Erstatningsutmåling ved garantibrudd i aksjekjøp

Erstatningsutmåling ved garantibrudd i aksjekjøp

Kandidatnummer: 539

Leveringsfrist: 25.11.2020

Antall ord: 17 167

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING 1

1.1 Presentasjon av tema 1

1.2 Avgrensninger 2

1.3 Kontrakten 3

1.4 Rettskildebildet 4

1.4.1 Innledning 4

1.4.2 Kjøpsloven som bakgrunnsrett 5

1.4.3 Rettspraksis og privat tvisteløsning 5

1.5 Den videre fremstillingen 6

2 GARANTIER 6

2.1 Garantiers funksjon og garantikatalogen 6

2.2 Garantikatalogen – er det behov for den etter norsk rett? 7

2.3 Garantier som ansvarsgrunnlag 9

3 UTMÅLING AV ERSTATNING, NOEN GENERELLE UTGANGSPUNKTER 12

3.1 Innledning 12

3.2 Økonomisk tap som grunnvilkår 12

3.3 Årsakssammenheng som grunnvilkår 13

3.4 Adekvans som grunnvilkår 15

3.5 Prinsippet om full erstatning 15

3.5.1 Innledning 15

3.5.2 Fradrag for fordeler 15

3.5.3 Motivasjonen for å kjøpe et selskap 16

3.6 Verdsettelse av virksomhet 17

3.6.1 Innledning 17

3.6.2 Verdsettelsesmodeller 18

3.6.3 Betydning av verdsettelsesmodellen for erstatningsutmålingen 19

4 HVA ER UTGANGSPUNKTET FOR UTMÅLING AV ERSTATNING; TAPET FOR AKSJEKJØPER ELLER TAPET FOR SELSKAPET? 21

4.1 Innledende om spørsmålet 21

4.2 Partenes avtale 23

4.2.1 Kontraktregulering 23

4.2.2 Formålet med garantier 25

4.3 Kjøpsloven som bakgrunnsrett 26

4.3.1 Ordlyden i kjøpsloven § 67 første ledd 26

4.3.2 Ordlyden i kjøpsloven § 40 26

4.3.3 Sammenheng med kjøpslovens mangelsregler 27

4.3.4 Parallell til retting 28

4.4 Likebehandling av innmatstransaksjoner og aksjekjøp 29

4.5 Oppsummering og konklusjon 30

5 GRENSEN MELLOM DIREKTE OG INDIREKTE TAP 31

5.1 Tema og problemstilling 31

5.1.1 Innledning 31

5.1.2 Grunnlag for å avskjære indirekte tap 31

5.1.3 Partenes avtale 32

5.2 Bakgrunn for sondringen og kravet om adekvans 33

5.3 Hva er tapet relatert til: den enkelte eiendel eller virksomheten? 34

5.4 Kjøpslovens definisjon av indirekte tap 36

5.4.1 Kjøpsloven § 67 annet ledd 36

5.4.2 Kjøpsloven § 67 annet ledd bokstav (a) (driftsavbrudd) 36

5.4.3 Kjøpsloven § 67 annet ledd bokstav (b) (avsavn) 38

5.4.4 Kjøpsloven § 67 annet ledd bokstav (c). 39

5.4.5 Kjøpsloven § 67 annet ledd bokstav (d) 40

5.5 Kjøpsloven § 67 tredje ledd. 42

5.6 Oppsummering 43

6 AVSLUTTENDE KOMMENTARER 44

LITTERATURLISTE 46

1 Innledning

1.1 Presentasjon av tema

Tema for denne fremstillingen er virksomhetsoverdragelser som skjer i form av aksjekjøpsavtaler. Jeg skal se på erstatning ved garantibrudd i slike avtaler, og analysere hvilke rettslige prinsipper som gjelder for utmålingen. Jeg skal ta for meg to særlige problemstillinger som kan oppstå i den forbindelse.

Virksomheter kan overdras fra en part til en annen, blant annet gjennom salg. For aksjeselskaper kan dette skje ved salg av aksjene i selskapet eller ved salg av innmaten i selskapet.1 Det er er ikke uvanlig at selger garanterer for ulike forhold ved den underliggende virksomheten, og slike garantier blir typisk samlet i en garantikatalog som inntas som del av kjøpekontrakten. Garantiene kan være forskjellige i utforming og innhold, men har til felles at de innebærer et tilsagn fra selger til kjøper om ulike forhold ved aksjene eller den underliggende virksomheten. Garantiene kan si noe om hva partene har avtalt om virksomhetens beskaffenhet, og bidrar til å fastlegge hvilke krav kjøper kan stille til virksomheten som overdras. Sånn sett bidrar de i å fordele risiko mellom partene. I tillegg kan de tjene som et ansvarsgrunnlag for erstatning ved at de kan statuere tilsikringsansvar.2

Dersom det foreligger garantibrudd i forbindelse med en aksjeoverdragelse, vil det kunne utløse erstatningansvar. Erstatningsansvaret kan reguleres av aksjekjøpsavtalen, og kan følge av lov 13 mai 1988 nr. 27 om kjøp (kjøpsloven). Etter kjøpslovens § 40 og § 67 er utgangspunktet at erstatningen skal dekke det økonomiske tapet som er en følge av kontraktsbruddet. Når kjøpsgjenstanden er aksjer og transaksjonen innebærer en virksomhetsoverdragelse, oppstår noen særlige utfordringer ved erstatningsutmålingen.

