DEL I 1

C

Lovlighetsvilkåret ved utdeling av utbytte

En skatterettslig og selskapsrettslig analyse.

Kandidatnummer: 211

Leveringsfrist: 15. januar 2014.

Antall ord: 35 198

Innholdsfortegnelse

DEL I 1

1 INNLEDNING 1

1.1 Presentasjon av tema og problemstilling 1

1.2 Avgrensning 2

1.3 Rettskildemessige problemer 3

1.4 Det videre opplegget for oppgaven 4

2 AKSJELOVENS REGLER FOR UTDELING AV UTBYTTE 6

2.1 Innledning 6

2.2 Prosessuelle vilkår 6

2.3 Materielle vilkår 8

2.4 Minoritetsrettigheter 10

3 AKSJONÆRMODELLEN OG FRITAKSMETODEN 12

3.1 Innledning 12

3.2 Aksjonærmodellen 12

3.2.1 Skjerming 13

3.2.2 Kritikken av aksjonærmodellen 14

3.3 Fritaksmetoden 15

3.4 Selskap- og aksjonærbeskatning i Danmark 17

3.4.1 Innledning 18

3.4.2 Utdeling til fysiske personer 18

3.4.3 Utdeling til selskaper 19

3.4.4 Sammenfatning 20

DEL II 22

4. LOVLIGHETSVILKÅRET 22

4.1 Innledning 22

4.2 Historisk bakgrunn 23

4.3 Lovlighetsvilkårets formål 26

4.4 Hvordan lovlighetsvilkåret skal forstås 29

4.4.1 Vesentlighetskriteriet 32

4.4.1.1 De materielle bestemmelsene 34

4.4.1.2 De prosessuelle bestemmelsene 41

4.5 Sammenfatning 51

5 RETTSVIRKNINGER AV ULOVLIGE UTBYTTEUTDELINGER 54

5.1 Innledning 54

5.2 Nærmere om den skatterettslige følgen av at utbyttet er ulovlig utdelt 54

5.3 Ugyldighet 57

5.3.1 Vedtak som er «blitt til på ulovlig måte» 57

5.3.2 Vedtak «i strid med loven eller selskapets vedtekter» 59

5.3.3 Aksjerettslig ugyldighet og skatterettslig ulovlighet 60

5.4 Tilbakeføringsplikt 62

5.4.1 Tilbakeføringspliktens betydning for den skatterettslige behandlingen 64

5.5 Selskapets omgjøringsadgang 67

5.5.1 Rettslig utgangspunkt 67

5.5.2 Retts- og ligningspraksis 68

5.5.3 Endring av konsernbidrag 71

5.5.4 Hvorvidt omgjøring burde tillegges virkning skatterettslig 72

5.6 Sammenfatning 74

6 HVORVIDT ULOVLIG UTBYTTEUTDELING KAN UTLØSE ERSTATNINGSKRAV 75

6.1 Innledning 75

6.2 Erstatningskrav mot styremedlemmer og aksjonærer 76

6.2.1 Skade 76

6.2.2 Ansvarsgrunnlag 77

6.2.3 Årsakssammenheng 80

6.3 Revisors erstatningsansvar 81

6.4 Beskyttelsesverdig interesse 84

6.5 Reduksjon av erstatningskravet 85

6.6 Sammenfatning 86

DEL III 88

7 LOVLIGHETSVILKÅRET VED GRENSEOVERSKRIDENDE UTBYTTEUTDELINGER 88

7.1 Innledning 88

7.2 Skattesubjekter og jurisdiksjon 88

7.3 Utdeling fra selskap hjemmehørende utlandet til norsk skattesubjekt 89

7.4 Utdeling fra selskap hjemmehørende i Norge til utenlandsk skattesubjekt 95

7.4.1 Lovlighetsvilkåret sett i lys av skatteavtalene 97

7.5 Vurdering av lovlighetsvilkåret ved grenseoverskridende utdelinger 99

8 LOVLIGHETSVILKÅRET VED REKARAKTERISERTE TRANSAKSJONER 101

8.1 Innledning 101

8.2 Skjult utbytte 101

8.3 Omgåelsesnormen 104

8.4 Korresponderende rettinger og sekundærjusteringer 108

8.5 Sammenfatning 111

9 AVSLUTTENDE SYNSPUNKTER OG VEIEN VIDERE 113

10 KILDEHENVISNINGER 116

Del I

1 Innledning

1.1 Presentasjon av tema og problemstilling

Oppgavens tema er en skatterettslig og selskapsrettslig analyse av lovlighetsvilkåret ved utdeling av utbytte.1 Jeg vil hovedsakelig behandle lovlighetsvilkåret ved reglene for utdeling av utbytte og i denne konteksten analysere lovlighetsvilkåret, hvordan vilkåret skal forstås og hva kon- sekvensene av det er.

Utgangspunktet etter norsk skatterett er at utbytte fra aksjeselskap er skattepliktig som alminnelig inntekt, jf. skatteloven (sktl.) § 10-11, 1. ledd.2 Denne hovedregelen modifiseres av sktl. § 10-12,

1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a. Hvis skattesubjektet er en fysisk person, har han på visse vilkår rett til fradrag for skjerming etter § 10-12. Såfremt skattesubjektet er et annet aksjeselskap kan det ha krav på å få anvende fritaksmetoden, jf. § 2-38, 2. ledd litra a. Fritaksmetoden innebærer at aksjeutbyttet ikke kommer til beskatning, med unntak for tre prosent, jf. 6. ledd litra a. For begge disse skatteposisjonene er det en forutsetning at det mottatte aksjeutbyttet er «lovlig utdelt». Denne henvisningen til «lovlighet» er en referanse til regler som hører hjemme i selskapsretten. Blant disse selskapsrettslige reglene står kapittel 8 i aksjeloven (asl.) og allmennaksjeloven (asal.) i en særstilling.3 Dette kapitlet oppstiller reglene og fremgangsmåten for utdeling av aksjeutbytte fra aksje- og allmennaksjeselskaper. Gjennom lovlighetsvilkåret er disse selskapsrettslige reglene vilkår for skatteposisjonene skissert ovenfor.

Det er flere årsaker til at denne avhandlingen har aktualitet. Først og fremst fordi det er en stadig pågående debatt hvordan skattleggingen av selskaper og aksjonærer bør samordnes. Dette er hel-

1 Inspirasjonen til denne oppgaven er hentet fra en artikkel av Xxxxxxxx Xxxxxx ved navn ««Har vi bruk for lovlig- hetsvilkåret?», Zimmer (2008) s. 1

2 Lov av 26. mars 1999 nr. 14 om skatt av formue og inntekt

3 Lov av 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper og lov av 13. juni 1997 nr. 45 om allmennaksjeselskaper.

ler ikke bare et juridisk spørsmål, men også et politisk spørsmål. Etter Xxxxxxx Xxxxxxxx ut- redning «Forenkling og modernisering av aksjeloven» har aksjeloven blitt endret på flere punkter. Fra politisk hold er det blitt varslet at det i de kommende årene vil bli gjort betydelige endringer i skattesystemet. Et utslag av dette er oppnevnelsen av Scheel-utvalget, som skal vurdere selskaps- beskatningen i lys av den internasjonale utviklingen.4 Utvalget vil levere sin innstilling 15. okto- ber 2014.

1.2 Avgrensning

I norsk juridisk teori er ansvarsformen ansett som en av de sentrale skillelinjene i selskapsretten.5 Med ansvar i denne sammenheng siktes det til deltagernes ansvar for selskapets forpliktelser og gjeld. På den ene siden har man selskapsformer der dette ansvaret er ubegrenset og personlig, og på den andre siden har man selskaper der ansvaret er begrenset og upersonlig. Den førstnevnte gruppen selskaper reguleres av selskapsloven (sel.).6 Utdelinger fra disse selskapsformene vil ikke behandles i denne oppgaven.

Skillet mellom aksjeselskaper har bakgrunn i EØS-avtalens krav om at norsk aksjeselskapslov- givning skal tilpasses EUs selskapsrett.7 I Norge har vi valgt å løse dette ved å ha to lover: en for aksjeselskaper og en for allmennaksjeselskaper. Av praktiske årsaker vil jeg hovedsakelig foku- sere på aksjeselskaper i denne oppgaven. Imidlertid er lovene relativt likelydende. Derfor vil oppgavens slutninger vedrørende aksjeselskap i stor grad ha overføringsverdi til allmennaksjesel- skapene.

4 xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xx/xx/xxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxx-xx/xxx/Xxxxxxx-xx-

pressemeldinger/pressemeldinger/2013/nytt-offentlig-skatteutvalg.html?id=717804 (sitert 10.01.14)

5 Imidlertid er det blitt hevdet av Munck/Xxxxxxxxx (2010) s. 442-443 at dette skillet ikke har fullt like stor betyd- ning i det virkelige liv, som det har i rettsvitenskapen. Dette begrunnes ved at kreditorene i mange tilfeller vil ønske en form for personlig sikkerhet for lånet, da aksjeselskapsformen ellers vil innebære at aksjeeierne ikke kan holdes ansvarlig for forpliktelsen. Det er grunn til å anta at dette også er tilfellet for Norges del.

6 Lov av 21. juni 1985 nr. 83 om ansvarlige selskaper og kommandittselskaper.

7 Bråthen (2004) s. 11

1.3 Rettskildemessige problemer

Det er hovedsakelig to rettskildemessige problemer som oppstår ved denne oppgaven. Det første problemet er det begrensede tilfanget av rettskilder som direkte omhandler lovlighetsvilkåret i sktl. § 10-12 og § 2-38. Det foreligger få dommer om emnet fra Høyesterett, og enda færre av disse er prinsipielle. Fra lagmannsrettene og tingrettene er tilfanget av avgjørelser noe større. Normalt vil en bestemmelses formål være til adskillig hjelp ved tolkningen, og lovforarbeidene er det naturlige utgangspunktet for å finne de legislative hensynene bak en regel. Lovforarbeidene som behandler lovlighetsvilkåret er imidlertid lite utførlige.8 De besvarer i liten grad spørsmålet om hvorfor loven oppstiller et lovlighetsvilkår, eller hvordan det skal forstås. Lovlighetsvilkåret er viet en viss oppmerksomhet i den rettsvitenskapelige litteraturen. Dette er imidlertid en retts- kildefaktor med begrenset vekt.9 Derfor må man være varsom med å trekke for sikre slutninger fra denne rettskilden.

En form for rettskilder som spiller en viktig rolle på skatterettens område er vedtak og uttalelser fra ligningsmyndighetene. Det kan ta form av administrative uttalelser, rundskriv, ligningsvedtak og bindende forhåndsuttalelser. Enkeltstående uttalelser og vedtak vil ha liten rettskildemessig vekt.10 Dersom man kan påvise en klar ligningspraksis av noe varighet, er det imidlertid sikkert at dette kan tillegges rettskildemessig vekt.

Det andre rettskildemessige problemet er forholdet til de øvrige lovlighetsvilkårene i skatteloven. Fradrag for konsernbidrag forutsetter at bidraget er «lovlig i forhold til aksjelovens og allmenn- aksjelovens regler», jf. sktl. § 10-2, 1. ledd. Inntil nylig måtte fisjon og fusjon med skattemessig kontinuitet gjennomføres «på lovlig måte etter selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler», jf. den tidligere formuleringen av sktl. § 11-1, 2. ledd.11 Problemstillingen er i hvilken grad slut- ninger fra disse lovlighetsvilkårene har overføringsverdi til lovlighetsvilkåret for aksjeutbytte. Det er klart at utdeling av aksjeutbytte, konsernbidrag og fisjoner og fusjoner er forskjellige dis-

8 Xx.xxx.xx. 35 (1990-1991) s. 197-198

9 Xxxxxxx/Xxxxxxxx (2001) s. 270

10 Zimmer (2009 A) s. 56

11 Endringslov av 10. juni 2011 nr. 16

posisjoner. Derfor må man være varsom med å trekke direkte slutninger fra lovlighetsvilkåret på et område til lovlighetsvilkåret på et annet. Lovlighetsvilkåret ved fisjon og fusjon henviste for eksempel både til selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler. For lovlighetsvilkåret ved utde- ling av utbytte er det hovedsakelig selskapsrettslige regler som er relevante.12 Det samme er til- fellet for lovlighetsvilkåret for fradrag for konsernbidrag. Videre er det betydelige selskapsrettsli- ge og skatterettslige likheter mellom utbytte og konsernbidrag. Hensynene bak lovlighetsvilkåre- ne i de forskjellige regelsettene er også i en viss grad de samme. Det er hensynet til vern av mino- ritetsaksjonærer, kreditorer og det offentliges interesse i riktig skattlegging.13 Dette innebærer at rettskildene som ligger til grunn for de øvrige lovlighetsvilkårene kan bidra til å kaste lys over lovlighetsvilkåret i sktl. §§ 10-12, 1. ledd og 2-38, 2. ledd litra a.

1.4 Det videre opplegget for oppgaven

Den selskapsrettslige og skatterettslige analysen av lovlighetsvilkåret gjennomføres ved en trede- ling av oppgaven. Del I omfatter kapitlene 1-3. Dette er en gjennomgåelse av problemstillingen og den underliggende retten. I kapittel 1 redegjør jeg for oppgavens problemstilling og de retts- kildemessige utfordringene for denne oppgaven. I kapittel 2 vil jeg kort gjøre rede for utbyttebe- stemmelsene i aksjeloven kapittel 8, da disse er viktige for å forstå lovlighetsvilkåret. Som det fremgår ovenfor er lovlighetsvilkåret en forutsetning for å oppnå visse skatteposisjoner. I kapittel 3 vil jeg redegjøre for disse. I denne sammenhengen vil jeg i korte trekk vise til reglene for utbyt- tebeskatning etter dansk rett. Etter dansk rett eksisterer det ikke et skatterettslig lovlighetsvilkår. Derfor kan dansk skatterett være interessant som et sammenligningsgrunnlag for det norske.

Del II omfatter kapitlene 4-7. Dette er en analyse av lovlighetsvilkårets innhold, og virkningene av at et slikt vilkår oppstilles. Sammenhengen i del II er at en ulovlig utbytteutdeling kan utløse tre sett med rettsvirkninger. Det er skjerpet skattlegging, og tilbakeføringskrav overfor aksjeeie-

12 Regnskapsretten har imidlertid betydning også her, da beregningen av hva selskapet kan utdele etter asl. § 8-1, 1. ledd skal foretas på grunnlag av balansen i selskapets årsregnskap

13 Se avhandlingens avsnitt 4.3 (utbytte), Zimmer (2009 A) s. 384 (konsernbidrag) og Prop. 78 L (2010-2011) s. 18 (fisjon og fusjon).

ren. I enkelte tilfeller kan det oppstå spørsmål om aksjeeier kan rette søksmål mot øvrige aksjo- nærer, styremedlemmer eller revisor. Kapittel 4 inneholder en redegjørelse for lovlighetsvilkårets historiske bakgrunn, formål og hvordan det skal forstås. I kapittel 5 drøftes de offentligrettslige og privatrettslige virkningene av at utbyttet er ulovlig utdelt, samt adgangen til å tilbakeføre eller omgjøre med skatterettslig virkning. Tema for kapittel 6 er hvorvidt aksjonær kan rette erstat- ningskrav mot andre aksjonærer, tillitspersoner i selskapet og revisor, som følge av at utbyttet var ulovlig utdelt.

Del III omfatter kapitlene 7-8. I disse kapitlene ønsker jeg å behandle problemstillinger tilknyttet lovlighetsvilkåret ved internasjonale forhold. Kapittel 7 omhandler utdeling av aksjeutbytte på tvers av landegrenser; prinsipalt inn til norske aksjeeiere, og ut av Norge til utenlandske aksjonæ- rer. En særlig viktig problemstilling her er hva det medfører at man ved lovlighetsvilkåret har inkorporert utenlandsk selskapsrett i norsk skatterett. For kapittel 8 ønsker jeg å behandle situa- sjonen der en transaksjon rekarakteriseres til utdeling av aksjeutbytte. Det foreligger flere rettsli- ge grunnlag for slik rekarakterisering. De jeg vil ta utgangspunkt i er ligningsloven (lignl.) § 8-1, den ulovfestede omgåelsesnormen og sktl. § 13-1.14 Dette er også egnet for å påvise problemstil- lingene ved at norsk lovgivning både opererer med et aksjerettslig og et skatterettslig utbyttebe- grep.

Kapittel 9 er oppgavens konklusjon, og har ikke en naturlig plass i den overnevnte tredelingen. I denne konklusjonen vil jeg forsøke å samle trådene fra de foregående drøftelsene. To spørsmål det vil være naturlig å drøfte som en del av denne analysen er hvorvidt skatteloven bør oppstille et lovlighetsvilkår. Det andre spørsmålet er hva som burde gjelde av rettsregler hvis lovlighets- vilkåret oppheves. Kildehenvisningene fremgår av kapittel 10.

14 Lov av 13. juni 1980 nr. 24 om ligningsforvaltning.

2 Aksjelovens regler for utdeling av utbytte

2.1 Innledning

Lovlighetsvilkåret henviser til aksjelovens bestemmelser for utdeling av utbytte, og det er således nødvendig å redegjøre for hovedtrekkene ved disse bestemmelsene. Utgangspunktet for drøftel- sen er asl. § 3-6, 1. ledd. Det følger av denne at utdeling fra aksjeselskapet bare kan skje «etter reglene om utbytte, kapitalnedsetting, fusjon eller fisjon av selskaper, og tilbakebetaling etter oppløsning». Denne bestemmelsen er et utslag av et grunnleggende prinsipp, fordi den stadfester at selskapets midler bare kan utdeles på en av måtene bestemmelsen angir. Dette må forstås i sammenheng med aksjonærenes privilegerte posisjon etter aksjeselskapsformen. Med dette siktes det til at aksjonærene som hovedregel ikke kan holdes ansvarlig for selskapets forpliktelser, jf. asl. §§ 1-1 til 1-2. Dette innebærer at man trenger bestemmelser som verner kreditorer og andre interessegrupper mot at selskapet «tappes» for verdier. Spørsmålet om utdeling av utbytte be- handles på generalforsamlingen, jf. asl. § 5-5, 2. ledd første strekpunkt. Adgangen til å dele ut utbytte er regulert av både prosessuelle og materielle vilkår. Ved endringslov av 14. juni 2013 nr. 40 er aksjeloven endret på flere punkter.

Aksjeutbytte tilfaller selskapets aksjonærer, jf. § 8-3. Det er en aksjonærrettighet å motta andel av utdelt utbytte. Det gjelder aksjeeierne som eier aksjer i selskapet «på det tidspunktet beslutningen treffes», jf. § 8-3, 1. ledd. Aksjonærenes andel av utbyttet skal være utbetalt i løpet av seks må- neder etter generalforsamlingen, jf. § 8-3, 3. ledd.

2.2 Prosessuelle vilkår

Kompetansen til å dele ut utbytte er delt mellom generalforsamlingen og styret i aksjeselskapet. Dette fremgår direkte av asl. § 8-2, 1. ledd. Det er generalforsamlingen som treffer beslutning om utdeling av utbytte. En slik beslutning krever normalt bare et alminnelig flertall av de avgitte stemmene ved generalforsamlingen, jf. asl. § 5-17, 1. ledd.

Generalforsamlingen kan ikke beslutte å dele ut et større utbytte enn det som følger av styrets forslag, eventuelt det styret er villig til å godta, jf. asl. § 8-2, 1. ledd siste setning. På den andre

siden kan generalforsamlingen fastsette et lavere utbytte enn hva styret foreslår. Dette innebærer at styret har en vetorett overfor generalforsamlingen i utbyttespørsmålet. Det er flere årsaker til at styret er blitt tildelt denne kompetansen. Den viktigste grunnen er at styret har det overordnede ansvaret for forvaltningen av selskapet, jf. asl. § 6-12, 1. ledd. I dette ansvaret ligger det også en plikt til å påse at selskapet har forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. § 3-4. Dersom det «må an- tas at egenkapitalen er lavere enn forsvarlig» har styret en plikt til å behandle spørsmålet, jf. § 3- 5, 1. ledd.

Generalforsamlingen har anledning til å gi styret fullmakt til å beslutte utdeling av utbytte, jf. asl.

§ 8-2, 2. ledd. Fullmakten er kun gjeldende frem til neste ordinære generalforsamling, og må meldes til Foretaksregisteret. Før fullmakten er registrert kan ikke styret benytte seg av denne kompetansen. Generalforsamlingen vil ha mulighet til å vedtektsfeste ytterligere begrensninger. Denne bestemmelsen er ny i aksjeloven.15

Aksjeselskapet kan nå dele ut utbytte på grunnlag av en mellombalanse, som er «utarbeidet og revidert etter reglene for årsregnskap og godkjent av generalforsamlingen» jf. asl. § 8-2a 1. ledd. Selv om utbytteutdelingen foretas på grunnlag av en slik mellombalanse må vilkårene etter asl. § 8-1 være oppfylt, jf. asl. § 8-2 a, 2. ledd. Beslutningen treffes etter de samme prosessuelle reglene som tilfellet for ordinære utbytteutdelinger, jf. bestemmelsens 3. ledd. En viktig forskjell er at det ikke er mulighet til å tildele styret fullmakt til å treffe beslutning om ekstraordinært utbytte.16 Formålet ved bestemmelsen er å gi aksjeselskapene en større grad av fleksibilitet i spørsmålet om når aksjeutbytte skal utdeles. Tidligere forelå det en såkalt «sperrefrist» for utdeling av aksjeut- bytte. Det kunne føre til at aksjeeierne tidvis måtte vente opptil 18 måneder før de fikk tilgang til selskapets overskudd.17

15 Endringslov av 14. juni 2013 nr. 40

16 Prop. 111 L (2012-2013) s. 63

17 Prop. 111 L (2012-2013) s. 62

2.3 Materielle vilkår

Utdeling av utbytte er en av flere måter man lovlig kan ta midler ut av aksjeselskapet.18 Aksjelo- ven § 8-1 angir hvilke midler som kan utdeles som aksjeutbytte. Bestemmelsen § 8-1 er grunnet i et skille mellom «fri» og «bunden» egenkapital, der den frie egenkapitalen representerer verdiene som kan deles ut som aksjeutbytte.19 Som utgangspunkt kan selskapet bare dele ut utbytte «så langt det etter utdelingen har tilbake netto eiendeler som gir dekning for selskapets aksjekapital og øvrig bundet egenkapital etter §§ 3-2 og 3-3», jf. § 8-1, 1.ledd. I bundet egenkapital inngår aksjekapitalen, jf. § 3-1, fond for vurderingsforskjeller, jf. § 3-3, og fond for urealiserte gevinster, jf. § 3-2. Før ikrafttredelsen av endringsloven i 2013 inngikk overkursfond etter asl. § 3-2 i sel- skapets bundne egenkapital.

Fra dette beløpet skal det gjøres fradrag. Disse fremgår av § 8-1, 2. ledd. For det første skal det gjøres fradrag for «den samlede pålydende verdien av egne aksjer som selskapet har ervervet til eie eller pant før balansedagen». For det annet skal det gjøres fradrag for «kreditt og sikkerhets- stillelse mv. etter §§ 8-7 til 8-10 fra før balansedagen som etter disse bestemmelsene skal ligge innenfor rammen av de midler selskapet kan dele ut som utbytte».

Det følger av § 8-1, 3. ledd at det skal gjøres fradrag for «andre disposisjoner etter balansedagen som etter loven skal ligge innenfor rammen av de midler selskapet kan benytte til utdeling av utbytte». Det innebærer at dersom det er foretatt disposisjoner innen rammen av den frie egenka- pitalen, skal disse fradras utbyttegrunnlaget etter første ledd. Det kan for eksempel være kreditt til aksjeeierne etter § 8-7, eller erverv av egne aksjer. 20

Selskapets adgang til å utdele utbytte beror på om selskapet etter utdelingen «har en forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. § 3-4», jf. asl. § 8-1, 4. ledd. En konsekvens av denne bestemmelsen er at det ikke er tilstrekkelig for å dele ut utbytte, at vilkårene etter 1. til 3. ledd er oppfylt. Sel- skapet må også foreta en vurdering av hvorvidt utbytteutdelingen vil være forenlig med kravet til

18 Asl. § 3-6, 1. ledd.

19 Prop. 111 L (2012-2013) s. 113

20 Prop. 111 L (2012-2013) s. 114

forsvarlig egenkapital og likviditet etter § 3-4. Det kan føre til at det ikke er anledning til å gjen- nomføre utbytteutdelingen, selv om den frie egenkapitalen er tilstrekkelig ut fra tallene etter det sist fastsatte årsregnskapet.21

Aksjeloven § 8-1 er liberalisert i forhold til hvordan den var utformet før lovendringen. For ek- sempel fulgte det av § 8-1, 2. ledd at selskapet ikke kunne dele ut utbytte «dersom egenkapitalen etter balansen er mindre enn ti prosent av balansesummen…» Denne utbyttebegrensningen er fjernet. Det er ikke lenger nødvendig å gjøre fradrag for balanseført forskning og utvikling, goodwill og netto utsatt skattefordel etter § 8-1, 1. ledd nr. 2, slik den så ut før endringsloven. Fond for overkurs etter den tidligere § 3-2 inngår ikke lenger i selskapets bundne egenkapital. Det innebærer at adgangen til å utdele aksjeutbytte i mindre grad enn før beror på formelle stør- relser. Tidligere fremgikk det av asl. § 8-1, 4. ledd at det ikke kunne utdeles «mer enn forenlig med forsiktig og god forretningsskikk…» Denne bestemmelsen hadde imidlertid en relativt un- derordnet rolle.22 Det var antagelig en følge av at de formelle kravene etter dagjeldende asl. § 8-1 var strengere.

Flere av endringene i aksjeloven har som formål å gi selskapene en større grad av fleksibilitet, og på den måten styrke aksjeselskapsformen. Dette må ses i sammenheng med endringsloven 16. desember 2011 nr. 63, som blant annet innebar at minste tillatte aksjekapital etter aksjeloven § 3- 1 første ledd ble redusert fra kr. 100 000 til kr. 30 000.23 Ved denne lovendringen ble terskelen for å opprette aksjeselskap lavere.

Lovendringen innebærer at den skjønnsmessige vurderingen om utdelingen er forenlig med kra- vet til forsvarlig egenkapital og likviditet etter asl. § 3-4, vil få en mer fremtredende rolle. Det er intet nytt i at adgangen til å utdele utbytte beror på skjønnsmessige kriterier. Også før lovend- ringen måtte asl. § 8-1 forstås i sammenheng med asl. § 3-4. At lovgiver inkorporerte § 3-4 i § 8- 1 er imidlertid en indikasjon om at man ønsket en sterkere vektlegging av dette forsvarlighetskra-

21 Prop. 111 L (2012-2013) s. 114

22 Prop. 111 L (2012-2013) s. 55-56

23 Prop. 111 L (2012-2013) s. 6

vet. I forarbeidene er det fremhevet at den nye utformingen vil være smidigere enn den tidligere bestemmelsen, slik at kapitalen kan tilpasses det enkelte selskapets behov. Lovendringen er i tråd med utviklingen i selskapsretten internasjonalt, som legger større vekt på materielle vilkår knyttet til selskapets reelle egenkapitalsituasjon, enn formelle regnskapsmessige størrelser.24

Det er antatt at henvisningen til asl. § 3-4 vil videreføre det vesentlige innholdet av forsiktighets- kravet i den tidligere asl. § 8-1, 4. ledd, og forsvarlighetskravet i § 3-4. Imidlertid er den forutsatt å få en større betydning.25 Disse lovendringene vil også få betydning for den skatterettslige be- handlingen av utbytteutdelingen. Etter de nye reglene vil lovlighetsvurderingen etter sktl. §§ 10- 12, 1. ledd og 2-38, 2. ledd litra a i større grad bero på om aksjeutbyttet er utdelt i overensstem- melse med kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet i asl. § 3-4.

2.4 Minoritetsrettigheter

Utbyttespørsmålet er et område der det undertiden kan oppstå konflikter mellom en aksjonærma- joritet og en aksjonærminoritet. For eksempel kan majoriteten ønske at selskapets overskudd skal reinvesteres i driften av selskapet. En minoritet ønsker derimot å få midlene utdelt som utbytte.

Etter asl. § 8-4 kan en aksjonærminoritet anmode tingretten om å fastsette et høyere utbytte enn generalforsamlingen er villig til å gjøre. Når uenigheten er begrunnet i forretningsmessige vurde- ringer, må minoriteten som regel føye seg etter majoritetens ønsker. Det fremgår av aksjelovens forarbeider at § 8-4 er ment som en sikkerhetsventil mot såkalt «utsulting».26 Noe kort og upre- sist er «utsulting» en situasjon der aksjonærmajoriteten over en viss tid forfordeler aksjeeiermino- riteten.

