Selgerens ansvar for mangler på fellesareal ved salg av bolig

Selgerens ansvar for mangler på fellesareal ved salg av bolig

Kandidatnummer: 510

Leveringsfrist: 25.4.2017

Antall ord: 15162

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING 3

1.1 Tema og problemstilling 3

1.2 Metode og aktualitet 4

1.3 Oppgavens disposisjon og utforming 4

DEL I 5

2 BOLIGTYPER 5

2.1 Eierseksjon 5

2.1.1 Ny eierseksjonslov 6

2.2 Borettslag 7

3 FELLESAREAL OG VEDLIKEHOLDSPLIKT 8

3.1 Fellesareal 8

3.2 Vedlikeholdsplikt 9

DEL II 11

4 MANGEL VED FAST EIENDOM 11

4.1 Mangelsbegrepet 11

4.2 Mangel etter avtalen 12

4.3 Mangel etter avhl. § 3-9 14

4.3.1 Xxxxxxxxx og uriktige opplysninger, jf. avhl. §§ 3-7 og 3-8, jf. § 3-9 første punktum 14

4.3.2 Vesentlige mangler etter § 3-9 andre punktum 16

5 MANGLER PÅ FELLESAREAL 17

DEL III 22

6 SELGERENS ANSVAR ETTER AVHL. § 4-8 22

6.1 Retting 22

6.2 Heving. 24

6.3 Prisavslag 26

6.3.1 Forholdsmessig prisavslag versus prisavslag tilsvarende utbedringskostnadene 26

6.3.2 Prisavslagets forhold til sameiets vedlikeholdsplikt 29

6.3.3 Standardfradrag 35

6.4 Erstatning 36

6.4.1 Forholdet mellom erstatning og prisavslag 38

6.5 Forsikring 40

7 SPØRSMÅL OM REGRESS 43

8 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER 45

9 LITTERATURLISTE 46

9.1 Lover: 46

9.2 Forarbeider 46

9.2.1 Proposisjoner 46

9.2.2 NOU 46

9.3 Domsregister 47

9.3.1 Høyesterett 47

9.3.2 Lagmannsrettene 47

9.3.3 Tingrettene 47

9.4 Juridisk litteratur: 47

9.5 Nemnder 48

9.5.1 Finansklagenemnda 48

9.5.2 Klagenemnda for eierskifteforsikring 48

9.6 Nettsider 48

1 Innledning

Det blir stadig mer aktuelt å belyse problemstillinger innen kjøp og salg av fast eiendom. Selv om mange av prosessene blir automatisert og profesjonelle medhjelpere som eiendomsmegle- re og takstmenn benyttes, kan det oppstå problemer ved salg. Det er derfor viktig å ha klare regler som motvirker konflikter og som ikke virker prosessdrivende. Mangler på selve boligen er et godt dekket felt og det verserer stadig slike saker for domstolene. Mangler på fellesareal er et særområde innenfor avhendingsrett som kan være vel så viktige som mangler i selve boligen.

1.1 Tema og problemstilling

Temaet for denne oppgaven er selgers ansvar for mangler på fellesareal ved salg av bolig. Vinklingen av oppgaven er valgt for å belyse hva som kan sies å være fellesarealer, men også for å belyse sentrale problemstillinger om selgerens ansvar holdt opp mot sameiets vedlike- holdsansvar. Oppgavens ene hovedtema er hva som skal til for å utgjøre en "mangel på felles- areal". Fellesareal har i den forbindelse ikke lik ordlyd i boliglovene og er heller ikke definert i avhendingslova. Oppgavens andre hovedtema er "selgers ansvar". Oppgaven tar utgangs- punkt i at et sameie har et vedlikeholdsansvar for fellesarealer. Samtidig vil et boligsalg i sameiet utløse rettigheter for kjøper, noe som kan medføre et ansvar for selger ved mangler på de samme fellesarealene.

Selgerens ansvar for mangler på fellesarealer reiser en rekke underproblemstillinger. Det skal redegjøres for fem underproblemstillinger. For det første er det relevant å se om fellesareal har lik betydning i boliglovene og avhendingsloven. For det andre er spørsmålet hva som kan anses som en mangel på fellesareal. Her vil det være relevant å se om terskelen for at noe skal utgjøre en mangel på fellesarealene er lik for de ulike mangelsgrunnlagene i avhendingsloven. Den tredje problemstillingen er hvilke rettslige følger mangler på fellesareal kan få for selger, herunder hvorvidt sameiets vedlikeholdsplikt begrenser selgers ansvar. Til slutt skal det rede- gjøres for utmåling av selgerens personlige økonomiske ansvar, herunder hvilke fradrag sel- geren kan anføre. Enkelte av underproblemstillingene er uavklarte i norsk rett. Der dette er tilfellet er fokuset rettet mot å drøfte momenter og veie hensyn. Oppgaven vil likevel der det er mulig forsøke å gi svar på disse problemstillingene ved å beskrive rettstilstanden slik den er i dag.

Oppgaven vil omhandle boliger som selges etter lov om avhending av fast eigedom av 3. juli 1992 nr. 93, heretter kalt avhendingsloven, forkortet avhl.. Avhendingsloven §§ 1-1 og 1-1a, begges første ledd, omfatter salg av bolig salg av eierseksjoner, regulert av lov om eierseksjo- ner av 23. mai 1997 nr. 31, heretter forkortet eiersl., og salg av borettslagsleiligheter, regulert av lov om burettslag av 6. juni 2003 nr. 23, heretter kalt borettslagsloven, forkortet brl.. Dette utelukker lov av 13. juni 1997 nr. 43 om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad

m.m. (bustadoppføringslova), jf. avhl. § 1-1. andre ledd. Det utelukker også salg av aksjelei- ligheter som hovedsakelig reguleres av kjøpsloven, selv om avhendingslovens bestemmelser kan anvendes analogisk så langt de passer.1 Oppgaven avgrenses videre mot kjøpsavtaler med næringsdrivende og vil i fokusere på de avtaler som gjør at avhendingslovens regler om for- brukerkjøp kommer til anvendelse, jf. avhl. § 1-2, tredje ledd.

1.2 Metode og aktualitet

Oppgaven vil benytte seg av rettskildefaktorene lovtekst, forarbeider, rettspraksis, nemnds- praksis og juridisk teori. Selgerens ansvar for mangler på fellesareal er kun delvis regulert i avhendingsloven gjennom de generelle mangelsbestemmelsene. Framstillingen vil derfor i stor grad benytte seg Høyesterettsavgjørelser, med særlig fokus på to sentrale dommer, Rt. 2003 s. 387 og Rt. 2010 s. 1305. For å belyse gjeldende rett utover det som følger av disse dommene, vil framstillingen benytte underrettspraksis, nemndspraksis og juridisk teori både som rettskilder og som argumenter i tolkningen av lovtekst og rettspraksis.

Temaet er aktuelt særlig på grunn av resultatene i de nevnte Høyesterettsdommene. Men det er også aktuelt som et sidetema til de raskt stigende prisene i boligmarkedet i hovedstaden. Når eiendomsverdiene har økt så mye som de har gjort de senere årene, har ansvarsfordeling- en ved et eventuelt salg mye å si for den enkelte.

1.3 Oppgavens disposisjon og utforming

Oppgaven består av tre deler. Del I beskriver eierkonstruksjonene ved eierseksjonsleiligheter og borettslagsleiligheter og er ment til å fungere som et bakteppe for resten av oppgaven. Første del av Xxx XX knytter seg til det generelle mangelsbegrepet i fast eiendom. Andre del av Xxx XX går inn på hvilke feil og avvik på fellesarealer som utgjør kjøpsrettslige mangler og hvordan rettspraksis har behandlet problemstillingen. Del III går ut på hvilket økonomisk an-

1 Jf. Ot.prp. nr. 66 (1990-1991) s. 24, Ot.prp. 30 (2002-2003) og Rt. 1999 s. 408, på side 420.

svar en mangel på fellesareal kan påføre selger. Denne delen av oppgaven vil også kort berøre forsikring og spørsmål om regress. De forskjellige delene i oppgaven utformet slik at de star- ter med å beskrive de generelle reglene, for deretter å gå inn på konkrete relevante problems- tillinger.

Del I

2 Boligtyper

2.1 Eierseksjon

Denne eierformen består vanligvis av leiligheter, men den kan også bestå av eneboliger, to- mannsboliger og rekkehus, der eieren også eier bygningen eller fester tomten bygningen lig- ger på2. Eierseksjoner er regulert av eierseksjonsloven, samt sameiets vedtekter og husordens- regler. Xxxxx får anvendelse på gyldige opprettede eierseksjoner som skjer ved tinglysing av et kommunalt seksjoneringsvedtak, jf. eiersl. § 5, jf. § 1 første ledd, første punktum. I forar- beidene omtales dette som formell eller regulær seksjonering3. Loven gjelder også for eiersek- sjoner som er "opprettet på tilsvarende måte", jf. § 1 (1) første punktum. Dette innebærer at loven både gjelder for tinglyste seksjonsbegjæringer før og etter eierseksjonsloven av 1983.4 Eierseksjonsloven gjelder ikke for boliger som er irregulært seksjonert. Irregulær seksjonering brukes for å omtale de boliger som er oppdelt uten å være er xxxxxxxx0. Det antas at antallet irregulære sameier vil minke i fremtiden6 og behandling av emnet er derfor mindre relevant. Dette skyldes at eiersl. § 2 bidrar til å motvirke opprettelsen av slike sameier.

Eierseksjoner er i dag legaldefinert i eiersl. § 1 første ledd, annet punktum som en “… samei- eandel i bebygd eiendom med tilknyttet enerett til bruk av en eller flere boliger eller andre bruksenheter i eiendommen”. Ved kjøp av en eierseksjonsleilighet får kjøperen en "sameiean- del" til hele eiendommen, herunder fellesarealene og en "enerett", en eksklusiv bruksrett, til

2 Wyller (2009), s. 30

3 Ot.prp. nr. 33 (1995-1996) s. 91

4 Xxxxx (2008), s. 24 flg.

5 Wyller (2009), s. 431

6 NOU 2014: 6, s. 22

bruksenheten. Bruksenheten består av "… en klart avgrenset og sammenhengende del av byg- ningen", jf. § 6 første ledd om hva seksjoneringen kan gå ut på. Den eksklusive bruksretten gir eieren rettighet til å bruke bruksenheten i samsvar med sitt formål og kun dette formålet, jf. § 19 tredje ledd. Formålet fremgår av seksjoneringsbegjæringen og bruksenheten kan enten brukes til bolig eller næring, jf. § 6 sjette ledd. Sameieandelen til eiendommen følger av sam- eiebrøken som fastsettes ved seksjonering, jf. § 6 åttende ledd og medfører en delt bruksrett til å benytte fellesarealer til det de er "beregnet eller vanlig brukt til.", jf. § 19 første ledd. Defi- nisjonen av fellesareal på eierseksjonsleilighet vil bli behandlet under kapittel 3.

Eierseksjonsloven er i utgangspunktet ufravikelig, jfr. § 4. Loven kan imidlertid unntaksvis fravikes dersom det fremgår av sammenhengen eller det uttrykkelig er sagt i enten loven, ved- tekter eller avtaler mellom sameierne7.

2.1.1 Ny eierseksjonslov

Regjeringen har lagt frem et nytt forslag til ny eierseksjonslov, Prop. 39 L (2016-2017). Lov- forslaget bygger på NOU 2014: 6 Revisjon av eierseksjonslov, men avviker på flere og vikti- ge punkter fra utvalgets forslag. På de punkter hvor regjeringens forslag er relevant for opp- gaven, vil forskjellen bli trukket frem.

Det er verdt å merke seg at lovforslaget Prop. 39 L (2016-2017) på side 198 definerer eiersek- sjon som "en eierandel i en bebygd eller planlagt bebygd og seksjonert eiendom, med enerett for eieren å bruke en eller flere bruksenheter i eiendommen"(min utheving). Legaldefinisjo- nen presiserer dermed at loven også vil komme til anvendelse for de eiendommer som ikke er ferdig bygget, så fremt eiendommen er seksjonert. Selv om formuleringen er noe annerledes enn gjeldende eierseksjonslov, er den kun ment som en klargjøring av rettstilstanden og ikke en endring.8

7 Xxxxx, mfl., (2008), s. 60

8 Prop. 39 L (2016-2017), s. 149

2.2 Borettslag

Andelsboliger er noe annerledes regulert enn eierseksjoner. Den mest utbredte formen for andelsboliger finner vi i borettslag.

Borettslag regulert av lov om burettslag av 6. juni 2003 nr. 23 (heretter forkortet brl.), samt sameiets vedtekter og husordensreglement. Borettslag er legaldefinert som "eit samvirkeføre- tak som har til føremål å gi brukseigarane bruksrett til eigen bustad i føretakets eigedom (bu- rett)", jf. brl. § 1-1 først ledd, andre punktum.

Ved andelsboliger eier man ikke selve boligen eller bygningen, men en bruksrett til en be- stemt bolig på samme måte som ved eierseksjoner.9 Bygningen eies av et andelslag som an- delseierne er medlem av. Andelslaget er som oftest organisert som et kooperativt andelslag og kalles for et borettslag. Borettslagene kan være tilknyttet boligsamvirket gjennom et bolig- byggelag, som har til formål å bygge boliger for medlemmer eller skaffe boliger på annen måte. Borettslagsloven gjelder både for tilknyttede borettslag, jf. brl. § 1-3 og for frittstående borettslag. Hovedformålet med borettslaget må være å gi andelseierne en bruksrett til en bo- lig. Det utelukker eksempelvis selskap som har til formål å skaffe andelseierne bruksrett til en bolig som de senere kan bli eiere av.

Andelseierne har en lovfestet borett til leiligheten som borettslaget formelt står som eier av, jf. brl. § 1-1 første ledd, andre punktum. Denne boretten var tidligere en leierett som ble regulert under husleieloven, men er i gjeldende lov gjort om til en bruksrett tilsvarende bruksretten i eierseksjoner, jf. brl. § 5-1, sml. eiersl. § 19 første ledd.10

Borettslagsloven har ikke en egen bestemmelse om fravikelighet slik som i eiersl. § 4. Forar- beidene fremholder imidlertid at borettslagsloven er ufravikelig, med mindre det fremgår ut- trykkelig av bestemmelsene i loven eller av sammenhengen.11

9 Rettsdata, kommentar til brl. § 1-1 v/Xxxxxxxxx, note (4).

10 Xxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx Xx. Xxxxxx og Xxxxxx Xxxxxxx, Borettslovkommentaren, Stavanger: (Xxxxxxxxx Xx Xxxxxx, 1 utg. 2006), s. 418

11 NOU 2000:17, s. 154 og Ot. prp. nr. 30 (2002-2003), s. 249

3 Fellesareal og Vedlikeholdsplikt

Dersom det viser seg at det er en mangel ved fast eiendom, er det av betydning hvordan de ulike eierformene er konstruert juridisk. Nedenfor følger en kort gjennomgang av hvilke ret- tigheter og plikter beboerne og sameiene har. Sammenligningen vil bli relevant for hvorvidt selger kan holdes ansvarlig for mangler på fellesareal.

