskæftigelsesminesteriets Laval-udredning af 19. juni 2008, jf. Evju 2010b, s. 181−82.
287 Sigeman 2005, s. 477.
288 Xxxxxx 1997, s. 580-581.
kan oppfylle dette kravet; bare slike tariffavtaler kan binde alle. Konsekvensen av resonnementet er at alternativene i art. 3(8) annet ledd ikke er anvendelige. Slik kan bestemmelsen ikke forstås, og i Laval avsnitt 66 går det frem at det nettopp ligger en mulighet i art. 3(8) annet ledd, jf. ovenfor. To viktige spørsmål er dermed hvor høy dekningsgrad som kreves etter første strekpunkt, og hva som ligger i at medlemsstaten skal treffe bestemmelse om å utnytte alternativene. Alternativet om ”mest representative tariffavtaler” reiser først og fremst faktiske spørsmål om den enkelte stats arbeidsmarked.
Den omtvistede tariffavtalen i Laval hadde ifølge avgjørelsen 87 % dekningsgrad.289
På bakgrunn av at formålet bak art. 3(8) annet ledd er at medlemsstater uten ordninger for allmenngyldiggjøring likevel kan gjøre tariffavtaler normerende, synes en slik dekningsgrad tilstrekke- lig. Det er likevel et viktig moment hvilke virksomheter som faller utenfor.
Ifølge Kommisjonens Explanatory Memorandum til direktivet kan generelt gjeldende tariffavtaler legges til grunn selv om ”an eco- nomically insignificant number of national-based undertakings do not
observe the collective agreements (or awards) in question”.290 Et
nøkkelspørsmål ifølge Kommisjonen er i hvilken grad disse ubundne virksomhetene står i en reell konkurranseposisjon i forhold til de utenlandske som må følge tariffavtalen. Dermed ligger det kanskje nærmere å se dekningsgraden som et indisium på om konkurranse basert på likebehandling fungerer. Om konkurransen fungerer, er det kanskje ikke avgjørende om tariffavtalen som legges til grunn, har 75% eller 95% dekning i det geografiske området. Uavhengig av om vertsstaten faller ned på alternativet om avtalens dekningsgrad eller på det om partenes representativitet, foranlediger det uansett en vurdering av om den konkrete tariffavtale kan anvendes. Xxxxxx formulerer ulik- heten mellom art. 3(8) første og annet ledd slik:
289 C-341/05 Laval, avsnitt 17.
290 Se Evju, 2006, s. 11 og Kommisjonens Explanatory Memorandum i SOU 1998:52, s. 85-86.
”Member States may substitute for the test of obligation, the test of applica- bility in fact or even that of the representative status of the parties which negotiated the agreement.”291
Det andre alternativet i annet ledd reiser i første rekke faktiske spørs- mål som ikke lett kan bedømmes av EF-domstolen. Hva som ligger i tariffavtaler inngått av de mest representative arbeidslivsparter, er det vanskelig å si noe mer konkret om.
Det er heller ikke lett å ha bestemte oppfatninger om hva som lig- ger i direktivets ordlyd om at medlemstaten kan ”beslutte …å legge til grunn …”. I Laval uttalte domstolen at det forutsettes ”at medlems- staten treffer bestemmelse om dette”.292 Selv om ordlyden ikke utrykkelig krever en rettslig beslutning, synes en slik avgjørelse forut- satt i Laval. Det naturlige må være å se kravet til å treffe bestemmelse i sammenheng med direktivets art. 4(3) og det krav til transparens eller forutberegnelighet vi finner der. Dette vektlegges sterkt i Laval.293
Den svenske Laval-utredningen skisserer en løsning basert på art. 3(8) annet ledd, og er derfor av interesse.294 Utredningen foreslo at al- minnelige tariffavtaler, slik som den som var tema i Laval, skal inne- holde klart definerte minimumsvilkår, derunder en minstelønn som lett lar seg definere.295 Ved at den nasjonale utstasjoneringslov får be- stemmelser om at minstevilkår i tariffavtaler som tilfredsstiller vilkår- ene i art. 3(8) annet ledd, skal anvendes av utstasjonerende virksom- heter, kan innholdet i vilkårene gjøres tilgjengelige i tråd med infor- masjonssystemene som forutsettes i art. 4. En slik ordning burde kunne passere, ut fra rettstilstanden slik den er i dag. Både i Sverige og Danmark legges det opp til at det er fagforeninger som skal påse at virksomhetene etterlever tariffavtalene.