To vilkår må foreligge for at tingretten kan vurdere anmodningen etter asl. § 8-4. For det første må denne minoriteten utgjøre minst en tidel av aksjekapitalen, jf. § 8-4, 1. ledd. For det andre må denne aksjonærminoriteten på forhånd ha «gjort et rimelig forsøk på å få styret og i tilfelle gene-

24 Prop. 111 L (2012-2013) s. 55

25 Prop. 111 L (2012-2013) s. 55-56

26 NOU 1996: 3 s. 156

ralforsamlingen med på beslutning om høyere utbytte». Det betyr at retten ikke vil intervenere med mindre minoritetsaksjonærene har forsøkt å fremme sin sak i selskapets organer. Vurde- ringstemaet for retten er hvorvidt utbyttet er «urimelig lavt ut fra hensynet til aksjeeierne, selska- pets likviditet og forholdene ellers», jf. § 8-4 1. ledd siste punktum. Beløpet tingretten kan beslut- te utdelt er regulert av bestemmelsens 2. ledd.

3 Aksjonærmodellen og fritaksmetoden

3.1 Innledning

Som nevnt innledningsvis er lovlighetsvilkåret en forutsetning for at skattesubjektene skal ha krav på bestemte skatteposisjoner. Dette er skjermingsfradrag der aksjonæren er en fysisk person, og fritaksmetoden der aksjonæren er et selskap. Dette systemet for å samordne skattlegging av aksjeselskap og aksjonærer ble innført ved skattereformen av 2004-2006. Det erstattet godtgjørel- sesmetoden, som hadde eksistert siden den store skattereformen av 1992.

3.2 Aksjonærmodellen

De to sentrale leddene av beskatningen er selskapsskatten aksjeselskapet betaler av virksomhe- tens overskudd, som er 28 %, jf. sktl. § 2-2, 1. ledd litra a, jf. stortingets skattevedtak (ssv.) § 3-

3.27 Når selskapet utdeler utbytte skattlegges dette på aksjonærens hånd som alminnelig inntekt,

jf. sktl. § 10-11, 1. ledd, jf. § 5-20 og 5-30. Skattesatsen for inntekten fra utbyttet er 28 %. Det innebærer at den samlede beskatningen av utbyttet er 48, 16 % [28 + [72 × 0,28]]. Dette tilsvarer omtrent marginalsatsen for arbeidsinntekt.

Skattelovens utbyttebegrep omfatter «enhver utdeling som innebærer en vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til aksjonær», jf. § 10-11, 2. ledd. Dette utbyttebegrepet er vidt, og omfatter langt mer enn utdelinger som gjennomføres i henhold til aksjelovens kapittel 8. I tillegg til rene pengeytelser kan begrepet omfatte bruksrettigheter, overføring av gjenstander til over- eller un- derpris, ettergivelse av forpliktelser osv.28 Det gjelder også kontantvederlag ved fusjon og fisjon, og utbetaling ved nedskrivning av fondsemittert aksjekapital.29

27 Stortingsvedtak om skatt av inntekt og formue mv. for inntektsåret 2013.

28 Zimmer (2009 A) s. 297-298

29 Gjems-Onstad (2012) s. 541

Under godtgjørelsesmetoden hadde inntekt fra aksjeutbytte i praksis vært skattefritt for aksjonæ- rene.30 Imidlertid ønsket man ikke å gjennomføre dobbeltbeskatningen fullt ut. Dette skulle opp- nås ved aksjonærmodellen. Et element ved aksjonærmodellen er reglene om skjerming, som skal avdempe dobbeltbeskatningen. Formålet bak skjermingsreglene er at en inntekt tilsvarende inves- teringens normalavkastning ikke skal skattlegges som aksjeutbytte.31

3.2.1 Skjerming

Skjermingsfradrag er en skatteposisjon som kun tilfaller «personlig skattyter», jf. sktl. § 10-12, 1. ledd. Bestemmelsen gjelder tilsvarende for dødsbo såfremt boet tilhører en fysisk person, og kon- kursbo der debitor er en fysisk person, jf. § 10-12, 3. ledd. Skjermingsfradraget tilordnes perso- nen som eier aksjen 31. desember i inntektsåret. For at den personlige skattyteren skal tilordnes skjermingsfradrag er det vilkår at aksjeutbyttet er «lovlig utdelt», jf. § 10-12, 1. ledd.

Skjermingsfradraget skal beregnes for den enkelte aksje. Utgangspunktet for å beregne skjerm- ingsfradraget tilknyttet aksjen er skjermingsgrunnlaget. Skjermingsgrunnlaget «settes til aksjens inngangsverdi», jf. § 10-12, 2. ledd. Inngangsverdien vil som regel tilsvare beløpet skattyteren har betalt for aksjen, jf. § 10-32, 2. ledd. Dersom det foreligger ubenyttet skjermingsfradrag fra tidligere år skal dette legges til inngangsverdien, jf. § 10-12, 2. ledd annen setning. Det kan være aktuelt hvis det ikke er utdelt utbytte tidligere år. Eventuelt dersom skjermingsfradraget tilknyttet aksjen oversteg utbyttet det aktuelle året. Således skal det ubenyttede skjermingsfradraget «frem- føres til fradrag i senere års utbytte på samme aksje», jf. § 10-12, 1. ledd, 4. setning.

Dette skjermingsgrunnlaget skal deretter multipliseres med en skjermingsrente som fastsettes av Finansdepartementet ved forskrift, jf. § 10-12, 2. ledd. Skjermingsrenten beregnes med utgangs- punkt i en aritmetisk gjennomsnittlig observert rente på statskasseveksler med løpetid på tre må- neder, slik den publiseres av Norges Bank, jf. skattelovforskriften § 10-12-1, 1. ledd. Dette inne- bærer at det er en tilnærmet risikofri rente. Renten nedjusteres med 28 %, og skal avrundes til

30 Zimmer/BA-HR (2010) s. 262

31 Zimmer (2009 A) s. 298-299

nærmeste tiendedels prosentpoeng. Dette gjøres for å komme frem til resultatet etter skatt, da inntekten som aksjeutbyttet er utdelt fra, vil være skattefri hos aksjonæren innen skjermingen.32 På denne måten skal en inntekt tilsvarende investeringens normalavkastning unntas fra skattleg- ging som aksjeutbytte.

Skjermingsfradragets anvendelse kan eksemplifiseres. Sett at en aksjeeier eier 1000 aksjer i et selskap. Aksjens inngangsverdi er kr 200. Skjermingsrenten for vedkommende år er 3 %. Det innebærer at skjermingsfradraget per aksje er kr 6 [200×0,03 = 6]. Aksjonærens samlede skjerm- ingsfradrag for år 1 er kr 6000 [1000×6 = 6000]. For dette året skal det utdeles utbytte på kr 12 per aksje. Det innebærer at aksjonæren skal motta kr 12 000 i aksjeutbytte. Imidlertid skal skjermingsfradraget trekkes fra det mottatte aksjeutbyttet, jf. sktl. § 10-12, 1. ledd. For år 1 er det derfor bare kr 6000 som blir gjenstand for skattlegging [00 000-0000 = 6000]. Dette forutsetter imidlertid at utbyttet er «lovlig utdelt» fra selskapet, jf. sktl. § 10-12, 1. ledd.

3.2.2 Kritikken av aksjonærmodellen

Aksjonærmodellen med skjermingsfradrag har vært omstridt siden den ble unnfanget ved skatte- reformen av 2004-2006. En del av denne kritikken er prinsipiell, og retter seg mot at aksjonær- modellen innfører dobbeltbeskatning av aksjeinntekter. Det er en rettspolitisk debatt jeg ikke vil gå nærmere inn på.

En innvending er at aksjonærmodellen i praksis er komplisert, vanskelig for skattesubjektene å etterleve og påfører skattemyndighetene betydelige administrative kostnader. 33 Det er en følge av at inngangsverdien må regnes ut for hver enkelt aksje. Aksjer ervervet til ulike tidspunkter kan ha ulike inngangsverdier. Dessuten kan enkelte aksjer ha et ubenyttet skjermingsfradrag, hvorpå andre ikke har det. Samlet sett innebærer dette at det kan være teknisk komplisert for aksjeeieren å regne ut størrelsen av skjermingsfradraget han har krav på. Imidlertid er mye av denne proble- matikken antagelig avhjulpet ved Aksjonærregisteret. Aksjonærregisteret er en database som in-

32 Zimmer (2009 A) s. 300

33 Gjems-Onstad (2012) s. 462

neholder informasjon om aksjers inngangsverdi.34 Registeret innhenter opplysninger fra norske aksje- og allmennaksjeselskaper, samt utenlandske selskaper som er notert på Oslo Børs. Aksjo- nærregisteret omfatter ikke utenlandske selskaper som ikke er notert på Oslo Børs, da disse i al- minnelighet ikke har noen opplysningsplikt overfor norske myndigheter. Såfremt aksjonæren eier aksjer i et norsk selskap, eller et utenlandsk selskap børsnotert i Norge, vil aksjonærregisteret oppgi skjermingsfradraget han kan gjøre krav på.

Et annet ankepunkt i den juridiske teorien er at skjermingsfradraget gir betydelige skattefordeler til de aller rikeste: Sett at man har kr 500 millioner i skjermingsgrunnlag. Med en skjermingsrente på 1,5 % (slik renten var i 2011) kan man ta ut kr 7,5 millioner i skattefritt aksjeutbytte.35 Det fremstår som klart at de aller rikeste vil kunne motta betraktelige summer tilnærmet skattefritt, på grunn av skjermingsfradraget. Etter min oppfatning er det uvisst hvor langt dette argumentet strekker seg. Som redegjort for ovenfor er det en nær tilknytning mellom skjermingsrenten og det generelle rentenivået. Når renten er såpass lav som i dag vil skjermingsrenten være tilsvarende lav. Når skjermingsrenten er lav må man ha store summer i aksjer for at man skal kunne ta ut større beløp skattefritt. Det er som regel kun de mest formuende som har såpass store aksjeposter. For det annet er det flere deler av skattesystemet som kan brukes til å skape skjevheter i skattleg- gingen. For eksempel kan fritaksmetoden brukes som ledd i skatteplanlegging, som fører til at svært velstående personer betaler lite eller ingenting i skatt personlig. Det er uheldig, men det er vanskelig å utforme et skattesystem som eliminerer mulighetene for slike tilpasninger.

3.3 Fritaksmetoden

Selv om skattereformen av 2004-06 innførte dobbeltbeskatning av aksjeutbytte var det likevel en legislativ målsetning å forebygge kjedebeskatning.36 Fritaksmetoden anvendes der aksjeselskaper og andre juridiske personer er aksjonærer i aksjeselskap. Metoden innebærer at aksjeutbytte som hovedregel er skattefritt, jf. sktl. § 2-38, 1. ledd litra a, jf. 2. ledd litra a. Systemet medfører at

34 Xx.xxx.xx. 1 (2003-2004) s. 87

35 Gjems-Onstad (2012) s. 462-463

36 Zimmer/BA-HR (2010) s. 317

selskapets overskudd først beskattes i datterselskapet, med en sats på 28 %, jf. sktl. § 2-2 jf. ssv. § 3-3. Som redegjort for under punkt 3.2 blir dette utbyttet gjenstand for ytterligere beskatning når det deles ut til personlige aksjonærer, jf. sktl. § 10-11, 1. ledd. Fritaksmetoden sørger for at even- tuelle mellomliggende aksjeselskaper ikke blir skattlagt for denne inntekten. For at fritaksmeto- den skal komme til anvendelse er det et vilkår at aksjeutbyttet er «lovlig utdelt», jf. § 2-38, 2. ledd litra a.

Fritaksmetoden fører ikke til at aksjeutbyttet er fullstendig fritatt fra beskatning. Det følger av sktl. § 2-38, 6. ledd litra a at for skattytere som er nevnt i 1. ledd litra a til h, skal tre prosent av aksjeutbyttet etter 2. ledd litra a, «som er fritatt for skatt etter de foregående ledd, likevel anses som skattepliktig inntekt». Det innebærer at selskapet er pliktig å svare skatt på tre prosent av skattesatsen som ville kommet til anvendelse hvis det ikke var for fritaksmetoden. Det innebærer at inntekten skal ilegges skatt på 0,84 % [0,03 × 0,28], selv om den faller inn under fritaksmeto- den.

Denne bestemmelsen må forstås i sammenheng med fradragsreglene. Hvis en aksjeinntekt er skattefri, burde selskapets kostnader tilknyttet aksjebesittelsen ikke være fradragsberettiget (til- knytningsvilkåret er ikke oppfylt). Dette ville vært egnet til å reise vanskelige avgrensnings- spørsmål. Derfor er fradragsretten utvidet til å gjelde kostnader tilknyttet aksjebesittelsen, jf. sktl.

§ 6-24. Beskatningen av tre prosent av inntekten er ment som en tilbakeføring av fradrag som er større enn det hovedregelen om fradragsrett skulle tilsi.37

Fritaksmetoden kommer også til anvendelse der selskaper hjemmehørende i Norge mottar aksje- utbytte fra utenlandske selskaper. Her gjelder det imidlertid en del viktige unntaksregler. Fri- taksmetoden kommer ikke til anvendelse der det utdelende selskap er hjemmehørende i «lavskat- teland utenfor EØS», jf. sktl. § 2-38, 3. ledd litra a. Dette er definert i sktl. § 10-63. Hensynet bak bestemmelsen er at fritaksmetoden vil gi urimelige fordeler der skattenivået i selskapets hjemstat er vesentlig lavere enn i Norge.38 Den samme regelen gjelder der selskapet er hjemmehørende i

37 Zimmer (2009 A) s. 304

38 Zimmer (2009 A) s. 305

«lavskatteland innenfor EØS», og selskapet «ikke er reelt etablert og driver reell økonomisk akti- vitet i et EØS-land».

Videre gjelder ikke fritaksmetoden der selskapet er hjemmehørende i «land utenfor EØS», der- som skattyteren ikke eier «minst 10 prosent av kapitalen» og «minst 10 prosent av stemmene som kan avsies på generalforsamlingen i selskapet mv.», jf. sktl. § 2-38, 3. ledd litra d.

Visstnok er det flere land som har systemer tilsvarende fritaksmetoden. Imidlertid er det vanlig at disse reglene oppstiller porteføljebegrensninger. Det vil si at selskapet som mottar aksjeutbyttet må eie en viss andel av aksjekapitalen og/eller stemmene ved det utdelende selskapets generalfor- samling, for at aksjeinntekten ikke skal skattlegges. Den eneste porteføljebegrensningen etter fritaksmetoden er for utbytte fra land utenfor EØS-området. Derfor er det mulig å hevde at fri- taksmetoden er meget gunstig i et internasjonalt perspektiv.39

3.4 Selskap- og aksjonærbeskatning i Danmark

Under avsnitt 3.4 vil jeg behandle systemet for utbyttebeskatning i Danmark. Det er fordi det danske systemet ikke inneholder noe krav tilsvarende lovlighetsvilkåret i sktl. §§ 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a. Imidlertid er det også her en problemstilling hvordan man skal samord- ne skattleggingen av selskap og aksjonærer. Både den danske og den norske modellen er beslek- tet med det klassiske systemet. Det klassiske systemet innebærer at dobbeltbeskatningen gjen- nomføres fullt ut. 40 Da det for øvrig er store lovgivningsmessige likheter mellom Norge og Danmark innebærer dette at Danmark er et egnet sammenligningsgrunnlag.

3.4.1 Innledning

Den sentrale selskapsrettslige reguleringen av aksjeselskapsformen i Danmark er selskabsloven (sel.).41 Denne regulerer det som i dansk rett omtales som «kapitalselskab». Det er en samlebe- tegnelse for «anpartsselskab» og «aktieselskab».42 Sistnevnte tilsvarer allmennaksjeselskap etter norsk rett, og førstnevnte svarer til aksjeselskap. I likhet med aksje- og allmennaksjeselskaper med er disse selskapene selvstendige skattesubjekter. Kapitalselskabene er underlagt beskatning etter selskabskatteloven (selsktl.), § 1, 1. stk.43 Overskuddet til disse selskapene beskattes med 25

%, jf. selsktl. § 17, 1. stk. Disse midlene er ikke gjenstand for ytterliggere beskatning så lenge de blir i selskapet.

3.4.2 Utdeling til fysiske personer

Det rettslige utgangspunktet er personskatteloven (psktl.).44 Aksjeutbytte er å anse som såkalt

«aktieindkomst» for personlige skattytere, jf. psktl. §§ 4 a og 8 a. «Aktieindkomst» er en selv- stendig inntektskategori, som omfatter en persons samlede inntekter fra aksjeutbytte og såkalt

«aktieavancer» (som tilsvarer aksjegevinst).45 Personlig skattyter kan motta «aktieindkomst» opp til et grunnbeløp på dkr. 48 300 per år. Denne inntekten beskattes med en sats på 27 %, jf. psktl. § 8 a, 1. stk. «Aktieindkomst» som overstiger dette grunnbeløpet beskattes med en sats på 42 %, jf. psktl. § 8 a, 2. stk. Den samlede beskatningen av aksjeutbytte opp til dkr. 48 300 kr er altså 45, 25

% [25 + [75× 0,27]]. Inntekter fra aksjeutbytte eller aksjegevinst som overstiger dette beskattes med en sats på 56, 5 % [25 + [75 × 0,42]].

41 Lov nr. 470 af 12. juni 2009 om aktie- og anpartsselskaber

42 Munck/Xxxxxxxxx (2010) s. 221

43 Lov nr. 1376 af 7. december 2010 om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v.

I likhet med aksjonærmodellen er de danske bestemmelsene ment for å avdempe dobbeltbeskat- ningen.46 Selv om reglene i en viss grad hviler på de samme hensynene er det klare forskjeller i utformingen. Etter det danske systemet er inntekter fra aksjeutbytte og aksjegevinster skattlagt med en relativt lavere rate, opp til dkr. 48 300. Inntekter som overstiger dette grunnbeløpet blir gjenstand for skattlegging med en adskillig høyere rate. I det norske systemet er skatteraten i ut- gangspunktet den samme, uavhengig av aksjeutbyttets størrelse. Skjermingsfradragets størrelse beror på faktorer som skjermingsrenten, aksjens inngangsverdi, om det foreligger ubrukt skjerm- ing osv.47 Hvorvidt dobbeltbeskatningen avdempes beror på andre faktorer enn aksjeutbyttets størrelse. Ligningsmessig er antagelig det danske systemet enklere enn det norske. Imidlertid blir ikke dobbeltbeskatningen avdempet for aksjeutbytte som overstiger dette grunnbeløpet. Derfor er det mulig å hevde at aksjonærmodellen er bedre egnet til å lempe dobbeltbeskatning enn det danske systemet.

En annen forskjell er at den danske skattelovgivningen ikke inneholder noe lovlighetsvilkår som i norsk lovgivning. Det betyr at aksjeutbytte opp til dkr. 48 300 skattlegges med den lavere skatter- aten, uavhengig av om utbyttet er lovlig utdelt fra «kapitalselskabet». Dette er dog ikke overras- kende, da lovlighetsvilkår tilsvarende det norske angivelig er uvanlig internasjonalt.48

3.4.3 Utdeling til selskaper

Utgangspunktet etter selsktl. § 1, 1. stk nr. 1 er at registrerte «aktieselskaber» og «anpartsselska- ber» er skattepliktige «i henhold til denne lov». Hvorvidt inntekt fra aksjeutbytte er skattepliktig inntekt for selskapene beror på aksjene utbyttet stammer fra. For den skattemessige vurderingen inndeles aksjene i tre forskjellige kategorier. Den første kategorien er «datterselskabsaktier». Det er aksjer i selskaper der det mottagende selskapet eier minst 10 % av aksjekapitalen, jf. aktiean- vancebeskatningsloven (atavbesktl.) § 4 a, 1. stk.49 Den andre kategorien er «koncern-

46 Michelsen mfl. (2011) s. 815-816

47 Se avhandlingens avsnitt 3.2.1

48 Folkvord (2006) s. 275

49 Lov nr. 89 af 25. januar 2010 om den skattemæssige behandling af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v.

selskabsaktier». Dette er aksjer der aksjonæren og det utdelende selskapet er underlagt felles skattemessig behandling, eller som kunne valgt å være gjenstand for dette, jf. atavbesktl. § 4 b, 1. stk. Utbytte fra «datterselskabsaktier» og «koncernselskabsaktier» inngår ikke i selskapenes skat- tepliktige inntekt, jf. selsktl. § 13, 1. stk nr. 2. Den tredje kategorien er såkalte «porteføljeaktier», Det er aksjer som hverken er å anse som «datterselskabsaktier» eller «koncernselskabsaktier». Inntekt fra utbytte på slike aksjer er ikke unntatt fra skatteplikt etter selsktl. § 13. De er således gjenstand for kjedebeskatning.50

I likhet med fritaksmetoden er de danske reglene utformet for å forebygge kjedebeskatning. Det er imidlertid mye som taler for at fritaksmetoden er gunstigere. Under fritaksmetoden vil inntekt fra aksjeutbytte som hovedregel være skattefritt hos selskapsaksjonærene, med unntak for tre prosent, jf. skt. § 2-38, 6. ledd litra a. De viktigste unntakene gjelder utbytte i visse grenseover- skridende forhold.51 Denne skatteposisjonen forutsetter at aksjeutbyttet er «lovlig utdelt», jf. sktl.

§ 2-38, 2. ledd litra a. Dersom dette lovlighetsvilkåret ikke er oppfylt vil inntekten bli gjenstand for kjedebeskatning. Etter dansk rett beror den skattemessige behandlingen på hvilke eierandeler aksjonæren har i det utdelende selskapet. På den måten gir de danske bestemmelsene aksjonære- ne en noe større grad av forutsigbarhet.

3.4.4 Sammenfatning

Det følger av drøftelsen ovenfor at det danske systemet for selskap- og aksjonærbeskatning i stor grad hviler på samme hensyn som de norske bestemmelsene. Det er betydelige likheter i hvordan systemet for utbyttebeskatning er utformet i praksis. Det er ikke overraskende, da Norge og Danmark hører hjemme i den samme rettstradisjonen. Den danske skatteretten bygger i betydelig utstrekning på begreper og konstruksjoner fra selskapsretten. Det samme er tilfellet i norsk skat- terett. I norsk skatterett er imidlertid selskapsretten inkorporert i skatteretten, via lovlighetsvilkå- ret i sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a. Forbindelsen mellom selskapsrett og skatterett er dermed sterkere i det norske systemet.

50 Michelsen mfl. (2011) s. 817

51 Se avhandlingens avsnitt 3.3

I det danske systemet er ikke skatteposisjonene avhengig av om aksjeutbyttet er lovlig utdelt. Den skattemessige behandlingen av utbyttet beror på forhold som utbyttets beløpsmessige størrelse, hvor stor eierandel aksjonæren har i det utdelende selskapet osv. Det tjener som et eksempel på at et lovlighetsvilkår ikke er en nødvendig forutsetning for utbyttebeskatningsregler som forebygger kjedebeskatning og lemper dobbeltbeskatning.

Del II

4. Lovlighetsvilkåret

4.1 Innledning

I det følgende vil jeg behandle lovlighetsvilkåret, slik det er nedfelt i sktl. §§ 10-12, 1. ledd for skjermingsfradrag og 2-38, 2. ledd litra a for fritaksmetoden. For skjermingsfradrag er det et vil- kår at utbyttet er «lovlig utdelt fra selskapet». Anvendelsen av fritaksmetoden beror på at det fo- religger «lovlig utdelt utbytte». Ordlyden i de to bestemmelsene er ikke fullstendig likelydende. Dette reiser spørsmålet om de bør forstås på ulikt vis. Det er store likheter i lovens ordlyd, selv om den ikke er helt identisk. Det foreligger heller ikke rettskilder der lovlighetsvilkårene i de to bestemmelsene er gitt forskjellig innhold. Derfor er det mest nærliggende å behandle lovlighets- vilkårene i sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a under ett.

Det er sikker rett at denne lovligheten henviser til både materielle og prosessuelle selskapsrettsli- ge regler.52 Det innebærer at såfremt det er utdelt aksjeutbytte i strid med aksjelovens prosessuel- le bestemmelser, vil det kunne bli regnet som ulovlig i skatterettslig forstand. Det vil også være tilfellet hvis det er delt ut verdier utover det asl. § 8-1 åpner for. En konsekvens av dette er at skattesubjektet mister retten til skjermingsfradrag og fritaksmetoden, slik at inntekten i sin helhet blir gjenstand for dobbeltbeskatning.

Et aksjeselskap vil ha mulighet til å vedtektsfeste ytterligere begrensninger i utbytteadgangen etter asl. § 8-1. Det vil antagelig også være mulig å vedtektsfeste mer kvalifiserte flertallskrav enn det som fremgår av asl. § 8-2, jf. § 5-17, 1.ledd. Det er antatt i den rettsvitenskapelige littera- turen at utbytteutdelinger i strid med slike vedtekter vil anses som ulovlige etter sktl. § 10-12 og

§ 2-38.53 Fremstillingen i det følgende vil i liten grad behandle lovlighetsvilkårets side mot ved- tektsfestede begrensninger i utbytteadgangen.

52 Zimmer/BA-HR (2010) s. 306

53 Gjems-Onstad (2012) s. 534

4.2 Historisk bakgrunn

Etter aksjeskatteloven av 1969 § 8 kunne aksjeselskap på visse vilkår få fradrag ved statsskatte- ligningen for utdelt aksjeutbytte.54 Bestemmelsens første ledd lød slik:

«Selskaper som nevnt i § 7 kan ved utligningen av skatt til staten kreve fradrag i inntekten for aksjeutbytte, renter av parter og lignende, som for vedkommende regnskapsår er be- sluttet utdelt av årets overskudd.»

Man kan konstatere at det ikke fremgikk noe uttalt lovlighetsvilkår av lovteksten. Imidlertid var det antatt at det skulle innfortolkes et lovlighetsvilkår i bestemmelsen. Det innebar blant annet at utbyttet måtte tas av selskapets frie egenkapital, og være i samsvar med god og forsiktig forret- ningsskikk.55 En av betingelsene for fradragsrett var at utbyttet var «besluttet utdelt». Dette tok først og fremst sikte på generalforsamlingens vedtak om utdeling av utbytte etter styrets forslag.56 Utover dette var det adskillig mer uklart hva det innebar at aksjeutbyttet var besluttet utdelt. Det ble antatt at loven ikke skulle tolkes så strengt på dette punktet.57

Det var blant annet en uttalelse fra Riksskattestyret avsagt i 1969 som ble tatt til inntekt for dette synet.58 Her ble det omtalt en situasjon der lønn ble omklassifisert til aksjeutbytte. Riksskattesty- ret uttalte at et slikt aksjeutbytte vil kunne være fradragsberettiget for selskapet ved statsskatte- ligningen, til tross for at utbyttebeslutningen ikke var et formelt vedtak av generalforsamlingen. I den forbindelse ble det uttalt:

54 Lov av 19. juni 1969 nr. 71 om særregler for skattlegging av aksjeselskaper og aksjonærer (Opphevet)

55 Zimmer mfl. (1988) s. 42-43

56 Zimmer (1981) s. 30

57 Zimmer (1981) s. 31

58 Utv. 1969 s. 654 RS

"En antar at også et slikt utbytte vil være fradragsberettiget for selskapet ved statsskatte- ligningen, selv om utbyttebeslutningen her ikke formelt fremtrer som et vedtak av gene- ralforsamlingen. Forutsetningen er at beløpet pluss eventuelt annet utbytte kan dekkes in- nen rammen av selskapets årsoverskudd, jfr. ovenfor."

Uttalelsen tyder på at lovlighetsvilkåret for aksjeskatteloven § 8 først og fremst gjaldt de materi- elle utbyttebestemmelsene, slik at vilkåret «besluttet utdelt» ikke skulle forstås så strengt. Ved overgangen til et nytt system ved skattereformen av 1992 ble det foretatt en vurdering av aksje- skatteloven § 8. Finansdepartementet la til grunn at vilkåret om at aksjeutbyttet måtte være be- sluttet utdelt innebar at aksjelovens prosessuelle bestemmelser, så vel som de materielle måtte være oppfylt:

«At utbytte må være besluttet utdelt antas å innebære at det må være fattet et vedtak slik aksjeloven foreskriver for utdeling av utbytte, jf aksjeloven § 12-6. Det er ansett som et vilkår i aksjeskatteloven § 8 at utbytte også må være lovlig etter aksjeloven. Dette innebæ- rer blant annet at utbytte må skrive seg fra fri egenkapital og at de foreskrevne reserve- fondsavsetninger må foretas.»59

I ettertid ble det diskutert hvorvidt departementet la til grunn en korrekt forståelse av den tidligere rettstilstanden.60 En avgjørelse som ble nevnt i denne sammenheng ble avsagt av Gulating lag- mannsrett 5. november 1993.61 Xxxxxx Xxxx Xxxxx (Hafsø) var hovedaksjonær og styreformann i Hafsøgården AS (Hafsøgården). Hafsø skyldte Hafsøgården kr. 266 150. Lånet var rentefritt og etablert i strid med aksjeloven. Da Xxxxx ble informert om dette av revisor og ligningsmyndighe- tene besluttet han å innfri lånet. Dette ble gjennomført ved at hans privatbolig ble avhendet til selskapet for kr. 750 000. Selskapet overtok gjelden tilknyttet boligen. Kjøpesummen ble avreg- net ved at gjelden til Hafsø ble slettet. I tillegg til dette overtok Hafsøgården gjelden på privatbo- ligen. Etter dette mottok Xxxxx kr. 107 000 kontant, og hadde en fordring på selskapet pålydende

59 Xx.xxx.xx 35 (1990-1991) s. 197

60 Xxxxxxxxxxx (1995) s. 45

61 Utv. 1994 s. 1160

kr. 378 592. Xxxxx ønsket å bli boende i boligen. Således ble det opprettet en leiekontrakt med Hafsøgården. Kontrakten innebar at han for kr. 2000 per måned skulle få disponere huset for seg og sin familie. I juni 1990 informerte skattemyndighetene Hafsø om at de ansa transaksjonene i forbindelse med boligsalget og husleiekontrakten som en vederlagsfri overføring fra selskap til aksjeeier. Dette skulle beskattes som aksjeutbytte, tilsvarende differansen mellom reell leieverdi og den stipulerte leien. Etter skattemyndighetenes beregning utgjorde utbyttet kr. 64 652.