Et borettslag er et eget juridisk rettssubjekt som står som den formelle eier av eiendommen, jf. bruken av "føretakets eigedom" brl. 1-1 første ledd, andre punktum. Styret i borettslaget har derfor mulighet til å ta opp fellesgjeld med sikkerhet i eiendommen. Til gjengjeld har ikke andelseierne noe direkte ansvar for borettslagets gjeld, jf. brl. § 1-2 første ledd. Borettslagets kreditorer må i utgangspunktet sikre borettslagets eventuelle gjeld fra borettslaget selv og kan ikke gå direkte på andelseierne, selv ikke når kravet reduseres til sameierens andel. Andelseie- ren har ikke plikt til å betale dekke lagets forpliktelser utover det som følger av brl. § 1-2 om andel, borettsinnskudd og felleskostnader.12

Seksjonseierne er derimot direkte ansvarlig for "… felles ansvar og forpliktelser (…) i forhold til sin sameiebrøk", jf. eiersl. § 24. Ansvaret har en sammenheng med at seksjonseierne har full faktisk og rettslig råderett, jf. eiersl. § 22. Eierseksjonssameiet har derfor ikke den samme muligheten til å ta opp lån med sikkerhet i eiendommen, ettersom det ikke er et eget rettssub- jekt med hjemmel til eiendommen slik som i borettslag.

3.1 Fellesareal

Hva som regnes som fellesareal i eierseksjonsleiligheter og borettslagsleiligheter, har betyd- ning for eierens rett til faktisk bruk, vedlikeholdsplikt og økonomiske ansvar. Felles for både eierseksjoner og andelsleiligheter at begrepet fellesareal er negativt avgrenset. I eiersl. § 6 andre ledd er fellesareal negativt avgrenset som de "… deler av eiendommen som ikke inngår i de enkelte bruksenheter". Bruksenhetene består av en hoveddel som "… skal være klart av- grenset og sammenhengende del av en bygning på eiendommen", jf. eiersl. § 6 første ledd, andre punktum. Bruksenheten kan også bestå av tilleggsdeler som bod, garasjeplass, utearea- ler m.m. Hvilke arealer som skal være tilknyttet bruksenheten som tilleggsdeler bestemmes av seksjoneringsvedtaket, jf. eiersl. § 6 første ledd, fjerde punktum, jf. § 5. Tilleggsdeler ikke er

12 Store norske leksikon (2016), Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxxx Xx.

å regne som fellesarealer ettersom de er en del av bruksenheten, jf. eiersl. § 6 første ledd, fjer- de punktum: "Bruksenheten kan i tillegg omfatte andre deler av eiendommen.".

Etter eiersl. § 6 andre ledd er fellesarealer også "… de deler av eiendommen som er nødven- dige … til bruk for andre bruksenheter i eiendommen" betegnet som fellesareal. Dette dekker eksempelvis arealer som vaktmesterbolig, styrerom, oppganger, garasje, heis, tak, uteområder. Videre har juridisk teori har positivt angitt fellesareal videre til å være "… tomten, alle utven- dige fasader, taket, hele den bygningsmessige konstruksjonen med etasjeskiller og yttervegger og vegger mot andre bruksenheter og fellesarealer".13

Borettslagsloven har ikke en legaldefinisjon av fellesareal på samme måte som eierseksjons- loven. I NOU 2000:17 side 129 blir det uttalt at selv om en avgrensning mellom bolig og fel- lesareal er en viktig del av seksjoneringen, har det ikke har vært vanlig med en formell av- grensning av bolig og fellesareal i borettslag.14 Likevel kan man ut fra brl. jf. § 5-17, jf. § 5- 12, som regulerer sameiets og andelseierens vedlikeholdsansvar, kan innfortolke en felles- arealdefinisjon. § 5-12 tredje ledd inneholder en begrensing i andelseierens vedlikeholdsan- svar som utfyller bestemmelsen i § 5-17 om sameiets vedlikeholdsansvar. Brl. § 5-17, jf. § 5- 17, kan samlet sett utgjøre en form for fellesarealdefinisjon i borettslag, som med unntak av tilleggsdeler, ikke skiller seg stort fra fellesarealdefinisjonen eierseksjonsloven.

3.2 Vedlikeholdsplikt

I både eierseksjonssameier og borettslag er det styret som har det økonomiske og praktiske ansvaret for vedlikehold og utbedring av fellesarealer, jf. eiersl. § 40, jf. §§ 20, jf. 23, og bo- rettslagsloven § 5-17.15 Drift- og vedlikeholdskostnader av fellesarealer dekkes gjennom må- nedlige innbetalinger til borettslaget eller seksjonssameiet. Felleskostnadene fordeles som hovedregel etter sameiebrøken, men kan fordeles etter nytte eller forbruk "… når særlige grunner" taler for det, jf. brl. § 5-19 tredje ledd og eiersl. § 23 første ledd. Xxxxxxxx tilsier at det skal en del til for å endre kostnadsfordelingen. Et eksempel som angir en pekepinn på terskelen er Rt. 2013 s. 1508, heretter kalt Heisdommen. Spørsmålet i saken var om seksjons-

13 Hagen (2008), side 74

14 NOU 2000:17, side 129, som henvist til i Ot.prp. nr. 30 (2002-2003) på side 271

15 Xxxxxxxxx, Xxxxxx, Kjøp av fast eiendom, Oslo: (Bergsåker, 5. utg. 2013), s. 230.

eierne måtte bidra med kostnader til drift, reparasjon og vedlikehold av xxxxxxx i et sameie. Høyesterett kom til (dissens 3-2) at alle seksjonseiere måtte være med på dekning av vedlike- hold, drift og reparasjon av eksisterende heis, til tross for at kun fire av syv blokker hadde heis og til tross for at beboerne i første etasje benyttet heisen sjeldent. Det skal derfor svært mye til for å endre kostnadsfordelingen.

Det er verdt å merke seg at eiersl. § 23 første ledd, jf. § 20 første ledd, slår fast at seksjonseie- ren har vedlikeholdsplikt for bruksenheten, noe som inkluderer tilleggsdelene etter § 6 første ledd, fjerde punktum. I borettslag er det i utgangspunktet borettslaget selv som har dette an- svaret, jf. brl. § 5-17 første ledd. Andelseieren har etter brl. § 5-12 første ledd, et vedlike- holdsansvar kun for "bustaden".

Utgangspunktet er som nevnt at beboerne kun har ansvar for den delen de bruker som bolig, jf. eiersl. § 23, første ledd, jf. § 20, første ledd og brl. § 5-12. Sameiet har likevel adgang til å overdra vedlikeholdsansvar for deler av et fellesareal til beboeren etter avtale. Beboeren får da det fremtidige vedlikeholdsansvaret og står økonomisk ansvarlig dersom det skulle skje noe. Bakgrunnen for at slike avtaler inngås er ofte at beboeren ønsker en eksklusiv bruksrett til et areal eller ønsker å gjøre en fasadeendring. Et typisk tilfelle er hvor beboeren ønsker å overta eller bygge ut en eksisterende terrasse eller altan. Sameiet på sin side ønsker ikke å beholde et vedlikeholdsansvar for en fasadeendring som en beboer står ansvarlig for, heller ikke for et område som av praktiske grunner kun benyttes av en beboer.

Adgangen til å inngå slike avtaler er regulert i eiersl. § 19, femte ledd og brl. § 5-12, femte ledd. Slike ordninger må vedtektsfestes med to tredjedels flertall jf. brl. § 7-11, tredje ledd og eiersl. § 28, andre ledd. Et slikt vedtak forutsetter at sameiet holder seg innenfor de grenser som brl. § 7-13 og eiersl. § 32 oppstiller om myndighetsmisbruk, herunder forbudet om å gi en "… urimeleg fordel til skade for andre". Videre er vedtektsfestet eksklusiv bruksrett til fellesarealer direkte knyttet til leiligheten, noe som innebærer at bruksretten ikke kan overdras uten å samtidig selge leiligheten. Bruksretten er også midlertidig i den grad at den i ettertid kan endres ved å endre vedtektene.16

16 Lilleholt, mfl. (2006), side 454

DEL II

4 Mangel ved fast eiendom

Avhendingsloven gjelder for frivillig salg av både eierseksjonsleiligheter, jf. avhl. § 1-1 og andeler i borettslag, jf. avhl. § 1-1a, begges første ledd. Loven er delvis fravikelig. Deler av loven kan ikke fravikes ved avtale til ugunst for kjøperen dersom kjøpsavtalen faller inn under definisjonen "forbrukarkjøp" i avhl. § 1-2 tredje ledd, jf. § 1-2 andre ledd, siste punktum. Kjøpsavtalen er å regne som et "forbrukarkjøp" når kjøperen er en fysisk person, som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet og kjøpsobjektet er eiendom, jf. avhl. § 1-2 tredje ledd. Eiendomskjøpsavtaler mellom to private parter også regnes som et forbruker- kjøp i avhendingslovens forstand.

Avhendingsloven har ingen bestemmelser om krav til selgeren. Xxxxx har på bakgrunn a dette mottatt en del kritikk på grunn av at private selgere behandles på lik linje som næringsdriven- de selgere.17 Profesjonelle selgere og private selgere har ulik kompetanse og vidt forskjellige forutsetninger for å kunne gjennomføre et salg, men bærer etter loven lik risiko ved mangels- tilfellene. Selv om private selgeres vernebehov ifølge juridisk teori ikke er tilstrekkelig ivare- tatt, har Justisdepartementet satt regelverksendringen på vent.18 19

4.1 Mangelsbegrepet

Mangler kan kategoriseres på ulike måter. Bergsåker bruker eksempelvis begreper som retts- lige mangler, fysiske mangler, lovlighetsmangler for å vise til bakgrunnen for mangelen. Fak- tiske mangler består av fysiske feil og svakheter ved eiendommen, mens rettslige mangler hentyder til mangler ved de rettslige disposisjonene.20 Kategoriseringen av mangelsbegrepet er i all hovedsak kun et forsøk på en pedagogisk tilnærming. Bergsåker viser selv til bruken av ordet "omstende" i avhl. §§ 3-7 og 3-8, som er benyttet som et samlebegrep for å fange opp de tilfeller hvor mangelen ikke kan beskrives.21

17 Se Anderssen (2008) s. 50

18 Ibid, s. 50

19 Ot.prp. 44 (2001-2002) s. 66, spørsmål om harmonisering av forbrukerbegrepet i forarbeidene til forbruker- kjøpsloven.

20 Bergsåker (2013), s. 167-169

21 Ibid, s. 167

En mangel på fellesarealer, eller fast eiendom for øvrig, kan best beskrives som et avvik fra avtalen tolket i vid forstand eller et avvik fra bestemmelser i lov eller forskrift, i vårt tilfelle avhendingsloven.

Nedenfor følger en redegjørelse av ulike hjemler for å påberope mangler i avhendingsloven. Mangelsbestemmelsene gjelder uavhengig av hvilken type eieform det er tale om. Med mind- re noe annet fremgår av sammenhengen, vil fremstillingen nedenfor gjelde begge eieformer.

4.2 Mangel etter avtalen

Avtalen er det alminnelige utgangspunktet for mangelsvurderinger på alle typer kjøp, også fast eiendom, uavhengig av hjemmel. Avtalen må tolkes i vid forstand, noe som innebærer at innholdet i den enkelte avtalen må tolkes i lys av alminnelige avtalerettslige prinsipper. Når man har avklart avtalens innhold, skal den sammenholdes opp mot det som faktisk er levert. Avhendingsloven § 3-1 regulerer om eiendommen har en mangel i form av et avvik mellom det avtalte og det leverte. Hovedregelen er at en eiendom har en mangel dersom han ikke er i samsvar med de krav til kvalitet, utrusting og annet som følger av avtalen, jf. § 3-1 første ledd. Selv om bestemmelsen er gjort fravikelig, jf. avhl. § 1-2, er setningen ikke noe mindre riktig.

Dersom forholdet ikke er avtaleregulert, vil bestemmelsene i avhl. §§ 3-2 til 3-6 gi veiledning på hva kjøper normalt kan forvente ved kjøp av eiendom.22 Bestemmelsene er ikke ment å være uttømmende på dette punktet, jf. Ot.prp. nr. 66 (1991-1990), side 79. Eiendommen har en formålsmangel etter avhl. § 3-2 første ledd, der eiendommen ikke er i samsvar med kjøpe- rens formål etter eller det eiendommen vanligvis er brukt til. § 3-2 andre ledd gjelder kun ved forbrukerkjøp og oppstiller krav om at eiendommen skal være i samsvar med offentligrettslig regulering. Hvis ikke eiendommen er det, foreligger det som kalles en lovlighets- eller for- skriftsmangel. Et unntak fra dette er hvis kjøperen ikke har bygd på selgerens sakkunnskap eller der kjøper har bygd på selgers sakkunnskap men ikke hadde rimelig grunn til å gjøre det, jf. § 3-2 første ledd, bokstav b og § 3-2 andre ledd, begges andre punktum.

22 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991) s. 77

Avhl. § 3-3 regulerer hva som skal til for at arealsvikt skal anses som mangel. Bestemmelsen er gjort ufravikelig ved forbrukerkjøp etter § 1-2 andre ledd. Med "grunnareal" menes uten- dørs areal og ikke arealsvikt innendørs.23 Den vil derfor være relevant ved mangler på felles- areal, men arealavviket må være av en viss størrelse for at mangelen skal oppfylle vilkåret om "vesentlig mindre" areal.

Eventuelle avvik skal vurderes objektivt, slik at det ikke er avgjørende om selgeren kjente til mangelen24. Enhver feil ved eiendommen trenger ikke nødvendigvis kvalifiseres som en mangel. En lekkasje rett utenfor inngangsdøren til leiligheten, er helt klart en feil ved eien- dommen som er alvorlig nok til å konstatere mangel. Men dersom selger har gjort kjøper inn- forstått med forholdet, er ikke feilen et avvik fra avtalen og utgjør derfor ikke en mangel. Vi- dere kan eksempelvis manglende sykkelparkering i felles bodanlegg være en feil ved eien- dommen som ikke nødvendigvis utgjør en mangel. Men ettersom avhl. § 3-1 ikke oppstiller krav om at avviket må være vesentlig, utgjør feilen en mangel dersom det er forutsatt i avtalen at leiligheten har sykkelparkering i felles bodanlegg.