Sett fra vertsstatens synspunkt, og kanskje særlig deres fagfore- ninger, er en ulempe ved systemet at det ikke kan anvendes lokale forhandlinger om lønn eller lønnstillegg. Dette går ut over den tariff-
291 Xxxxxx 1997, s. 580.
292 C-341/05 Laval, avsnitt 66.
293 Slik Reich 2008, s. 143.
294 SOU 2008:123.
295 Ibid., s. 261 flg.
autonomi som kjennetegner arbeidslivet i blant annet Sverige og Danmark. På den annen side gir løsningen utstasjonerende virksom- heter muligheten til enklere å beregne lønnskostnader. En slik forutbe- regnelighet forutsettes i art. 4. Slike løsninger kan også gi de sentrale partene i arbeidslivet en mer fremtredende rolle ved fastsettelse av lønns- og arbeidsvilkår enn tilfellet kan være ved allmenngyldiggjø- ring. Dette beror imidlertid helt på hvilke premisser og prosedyrer som gjelder ved allmenngyldiggjøring.
6.55 Sammenfatning og betraktninger
På tross av at Laval i avsnitt 68 tilsynelatende åpner for at andre virkemidler enn de direktivet oppstiller, kan anvendes − innenfor traktatens rammer − stenger Rüffert for at andre virkemidler enn slike som direktivet gir anvisning på, er anvendelige. Dette innebærer at vertsstatene, dersom de vil basere seg på tariffavtalte vilkår, må etab- lere ordninger enten for å allmenngyldiggjøre tariffavtaler eller for velge løsninger etter art. 3(8) annet ledd. I motsatt fall er vertsstaten begrenset til å gjøre gjeldende lovfestede vilkår, derunder lovfestet minstelønn. Dette er særlig kritisk for stater som verken har lovfestet minstelønn eller ordninger basert på direktivets art. 3(1) jf. 3(8). Da blir arbeidsavtalenes lønn bestemmende.
Domstolens standpunkter griper inn i nasjonale arbeidslivs- relasjoner og etablerte løsninger nasjonalt for lønnsfastsettelse. De reduserer også den fleksibilitet som, i hvert fall tilsynelatende, kunne innfortolkes i avgjørelser fra før direktivet trådte i kraft. Det avgjørende er ikke lenger om statenes ordninger samlet sett gir de utstasjonerte reelle fordeler som er forankret i formålet om vern av arbeidstakerne, men om de nasjonale løsninger kan innpasses i direktivets ordlyd fortolket i lys av art. 49 EF. Et lyspunkt er imidler- tid at domstolen tilsynelatende legger til grunn at ordninger innenfor direktivet er i samsvar med traktaten, og at mulighetene som ligger i art. 3(8) annet ledd, tegner seg klarere enn tidligere. Anvendelsen av alternativene forutsetter at en statlig beslutning konkretiseres i en rettslig bestemmelse, av hensyn til klarhet, men det er ikke holde- punkter for at disse løsningene ikke kan kombineres med lovbestem- melser. På den måten kan arbeidslivets parter fortsatt sikres en avgjør- ende rolle i lønnsfastsettelsen, også i relasjon til utstasjonering, så
lenge det sikres faktisk likebehandling i konkurransesituasjonen og minimumsvilkårene fremgår klart og utvetydig.