Lagmannsretten gav kommunen medhold.

Dommen fra Gulating lagmannsrett er interessant fordi selskapet ble innrømmet fradrag for det utdelte aksjeutbyttet. Utbyttet var ikke på noe tidspunkt besluttet av selskapets generalforsamling. Etter standpunktet fra Xx.xxx.xx 35 (1990-1991) skulle ikke selskapet fått fradrag for utbyttet, da det ikke var «besluttet utdelt». Det kan tyde på at det ikke var et absolutt vilkår for fradragsrett at vedtaket var truffet etter aksjelovens regler. I det minste at praksisen omkring lovlighetsvilkåret i aksjeskatteloven § 8 ikke var entydig.

Ved skattereformen av 1992 kom lovlighetsvilkåret klart til uttrykk i lovgivningen. Etter det nye systemet var det selskapsskatteloven § 3-4 som oppstilte vilkårene for godtgjørelsesfradrag.62 Ett av disse vilkårene var at «… utbyttet er lovlig utdelt fra selskapet…» Som gjengitt ovenfor for- stod Finansdepartementet vilkåret om «besluttet utdelt» i aksjeskatteloven § 8 som et krav om at aksjeutbyttet måtte være utdelt i henhold til aksjelovens bestemmelser, for at det skulle foreligge fradragsrett. Departementet så ingen grunn til å endre på dette ved overgangen til et nytt system for utbyttebeskatning.63 Lovlighetsvilkåret i selskapsskatteloven § 3-4, 1. ledd ble siden forstått slik at både prosessuelle og materielle bestemmelser i aksjeloven måtte være oppfylt for at skatte- subjektene skulle kunne kreve godtgjørelsesfradrag. I den juridiske litteraturen ble dette tolket som en skjerpelse av lovlighetsvilkåret.64 Dette ble ikke endret da systemet for godtgjørelsesfra- drag ble forlatt, i favør av aksjonærmodellen og fritaksmetoden ved skattereformen av 2004.

62 Lov av 20. juli 1991 nr. 65 om særregler for beskatning av selskaper og selskapsdeltakere (Opphevet)

63 Xx.xxx.xx. 35 (1990-1991) s. 198

64 Xxxxxxxxxxx (1995) s. 49

4.3 Lovlighetsvilkårets formål

Et spørsmål som må behandles er hva som er den legislative begrunnelsen for at skatteloven opp- stiller et krav om selskapsrettslig lovlige utbytteutdelinger. Det naturlige utgangspunktet for den- ne vurderingen er forarbeidene til skattelovgivningen:

«Ulovlig utbytte er utbytte som ikke er vedtatt på den måten aksjeloven foreskriver, eller som på annen måte er i strid med bestemmelsene i aksjeloven. Når utbyttet utdeles ulov- lig, kan dette ha flere årsaker. Forholdet kan være illojalt for det første overfor kreditorene (manglende fri egenkapital), for det andre overfor andre (minoritets-) aksjonærer (forfor- deling), og for det tredje overfor skattemyndighetene.».65

Som nevnt tidligere gjelder det også et lovlighetsvilkår for fradrag for konsernbidrag, jf. sktl. § 10-2, 1. ledd. Begrunnelsen for disse reglene kan kaste lys over lovlighetsvilkåret i sktl, § 10-12,

1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a. Hva gjelder konsernbidrag fra datterselskap til morselskap, er lovlighetsvilkåret i utgangspunktet begrunnet i de samme hensynene som gjør seg gjeldende for aksjelovens materielle skranker for utbytteutdeling. Det må gjelde regler for å beskytte «selska- pets midler mot tapping gjennom konsernbidrag og som tvinger selskapet til å konsolidere sin egen stilling før bidraget ytes».66 Ifølge forarbeidene kommer ikke konsolideringssynspunktet like sterkt inn der det er morselskapet som yter konsernbidrag, fordi «konsernbidraget som nevnt vil føre til verdistigning på aksjene i datterselskapet». Kravet til lovlighet blir begrunnet i at kon- sernbidrag fra morselskaper i stor grad vil bli ytet til datterselskaper med underskudd. Dersom mottagerselskapet går konkurs, vil også konsernbidraget bli «trukket med… Morselskapets tap blir dermed større som følge av bidraget».

Uttalelsene i Xx.xxx.xx. 16 (1979-1980) sammenholdt med uttalelsene i Xx.xxx.xx. 35 (1990-1991) gjengitt ovenfor, går langt i å antyde at det er forskjellige lojalitetshensyn som begrunner lovlig- hetsvilkåret. Det er lojalitet overfor skattemyndighetene, øvrige aksjonærer (særlig minoritetsak-

65 Xx.xxx.xx. 35 (1990-1991) s. 197

66 Xx.xxx.xx. 16 (1979-1980) s. 10

sjonærene) og selskapets kreditorer. Det er en ulempe at dette ikke er redegjort for bedre i forar- beidene, da legislative hensyn er en viktig kilde for å tolke bestemmelser.

Dette reiser spørsmål om hvor egnet lovlighetsvilkåret egentlig er for å ivareta disse hensynene. Lojalitet overfor skattemyndighetene er ett av hensynene som nevnes ovenfor. Således kunne man forestille seg at lovlighetsvilkåret var ment å ramme tilfeller av skatteplanlegging eller skat- teomgåelse. Imidlertid er lovlighetsvilkåret et for stumpt redskap for å ramme illojale skattemes- sige disposisjoners. Først og fremst fordi det kan ramme skattesubjekter som har begått unnskyl- delige feil, og som har ønsket å opptre lojalt. For det andre fordi mye skatteplanlegging gjennom- føres innenfor lovlige rammer. For skattemessig omgåelse har man allerede en ulovfestet omgåel- sesnorm som kan komme til anvendelse.67

Hensynet til selskapets kreditorer skal også tilgodeses ved lovlighetsvilkåret. Eksempelvis ved at en aksjonærmajoritet skal forhindres i å «tappe» selskapet for midler. For å vurdere hvor egnet lovlighetsvilkåret er for å oppfylle dette formålet, må man ta utgangspunkt i hva som er virk- ningen av at utbytteutdelingen er ulovlig. Først og fremst medfører det at aksjonærene mister retten til skjermingsfradrag eller anvendelse av fritaksmetoden. Konsekvensen av dette er at ak- sjonærene betaler mer skatt enn de ville gjort dersom aksjeutbyttet hadde vært lovlig utdelt. Såfremt den ulovlige utbytteutdelingen ikke utløser restitusjonsplikt etter asl. § 3-7, vil ikke ak- sjeutbyttet tilbakeføres til aksjeselskapet. Det innebærer at kreditorenes mulighet til å få dekket kravet mot aksjeselskapet forringes. Det er mulig kreditorene kan rette erstatningskrav mot ak- sjonærer eller styremedlemmer etter asl. § 17-1. Imidlertid vil personene som er gjenstand for søksmålet ha mindre midler tilgjengelig for å erstatte det økonomiske tapet, som følge av den skjerpede skattleggingen.68

Spørsmålet som gjenstår er hvorvidt hensynet til de øvrige aksjonærene ivaretas ved lovlighets- vilkåret. Fortrinnsvis må det være tale om minoritetsaksjonærene, jf. de forannevnte forarbeidene.

67 Xxxxxx (2009 A) s. 60 flg.

68 Xxxxxxxxxxx (1995) s. 67-68.

Man kan vanskelig se hvordan deres situasjon vesentlig forbedres på grunn av lovlighetsvilkåret. Dersom disse minoritetsaksjonærene også har mottatt ulovlig utdelt utbytte, vil de heller ikke ha krav på å få anvende fritaksmetoden eller skjermingsfradraget. Således vil de stå i samme stilling som de øvrige aksjeeierne. Dersom de er forfordelt på annet vis vil de i alminnelighet være bedre tjent ved at det ulovlig utdelte utbyttet tilbakeføres, jf. asl. § 3-7, 1. ledd. Som tilfellet er for kre- ditorene vil også minoritetsaksjonærenes mulighet for å få erstattet det økonomiske tapet bli re- dusert, jf. asl. § 17-1.

I forarbeidene nevnes forholdet mellom lovlighetsvilkåret og tilbakeføringsbestemmelsen i § 12- 8 i aksjeloven av 1976. Denne bestemmelsen er i det vesentlige videreført i § 3-7 i den någjel- dende loven. Det følger av disse forarbeidene at en aksjonær kan ha en så «dominerende innfly- telse i selskapet at en ikke kan regne med at selskapet vil gjøre krav gjeldende mot aksjonæ- ren.»69 Dette kan bety at lovlighetsvilkåret delvis er ment som en «sikkerhetsventil», for tilfellene der restitusjonskrav etter § 3-7 ikke gjøres gjeldende, fordi dominerende aksjeeiere motsetter seg det. Det er uvisst hvor sentralt dette hensynet er i dag. Per i dag eksisterer det en sikkerhetsventil i form av asl. § 17-7, 2. ledd, jf. § 17-4.70. Det innebærer at aksjeeierne kan gjøre erstatningskrav gjeldende selskapets navn, dersom det ikke gjøres tilbakeføringskrav gjeldende for ulovlig utdelt utbytte. Dette forutsetter imidlertid at en aksjonærminoritet som eier minst 10 % av aksjekapita- len ønsker å fremsette krav, jf. asl. § 17-4, 1. ledd. Aksjeloven § 17-7, 2. ledd er ny ved aksjelo- ven av 1997.

Det later til at lovlighetsvilkåret i begrenset utstrekning er egnet for å ivareta hensynet til kredito- rer, minoritetsaksjonærer og skattemyndighetene. I den juridiske teorien er det blitt reist spørsmål om lovlighetsvilkåret først og fremst er ment som en sanksjonsmekanisme for overtredelser av selskap- og regnskapsrettslige regler.71 Det er flere årsaker til at dette antagelig ikke er lovlig-

69 Xx.xxx.xx. 35 (1990-1991) s. 197

70 Se avhandlingens avsnitt 5.4

71 Folkvord (2006) s. 281-282. Det må nevnes at Folkvord her skriver om lovlighetsvilkåret i sammenheng med fu- sjon og fisjon. Imidlertid kan man antagelig legge til grunn at det har overføringsverdi til lovlighetsvilkåret i sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a.

hetsvilkårets formål. Forarbeidene fra 1990-1991 gjengitt ovenfor antyder ikke at lovlighetsvilkå- ret er tiltenkt som en sanksjonsmekanisme. Selv om disse forarbeidene er lite utførlige, indikerer de at lovlighetsvilkåret hviler på andre hensyn. Dessuten har skattelovgivning tradisjonelt vært underlagt Finansdepartementet, mens selskapsrett er et ansvarsområde under Justisdepartemen- tet.72 Det ville vært påfallende hvis Finansdepartementet hadde utformet en regel i skatteloven for å ivareta legislative hensyn som et annet departement skal sørge for.

Man kan ikke utelukke at lovlighetsvilkåret i praksis fungerer som en sanksjonsmekanisme for overtredelse av selskapslovgivning, slik Folkvord foreslår.73 Imidlertid er det neppe dette som er lovlighetsvilkårets formål. Etter min oppfatning er det mer sannsynlig at lovlighetsvilkåret er begrunnet i at skjerming etter § 10-12 og fritaksmetoden i § 2-38 er gunstige skatteposisjoner. Og at disse gunstige skatteposisjonene ikke burde tilfalle skattesubjekter som opptrer illojalt og bry- ter loven.

4.4 Hvordan lovlighetsvilkåret skal forstås

Emnet for avsnitt 4.4 er hvordan lovlighetsvilkåret i sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a skal forstås. Det første spørsmålet er om det må forstås som en absolutt norm; altså om enhver selskapsrettslig feil fører til at utbytteutdelingen må klassifiseres som ulovlig. Lovteksten i de forannevnte bestemmelsene sier lite annet enn at det er et vilkår at utbyttet er «lovlig utdelt», for at skattesubjektene skal ha krav på skjermingsfradrag eller fritaksmetode. Ordlydstolkning gir derfor liten veiledning for forståelsen av lovlighetsvilkåret.

Før skattereformen av 1992 var det som nevnt aksjeskatteloven av 1969 § 8 som oppstilte vilkå- rene for selskapets fradragsrett for utdelt utbytte. Etter denne bestemmelsen var fradragsretten begrenset til utbytte som var «besluttet utdelt» av årets overskudd. Av forarbeidene til skattere- formen av 1992 fremgår det:

72 Zimmer (2010 A) s. 347

73 Folkvord (2006) s. 281-282

«At utbytte må være besluttet utdelt antas å innebære at det må være fattet et vedtak slik aksjeloven foreskriver for utdeling av utbytte, jf aksjeloven § 12-6. Det er ansett som et vilkår i aksjeskatteloven § 8 at utbytte også ellers må være lovlig etter aksjeloven. Dette innebærer blant annet at utbytte må skrive seg fra fri egenkapital og at de foreskrevne re- servefondavsetninger må foretas.»74

Det var § 12-6 i aksjeloven av 1976 som oppstilte fremgangsmåten for å treffe beslutning om utdeling av aksjeutbytte.75 Denne svarer til § 8-2, 1. ledd i den någjeldende aksjeloven. Det er nærliggende å forstå forarbeidene dithen at det er et vilkår for lovlighet at både prosessuelle reg- ler og materielle regler i aksjeloven er fulgt. Det er også slik lovlighetsvilkåret er blitt forstått i ettertid. Utover dette sier forarbeidene lite om hvor strengt lovlighetsvilkåret skal fortolkes.

Spørsmålet om hvor strengt lovlighetsvilkåret skal tolkes er blitt drøftet i retts- og ligningsprak- sis. I 2004 gav Skattedirektoratet uttrykk for at det ikke ønsket at lovlighetsvilkåret skulle forstås som en absolutt standard.

«Videre er det et spørsmål hvordan andre feil vedrørende gjennomføringen av utdelingen skal vurderes mht. om utbyttet kan anses lovlig utdelt skatterettslig sett. På generelt grunnlag er skattedirektoratet av den oppfatning at det kan legges til grunn et vesentlig- hetskriterium ved vurderingen av om konkrete feil ved utdelingen innebærer at vilkårene for godtgjørelse ikke kan anses for å være tilstede».76

Denne uttalelsen ble avsagt før skattereformen av 2004-2006. Imidlertid er den likevel relevant, da skattereformen ikke medførte noen endring av lovlighetsvilkåret, men bare skatteposisjonene lovlighetsvilkåret var en forutsetning for.

74 Xx.xxx.xx. 35 (1990-1991) s. 197

75 Lov av 4. juni 1976 nr. 59 om aksjeselskaper (opphevet)

76 Utv. 2004 s. 232 SKD

Rettsoppfatningen som Skattedirektoratet la til grunn ble bekreftet i Rt. 2011 s.1473 (Xxxxxx- xxx). Xxxxx Xxxxxxxxx Investment AS hadde ved generalforsamling i desember 2005 besluttet å dele ut ekstraordinært utbytte på omtrent kr. 30 000 000. Skattemyndighetene nektet skattyterne godtgjørelsesfradrag etter den daværende sktl. § 10-12. Skattesubjektene hadde foretatt en kapi- talforhøyelse etter avslutningen av regnskapsåret. Derfor fremgikk ikke kapitalforhøyelsen av det godkjente årsregnskapet. Spørsmålene i saken var for det første om kapitalforhøyelsen kunne inngå i beregningen av asl. § 8-1, 2. ledd slik den lød da, om at utbytte ikke kan deles ut dersom egenkapitalen etter balansen er mindre enn ti prosent av balansesummen. For det andre om det var å regne som en vesentlig feil at det ble utdelt utbytte i strid med asl. § 8-1, 2. ledd, såfremt kapitalforhøyelsen ikke kan regnes med i beregningen. Retten kom frem til at kapitalforhøyelser etter avslutningen av regnskapsåret ikke kunne regnes med, og at feilen var vesentlig. Staten v/Skatt Sør fikk derfor medhold. Førstvoterende uttalte imidlertid som følgende:

«Det er lagt til grunn i praksis at selv om det skulle forekomme mindre avvik fra reglene i aksjeloven ved gjennomføringen av utbytteutdeling, vil utbetalingen likevel kunne gi godtgjørelse dersom avviket fremstår som mindre vesentlig. Det beror på en konkret skjønnsmessig vurdering».77

Førstvoterende gikk ikke nærmere inn på hvordan denne konkrete skjønnsmessige vurderingen skal gjennomføres, eller hvilke momenter som inngår i den. Imidlertid kan man konstatere at lov- lighetsvilkåret ikke er absolutt. Det skal anvendes et vesentlighetskriterium. Etter dette beror det på en konkret skjønnsmessig vurdering om feilen kan anses som ulovlig. Dette samsvarer også med et forholdsmessighetsprinsipp. 78

Her er det interessant å se hen til sktl. § 11-1, 2. ledd. Frem til 2011 oppstilte denne et lovlighets- vilkår for fisjon og fusjon med skattemessig kontinuitet. Denne lovligheten henviste til både sel-

77 Rt. 2011 s. 1473 (43)

78 Gjems-Onstad (2012) s. 526: «Et vesentlighetskrav samsvarer med et forholdsmessighetsprinsipp og må generelt forventes lagt til grunn også ved de øvrige og eksisterende lovlighetskrav, herunder sktl. § 2-38 annet ledd bokstav a om fritaksmetoden og § 10-12 om skjermingsfradrag.»

skapsrettslige og regnskapsrettslige regler. Det var adskillig usikkerhet om hvordan dette lovlig- hetsvilkåret skulle forstås. Av forarbeidene fremgikk det at lovlighetsvilkåret var absolutt, slik at ethvert regelbrudd ville utløse skatteplikt.79 Det viste seg at Finansdepartementet ikke var for- nøyd med utformingen av denne bestemmelsen, og i 2003 uttalte departementet at det etter sktl. § 11-1, 2. ledd skulle gjelde et vesentlighetskriterium.80 En viktig del av begrunnelsen for dette var forholdsmessighetsprinsippet.

4.4.1 Vesentlighetskriteriet

I lovlighetsvilkåret i sktl. §§ 2-38, 2. ledd litra a og 10-12, 1.ledd skal det innfortolkes et vesent- lighetskriterium. Det er klart at man kan se bort fra mindre vesentlige feil. Hvorvidt feilen skal anses som vesentlig eller ei beror på en konkret skjønnsmessig vurdering. Det innebærer at problemstillingen i det følgende er hvordan grensedragningen for denne vesentlighetsvurderingen skal foretas. Dette spørsmålet ble drøftet i en uttalelse fra Skattedirektoratet:

«Hvordan grensen skal trekkes for hva som regnes som vesentlig eller ikke, vil måtte bero på en konkret skjønnsmessig vurdering. Det må imidlertid som utgangspunkt kunne sies at brudd på sentrale elementer i den selskapsrettslige reguleringen av utbytte – slik som begrensninger i hva som kan deles ut som utbytte, og at utbytte må være besluttet av kompetent organ – normalt anses som vesentlige». 81

I Xxxxxxxxx-dommens legger Høyesterett til grunn samme synspunkt som Skattedirektoratet. Ifølge førstvoterende «må man kunne operere med typetilfeller av feil som regnes som vesentlige eller uvesentlige», med mindre det foreligger særlige omstendigheter.82

79 Xx.xxx.xx. 71 (1995-1996) s. 43

80 Utv. 2003 s. 796 FIN

81 Utv. 2004 s. 232 SKD

82 Rt. 2011 s. 1473 (45)

Jeg forstår kildene gjengitt ovenfor dithen at selv om det skal anvendes et vesentlighetskriterium, så er det en grense for hvor langt dette rekker. Det er «typetilfeller» av feil som i alminnelighet vil føre til at aksjeutbyttet må regnes som ulovlig utdelt. Innenfor disse typetilfellene vil retten i liten grad akseptere avvik fra reglene. På den andre siden er det, i henhold til Xxxxxxxxx- dommen, typetilfeller av feil som generelt ikke vil medføre at utdelingen er ulovlig. Problemstil- lingen oppstår i grenselandet mellom de store feilene som åpenbart fører til at aksjeutbyttet anses som ulovlig utdelt, og de uvesentlige feilene man kan overse. I uttalelsen fra Skattedirektoratet nevnt ovenfor blir denne grensedragningen behandlet:

«Skattedirektoratet ser det videre som en forutsetning for at evt. feil ikke skal få innvirk- ning på den skattemessige behandlingen, er at de ikke er av en slik karakter at de kan medføre ugyldighet selskapsrettslig dersom de blir påberopt. Det vises også i denne for- bindelse til Finansdepartementets uttalelse av 9. april 2003.» 83

I denne uttalelsen henvises det til Utv. 2003 s. 796 som er nevnt ovenfor. Denne gjaldt vesentlig- hetskriteriet i lovlighetsvilkåret for fisjon og fusjon med skattemessig kontinuitet. Også her ble det lagt til grunn at det er en forutsetning at feilen ikke kunne medføre ugyldighet dersom den ble påberopt. For å avgjøre om en feil medfører ugyldighet må man vurdere om feilen kan ha hatt innvirkning på beslutningens innhold. Det er et krav til kausalitet mellom feilen og innholdet av beslutningen.84 Etter min oppfatning taler disse uttalelsene for at man kan anvende dette som en analysemodell, for å avgjøre hvilke feil som er å anse som uvesentlige eller vesentlige for den skattemessige behandlingen. Det innebærer at såfremt feilen ikke kan ha innvirket på beslut- ningens innhold, må den anses som uvesentlig. Dermed vil utbyttet være «lovlig utdelt». Det har formodningen for seg at denne analysemodellen vil ha sitt fremste anvendelsesområde for proses- suelle feil. Det er fordi dette kausalitetskravet først og fremst anvendes for saksbehandlingsfeil i forbindelse med ugyldighetsspørsmålet. For det andre fordi det hovedsakelig er på prosessuelle feil vesentlighetskriteriet får anvendelse.

83 Utv. 2004 s. 232 SKD

84 Se avhandlingens avsnitt 5.3.1

For den videre vurderingen av vesentlighetskriteriet i lovlighetsvilkåret er det mest hensiktsmes- sig å sondre mellom de prosessuelle og de materielle lovbestemmelsene i aksjeloven kapittel 8. Flere av lovbestemmelsene i dette kapitlet har nylig vært gjenstand for omfattende revisjon. Der- for vil jeg behandle bestemmelsene slik de ser ut i dag. De tidligere bestemmelsene vil bli drøftet i den utstrekning de kan kaste lys over de någjeldende bestemmelsene.

4.4.1.1 De materielle bestemmelsene

Med materielle bestemmelser siktes det først og fremst til reglene som angir rammene for hvor mye som kan deles ut som aksjeutbytte til aksjonærene. Disse reglene fremgår av asl. § 8-1. Det er langvarig praksis for at lovlighetsvilkåret henviser til de materielle utbyttebestemmelsene i aksjelovgivningen. Det følger blant annet av forarbeidene omtalt ovenfor, der det slås fast at ut- byttet må «skrive seg fra fri egenkapital og de foreskrevne reservefondsavsetninger må foretas.»85

En prinsipiell avgjørelse ble avsagt i Borgarting lagmannsrett 21. januar 2006.86 Spørsmålet sa- ken reiste var om skattyterne hadde rett til godtgjørelsesfradrag etter den dagjeldende sktl. § 10- 12, jf. asl. § 8-1 og § 8-7. Selskapet hadde ytet et aksjonærlån etter asl. § 8-7, som reduserte kapi- talen selskapet hadde adgang til å dele ut som aksjeutbytte etter § 8-1, 1. ledd nr. 3 slik bestem- melsen så ut før lovendringen. For lagmannsretten anførte selskapet at det ikke var selskapet som var den reelle långiveren, samt at det uansett var tale om en mindre vesentlig feil. Lagmannsret- ten gav Staten v/Akershus fylkesskattekontor medhold. Lagmannsretten uttalte at det ville vært

«lite naturlig å regne klare brudd på de materielle reglene om utdeling av utbytte for å være uve- sentlige», og særlig dersom det er tale om større beløp.

Den samme forståelsen ble lagt til grunn i den forannevnte Xxxxxxxxx-dommen. Som nevnt gjaldt denne saken asl. § 8-1, 2. ledd, som slo fast at utbytte ikke kan deles ut dersom egenkapita- len etter balansen er mindre enn ti prosent av balansesummen, med mindre fremgangsmåten for nedsettelse av aksjekapitalen følges. I dommens avsnitt 45 uttaler førstvoterende blant annet:

85 Xx.xxx.xx. 35 (1990-1991) s. 197

86 Utv. 2008 s. 465

«Brudd på sentrale elementer i den selskapsrettslige reguleringen av utbytte, slik som be- grensninger på hva som kan utdeles, må normalt anses som vesentlige – slik det også fremholdes i Lignings-ABC for 2005».87

Det er nærliggende å forstå den strenge fortolkningen av lovlighetsvilkåret for de materielle ut- byttebestemmelsene som en følge av hensynene som begrunner lovlighetsvilkåret. Etter asl. §§ 1- 1 og 1-2 hefter ikke aksjonærene personlig for selskapets forpliktelser. Det er et av prinsippene som ligger til grunn for aksjeselskapsformen. Når aksjonærene som hovedregel ikke kan holdes personlig ansvarlig for selskapets forpliktelser må det eksistere mekanismer for å beskytte sel- skapets midler, for eksempel mot «tapping» av selskapets kapital. En del av dette er asl. § 3-6 og

§ 8-1, som setter rammer for hvilke verdier som kan tas ut av selskapet. En utdeling som foretas i strid med denne bestemmelsen vil kunne være en illojal disposisjon overfor selskapets kreditorer eller øvrige aksjonærer, eventuelt skattemyndighetene.

Det er ikke et vilkår at minoritetsaksjonærer eller kreditorer faktisk blir skadelidende som følge av den ulovlige utbytteutdelingen. Dette følger av Xxxxxxxxx-dommens avsnitt 44. Førstvoteren- de uttalte at Skatteklagenemnda vektla at det forelå brudd på aksjelovens materielle regler for hva som kan utdeles som aksjeutbytte uten kreditorvarsel, og at nemnda ikke har «lagt vekt på at sel- skapet for alle praktiske formål ikke hadde kreditorer og reelt sett hadde mer enn tilstrekkelig kapital på utdelingstidspunktet.»88 Dette innebærer det ikke er et vilkår at kreditorer eller minori- tetsaksjonærer faktisk blir skadelidende som følge av den ulovlige utbytteutdelingen.

Ved lovendring har asl. § 8-1 fått en ny utforming.89 Flere av de materielle bestemmelsene som begrenset utbytteadgangen er erstattet med nye bestemmelser eller bortfalt i sin helhet. 90 En end- ret bestemmelse er asl. § 8-1, 4. ledd. Etter denne kan selskapet «bare dele ut utbytte så langt det

87 Rt. 2011 s. 1473 (45)

88 Rt. 2011 s. 1473

89 Endringslov av 14. juni 2013 nr. 40

90 Se avhandlingens avsnitt 2.3

etter utdelingen har en forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. § 3-4». Det legislative hensynet for å fjerne en del av de formelle og tekniske bestemmelsene i asl. § 8-1 var ønsket om mer fleksible utbytteregler, for å unngå «en uhensiktsmessig innlåsing av kapital i selskapene». Det var antatt at dette vil kunne ha en gunstig samfunnsøkonomisk effekt.91 Henvisningen til § 3-4 i asl. § 8-1,

4. ledd må ses i sammenheng med dette. Det er klart at det må oppstilles visse begrensninger i aksjeselskapenes utbytteadgang. Når de formelle begrensningene får redusert betydning vil det være behov for å legge større vekt på andre utdelingsbegrensninger, som asl. § 3-4.92 Også tidli- gere har asl. § 3-4 kunnet tjene som en begrensning i selskapets utbytteadgang. Inkorporasjonen av denne bestemmelsen i asl. § 8-1, og bortfallet av flere av de øvrige utbyttebegrensningene, er en indikasjon om at man ønsker en sterkere vektlegging av denne forsvarlighetsvurderingen enn det som er tilfelle i dag.