Dersom ikke annet er avtalt, går risikoen for mangler over på kjøperen ved bruksovertakelsen, jf. § 2-4, andre ledd. Dersom ikke annet er avtalt, skal tidspunktet for bruksovertakelsen også være utgangspunktet for vurderingen om eiendommen har en mangel, jf. avhl. § 3-1, andre ledd. Risikoen for mangler går over på kjøperen ved bruksovertakelsen, og selger er dermed ansvarlig for mangler frem til dette tidspunktet til tross for at avtalen er bindende mellom par- tene ved avtaleinngåelse. Det er imidlertid ikke alltid lett å fastslå når en mangel oppsto, sær- lig når det gjelder skjulte mangler. Det må derfor skilles mellom feil som oppstår etter risiko- ens overgang og skjulte mangler som allerede foreligger ved bruksovertakelsen, men som kommer til syne senere. Selv om en feil på eiendommen oppstår etter bruksovertakelsen, kan selger gjøres ansvarlig for mangelen dersom den har sitt utspring i et forhold som forelå ved bruksovertakelsen. Det med andre ord kan være en mangel selv om feilen først viser seg sene- re, jf. avhl. § 3-1, andre ledd, andre punktum. Dette blir i praksis et bevisspørsmål. Eksempler på slike skjulte feil er soppskader, råteskader, fuktskader eller skader som følge av skadedyr.25

23 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991), s. 81

24 Bergsåker (2013) s. 175

25 Xxxxxxxxx (2008), side 97-98.

Avhl. § 3-1 er fravikelig i forbrukerkjøp og kan fravikes ved hjelp av en generell ansvarsfra- skrivelse, jf. § 1-2 første ledd. I praksis blir boliger sjeldent solgt uten en generell ansvarsfra- skrivelse, også kalt "som den er"-forbehold. Dette gjør avhl. § 3-9 til den praktisk viktigste mangelsbestemmelsen i avhendingsloven.26

4.3 Mangel etter avhl. § 3-9

Avhendingsloven § 3-9 regulerer mangelsituasjonene der eiendommen er solgt med en gene- rell ansvarsfraskrivelse, eksempelvis «som han er», "som den er ", "as is", "som besiktiget " eller lignende. "Som den er"-klausuler har som formål å flytte risikoen for skjulte feil og mangler over på kjøperen. Formålet med avhl. § 3-9 er i sin tur å begrense rekkevidden av slike ansvarsfraskrivelser.27 Bestemmelsen er ufravikelig og kommer til anvendelse på alle forbrukerkjøp i avhendingslovens forstand.

Avhl. § 3-9 begrenser rekkevidden av generelle ansvarsfraskrivelser i to retninger. Etter første punktum kan selgeren, til tross for bruk av en "som den er"-klausul, bli holdt ansvarlig for manglende og uriktige opplysninger, jf. henholdsvis §§ 3-7 og 3-8. Selgeren kan også bli holdt ansvarlig dersom eiendommen er i "vesentleg ringare stand enn kjøparen hadde grunn til å rekne med ut frå kjøpesummen og tilhøva elles", jf. avhl. § 3-9, andre punktum.

4.3.1 Xxxxxxxxx og uriktige opplysninger, jf. avhl. §§ 3-7 og 3-8, jf. § 3-9 første punktum

Avhendingsloven § 3-7 regulerer de tilfellene hvor selger unnlater å gi fullstendige opplys- ninger, mens avhl. § 3-8 regulerer de tilfeller hvor selger gir uriktige opplysninger. Det kan være vanskelig å avgjøre om et tilfelle faller inn under den ene eller andre bestemmelsen, men hensikten er at alle tilfeller av manglende og uriktige opplysninger skal fanges opp av be- stemmelsene. Til sammen regulerer bestemmelsene selgers opplysningsplikt.28 Selgers opp- lysningsplikt er sentral i fastleggelsen av selgerens ansvar overfor kjøperen. Kjøperen har til gjengjeld en undersøkelsesplikt etter avhl. § 3-10, som innebærer at kjøperen ikke kan gjøre gjeldende noe som en mangel dersom han "… kjente eller burde kjenne til" forholdet ved ei-

26 Ibid, s. 176

27 Bergsåker (2013) s. 175

28 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991) s. 90

endommen. Dersom selger har opplyst om feil ved eiendommen og kjøper ikke undersøker feilen, må kjøperen bære risikoen for feilens omfang dersom viser seg å være større enn an- tatt.29 Men det er likevel slik at selgers opplysningsplikt går foran kjøpers undersøkelsesplikt dersom begge har brutt sine forpliktelser30.

Avhl. § 3-7 forplikter selgeren til å opplyse om negative "omstende" ved eiendommen. Be- grepet "omstende" er et vagt begrep, bevisst valgt av lovgiver for å favne vidt.31 I tillegg til å gjelde forhold vedrørende boligdelen, trekker forarbeidene frem eksempler på opplysninger om eksterne forhold som uheldige naboforhold, flomfare, offentligrettslige begrensninger

m.m.32 For at selger skal bli ansvarlig etter § 3-7 er det krav om at selger "kjente eller måtte kjenne til" omstendighetene det er tale om i den enkelte sak. Dersom selgeren ikke kjente til opplysningen på grunn av grov uaktsomhet, er han likevel ansvarlig for mangelen.33 Måtte kjenne til" er et krav om uaktsomhet og må ikke forveksles med reglene om bevisbyrden for at det foreligger en mangel. Det stilles krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt for å bevise at selgeren kjente til en opplysning og unnlot å opplyse om denne.34 Avhl. § 3-7 andre punktum begrenser rekkevidden av opplysningsplikten til kun å gjelde tilfeller der det kan ha virket inn på avtalen at opplysningen ikke har vært gitt. Det betyr at desto mer sentrale opp- lysninger om boligen det er tale om, desto strengere krav stilles det til selgers opplysnings- plikt. Opplysningsplikten etter § 3-7 omfatter også de tilfeller hvor det i og for seg ikke er noe feil ved eiendommen, men hvor selgeren forsømmer sin opplysningsplikt om andre for- hold.

Uriktige opplysninger om eiendommen vil også utgjøre en mangel etter avhl. § 3-8. Dersom selger eksempelvis har opplyst om to parkeringsplasser, mens det i realiteten kun er én parke- ringsplass, vil forholdet utgjøre en mangel. Det er ikke et krav om at selger må ha opptrådt klanderverdig, slik at det kan foreligge mangel selv om selgeren har gitt opplysninger i god

29 Rt. 2002 s. 1425, Bukkebodommen, s. 1430

30 For en oppsummering av forholdet mellom selgers opplysningsplikt og kjøpers undersøkelsesplikt og ulike konstellasjoner av disse, se Xxxxxxxxx (2008), s. 215-220

31 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991), s. 89

32 L.c.

33 Xxxxxxxxx (2008), s. 150

34 Ibid, s. 153

tro.35 Selgeren kan også bli identifisert med personer som opptrer på vegne av han og ansvar- lig for opplysninger disse gir, herunder takstmann og eiendomsmegler.36

4.3.2 Vesentlige mangler etter § 3-9 andre punktum

Selv om selger har tatt et generelt forbehold om ansvar for eiendommens tilstand og ikke har gitt manglende eller uriktige opplysninger, kan selger likevel bli holdt ansvarlig dersom vilkå- rene i avhl. 3-9, andre punktum er oppfylt.

Det avgjørende vurderingstemaet etter § 3-9, andre punktum er om misforholdet mellom den tilstanden eiendommen er i og det kjøperen kunne forvente, er vesentlig.37 Kjøperens forvent- ninger må vurderes objektivt, slik at kjøperens subjektive forventning til eiendommen ikke er avgjørende38. Vurderingen er også objektiv i den forstand at den heller ikke forutsetter klan- derverdig oppførsel fra selgeren39. Er misforholdet vesentlig foreligger det en mangel. Mis- forholdet mellom eiendommens tilstand og kjøperens forventninger til denne, må være "utvil- somt".40 Vurderingen av hva kjøper kunne regne med er basert på skjønnsmessig helhetsvur- dering hvor en rekke momenter er relevante. Lovteksten nevner uttrykkelig kjøpesummen som et moment, men også forhold som boligens alder, opplysninger gitt i salgsdokumentene, selgers kunnskap, eventuelle bebreidelser mot selgers manglende opplysninger og generelle risikobetraktninger om hvor det er rimelig å plassere risikoen er relevante i vesentlighetsvur- deringen.

Ved bedømmelsen av hva kjøper har grunn til å regne med kan forholdet mellom utbedrings- kostnadene til feil på eiendommen og kjøpesummen gi en viss veiledning. I Rt. 2010 s. 103, heretter omtalt som Kistebakkane, var spørsmålet om utbedringskostnader som utgjorde 3,36

% av kjøpesummen utgjorde en vesentlig mangel etter avhl. § 3-9, andre punktum. Høyeste- rett uttalte at en mangel er vesentlig når den representerer "… om lag tre prosent til om lag seks prosent av kjøpesummen; alt avhengig av boligens karakter og standard. Etter mitt syn

35 Rettsdata, kommentar til avhl. § 3-8, v/Xxxxx Xxxxxxxxx, note (34)

36 Se Rt. 2001 s. 369, Xxxxxxxxxxxxxxxx, hvor selger ble ansvarlig for takstmannens manglende opplysninger i tilstandsrapport.

37 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987), s. 62 som henvist til i Ot.prp. nr. 66 (1990-1991), s. 92

38 Xxxxxxxxx (2008), s. 182

39 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991) s. 92, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87), s. 62.

40 Jf. Rt. 2002 s. 1425, Bukkebodommen på side 1429 og Rt. 2007 s. 1587, Avvisningsrettdommen avsnitt 45.

innebærer vesentlighetskravet at utbedringskostnadene - som et utgangspunkt - må ligge i den øvre delen av dette spennet".41

En slik prosentmessig beregning innebærer at det skal mer til for å konstatere mangel ved dyre eiendommer. Regelen avviker fra det som følger av kjøp forøvrig, nemlig det at høy kjø- pesum skaper en forventning om en høy standard.42 Vesentlighetsvurderingen er imidlertid bestående av kvalitative forhold. Den kvantitative prosentangivelsen er kun ment som en vei- ledning. Kvalitative forhold ved boligen kan dermed påvirke vesentlighetsvurderingen slik at forhold over terskelverdien ikke nødvendigvis utgjør en mangel og at forhold under terskel- verdien kan utgjøre en mangel.43

En mangel er vesentlig når utbedringskostnadene representerer ca. 5-6 % av kjøpesummen, med mindre salgssituasjonen, feilens art og betydning og boligens karakter og standard tilsier at terskelen skal heves eller senkes.

5 Mangler på fellesareal

Spørsmålet i dette kapittelet er hva som anses som mangel i et fellesareal. Rettsvirkningene av mangler på fellesareal vil hovedsakelig bli behandlet under kapittel 6, men grunnet vanskelige grensedragninger mellom mangelsvurderingen og rettsvirkningene vil noe av rettsvirkningene bli nevnt.

Rt. 2003 s. 387, heretter omtalt som Takterrassedommen, er den sentrale rettskilden om mangler på fellesarealer. Saken gjaldt krav om prisavslag ved kjøp av en eierseksjonsleilighet for mangel på takterrasse, som var i direkte tilknytning til eierseksjonen. Det var en byggefeil ved takterrassen som avga kondens, noe som resulterte i skade på både terrassen og på parket- ten på stuegulvet. Spørsmålet for Høyesterett var om byggefeilen utgjorde en mangel etter avtalen, jf. avhl. § 3-1, som selgeren kunne bli ansvarlig for.

41 Rt. 2010 s. 103, Kistebakkane, avsnitt 49

42 Ibid

43 Bergsåker (2013), s. 191

Utgangspunktet for mangelsvurderingen er hva som var avtalt mellom partene. Selgeren had- de i salgsoppgaven, som var vedlagt kjøpskontrakten, forespeilet for kjøperen at terrassen var tilknyttet bruksenheten. Takterrassen var dermed en del av leiligheten som etter kjøpsavtalen var kjøpsobjektet. Avhl. § 3-1 omfatter alle mangler som knytter seg til avtalen, jf. ordlyden "Eigedomen har mangel dersom han ikke er i samsvar med … anna som følger av avtalen". Høyesterett presiserte i avsnitt 27 at bestemmelsen måtte forstås slik at den ikke oppstilte et krav om at en påstått feil måtte knytte seg til bruksenheten.44 Det betyr at også feil ved felles- arealer kan utgjøre kjøpsrettslige mangler, dersom fellesarealet er tilknyttet kjøpekontrakten.

Spørsmålet var så om selgeren skulle bli ansvarlig for kun de skadene som oppsto i leiligheten eller om han også skulle bli ansvarlig for skadene på takterrassen. Reparasjonsutgiftene for mangelen skulle, i følge selgeren, bæres av sameiet gjennom felleskostnadene i samsvar med sameiets vedlikeholdsplikt for takterrassen. Høyesterett var uenig i dette og kom til at "… terrassen var forbundet med leilighetens boareal på en slik måte at den – i forhold til avhen- dingslova - må anses som en del av bruksenheten". Resonnementet er hentet fra lagmannsret- ten og Høyesterett tiltrer vurderingen i avsnitt 30. Selv om takterrassen var et fellesareal etter eierseksjonsloven § 6 andre ledd, kom høyesterett her til at takterrassen var å anse som en del av bruksenheten. Selgeren ble derfor ansvarlig for både utbedringskostnaden inne i leiligheten og utbedringskostnaden til takterrassen.

I dette resonnementet ligger det en bevisst fravikelse fra definisjonen på fellesarealer i eier- seksjonsloven. En annen løsning ville vært å samordne selgerens ansvar med sameiets ansvar slik at vurderingstemaet hadde vært om fellesarealet var seksjonert eller avtalt som en til- leggsdel til bruksenheten. Dersom arealet var seksjonert som en tilleggsdel, som etter § 6 fjer- de ledd er en del av bruksenheten som seksjonseieren har vedlikeholdsansvar for, ville selge- ren kunne blitt ansvarlig. Dersom arealet ikke var seksjonert som en tilleggsdel, ville sameiet blitt ansvarlig på grunnlag av sin vedlikeholdsplikt etter eiersl. §§ 20, jf. 23 og måttet dekket kostnadene gjennom felleskostnadene. Men dette kunne ført til urimelige og tilfeldige resulta- ter for eierseksjoner, avhengig av hva et areal formelt var seksjonert som. Dessuten ville dette ført til et større skille mellom selgerens ansvar etter borettslagslovens og selgerens ansvar

44 Med støtte i juridisk teori; Bergsholm (2000) s. 153 og 179

etter eierseksjonsloven. Høyesteretts løsning er pragmatisk og den tar hensyn til at avhending- sloven regulerer flere eieformer, herunder både eierseksjons- og borettslagsleiligheter.

Saksforholdet i dommen gjaldt en eierseksjon. Det kan stilles spørsmål om hvorvidt mangels- vurderingen ved fellesareal må bli den samme for borettslag og andre typer eieformer. Det er ingen holdepunkter i dommen som tilsier at regelen skal være en annen for borettslag. Høyes- teretts uttalelse gjelder mangel på fellesareal vurdert etter avhendingsloven, som etter avhl. § 1-1 bokstav a også gjelder for avtaler om andel i borettslag. Uttalelsen får derimot mindre betydning for borettslag enn den gjør for eierseksjonsleiligheter. Ved borettslag er som nevnt vedlikeholdsplikten for andelseierne kun knyttet til "bustaden", som må forstås som den delen som brukes som bolig, jf. brl. § 5-12 første ledd. I borettslag er det ingen tilleggsdeler som andelseieren har vedlikeholdsplikt for på lik linje som ved eierseksjoner. Men det betyr ikke at regelen er uproblematisk for borettslag. Mer om hvilke konsekvenser regelen har for an- delseierne i et borettslag vil bli tatt opp under kapittel 6.3.2.