Et innledende spørsmål er hvem sitt tap man skal ta utgangspunkt i ved beregningen: tapet for kjøper eller tapet for selskapet? I slike tilfeller må man ta stilling til hvorvidt det skal tas utgangspunkt i den direkte økonomiske konsekvensen garantibruddet har for den underliggende virksomheten, eller i tapet for kjøper, da særlig i form av redusert aksjeverdi. Et annet spørsmål er hva som er indirekte tap ved slike avtaler etter garantibrudd. Begge disse problemstillingene skal jeg forsøke å besvare i det følgende. Jeg vil se hvordan partenes avtale kan regulere problemstillingene, og hvordan disse kan suppleres og tolkes i lys av bakgrunnsretten.

1 Xxxxxxxx (1996) s. 2.

2 Kjøpsloven § 40 (3) bokstav b.

1.2 Avgrensninger

Jeg skal undersøke avtaler om overdragelse av en virksomhet. Virksomhetsoverdragelser innebærer et eierskifte av de ulike rettigheter, forpliktelser og eiendeler som til sammen utgjør selskapet.3 Begrepet «virksomhet» er ikke legaldefinert. Med «virksomhet» menes i denne fremstillingen et sammensatt formueskompleks som utgjør en forretningsmessig drift.4

Overdragelsesformen jeg ser på er kjøp. Med kjøp menes frivillig overføring av eiendomsrett i bytte mot vederlag. Andre former for overdragelser, slik som eksempelvis gave eller arv, faller utenfor denne fremstillingen.

Overdragelse av virksomhet kan skje både i form av såkalte innmatskjøp, og i form av aksjekjøp. Innmatskjøp innebærer at partene i prinsippet avtaler at de enkelte eiendelene og gjelden i virksomheten overdras.5 Med «virksomhetsoverdragelser» refereres i denne oppgaven til begge avtaleformene. Jeg avgrenser imidlertid mot innmatssalg i fremstillingen og vil skrive utelukkende om de virksomhetsoverdragelsene som skjer i form av aksjekjøp. I oppgaven vil derfor begrepet «aksjekjøp» referere til aksjekjøpsavtaler som innebærer overdragelse av virksomhet. Det er noen særlige utfordringer som oppstår når virksomhetstransaksjonen skjer i form av aksjekjøp, som jeg vil forsøke å belyse i oppgaven. Noen av de rettslige momentene jeg behandler kan likevel også være relevante for virksomhetsoverdragelser som skjer ved innmatskjøp.

Ettersom problemstillingene tar for seg aksjekjøp, er det en forutsetning at virksomheten som overdras er organisert i et aksjeselskap jf. lov av 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskap (aksjeloven). Jeg avgrenser følgelig mot andre selskapsstrukturer. Videre vil jeg undersøke individuelt fremforhandlede avtaler, og avgrenser derfor mot standardiserte handler over børs. Aksjer som selges over børs er undergitt en standardisert avtaleform, regulert i lov 29 juni 2007 nr. 75 om verdipapirhandel (verdipapirhandelloven), og faller utenfor rammene av denne fremstillingen.

Jeg undersøker garantibrudd som erstatningsbetingende forhold og avgrenser mot andre former for mislighold. Tema for fremstillingen er erstatning, og jeg avgrenser mot andre misligholdsbeføyelser. Videre vil jeg se på garantibrudd på selgers hånd som resulterer i krav fra kjøper. Garantibrudd på kjøpers hånd faller derfor utenfor denne fremstillingen.

3 Xxxxxxxx (1996) s. 1.

4 Se definisjonen til Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 24, Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2005) s. 3 og Mikalsen (1991) s. 617.

5 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2005) s. 3.

Det er også mange andre spørsmål som kan oppstå knyttet til erstatningsutmålingen, men jeg velger å behandle hva som er utgangspunktet for erstatningsutmålingen og hvor grensen skal trekkes for indirekte tap.