Tidligere fremgikk det av § 8-1, 4. ledd at det ikke kunne besluttes utdelt «mer enn forenlig med forsiktig og god forretningsskikk», med «hensyn til tap som måtte være inntruffet etter balanse- dagen, eller som må forventes å ville inntreffe». Som nevnt hadde denne bestemmelsen en be- grenset betydning tidligere. 93 Det hadde sammenheng med at de formelle kravene i § 8-1 var strengere. Likevel var det antatt i teorien at en utbytteutdeling i strid med asl. § 8-1, 4. ledd ville regnes som ulovlig for den skattemessige behandlingen.94 Dette har betydning for forståelsen av den någjeldende asl. § 8-1, 4. ledd. Begge bestemmelsene gir anvisning på en forsvarlighetsvur- dering.95 I tillegg er det antatt at den nye utformingen til asl. § 8-1, 4. ledd i det vesentlige videre- fører innholdet av det tidligere forsiktighetskravet.96 Det fremstår som klart at en utbytteutdeling i strid med kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. asl. § 8-1, 4. ledd jf. § 3-4 vil bli regnet som ulovlig etter sktl. §§ 2-38, 2. ledd litra a og 10-12, 2. ledd. Slik § 8-1 er utformet nå vil ad- gangen til å dele ut aksjebytte bero på to forhold. Først om det foreligger tilstrekkelig fri egenka-

91 Prop. 111 L (2012-2013) s. 58

92 Prop. 111 L (2012-2013) s. 58

93 Prop. 111 L (2012-2013) s. 55-56

94 Xxxxxxxxxxx, (1995) s. 51

95 Andenæs (2006) s. 445

96 Prop. 111 L (2012-2013) s. 55-56

pital etter 1. til 3. ledd. Deretter må styret vurdere om utdelingen står seg i forhold til kravet om forsvarlig egenkapital og likviditet etter § 3-4.97

Det er imidlertid ikke utelukkende selskapsrettslige regler som kan være relevante for spørsmålet om en utbytteutdeling er lovlig eller ei. Dersom regnskapsreglene er anvendt feil, kan årsover- skuddet bli satt for høyt, hvilket kan lede til at det utdeles et større aksjeutbytte enn det reelt er grunnlag for.98

I den forbindelse kan man nevne en avgjørelse avsagt 22. mars 1999 av Tinn og Heddal herreds- rett.99 To brødre ved navn Xxxx og Xxxxxx Xxxxxxxxxxx hadde via et aksjeselskap eid et høyfjells- hotell i Tinn, som delvis hadde brent ned i januar 1993. Brødrene kom ikke til enighet om hvor- dan forsikringsoppgjøret skulle anvendes. Problemet ble løst ved at Xxxx skulle løse ut Erling med et beløp på kr. 4 100 000. I selskapets regnskap for 1993 ble kravet på forsikringsutbetaling inntektsført med kr. 17 610 700. Av årsoverskuddet ble omtrent kr. 4 000 0000 avsatt som utbytte til Xxxx. Ligningskontoret gjorde gjeldende at regnskapet var i strid med god regnskapsskikk, fordi det bare var differansen mellom forsikringsutbetalingen og kostnadene ved gjenoppføringen av hotellet som kunne inntektsføres i regnskapet. På bakgrunn av systembetraktninger og allmen- ne regnskapsrettslige hensyn kom retten frem til at årsregnskapet ikke var satt opp i henhold til god regnskapsskikk. Som følge av dette hadde selskapet overskredet de materielle rammene for utdeling av utbytte. Derfor kunne ikke Xxxx gjøre krav på fradrag for godtgjørelse etter den da- gjeldende selskapsskatteloven § 3-4.

En annen dom der regnskapsmessige feil førte til større utbytteutdeling enn det reelt var grunnlag for ble avsagt i Borgarting lagmannsrett 19. november 2007.100 I 1999 hadde Xxxxxxxxxxx AS inn- tektsført gevinsten fra salg av to boligprosjekter. På grunnlag av dette utbetalte selskapet aksjeut- bytte til sine to aksjonærer. Skattemyndighetene nektet dem godtgjørelsesfradrag etter sktl. § 10-

97 Prop. 111 L (2012-2013) s. 114

98 Zimmer/BA-HR (2010) s. 306

99 Utv. 1999 s. 910

100 Utv. 2007 s. 1735

12 slik bestemmelsen lød før lovendringen i 2004. Grunnlaget for å nekte godtgjørelsesfradrag var at gevinsten fra salget av boligprosjektene ikke skulle vært inntektsført i 1999. Derfor hadde heller ikke selskapet tilstrekkelig fri egenkapital til å utdele aksjeutbytte, jf. asl. § 8-1. Xxxxxxxx- retten kom frem til at de vesentlige risikoer og styringsfunksjoner fremdeles lå hos Jegerinvest i 1999. Derfor skulle ikke gevinsten vært inntektsført i 1999. Skattesubjektet hadde anført subsi- diært at feilen i så fall var uvesentlig, slik at det ikke var grunnlag for å nekte godtgjørelsesfra- drag. Heller ikke på det punktet fikk skattesubjektet medhold. Da utbytteutdelingen var ulovlig var det ikke grunnlag for å innrømme godtgjørelsesfradrag etter den dagjeldende sktl. § 10-12.

En annen dom som omhandler regnskapsrettens side mot lovlighetsvilkåret ble avsagt av Høyes- terett 19. desember 2013.101 ConocoPhillips Skandinavia AS (ConocoPhillips) er en aktør i petro- leumsvirksomheten på norsk sokkel. Saken omhandlet gyldigheten av ligningen for ConocoPhil- lips for 2006. Skattemyndighetene hadde lagt til grunn at selskapets årsregnskap for 2005 på en- kelte punkter ikke var gjort opp i samsvar med regnskapsloven. Dette hadde resultert i at selska- pets utbyttegrunnlag var for høyt, og at utdelingen dermed ville være i strid med dagjeldende asl.

§ 8-1, 2. ledd. Den delen av utbyttet som medførte at egenkapitalen falt under 10 prosent ble om- klassifisert som aksjonærlån. Dermed ble det beregnet renteinntekter hos selskapet for 2006. I likhet med lagmannsretten kom Høyesterett frem til at ConocoPhillips regnskap for 2005 var gjort opp i henhold til regnskapsloven. Høyesterett gav ConocoPhillips medhold, og dermed bort- falt utdelingens lovlighet som en problemstilling.

Avgjørelsene det er referert til ovenfor påviser at regnskapsmessige feil undertiden kan få vidt- rekkende konsekvenser for lovlighetsvurderingen. Det er en funksjon av at det er «balansen i sel- skapets sist godkjente årsregnskap» som grunnlaget for hva som kan deles ut, jf. asl. § 8-1, 2. ledd. Dersom regnskapet er beheftet med feil, kan det føre til at selskapet utdeler mer aksjeutbytte enn det reelt er grunnlag for. Det vil være et brudd på asl. § 8-1, hvilket i alminnelighet er å anse som en vesentlig feil, slik at skattesubjektene mister retten til skjermingsfradrag eller fritaksme- tode.

101 HR-2013-2637-A (Ikke inntatt i Rettstidende per. 10.01.14)

Et spørsmål er om man i det hele tatt kan se for seg tilfeller der brudd på asl. § 8-1 ikke vil anses som en vesentlig feil i henhold til sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a. I avsnitt 45 av Xxxxxxxxx-dommen nevner førstvoterende at «han ikke finner grunn til å gå inn på om det over- hodet er plass for unntaket ved det man kan kalle “materielle feil“». Førstvoterende tar altså ikke stilling til om det kan foreligge situasjoner der materielle feil ikke vil regnes som uvesentlige. I den forannevnte dommen av Xxxxxxxxxx lagmannsrett inntatt i Utv. 2008 s. 465 nevnes beløpets størrelse som en av grunnene til at feilen ikke kan anses som uvesentlig. Et spørsmål er om det kan innebære at aksjeutbyttet ikke vil regnes som ulovlig, såfremt det kun er et mindre beløp som overstiger rammene satt av asl. § 8-1. Dette spørsmålet kan få en ny aktualitet med den nye ut- formingen av asl. § 8-1.102 Lignings-ABC for 2012 forutsetter at brudd «på sentrale elementer i den selskapsrettslige reguleringen» normalt må anses som en vesentlig feil, deriblant begrens- ninger i hva som kan utdeles som utbytte. 103 Den foreliggende praksisen fremstår som klar i at overskridelsen av asl. § 8-1 er en feil som uten unntak vil være vesentlig. Dette kan anses som en videreføring av rettstilstanden fra § 8 og selskapsskatteloven § 3-4.104

Den nye utformingen til asl. § 8-1 medfører at vurderingen av utbytteutdelingens lovlighet i mindre grad vil bero på formelle vilkår, men i større utstrekning ta utgangspunkt i skjønnsmessi- ge og prinsipielle vurderinger. En del av begrunnelsen for endringene er ønsket om større fleksi- bilitet. Lovgiver vil tilrettelegge for at aksjeselskapene og aksjonærene kan velge løsningene som passer dem best. Fordelene ved dette må imidlertid ses i sammenheng med ulempen at det vil gjøre lovlighetsvurderingen mer vanskelig enn tidligere. Skattemyndighetene anser dette som problematisk. Det følger av Skattedirektoratets uttalelse under høringsrunden:

«endringene medfører at de skjønnsmessige vilkårene for at selskapet bare kan dele ut ut- bytte når de har forsvarlig egenkapital og tilstrekkelig likviditet får sentral betydning. Si- den flere skatteregler har bindinger til aksjelovens regler om lovlig utbytte, skaper dette

102 Se drøftelse nedenfor.

103 Lignings-ABC 2013 s. 55 pkt. 12.6

104 Se avhandlingens avsnitt 4.2

kontrollmessige utfordringer for skatteetaten. Det vil være tidkrevende og ressurskrevende å overprøve selskapets forsvarlighetsvurdering etter asl. § 3-4. Det bør gjøres en vurdering av om det fortsatt er grunn til å opprettholde skattelovgivningens krav til lovlige utdeling- er.»105

Tiden vil vise hva den nye utformingen av asl. § 8-1 får si for lovlighetsvilkåret i sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a. Det vil bero på i hvilken utstrekning den nye bestemmelsen utgjør et paradigmeskifte, og hvordan bestemmelsen forstås av aksjeeierne, styremedlemmene og revi- sorene som er en del av prosessen i aksjeselskapene som skal utdele aksjeutbytte. Imidlertid er det to alternativer jeg anser som mest nærliggende.

En mulighet er at asl. § 8-1 i sin nye utforming på sikt vil gjøre det problematisk å opprettholde skattelovens lovlighetsvilkår. Det er en følge av at av skattemyndighetenes mulighet til å vurdere med utdelingenes lovlighet er blitt mer ressurskrevende, ved at adgangen til å dele ut aksjeutbytte i større grad vil bero på en skjønnsmessig vurdering av kravet til forsvarlig egenkapital og likvi- ditet etter § 3-4. Det forutsetter imidlertid at asl. § 8-1, 4. ledd faktisk tjener som en materiell sperre for hvor mye selskapet kan dele ut, på en måte bestemmelsen ikke gjorde i sin tidligere form. Det er imidlertid grunn til å tro at bestemmelsen får en reell betydning. Først og fremst fordi det fremgår relativt klart av lovforarbeidene at hensynet til forsvarlig egenkapital og likvidi- tet skal vektlegges. For det andre på grunn av helheten ved asl. § 8-1. Årsaken til at kravet til

«forsiktig og god forretningsskikk» ikke fikk praktisk betydning som en utdelingsbegrensning var at § 8-1 oppstilte flere formelle krav. Flere av disse formelle utdelingsbegrensningene er som nevnt borte. Derfor havner den någjeldende asl. § 8-1, 4. ledd sannsynligvis i en annen stilling.

En annen mulighet er at den nye utformingen til asl. § 8-1 vil medføre en hevning av vesentlig- hetsterskelen. Aksjeloven § 8-1 har i praksis fått en ny utforming. Skillet mellom fri og bunden egenkapital er mindre absolutt, og utbytteadgangen vil bero på om selskapet har forsvarlig egen- kapital og likviditet, jf. asl. § 3-4. Det er klart at en utbytteutdeling i strid med dette forsvarlig-

105 Prop. 111 L (2012-2013) s. 57

hetskravet vil være ulovlig. Imidlertid kan det bli vanskeligere å angi nøyaktig når utbyttet er ulovlig utdelt, da det er en adskillig mer skjønnsmessig bestemmelse enn den tidligere versjonen. Det er mulig dette i praksis vil medføre en forskyvning av hva som er lovlig, slik at skattemyn- dighetene vil tillegge skattesubjektene en større grad av «slingringsmonn» i dette spørsmålet. En kilde i Sentralskattekontoret for storbedrifter anser det slik at det antagelig bare vil bli slått ned på i «de klare tilfellene hvor det er klart at utbyttet overstiger forsvarlig egenkapital og likviditet.»106 Dette kan innebære at skattemyndighetene vil akseptere utbytteutdelinger, som ville vært ansett som ulovlige etter det tidligere regelverket. For eksempel er det mulig at Xxxxxxxxx-saken ville fått et annet utfall i dag. 107 I denne saken var utbytteutdelingen ulovlig som følge av at egenkapi- talen etter balansen var mindre enn ti prosent, jf. den tidligere formuleringen av asl. § 8-1, 2. ledd. 108 Imidlertid var partene enige om at utbytteutdelingen var forenlig med asl. § 8-1, 1. og 4. ledd. Det var altså ikke utdelt mer enn forenlig med kravet til forsiktig og god forretningsskikk. Selskapet hadde i praksis ikke kreditorer, og hadde «mer enn tilstrekkelig kapital på utdelings- tidspunktet». Det har formodningen for seg at denne utbytteutdelingen var i samsvar med kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet. Dette taler for at denne utbytteutdelingen ville vært ansett som lovlig, dersom den hadde vært avgjort etter dagens regler. Den nye utformingen til § 8-1 kan således innebære en hevning av terskelen for vesentlighetskriteriet.

4.4.1.2 De prosessuelle bestemmelsene

Med prosessuelle bestemmelser siktes det hovedsakelig til bestemmelsene som angir hvordan selskapets organer skal gå frem for å treffe beslutning om utdeling av aksjeutbytte. Aksjeloven inneholder mange saksbehandlingsregler som kan være relevante for dette, for eksempel innkal- lingsreglene i asl. § 5-9 flg. I denne fremstillingen vil imidlertid tyngden ligge på asl. §§ 8-2 – 8-

3. Forarbeidene fra skattereformen av 1992 la til grunn at det var et vilkår for utdelingens lovlig- het at aksjelovens prosessuelle bestemmelser var etterlevd ved beslutningen om utdeling av ak- sjeutbytte:

106 Xxxxxxxx (2013)

107 Rt. 2011 s. 1473

108 Se avhandlingens avsnitt 4.4.

«Det er også stilt krav til lovligheten av det utbytte som utdeles… For aksjeselskaper in- nebærer dette at de… nødvendige generalforsamlingsbeslutninger [må være] fattet, osv.»109

For vurderingen av det tidligere lovlighetsvilkåret i aksjeskatteloven § 8 er det uttalt:

«At utbytte må være besluttet utdelt antas å innebære at det må være fattet et vedtak slik aksjeloven foreskriver for utdeling av utbytte, jf aksjeloven § 12-6.»110

Det følger både av retts- og ligningspraksis at vesentlighetskriteriet har sitt fremste anvendelses- område for saksbehandlingsregler. Det følger blant annet av Xxxxxxxxx-dommen i avsnitt 45, der førstvoterende uttaler at det «kan synes som man både i praksis og juridisk teori primært har an- vendt unntaket på mindre vesentlige feil av prosedyremessig karakter».111 Et annet eksempel på det samme er den den forannevnte dommen fra Borgarting Lagmannsrett:

«Lagmannsretten legger til grunn at vesentlighetsspørsmålet først etter ligningspraksis rik- tignok skal vurderes konkret, men at det først og fremst er tatt sikte på tilfelle hvor det er saksbehandlingsregler som ikke er fulgt».112

Selv om lovlighetsvilkåret må tolkes som mindre strengt for saksbehandlingsreglene, er det klart at det finnes prosessuelle bestemmelser hvis overtredelse vil være å anse som en vesentlig feil. En slik bestemmelse er asl. § 8-2, 1. ledd. Denne bestemmelsen angir fremgangsmåten for å treffe vedtak om utdeling av utbytte i aksjeselskapet. Forarbeidene gjengitt ovenfor gjør det klart at det er en forutsetning for utdelingens lovlighet at asl. § 8-2, 1. ledd er fulgt. Det grunnleggende kra- vet etter aksjeloven § 8-2, 1. ledd er at vedtaket om utdeling av utbytte er fattet av generalforsam-

109 Xx.xxx.xx. 35 (1990-1991) s. 369-370

110 Xx.xxx.xx. 35 (1990-1991) s. 197

111 Rt. 2011 s. 1473

112 Utv. 2008 s. 465

lingen, etter forslag eller godkjennelse fra styret. Dersom det deles ut utbytte på grunnlag av ved- tak i andre selskapsorganer, vil utbyttet være ulovlig utdelt. Det samme vil være tilfellet hvis det blir delt ut et større utbytte enn styret har foreslått eller godtatt, jf. asl. § 8-2, 1. ledd siste setning. Såfremt generalforsamlingen faktisk skulle treffe vedtak om utbytteutdeling som overstiger det styret foreslår eller godtar, er det ikke gitt at dette er en prosessuell feil. Det kan også anføres at dette er en materiell feil. Uavhengig av hvordan man klassifiserer feilen vil den imidlertid være å anse som vesentlig.

Dette er også utgangspunktet etter allmennaksjeloven, med et visst forbehold. Etter allmennaksje- loven § 8-2, 1. ledd annen setning har selskapet anledning til å vedtektsfeste at bedriftsforsam- lingen kan treffe beslutning om utdeling av aksjeutbytte.

Et annet unntak fremgår av asl. § 20-4, 1. ledd nr. 4, som gjelder statlig eide aksjeselskaper. Etter denne er ikke generalforsamlingen bundet av styrets eller bedriftsforsamlingens forslag om utde- ling av aksjeutbytte. I disse selskapene har det ikke betydning for utdelingens lovlighet at gene- ralforsamlingen treffer vedtak om større utbytteutdelinger enn styret foreslår.

Det strenge lovlighetsvilkåret som gjelder for asl. § 8-2, 1. ledd er nærliggende å forstå som en følge av hensynene bestemmelsen hviler på. Bestemmelsen er basert på kompetansefordelingen som ligger til grunn for aksjeselskapsformen. Generalforsamlingen er et uttrykk for aksjonærde- mokratiet, og er den øverste myndigheten i selskapet, jf. § 5-1, 1. ledd. Derfor har generalforsam- lingen kompetanse til å avgjøre hvordan selskapets midler skal anvendes, herunder hvorvidt det skal treffes beslutning om å dele ut utbytte. Imidlertid kan man også se bestemmelsen som et ut- slag av hensynet til å beskytte kreditorer og minoritetsaksjonærer mot illojale disposisjoner. An- svaret for dette er tillagt styret, ved at styret kan nekte å legge frem forslag om å dele ut utbytte, eventuelt sette rammer for utbyttets størrelse. På den måten kan styret sørge for at selskapet opp- rettholder forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. asl. § 3-4. Hvis aksjonærene er uenige i styrets utbyttepolitikk må flertallet eventuelt velge et nytt styre.

En omdiskutert problemstilling er den skattemessige behandlingen av aksjeutbytte som er beslut- tet utdelt av styret, utbetalt til aksjonærene og i etterkant bekreftet av generalforsamlingen.113 En slik fremgangsmåte for å utdele utbytte vil ikke nødvendigvis være i strid med ordlyden i asl. § 8- 2, 1. ledd, da det foreligger et generalforsamlingsvedtak, og utbyttet åpenbart vil ligge innfor rammene av hva styret foreslår eller godtar.

Lignings-ABC for 2013 legger til grunn at generalforsamlingsvedtak i henhold til asl. § 8-2, 1. ledd må foreligge, før aksjeutbyttet blir utbetalt til aksjeeierne. Dette begrunnes med at utdelinger som finner sted før generalforsamlingen som utgangspunkt ikke vil være basert på et godkjent resultatregnskap og vil av den grunn ikke være lovlig.114 I Lignings-ABC henvises det til en utta- lelse avsagt av Finansdepartementet 8. november 1994.115 Det følger av denne «at det ikke kan gis godtgjørelse for utbytte som er utdelt uten at dette er besluttet av generalforsamlingen i sel- skapet.»

Den tradisjonelle oppfatningen om kompetansefordeling innad i aksjeselskapet taler for at stand- punktet i Lignings-ABC er det riktige. Generalforsamlingen er selskapets øverste myndighet, jf. asl. § 5-1, 1. ledd. Som en del av denne myndigheten tilligger det generalforsamlingen å dispone- re over selskapets midler. Etter denne læren vil det medføre en uheldig forskyvning av kompetan- sefordelingen internt i selskapet, om styret kan beslutte å utdele aksjeutbytte. En innvending mot dette er at generalforsamlingen allerede kan tildele styret fullmakt til å utdele aksjeutbytte, jf. asl.

§ 8-2, 2. ledd. «Fra det mer til det mindre»-betraktninger taler for at generalforsamlingen burde ha kompetanse til å konfirmere enkeltstående utbytteutdelinger, når den allerede kan bemyndige styret til å treffe beslutning om å utdele utbytte. Dette vil ikke nødvendigvis rokke ved general- forsamlingens posisjon som selskapets øverste myndighet. Det vil fremdeles være generalforsam- lingens oppgave å godkjenne styrets beslutning. Videre vil generalforsamlingen kunne bytte ut styret, såfremt et flertall blant aksjonærene mener styret fører en for restriktiv eller for liberal

113 Gjems-Onstad (2012) s. 535

114 Lignings-ABC 2013 s. 48 pkt. 12.2.1

115 Utv. 1994 s. 1434 FIN

utbyttepolitikk. Derfor er det etter min mening gode grunner til å anse dette som en lovlig utbyt- teutdeling, såfremt generalforsamlingsvedtaket ikke har preg av en reparasjon.116

En ny bestemmelse er asl. § 8-2, 2. ledd. Etter denne bestemmelsen kan generalforsamlingen gi styret fullmakt til å treffe beslutning om utdeling av aksjeutbytte. Det er antatt at generalforsam- lingen kan sette beløpsmessige og tidsmessige begrensninger for denne bemyndigelsen.117 For øvrig må utdelingen ligge innenfor rammene av hva selskapet kan dele ut etter asl. § 8-1. Bak- grunnen for denne bestemmelsen var at man ønsket å legge til rette for fleksible løsninger for selskapene.118 Der styret er bemyndiget til å utdele utbytte etter asl. § 8-2, 2. ledd vil det ikke være nødvendig for generalforsamlingen å treffe et etterfølgende vedtak. En problemstilling er der en slik utbytteutdeling er lovlig etter aksjelovens bestemmelser, men overskrider beløpet sty- ret har anledning til å dele ut etter generalforsamlingens fullmakt. Dersom begrensningene er vedtektsfestede vil de stå i samme stilling som øvrige vedtektsfestede begrensninger i selskapets utbytteadgang. I hvilket tilfelle aksjeutbyttet vil være å anse som ulovlig.119 Såfremt begrens- ningene ikke er vedtektsfestede vil det være mest nærliggende å regne det som et lovlig utdelt utbytte, da hverken lovfestede eller vedtektsfestede bestemmelser er brutt.

Det følger av asl. § 8-2, 2. ledd nest siste og siste setning at denne fullmakten skal meldes til Fo- retaksregisteret. Før fullmakten er registrert kan ikke styret gjøre bruk av den. Et særlig spørsmål er om utbytteutdelingen er lovlig, dersom styret utdeler utbytte på grunnlag av fullmakten, før den er registrert av Foretaksregisteret. Xxxxxx ordlyd er klar; styret kan ikke anvende fullmakten før den er registrert. Dersom generalforsamlingen i et selskap vil gjennomføre en kapitalnedset- telse skal dette også meldes til Foretaksregisteret, jf. asl. § 12-4. Imidlertid vil ikke manglende registrering til Foretaksregisteret før utdeling til aksjeeier i forbindelse med kapitalnedsettelse medføre at utdelingen anses som ulovlig.120 Dette taler for at fraværet av slik registrering ikke

116 Gjems-Onstad (2012) s. 535

117 Prop. 111 L (2012-2013) s. 63

118 Prop. 111 L (2012-2013) s. 63

119 Gjems-Onstad (2012) s. 534

120 Lignings-ABC 2013 s. 55 pkt. 12.6

nødvendigvis medfører at utdelingen er ulovlig. Det vil også kunne virke uforholdsmessig strengt om manglende registrering skal medføre at aksjeutbyttet regnes som ulovlig utdelt. Etter min oppfatning bør derfor ikke registrering til Foretaksregisteret få betydning for utbytteutdelingens lovlighet.

Ny er også asl. § 8-2a. Denne gir selskapet anledning til å utdele aksjeutbytte på grunnlag av en mellombalanse. Mellombalansen skal godkjennes av generalforsamlingen, og være utarbeidet og revidert i henhold til reglene for årsregnskap, jf. 1. ledd. For øvrig må denne utdelingen ellers gjennomføres i henhold til asl. §§ 8-1 og 8-2, jf. 2. og 3. ledd. Denne bestemmelsen er en følge av at man under det tidligere systemet tidvis måtte vente i opptil 18 måneder før aksjonærene fikk tilgang på selskapets overskudd. Den nye bestemmelsen skal hindre en «uhensiktsmessig innlå- sing av kapital i selskapene».121 Under høringsrunden frarådet Landsorganisasjonen i Norge mot bestemmelsen. Landsorganisasjonen uttalte at en slik utbytteadgang kan legge forholdene til rette for et kunstig «øyeblikksbilde», og på sikt lede til flere utbytteutdelinger i strid med kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet. I den forbindelse viste de til de øvrige forslagene om utvidet låneadgang til erverv av aksjer, låne- eller sikkerhetsstillelse for egne aksjonærer og lån til mor- selskap/datterselskap i utlandet.122 Departementet la ikke vekt på dette, med henvisning til at de samme kravene stilles til en slik utdeling som til ordinære beslutninger om utdeling av aksjeut- bytte. 123

Landsorganisasjonens innvending kan ikke avfeies som uvesentlig. Det er en viss risiko for at § 8-2a kan føre til utdelinger i strid med forsvarlighetskravet i § 3-4. Dette må veies mot fleksibili- teten bestemmelsen gir selskapene, ved at de i større grad kan velge når de vil dele ut aksjeutbyt- te. Dessuten gjelder §§ 8-1 og 8-2 tilsvarende for utdelinger av ekstraordinært utbytte, jf. asl. § 8- 2a, 2. og 3. ledd. Dette vil utgjøre en skranke mot ulovlige utbytteutdelinger. Derfor er det min oppfatning at denne bestemmelsen kan styrke utbytteinstituttet. Da kan det være mindre fristende

121 Prop. 111 L (2012-2013) s. 62

122 Prop. 111 L (2012-2013) s. 61

123 Prop. 111 L (2012-2013) s. 62

å gjennomføre vederlagsoverføringene som andre transaksjoner, som for eksempel lån eller kon- sernbidrag.

Aksjeloven § 8-3 regulerer utbetalingen av aksjeutbyttet til aksjonærene. Et første spørsmål er hvorvidt denne bestemmelsen i det hele tatt er relevant ved lovlighetsvurderingen. Asl. § 8-3 re- gulerer forhold som oppstår i etterkant av at det er truffet vedtak om utdeling av aksjeutbytte etter

§ 8-2, eventuelt § 8-2a. Dersom det er aksjonærer som ikke mottar utbytte, eller at det utbetales senere enn seks måneder etter beslutningen vil det være et brudd på respektivt 1. og 3. ledd i asl.

§ 8-3. Men selv om disse reglene ikke er fulgt, så vil fremdeles vedtaket om utbytteutdeling kun- ne være gyldig.

Lignings-ABC 2013 legger til grunn at det ikke er av betydning skatterettslig om aksjeutbyttet faktisk blir utbetalt til aksjonærene. 124 Det må innebære at en utbytteutdeling ikke vil være ulov- lig selv om det utbetales senere enn seks måneder etter at beslutningen er truffet, jf. § 8-3, 3. ledd. Det er nærliggende å forstå Lignings-ABC dithen at det samme gjelder bestemmelsens 1. ledd. Dette må også være den riktige løsningen. Disse bestemmelsene henviser til når aksjeutbyttet skal være utbetalt, og hvem som skal motta utbyttet. Det er viktige bestemmelser. Imidlertid er dette forhold i etterkant av utbyttebeslutningen. Således er de uten betydning for vurderingen av om utbyttet er «lovlig utdelt» i henhold til sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a.

