Vedlegg 1
Vedlegg 1
Et vedtak, som det ofte henvises til i senere klagesaker knyttet til kontraktsbegrepet i grensefeltet mot «gjensidig bebyrdene avtaler», er Klagenemda for offentlige anskaffelser (KOFA) avgjørelse i sak 2011/85. Saken gjaldt en sponsoravtale som Statnett SF hadde inngått med Norges skøyteforbund.
Understrekningene i teksten er gjort av prosjektgruppa.
(25) I henhold til avtalen av 18. mai 2010 skal innklagede [Xxxxxxxx] betale NSF ca. fem millioner kroner årlig i tre år. Som motytelse får innklagede en eksklusiv rett til å benytte betegnelsen "Generalsponsor for Norges Skøyteforbund". Utover dette mottar innklagede i henhold til avtalen også en rekke andre motytelser. Innklagede har etter avtalen blant annet rett til eksponering av logo på all bekledning som benyttes av NSFs trenere, landslagspersonell og landslagsutøvere når NSF representeres. Innklagede har videre rett til arenareklame under alle NM-arrangementer, og profilering i NSFs håndbok. Innklagede har uten ekstra kostnad også krav på et visst antall billetter til mesterskap hvor NSF er arrangør eller teknisk arrangør.
(26) Det karakteristiske ved sponsoravtaler som den foreliggende er at den sponsede er en organisasjon eller en person, som har en posisjon sponsoren ønsker å assosieres med. Gjennom sponsingen får sponsoren mulighet til å kunne omtales som sponsor for den sponsede – vederlaget fra sponsoren representerer samtidig formålet med avtalen. I dette tilfellet mottar imidlertid innklagede også en rekke andre motytelser utover det å kunne kalle seg sponsor. Klagenemnda nevner særlig retten til bruk av logo på bekledning og arenareklame som medfører utstrakt eksponering for innklagede. Den årlige betalingen fra innklagede bærer derfor i dette tilfellet isolert sett preg av å være et kontraktsrettslig vederlag for de motytelser innklagede mottar. Når dette er sagt må det samtidig kunne sies at de motytelser innklagede mottar synes beskjedne i forhold til det innklagede betaler i sponsormidler. Selv om hovedformålet med aktuelle avtale dermed er sponsingen, må det kunne konstateres at det her foreligger en kontrakt i anskaffelsesregelverkets forstand.
(28) Av de motytelsene innklagede har rett til i henhold til avtalen er det utover retten til å omtale seg som generalsponsor for NSF, retten til bruk av logo på NSFs bekledning og arenareklame som er det mest fremtredende elementet. Et spørsmål er om dette kan klassifiseres som kjøp av reklametjenester. Dette er det i foreliggende sak ikke nødvendig å ta endelig stilling til.
(29) Dette fordi det uansett følger av forsyningsforskriften § 8-2 (3) bokstav c at:
"Kunngjøring av konkurranse er likevel ikke nødvendig dersom: (…) 10 c. arbeidet av tekniske eller kunstneriske grunner, eller for å beskytte en enerett, bare kan utføres av en bestemt leverandør."
(30) I disse tilfellene er det altså åpnet opp for at en offentlig oppdragsgiver kan foreta et lovlig direkte kjøp. I det første tilfellet, av tekniske grunner, er det på det rene at det objektivt sett kun kan være én aktuell leverandør i det relevante markedet som kan levere det den offentlige oppdragsgiveren etterspør, for at unntaksbestemmelsen skal komme til anvendelse. Når det så gjelder unntaket for kunstneriske grunner, vil det derimot ofte kunne være andre som også kan levere noe tilsvarende som det den offentlige oppdragsgiveren ønsker, rent objektivt sett. Formålet med unntaket er derimot at det ved kunstneriske grunner må foretas så skjønnsmessige og subjektive vurderinger at anskaffelsesregelverkets lovlige tildelingskriterier basert på lavest pris eller det økonomisk mest fordelaktige tilbud, ikke passer. Når det gjelder unntaket for enerett, må det være på det rene at det kun er én leverandør som har enerett på å levere ytelsen den offentlige oppdragsgiveren etterspør.
Dette typisk som følge av immaterielle rettigheter, patent, varemerke, mønstervern eller lignende. Det er ikke tilstrekkelig at én leverandør har enerett i juridisk forstand, det er et krav at det faktisk ikke er andre leverandører som kan tilby ytelsen.
(31) Utvelgelsen av sponsorobjekt vil bero på en utpreget skjønnsmessig og subjektiv vurdering, akkurat som ved utvelgelsen basert på kunstneriske grunner. Som innklagede har vist til i denne saken ble det ved valg av sponsorobjekt lagt stor vekt på å finne en samarbeidspartner tilpasset innklagedes kjerneverdier og andre kriterier som eksempelvis at samarbeidspartneren driver idrett på toppnivå og har bred appell i ønsket målgruppe. Etter innklagedes vurdering var det kun NSF som passet i forhold til disse kriteriene. Når innklagede etter å ha foretatt denne skjønnsmessige og subjektive vurderingen var kommet til at det kun var NSF som passet, var det da også kun NSF som hadde enerett til å gi innklagede tillatelse til å bli deres sponsor med de rettigheter til å bli assosiert med NSF som dette gir.
(32) Etter xxxxxxxxxxxx oppfatning tilsier ovennevnte at aktuelle sponsoravtale må anses unntatt kunngjøringsplikten etter en utvidet fortolkning av bestemmelsen i forsyningsforskriften § 8-2 (3) bokstav c. Etter nemndas syn er det akkurat de samme hensyn som har begrunnet unntak for kunstneriske grunner og beskyttelse av enerett, som her begrunner unntak for aktuelle sponsoravtale. Klagers anførsel om at det her er begått en ulovlig direkte anskaffelse fører derfor ikke frem.
Konklusjon: Statnett SF har ikke brutt regelverket om offentlige anskaffelser.