1.3 Kontrakten

Avtalefrihet står som et grunnleggende prinsipp i kontraktsretten.6 Det er partenes felles vilje til å inngå avtale som etablerer rettsforholdet mellom dem og som danner selve grunnlaget for deres plikter og rettigheter.7 Kontrakten er ofte det klareste uttrykket for partenes vilje og står derfor i en særstilling når det nærmere innholdet av partenes forpliktelser skal fastlegges.8

For å klarlegge det nærmere innholdet av partenes forpliktelser etter kontrakten, må kontrakten tolkes. Først og fremst vil man forsøke å finne frem til hva som har vært partenes felles forståelse ved avtaleinngåelsen. Der en felles forståelse kan fastslås, vil den alltid være avgjørende, uavhengig av hva andre tolkningsmoment måtte tilsi.9 Dersom det ikke er mulig å fastslå med sikkerhet hva som har vært partenes felles forståelse, må man ta utgangspunkt i en objektiv fortolkning av kontrakten. Utgangspunktet er ordlyden og en naturlig språklig forståelse av den, for å finne ut hva som er partenes berettigede forventninger etter avtalen, alle forhold tatt i betraktning.10 Tolkningen følger alminnelige avtalerettslige tolkningsprinsipper, der utgangspunktet er avtalens ordlyd, men også andre tolkningsmomenter kan være relevante.11

De kontraherende parter ved virksomhetsoverdragelser er en uensartet gruppe, men det vil stort sett være tale om kommersielle aktører som opptrer som ledd i næringsvirksomhet.12 Høyesterett har uttrykt at det i kontrakter mellom næringsdrivende skal foretas en objektiv fortolkning hvor kontraktens ordlyd skal tillegges stor vekt, og at den som hevder at kontrakten har et innhold i strid med ordlyden har bevisbyrden for dette.13 I slike avtaler skal det altså mye til for å fravike det som følger av en naturlig forståelse av kontraktens ordlyd, særlig ved jevnbyrdige parter.14 Dette kommer blant annet av at hensynet til forutsigbarhet

6 Forutsetningsvis Kong Xxxxxxxxx Xxx femtis Norske Lov av 1687.

7 Xxxxxxxx (2017) s. 27.

8 Haaskjold (2017) s. 15.

9 Rt. 2002 s. 1155 på s. 1159.

10 Xxxxxxxx (2017) s. 407.

11 Xxxxxxxx (2011) s. 43.

12 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 31-34.

13 Rt. 2002 s. 1155 på s. 1159.

14 Xxxxxxxx (2011) s. 44.

står sterkt i kommersielle forhold.15 Det at ordlyden i kontrakten tillegges betydelig vekt, bidrar til forutsigbarhet i avtaleforholdet. Høyesterett har trukket frem at hensynet til forutberegnelighet også for en eventuell tredjepart taler for å vektlegge kontrakten og dens ordlyd.16

En kontrakt kan være veldig ordknapp, eller den kan langt på vei være selvregulerende. Aksjekjøp vil ofte være utførlig regulert i kjøpekontrakten. Partene vil kunne nedlegge betydelige ressurser i forhandlingsprosessen og ved selve avtaleutformingen. Grundig forarbeid og innsats nedlagt i kontraktsutformingen tyder på at ordvalget er gjennomtenkt, som også taler for å vektlegge kontrakten og dens ordlyd.17

Profesjonelle parter har ofte relevant kunnskap og innsikt i de avtalene de inngår, i tillegg til å ha ressurser tilgjengelige for å sørge for at de tar informerte beslutninger. Dette er momenter som taler for at den endelige kontrakten er veloverveid og at partenes vilje derfor følger av ordlyden. Motsatt, dersom partene ikke har nedlagt nevneverdig tid eller ressurser i avtaleutformingen, vil dette kunne være en kalkulert risiko.18 I så fall kan det hevdes at det er rimelig at kontraktsparten må forholde seg til ordlyden dersom risikoen materialiserer seg og kontrakten får et noe annet innhold enn hva man egentlig hadde tenkt seg.

1.4 Rettskildebildet

1.4.1 Innledning

I oppgaven benyttes rettsdogmatisk metode. Målet er å kartlegge innholdet i gjeldende rett ved hjelp av tradisjonell juridisk metode. Innholdet i de alminnelige rettskildeprinsippene vil ikke gjennomgås her, men jeg vil trekke frem noen særtrekk ved rettskildebildet som er av betydning for fremstillingen videre.

Da problemstillingene tar for seg kjøpsavtaler, vil den enkelte avtalen ha stor rettskildemessig vekt. Likevel gjelder avtaler som hovedregel bare inter partes, altså mellom avtalepartene.19 Det medfører at avtalepartene generelt nyter frihet til selv å regulere forholdet mellom seg, noe som igjen gjør det vanskelig å anvende avtaler som rettskilder for å besvare

15 Rt. 1994 s. 581, på s. 587.

16 Rt. 2002 s. 1155 på s.1159 og Rt. 1998 s. 1584 på s. 1589.

17 Rt. 1989 s. 1215 på s. 1220.

18 Xxxxxxxx (2011) s. 44.

19 Forutsetningsvis avtaleloven, se også Xxxxxxx (2017) s. 42.

problemstillingene i sin alminnelighet. Derfor må det i stor grad falles tilbake på bakgrunnsretten for å besvare spørsmålene.