Videre omhandlet takterrassedommen grensen mellom selgers ansvar ovenfor kjøper og om denne var begrenset av sameiets vedlikeholdsplikt. Selgerens ansvar behandles delvis i dette kapittelet for å få med helheten i Takterrassedommen. Selger fremholdt at han ikke var an- svarlig på grunn av sameiets vedlikeholdsplikt for fellesarealet, i dette tilfelle en takterrasse. Xxxxxx anførte at derfor at reparasjonsutgiftene til skadene skulle bæres av sameiet gjennom felleskostnadene. Høyesterett tok ikke stilling til hvem som hadde vedlikeholdsplikt for ter- rassen eller om den tilhørte sameiet, og uttaler i den forbindelse i avsnitt 29: "Jeg er enig i at mangelsvurderingen ved fellesarealer (…) vil kunne bli noe annerledes enn når det dreier seg om mangler ved selve bruksenheten. Forskjellen vil imidlertid normalt bare gi seg utslag i omfanget av et krav om prisavslag eller erstatning, ikke til spørsmålet om det foreligger en mangel. Mangler ved fellesarealer berører normalt samtlige sameiere, slik at utgiftene til utbedring må bæres i fellesskap". Høyesterett fastslår her at vedlikeholdsplikten ikke har noen betydning for mangelsvurderingen og at mangler på fellesareal normalt har betydning for ut- målingen av ansvaret.

Uttalelsen i avsnitt 29 utelukker at det har betydning for mangelsvurderingen at mangelen forekommer på et fellesareal, men grunnet bruken av ordet "normalt" forstår jeg det slik at Høyesterett legger de opp til det kan stille seg annerledes i andre saker. I dommen nedenfor vil det rettes fokus mot hvordan dette kan ha seg. Uttalelsen kan også forstås som et forsøk på

å avfeie selgers syn om at vedlikeholdsansvaret og ansvaret etter avhendingsloven har en sammenheng. Uttalelsen vil bli vurdert nærmere under kapittelet 6.3.2 om "Prisavslagets for- hold til vedlikeholdsplikten".

Saksforholdet i Rt. 2003 s. 387 var spesielt fordi selgeren hadde bygd en terrasse i tilknytning til leiligheten og fått en eksklusiv bruksrett til denne. Terrassen var også som nevnt en del av kjøpekontrakten. En mangel på terrassen, medførte derfor en mangel ved kjøpsobjektet. Sel- geren ble, på grunn av fellesarealets tilknytning til boenheten, ansvarlig både for utbedrings- kostnadene til skadene på stuegulvet og på selve terrassen. Etter dommen gjensto blant annet spørsmålet om hvordan man vurderer mangler på fellesareal som ikke hadde en umiddelbar nærhet til bruksenheten og som ikke fulgte med i kjøpskontrakten, som uavklart.

I Rt. 2007 s. 1587, heretter kalt Avvisningsrettdommen, fikk Xxxxxxxxxxx mulighet til å be- handle spørsmålet i en ny sak om mangler på fellesareal. Et av spørsmålene i saken var om en lekkasje fra en takterrasse som påførte vannskader på taket i bruksenheten var å regne som en "vesentlig mangel" etter avhl. § 3-9, andre punktum. Terrassen var et fellesareal og hadde ikke en slik tilknytning til bruksenheten at den kunne sies å være en del av leilighetens boareal. Høyesterett uttaler i avsnitt 47 i dommen at de "… vanskelig (kan) se det annerledes enn at det må ha en viss betydning ved helhetsvurderingen at om det foreligger en mangel etter av- hendingsloven § 3-9, at det gjelder fellesarealer og garantiarbeider". Uttalelsen kan trekke i retning av at det i utgangspunktet skal mer til å konstatere mangel på fellesareal enn i bruks- enheten. Feil og mangler ved fellesarealer sjelden av en slik art at de kan karakteriseres "ve- sentlige" i henhold til avhendingsloven § 3-9, andre ledd. Tolkningen styrkes av at neste set- ning starter med: "Når jeg likevel er kommet til at det foreligger en mangel etter bestemmel- sen (…)". Høyesterett presiserer uttalelsen fra avsnitt 29 i Takterrassedommen, hvor det ble sagt at mangler på fellesareal ikke har betydning for mangelsvurderingen. Mangelsvurde- ringen i Takterrassedommen var knyttet opp mot avhl. § 3-1 om mangler etter avtalen, mens mangelsvurderingen i Avvisningsrettdommen var knyttet opp mot § 3-9 om vesentlige mang- ler. Uttalelsene i Takterrassedommens avsnitt 29 om betydningen av fellesareal for mangels- vurderingen og Avvisningsrettdommens avsnitt 47 trenger ikke utelukke hverandre. Det er heller slik at uttalelsene i de ulike dommene utfyller de forskjellige mangelsgrunnlagene i avhendingsloven. Terrassedommen har betydning for mangler som vurderes etter avhl. § 3-1 og Avvisningsrettdommen har betydning for mangler som vurderes etter § 3-9. Enda et viktig aspekt er at saksforholdet i Avvisningsrettdommen, gjaldt garantiarbeider.

Til tross for at mangelen forekom på et fellesareal uten tilknytning til bruksenheten, kom Høyesterett til at forholdet utgjorde en mangel. De la vekt på at leiligheten kun var 3 år gam- mel og var av høy standard. Det må være en "klar og sentral forutsetning" for kjøperen at taket er tett i en leilighet som er forholdsvis ny.45

Etter dette kan det oppstilles tre forskjellige former for mangler. Mangler ved bruksenheten eller boligdelen, på fellesareal og på fellesareal som er forbundet med en slik måte at den må anses som en del av bruksenheten eller boligen. Ved mangler på den sistnevnte typen felles- areal, kan selger bli ansvarlig for hele utbedringskostnaden. Dersom fellesarealet har en så fjern tilknytning til leiligheten at den ikke kan anses å være en del av den, kan kjøperen kun kreve dekket utbedringskostnadene tilsvarende leilighetens sameieandel.

45 Rt. 2007 s. 1587, Avvisningsrettdommen, avsnitt 47

Del III

6 Selgerens ansvar etter avhl. § 4-8

Som nevnt er det avtalen som danner grunnlaget for rettighetene og pliktene mellom kjøper som selger. Avhendingslovens bestemmelser utfyller avtalen ved behov og lovens ufravikeli- ge bestemmelser er å anse som et tillegg til avtalen. Ettersom kjøpers sanksjonsmuligheter ovenfor selgeren bestemmer rekkevidden av selgerens ansvar, vil oppgaven gjøre rede for disse. Selgerens ansvar vil bli ytterligere klarlagt gjennom misligholdsbeføyelsene retting, heving, prisavslag og erstatning, med et sterkere fokus på de to sistnevnte.

Avhl. § 4-8 regulerer hvilke misligholdsbeføyelser kjøperen kan gjøre gjeldende ovenfor sel- geren ved mangler på fellesareal. Kjøperen kan etter § 4-8 kreve retting etter § 4-10, prisav- slag etter § 4-12, heving etter § 4-13, erstatning etter § 4-14 eller holde tilbake kjøpesummen etter § 4-15. Bestemmelsen er ufravikelig til ugunst for kjøperen ved forbrukerkjøp jf. § 1-2, andre ledd. En forutsetning for å gjøre misligholdsbeføyelsene gjeldende er at mangelen ikke skyldes kjøperen eller forhold som han/hun har risikoen for.

Misligholdsbeføyelsene er ikke uttømmende og bestemmelsen sier lite om de ulike alternati- vene kan utelukke hverandre.46 Kjøpers avvisningsrett er et eksempel på en misligholdsbeføy- else som ikke fremgår av lovbestemmelsen, men det åpnes for muligheten i Ot.prp. nr. 66 (1990-1991), s. 103. I Avvisningsrettdommen, åpner Høyesterett eksempelvis for at kjøper kan kreve overtakelsen utsatt på nærmere vilkår.

6.1 Retting

Avhl. § 4-10 regulerer både selgers adgang til å rette mangler og kjøpers adgang til å kreve retting. Retting er en misligholdsbeføyelse som kan sees på som en del av kjøpers rett til natu- raloppfyllelse etter avtalen. Xxxxxx har en såkalt defensiv utbedringsrett som innebærer at sel- geren, ved å rette mangelen, vil unngå å bli møtt med andre misligholdsbeføyelser.47

46 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991), s. 103

47 Xxxxxxxxx (2008), s. 258

Kjøperen må godta retting fra selgers side, med mindre det medfører en "… urimelig ulempe for kjøparen, og kjøparen ikke har særleg grunn til å motsetje seg rettinga", jf. § 4-10 første ledd. Vilkårene om "urimelig ulempe" og "særlig grunn" forstås som kumulative vilkår som begge må være oppfylt for å avvise selgers rettingskrav48.

Hva som er en urimelig ulempe vil måtte bygge på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. I Ot.prp. nr. 66 (1990-1991) s. 105 nevnes eksempler på hva som kan utgjøre en urimelig ulempe, herunder at kjøperen må flytte ut av eiendommen mens retting pågår, at det går lang tid før retting utføres eller at store deler av eiendommen ikke kan brukes under rettingen.49 Tidsmomentet er av betydning for hva som kan anses som "urimelig", jf. § 4-10 tredje ledd, om at selgeren må rette innen rimelig tid etter at kjøperen reklamerte på mangelen. Kjøperen har særlige grunner til å motsette seg retting dersom selgeren har hatt flere mislykkede ret- tingsforsøk, ikke har holdt det han har lovet eller det av andre grunner har vært mye "rot og sommel"50 fra selgers side.

Retting av mangelen må skje uten også å volde selgeren en "urimeleg kostnad eller ulempe", jf. § 4-10 andre ledd. Kjøpers adgang til retting må med andre ord gjøres gjenstand for en mis- forholdsbegrensning.51 Hva som er en urimelig kostnad eller ulempe må avgjøres ut fra en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering. Mangelens art og omfang, selgers sakkunnskap, kostnader og selgers tekniske og praktiske muligheter for retting er noen av momentene som må vurderes. At retting innebærer en høy kostnad for selgeren er ikke nødvendigvis tilstrekke- lig. Dersom selgeren er næringsdrivende vil han som regel ha et større avhjelpsapparat og dermed lettere bli ansett som pliktig til å rette enn en forbrukerselger med mindre ressurser.52 Dersom selgeren av ulike grunner ikke fremsetter et rettingstilbud eller retter mangelen, kan kjøperen gjøre gjeldende andre misligholdsbeføyelser som prisavslag etter § 4-12, erstatning etter § 4-14 eller heve kjøpet dersom vilkårene i § 4-13 er oppfylt.

Å påberope retting som en misligholdsbeføyelse ved mangler på fellesareal er lite praktisk. Det som ofte er det omtvistede tema ved fellesarealer er omfanget av retteplikten. Dette frem-

48 Xxxxxxxxx (2008) s. 262

49 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991), s. 105

50 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991), s. 105

51 Xxxxxxxxx (2008), s. 264

52 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987), s. 83-84, gjengitt i Ot.prp. nr. 66 (1990-1991), s. 106

går også av rettspraksis. I rettssakene om mangler på fellesareal, er ikke retting påberopt av kjøperen. Feilen ved fellesarealet vedvarer så lenge uenigheten mellom partene er der og den blir som regel rettet av enten kjøper, selger eller sameiet. Det som i stedet påberopes, er pris- avslag eller erstatning for allerede påløpte kostnader og den omtvistede delen av utbedrings- kostnadene. Fokuset videre i oppgaven vil derfor være rettet mot selgerens ansvar for mislig- holdsbeføyelsene heving, prisavslag og erstatning.

6.2 Heving

Ved heving faller partenes rettigheter og plikter etter avtalen bort og et sterkt vern av avtaler- ettslig binding sikrer forutberegnelighet i avtaleforhold. Det skal derfor mye til for å avvike fra det alminnelig avtalerettslige utgangspunktet om at avtaler skal holdes, jf. NL 5-1-253.

Vilkåret for at kjøperen skal kunne heve kjøpsavtalen er at mangelen må innebære et "vesent- leg avtalebrot", jf. avhl. § 4-13 første ledd. I Avvisningsrettdommen påpekte Høyesterett at vesentlighetsvurderingen etter § 4-13 skal forstås strengere enn vesentlighetsvurderingen etter avhl. § 3-9 om vesentlige mangler.54 Hva som kan kvalifiseres for å være et vesentlig avtale- brudd må bero på en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering. Det avgjørende vurderings- temaet er om avtalebruddet gir kjøperen en rimelig grunn til å si seg løst fra avtalen.55 Ut- gangspunktet for vurderingen er det objektive avviket fra kontraktsmessig oppfyllelse. Mang- elens art og omfang er momenter av betydning. Xxxxxxx som innebærer fare for liv og helse medfører at vesentlighetskriteriet lettere vil være oppfylt56. Dersom det foreligger flere mang- ler skal disse kumuleres slik at det er det samlede avviket fra kontraktsmessig oppfyllelse som vurderes. Selgerens skyld er også et relevant moment i den grad at desto mer klanderverdig oppførsel fra selger, desto mindre skal til for å konstatere et vesentlig avvik. Et annet moment er hvorvidt og i hvilken grad andre misligholdsbeføyelser kan gi en adekvat reaksjon på avta- lebruddet. Dersom andre misligholdsbeføyelser som prisavslag eller erstatning kan gjenopp- rette de økonomiske følgene av kontraktsbruddet og samtidig være en adekvat reaksjon mot avtalebruddet, taler dette mot heving57. Som et veiledende moment i vesentlighetsvurde-

53 Kong Xxxxxxxxx Xxx Xxxxxx Norske Lov av 15. april 1687, art. 5-1-2

54 Rt. 2007 side 1587, Avvisningsrettdommen, avsnitt 53.

55 Som uttalt i Rt. 1998 s. 1510, Hussoppdommen, side 1518, gjentatt i Rt. 1999 s. 408, Garasjedommen side 421

56 Xxxxxxxxx (2008), s. 294

57 Xxxxxxxxx (2008) s. 297

ringen, har rettspraksis vurdert utbedringskostnadene til feilen i forhold til leilighetens kjøps- verdi. Rettspraksis viser mangelen er vesentlig først når utbedringskostnader representerer om lag 15-20 % av kjøpesummen58.

Dersom kjøper ønsker å heve kjøpet er det i første omgang tilstrekkelig å rette en nøytral re- klamasjon mot selgeren i tråd med avhl. § 4-19. Men ettersom heving er en så vidt drastisk reaksjon mente lovgiver59 at det var nødvendig med en særskilt reklamasjon om heving, jf. § 4-13, andre ledd. Det stilles ingen formkrav til den spesielle reklamasjonen, men kjøper må derfor fremsette et uttrykkelig ønske om å si seg løst fra kontrakten innen rimelig tid. Fristens utgangspunkt starter fra da kjøper kjente eller burde kjenne til mangelen. Ettersom det ikke kan forventes at alle forbrukerkjøpere kjenner til regelen om særskilt reklamasjon om heving, stilles det i følge forarbeidene ikke så strenge krav til å tolke reklamasjon etter § 4-19 slik at den også innebærer melding om heving60.