6.6 Nivåmessige begrensninger – særlig om minstelønn
6.61 Introduksjon og problemstilling
Hovedregelen er, som vi har sett, at det bare er slike typer av vilkår som er listet opp i direktivets art. 3(1), som kan gis anvendelse for ut- stasjonerte. Og det er bare de relevante minimumsvilkårene som kan kreves etterlevd. Både i Laval og i Rüffert fremgår det at art. 3(7) første ledd, hvor det heter at ”Nr. 1 ‒ 6 skal ikke være til hinder for at det anvendes arbeids- og ansettelsesvilkår som er gunstigere for arbeidstakerne”, er til hinder for at gunstigere regler i vertsstaten kan gis anvendelse. Bestemmelsen skal bare sikre at eventuelle gunstigere betingelser fra hjemstaten beholdes.296
”Nærmere bestemt kan denne bestemmelsen ikke fortolkes slik at den gir vertsstaten adgang til å gjøre utstasjonering til sitt territorium betinget av lønns- og arbeidsvilkår som går ut over de preseptoriske regler om mini- mumsvern. Når det gjelder de emner som Artikkel 3(1), første ledd, (a) til (g), viser til, fastsetter Direktiv 96/71 uttrykkelig den graden av vern for arbeidstakere i virksomheter i en annen medlemsstat som er utstasjonert til vertsstatens territorium, som vertsstaten har rett til å kreve at slike virksom- heter etterlever. Dessuten ville [en annen] fortolkning innebære å berøve direktivet for dets effektivitet.” (Laval avsnitt 80; Rüffert avsnitt 33.)
Laval og Rüffert gjør det altså klart at bare minstevilkår kan anvendes. Hvor langt vertsstaten kan gå ved fastleggelsen av minstevilkår, er mer usikkert. Verken i Laval, Rüffert eller Luxembourg gikk dom- stolen nærmere inn på spørsmålet om nivåmessige begrensninger. Problemstillingen her er hvorvidt det gjelder nivåmessige begrens- ninger dersom minstevilkår er fastsatt ved riktige virkemidler. Spørs- målet er i utgangspunktet mest aktuelt i forhold til art. 3(1)(c) om minstelønn. I det følgende konsentrerer vi oss om dette.
I teorien har det vært ulike oppfatninger.297
Noen har lagt til
grunn at målestokken for minstelønnens tillatelige størrelse er hva som er nødvendig ut fra hensynet til beskyttelse av de utstasjonerte
296 Evju 2008c, s. 13.
297 Orlandini 2008, til dels også Graver 2008, legger til for eksempel til grunn at vertsstatene står fritt eller nærmest fritt.
arbeidstakere.298 Xxxxx har hevdet at enhver bestemmelse om lønn i prinsippet er en bestemmelse om minstelønn med mindre rettsgrunn- laget forbyr en høyere lønn.299
I forhold til hovedproblemstillingen for denne artikkelen, for- holdet mellom ILO-konvensjon nr. 94 og EU/EØS-retten, er spørs- målet aktuelt fordi konvensjonens art. 2 gjør den stedlige etablerte tarifflønn gjeldende. Dette er i alle fall begrepsmessig noe annet enn utsendingsdirektivets minstelønn i art. 3(1)(c). Mest aktuelt her hjemme er kanskje spørsmålet i forhold til allmenngjøringsordningen og de vedtatte allmenngjøringsforskrifter.300
6.62 Utsendingsdirektivets minstelønnsbegrep
I Laval la domstolen til grunn at innholdet i kjernevilkårene kan fastsettes nasjonalt innenfor fellesskapsrettens alminnelige skranker:
”… Direktiv 96/71 har ikke harmonisert de nasjonale reglers materielle innhold for så vidt gjelder de ufravikelige regler om minimumsbeskyttelse. Dette innholdet kan følgelig fastlegges fritt av medlemsstatene innenfor rammen av traktaten og de alminnelige fellesskapsrettslige prinsipper (Sak C 490/04 Kommisjonen mot Tyskland [2007] ECR I-6095, avsnitt 19).”301
Selv om utgangspunktet er at minstelønn etter art. 3(1) annet ledd defineres etter nasjonal lovgivning og praksis i vertsstaten, kan det altså finnes begrensninger i de alminnelige fellesskapsrettslige prin- sipper, så som proporsjonalitetsprinsippet.302