Det er en rekke saksbehandlingsregler som er relevante for generalforsamlingen og vedtak truffet der, men som ikke er inntatt i aksjeloven kapittel 8. En problemstilling er i hvilken grad overtre- delsen av disse medfører at aksjeutbyttet blir å anse som ulovlig utdelt, i henhold til sktl. § 2-38,

2. ledd litra a og § 10-12, 1. ledd. En dom som kan eksemplifisere dette er Fjeld-dommen.125 Det overordnede spørsmålet i saken var om vilkårene for fisjon med skattemessig kontinuitet var opp- fylt.

124 Lignings-ABC 2013 s. 49 pkt. 12.2.1

125 Rt. 2005 s. 86

Per-Xxxxxxxx Xxxxxxxx (Gjølberg) og Xxx Xxxxxx Xxxxx (Xxxxx) hadde siden stiftelsen i 1992 drevet Gjølberg & Xxxxx AS (G&F). I 1998 besluttet de å avvikle samarbeidet og dele selskapet mellom seg. Dette skulle gjøres ved en skattefri fisjon. Halvparten av G & F skulle utfisjoneres, for deret- ter å fusjonere med et selskap Gjølberg og Fjeld eide sammen, Gateplan AS (Gateplan). Forut for fisjonen overførte Fjeld sine aksjer i Gateplan til Gjølberg. Gjølberg overtok gjeld for ca. kr 25 000. Aktiva i G&F ble fordelt slik at hvert av selskapene skulle få ca. kr 7 000 000. Ved eks- traordinær generalforsamling 15. september 1998 i G&F skulle fisjonen gjennomføres. Det ble foretatt en kapitalforhøyelse av aksjekapitalen fra kr 50 000 til kr 200 000. Videre ble 50 % av selskapets verdier utfisjonert. Deretter ble det vedtatt en kapitalnedsettelse fra kr 200 000 til kr 100 000. Så ble kr 100 000 overført til Gateplan. I protokollen ble det presisert at Fjeld ville eie 100 % av aksjene i G&F etter fisjonen, og Gjølberg ville eie 100 % av aksjene i Gateplan. I 2002 la Ligningsnemnda til grunn at fisjonen ikke var gjennomført på selskapsrettslig riktig måte, hvilket var et vilkår for fisjon med skattemessig kontinuitet. Da dette lovlighetsvilkåret ikke var oppfylt ville det utløse beskatning.

Ligningsmyndighetene anførte at Gjølberg etter fisjonen fremdeles eide halvparten av aksjene i G&F. Det var en følge av at antall aksjer i G&F ikke ble redusert, slik at kapitalnedsettelsen skjedde ved en reduksjon av pålydende. Det utgjorde en disposisjon på aksjeeiernivå som ikke var tilstrekkelig til å tilfredsstille kravet om eierkontinuitet. Høyesterett kom frem til at det var tale om en protokollasjonsfeil. Av generalforsamlingsprotokollens sammenheng var det klart at Fjeld etter fisjonen skulle være eneeier av G&F. Derfor var fisjonen gjennomført på lovlig vis selskapsrettslig. Det var allerede på det rene at fisjonen var gjennomført i henhold til regnskaps- retten. Således var vilkårene for fisjon og fusjon med skatterettslig kontinuitet oppfylt.126

Selv om Xxxxx-dommen omhandler fisjon er den interessant for lovlighetsvilkåret i sktl. § 10-12,

1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a, da den sier noe om Høyesteretts holdning til saksbehandlingsfeil. Xxxxxx Xxxxxxxxxxx hadde valgt å legge vekt på denne protokollasjonsfeilen kunne det veltet fi- sjonen, og utløst skatteplikt. Retten valgte derimot å tolke generalforsamlingsprotokollen som en

126 Rt. 2005 s. 86 (35)

helhet. Dette bør ses i forbindelse med vesentlighetskriteriet som innfortolkes i lovlighetsvilkåret for fritaksmetoden og skjermingsfradraget. Vesentlighetskriteriet medfører at man kan se bort fra mindre saksbehandlingsfeil, som for eksempel feil i generalforsamlingsprotokollen, ved vurde- ringen av utdelingens lovlighet.

Lignings-ABC viser til aksjeloven kapittel 5, som gjelder innkalling og gjennomføring av gene- ralforsamlingen, deriblant at det skal føres protokoll for generalforsamlingen.127 Det må innebære at brudd på disse saksbehandlingsreglene kan reise spørsmålet om aksjeutbyttet er lovlig utdelt. En saksbehandlingsfeil som mest sannsynlig kan medføre ulovlighet er overtredelse av asl. § 5- 10, som oppstiller krav til innkalling til generalforsamlingen. For eksempel ved at flere aksjeeiere med kjent adresse ikke er blitt innkalt til generalforsamlingen. Eventuelt at innkallingene er ut- sendt såpass kort tid før generalforsamlingen at flere aksjeeiere ikke har mulighet til å delta. Etter asl. § 5-16 skal det føres protokoll for generalforsamlingen. Hvis generalforsamlingen i sin helhet gjennomføres uten protokollføring er det nærliggende å legge til grunn at det vil være en vesent- lig feil. Enkeltstående protokollasjonsfeil vil ganske sikkert ikke få denne virkningen, jf. Fjeld- dommen. I Lignings-ABC forutsettes det videre at manglende registrering av melding til Fore- taksregisteret før utdeling til aksjonær i forbindelse med kapitalnedsettelse ikke uten videre med- fører at utdelingen anses som ulovlig.128

Som nevnt ovenfor er det mulig at den selskapsrettslige ugyldighetslæren kan gi en anvisning, på hva slags saksbehandlingsfeil som kan være å anse som vesentlige eller ei.129 Det er flere uttalel- ser av skattemyndighetene som kan tas til inntekt for dette synet. Deriblant uttalelsen av Skattedi- rektoratet inntatt i Utv. 2004 s. 232, som igjen viser til en uttalelse avsagt av Finansdepartemen- tet:

127 Lignings-ABC 2013 s. 49 pkt. 12.2.1

128 Lignings-ABC 2013 s. 55 pkt. 12.6

129 Se avhandlingens avsnitt 4.4.1

«Departementet legger imidlertid til grunn at en forutsetning for at slike feil ikke skal få innvirkning på den skatterettslige behandlingen av fusjonen eller fisjonen, må være at fei- len ikke er av en slik karakter at den kunne medført ugyldighet om den ble påberopt.»130

Det grunnleggende kriteriet for ugyldighet er at feilen kan ha innvirket på innholdet av beslut- ningen. Anvendelsen av denne analysemodellen kan belyses ved et eksempel: Sett at en aksjeeier gir en tredjeperson fullmakt til å representere ham på generalforsamlingen, jf. asl. § 5-2, 1. ledd. Det forutsettes at fullmakten tilfredsstiller kravene i asl. § 5-2, 2. ledd. Fullmektigen blir nektet å møte på generalforsamlingen. På generalforsamlingen blir det truffet vedtak om utdeling av ak- sjeutbytte. Spørsmålet er om saksbehandlingsfeilen innebærer at aksjeutbyttet er ulovlig utdelt, i henhold til sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a. Vurderingstemaet er som nevnt om feilen kan ha innvirket på innholdet av beslutningen. Feilen innebar at en aksjeeier ikke fikk ut- øvet sine organisatoriske rettigheter ved generalforsamlingen. Særlig viktig er det at aksjeeieren ikke fikk anledning til å delta i stemmegivningen over forslaget om å utdele utbytte. Det er nær- liggende å legge til grunn at dette kan ha innvirket på innholdet av beslutningen. Derfor vil denne saksbehandlingsfeilen etter omstendighetene kunne føre til at aksjeutbyttet må anses som ulovlig utdelt.

Som det fremgår av redegjørelsen ovenfor er det klart at lovlighetsvilkåret må forstås som mindre strengt for aksjelovens prosessuelle bestemmelser. Det er en følge av at vesentlighetskriteriet først og fremst har anvendelse på de prosessuelle reglene. Dermed vil ikke overtredelsen av disse reglene nødvendigvis medføre at utbytteutdelingen må anses som ulovlig. Det må forstås i sam- menheng med lovlighetsvilkårets formål, slik det fremgår av avsnitt 4.3 i dette kapitlet. Lovlig- hetsvilkåret er ment for å verne forskjellige interesser mot at selskapets midler disponeres på illo- jalt vis, for eksempel ved at selskapet «tappes» for kapital, slik at kreditorene ikke kan få dekning for sine krav. Det forklarer hvorfor lovlighetsvilkåret er svært strengt for aksjelovens materielle utbyttebestemmelser, som i stor utstrekning skal verne de samme hensynene. Det forklarer også hvorfor lovlighetsvilkåret er mindre strengt for de prosessuelle bestemmelsene. Disse reglene

130 Utv. 2003 s. 796 FIN

hviler også på viktige hensyn, for eksempel hensynet til aksjeeierdemokrati. Imidlertid har de ikke nødvendigvis sammenheng med beskyttelse av kreditorer, minoritetsaksjonærer eller skat- temyndighetene mot illojale disposisjoner. Derfor ville det virket mot lovlighetsvilkåret formål å la overtredelsen av disse reglene uunngåelig føre til ulovlighet etter sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2- 38, 2. ledd litra a.131

Ved endringslov av 14. juni 2013 nr. 40 har flere saksbehandlingsregler blitt endret, og nye be- stemmelser er kommet til, deriblant § 8-2, 2. ledd og § 8-2a. Flere av disse bestemmelsene er begrunnet i et ønske om å tilrettelegge for fleksible løsninger for å holde aksjeselskapsformen konkurransedyktig. Det gjenstår å se hvordan disse vil bli vurdert med hensyn til lovlighetsvilkå- ret i sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a.

4.5 Sammenfatning

I drøftelsen av lovlighetsvilkåret ovenfor er det blitt sondret mellom prosessuelle bestemmelser og materielle bestemmelser. For de materielle bestemmelsene må lovlighetsvilkåret forstås som tilnærmet absolutt.132 Det innebærer at praktisk talt enhver overtredelse av asl. § 8-1 vil anses som en «vesentlig» feil, slik at skattesubjektet mister retten til skjermingsfradrag eller fritaksme- tode, jf. sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a. Det er mulig den nye utformingen til asl. § 8-1 på sikt vil føre til at dette endrer seg.133 Det strenge lovlighetsvilkåret for de materielle utbyt- tebestemmelsene må forstås i sammenheng med den historiske bakgrunnen.134 Allerede under aksjeskatteloven av 1969 forutsatte § 8 at utbyttet måtte ligge innenfor selskapets frie egenkapi- tal, for at selskapet skulle få fradrag for utbyttet ved statsskatteligningen.

131 I tillegg til at det ville virket disproporsjonalt om mindre feil av prosedyremessig karakter skulle få såpass alvorli- ge konsekvenser.

132 Carlsen mfl./SFS (2012) s. 477

133 Se avhandlingens avsnitt 4.4.1.1

134 Se avhandlingens avsnitt 4.2

Vesentlighetskriteriet vil først og fremst få anvendelse for de prosessuelle utbyttebestemmelsene. Hvorvidt en feil skal tillegges betydning må bero på «en konkret skjønnsmessig vurdering».135 Min oppfatning er at den selskapsrettslige ugyldighetslæren kan gi en anvisning på hvilke saks- behandlingsfeil som må anses som vesentlige og uvesentlige.136 Det innebærer at det oppstilles et kausalitetskrav: for at feilen skal regnes som vesentlig må den ha kunnet innvirke på beslut- ningens innhold. Dette svarer også til et forholdsmessighetsprinsipp. Det kan være svært uheldig for skattesubjektene å miste retten til å anvende fritaksmetoden eller skjermingsfradraget. Derfor bør det foreligge feil av en viss betydning for at denne konsekvensen skal inntre.

Lovlighetsvilkåret for fisjon og fusjon med skattemessig kontinuitet ble opphevet i 2011.137 I den rettsvitenskapelige teorien har det blitt reist spørsmål om opphevelsen av dette lovlighetsvilkåret medfører en hevning av vesentlighetsterskelen for de gjenværende lovlighetsvilkårene.138 Det vil i så fall innebære at det er flere typer feil som vil anses som uvesentlige, og kan ses bort fra ved vurderingen av utdelingens lovlighet. Så langt later det ikke til at opphevelsen av dette lovlig- hetsvilkåret har fått betydning for forståelsen av lovlighetsvilkåret ved utdeling av aksjeutbytte. Lignings-ABC legger fremdeles til grunn at det kun er «avvik fra de formelle reglene som vil anses som uvesentlige.»139 Det er sjelden lovlighetsvilkåret ved utdeling av utbytte fra aksjesel- skap kommer på spissen i rettspraksis. Derfor er det for tidlig å si hvorvidt Gjems-Onstad må gis rett i dette spørsmålet. Det kan imidlertid ikke utelukkes at opphevelsen av dette lovlighetsvilkå- ret får betydning for forståelsen av lovlighetsvilkåret i utbyttebestemmelsene. Det var i Utv. 2003

s. 796 det ble slått fast at det skulle praktiseres et vesentlighetskriterium i lovlighetsvilkåret for fisjon og fusjon med skattemessig kontinuitet. Det ble i stor grad vist til denne uttalelsen i Utv. 2004 s. 232, der det fremgikk at det skulle anvendes et tilsvarende vesentlighetskriterium lovlig- hetsvilkåret i utbyttebestemmelsene. Det innebærer at det foregår en viss vekselvirkning ved for- ståelsen av lovlighetsvilkårene i de forskjellige bestemmelsene.

135 Rt. 2011 s. 1473 (43)

136 Se avhandlingens avsnitt 4.4.1

137 Lov av 10. juni 2011 nr. 16

138 Gjems-Onstad (2012) s. 523

139 Lignings-ABC 2013 s. 55 pkt. 12.6

Etter min oppfatning er det lite sannsynlig at opphevelsen av lovlighetsvilkåret i sktl. § 11-1, 2. ledd vil føre til en hevning av vesentlighetsterskelen for sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a. Imidlertid er det mulig den nye utformingen til asl. § 8-1 på sikt vil føre til en forskyvning av hva som er lovlig, uten at domstolene eller skattemyndighetene uttrykkelig gir uttrykk for at vesentlighetsterskelen er hevet.140

140 Se avhandlingens avsnitt 4.4.1.1

5 Rettsvirkninger av ulovlige utbytteutdelinger

5.1 Innledning

Emnet for kapittel 5 er rettsvirkningene av at aksjeutbyttet er ulovlig utdelt fra aksjeselskapet. Det kan utledes to rettsvirkninger av at utbyttet ikke er lovlig utdelt. Den ene rettsvirkningen er offentligrettslig, og medfører at inntekten fra aksjeutbyttet blir gjenstand for skjerpet skattleg- ging. Den andre rettsvirkningen er privatrettslig. Det er at utbyttevedtaket kjennes ugyldig. Dette kan utløse en tilbakebetalingsplikt på mottagerens hånd, for det ulovlig utdelte utbyttet.

Det kan ha alvorlige konsekvenser for skattesubjektene å miste retten til skjermingsfradrag eller fritaksmetode. Dette reiser spørsmålet om denne følgen kan avverges. En mulighet er at aksjonæ- ren tilbakefører det ulovlig utdelte utbyttet, i henhold til asl. § 3-7, 1. ledd. Et annet alternativ er at aksjeselskapets generalforsamling omgjør eller reverserer utbyttebeslutningen. Disse spørsmå- lene vil behandles nedenfor.

5.2 Nærmere om den skatterettslige følgen av at utbyttet er ulovlig utdelt

Utgangspunktet er at lovlighetsvilkåret er en forutsetning for at skattesubjektene skal ha krav på et bestemt sett av skatteposisjoner. Dette utgangspunktet må imidlertid nyanseres, da rettsvirk- ningene av lovlighetsvilkåret ikke er oppfylt beror på flere faktorer.

Dersom det er et aksjeselskap som er mottager av aksjeutbyttet vil den ulovlige utdelingen føre til at selskapet ikke kan anvende fritaksmetoden etter sktl. § 2-38, 2. ledd litra a. Det får den følge at aksjeutbyttet skal skattlegges som alminnelig inntekt etter sktl. § 10-11, 1. ledd, jf. sktl. §§ 5-20 og 5-30, med en skatterate på 28 %, jf. ssv. § 3-3. Fritaksmetoden skal sørge for at aksjeutbytte ikke skattlegges hos mellomliggende selskaper. Når fritaksmetoden ikke kan anvendes fører det til at inntekten fra aksjeutbyttet blir gjenstand for kjedebeskatning.

Personlige aksjonærer havner i en annen stilling. Dersom utdelingen er lovlig har disse krav på skjermingsfradrag, jf. sktl. § 10-12, 1. ledd. Konsekvensen av at utdelingen er ulovlig er imidler- tid ikke at skjermingen bortfaller:

«Etter departementets syn skal aksjonæren tilordnes skjerming selv om det er foretatt ulovlige utdelinger fra selskapet. Dersom skjermingen overstiger årets (lovlige) utbytte, kan ubenyttet skjerming fremføres til fradrag i senere års utbytte på samme aksje, jf. [sktl.

§ 10-12(1)(4)]. Dette vil etter departementets syn, også gjelde selv om det er foretatt ulov- lige utdelinger fra selskapet».141

Departementets syn blir også lagt til grunn i Lignings-ABC for 2013.142 Dette betyr at den per- sonlige aksjonæren ikke får fradrag for skjerming i det mottatte aksjeutbyttet. Imidlertid går ikke skjermingsfradraget tapt. Den ubenyttede skjermingen kan fremføres til fradrag i senere års utbyt- te på samme aksje, jf. sktl. § 10-12, 1. ledd, 4. punktum. Sett at en aksjeeier skal motta utbytte på kr 12 000 for år 1. Skjermingsfradraget er kr 6000. 143 Dersom aksjeutbyttet er lovlig utdelt vil kun kr 6000 bli gjenstand for beskatning [00 000-0000 = 6000]. I motsatt fall vil hele aksjeutbyt- tet skattlegges, og fradraget må fremføres til et senere år. Det er uvisst hva som er begrunnelsen for at personlige aksjonærer havner i en annen stilling enn selskapsaksjonærer. En nærliggende forklaring ligger i at ubenyttet skjerming kan fremføres til fradrag i senere år, hvorpå noe tilsva- rende ikke gjelder for fritaksmetoden.

Rettsvirkningene vil også bero på typen feil som førte til at utdelingen ble klassifisert som ulov- lig. Såfremt det ikke er fattet et gyldig generalforsamlingsvedtak etter asl. § 8-2, 1. ledd, vil ak- sjeutbyttet i sin helhet være ulovlig utdelt. Hvis derimot feilen består i at utbytteutdelingen over- stiger rammene som følger av asl. § 8-1, så er det kun den overskytende delen av utbyttet som blir gjenstand for økt beskatning. Den delen av utbyttet som ligger innenfor selskapets frie egen-

141 Utv. 2006 s. 1752 FIN

142 Lignings-ABC 2013 s. 54 pkt. 12.6

143 Se eksempel under avhandlingens avsnitt 3.2.1

kapital etter § 8-1 vil fremdeles være fritatt fra skattlegging etter sktl. § 2-38, 2. ledd litra a, even- tuelt gi rett til skjermingsfradrag.144

Rettsvirkningene av at lovlighetsvilkåret ikke er oppfylt beror altså på flere forhold. En faktor er hvorvidt det er en fysisk person eller en juridisk person som er mottageren av aksjeutbyttet. En annen faktor er hvilke forhold ulovligheten springer ut fra, altså hvilken del av den underliggende selskapsrettslige reguleringen det utdelende selskapet ikke har etterlevd. I den juridiske teorien er det anført at «dette bidrar til å gi lovlighetsvilkåret et tilfeldig preg.»145

Dette reiser spørsmål om personlige aksjonærer ikke har samme incitament som selskapsaksjo- nærer for å påse at utbyttet blir lovlig utdelt. Dersom det er tilfellet vil det være uheldig, da per- sonlige aksjonærer også sitter i selskapsorganene som treffer vedtak om utdeling av aksjeutbytte. Først og fremst virker det klart at det er mer dramatisk for selskapsaksjonærene å miste retten til å anvende fritaksmetoden, enn det er for personlige aksjonærer å miste skjermingsfradraget. Det er en konsekvens av at fritaksmetoden er en gunstigere ordning. Det er imidlertid en følge av hen- synene som ligger til grunn for fritaksmetoden.146 Man kan imidlertid ikke slutte fra dette at det er uproblematisk for personlige aksjonærer å miste skjermingsfradraget. Riktignok vil den ube- nyttede skjermingen kunne fremføres til fradrag i senere års utbytte på samme aksje. Men det vil innebære at inntekten fra aksjeutbyttet dobbeltbeskattes uten noen form for lempning. Da vil det være mager trøst for aksjeeieren at skjermingen kan komme til anvendelse på et ubestemt tids- punkt i fremtiden. Det vil særlig være tilfellet for aksjonærer i selskaper som fører en restriktiv utbyttepolitikk. Derfor har det formodningen for seg at personlige aksjonærer langt på vei vil ha det samme incentivet som selskapsaksjonærer, for å sørge for at utbytteutdelingen gjennomføres på lovlig vis.

144 Lignings-ABC 2013 s. 55 pkt. 12.6

145 Gjems-Onstad (2012) s. 522

146 Se avhandlingens avsnitt. 3.3

5.3 Ugyldighet

Som nevnt innledningsvis kan feil i etterlevelsen av aksjelovens bestemmelser føre til at utbytte- vedtaket kjennes ugyldig. Det rettslige utgangspunktet for dette fremgår av asl. §§ 5-22 til 5-24.

Etter aksjeloven § 5-22 har «aksjeeier, styremedlem og daglig leder» kompetanse til å reise søksmål om gyldigheten av en generalforsamlingsbeslutning. Søksmål kan også reises av et kva- lifisert flertall av selskapets ansatte, eventuelt av en fagforening som representerer dem. Ugyldig- hetssøksmål mot beslutninger av andre selskapsorganer må reises av generalforsamlingen.147 Dersom aksjeeieren har stemt for forslaget som innebærer en ulovlig beslutning om utbytteutde- ling, anses dette som en oppgivelse av retten til å anfekte vedtaket.148 Det er også et vilkår at søksmål blir reist «innen tre måneder» etter at beslutningen ble truffet, jf. § 5-23, 1. ledd. Ved fristens utløp bortfaller retten til å reise søksmål om beslutningens gyldighet, jf. § 5-23, 1. ledd.

Det fremgår av asl. § 5-22 at det er prinsipalt to grunnlag for å finne en generalforsamlingsbe- slutning ugyldig. En beslutning kan være ugyldig «fordi den er blitt til på ulovlig måte» eller fordi den for øvrig «er i strid med loven eller selskapets vedtekter». Aksjeloven § 5-22 svarer til § 9-17, 1. ledd i aksjeloven av 1976. Lovteksten i de to bestemmelsene er relativt likelydende. Der- for kan det legges til grunn at eldre rettspraksis og forarbeider kan være relevant

5.3.1 Vedtak som er «blitt til på ulovlig måte»

Vedtak som er «blitt til på ulovlig måte» er vedtak som isolert sett er lovlige, men som er beheftet med tilblivelsesmangler. Dette grunnlaget henviser hovedsakelig til saksbehandlingsreglene i lov eller vedtekter for gjennomføringen av generalforsamlingen. For at saksbehandlingsfeil skal føre til ugyldighet må det foreligge kausalitet mellom feilen som er begått og det angrepne vedtakets innhold.149

147 Andenæs (2006) s. 323

148 Aarbakke mfl. (2004) s. 407

149 Andenæs (2006) s. 324

En form for saksbehandlingsfeil er mangler ved innkallingen til generalforsamlingen. Dette var emnet for en dom avsagt av Høyesterett 29. oktober 2003.150 Det var blitt gjennomført general- forsamling i et aksjeselskap i februar 1998. Reglene for innkalling til generalforsamling i §§ 9-8 og 9-9 i aksjeloven av 1976 var blitt vesentlig tilsidesatt. Det forelå ikke styrevedtak for innkal- ling til generalforsamlingen, og hverken årsoppgjør eller revisjonsberetning var blitt sendt. Spørsmålet i saken var om det kunne gjøres gjeldende restitusjonskrav etter § 12-8. Denne be- stemmelsen svarer til § 3-7 i aksjeloven av 1997. Høyesterett kom frem til at § 12-8 kunne kom- me til anvendelse på grunn av saksbehandlingsfeil. På grunn av sakens særegenheter ble ikke restitusjonskravet tatt til følge. Imidlertid uttalte førstvoterende som følgende:

«For meg er det tilstrekkelig å peke på at når det gjelder regler som er vesentlige for at ak- sjonærer skal kunne xxxxxxx sine interesser på generalforsamlinger, må det oppstilles en sterk presumsjon for at feilen har hatt betydning.»151

Høyesteretts uttalelse innebærer at det er flere saksbehandlingsregler hvis overtredelse presumtivt kan føre til at vedtaket må kjennes ugyldig. Bestemmelser som kan omfattes av dette er asl. §§ 5- 1, 5-2, 5-3, 5-9, 5-10 og 5-11. Fellesnevneren for disse er at det er bestemmelser som er av be- tydning for at aksjeeieren skal kunne utøve sine organisatoriske rettigheter på generalforsamling- en. Selv om det er en «presumsjon» for at brudd på disse bestemmelsene kan ha hatt betydning må kausalitetskravet være oppfylt. Aksjeloven § 8-2, 1. ledd er en bestemmelse som er viktig for at aksjonærene skal kunne ivareta sine økonomiske interesser i selskapet, og er et utslag av gene- ralforsamlingens rolle som selskapets øverste myndighet, jf. § 5-1, 1. ledd. Derfor vil en utbytte- utdeling i strid med asl. § 8-2, 1. ledd som regel være et ugyldig vedtak.

Fra denne hovedregelen er det flere unntak. Etter asl. § 8-4 kan tingretten i særlige tilfeller fastsette utbytte. Dessuten er det alternative fremgangsmåter for å treffe vedtak om utdeling i § 8-2, 2. ledd og § 8-2a. Såfremt disse bestemmel- sene er etterlevd vil beslutningen være gyldig.

150 Rt. 2003 s. 1501

151 Rt. 2003 s. 1501 (48)

5.3.2 Vedtak «i strid med loven eller selskapets vedtekter»

Et vedtak kan være ugyldig fordi det er «i strid med loven eller selskapets vedtekter». Det inne- bærer at ugyldigheten er en følge av beslutningens innhold, og ikke saksbehandlingen som foran- lediget vedtaket. Lovteksten bruker orden «loven». Det sikter til aksjeloven. Et vedtak i strid med annen lovgivning vil ikke nødvendigvis være ugyldig. Dersom vedtaket er i strid med aksje- loven eller selskapets vedtekter vil det være en presumsjon for at det er ugyldig. 152

En dom som er interessant i dette henseendet ble avsagt i Borgarting lagmannsrett 19. november 2012.153 Et regnskapsfirma var blitt solgt i 2006 av selskapets eneaksjonær til fire av selskapets ansatte. Regnskapsmessig ble det gjennomført et salg av en eiendom tilhørende selskapet i 2005. Selgeren hevdet eiendommen var solgt til ham i 2005. Gevinsten fra salget førte til et overskudd i 2006, som ble utdelt til eieren i 2006. Kjøperne fikk medhold i at eiendommen var solgt av sel- skapet til tredjemann i 2006. Det innebar at regnskapet for 2005 var i strid med asl. § 8-1. Dette utløste et restitusjonskrav etter asl. § 3-7, for den ulovlige utdelingen. Her bemerket lagmannsret- ten:

«En utdeling vil være ulovlig med mindre både de materielle og formelle vilkår i et av de relevante regelsett er oppfylt. For utbytte kan for eksempel det ulovlige bestå i overtredel- se av § 8-1 eller § 8-2.»

En annen materiell bestemmelse er § 5-21. Denne slår fast at generalforsamlingen ikke kan treffe beslutninger som er egnet til å gi enkelte aksjonærer eller «andre» en urimelig fordel på bekost- ning av selskapet eller andre aksjonærer. Det er antatt at vedtak i strid med denne myndighets- misbruksregelen vil være ugyldig. Det fremgår blant annet av dom avsagt av Frostating lag- mannsrett 5. oktober 2012.154 Generalforsamlingen i et selskap fattet vedtak om å selge en fast eiendom til to av selskapets aksjonærer for et vederlag av kr 475 000. Lagmannsretten fant at eiendommen var verdt minst kr 1 000 000. Vedtaket om å selge eiendommen ble truffet etter en

152 Andenæs (2006) s. 324

153 LB-2011-017717

154 LF-2012-4228

summarisk beslutningsprosess, der en mindretallsaksjonær var blitt gitt mangelfull informasjon om det foreslåtte vedtaket. Lagmannsretten fant at generalforsamlingsflertallet hadde misbrukt sin myndighet, jf. asl. § 5-21. På dette grunnlaget ble beslutningen funnet å være ugyldig, jf. § 5- 22.