Spørsmålet om heving på grunnlag av mangler på fellesareal har, så vidt jeg vet, ikke kommet på spissen i rettspraksis. Heving ble påberopt av kjøper i Avvisningsrettdommen61, men avvist av Høyesterett fordi det ikke ble ansett å foreligge vesentlig mislighold. Det kan likevel være relevant å påberope heving ved mangler på fellesareal. Et eksempel er hvis vedlikeholdet av bygningens konstruksjon ikke er opprettholdt og det er fare for liv, kan dette være et hevings- grunnlag. Et lignende saksforhold var oppe i Rt. 2011 s. 1768, hvor det var enighet blant par- tene at setningsskadene i bygget medførte hevingsgrunn for kjøp av tre leiligheter i sameiet. Feilene medførte så store kostnader at det trolig var billigere å rive bygningene enn å rehabili- tere dem. Et annet eksempel er dersom det før overtagelse av en leilighet blir avdekket at bygningsmaterialene i fellesarealene har asbest og sameiet ikke har råd til vedlikeholdskost- nadene ved å bytte ut veggene. Leiligheten vil da være ubeboelig og man vil lettere komme til at det foreligger grunnlag for heving. Hvis bygningen er intakt, men hele grøntarealet i sam- eiet er forurenset slik at det er fare for beboernes helse, vil man også kunne komme til at det foreligger hevingsgrunn.

58 Xxxxxxxxx (2008), s. 295

59 Xxxxxxxxx (2008), s. 109, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-1987), s. 91

60 Xxxxxxxxx (2008), s. 299

61 Rt. 2007 s. 1587, Avvisningsrettdommen

Vurderingen beror som nevnt på en helhetsvurdering. Det er lettere å komme til at det forelig- ger hevingsgrunn i tilfeller hvor det er fare for kjøpernes liv, helse eller sikkerhet, eller i de tilfellene der manglene medfører store kostnader for sameierne. Ettersom felleskostnadene fordeles etter sameierbrøken, er det særlig ved små sameier og omfattende skader som fukt og råte dette vil være relevant. I slike tilfeller kan man komme til at kjøper har rett til å heve.

Oppgaven vil i det videre fokusere på de "økonomiske følger" en mangel på fellesareal kan få for selgeren, herunder prisavslag og erstatning.

6.3 Prisavslag

Dersom eiendommen ikke er i kontraktsmessig tilstand eller på annen måte har en mangel, representerer denne mangelen en skjevhet i kontraktsforholdet i kjøperens disfavør. Prisavsla- get er en objektiv misligholdsbeføyelse som har som formål å rette opp denne skjevheten i kontraktsforholdet mellom kjøper og selger62.

Prisavslag ved fast eiendom reguleres av avhendingsloven § 4-12. Bestemmelsen er ufravike- lig, jf. avhl. § 1-2, andre ledd, og gjelder ved alle forbrukerkjøp i avhendingslovens forstand. Inngangsvilkårene for å kunne kreve prisavslag er at det foreligger en mangel, at mangelen utgjør et verdiminus på eiendommen og at kjøperen ikke uten god grunn har avvist retting, jf.

§ 4-10 fjerde ledd, andre punktum.63 Videre kan kjøperen kan gjøre gjeldende et prisavslags- krav uavhengig av om selgeren kan «legges til last» og uavhengig av hvor vesentlig mangelen er.64

6.3.1 Forholdsmessig prisavslag versus prisavslag tilsvarende utbedringskostnadene

Prisavslagets størrelse kan utmåles på to ulike måter, jf. henholdsvis avhl. § 4-12 første og annet ledd. Prisavslaget kan for det første settes til det verditapet mangelen representerer på

62 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991), s. 108

63 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991), s. 107-108

64 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991), s. 49

eiendommen, også kalt forholdsmessig prisavslag, jf. § 4-12 første ledd. For det andre kan prisavslaget fastsettes til kostnadene ved utbedringen av mangelen, jf. § 4-12 andre ledd.

§ 4-12 andre ledd ble lagt til under lovbehandlingen i Stortinget på grunn av vanskelighetene med å utregne et forholdsmessig prisavslag. Bestemmelsen er ment som en presumsjonsre- gel65.

Det forholdsmessige prisavslaget innebærer at forholdet mellom nedsatt og avtalt pris skal svare til forholdet mellom eiendommens verdi i mangelfull og kontraktsmessig tilstand.66 Avhl. § 4-12 første ledd forutsetter at det er mulig å fastsette en objektiv verdi på eiendom- men, noe som ikke alltid er mulig67. I Rt. 2010 s. 1395 fikk Høyesterett en mulighet til å fast- sette et forholdsmessig prisavslag på boligeiendom etter avhl. § 4-12 første ledd. Det var i denne saken mulig å beregne et forholdsmessig prisavslag. Kjøper overtok leiligheten i 2007 for 2 740 000 kroner og det ble påvist fuktskader etter overtakelse. Kjøperen nektet deretter selgers tilbud om kompensasjon og solgte eiendommen i 2008 for 2 150 000 kroner. Høyeste- rett la denne omsetningsverdien til grunn som eiendommens verdi uten mangel og ga medhold i kjøpers syn på at prisavslaget utgjorde prisdifferansen på 590.000 kroner. I tillegg fikk kjø- per dekket utgifter til dokumentavgift, samt tinglysnings- og attestgebyr ved kjøp av eien- dommen, slik at det totale prisavslaget ble på 664.000 kroner.

Dermed er det etter avhendingsloven to måter å fastsette et prisavslag, jf. § 4-12 første og andre ledd. Hvilken måte prisavslaget skal fastsettes, hvilke beviskrav som stilles og i hvilke tilfeller man kan bruke hvilken fastsettingsmetode er spørsmål som ofte melder seg i tvister vedrørende prisavslag. Disse spørsmålene vil bli behandlet i den videre fremstilling.

Rt. 2000 s. 199, heretter kalt Pelsdyrhalldommen, gjaldt spørsmålet om hvordan verdien av et prisavslag etter avhl. § 4-12 for "vesentlige" mangler ved fast eiendom skulle fastsettes, jf. § avhl. 3-9. Eiendommen var verdt 500.000 kroner og utbedringskostnadene til manglene ut- gjorde 180.000 kroner. Manglene innebar imidlertid kun et verdiminus på 75.000 kroner i eiendommens omsetningsverdi. Spørsmålet i saken var om kjøper hadde krav på forholdsmes-

65 Innst. O. nr. 71 (1991-1992), side 9-10

66 Ibid. s. 108

67 Bergsåker (2013) side 384

sig prisavslag på 75.000 kroner eller krav på prisavslag tilsvarende utbedringskostnadene til- svarende 180.000 kroner.

Flertallet (3-2) kom til at det ikke var tvilsomt at ordlyden i avhl. § 4-12 andre ledd var en bevisregel som stiller strengere krav enn vanlig sannsynlighetsovervekt.68 Førstvoterende tol- ket regelen i § 4-12 andre ledd slik at det som må godtgjøres er om kravet om "… prisavsla- get basert på verdireduksjonen beløpsmessig klart atskiller seg fra kostnadene ved utbed- ring"69. I dette ligger det at det ikke kreves klart sannsynliggjort hvor mye det forholdsmessi- ge prisavslaget skiller seg fra utbedringskostnadene, men kun at det skiller seg i positiv eller negativ retning. Mindretallet var uenig på dette punkt og mente at kjøper med "rimelig sikker- het" måtte sannsynliggjøre hvor stort det forholdsmessige prisavslaget var på. Det forholds- messige prisavslaget var klart lavere enn utbedringskostnadene og Høyesterett fastsatte pris- avslaget ved skjønn til 75.000 kroner.

Rt. 2010 s. 1395 gjaldt samme problemstilling, men med omvendt saksforhold. Utbedrings- kostnadene, 322.500 kroner, utgjorde ca. halvparten av det forholdsmessige prisavslaget på

664.000 kroner. Et viktig poeng Høyesterett trekker frem er at summen av det verdimessige fallet i eiendommens omsetningsverdi fungerer som et "tak", i den grad at kjøper ikke kan kreve dekket utbedringskostnadene dersom dette skulle vise seg å være en høyere sum, se dommens avsnitt 48 som viser til Pelsdyrhalldommen. Det betyr at kjøperen i saken, ved å selge den mangelfulle eiendommen, bar risikoen ved å få tilkjent en lavere sum enn utbed- ringskostnadene. På grunnlag av dette, og at kjøperen etterfulgte reglene om å begrense selge- rens tap, kom Høyesterett til at hun fikk tilkjent 664.000 kroner i forholdsmessig prisavslag.

Etter disse to dommene, ser rettstilstanden ut til å ha blitt avklart vedrørende spørsmålene om hvilken beregningsmetode prisavslag skal fastsettes, i hvilke tilfeller og hvilken grad av sann- synlighet som kreves. Den overordnede hovedregelen er at selger kan bli ansvarlig et for- holdsmessig prisavslag, forutsatt at det kan bevises med kvalifisert sannsynlighetsovervekt at summen skiller seg fra utbedringskostnadene, jf. avhl. § 4-12 første ledd. Den konkrete sum- men på det forholdsmessige prisavslaget kreves ikke sannsynliggjort, jf. flertallet i Pelsdyr- halldommen. Til sist, innebærer regelen at kjøper ikke kan bli tilkjent mer i prisavslag enn

68 Rt. 2000 s. 199, Pelsdyrhalldommen, side 206

69 Rt. 2000 s. 199, Pelsdyrhalldommen, side 206

summen av verdifallet mangelen medfører, selv om utbedringskostnadene skulle vise seg å være høyere. Avklaringen av denne hovedregelen er av interesse for neste del av oppgaven.

6.3.2 Prisavslagets forhold til sameiets vedlikeholdsplikt

Fokuset i dette kapittelet er hvordan selger kan bli ansvar for mangler på fellesareal etter av- hendingsloven § 4-12, holdt opp mot sameiets og eierens vedlikeholdsansvar etter eiersl. § 20, jf. § 23 og brl. § 5-17, jf. § 5-12. Denne delen oppgaven av bygger videre på spørsmålet om selgeren blir ansvarlig for den fulle utbedringskostnaden eller om selger må bli ansvarlig for et prisavslag på kostnadene tilsvarende leilighetens sameiebrøk. Spørsmålet kan også formu- leres som et spørsmål om hvor langt vedlikeholdsansvaret til sameiet strekker. Spørsmålet er om vurderingstemaet, slik det ble formulert i Takterrassedommen, er fulgt av Høyesterett i ettertid.

Avhendingsloven § 4-12 gir ikke noe svar på hvor mye kjøperen kan kreve i prisavslag der- som mangelen er i fellesarealer. Forarbeidene presiserer at formålet med prisavslag er å gjen- opprette balansen i kontraktsforholdet mellom kjøper og selger. Det kan stilles spørsmål om hvorvidt balansen i kontraktsforholdet blir gjenopprettet ved tilkjennelse av prisavslag ved mangler på fellesareal, dersom vedlikeholdsansvaret til sameiet blir sett bort fra ved utreg- ningen av prisavslaget.

Rt. 2010 s. 1305, heretter kalt Rottedommen, gjaldt den samme problemstillingen og tok opp domspremissene i Takterrassedommen. Saken gjaldt rotteangrep i gulv- og takkonstruksjonen mellom en eierseksjon som var kjøpt for 1 510 000 og en kjeller i eierseksjonssameiet. Det var bevist at rotteproblemene hadde direkte sammenheng med tidligere eiers arbeid med gulvkonstruksjonen. Saksforholdet er dermed lik Takterrassedommen på dette punkt. Kjøpe- ren krevde prisavslag for de fulle utbedringskostnadene på 790 000 kroner. Xxxxxxx hadde stått for utbedringen og hadde en muntlig avtale med kjøperen om at de hadde rett på kravet dersom kjøper vant frem. Selgeren anførte på sin side at kjøper kun hadde rett på utbedrings- kostnader tilsvarende sameiebrøken på 45 000 kroner. Høyesterett ga enstemmig medhold til kjøperen og tilkjente 790 000 kroner.

Selgeren og Protector Forsikring anførte at sameiet hadde påtatt seg vedlikeholdsansvaret i tråd med prinsippet om kostnadsfordeling i eiersl. § 23 første ledd. De anførte videre at utta-

lelsen i Takterrassedommens avsnitt 29 støttet deres syn der det heter at "… mangler på fel- lesareal berører normalt samtlige eiere, slik at utgiftene til utbedring må bæres i fellesskap". Høyesterett er uenig i dette og presiserer at selgeren etter Takterrassedommen vil være an- svarlig for prisavslag tilsvarende hele utbedringskostnaden i tilfeller der mangelen befinner seg i et fellesareal som er "forbundet med leilighetens boareal på en slik måte at den – i for- hold til avhendingslova – må anses som en del av bruksenheten.".70

Videre tiltrer Høyesterett Takterrassedommens uttalelse om at selgers ansvar ikke er subsi- diær i forhold til sameiets ansvar.71 Prisavslagets omfang etter avhl. § 4-12 er derfor uavheng- ig av sameiets vedlikeholdsplikt. Det var "ikke tvilsomt" at gulvkonstruksjonen var en del av bruksenheten. Det medfører at definisjonen av fellesareal etter avhendingslovens bestemmel- ser er atskilt fra fellesarealdefinisjonen i både eierseksjonsloven og borettslagsloven. Et slikt skille innebærer at selgerens ansvar vurderes isolert i forhold til avhendingsloven og uten hen- syn til hvem som har vedlikeholdsplikten. Høyesterett formulerer regelens betydning for sel- gerens ansvar i Rottedommen i avsnitt 46 slik: "mangler i fellesarealer som bare gir krav på prisavslag etter seksjonens sameiebrøk, er de mangler som berører samtlige sameiere; dette i motsetning til mangler i fellesareal som bare berører én enkelt seksjon.". Uttalelsen er gene- rell og berører kun de klare tilfellene. Det er et vidt spenn mellom mangler som berører "samtlige sameiere" og mangler som "bare berører én enkelt seksjon". Det er vanskelig å si noe konkret om hvordan Høyesterett eksempelvis ville behandlet en mangel på et fellesareal som påvirker 4 av totalt 50 leiligheter eller 8 av totalt 150 leiligheter i et sameie. Det er i praksis i disse tilfellene at det vil oppstå uenigheter og hvor regelen kan slå urimelig ut.

Resultatet i dommen ble at kjøperen ble tilkjent prisavslag på utbedringskostnadene, jf. avhl.