298 Reich 2008 og Kolstad 2008.
299 Van Peijpe i Rönnmar 2008, s. 200.
300 Ni verft med partshjelp fra NHO og Norsk Industri reiste erstatningssøksmål mot Staten v/Tariffnemnda for blant annet brudd på EØS-rettslige forpliktel- ser ved fastsettelse av forskrift 2008 nr. 1137 om delvis allmenngjøring av Verkstedsoverenskomsten for skips- og verftsindustrien blant annet for brudd på EØS-rettslige forpliktelser. Staten med partshjelp fra LO og Fellesfor- bundet ble frifunnet i Oslo tingretts dom 29. januar 2010. Dommen er av verftene anket til Borgarting lagmannsrett som har besluttet å sende tolk- ningsspørsmål til EFTA-domstolen vedrørende sakens EØS-rettslige sider.
301 Sak C-341/05 Laval, avsnitt 60, se også sak C-490/03 Kommisjonen mot Tyskland [2007] EFD I-6095, avsnitt 19, og COM(2003) 458 final s. 7.
302 Jf. punkt 5.54.
I rettspraksis er det i realiteten ingen spor av en proporsjonalitets- vurdering i forhold til nivået på minstelønnen. I Laval presiserte dom- stolen at fremforhandlet tarifflønn som ikke var allmenngyldiggjort eller gjaldt generelt, ikke var noen minstelønn,303 men den vurderte ikke hvor langt medlemsstatenes frihet til å definere egen minstelønn strekker seg.304 Verken tariffavtalens ”tilbakefallsregel” om timelønn på 109 SEK eller det lokale lønnskravet på 145 SEK ble vurdert i for- hold til direktivets minstelønn.305
Heller ikke i Rüffert går domstolen inn i den aktuelle lønnssats, men konkluderer med at det ikke er noen minstelønn fordi lønnen ikke er fastsatt etter direktivets metoder, og at den dessuten overstiger den minstelønnen som var fastsatt på riktig måte, gjennom allmenngjøring etter AEntG.306 I Luxembourg var det ikke omtvistet at den lovfestede minstelønnen kunne indekseres etter levekostnader. Som nevnt presi- serte domstolen at fellesskapslovgiver ”har ønsket å begrense med- lemsstaters beføyelser med hensyn til inngrep på lønnsområdet til fastsettelse av minstelønnen”, og at annen lønn heller ikke aksepteres etter art. 3(10).
Finalarte er den eneste avgjørelsen der domstolen har vurdert minimumsreglers nivå, og saken har derfor interesse. Saken skriver seg fra før direktivet trådte i kraft, og spørsmålet gjaldt ikke minstelønn, men ferie. Et av spørsmålene var hvorvidt Tyskland kunne anvende ferieregler med grunnlag i allmenngyldig tariffavtale som ga de utstasjonerte fem ukers ferie, og ikke fire uker slik
satte som et minimum. Virksomhetene argu-
menterte for at fellesskapslovgiver ved å vedta et minimum på fire uker, hadde tatt stilling til hvor lang ferie som var nødvendig, og at de tyske feriereglene var unødvendige og dermed uproporsjonale. Det mente ikke EF-domstolen:
303 C-341/05 Laval, avsnitt 70.
304 Van Peijpe i Rönmar 2008, s. 200.
305 C-341/05 Laval, avsnitt 26 og 71.
306 C-346/06 Rüffert, avsnitt 39-41.
307 Rådsdirektiv 93/104/EF av 23. november 1993 om visse aspekter i forbind- else med tilretteleggelse av arbeidstiden.