Forarbeidene til den tidligere aksjeloven forutsatte at «formfeil som ikke kan ha hatt noen betyd- ning for beslutningens innhold» ikke vil føre til ugyldighet.155 Det innebærer at det er en nedre grense for hva slags feil som kan medføre ugyldighet. Det må antas at dette unntaket først og fremst retter seg mot saksbehandlingsfeil. Dette innebærer at det skal mindre til for å kjenne en generalforsamlingsbeslutning ugyldig, dersom vedtaket er i strid med aksjelovgivningen eller selskapsvedtekter, enn hvis det er beheftet med saksbehandlingsfeil.

5.3.3 Aksjerettslig ugyldighet og skatterettslig ulovlighet

Det fremgår av drøftelsen ovenfor at det er en betydelig kontaktflate mellom anvendelsesområ- dene for selskapsrettslig ugyldighet og skatterettslig ulovlighet. Problemstillingen i det følgende er i hvilken utstrekning grensene skatterettslig ulovlighet sammenfaller med grensene for sel- skapsrettslig ugyldighet.

Det er klart at grensene ikke vil være fullstendig sammenfallende. Selv om det er flere skjærings- punkter mellom selskapsrettslig ugyldighet og skatterettslig ulovlighet er det prinsipielt to for- skjellige rettslige fenomener. De er forskjellige både i hvilke hensyn de hviler på, hvilke retts- virkninger som utledes av dem og hvor de er plassert i lovgivningen. Det skatterettslige lovlig- hetsvilkåret retter seg først og fremst mot utbytteutdelinger.156 Den selskapsrettslige ugyldighets- læren har et videre anvendelsesområde.

Overskridelse av utbyttebegrensningene i asl. § 8-1 vil være en feil som nesten uten unntak vil regnes som en vesentlig feil. Det vil også være en presumsjon for at et slikt generalforsamlings-

155 NUT 1970: 1 s. 138

156 I hvert fall i denne avhandlingens sammenheng.

vedtak vil være ugyldig, da det er «i strid med loven», jf. asl. § 5-22. Dette innebærer at de klare tilfellene av skatterettslig ulovlige utbytteutdelinger normalt også kan rammes av asl. § 5-22, som ugyldige generalforsamlingsvedtak.

For både lovlighetsvilkåret og selskapsrettslig ugyldighet er det trukket en grense nedad. For lov- lighetsvilkåret er dette formulert som et vesentlighetskriterium.157 I forarbeidene til aksjeloven av 1976 er det uttalt at «formfeil som ikke kan ha hatt noen betydning for beslutningens innhold» ikke skal føre til at vedtaket kjennes ugyldig.158 I flere administrative uttalelser er det lagt til grunn at det er en forutsetning for at en feil skal anses som uvesentlig, at den ikke kunne medført selskapsrettslig ugyldighet såfremt den ble påberopt. 159 Det innebærer at en utbytteutdeling som er ulovlig i henhold til sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a som hovedregel vil være et ugyldig vedtak etter asl. § 5-22. En problemstilling er om vesentlighetskriteriet i skattesammen- heng omfatter mer enn formfeilene som ikke fører til selskapsrettslig ugyldighet. Eventuelt hvilke feil det i så fall vil være.

I uttalelsen fra Skattedirektoratet av 6. februar 2004 sies det at «hvordan grensen skal trekkes for hva som regnes for vesentlig eller ikke, vil måtte undergis en konkret skjønnsmessig vurde- ring».160 Ordlyden i de aksjerettslige forarbeidene gjengitt ovenfor kan tyde på at unntaket for formfeil har et mer snevert anvendelsesområde. Imidlertid må man se hen til hvordan dette er blitt vurdert i praksis.

Dommen inntatt i Rt. 2003 s. 1501 omhandlet blant annet feil i innkallingen til generalforsam- lingen.161 Her la førstvoterende til grunn at tilsidesettelse av regler som er «vesentlige» for at aksjeeiere skal ivareta sine interesser, normalt må anses for å ha hatt betydning for beslutningens

157 Se avhandlingens avsnitt 4.4.1

158 NUT: 1970 s. 138

159 Utv. 2004 s. 232 SKD

160 Utv. 2004 s. 232 SKD

161 Se avhandlingens avsnitt 5.3.1

innhold.162 Det er flere bestemmelser i aksjeloven kapittel 5 som kan anses som vesentlige for at aksjeeierne skal kunne utøve sine organisatoriske rettigheter ved generalforsamlingen, deriblant

§§ 5-1, 5-2, 5-3, 5-9, 5-10 og 5-11. I Lignings-ABC 2013 henvises det også til formelle krav til innkalling og gjennomføring av generalforsamlingen.163 Sett isolert kan det innebære at unntaket for uvesentlige feil er snevrere, da det henvises til kapittel 5 i sin helhet. I Xxxxxxxxx-dommen ble det uttalt at vesentlighetskriteriet først og fremst er blitt anvendt «på mindre vesentlige feil av prosedyremessig karakter». 164 Således legger Xxxxxxxxx-dommen opp til et snevrere anvendel- sesområde for vesentlighetskriteriet, enn Rt. 2003 s. 1501 gjør for unntaket for formfeil.

Lignings-ABC 2013 kan antagelig ikke tas fullstendig på ordet her. Det fremstår som sikkert at en klar tilsidesettelse av innkallingsreglene vil være en vesentlig feil, slik at aksjeutbyttet må an- ses som ulovlig utdelt. Dette kan imidlertid neppe sies om samtlige saksbehandlingsregler i aksje- loven kapittel 5. For eksempel fremgår det av Fjeld-dommen at man kan overse protokollasjons- feil ved lovlighetsvurderingen.165 Det er flere bestemmelser i aksjelovens kapittel 5 som vil havne i samme stilling, da det vil være disproporsjonalt å tillegge mindre saksbehandlingsfeil såpass stor betydning ved den skatterettslige lovlighetsvurderingen.

Det kan ikke utelukkes at det eksisterer feil som kan være skatterettslig lovlige, men selskapsrett- slig ugyldige. Imidlertid later det til at anvendelsesområdene for disse reglene i stor grad er sam- menfallende. I den forstand at en ulovlig utbytteutdeling i henhold til sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a, normalt vil være en ugyldig beslutning etter asl. § 5-21.

5.4 Tilbakeføringsplikt

En rettsvirkning av visse ugyldige generalforsamlingsvedtak er restitusjonsplikt. Det følger av § 3-7, 1. ledd at dersom det er «skjedd utdeling fra selskapet i strid med bestemmelsene i loven,

162 Rt. 2003 s. 1501 (48)

163 Lignings-ABC 2013 s. 49 pkt. 12.2.1

164 Rt. 2011 s. 1473 (45)

165 Rt. 2005 s. 86

skal mottakeren tilbakeføre det som er mottatt». Begrepet «utdeling» må forstås i sammenheng med definisjonen i aksjeloven § 3-6, 2. ledd. Restitusjonsplikten kan utløses av at vedtakets inn- hold er i strid med loven eller selskapsvedtektene, så vel som feil i saksbehandlingen som foran- lediget beslutningen. Det følger av Rt. 2003 s.1501 som det er henvist til ovenfor. Av dette kan man slutte at overtredelsen av både asl. § 8-1 og § 8-2 vil kunne utløse restitusjonsplikt etter § 3- 7, slik det fremkommer av sitatet gjengitt ovenfor fra Frostating lagmannsrett.166

Restitusjonsplikten etter § 3-7, 1.ledd omfatter det aksjonæren har «mottatt». Det innebærer at verdiene mottageren har mottatt skal tilbakeføres, uavhengig av om ytelsen er i behold eller ei. Hvis verdiene ikke er i behold vil restitusjonsplikten gå over til å bli en verdierstatningsplikt.167

Det er selskapet som besitter restitusjonskravet. For dette kravet er subjektive forhold uten betyd- ning. Det innebærer at tilbakeføringskrav kan fremmes overfor mottagerne uavhengig av om no- en på selskapets vegne var klar over at utdelingen var ulovlig.168 Av selskapets organer er det i alminnelighet styret som har kompetanse til å fremme restitusjonskrav. Som overordnet organ vil imidlertid generalforsamlingen kunne instruere styret om å fremme eller å unnlate å fremme et slikt krav.169

Dersom generalforsamlingen ikke beslutter å fremme restitusjonskrav, eller et forslag om restitu- sjonskrav blir nedstemt på generalforsamling, fremgår det av aksjeloven § 17-7, 2. ledd at §§ 17- 4 og 17-5 får anvendelse.170 I dette tilfellet kan aksjonærer som eier minst en tidel av aksjekapita- len gjøre erstatningsansvar gjeldende på vegne av selskapet, jf. § 17-4, 1. ledd. Denne bestem- melsen kan fungere som et virkemiddel for aksjonærminoriteten til å få gjennomført restitusjons-

166 LF-2012-4228

167 Aarbakke mfl. (2004) s. 198

168 Aarbakke mfl. (2004) s. 199

169 Aarbakke mfl. (2004) s. 200

170 Aarbakke mfl. (2004) s. 200

kravet, dersom aksjonærmajoriteten ikke ønsker det. Imidlertid er den avgrenset til å gjelde tilfel- lene der generalforsamlingen har behandlet spørsmålet.171

Restitusjonsplikten får ikke anvendelse overfor mottagere som «da utdelingen ble mottatt, verken forsto eller burde ha forstått at den var ulovlig», jf. asl. § 3-7, 1. ledd annen setning. Det stilles imidlertid nærmere krav til denne gode troen som ikke fremgår direkte av lovteksten.

Det er ikke tilstrekkelig at aksjeeieren er i god tro når utdelingsvedtaket fattes. Den gode troen må også foreligge på det tidspunktet utdelingen blir mottatt. Det følger av ordene «da utdelingen ble mottatt» i lovteksten. Videre er det en forutsetning at de formelle reglene i et av de relevante regelsettene ble fulgt da utbetalingsgrunnlaget ble fastsatt. Det innebærer at mottageren var akt- somt uvitende om ulovligheten, som må ligge i overtredelse av andre bestemmelser enn de som fastlegger fremgangsmåten for den aktuelle formen for utdeling.172 Dette kan eksemplifiseres. Dersom det ble vedtatt å utdele aksjeutbytte uten at de prosessuelle reglene i aksjeloven kapittel 8 ble fulgt, vil ikke en aksjonær kunne påberope seg aktsom god tro. Det er en følge av at en akt- som aksjonær bør vite at det gjelder saksbehandlingsregler for utdeling av utbytte. Men dersom feilen består i noe annet enn overtredelse av saksbehandlingsreglene, vil unntaket for god tro kunne påberopes. For eksempel ved at utbytteutdelingen i realiteten strider mot kravet til forsvar- lig egenkapital og likviditet, jf. asl. § 8-1, 4. ledd. Selv ikke en aktsom aksjonær kan forventes å ha kjennskap til det, og kan påberope seg god tro såfremt de øvrige vilkårene er oppfylt.

5.4.1 Tilbakeføringspliktens betydning for den skatterettslige behandlingen

Som påvist ovenfor kan en utbytteutdeling være ulovlig i henhold til sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2- 38, 2. ledd litra a, samt være et ugyldig generalforsamlingsvedtak etter asl. § 5-22. Den selskaps- rettslige ugyldigheten kan utløse restitusjonsplikt etter asl. § 3-7, 1. ledd. Problemstillingen i det følgende er hvilken innvirkning denne tilbakeføringsplikten får for den skattemessige behand- lingen av inntekten fra aksjeutbyttet.

171 Aarbakke mfl. (2004) s. 200

172 Aarbakke mfl. (2004) s. 199

Dersom mottageren av aksjeutbyttet «verken forsto eller burde ha forstått» at utdelingen var ulov- lig, så kan ikke restitusjonsplikten gjøres gjeldende overfor ham, jf. asl. § 3-7, 1. ledd. Bortfallet av restitusjonsplikten har imidlertid ikke betydning for den skattemessige vurderingen. Inntekten av aksjeutbyttet vil være skattepliktig inntekt, jf. sktl. § 10-11, jf. §§ 5-20 og 5-30. Da aksjeutbyt- tet ikke er «lovlig utdelt» vil ikke mottageren av utbyttet ha krav på skjermingsfradrag, eller på å få anvende fritaksmetoden. Det samme vil være tilfellet for en ikke-godtroende aksjonær, som ikke oppfyller restitusjonsplikten.

En særlig problemstilling oppstår der aksjonæren oppfyller tilbakeføringsplikten etter asl. § 3-7. Spørsmålet er om ulovlig utbetalt utbytte skal anses som skattbar inntekt for aksjonærene, når utbyttet senere er tilbakeført til selskapet. Dette spørsmålet har en nær sammenheng med spørs- målet om selskapets omgjøringsadgang.173 Hovedregelen er at inntekt fra aksjeutbytte blir inn- vunnet av skattesubjektet på det tidspunktet generalforsamlingen treffer vedtak om utdeling av utbytte.174 Det innebærer at inntekten fra aksjeutbytte vil være skattbar inntekt for aksjonæren, selv om det ulovlige utbyttet blir tilbakeført. Spørsmålet videre er om det kan oppstilles noen unntak fra denne hovedregelen.

Dette spørsmålet ble tatt opp i en kjennelse avsagt av Høyesteretts kjæremålsutvalg 22. oktober 2002.175 Xxx Xxxxxx AS var et aksjeselskap med to aksjonærer. I juni 1993 besluttet selskapets generalforsamling å avsette kr 250 000 i aksjeutbytte for inntektsåret 1992. Xxx Xxxxxx (Hov- den) mottok kr 150 000 av dette utbyttet. Hovden ble gitt fradrag for godtgjørelse etter den davæ- rende selskapsskatteloven § 3-4. Høsten 1994 informerte Oslo ligningskontor Hovden om at kon- toret vurderte å endre ligningen for ham, som følge av at deler av aksjeutbyttet oversteg grensene etter asl. § 8-1. I etterkant av dette tilbakeførte Hovden sin andel av det ulovlig utdelte aksjeut- byttet. Høyesteretts kjæremålsutvalg kom frem til at det tilbakeførte utbyttet var å regne som skattepliktig inntekt. Da utbytteutdelingen var ulovlig var det heller ikke grunnlag for å innrøm-

173 Se avsnitt 5.5 flg.

174 Lignings-ABC 2013 s. 32 pkt. 3.2

175 Rt. 2002 s. 1268

me Hovden godtgjørelsesfradrag etter selskapsskatteloven § 3-4. Kjæremålsutvalget viste til en uttalelse fra lagmannsretten:

«Som nevnt ovenfor, mener lagmannsretten at en tilbakebetalingsplikt i visse tilfeller må medføre at mottatt fordel settes ut av betraktning ved inntekstberegningen. I samsvar med teorien legger retten til grunn at forutsetningen for dette er at det er grunn til å gå ut fra at skattyterens tilbakebetalingsplikt vil bli oppfylt… Som påpekt av Aarbakke nevnte sted vil denne forutsetningen vanligvis ikke slå til i forholdet mellom aksjonær og eget sel- skap… Vurderingen må skje i forhold til utbetalingstidspunktet og den nærmeste tiden et- ter dette.»176

Høyesteretts kjæremålsutvalg stilte seg ikke avvisende til at tilbakeføring kan medføre at inntek- ten ikke anses som innvunnet. Det vil bero på om det er grunnlag for å anta at restitusjonsplikten vil bli oppfylt. Tidspunktet for denne vurderingen vil være den umiddelbare tiden etter utbeta- lingen. Lignings-ABC for 2013 legger til grunn at tilbakeføring kan medføre at inntekten settes ut av betraktning ved inntekstberegningen. Det forutsetter at tilbakeføringen skjer så snart feilen oppdages. Videre at skattesubjektet var i god tro, og at tilbakeføringen ikke er foranlediget av skattemyndighetenes kontrolltiltak.177

Lignings-ABC for 2013 sammenholdt med Rt. 2002 s. 1268 må forstås som at tilbakeføring kan innebære at inntekten ikke regnes som skatterettslig innvunnet. Det forutsetter imidlertid at ak- sjonæren handler raskt etter at han oppdaget feilen. Dersom det er skattemyndighetene som av- dekker at aksjonæren har mottatt ulovlig utdelt aksjeutbytte, så vil ikke tilbakeføringen få betyd- ning for innvinningsspørsmålet. Formodentlig er det også et vilkår at aksjonæren var i god tro vedrørende utdelingens lovlighet. Denne løsningen må være den riktige. Retten til å tilbakeføre ulovlig utdelt utbytte med skatterettslig virkning kan ikke være absolutt. I så fall ville illojale aksjonærer kunne spekulere i at ulovligheten ikke avdekkes av skattemyndighetene. Risikoen for dette ville vært særlig stor i få- eller enmannsselskaper, der tilbakebetalingskrav etter asl. § 3-7,

176 Rt. 2002 s. 1268 (s. 1270)

177 Lignings-ABC 2013 s. 32 pkt. 3.3

1. ledd antagelig ikke gjøres gjeldende av generalforsamlingen. På den andre siden bør aktsomme og lojale aksjeeiere tilgodeses av regelverket. Hensynet til sammenheng i regelverket taler også for at det bør være adgang til å tilbakeføre ulovlig utdelt utbytte med skatterettslig virkning.178

5.5 Selskapets omgjøringsadgang

Selskapets omgjøringsadgang og aksjonærenes tilbakebetalingsplikt behandles ofte under ett i skatterettslig sammenheng. Det er nær sammenheng mellom disse problemstillingene. Imidlertid er det grunnleggende sett to forskjellige spørsmål. Det ene spørsmålet tar utgangspunkt i at aksje- selskapets generalforsamling fatter et nytt vedtak, eller reverserer et tidligere fattet vedtak. Det andre spørsmålet har som utgangspunkt at aksjeeieren tilbakefører ulovlig utdelt aksjeutbytte, jf. asl. § 3-7, 1. ledd. Drøftelsen i dette avsnittet vil hovedsakelig omhandle spørsmålet om selskapet kan omgjøre en utbyttebeslutning med skatterettslig virkning.179 En selvstendig problemstilling er hvorvidt det selskapsrettslig er adgang til å omgjøre eller reversere et vedtak om utdeling av ut- bytte. Denne problemstillingen vil jeg avgrense mot.180

5.5.1 Rettslig utgangspunkt

Aksjeutbytte anses som innvunnet hos skattesubjektet på det tidspunktet generalforsamlingen treffer vedtak om utdeling av utbytte. Det vil gjelde selv om generalforsamlingen senere omgjør vedtaket, som følge av at utbyttet er ulovlig etter selskapsrettslige regler. 181 Dette vil gjelde uav- hengig av om utbyttet utdeles etter asl. § 8-2, 1. ledd, eller om utbyttet utdeles på grunnlag av en mellombalanse, jf. asl. § 8-2a. Etter asl. § 8-2, 2. ledd har generalforsamlingen adgang til å gi styret fullmakt til å utdele aksjeutbytte. Dersom styret fatter beslutning om utbytteutdeling, må antagelig innvinningstidspunktet legges til tidspunktet styret treffer en sådan beslutning. Hvis det er tingretten som beslutter at det skal utdeles aksjeutbytte, jf. asl. § 8-4, må formodentlig utbyttet

178 Folkvord (2013) s. 48

179 Se også Folkvord (2013) s. 43 flg

180 Imidlertid forutsettes det av lagmannsretten i Utv. 2003 s. 1139 at det selskapsrettslig er adgang til å omgjøre utbyttevedtak

181 Lignings-ABC 2013 s. 32 pkt. 3.2

anses innvunnet på tidspunktet domstolen treffer denne beslutningen.182 Dette innebærer at utbyt- tet som regel anses som skattemessig innvunnet hos skattesubjektet før han fysisk har mottatt midlene

5.5.2 Retts- og ligningspraksis

Det foreligger flere avgjørelser fra domstolene og skattemyndighetene som omhandler spørsmålet om selskapet kan omgjøre utbyttevedtak med skatterettslig virkning. Disse er egnet til å kaste lys over hvordan denne problemstillingen er blitt løst i praksis.

Sentralskattekontoret for storbedrifter behandlet dette spørsmålet i en sak fra 1994.183 Saken gjaldt et norsk selskap som i 1993 mottok utbytte av et utenlandsk datterselskap. Det norske sel- skapet ba om godkjennelse for at utbyttet ble tilbakebetalt, ved at generalforsamlingen i det uten- landske selskapet omgjorde utbyttebeslutningen. Ønsket om å omgjøre var en følge av at selska- pet ikke ville få kreditt etter den dagjeldende selskapsskatteloven § 1-7. Spørsmålet ble forelagt Finansdepartementet, som la til grunn at det mottatte utbyttet var skattepliktig etter selskapsskat- teloven § 3-2 nr. 1. Videre måtte utbyttet anses som innvunnet hos morselskapet. Dermed kunne ikke en senere reversering eller omgjøring av datterselskapet tillegges betydning skatterettslig.

Dette spørsmålet kom igjen på spissen i en dom avsagt i Borgarting lagmannsrett 23. juni 2003.184 Generalforsamlingen i et aksjeselskap hadde truffet beslutning om å utdele utbytte. Noen måneder senere ble selskapet informert av ligningskontoret om at utdelingen ville utløse korrek- sjonsskatt. Ved ekstraordinær generalforsamling ble utdelingsbeslutningen omgjort. Xxxxxxxx- retten kom frem til en selskapsrettslig omgjøring ikke kunne tillegges virkning skatterettslig. For dette resultatet la retten vekt på innvinningsbetraktninger. Nærmere bestemt at innvinningen markerer en overgang fra en inntektsmulighet til en absolutt inntektsrett. Når denne grensen først

182 Se avhandlingens avsnitt 2.4

183 Utv. 1994 s. 176 SFS

184 Utv. 2003 s. 1139

er krysset vil etterfølgende disposisjoner som regel være irrelevante for den skattemessige be- handlingen.

Standpunktet i dommen fra Borgarting lagmannsrett ble fulgt opp i vedtak av Oslo ligningskontor i 2006.185 Saken gjaldt et selskap i et konsern. I 1998 ble konsernet restrukturert, og enkelte av selskapets eiendeler ble avhendet til andre selskaper i konsernet, i henholdt til dagjeldende regler om konserninterne overføringer. I regnskapet for samme år ble det avsatt utbytte med kr 750 000 000, hvilket tilsvarte det meste av selskapets frie egenkapital. Det ble beregnet en be- tinget skattefri gevinst på kr 270 000 000 ved den konserninterne overføringen. Denne gevinsten ble ikke inntatt i grunnlaget for beregning av korreksjonsinntekt. Selskapet ble varslet om at kor- reksjonsinntekten ville bli beregnet til ca. kr 235 000 000. Som følge av dette besluttet selskapet ved ekstraordinær generalforsamling i juni 1999 å korrigere regnskapet ved å redusere avsatt ut- bytte til kr 550 000 000. Etter denne reduksjonen ville beregnet korreksjonsinntekt være kr 0. Overligningsnemnda slo fast innledningsvis at det neppe foreligger selskapsrettslige hindringer for å endre et vedtatt utbytte. Imidlertid måtte utbyttet anses innvunnet på generalforsamlings- tidspunktet. Overligningsnemnda viste i den forbindelse til den overnevnte dommen fra Borgar- ting lagmannsrett.

En avgjørelse av overligningsnemnda ved Sentralskattekontoret for storbedrifter trekker i en an- nen retning enn de forannevnte.186 Saken omhandlet et selskap innenfor rederibeskatningsord- ningen, som hadde en negativ saldo på konto for beskattet inntekt. Selskapet hadde foretatt en utbytteavsetning som hadde ført til fastsettelse av skattepliktig utbytteinntekt. Derfor fattet sel- skapet et nytt generalforsamlingsvedtak der utbytteavsetningen ble redusert. Spørsmålet var der- med om det nye regnskapet kunne legges til grunn for beskatningen. Ligningsnemnda kom frem til at endringen ikke kunne legges til grunn for skatteligningen. Vedtaket ble påanket til overlig- ningsnemnda. Overligningsnemnda la vekt på at det i denne saken forelå en helt spesiell situa- sjon, på grunn av det komplekse samspillet mellom kreditregler og rederibeskatningsregler. På

185 Utv. 2006 s. 1390 OLN

186 Utv. 2001 s. 326 SFS

bakgrunn av dette antok nemnda at den endrede utbytteavsetningen måtte legges til grunn ved den skattemessige behandlingen.

Denne problemstillingen ble tatt opp i en sak avgjort av overligningsnemnda ved Sentralskatte- kontoret for storbedrifter 15. mai 2007. 187 Saken gjaldt spørsmål om vedtatt utbytte kunne rever- seres til mottatt konsernbidrag uten skattemessig virkning. Innledningsvis slo nemnda fast at ak- sjeutbytte anses som innvunnet hos skattyter idet generalforsamlingen treffer vedtak om utbytte- utdeling. Nemnda viste til dommen av Xxxxxxxxxx lagmannsrett inntatt i Utv. 2003 s. 1139, og slo fast at retts- og ligningspraksis har stilt seg avvisende til omgjøring av utbyttevedtak. Skattyter hadde anført at dette utgangspunktet måtte fravikes, på grunnlag av omgjøringsadgangen som gjelder for konsernbidrag. I den forbindelse ble det vist til Rt. 2004 s.1331 (Aker Maritime). Nemnda la til grunn at Aker Maritim-dommen bygget på allerede eksisterende ligningspraksis. Etter denne ligningspraksisen var det innenfor visse rammer adgang til å endre konsernbidrag. Noe tilsvarende praksis kunne ikke påvises for omgjøring av utbyttevedtak. Skattyter viste også til den forannevnte avgjørelsen av overligningsnemnda ved Sentralskattekontoret for storbedrif- ter, der nemnda godtok at selskapet kunne omgjøre med virkning skatterettslig. Skattyter ble ikke hørt ved denne anførselen heller, da det ikke forelå noen tilsvarende spesielle forhold i den fore- liggende saken. Etter dette var det ikke grunnlag for å fravike hovedregelen.

Et annet eksempel er en avgjørelse fra skatteklagenemnda ved Skatt Øst fra 2008/2009.188 Saken gjaldt utdeling av aksjeutbytte fra Bjerketreet AS (Bjerketreet). For inntektsåret 2003 avsatte Bjerketreet kr 1 000 000 i aksjeutbytte. Ved utdelingen ble det ikke tatt hensyn til lån mellom selskap og aksjonærer, jf. asl. § 8-7, 1. ledd jf. § 8-1. Bjerketreet ble informert om at det avsatte utbyttet ville være ulovlig. Ved ekstraordinær generalforsamling reverserte selskapet utbyttebe- slutningen. Skatteklagenemnda så hen til dommen fra Borgarting lagmannsrett, og kom frem til at utbyttet måtte regnes som innvunnet ved tidspunktet for generalforsamlingen. En etterfølgende reversering kunne ikke tillegge virkning skatterettslig, uavhengig av om aksjeeierne faktisk har fått utbyttet utbetalt.

187 Utv. 2008 s. 311 SFS

188 Utv. 2010 s. 124 pkt. 3.3 SØ

5.5.3 Endring av konsernbidrag

Spørsmålet om det er adgang til å endre konsernbidrag kan være interessant i forhold til omgjø- ring av utbyttebeslutninger. Det er flere årsaker til at endring av konsernbidrag er et relevant sammenligningsgrunnlag. Først og fremst er det vesentlige selskapsrettslige likheter. Bestemmel- sene i asl. §§ 8-1 til 8-4 gjelder tilsvarende for utdeling av konsernbidrag, jf. asl. § 8-5, 2. ledd. Det er også likheter i den skatterettslige behandlingen. Overholdelsen av bestemmelsene i aksje- loven kapittel 8 er en forutsetning for at det utdelende selskapet skal innrømmes fradrag for kon- sernbidraget, jf. sktl. § 10-2, 1. ledd.