§ 4-12 andre ledd, som tilsvarte ca. 52 % av kjøpsverdien til leiligheten. Høyesterett nevner ikke spørsmålet om kjøperen har et krav på forholdsmessig prisavslag. Som redegjort for i forrige kapittel er dette hovedregelen etter avhl. § 4-12 første ledd. Det kan skyldes at kjøpe- ren i tingretten ba om at retten avgjorde prisavslagets størrelse etter skjønn, jf. § 4-12 andre ledd og det ble nevnt at selger ikke hadde forsøkt å sannsynliggjøre noen annen beregnings- metode.72 Et forholdsmessig prisavslag burde for det første vært vurdert av selger i tiden før

70 Takterrassedommen, avsnitt 30

71 Rottedommen, avsnitt 44

72 TOSLO-2007-187156

ankesakene som et alternativ til hele utbedringskostnaden. For det andre burde Høyesterett ha kommet inn på forholdsmessig prisavslag og eventuelt hvorfor det ikke ble tatt i bruk. For- holdsmessig prisavslag ville, i samsvar med tidligere rettspraksis, fungert som et "tak" på kjø- pers prisavslagskrav, slik at prisavslagskravet sannsynligvis ville vært mindre.73

Høyesterett viser i avsnitt 46 til juridisk teori om hvordan den rettslige situasjonen må for- stås.74 Anderssen (2008) slutter ut fra Takterrassedommen og Avvisningsrettdommen at selger objektivt blir ansvarlig for hele utbedringskostnaden dersom mangler på fellesareal er tilknyt- tet leilighetens boareal slik at arealet må anses å være en del av bruksenheten. Dersom felles- arealet har en så fjern tilknytning til leiligheten at den ikke kan anses å være en del av den, blir selgeren kun ansvarlig for utbedringskostnadene tilsvarende leilighetens sameieandel. Høyesterett tiltrer denne generelle slutningen fra tidligere rettspraksis. Både i Takterrasse- dommen og i Rottedommen, var det tidligere selgers arbeid på fellesarealet som medførte mangelen. I Rottedommen var det i tillegg et tilbakebetalingskrav fra sameiet mot kjøperen. Begge disse momentene gjør det rimelig at selger skal bære hele utbedringskostnaden til mangelen. Men Høyesterett foretar ingen rimelighetsbetraktninger med fokus på disse forhol- dene. Ingen av forholdene ble heller konkret lagt vekt på som en del av Høyesteretts begrun- nelse for regelen. Det tyder på at regelen er generell og at linjen fra Takterrassedommen ble fulgt. Spørsmålet er etter dette hvilken betydning regelen kan få for selgerens ansvar og om det er hensiktsmessig å oppstille en slik regel.

Prisavslag tilsvarende hele utbedringskostnaden for mangler på fellesarealer kan som nevnt by på utfordringer, sett i lys av prisavslagets formål. Ved avtale om kjøp av andelsbolig eller eierseksjon, overdras ikke bare boligen i seg selv, men også de rettigheter og plikter som eier- posisjonen medfører. Forutsatt at fellesarealet ikke er en tilleggsdel, vil kjøperen vil ved inn- gåelsen av avtalen ikke ha vedlikeholdsplikt eller bære ansvar for mangler på de samme fel- lesarealene. Hvis selgeren blir pålagt å betale kjøperen tilsvarende de fulle utbedringskostna- dene og kjøperen kun blir ansvarlig for kostnadene tilsvarende sin sameiebrøk, vil kjøperen sitte igjen med en ubegrunnet gevinst på bekostning av selgeren. Et slikt tilfelle innebærer at avhendingslovens regler om prisavslag for mangler på fellesareal medfører en skjev balanse i kontraktsforholdet mellom kjøper og selger, stikk i strid med prisavslagets formål.

73 Rt. 2010 s. 1395, avsnitt 48 som henviser til Pelsdyrhalldommen

74 Xxxxxxxxx (2008), s. 288, jf. LB-2001-2999

Et annet poeng er at sameiet etter har vedlikeholdsplikt for fellesarealer, eiersl. §§, 20, jf. 23 og brl. §§ 5-17, jf. 5-12. Vedlikehold og reparasjoner på fellesareal skal i utgangspunktet dek- kes av sameiet gjennom disse månedlige innbetalingene og kostnadene skal fordeles etter sameiebrøken etter brl. § 5-19 og eiersl. § 23. Dersom vi tar utgangspunkt i det samme ek- sempelet om skjult mangel som ovenfor, men denne gang skyldes mangelen at sameiet har misligholdt sin vedlikeholdsplikt. Misligholdet kan imidlertid ikke bevises. Kjøper vil bli til- kjent de fulle utbedringskostnadene, sameiet vil gå fri av sitt vedlikeholdsansvar på bekost- ning av selgeren. Uansett om man tar utgangspunkt i eksempelet i forrige avsnitt hvor kjøpe- ren blir tilkjent en uberettiget vinning eller det forestående hvor sameiet blir tilkjent en uberet- tiget vinning, vil selgeren definitivt være taperen. Det skal som nevnt tidligere i oppgaven, jf. Heisdommen avsnitt 31, "mye til" for å avvike fordelingsnøkkelen etter sameiebrøk. Det at terskelen for å avvike fra fordelingen etter sameiebrøk er så streng, taler også mot at sameiet i eksempelet ovenfor skyver vedlikeholdsansvaret over på en enkelt sameier.

Særlig ved skjulte mangler kan linjene som Høyesterett har trukket opp i dommene ovenfor medføre urimelige resultater. Et eksempel kan belyse problemstillingen nærmere. En hybel i

1. etasje i en blokk bestående av 20 leiligheter selges for 2 millioner kroner. Leiligheten lider av en skjult mangel, eksempelvis omfattende fukt- og råteskader, som skyldes en tidligere eiers inngrep i fellesarealet. Xxxxxx oppdager ikke dette i sin eiertid. Kjøperen oppdager ska- dene etter overtagelse og finner ut at det koster 2,5 millioner å utbedre. Fuktskadene befinner seg i et fellesareal som har en så nær tilknytning til leilighetens boareal at den kan sies å være en del av denne. Kjøperen ber sameiet utbedre, sameiet godtar det og gjør kjøperen ansvarlig for utbedringskostnadene tilsvarende sameiebrøken på 125 000 kroner. Hvis kjøperen går til sak mot selgeren vil selgeren, etter Høyesteretts oppstilling av regelen, måtte betale kjøper prisavslag på 2 500 000 kroner. Kjøperen vil på sin side sitte igjen med 2 375 000 kroner. Ettersom mangelen skyldtes en tidligere eiers inngrep, kan ikke selgeren gå på sameiet for mislighold av sitt vedlikeholdsansvar. I et tilfelle som ovenfor er det svært urimelig at selger skal bli ansvarlig.

En løsning for å unngå slike urimelige tilfeller ville vært å endret regelverket slik at ansvaret etter boliglovene og ansvaret etter avhendingsloven i større grad harmoniserte med hverandre. Det forutsetter en vilje hos lovgiver til å endre regelverket. Til sammenligning kan det vises til spørsmålet om man skal harmonisere eierseksjonsloven med borettslagsloven slik at man kun trenger å forholde seg til én lov. Om dette uttalte Kommunal- og moderniseringsdeparte-

mentet at grensen for hvor like eieformene kunne være, før det ble uhensiktsmessig å opprett- holde begge eieformene, begynte å nærme seg. Departementet kom likevel til at "… tiden ikke er moden for å ta den prinsipielle diskusjonen på nytt, bare femten år etter forrige disku- sjon".75 En harmonisering av reglene om selgers ansvar etter avhendingsloven og eiers ansvar etter boliglovene er imidlertid en mye mindre regelendring og eksempelet trenger ikke nød- vendigvis ha overføringsverdi.

Spørsmålet som da gjenstår å besvare er hvordan Høyesterett ville behandlet en sak der felles- arealet ikke er tilknyttet boligen. Konklusjonen beror nødvendigvis på en konkret vurdering. Det finnes lite rettspraksis fra Høyesterett hvor de har tilkjent prisavslag tilsvarende sameier- brøkene. Noen lagmannsrettsdommer76 har ikke tilkjent kjøper prisavslag for utbedringskost- nadene for mangler som har direkte berører andre boenheter enn sine egne, men dette er et annet tema enn det foreliggende. Vurderingstemaet for denne delen av oppgaven er hvor grensen for å tilkjenne prisavslag tilsvarende sameierbrøken går, i tilfeller hvor mangelen be- finner seg i fellesareal som påvirker mer enn én leilighet og færre enn alle. Rettskildemateria- le i slike saker fremgår av underrettspraksis og nemndsuttalelser som vil bli redegjort for i den videre fremstillingen.

Nemndsuttalelser er rådgivende uttalelser vedrørende forståelsen av forsikringsvilkår og lov- givning i forbindelse med konkrete saker relatert til eierskifteforsikring. Finansklagenemnda er et bransjebasert utenrettslig tvisteløsningsorgan. Klagenemnda for Eierskifteforsikring, heretter forkortet Klagenemnda, gir derimot uttalelser kun i de saker hvor kjøper eller selger har tegnet forsikring hos Protector Forsikring ASA. Selv om nemndenes uttalelser kun er råd- givende, er vanlig praksis at uttalelsene følges av selskapene.77 Den rettskildemessige vekten av nemndsuttalelsene kan sies å være liten i forhold til rettspraksis og kan muligens sammen- lignes med vekten av juridisk litteratur eller bransjepraksis. Argumentene i uttalelsene kan midlertid fungere som reelle hensyn, hvor vekten er avhengig av argumentets styrke.

Finansklagenemnda uttalte seg i FinKN-2017-056 om feil på rømningsvei til en eierseksjons- leilighet som ble solgt "som han er", jf. avhl. § 3-9. Xxxxxx kom til at feil på rømningsvei er

75 Prop. 39 L (2016-2017)

76 Se eksempelvis LB-2001-2999 og LB-1999-1187.

77 Se xxx.xxxxx.xx og xxx.xxxxxxxxxxxxx.xx

et så alvorlig forhold at det alltid vil utgjøre et "vesentlig" avvik fra det kjøper kunne forvente ved avtaleinngåelsen etter avhl. § 3-9, andre punktum. Hovedspørsmålet i saken var om manglende rømningsvei utløste prisavslagskrav tilsvarende de fulle utbedringskostnadene eller om kjøper måtte nøye seg med prisavslag tilsvarende sameiebrøken. Nemnda konklude- rer kort med at manglende rømningsvei hadde så nær tilknytning til leiligheten at kjøper ble tilkjent de fulle utbedringskostnadene, men etter selgers utregning av utbedringskostnadene. Sameiebrøken fremgikk ikke av sakens dokumenter, men nemnda kom til at dette uansett "ik- ke har noen avgjørende betydning".

Finansklagenemnda forutsetter en kobling mellom vesentlighetsvurderingen etter avhl. § 3-9, andre punktum og vurderingen om kjøperen kan kreve de fulle utbedringskostnadene. Dette gjelder selv om mangelsvurderingen skal utføres før man går inn på rettsvirkningene av mangelen. Dersom fellesarealet ikke har tilstrekkelig tilknytning til leiligheten til å kunne anses som en del av den, vil man i mange tilfeller komme til at forholdet ikke er "vesentlig" fordi der kjøpers prisavslagskrav reduseres etter sameiebrøken, skal det mye til før mangel kan representere et avvik på opp mot 6 %. Et avvik på 6 % vurderes som en vesentlig mangel, med mindre andre momenter ikke taler for å heve terskelen.78

En annen uttalelse som går i denne retning er uttalelse fra Klagenemnda, KFE-461. Et av spørsmålene i saken var om en asfaltfeil på fellesareal utløste prisavslag tilsvarende eierbrø- ken/fullt prisavslag. Klagenemnda kom til at boligen avvek fra det kjøperen kunne forvente av boligens stand, jf. avhl. § 3-9. Men ettersom fellesarealet ikke hadde tilknytning til leilighe- tens boareal, kom de til at prisavslagskravet måtte reduseres tilsvarende sameiebrøken. Dette medførte at mangelen representerte en mye lavere prosentsats enn det som normalt kan sies å være et vesentlig avvik fra kontrakten. Se her også uttalelse fra Finansklagenemnda FinKN- 2015-492 av 18.12.2015, som gjelder et tilsvarende saksforhold og hvor konklusjonen blir den samme.

Ettersom prisavslagets omfang er uavhengig av sameiets vedlikeholdsplikt som dekkes gjen- nom felleskostnadene, oppstår spørsmålet om selgeren kan kreve regress av de øvrige beboer- ne i sameiet for de kostnadene som overgår leilighetens sameiebrøk. Spørsmålet vil bli be-

78 Jf. Rt. 2010 s. 103, Kistebakkane i avsnitt 49

handlet under kapittel 7. Nedenfor vil en annen side av prisavslaget redegjøres for. Om selge- rens økonomiske ansvar kan reduseres som følge av at utbedringen tilfører leiligheten en bedre standard.

6.3.3 Standardfradrag

Forsikringsselskapene anfører ofte, på selgerens vegne, et krav om at den økonomiske kom- pensasjonen fra selger til kjøper skal reduseres. Fradrag for standardheving er et begrep som blir brukt for å beskrive at kostnader som har vært med på å øke gjenstandens verdi, skal gå til fradrag i utmålingen av prisavslag eller erstatning. Begrep som fradrag for standardforbed- ring, standardhevningsfradrag, samt fradrag for økt levetid er begreper som blir benyttet i den betydning at kjøperens berikelse skal gå til fradrag. Prinsippet bygger på ulovfestede for- muerettslige prinsipper om berikelse og er til dels utviklet gjennom rettspraksis. Kjøperen har ikke rett på en uberettiget berikelse som følge av at han får et prisavslag eller en erstatning.

Det er særlig to momenter som er relevante i fastsettelsen av et fradrag for standardheving, levetidsbetraktningen av bygningselementet som må repareres eller byttes ut og verdiøk- ningen reparasjonen tilfører eiendommen. Det er viktig å bemerke at forbedringen i levetid og verdiøkningen må vurderes opp mot det kjøpers forventninger etter kjøpekontrakten. Se i den forbindelse en dom fra Borgarting Lagmannsretts dom, LB-2009-127970, som blant annet gjaldt skade på bad og råteskade på ytterkledning og bærende konstruksjoner i en sveitservil- la. Protector Forsikring anførte at ikke alle utbedringskostnadene var nødvendige og at det måtte gjøres fradrag for standardheving på 20 %. Lagmannsretten kom til at en utbedring av råteskade i byggets bærende konstruksjoner, ikke medførte en forbedring av det standardni- vået som kjøper hadde grunn til å regne med ved kontraktsinngåelsen. Lagmannsretten presi- serer her det viktige punktet om at det er kjøperens forventninger ved kontraktsinngåelsen som skal være utgangspunktet for vurderingen om en standard kan sies å være forbedret. Som begrunnelse for resultatet uttaler Lagmannsretten at: "Bærende konstruksjoner i et hus må antas å skulle holde gjennom bygningens levetid."

Selgeren og Protector Forsikring anførte at videre at utbedringen som ble utført på badet ikke var nødvendig og at en annen utbedringsmetode ville vært tilstrekkelig. De hevdet at kostna- dene utover det som etter deres syn var en tilstrekkelig utbedring, måtte komme til fradrag i beregningen av prisavslaget. Lagmannsretten er uenig på dette punkt: "For å få rettet de aktu-

elle mangler ved badet, finner lagmannsretten at det var nødvendig med full utbedring av badegulvet og det underliggende bjelkelag, og Xxxxxxxx Xxxxxxx har derfor krav på å få dekket de faktiske utgifter for utførelsen av dette arbeidet.". Uttalelsen fremhever at så langt som en bestemt utbedringsmetode er nødvendig, kan det ikke gjøres fradrag for kostnaden ved å ut- bedre. Det ligger implisitt i nødvendighetskriteriet at dersom utbedringsmetoden er valgt av nødvendighet for å utbedre mangelen det reklameres over, så har kjøper rett på de fulle utbed- ringskostnader. Det omvendte utfallet ville ført til at kjøperen ble tvunget til å utbedre en mangel med egne midler.