En sentral avgjørelse er Aker Maritime-dommen.189 Denne saken gjaldt gevinstbeskatning av aksjer som ble overført innen et konsern. Saken reiste blant annet spørsmål om et selskap kan kreve endring av konsernbidraget, som følge av at det har fått økt inntekten under ligningsbe- handlingen. Retten kom frem til at det var anledning å endre konsernbidraget for å oppveie skat- teeffekten av gevinstbeskatning under ligningsbehandling, etter at selskapet hadde fått økt inntek- ten. For dette resultatet la retten til grunn at konsernet i utgangspunktet bør gis adgang til å endre bidragets størrelse, forutsatt at skattesubjektet ikke har opptrådt illojalt overfor ligningsmyn- dighetene.190

Rettstilstanden fra Aker Maritime-dommen ble fulgt opp i en dom av Xxxxxxxx lagmannsrett.191 Saken gjaldt et konsern. Hi Fi Center Kjeden AS (Hi Fi) var et datterselskap til Skagen Invest Consult AS (SIC). I februar 2002 besluttet generalforsamlingen i Hi Fi å avsette konsernbidrag pålydende kr 2 000 000 til SIC med virkning for skatteåret 2001. For selvangivelsen i 2001 opp- gav SIC inntektsført konsernbidrag pålydende kr. 2 000 000. Hi Fi krevde fradrag for det tilsva- rende for ytet konsernbidrag. I november 2002 ble konsernet underrettet av ligningsmyndighete- ne om at konsernbidraget var ytet i strid med aksjelovens bestemmelser, og at Hi Fi ville bli nek- tet fradrag for konsernbidraget, jf. sktl. § 10-2, 1. ledd. Den konkrete feilen som var begått var at revisors beregning ikke hadde tatt høyde for at selskapet ikke kan utdele et utbytte såfremt egen-

189 Rt. 2004 s. 1331

190 Rt. 2004 s. 1331 (66-67)

191Utv. 2007 s. 58

kapitalen etter balansen er mindre enn ti prosent av balansesummen, jf. asl. § 8-1, 2. ledd slik den lød da. På bakgrunn av dette besluttet ekstraordinær generalforsamling i datterselskapet å reverse- re beslutningen om å yte konsernbidrag.

Lagmannsretten slo fast at det var klart at konsernbidraget i sin helhet var ulovlig, jf. sktl. § 10-2,

1. ledd. Med bakgrunn i Aker Maritime-dommen og uttalelser fra skattemyndighetene bekreftet domstolen at skattyter i alminnelighet har rett til å endre konsernbidraget, dersom selskapets inn- tekt forhøyes under ligningsbehandlingen. Denne adgangen kan avskjæres dersom skattesubjek- tene har opptrådt illojalt overfor skattemyndighetene. Rettens oppfatning var at Hi Fi ikke hadde handlet illojalt, og derfor kunne endre konsernbidraget med skatterettslig virkning.

Hovedregelen må etter dette være at det er adgang til å endre konsernbidrag med skatterettslig virkning. Rettstilstanden er dermed vesentlig forskjellig fra omgjøringsadgangen for utbyttebe- slutninger. For konsernbidrag er hovedregelen at det foreligger omgjøringsadgang, forutsatt at skattesubjektene ikke har opptrådt illojalt overfor skattemyndighetene. For beslutninger om utde- ling av aksjeutbytte er den klare hovedregelen at det ikke foreligger adgang til å omgjøre med skatterettslig virkning. Tatt i betraktning de betydelige likhetene mellom utbytte og konsernbi- drag er det merkverdig at de skatterettslige løsningene er såpass ulike.192

5.5.4 Hvorvidt omgjøring burde tillegges virkning skatterettslig

Man kan konstatere at retts- og ligningspraksis i liten grad åpner for at selskapene kan omgjøre utbyttevedtak med skatterettslig virkning. Den klare hovedregelen er at aksjeutbytte anses som innvunnet på tidspunktet generalforsamlingen treffer beslutning om å utdele utbytte. En etterføl- gende omgjøring eller reversering av vedtaket får ikke virkning skatterettslig. Det foreligger i hvert fall én avgjørelse der skattemyndighetene aksepterte omgjøring av utbyttevedtak. Det var imidlertid en følge av denne sakens helt spesielle forhold, og skattemyndighetene har ikke vært villig til å gi denne avgjørelsen betydning ved løsningen av andre saker.

192 Zimmer/BA-HR (2010) s. 270

Det er flere hensyn som taler for at man i større grad enn i dag bør tillate omgjøring. Mindre al- vorlige saksbehandlingsfeil kan føre til at aksjeutbyttet blir regnet som ulovlig utdelt i henhold til sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a. Når skattesubjektene ikke kan gjøre nytte av fri- taksmetoden eller skjermingsfradrag innebærer det en skjerpet skattlegging. Derfor taler rimelig- hetshensyn for at det bør være en adgang for å omgjøre en ulovlig utbyttebeslutning. Hensynet til forsvarlig egenkapital og kreditordekning taler også for at det bør eksistere en videre omgjørings- adgang. Disse interessene vil være bedre ivaretatt ved at egenkapitalen forblir i selskapet, enn at det skattlegges som utbytte på aksjonærenes hånd.

Det er påfallende at retts- og ligningspraksis er adskillig strengere for omgjøring av aksjeutbytte, enn for endring av konsernbidrag. Som nevnt er det betydelige likheter mellom konsernbidrag og utdeling av aksjeutbytte innad i et konsern. Derfor kan det virke urimelig å åpne for omgjørings- adgang i det ene tilfellet, men ikke i det andre. En altfor streng praktisering kan dessuten medføre at skattesubjektene velger å yte konsernbidrag fremfor å utdele aksjeutbytte, da de kan forvente en mildere skattemessig behandling såfremt det foreligger feil.193 Slike tilpasninger grunnet i skattemessige formål kan være uheldige.

Lignings-ABC for 2013 later til å åpne for en mindre restriktiv praksis enn den som har vært lagt til grunn tidligere.194 Det følger av denne at omgjøring av utbyttevedtak kan tillegges skatteretts- lig virkning forutsatt at flere vilkår er oppfylt. For det første at omgjøring skjer «snarest etter at feilen oppdages». For det andre at skattyter var «i god tro». For det tredje at omgjøringen «ikke er foranlediget av ligningsmyndighetenes kontrolltiltak». Lignings-ABC for 2008 stadfestet at ak- sjeutbyttet må anses som innvunnet på tidspunktet for generalforsamlingens vedtak, og at omgjø-

193 Dette forutsetter imidlertid at det er adgang til å utdele konsernbidrag. For dette kreves det at morselskapet eier mer enn 90 % av aksjene i datterselskapet, og har en tilsvarende andel av stemmene som kan avgis ved generalfor- samlingen, jf. sktl. § 10-4, 1. ledd. Det er altså ikke i alle tilfeller man vil ha valget mellom å utdele utbytte eller yte konsernbidrag.

194 Lignings-ABC 2013 s. 32 pkt. 3.3

ring av vedtaket ikke kan endre på dette.195 Dette kan innebære at Skattedirektoratet ikke er til- freds med den strenge praksisen som har gjort seg gjeldende frem til i dag.

5.6 Sammenfatning

Det fremgår av drøftelsen ovenfor at det er sammenheng mellom den selskapsrettslige ugyldig- hetslæren og det skatterettslige lovlighetsvilkåret. Feil som medfører at utbyttet må anses som ulovlig utdelt i henhold til sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a, er i stor grad feil som kan føre til at utbyttebeslutningen kjennes ugyldig, jf. asl. § 5-22. Dette ble forutsatt i forarbeide- ne fra skattereformen av 1992.196 Det er også lagt til grunn i administrative uttalelser avsagt i senere tid.197

Samspillet mellom disse rettsvirkningene kan forårsake adskillige rettsanvendelsesspørsmål. Dis- se kan komme på spissen dersom ugyldigheten utløser tilbakeføringskrav etter asl. § 3-7, 1. ledd. Skattesubjektet kan havne i en situasjon der han skattlegges for en inntekt som var innvunnet på hans hånd, men som senere er blitt tilbakeført.198 På den andre siden vil denne tilbakeføringen være en mulighet for skattesubjektet for å avverge følgene av at utbyttet er ulovlig utdelt. Det er fordi det er en viss adgang til å tilbakeføre ulovlig utdelt utbytte med skatterettslig virkning. Om- gjøring eller reversering av utbyttebeslutningen kan antagelig ikke anses som et reelt alternativ. Den foreliggende retts- og ligningspraksisen er relativt entydig i at omgjøring eller reversering av utbyttevedtak ikke skal tillegges virkning skatterettslig.199 Lignings-ABC for 2013 legger til grunn at det bør være en viss omgjøringsadgang.200 Det er imidlertid uvisst hvilken vekt dette vil tillegges, da det foreligger langvarig og klar retts- og ligningspraksis for den motsatte løsningen.

195 Lignings-ABC 2008 s. 35 pkt. 3

196 Ot.prp.nr.35 (1990-1991) s.197

197 Utv. 2003 s. 796 FIN og Utv. 2004 s. 232 SKD

198 Se avhandlingens avsnitt 5.4.1

199 Se avhandlingens avsnitt 5.5.2

200 Lignings-ABC 2013 s. 32 pkt. 3.3

6 Hvorvidt ulovlig utbytteutdeling kan utløse erstatningskrav

6.1 Innledning

Konsekvensen av at aksjeutbytte ikke er lovlig utdelt er at inntekten blir gjenstand for skjerpet skattlegging. Det innebærer at aksjeeierne mottar mindre i utbytte enn de ville gjort om utbyttet var lovlig utdelt. Problemstillingen for kapittelet er hvorvidt aksjonærer kan kreve erstatning av andre aksjeeiere, styremedlemmer eller revisor for formuestap, som følge av at utbyttet var ulov- lig utdelt. Denne problemstillingen kan ha en fornyet aktualitet etter vedtagelsen av nye utbytte- bestemmelser.201

Det rettslige utgangspunktet fremgår av aksjeloven § 17-1, 1. ledd, som slår fast at «aksjeeier» kan kreve erstatning av «… styremedlem…» eller «… aksjeeier…» for «skade som de i den nevnte egenskap, forsettlig eller uaktsomt har voldt vedkommende». Aksjeloven § 17-1, 2. ledd inneholder en medvirkningsbestemmelse, som oppstiller vilkårene for erstatningskrav mot perso- ner som medvirker til handlinger som nevnt i første ledd.

Bestemmelsens ordlyd er vid og omfatter i utgangspunktet dette tilfellet, noe som styrkes av posi- sjonen til asl. § 17-1 som den generelle bestemmelsen om erstatningsansvar for aksjeeier og til- litspersoner i aksjeloven av 1997.202

Drøftelsen i det følgende tar utgangspunkt i de generelle vilkårene for erstatning etter § 17-1, 1. ledd. Av hensyn til kapitlets omfang vil ikke medvirkningsbestemmelsen etter asl. § 17-1, 2. ledd behandles. Erstatningskrav mot revisor vil behandles separat, da revisors erstatningsansvar er regulert i en annen lov.

201 Se avhandlingens avsnitt 2.3

202 Aarbakke mfl. (2012) s. 902

6.2 Erstatningskrav mot styremedlemmer og aksjonærer

De generelle vilkårene for erstatningsansvar etter § 17-1, 1. ledd er for det første at det foreligger

«skade». Skaden må være forårsaket av personer «i den nevnte egenskap» av aksjonær, styremed- lem osv. Det innebærer at de må ha forvoldt skaden i sammenheng med deres rolle i selskapet. Personen må ha opptrådt «uaktsomt» eller «forsettlig». Kjernen av dette vilkåret er at skadevol- deren kan bebreides for at skaden er inntruffet. Det fremgår ikke eksplisitt av bestemmelsen, men det er også et vilkår at det foreligger årsakssammenheng mellom det økonomiske tapet og den forsettlige eller uaktsomme handlingen.203

6.2.1 Skade

Det er et vilkår for erstatning etter § 17-1, 1. ledd at subjektet som krever erstatning er påført en

«skade». Det er klart at dette omfatter formueskade. Det første spørsmålet er om det innebærer et økonomisk tap at skattesubjektene ikke får anvende fritaksmetoden eller skjerming, jf. sktl. § 2- 38, 2. ledd litra a og § 10-12, 1. ledd?

Konsekvensen av å miste retten til disse skatteposisjonene er at man betaler mer i skatt enn man ville gjort dersom utdelingen var lovlig. Det kan anføres at dette reelt sett ikke er et økonomisk tap. Aksjonærene har i alminnelighet ikke et rettslig krav på å få utbetalt aksjeutbytte. Selv der- som utbyttets størrelse reduseres som følge av merbeskatning, vil aksjonærene ha mottatt en inn- tekt. Således har de ikke lidd et økonomisk tap i begrepets snevre betydning. Imidlertid kan man etter norsk erstatningsrett også kreve erstattet den tapte vinning.204 Det vil være en naturlig pre- sumsjon at en rimelig del av selskapets årlige overskudd utdeles som aksjeutbytte, med mindre selskapet har et veldedig formål.205 Når disse midlene først utdeles, er det nærliggende at de til- faller aksjonærene, uten at mer enn nødvendig forsvinner på grunn av skjerpet skattlegging. Etter min oppfatning er det nærliggende å anse merbeskatningen som følger av at skjerming og fri- taksmetode ikke kan anvendes, som et økonomisk tap.

203 Aarbakke mfl. (2012) s. 904

204 Lødrup (2005) s. 335

205 NUT 1970: 1 s. 172

6.2.2 Ansvarsgrunnlag

Erstatningsansvar etter asl. § 17-1, 1. ledd forutsetter at skadevolderen har forvoldt skaden «i den nevnte egenskap forsettlig eller uaktsomt…» Kravet til at skadevolder har opptrådt «i den nevnte egenskap» avgrenser mot skadevoldende handlinger begått av personen, som ikke har sammen- heng med hans rolle i selskapet. Styremedlemmene er tillagt kompetanse til å foreslå og godkjen- ne vedtak om utdeling av aksjeutbytte, jf. asl. § 8-2, 1. ledd. Dette er klart handlinger styremed- lemmene utfører «i den nevnte egenskap». Etter aksjeloven av 1976 var det antatt at erstatnings- ansvar for aksjeeierne først og fremst kunne oppstå ved aktiv bruk av aksjonærrettighetene på generalforsamlingen. I teorien er det antatt at dette også er tilfellet etter den nåværende ansvars- bestemmelsen.206 Det innebærer at aksjonærens erstatningsansvar etter § 17-1 normalt vil være utløst ved bruk av hans organisatoriske rettigheter ved generalforsamlingen. Handlingen å stem- me over styrets forslag om utdeling av aksjeutbytte vil innebære å opptre «i den nevnte egen- skap» for aksjonærene.

Kravet til forsett eller uaktsomhet er en spesialanvendelse av den alminnelige erstatningsrettslige skyldregel.207 Skyldspørsmålet er først og fremst «et spørsmål om å avgjøre hva man gjennomgå- ende oppfatter som den ønskverdige forsvarlige opptreden på de forskjellige livsområder».208 Denne aktsomhetsstandarden vil ikke være den samme for aksjeeiere som for styremedlemmer. Hvorvidt styremedlemmene har utvist uaktsomhet eller forsett beror på om de har opptrådt til- strekkelig aktsomt i situasjonen, ut fra forventningene man kan stille til styremedlemmer. Denne aktsomhetsvurderingen beror ikke på individuelle forutsetninger. Det er antatt i teorien at den ukyndige må vurderes på samme måte som den kyndige. 209 Sett at styret har fremlagt forslag om utdeling av aksjeutbytte: Enkelte av styremedlemmene har satt seg inn i spørsmålet om utbytteut- delingen ligger innenfor rammene av asl. § 8-1, hvorpå andre medlemmer ikke har gjort det. Der- som et styremedlem avkreves erstatning fordi utbytteutdelingen var ulovlig, vil han ikke kunne unnskyldes ved at han ikke var innsatt i saken.

206 Aarbakke mfl. (2012) s. 912

207 Aarbakke mfl. (2012) s. 904

208 Xxxxxxxx (1952) s. 30

209 Aarbakke mfl. (2012) s. 907

I teorien er det antatt at handlinger eller unnlatelser, som medfører brudd på bestemmelser i ak- sjeloven, selskapets vedtekter eller annen generalforsamlingsbeslutning, normalt medfører an- svarsgrunnlag.210 Dette kan eksemplifiseres ved en dom avsagt av Karmsund herredsrett 14. mai 1991.211

En næringseiendom var blitt overført fra A AS til A Eiendom AS. B var eneaksjonær i det først- nevnte selskapet, og besatt 75 % av aksjene i det andre. Tre år senere gikk A AS konkurs. Bosty- ret til A AS krevde tilbakebetaling av B som hovedaksjonær i A Eiendom AS, og fra styremed- lemmene i A AS. Xxxxxxxx mente eiendommens reelle verdi var kr. 7 000 000, og at differansen mellom dette beløpet og kjøpesummen måtte betraktes som ulovlig utbytte, da det oversteg sel- skapets utbytteadgang.212 Retten gav bostyret medhold. B ble pålagt verdirestitusjon for det han hadde mottatt som aksjonær i A Eiendom AS. Retten fant at styremedlemmene hadde opptrådt uaktsomt. Revisor og advokat hadde funnet at de skattemessige forholdene ved overdragelsen var i orden. Xxxxxx hadde imidlertid ikke stilt spørsmål ved de selskapsrettslige aspektene ved over- dragelsen, som innebar at selskapet solgte en eiendom til underpris. Også etter aksjeloven av 1976 hadde styret et ansvar for å sørge for at selskapet til enhver tid hadde forsvarlig egenkapital. Dette ansvaret skjøttet ikke styret tilstrekkelig godt i dette tilfellet. Domstolen la også vekt på at styremedlemmene var profesjonelle næringslivsfolk.

Hvorvidt styremedlemmer kan holdes erstatningsansvarlige etter asl. § 17-1, 1. ledd kan ikke besvares generelt. Det vil for eksempel bero på hvor grundig de vurderte selskapets situasjon med hensyn til egenkapital og likviditet, hvilken risiko utbytteutdelingen førte med seg, hvorvidt en revisor kontrollerte årsregnskapet og utdelingens lovlighet osv. I den ene enden av skalaen har man tilfeller der styremedlemmene åpenbart forstod, eller burde forstått, at selskapet ikke hadde tilstrekkelig egenkapital og likviditet til å foreta en utbytteutdeling. Da vil styremedlemmene klart ha opptrådt uaktsomt eller forsettlig, slik at det foreligger et ansvarsgrunnlag etter § 17-1, 1.

210 Aarbakke mfl. (2012) s. 907

211 RG 1992 s. 707

212 Kjøpesummens størrelse fremgår ikke av dommen.

ledd. I den andre enden av skalaen har man tilfeller der styremedlemmene foretok en grundig vurdering av om utdelingen var forenlig med kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. asl.

§ 8-1, 4. ledd. Selv om skattemyndighetene i etterkant finner at utdelingen er i strid med asl. § 8- 1, er det ikke gitt at styremedlemmene har opptrådt uaktsomt. Det er en følge av at bestemmelsen er svært skjønnsmessige utformet. Det er mulig å vurdere dette feil, uten at man dermed har opp- trådt uaktsomt.

Vurderingen av aksjeeiers ansvarsgrunnlag står i en annen stilling enn vurderingen for styremed- lemmer. Spørsmålet er hva slags aktsomhetskrav som kan stilles til aksjonæren. Normalt vil man ikke kunne forvente at en alminnelig aksjonær har en inngående kjennskap til selskapets kapital- situasjon. Aksjeeieransvaret vil derfor ha størst betydning for større og toneangivende aksjonæ- rer, deriblant de som har innflytelse gjennom samarbeid mellom flere aksjeeiere.213

I vurderingen av om aksjeeieren har opptrådt uaktsomt eller forsettlig er det flere momenter som kan ha betydning. En, som nevnt ovenfor, er hva slags innflytelse han øver i selskapet; en domi- nerende aksjonær vil her bedømmes strengere enn en aksjeeier med en mindre aksjepost. Dersom en revisor har kontrollert årsregnskapet og utdelingens lovlighet, vil det tale for at aksjeeieren ikke har opptrådt uaktsomt. Det er en følge av at aksjeeierne som regel ikke kan forventes å ha innsikt i detaljene om selskapets økonomiske situasjon.

Et tredje moment kan være hvordan styret har stilt seg overfor utbytteutdelingen. Såfremt styret har kommunisert at utbytteutdelingen med sikkerhet er forsvarlig i henhold til asl. § 8-1, taler det for at aksjeeierne ikke har vært uaktsomme. Det er generalforsamlingen som har kompetanse til å avgjøre om årsregnskapet skal godkjennes eller ei, jf. asl. § 5-5, 2. ledd nr. 1. Imidlertid må ak- sjonærene kunne feste lit til styremedlemmenes vurderinger, da det er styret som til daglig forval- ter selskapet, og presumtivt har best innsikt i selskapets økonomiske situasjon, jf. asl. § 6-12 flg. Det vil særlig være tilfellet for mindre aksjonærer uten særskilt økonomisk eller juridisk kunn- skap.

213 Aarbakke mfl. (2012) s. 912

Et spørsmål er om det overhodet kan tenkes at en minoritetsaksjonær kan holdes erstatningsretts- lig ansvarlig, som følge av at utbytteutdelingen er ulovlig Dersom en aksjonær med en grad av sikkerhet vet at utbytteutdelingen vil være ulovlig, uten at han informerer generalforsamlingen om dette, så er det mulig denne unnlatelsen er uaktsom. Det forutsetter at en enkelt aksjonær be- sitter kunnskap som hverken styret eller generalforsamlingsflertallet har. Derfor vil vilkårene for erstatningsansvar sjelden være oppfylt for minoritetsaksjonærer.

6.2.3 Årsakssammenheng

I tråd med alminnelige erstatningsrettslige grunnprinsipper må det foreligge årsakssammenheng mellom den skadevoldende handlingen og det pådratte økonomiske tapet. Innholdet av dette år- sakskravet er blant annet blitt formulert i den såkalte «P-pilledom II».214 Denne saken gjaldt er- statningskrav fra en kvinne som mente at hun var blitt ufør på grunn bruk av av P-piller. Først- voterende oppsummerte årsakskravet slik:

«Årsakskravet mellom en handling eller unnlatelse og en skade er vanligvis oppfylt der- som skaden ikke ville ha skjedd om handlingen eller unnlatelsen tenkes bort. Handlingen eller unnlatelsen er da en nødvendig betingelse for at skaden inntrer.»215

Årsaken til at aksjeeieren lider et økonomisk tap er at utbytteutdelingen er ulovlig, jf. sktl. § 2-38,

2. ledd litra a og § 10-12, 1. ledd. Utbytteutdelingen vil være ulovlig fordi det er begått en vesent- lig feil, enten fordi utdelingen overskrider rammene etter asl. § 8-1, eller fordi vedtaket er behef- tet med saksbehandlingsfeil. Således er det økonomiske tapet en direkte avledet følge av den ska- devoldende handlingen eller unnlatelsen. Ved ansvar på subjektivt grunnlag er det også et vilkår at handlingsalternativene som var aktuelle for skadevolderen, kunne ha forhindret skaden.216 Det- te vilkåret må også anses som oppfylt. Generalforsamlingen vil som regel ha mulighet til å følge

214 Rt. 1992 s. 64

215 Rt. 1992 s. 64 (s. 69)

216 Lødrup (2005) s. 255

saksbehandlingsreglene, eventuelt unnlate å utdele utbytte hvis det ikke er grunnlag for det etter § 8-1. Spørsmålet om det foreligger årsakssammenheng vil som regel ikke by på tvil i disse tilfelle- ne.

6.3 Revisors erstatningsansvar

Revisors erstatningsansvar er hjemlet i revisorloven (revl.) §§ 8-1 til 8-2.217 Det følger av § 8-1 første setning at revisor «plikter å erstatte skade som denne forsettlig eller uaktsomt har voldt under utførelsen av sitt oppdrag». Etter bestemmelsens annen setning er revisjonsselskapet solid- arisk ansvarlig med revisor som har utført oppdraget på selskapets vegne.

For fremstillingen om revisors erstatningsansvar vil jeg ikke drøfte spørsmålet om årsakssam- menheng eller økonomisk tap, da det i all vesentlighet vil stå i samme stilling som etter asl. § 17- 1, 1. ledd. Jeg går i stedet direkte til spørsmålet om ansvarsgrunnlag.

Erstatningsansvar etter revl. § 8-1 forutsetter at revisor har opptrådt uaktsomt eller forsettlig. An- svarsbestemmelsen i asl. § 17-1, 1. ledd anvender de samme begrepene. Imidlertid oppstilles det andre krav til revisors aktsomhet enn for styremedlemmer eller aksjonærer. Revisorene er en yr- kesgruppe som er underlagt et strengt profesjonsansvar.218 Dette profesjonsansvaret innebærer at kravet til aktsomhet og forsvarlig adferd er satt høyt.219 Det forventes av profesjonsutøveren at han utøver sitt yrke i tråd med det som er god skikk og anerkjent praksis i vedkommende profe- sjon. Revisorenes faglige aktsomhetsnormer, som «beste skjønn» og «god revisjonsskikk», fast- settes av Norges Statsautoriserte Revisorers Forening. Det vil også være et utgangspunkt for spørsmålet om revisor har opptrådt ansvarsbetingende.

217 Lov av 15. januar 1999 nr. 2 om revisjon og revisorer.

218 Xxxxxxxx (2010) s. 86

219 Lødrup (2005) s. 131

Dette kan eksemplifiseres av en dom fra Borgarting Lagmannsrett av 25. februar 2008.220 Saken gjaldt en låneavtale mellom Nordea Bank Norge ASA (Nordea) og Sponsor Service ASA (Spon- sor Service). I 2002 besluttet Nordea å tilby Sponsor Service en låneavtale pålydende kr. 329 500

000. Ved beslutningen om å yte kreditt var årsregnskapet til Sponsor Service av sentral betyd- ning. Det ble siden avdekket at selskapets balanse var blitt vesentlig overvurdert. Tidlig i 2003 ble det åpner konkurs, og Nordea ble påført betydelige tap. I 2004 reiste Nordea erstatningssak mot revisoren og revisjonsfirmaet Ernst & Young. Lagmannsretten gav Nordea medhold, på grunnlag av at revisoren ikke hadde avdekket vesentlige regnskapsfeil ved revisjonen av årsregn- skapet til Sponsor Service. Erstatningskravet ble imidlertid redusert med en tredjedel på grunn av medvirkning.

Spørsmålet om revisors erstatningsansvar ble tatt opp i en dom avsagt av Høyesterett 30. novem- ber 1993.221 Denne saken gjaldt erstatningskrav etter dagjeldende § 15-2, jf. § 15-1 i aksjeloven av 1976. I motsetning til § 17-1 i aksjeloven av 1997 regulerte denne revisors erstatningsansvar. Selskapet Granfoss Eiendom AS, senere G-F Eiendom AS (G-F), var stiftet i november 1987 med aksjekapital på kr 500 000. Selskapets eneaksjonær var Xxx Xxxxxxxxx. Selskapet skulle drive utleie av pensjonatplasser til asylsøkere. Selskapets revisor bekreftet at aksjekapitalen var fullt innbetalt per 17. november 1987. Innen august 1988 var selskapets virksomhet opphørt, og få måneder senere ble selskapet tatt under konkursbehandling. Bostyret til G-F fant at aksjekapi- talen aldri var blitt innbetalt til selskapet, og reiste søksmål mot revisoren. Xxx Xxxxxxxxx var ikke søkegod, da han var slått personlig konkurs i 1991 og kort tid senere avgått ved døden. Grunnlaget for erstatningskravet var at revisor hadde gitt uriktig forklaring om den innbetalte aksjekapitalen. Høyesterett gav bostyret medhold. Førstvoterende karakteriserte revisors opptre- den som «grovt uaktsom».

De forannevnte avgjørelsene eksemplifiserer profesjonsansvaret som gjelder for revisorer. I saken fra Xxxxxxxxxx lagmannsrett var regnskapet til Sponsor Service ASA beheftet med vesentlige feil. Det må kunne forventes at en revisor har tilstrekkelige kunnskaper til å vurdere riktigheten av et

220 LB-2006-87376

221 Rt. 1993 s. 1399

regnskap. Når revisoren ikke lever opp til denne forventningen ved utførelsen av hans plikter, skal det lite til for å konstatere uaktsom opptreden. Forsømmelsen var mer alvorlig i den over- nevnte avgjørelsen av Høyesterett. I dette tilfellet hadde revisor bekreftet en innbetaling av aksje- kapital som aldri hadde funnet sted. Reglene for aksjekapital er nødvendige for å pålegge aksjo- nærene å bidra med egenkapital, og å beskytte kreditorenes dekningsmuligheter.222 Det er grunn- leggende for aksjeselskapsformen. Når revisor bekrefter denne innbetalingen av aksjekapital får det betydning for selskapets kredittverdighet. Revisors forsømmelser kan således få innvirkning på kreditorenes stilling. Den typen forsømmelser kan antagelig grense mot forsettlighet.

Revisjon og regnskapsrett kan innby til vanskelige problemstillinger. Det er Elf-saken et godt eksempel på.223 Saken gjaldt spørsmålet om Elf Norge AS (Elf) hadde fradragsrett for utdelt ut- bytte etter aksjeskatteloven av 1969 § 8. For å vurdere dette måtte retten ta stilling til relativt komplekse regnskapsspørsmål. Skattemyndighetene la til grunn at avskrivninger skulle vært fore- tatt av hele den oppskrevne kostprisen når avskrivningene først ble gjennomført. Elf mente det var tilstrekkelig å avskrive på tilstrekkelig kostpris. Tre av Norges fremste sakkyndige innenfor regnskap og revisjon hadde uttalt seg i forbindelse med saken, og deres oppfatning var delt. To av ekspertene mente Xxx hadde beregnet avskrivningene på riktig vis, og én mente at skattemyn- dighetene hadde rett. 224 Høyesterett sluttet seg til mindretallet av regnskapsekspertene og stad- festet ligningen. Det innebar at Elfs avskrivninger var feilaktig beregnet, og det regnskapsmessi- ge resultatet også var feil. Derfor kunne ikke Elf motta fradrag for utdelt utbytte.