6.4 Erstatning

Som nevnt oppstiller avhl. § 4-8 hvilke misligholdsbeføyelser kjøper kan gjøre gjeldende som følge av mangel. Vilkårene for erstatning for direkte tap følger av avhl. § 4-14. Avhl. § 4-14 omhandler ansvarsgrunnlaget ved erstatning og må holdes atskilt fra § 7-1 første ledd som omhandler erstatningsutmålingen. Vilkårene for at det skal foreligge ansvarsgrunnlag for sel- ger etter § 4-14 er at kjøper må ha lidt et økonomisk tap som følge av avtalebruddet. Det føl- ger av avhl. § 7-1, andre ledd hva som kan regnes som et indirekte tap og dette har en sam- menheng med at kjøper kan kreve erstatning også for de indirekte tapene dersom det forelig- ger skyld på selgers side, jf. §§ 4-14, andre ledd, 4-5, fjerde ledd.79

Bestemmelsen i avhl. § 4-14 første ledd, andre punktum, er en objektiv erstatningsregel som ikke oppstiller noe krav om skyld på selgers side. Selgeren har etter 4-14 første ledd et erstat- ningsansvar for mangler80, med mindre selgeren "godtgjer at årsaka til mangelen er ei hind- ring utanfor seljarens kontroll, og det ikkje er rimeleg å vente at seljaren kunne ha rekna med hindringa på avtaletida, eller at seljaren kunne ha overvunne eller unngått følgjene av hind- ringa", jf. henvisningen til § 4-5 første ledd.

Hva som kan sies å ligge i "ei hindring utanfor seljarens kontroll" må bygge på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Ved kjøp av individuelt bestemte ting som bolig, også kalt specie-kjøp, skal det i utgangspunktet mindre til for å kunne si at mangelen ligger utenfor selgerens kontroll. Selgeren har få alternative muligheter til å kunne oppfylle avtalen, slik som

79 Ot.prp.nr.66 (1990-1991), side 128

80 Ibid, side 109

man har ved artsbestemte genuskjøp.81 Selgeren må objektivt sett ha en mulighet til å kunne forebygge eller unngå "hindringen", for å kunne bli ansvarlig. Dersom forholdet er utenfor selgerens kontrollsfære, vil man komme til at selgeren ikke bærer ansvar. Et eksempel på det- te er ved ytre omstendigheter som uforventede tilfeller av lynnedslag, flom, ras m.m.82

Det er et alminnelig kontraktsrettslig prinsipp at selgeren identifiseres med kontraktsmedhjel- pere ved feil og forsømmelser. Selgeren er derfor også ansvarlig for tap som følge av hand- linger eller unnlatelser gjort av oppdragstakere som eiendomsmegler og takstmann som benyt- tes i forbindelse med salget. Dette gjelder bare så langt handlingen eller unnlatelsen til opp- dragstakerne kan sies å ligge innenfor selgerens kontroll. Manglende og uriktige opplysninger fra selgers oppdragstakere er også å regne som innenfor selgers kontroll.83

Avhendingslovens bestemmelser opererer som nevnt med et skille mellom direkte og indirek- te tap. Loven nevner kun de indirekte tapene i § 7-1 andre ledd. De tapspostene som er nær- mere mangelen enn oppramsingen i andre ledd, er å regne som direkte tap. De direkte tapene kan være kostnader til retting av mangel, verdireduksjonen mangelen har påført eiendommen, utgifter til sakkyndige, andre direkte utlegg som parten har hatt som følge av avtalebruddet84. Ved heving av et eiendomskjøp, vil utgifter til tinglysing, advokat og meglerhonorar også regnes som direkte tap.

De indirekte tapene er avhengig av feil eller forsømmelse fra selgerens side, jf. § 4-14, andre ledd og § 4-5, fjerde ledd. Det som normalt kan forårsake ansvar for selgeren er brudd på opp- lysningsplikten i §§ 3-7 og 3-8. Dersom selgeren er å bebreide på annen måte enn å mislig- holde opplysningsplikten, vil dette føre til erstatningansvar for kjøperens indirekte tap.

Etter dette kan det slås fast at selgeren har et kontrollansvar for direkte tap og skyldansvar for indirekte tap.

81 Xx.xxx.xx. 66 (1990-1991), side 109

82 Rettsdata, kommentar til avhl. § 4-5, v/Xxxxx Xxxxxxxxx, note (41)

83 Rt. 1986 s. 1386, side 1393, Block Watne-dommen, gjentatt i Ot.prp.nr.66. (1990-1991), side 89-91 og Rt. 2001 s. 369, Takstmanndommen.

84 Ot.prp.nr.66 (1990-1991), side 128

6.4.1 Forholdet mellom erstatning og prisavslag

Det er en nær sammenheng mellom erstatning og prisavslag. Erstatning for kostnadene til retting av mangel eller for verdireduksjonen mangelen har påført eiendommen etter avhl. § 4- 14, jf. § 7-1 første ledd, er i praksis de samme utgiftspostene som kan kreves dekket ved pris- avslag etter avhl. § 4-12. Selv om kostnadene under de ulike misligholdsbeføyelsene overlap- per hverandre delvis, er det fortsatt slik at erstatning kan medføre at flere kostnader kan kre- ves dekket. Dessuten er vilkårene for å kreve prisavslag og erstatning forskjellige slik at kjø- per kan kreve prisavslag dersom han ikke når frem med erstatning. Selger kan derfor bli møtt med både krav om prisavslag og om erstatning, men kun slik at han blir ansvarlig for en kost- nad. Det betyr at selger ikke kan bli møtt med ett erstatningskrav for kostnader til retting av mangelen, dersom han allerede har betalt et prisavslag for de samme kostnadene til mangelen.

Høyesterett bekrefter det sistnevnte senest i HR-2017-00515-A og uttaler i avsnitt 32 i dom- men: "Rett nok er det slik at så langt tapet allerede er dekket gjennom et eventuelt prisavslag, så kan ikke det samme tapet inngå ved erstatningsberegningen. Da ville kjøperen få dobbelt- kompensasjon."

Saksforholdet gikk ut på at kjøper reklamerte på en leilighet hvor mangelen besto av at to tilhørende hybler ikke var godkjent for varig opphold. Selv om saksforholdet tar for seg mangel i boligen og ikke på fellesarealene, er dommen er prinsipiell ettersom den drøfter for- holdet mellom prisavslag og erstatning inngående. Boligannonsen hadde reklamert med at hyblene genererte gode inntekter og partene var enige i at kjøperen hadde krav på erstatning for sine direkte tap, jf. avhl. § 4-14, jf. § 7-1 første ledd. Leiligheten ble kjøpt for 3,15 millio- ner. Det kostet 1,6 millioner kroner å utbedre mangelen, men samtidig utgjorde mangelen et verdiminus på eiendommen på "kun" 650.000 kroner. Hovedspørsmålet i dommen var hvor- dan erstatningen for de direkte kostnadene skulle utmåles; etter utbedringskostnadene på 1,6 millioner kroner eller etter verdireduksjonen på 650.000 kroner som mangelen påførte eien- dommen. Ettersom dette er de samme kostnadene som kan kreves dekket etter prisavslagsbe- stemmelsen i § 4-12, trakk partene naturligvis inn forholdet mellom erstatning og prisavslag.

Selgeren anførte, i tråd med lagmannsrettens syn, at prisavslag etter § 4-12 utgjorde en form for "primærsanksjon" ved mislighold. Det omvendte ville sette "… § 4-14 mer eller mindre ut

av spill for så vidt gjelder kjøpers direkte tap…" og "… hule ut prisavslagsinstituttets posi- sjon"85. Høyesterett er uenig i anførselen og sier at "at selgers erstatningsansvar for mangler står på egne ben med hensyn til formål, vilkår og utmåling." Prisavslag stiller krav om at det må foreligge en mangel, mens erstatningsansvar stiller krav til ansvarsgrunnlag. Prisavslag er en gjensidighetsbeføyelse hvis formål er å gjenopprette balansen i kontraktsforholdet, mens erstatningen er et «surrogat for kjøpers interesse i kontraktsmessig oppfyllelse»86.

Et annet spørsmål i dommen er om det eksisterer en misforholdsbegrensning når man skal utmåle erstatning for direkte tap. Ved prisavslag eksisterer det en slik misforholdsbegrensning i avhl. § 4-12 første ledd om forholdsmessig prisavslag. Høyesterett viser til at det er en viss enighet i juridisk litteratur for en slik løsning, men tar ikke stilling spørsmålet. Kjøperens di- rekte økonomiske tap i det foreliggende tilfellet kan, etter Høyesteretts syn, best erstattes ved å tilkjenne erstatning for verdireduksjonen på eiendommen. Høyesterett tillater seg imidlertid å si at dersom det eksisterer en slik misforholdsbegrensning for erstatning for de direkte kost- nadene, må denne "i tilfelle helst (…) sees i sammenheng med kjøpers tapsbegrensningsplikt etter § 7-2.".87

Høyesterett kommer til slutt inn på mangelens karakter. Kjøperne fikk et mindre beboelig areal enn de var blitt informert om av selger. Ettersom de to hyblene ikke var beboelige, et dette en mangel av typen innendørs arealsvikt. Ved slike mangler, er det lite praktisk å rette andre krav enn prisavslag eller erstatning mot selgeren. Juridisk teori og underrettspraksis gikk i retning av at forholdsmessig prisavslag eller erstatning tilsvarende verdiminuset på ei- endommen er riktig løsning for mangler som angår innendørs arealsvikt, noe Høyesterett slut- ter seg til(dissens 3-2).88 Mindretallet var uenig på dette punkt ettersom de mente at mange- lens karakter var irrelevant for utmålingen av det økonomiske tapet. Mindretallet viser til av- hendingsloven og dens forarbeider, forarbeidene til kjøpsloven og ulovfestet alminnelig kon- traktsrett som avhendingsloven er bygget på og finner ikke støtte for en alminnelig misfor- holdsbegrensning. Dersom det skal skje en begrensning av den økonomiske kompensasjonen for utbedringskostnadene, må man etter mindretallets oppfatning finne støtte i lovens ordlyd,

85 HR-2017-00515-A, avsnitt 30

86 Ibid, avsnitt 32

87 Ibid, avsnitt 35

88 Ibid, avsnitt 43-45

herunder upåregnelige tap jf. § 7-1 første ledd, andre punktum, kjøpers tapsbegrensningsplikt jf. § 7-2 første ledd eller § 7-2 andre ledd om lemping for urimelige kostnader. Etter en gjen- nomgang av de to første hjemlene i avsnittene 57-65 kommer mindretallet til at erstatningen skal tilsvare utbedringskostnadene på 1,6 millioner kroner, noe jeg mener er urimelig for sel- gers vedkommende. Utbedringskostnadene tilsvarer i dette tilfellet over halve kjøpesummen av eiendommen. Det jeg ikke forstår ut fra saksforholdet, er hvorfor ikke selgeren og Pro- tector Forsikring påberopte seg at erstatningen skulle lempes etter § 7-2 andre ledd. Et mulig svar er at man, ved å påberope seg lempning av ansvaret, svekker prosedyrens gjennomslags- kraft og forsterker den annen parts anførsel om erstatning tilsvarende utbedringskostnadene.

Dommen ovenfor viser at forholdet mellom prisavslag og erstatning er komplisert, spesielt fordi begge beføyelsene kan resultere i at kjøper blir ansvarlig for de fulle utbedringskostna- dene ved en mangel.

6.5 Forsikring

Det tegnes ofte forsikringsavtaler for å minimere uforventede store kostnader ved eierskap til og avhending av boliger. Temaet for dette kapittelet er å se på hvilke kostnader selger person- lig blir ansvarlig for ved mangel på fellesarealer og hvilke fradragsposter som selgeren kan kreve i forbindelse med dette.

Ved avhending av fast eiendom er det blitt vanlig for selgeren å tegne en eierskifteforsikring. Eierskifteforsikringen er en ansvarsforsikring som har til formål å sikre selgeren mot mang- elsbeføyelser etter avhendingsloven som kjøperen kan rette mot selger i inntil 5 år etter over- takelse, jf. avhl. § 4-19, andre ledd. Det betyr at det ikke er eiendommen i seg selv som er forsikret, men selgerens ansvar etter avhendingslovens bestemmelser som er forsikret. Å teg- ne en eierskifteforsikring innebærer imidlertid ikke at selger går fri av ansvaret etter avhen- dingsloven. Selger er fortsatt ansvarlig overfor boligkjøper, men eierskifteforsikringen medfø- rer at forsikringstilbyder kan ta seg av en eventuell klagesak. Dersom selger blir ansvarlig overfor boligkjøper, betaler forsikringstilbyder den utregnede summen til kjøper i henhold til forsikringsvilkårene. Dersom selger har brutt forsikringsvilkårene, eksempelvis ved å mislig- holde sin opplysningsplikt, kan kjøper gjøre selger ansvarlig for den delen av beløpet som har sitt opphav i den brutte opplysningsplikten.

Et tilfelle som kan føre til fradrag er dersom skaden utbedres av noen andre, eksempelvis gjennom sameiet og sameiets eiendomsforsikring, også kalt byggforsikring. Denne forsikring- en dekker sameiets rettslige ansvar som eier av bygningen(e) i sameiet, skade på bygg og fel- lesareal, skadedyrsplager m.m. Sameiets eiendomsforsikring kan med andre ord dekke de samme skadene som det en eierskifteforsikring dekker, herunder skader på fellesareal som er forbundet med leiligheten på en slik måte at den kan anses som en del av leiligheten.

At forsikringene dekker de samme områdene er ikke uproblematisk. Det er av betydning for selgeren ansvar om sameiets eiendomsforsikring påtar seg å utbedre skader som selgeren også er forpliktet til å betale for etter avhendingslovens bestemmelser. For det første kan det stilles spørsmål om hvilken forsikring som skal stå for kostnadene til utbedring. Her kan saksforhol- dene variere og svaret beror på en tolkning av forsikringsselskapenes vilkår. Dersom forsik- ringsselskapet som tilbyr eiendomsforsikring til sameiet ikke plikter å utbedre, må kjøperen gå på selgerens eierskifteforsikring. Dersom forsikringsselskapet påtar seg å rette manglene på fellesarealet oppstår spørsmålet om de kostnadene som er dekket av sameiets byggforsik- ring, skal gå til fradrag i et eventuelt krav kjøper måtte ha mot selger.

Høyesterett behandlet en sak som tok opp det sistnevnte tilfellet i HR-2016-901-A. Spørsmå- let for Høyesterett var om et prisavslag, etter kjøp av en mangelfull leilighet i et eierseksjons- sameie som var dekket av en eierskifteforsikring, skulle reduseres på grunn av en forsikrings- utbetaling fra sameiets bygningsskadeforsikring. Etter å ha gjennomgått forarbeidene til avhl.

§ 4-12 uttaler Høyesterett at beføyelsene om retting og prisavslag i større grad enn opprinne- lig må ses i sammenheng "… slik at eiendommen etter retting, enten denne er foretatt av sel- ger selv etter § 4-10, eller vil bli foretatt av kjøper slik § 4-12 annet ledd forutsetter, ikke lenger vil ha et verditap som skal utlignes. (…) Totalt sett skal kjøper ikke ha kompensert mer enn sitt økonomiske tap".89 Uttalelsen er i tråd med Høyesteretts tidligere uttalelser i Takter- rassedommen hvor den skattemessige fordelen av konstruksjonsfeilen kom til fradrag i prisav- slagskravet.90

Høyesterett viste også til forsikringsavtaleloven § 7-2, jf. avhl. § 2-4, tredje ledd til støtte for sitt syn. Forsikringsavtaleloven § 7-2 sier at dersom en forsikret ting skifter eier, gjelder den

89 HR-2016-901-A, avsnitt 27

90 Rt. 2003 s. 387, Takterrassedommen, avsnitt 30

gamle forsikringen til fordel for ny eier. Med ting, forstås også fast eiendom.91 For skader inngått etter avtaletidspunktet sier avhl. § 2-4 at kjøperen har rett til forsikringsavtalen. Selge- ren er forpliktet etter avhl. § 2-4 til å føre over retten til forsikringsavtalen når kjøperen krever det og kjøperen har oppfylt sine forpliktelser etter avhendingsavtalen. Ved at forsikringsutbe- talingen fra sameiets bygningsskadeforsikring gikk til fradrag i utbetalingen fra eierskiftefor- sikringen, ble løsningen den samme for boligsameier som den er for eneboliger og tomanns- boliger.

Høyesterett viser videre til Rottedommen til støtte for sitt syn.92 I Rottedommen hadde sam- eiet påtatt seg å dekke kostnadene ved utbedring, med forbehold av retten til å gå på eierfor- sikringsselskapet, samt muntlig avtale om tilbakebetaling av utbedringskostnadene dersom kjøper vant saken mot eierforsikringsselskapet. Selgerne hadde anført at sameiets dekning av utbedringskostnadene skulle komme til fradrag i utbetalingen fra selger til kjøper. Til dette svarte Høyesterett: "(…) Selgeren av en mangelfull eiendom kan til reduksjon av sitt eget lov- bestemte misligholdsansvar ikke påberope seg den hjelp og støtte til mangelsutbedring som kjøperen måtte ha fått fra tredjeparter.".93

I HR-2016-901-A vektlegger Høyesterett skillet mellom "hjelp og støtte" og "rettslig begrun- net og endelig utbetaling". Dersom det er tale om at kjøper har fått "hjelp og støtte" til utbed- ringen av mangler, vil dette tale mot å tilkjenne selgeren fradrag i betalingen til kjøperen.

Dersom det imidlertid er tale om en "rettslig begrunnet og endelig utbetaling" fra sameiet til kjøperen, ville denne utbetalingen kommet selgeren til gode ved at sameiet innrømmer eget ansvar.

Utfordringen med dette skillet er å avgjøre hva som er "hjelp og støtte" og hva som kan sies å være en "rettslig begrunnet og endelig utbetaling". Høyesterett påpeker i HR-2016-901-A med dette på et annet problematisk aspekt ved Rottedommen. Skillet mellom "hjelp og støtte" og "rettslig begrunnet og endelig utbetaling" kan få utilsiktede konsekvenser for borettslag og eierseksjonssameier. I tilfeller hvor det oppstår en mangel på et fellesareal som er i tilknytning til en leilighet, vil sameier nærmest oppfordres til å nekte for ansvar, men heller tilby "hjelp

91 Rettsdata, kommentar til fal. § 7-2, v/Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx

92 Rt. 2010 s. 1305, Rottedommen

93 Rt. 2010 s. 1305, Rottedommen, avsnitt 53

og støtte" til å utbedre mangelen. Ved en eventuell rettsak om ansvaret for mangelen, kan sameiet rette krav om tilbakebetaling mot kjøperen og på den måten få dekket vedlikeholds- kostnadene sine.

Etter dette kan det slås fast at sameiets dekning av utbedringskostnadene kan komme til fra- drag i utmålingen av prisavslaget. Forutsetningen er at utbetalingen fra sameiet er "rettslig begrunnet og endelig utbetaling". Dersom utbetalingen kun er ment som "hjelp og støtte" uten at sameiet innrømmer et ansvar, vil ikke beløpet komme til fradrag.

7 Spørsmål om regress

Dersom det foreligger en mangel på et fellesareal har kjøper en valgmulighet med tanke på hvem han skal rette krav mot. Kjøper kan rette krav mot sameiet etter reglene om vedlike- holdsplikt i brl. § 5-19 og eiersl. § 23, jf. § 20, men han kan også rette krav om utbedrings- kostnader mot selger, jf. avhl. §§ 4-12 og 4-14.

I både borettslag og eierseksjonssameier er det adgang for sameieren å kreve regress fra de øvrige sameierne. I eierseksjonssameier er regressretten lovfestet i eiersl. § 23 fjerde ledd. Ansvaret i regressomgangen er proratarisk, jf. eiersl. § 24, og betyr i denne sammenheng at sameieren som søker regress må fordele kravet sitt etter sameiebrøken94. Denne regressretten er en legalpanterett, noe som innebærer at den ikke kan og ikke behøver å tinglyses for å ha rettsvern, jf. panteloven § 6-1, fjerde ledd. Det innebærer også at hvis beboeren som søker regress ikke får dekning for sitt krav, kan kreve det dekket gjennom tvangssalg av seksjonen som ikke evner eller vil betale.95

En tilsvarende bestemmelse finnes i borettslagsloven § 5-20. Sameieren kan kreve regress for påløpte utgifter som overstiger sin sameieandel. Sameieren kan ikke kreve dekket kravet sitt fra de andre andelseierne, men må gå på borettslaget, jf. § 1-2 første ledd. Eiermodellen ved borettslag innebærer en forenkling med tanke på inndrivelsesprosessen ved kravet. Den an- delseieren som har dekket en annens forpliktelse, trenger kun å forholde seg til en debitor.

94 Wyller (2009), side 501

95 Ibid

I sakene om mangler på fellesareal har Høyesterett hatt som formål å verne kjøperen. Rotte- dommen og Takterrassedommen konstaterte på generelt grunnlag at selgerens ansvar etter avhendingsloven ikke er subsidiær i forhold til sameierens ansvar. Med andre ord kan det ten- kes tilfeller der både selgeren og sameiet er ansvarlig for den samme feilen på et fellesareal. I tilfeller der sameiet ikke har opprettholdt sin vedlikeholdsplikt og fellesarealet har en så nær tilknytning til en solgt leilighet at selgeren blir ansvarlig for hele utbedringskostnaden, kan resultatet bli en evigvarende regress mellom kjøper, selger og sameiet. Et eksempel er hvis en vannledning i tilknytning til leiligheten sprekker og skader både leiligheten, men også andre leiligheter og den bygningsmessige konstruksjonen. Selgeren vil bli ansvarlig overfor kjøpe- ren etter avhendingsloven og sameiet er ansvarlig på grunnlag av misligholdt vedlikeholds- plikt. Selv om selgeren ikke lenger er en del av sameiet, kan det stilles spørsmål om selgeren kan ha en regressrett i behold overfor de andre sameierne.

Høyesteretts praksis viser at man i utgangspunktet kan kreve regress dersom man har dekket en annens forpliktelse. Utgangspunktet fremgår av Rt. 1997 s. 1029 på side 1036: “Det følger av alminnelige rettsgrunnsetninger at den som har dekket en annens forpliktelse, normalt og som utgangspunkt har et regresskrav i behold. Det er avskjæring av regress som krever sær- skilt hjemmel”.

Selger dekker ikke "en annens forpliktelse" ved å betale et prisavslagskrav til kjøper slik vil- kåret om regressadgang forutsetter. Xxxxxx xxxxxx sin egen forpliktelse overfor kjøperen slik Høyesterett har formulert regelen om ansvar for fellesarealer. Som vist til ovenfor er det kjø- per som har et regresskrav i behold og det er kun dersom kjøper velger å utbedre mangelen som de andre sameierne plikter å vedlikeholde. Selgerens regressadgang må anses som av- skjært enten ved frivillig betaling til kjøper for de fulle utbedringskostnader i tråd med Høyes- teretts tolkning av avhl. § 4-12 om prisavslag eller ved dom som konstaterer det samme an- svaret. Juridisk teori støtter dette synspunktet og avskjærer selgers adgang til å kreve regress fra sameiet "… idet slik regress ville slå bena under løsningen om at selgeren er ansvarlig for fullt prisavslag overfor kjøperen".96

Det er etter dette slått fast at selger ikke har en regressadgang for den berikelsen de fulle ut- bedringskostnadene for en mangel på et fellesareal representerer for et sameie. Det er kjøper, dersom han velger å utbedre mangelen, som har et regresskrav mot de andre sameierne.

96 Bergsåker (2013), s. 237

8 Avsluttende bemerkninger

Gjeldende rett er at selgeren kan bli ansvarlig for et prisavslag tilsvarende de fulle utbedrings- kostnader for mangler på fellesareal. Forutsetningen er at fellesarealet har en så nær tilknyt- ning til leilighetens boareal på en slik måte at arealet, etter avhendingsloven, må anses må anses å være en del av leiligheten som er solgt. Dersom mangelen befinner seg i et fellesareal som ikke har tilknytning til leiligheten, kan selgeren likevel bli ansvarlig for utbedringskost- nadene fordelt på leilighetens sameiebrøk.

Regelen gjelder uavhengig av hvem som har vedlikeholdsansvaret. Regelen gjelder dermed uavhengig av om kjøpers vedlikeholdsansvar overfor sameiet er begrenset til leilighetens sameiebrøk. Selgerens ansvar er i så måte ikke subsidiær i forhold til sameiets ansvar. For tilleggsdeler i et eierseksjonssameie, så innebærer det i tillegg at selgerens ansvar etter avhen- dingsloven kan bli mindre enn vedlikeholdsansvaret han har for tilleggsdelen. Selger kan hel- ler ikke søke regress fra sameiet for de fulle utbedringskostnadene dersom disse dekkes av kjøperen.

Regelen kan i mange tilfeller medføre urimelige resultater for selgeren. Regelen er urimelig fordi det fremstår som tilfeldig om selger blir ansvarlig for de fulle utbedringskostnader for mangler på fellesareal. Dersom selger ikke hadde solgt leiligheten, ville han kun blitt ansvar- lig for utbedringskostnader tilsvarende sameiebrøken. Særlig dette aspektet av regelen av vanskelig å forsvare.

Det er forskjellige måter å løse denne urimeligheten på. Pulveriseringshensynet taler for at sameiet ofte er den part som kan tåle å bære en større økonomisk belastning enn det en enkelt selger kan gjøre. En forsikringsordning for sameiet eller for selger som dekker mangler på fellesarealer som er tilknyttet leiligheten, kan være en annen ordning. En tredje løsning på er at Stortinget endrer regelverket ved å harmonisere eieransvaret etter boliglovene med selger- ansvaret etter avhendingsloven. Den sistnevnte løsningen vil sannsynligvis være den løsning- en som på sikt virker prosessdempende og motvirker konflikt.

9 Litteraturliste

9.1 Lover:

1992 Lov av 03. juli 1992 nr 93 om avhending av fast eigedom (avhendingslova) 1997 Lov av 23. mai 1997 nr. 31 om eierseksjoner (eierseksjonsloven)

2003 Lov av 06. juni 2003 nr 39 om burettslag (burettslagslova)

9.2 Forarbeider

9.2.1 Proposisjoner

Ot.prp. nr. 30 (2002-2003)

Om lov om bustadbyggjelag (bustadbyggjelagslova) og lov om burettslag (burettslagslova)

Ot.prp. nr. 33 (1995-1996)

Om lov om eierseksjoner (eierseksjonsloven)

Ot.prp. 44 (2001-2002)

Om lov om forbrukerkjøp (forbrukerkjøpsloven)

Ot.prp. nr. 66 (1990-1991)

Om lov om avhending av fast eigedom (avhendingslova)

Ot.prp. nr. 80 (1986-1987)

Om A Kjøpslov B Lov om samtykke til ratifikasjon av FN-konvensjonen om kontrakter for internasjonale løsørekjøp, vedtatt 11 april 1980

Prop. 39 L (2016-2017)

Lov om eierseksjoner

9.2.2 NOU NOU Burettslovene 2000:17

NOU Revisjon av eierseksjonslov

2014: 6

9.3 Domsregister

9.3.1 Høyesterett

1986 Rt. 1986 s. 1386, Block Watne-dommen

1997 Rt. 1997 s. 1029

1998 Rt. 1998 s. 1510, Husoppdommen

1999 Rt. 1999 s. 408, Garasjedommen

2001 Rt. 2001 s. 369, Takstmanndommen

2002 Rt. 2002 s. 1425, Bukkebodommen

2003 Rt. 2003 s. 387, Takterrassedommen

2007 Rt. 2007 s. 1587, Avvisningsrettdommen

2010 Rt. 2010 s. 103, Kistebakkane

2010 Rt. 2010 s. 1305, Rottedommen

2013 Rt. 2013 s. 1508, Heisdommen

2016 HR-2016-0901-A

2017 HR-2017-0515-A

9.3.2 Lagmannsrettene

1999 LB-1999-1187

2001 LB-2001-2999

2009 LB-2009-127970

9.3.3 Tingrettene

2007 TOSLO-2007-187156

9.4 Juridisk litteratur:

Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx

Avhendingsloven (lov av 1992) med kommentarer, 1. utgave, 2008

Xxxxxxxxx, Xxxxxx

Kjøp av fast eiendom med kommentarer til avhendingsloven, 5. utgave, 2013

Xxxxxxxxx, Xxxxxx

Kjøp av fast eiendom, 3. utgave, 2000

Xxxxx, Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx og Xxxxxxxxx Xx. Wyller.

Eierseksjonsloven: Kommentarutgave, 2. utg., 2008.

Xxxxxxxxx, Xxxx, Christian Fr. Wyller og Xxxxxx Xxxxxxx,

Borettslovkommentaren, 1 utg., 2006.

Xxxxxxx, Xxxx, Avtalerett, 9. utg., 2014.

9.5 Nemnder

9.5.1 Finansklagenemnda FinKN-2015-492 av 18.12.2015 FinKN-2017-056 av 13.02.2017

9.5.2 Klagenemnda for eierskifteforsikring

KFE-461 av 27.06.2014

9.6 Nettsider

xxx.xxxxx.xx [sitert 10.04.2017]

xxx.xxxxxxxxxxxxx.xx [sitert 10.04.2017] DNB, Tips til kjøpere, visning (2017)

xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxx-xx-xxxx/xxxx-xxx- kjopere/visning/undersokelseplikt-visning/ [sitert 29.03.2017]

SSB, 4,2 millioner bor i eid bolig (2016)

xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxx-xxxxx-xx-xxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxx/xxx/0000-00-00#xxxxxxx [sitert 29.03.2017]

Store Norske Leksikon, Borettslag (2016) xxxxx://xxx.xx/xxxxxxxxxx [sitert 22.03.2017]