Denne saken omhandlet ikke revisoransvar. Imidlertid eksemplifiserer den de vanskelige problemstillingene som kan oppstå innenfor revisjon og regnskapsrett. Selv svært kyndige reviso- rer kan komme til motsatt resultat ved vurderingen av slike spørsmål. Det følger av dette at ikke enhver type feil vil være ansvarsbetingende for revisor. Selv om det er et strengt profesjonsansvar er det intet objektivt ansvar. Således vil feilmarginene som er «innbakt» i culpanormen også

222 Andenæs (2007) s. 211

223 Rt. 1997 s. 1430

224 Gjems-Onstad (2012) s. 525

komme til anvendelse her. Dermed vil det også for revisorene være et visst rom for feil og feil- vurderinger.225

6.4 Beskyttelsesverdig interesse

Det er et klart utgangspunkt etter norsk erstatningsrett at ikke alle interesser nyter erstatnings- rettslig vern.226 Det kan imidlertid ikke besvares generelt hvilke interesser som nyter erstatnings- rettslig vern, og hvilke som ikke gjør det. Utgangspunktet for den erstatningsrettslige problemstil- lingen i dette kapitlet er at aksjonæren taper en fordel, som følge av at en ulovlig handling er blitt avdekket av skattemyndighetene. I dette tilfellet består den ulovlige handlingen i at det er utdelt utbytte, i strid med aksjelovens regler. Spørsmålet er om det utgjør en beskyttelsesverdig interes- se å få erstattet skatten som må betales, som følge av at skattesubjektet ikke ble innrømmet skjermingsfradrag eller fritaksmetode. Det fremgår som klart at denne interessen ikke vil være beskyttelsesverdig i alle tilfeller.

For vurderingen av om denne interessen er beskyttelsesverdig, er det antagelig av betydning hvorvidt aksjeutbyttet kunne vært lovlig utdelt. Dersom utdelingen er ansett som ulovlig som følge av en prosessuell mangel, så er det mulig utdelingen kunne vært gjort lovlig.227 Hvis sel- skapet uansett ikke ville hatt tilstrekkelig egenkapital etter asl. § 8-1, så kunne nødvendigvis ikke utdelingen vært gjennomført på lovlig vis. Såfremt utbytteutdelingen under alle omstendigheter ikke kunne vært lovlig, vil det tale for at aksjonærens interesse ikke har erstatningsrettslig vern.

Det kan oppstilles typetilfeller, som kan være egnet til å belyse problemstillingen. Der et selskap med en eller få aksjonærer er «tappet» for verdier gjennom skjulte eller maskerte utbytteutdeling- er, er det klart at aksjonærenes interesser ikke er beskyttelsesverdige. Det vil være tilfellet selv om utbytteutdelingen kunne vært lovlig. Det vil kunne stille seg annerledes dersom ulovligheten er en følge av at styremedlemmer har forsømt sine plikter, for eksempel ved at innkallingsreglene

225 Lødrup (2005) s. 132

226 Lødrup (2005) s. 298

227 Dersom feilen for eksempel består i at utbyttebeslutningen er truffet av feil selskapsorgan.

i det vesentlige er blitt tilsidesatt. Her vil det være rimelig at aksjonærens interesse har erstat- ningsrettslig vern. Dette innebærer at forhold på aksjonærens side også kan ha betydning ved vurderingen av om hans interesser er beskyttelsesverdige. Det er for øvrig i tråd med rimelighets- hensyn at en illojal aksjonærs erstatningsadgang begrenses, i forhold til lojale og godtroende ak- sjeeiere.

6.5 Reduksjon av erstatningskravet

Det følger av fremstillingen ovenfor at revisorer, styremedlemmer og aksjeeiere kan bli erstat- ningsansvarlige for ulovlige utbytteutdelinger, jf. sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a. Hovedregelen etter norsk erstatningsrett er at skadelidte skal ha full erstatning.228 For denne ho- vedregelen gjelder det imidlertid flere unntak.

Både asl. § 17-2 og revisjonsloven § 8-2 henviser skadeserstatningsloven (skl.) § 5-2 om lemping av erstatningsansvar.229 Etter § 5-2 er det to alternativer for lempning. Etter det første alternativet er spørsmålet om det vil virke «urimelig tyngende» for skadevolder å bære hele ansvaret. Spørs- målet etter det andre kriteriet er om det er «rimelig» at skadelidte i særlige tilfeller «helt eller delvis bærer skaden». Momentene som nevnes i første punktum vil kunne komme til anvendelse ved vurderingen av om ansvaret skal lempes etter annet punktum.230 Relevante momenter er ska- devolders økonomiske bæreevne, graden av skyld, tapets størrelse, forsikringsmuligheter og

«forholdene ellers».

Lempning etter det første alternativet kan være aktuelt der erstatningsansvarlige styremedlemmer ikke har økonomisk bæreevne til å erstatte aksjonærens tap. Særlig dersom deres grad av skyld er liten. For eksempel ved at det er begått en mindre saksbehandlingsfeil, som skattemyndighetene anså for å være en vesentlig feil. Lempning på grunn av manglende økonomisk bæreevne vil

228 Lødrup (2005) s. 325

229 Lov av 13. juni 1969 nr. 26 om skadeserstatning.

230 Lødrup (2005) s. 325

være mindre sannsynlig for revisor revisorer der et revisjonsselskap er solidarisk ansvarlig, jf. revl. § 8-1, annet punktum.

Forutsatt at det både kan rettes erstatningskrav mot revisor etter revl. § 8-1, og styremedlemmer etter asl. § 17-1, kan det være best dekningsmuligheter hos revisor. Det er en følge av at revisoren er underlagt et strengt profesjonsansvar, samt at revisjonsselskapet er solidarisk ansvarlig med revisoren som utfører oppdraget. Videre vil revisoren som regel ha tegnet ansvarsforsikring.231

Dersom den erstatningssøkende aksjeeieren selv stemte for den ulovlige utbytteutdelingen, kan det være «rimelig» at aksjonæren «helt eller delvis» bærer det økonomiske tapet. Det vil imidler- tid bero på de øvrige momentene etter første punktum om erstatningsansvaret kan lempes etter det andre alternativet i § 5-2.

Det er et erstatningsrettslig prinsipp at skadelidte har plikt til å begrense skadens omfang, i den utstrekning det er mulig. Hvis skadelidte misligholder denne tapsbegrensningsplikten kan erstat- ningskravet reduseres. Det fremgår av Lignings-ABC 2013 at ulovlig utdelt aksjeutbytte ikke anses som innvunnet hos mottageren, såfremt aksjeutbyttet tilbakeføres snarest feilen er oppda- get.232 Forøvrig forutsettes det at mottageren var i god tro om utdelingens lovlighet, og at tilbake- føringen ikke er foranlediget av skattemyndighetenes kontrolltiltak. Såfremt slik tilbakeføring gjennomføres, vil ikke aksjeutbyttet være ansett som innvunnet hos aksjeeieren. Da vil han ikke ha lidd noe økonomisk tap, slik at erstatningskrav ikke kan gjøres gjeldende. Hvis aksjeeieren ikke oppfyller denne tapsbegrensningsplikten, vil det være grunnlag for å redusere erstatnings- kravets omfang.

6.6 Sammenfatning

I redegjørelsen ovenfor er det blitt forsøkt påvist at ulovlige utbytteutdelinger kan føre til erstat- ningsansvar, jf. revl. § 8-1 eller asl. § 17-1. Et viktig spørsmål er hva den nye utformingen til asl.

§ 8-1 vil innebære i forbindelse med dette. Under den tidligere versjonen av asl. § 8-1 var det i

231 Xxxxxxxx (2010) s. 86

232 Lignings-ABC 2013 s. 32 pkt. 3.3

stor grad regnskapsmessige størrelser som anga selskapets utbytteadgang.233 Dersom utdelingen var lovlig etter § 8-1, 1. og 2. ledd var den som regel også forenlig med kravet til «forsiktig og god forretningsskikk» etter asl. § 8-1, 4. ledd. Hvis utbytteutdelingen lå innenfor disse rammene kunne man legge til grunn at aksjeutbyttet var lovlig, jf. sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a. I dag er flere av disse regnskapsmessige skrankene bortfalt. Det er lovgivers intensjon at utbytteadgangen i betydelig utstrekning skal bero et skjønnsmessig kriterium om selskapet har forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. asl. § 8-1, 4 .ledd jf. § 3-4. En erstatningsrettslig følge av dette er en hevning av aktsomhetskravet til styremedlemmene. Selv om det foreligger utbyttead- gang etter asl. § 8-1 1. og 2. ledd, må styret foreta en vurdering av om utdelingen er forsvarlig i henhold til selskapets egenkapital og likviditet. En uforsvarlig vurdering av dette vil kunne med- føre erstatningsansvar etter asl. § 17-1.

233 Se avhandlingens avsnitt 2.3

Del III

7 Lovlighetsvilkåret ved grenseoverskridende utbytteutdelinger

7.1 Innledning

Problemstillingen som skal drøftes i dette kapittelet er lovlighetsvilkåret ved grenseoverskridende utbytteutdelinger. Verdensøkonomien har de siste tiårene blitt globalisert. Et viktig trekk ved denne utviklingen er at konsernstrukturene i større grad enn tidligere er internasjonale. Det er en meget praktisk situasjon at aksjeutbytte deles ut på tvers av nasjonale landegrenser. Derfor er det viktig å drøfte hvordan lovlighetsvilkåret skal forstås ved disse grenseoverskridende utbytteutde- lingene. Grenseoverskridende utbytteutdelinger er utdelinger av aksjeutbytte fra selskap i en skat- tejurisdiksjon, til en eller flere aksjonær som har alminnelig skatteplikt i en annen jurisdiksjon. For denne drøftelsen vil jeg hovedsakelig fokusere på to typetilfeller. For det første der et norsk skattesubjekt mottar utbytte fra utenlandsk selskap. For det annet der et skattesubjekt i utlandet mottar aksjeutbytte fra et norsk aksjeselskap.

7.2 Skattesubjekter og jurisdiksjon

Forutsetningen som ligger til grunn for dette kapittelet er at det utdelende selskapet er skatteplik- tig til en annen stat enn en eller flere av selskapets aksjonærer. Derfor vil jeg kort skissere hoved- reglene for skattejurisdiksjon, altså hvilken stat som har rett til å skattlegge formue og inntekt til et selskap eller en fysisk person. Hvor det utdelende selskapet er hjemmehørende er også viktig for å avgjøre hvordan lovlighetsvilkåret skal forstås i de enkelte tilfeller.

For norsk retts vedkommende er alle fysiske personer «bosatt i riket» skattesubjekter, jf. sktl. § 2- 1, 1. ledd. Denne skatteplikten omfatter «all formue og inntekt» opptjent i riket og i utlandet, jf. sktl. § 2-1, 9. ledd. Dette omtales som «globalinntektsprinsippet».234 Vilkårene for å bli ansett

som «bosatt» i Norge fremgår av § 2-1, 2.- 8. ledd. Personer som ikke er bosatt i Norge kan imid- lertid være skattepliktige til riket for vise typer inntekt etter sktl. § 2-3.

Etter gjeldende rett er det hovedsakelig to vilkår for at et selskap skal ha alminnelig skatteplikt til Norge. For det første at selskapet er et selvstendig skattesubjekt. Hvilke selskaper som er å anse som selvstendige skattesubjekter fremgår av sktl. § 2-2, 1. ledd. Det er for eksempel aksjeselskap og samvirkeforetak, jf. respektivt litra a og d. For det annet må selskapet være «hjemmehørende i riket», jf. § 2-2, 1. ledd. Dette reiser spørsmål om hva som kreves for at et selskap skal regnes som «hjemmehørende» i Norge. For vurderingen av om et selskap er hjemmehørende i Norge er det avgjørende hvorvidt selskapet har sin reelle ledelse her. Dette ble stadfestet i Rt. 2002 s.1144. Denne saken gjaldt spørsmål om straffansvar for manglende innlevering av selvangivelse for utenlandsk selskap etter ligningsloven og skatteloven. Et av spørsmålene retten drøftet var hvem som er pliktig til å levere selvangivelse på vegne av et utenlandsk aksjeselskap. Retten la til grunn at det i norsk skatterett er en nær sammenheng mellom skatteplikten og plikten til å levere selvangivelse. I den forbindelse uttalte førstvoterende at en sådan forståelse:

«støttes av at skatteplikten til Norge er etablert på grunnlag av at de samme personers ak- tivitet i Norge i realiteten er styrefunksjoner i selskapet».235

Selskaper som faller inn under sktl. § 2-2, 1. ledd har alminnelig skatteplikt til Norge for all for- mue og inntekt her i riket og i utlandet, jf. sktl. § 2-2, 6. ledd. I likhet med fysiske personer som ikke er bosatt i Norge, kan selskaper som ikke er hjemmehørende i Norge ha en begrenset skatte- plikt etter sktl. § 2-3.

7.3 Utdeling fra selskap hjemmehørende utlandet til norsk skattesubjekt

Problemstillingen i det følgende er hvordan lovlighetsvilkåret skal anvendes, når det deles ut ut- bytte til en aksjonær med alminnelig skatteplikt til Norge etter sktl. §§ 2-1 eller 2-2, fra et selskap hjemmehørende i et annet land.

Aksjeutbytte er skattepliktig som alminnelig inntekt etter sktl. § 10-11, 1. og 2. ledd. Det gjelder uavhengig av hvor i verden inntekten er ervervet fra, jf. §§ 2-1, 9. ledd og 2-2, 6. ledd. Dette ut- gangspunktet modifiseres ved at fritaksmetoden i sktl. § 2-38, 2. ledd litra a og skjermingsfradra- get etter § 10-12, 1. ledd ikke er avgrenset til å gjelde utbytteutdelinger fra norske selskaper.236 Det betyr at norske skattesubjekter kan ha krav på skjermingsfradrag eller fritaksmetode ved be- skatningen av aksjeutbytte fra selskaper hjemmehørende i utlandet. Av sktl. § 2-38 fremgår det enkelte unntak for fritaksmetoden, som bare kommer til anvendelse ved grenseoverskridende utbytteutdelinger. Disse er behandlet tidligere i oppgaven. 237 Som i utbytteutdelinger fra norske aksjeselskap til norske selskapsaksjonærer gjelder den såkalte «treprosentsregelen» ved utdeling- er fra utenlandsk aksjeselskap, jf. sktl. § 2-38, 6. ledd litra a. Slik at 3 % av utbyttet skal skattleg- ges med den ordinære skattesatsen på 28 %, hvilket tilsvarer en skattesats på 0,84 % [0,03 × 0,28].

Etter sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a må aksjeutbyttet være «lovlig utdelt». Spørs- målet er om denne lovligheten henviser til norsk eller utenlandsk selskapsrett. I forarbeidene er det lagt til grunn at lovlighetsvilkåret i disse tilfellene må vurderes på bakgrunn av reglene i lan- det det utdelende selskapet er hjemmehørende i.238 Det er også tilfellet for utbytte fra selskaper hjemmehørende i land utenfor EØS.239

Skattemyndighetenes ståsted er at utdelingen må være lovlig i henhold til den utenlandske sel- skapsretten, for at den skal stå seg overfor sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a. Det er en konsekvens av at skattelovgivningen oppstiller et lovlighetsvilkår. Derfor må lovlighetsvurde- ringen bero på selskapsretten i landet det utdelende selskapet er hjemmehørende i. Det neste

236 I motsetning til det tidligere systemet for godtgjørelse, som begrenset fradragsretten til utbytte fra selskaper som var skattepliktige til Norge for hele sitt overskudd, jf. selskapsskatteloven § 3-4, 1. ledd.

237 Se avhandlingens avsnitt 3.3

238 Xx.xxx.xx. 1 (2004-2005) s. 57

spørsmålet er hvordan lovlighetsvilkåret skal forstås når det utdelende selskapet er hjemmehø- rende i utlandet.

Det er skattesubjektet som mottar aksjeutbyttet som må gjøre krav på skjermingsfradrag eller fritaksmetode. Skattytere har en generell selvangivelsesplikt, jf. lignl. § 8-1. Det betyr at skatte- subjektet må informere om at utbyttet er lovlig utdelt fra selskapet i henhold til hjemstatens rett. Dersom skattemyndighetene stiller spørsmål ved dette, er det skattyter som må godtgjøre eller dokumentere at utdelingen var lovlig, jf. lignl. § 4-1.

Det foreligger tilsynelatende ingen rettskilder som angir hvordan denne lovlighetsvurderingen gjennomføres for aksjeutbytte fra utenlandske selskaper. Imidlertid er det forarbeider som drøfter lovlighetsvilkåret ved konsernbidrag, der det utdelende selskapet er hjemmehørende i utlandet. Disse er relevante, da de behandler en tilsvarende problemstilling på konsernbidragets område, og det er flere likheter mellom aksjeutbytte og konsernbidrag. Forarbeidene lyder som følgende:

«Videre må konsernbidraget være lovlig i forhold til selskapsrettslige regler i giverselska- pets hjemland. Siden den norske virksomheten ikke faller inn under norsk aksjelovgiv- ningen, kan det ikke stilles opp tilsvarende krav som etter den norske aksjelovgivningen. Hvis det i selskapets hjemland ikke er noe krav om at vedtak om konsernbidrag treffes av generalforsamlingen, må det kreves at vedtaket treffes av det organ som har kompetanse til det, i henhold til vedkommende lands selskapslovgivning. Hvis vedkommende land ik- ke har regler om konsernbidrag, må det kreves at vedtaket treffes av det organ som har kompetanse til å disponere over selskapets overskudd.» 240

Hvis dette skal overføres til utbytteutdelinger innebærer det at vedtaket må være truffet av orga- net som er tillagt kompetanse til å utdele aksjeutbytte, etter loven der det utdelende selskapet er hjemmehørende. Dersom det mot formodning ikke er regler om utbytteutdeling, må beslutningen være truffet av selskapsorganet som normalt har kompetanse til å disponere over selskapets over-

skudd. Uttalelsen om konsernbidrag er taus vedrørende materielle utbyttebestemmelser. Det er nærliggende å legge til grunn at utdelingen må ligge innenfor de begrensningene som følger av den relevante utenlandske selskapslovgivningen. Etter både dansk og svensk lovgivning er det slike begrensninger for aksjeselskapsformen. Aksjeselskapsformen er en svært vanlig selskaps- form internasjonalt. Det har formodningen for seg at det normalt foreligger en form for utbytte- begrensning for disse selskapene. Imidlertid vil det naturligvis variere hvordan disse er utformet. Dersom det ikke finnes særlige bestemmelser om selskapets utbytteadgang, må aksjeutbyttet an- tagelig ligge innenfor de generelle selskapsrettslige utdelingsbegrensningene.

Ved utbytteutdelinger fra norske aksjeselskap til skattytere i Norge skal det innfortolkes et ve- sentlighetskriterium i lovlighetsvilkåret.241 En problemstilling er om det skal anvendes et tilsva- rende vesentlighetskriterium, der utdelingens lovlighet beror på utenlandsk selskapsrett. Lig- nings-ABC for 2013 er taus vedrørende dette spørsmålet.242 Vesentlighetskriteriet hviler blant annet på hensynet til forholdsmessighet.243 Nærmere bestemt at det vil være uforholdsmessig om enhver feil skal lede til at utbyttet klassifiseres som ulovlig utdelt. Dette hensynet gjør seg også gjeldende for utbytteutdelinger fra utenlandske selskaper. Det betyr at det også må anvendes et vesentlighetskriterium ved utdeling av utbytte fra selskaper i utlandet. Samlet innebærer dette at en utbytteutdeling fra et utenlandsk selskap må anses som lovlig, selv om det er begått mindre saksbehandlingsfeil. Selv om det skal innfortolkes et vesentlighetskriterium, kan man antagelig oppstille typetilfeller av feil, som normalt vil medføre at utbyttet må anses som ulovlig utdelt. Det vil for eksempel være utbyttebeslutninger truffet av organer som ikke har kompetanse til å fatte slike vedtak. Samt utbytteutdelinger som overstiger de beløpsmessige rammene som fremgår av selskapsvedtekter eller lovgivning.

Særlige problemstillinger oppstår for selskaper som er stiftet i utlandet, men anses hjemmehøren- de i Norge. Det har vært reist spørsmål om utbytte fra disse selskapene må være lovlig i henhold til norske selskapsrettslige regler, i tillegg til den utenlandske selskapsretten som regulerer sel-

241 Se avhandlingens avsnitt 4.4.1

242 Lignings-ABC 2013 s. 55 pkt. 12.7

skapet.244 Etter Lignings-ABC for 2008 måtte disse selskapene følge de selskapsrettslige reglene i stiftelseslandet, såvel som de materielle bestemmelsene i aksjeloven så langt de passer.245 Dette ble også lagt til grunn i en bindende forhåndsuttalelse av Sentralskattekontoret for storbedrifter fra 25. august 2004.246 Saken gjaldt et «interimsutbytte» til et norsk aksjeselskap, fra et selskap som var stiftet på Bermuda. Det utdelende selskapet ble ansett for å være hjemmehørende i Nor- ge. Det norske aksjeselskapet ønsket godtgjørelsesfradrag etter sktl. § 10-12 slik den så ut før lovendringen. Aksjeutbyttet var lovlig utdelt i henhold til bermudisk selskapslovgivning. Skatte- kontoret kom frem til at det norske aksjeselskapet ikke hadde krav på godtgjørelsesfradrag, da utdelingen var basert på et kvartalsregnskap, og ikke årsregnskap, slik det fulgte av asl. § 8-1. Det norske selskapet måtte dermed nektes godtgjørelsesfradrag, da utdelingen ikke var lovlig i hen- hold til norske materielle utbyttebestemmelser.

I Lignings-ABC for 2013 er standpunktet fra Lignings-ABC 2008 fraveket. Det fremgår her at selskaper stiftet i utlandet, men hjemmehørende i Norge, må følge de selskapsrettslige reglene i stiftelseslandet. 247 Henvisningen til norske materielle utbyttebestemmelser er altså fjernet. Tilsy- nelatende er også SFS av den oppfatning at den overnevnte uttalelsen ikke kan legges til grunn for vurderingen av om utbyttet er lovlig etter sktl. § 10-12, 1. ledd og § 2-38, 2. ledd litra a.248 Dette må innebære at utbyttet kun behøver å være lovlig utdelt i henhold til selskapsretten i stif- telseslandet. Det reiser spørsmålet om hvorfor tilleggskravet om lovlighet etter norske materielle utbyttebestemmelser er opphevet. Den mest nærliggende forklaringen er at det var meget proble- matisk i praksis å anvende lovlighetsvilkåret på denne måten. Det vil i seg selv være vanskelig å vurdere om en utbytteutdeling er lovlig etter et fremmed lands selskapsrett. Det vil medføre en ytterligere kompliserende faktor å vurdere om norsk selskapsrett er kompatibel med den uten- landske retten, for så å vurdere om utdelingen ville vært lovlig etter norsk aksjeselskapsrett. Det ville særlig vært tilfellet i etterkant av endringene i aksjeloven, som førte til at asl. § 8-1 fikk et

244 Zimmer/BA-HR (2010) s. 308

245 Lignings-ABC 2008 s. 56 pkt. 12.6

246 Utv. 2005 s. 162 SFS, punkt 1.3.5

247 Lignings-ABC 2013 s. 55 pkt. 12.7

248 Carlsen mfl./SFS (2012) s. 478

nytt innhold.249 I så fall ville utbytteutdelingens lovlighet vært avhengig av at selskapet hadde tilstrekkelig egenkapital og likviditet til å utdele utbytte, i tillegg til kravet om lovlighet etter vedkommende lands selskapsrett. Standpunktet fra Lignings-ABC for 2008 ville gjort det nær sagt umulig å praktisere lovlighetsvilkåret, der det utdelende selskapet var hjemmehørende i ut- landet.

Etter dette fremstår det som relativt sikkert at lovlighetsvilkåret skal anvendes på samme vis, uavhengig av om det utdelende selskapet er hjemmehørende i utlandet, eller bare er stiftet der. I begge tilfeller vil vurderingen av utdelingens lovlighet bero på selskapsretten i landet selskapet er stiftet eller hjemmehørende. Det kan altså ikke oppstilles et tilleggsvilkår om at aksjeutbyttet må være lovlig utdelt i henhold til norsk aksjelovgivning. Selv om man står igjen med et lovlighets- vilkår etter utenlandsk selskapsrett er det flere problemstillinger som gjenstår. Først og fremst om det er praktisk mulig å håndheve dette lovlighetsvilkåret.

Det må imidlertid tas enkelte praktiske forbehold. For det første er det ikke gitt at skattemyndighetene bestandig vil kontrollere om aksjeutbytte fra utenlandske selskaper er lovlig utdelt. I en viss utstrekning vil myndighetene feste lit til opplysningene skattesubjektene har oppgitt i selvangivelsen. Det vil antagelig særlig være tilfellet der skattesub- jektene kun har mottatt mindre beløp i utbytte. For det andre vil antagelig en del personlige aksjonærer unnlate å kreve skjermingsfradrag for lovlig utdelt utbytte, jf. sktl. § 10-12, 1. ledd. Dersom aksjeutbyttet er innvunnet fra et utenlandsk selskap som ikke er børsnotert i Norge, vil ikke skjermingsfradraget bli regnet ut av aksjonærregisteret. I så fall må skattyteren selv regne ut skjermingsfradraget, hvilket kan være en komplisert øvelse.250 Dersom aksjeeie- ren ikke regner med å få særlig mye i fradrag, kan det være han unnlater å kreve det. I så fall vill spørsmålet om utdelingens lovlighet opphøre som en problemstilling.

For å vurdere om utbytte fra et utenlandsk selskap er lovlig utdelt kreves det inngående kjennskap til selskapslovgivningen i vedkommende land. Formodentlig er det få personer i skattemyndighe- tene som besitter denne typen kunnskap. Etter omstendighetene vil det også kreve kjennskap til selskapets regnskap, hvordan selskapets ledelse vurderte kapitalsituasjonen osv. I stor grad vil det være mottageren av aksjeutbytte som må dokumentere eller godtgjøre at aksjeutbyttet er lovlig

249 Se avhandlingens avsnitt 2.3

250 Se avhandlingens avsnitt 3.2 flg.

utdelt. For den enkelte skattyter vil det være praktisk umulig å gjøre dette. Alternativt må skatte- subjektet engasjere eksperter for å undersøke at alt er i orden. Det vil kunne virke fordyrende.251 Det er altså flere forhold som tyder på at vurderingen i disse internasjonale forholdene vil være mer ressurskrevende enn for de nasjonale.252 Det er grunn til å stille spørsmål om det overhodet er mulig å håndheve lovlighetsvilkåret effektivt for denne formen for grenseoverskridende utbyt- teutdelinger.

7.4 Utdeling fra selskap hjemmehørende i Norge til utenlandsk skattesubjekt Problemstillingen i det følgende er hvordan lovlighetsvilkåret skal tolkes når det deles ut aksjeut- bytte fra selskap «hjemmehørende i Norge» til utenlandske aksjonærer, jf. sktl. § 2-2, 1. ledd.

Hjemmelen for å skattlegge personer som hverken er bosatt eller hjemmehørende i Norge frem- går av § 2-3, 1. ledd litra c. Det følger av denne at «Person, selskap eller innretning, som ikke har skatteplikt etter §§ 2-1 eller 2-2, plikter å svare skatt av… utbytte på aksjer… i selskap som er hjemmehørende i riket, etter reglene i § 10-13.»

Skatteloven § 2-3, 1.ledd litra c henviser til § 10-13, 1. ledd. Det følger av denne at utbytte som utdeles til aksjonær hjemmehørende i utlandet er gjenstand for skatt til staten «etter en sats som fastsettes av Stortinget i det årlige skattevedtaket». Etter ssv. § 3-5, 3. ledd skal utbytte til aksjo- nærer hjemmehørende i utlandet «svares skatt til staten med 25 pst», eventuelt den sats som fremkommer av skatteavtale med fremmed stat. Denne typen skatter omtales som kildeskatt. Utenlandske aksjonærer kan på visse vilkår ha rett til skjermingsfradrag eller fritaksmetode ved skattleggingen av aksjeutbyttet.

Utenlandske personlige aksjonærer i et norsk selskap kan ha rett til skjermingsfradrag dersom det er ilagt kildeskatt på utbytteutdelingen fra Norge, jf. sktl.§ 10-13, 2. ledd. Det forutsetter imidler-

251 Zimmer (2010 A) s. 347

252 Dette reiser spørsmål om lovlighetsvilkåret kan utgjøre en restriksjon etter EØS-retten. Denne problemstillingen vil jeg imidlertid ikke gå nærmere inn på i det følgende.