1.4.2 Kjøpsloven som bakgrunnsrett

Det følger av kjøpsloven § 1 at dens regler kommer til anvendelse på «kjøp for så vidt ikke annet er fastsatt i lov». Ordlyden avgrenser anvendelsesområdet negativt. Det er ingen lov som regulerer aksjekjøpsavtaler spesifikt og det er ingen enkeltbestemmelser i kjøpsloven som fraviker dens regulering for aksjekjøpsavtaler. Videre er det inntatt en særregel om uforfalt utbytte og rett til å tegne nye aksjer ved aksjekjøp i kjøpsloven § 80. Bestemmelsen forutsetter at loven får anvendelse på aksjekjøp. Videre fremgår det uttrykkelig av forarbeidene at loven gjelder for overdragelse av verdipapir.20 Kjøpsloven utgjør således bakgrunnsretten for aksjekjøpsavtaler.

Kjøpslovens regler er fravikelige, jf. kjøpsloven § 3. Fravikeligheten innebærer at partene står fritt til å innta kontraktregulering som avviker helt eller delvis fra lovens løsninger for ulike aspekter ved virksomhetstransaksjonen. I tilfelle store deler av kjøpslovens bestemmelser er fraveket i avtale, vil loven være av mindre betydning. Dersom partene på den annen side har inngått en ordknapp kontrakt, vil kjøpsloven være av større betydning. Dersom kontrakten er taus om hvordan et forhold skal løses, vil lovens reguleringer komme inn og utfylle kontrakten.21 Dersom kontrakten er uklar vil loven utgjøre et bakteppe som kan bidra til å tolke kontrakten.22

Kjøpsloven er derimot ikke særskilt utformet med sikte på å regulere virksomhetsoverdragelser i form av aksjekjøp. Dens regler er utformet primært for kjøp av løsøre, en kjøpsgjenstand som i betydelig grad skiller seg fra virksomheter. Dette innebærer at lovens regler ikke alltid passer like godt for de avtaler som behandles her, og reiser noen særlige utfordringer ved rettsanvendelsen.23

1.4.3 Rettspraksis og privat tvisteløsning

Rettspraksis vil her, som ellers, ha relevans der den sier noe om de problemstillingene som behandles. Det er særlig avgjørelser fra Høyesterett, som har selvstendig rettskildemessig vekt

20 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 48.

21 Haaskjold (2017) s. 17.

22 Haaskjold (2017) s. 17.

23 Rt. 2002 s. 1110 på s. 1118.

etter prejudikatslæren.24 Avgjørelser fra tingrettene eller lagmannsrettene kan ha argumentasjonsverdi, men har begrenset selvstendig rettskildeverdi.25

En prinsipiell dom som gjelder virksomhetsoverdragelser i form av aksjekjøp er Rt. 2002 s. 1110 (Bodum). Den omhandler riktignok ikke problemstillingene som er tema for denne avhandlingen direkte, men avklarte enkelte spørsmål som kan være av betydning for problemstillingene i denne oppgaven.

Det er imidlertid forholdsvis lite rettspraksis knyttet til erstatningsutmåling ved garantibrudd i aksjekjøp.26 Kommersielle interesser kan gjøre det ønskelig å unngå å iverksette rettergangsskritt. Mangel på rettspraksis kan derfor komme av at tvister løses minnelig. Det er heller ikke uvanlig at partene har avtalt at eventuelle tvister skal løses ved voldgift, som også kan innebære at færre saker går for de ordinære domstolene. 27

1.5 Den videre fremstillingen

Avhandlingen består av seks kapitler, inkludert dette innledende kapittel 1. For å belyse erstatningsberegningen ved garantibrudd vil kapittel 2 belyse hva garantier er og hvilken funksjon de spiller i virksomhetsoverdragelser. Problemstillingen i oppgaven reiser også generelle spørsmål om erstatning, og i kapittel 3 vil derfor noen generelle utgangspunkt presenteres. I kapittel 4 drøftes hvem sitt tap som er utgangspunktet for erstatningsutmålingen, mens det i kapittel 5 foretas en nærmere gjennomgang av hvilke tapsposter som kan kreves erstattet. I den forbindelse vil også kravene til årsakssammenheng og adekvans drøftes nærmere. Til sist vil kapittel 6 oppsummere funnene.

2 Garantier

2.1 Garantiers funksjon og garantikatalogen

Ved virksomhetsoverdragelser har det utviklet seg en praksis for å innta garantier knyttet til virksomheten og aksjenes egenskaper i kjøpskontrakten, gjerne kalt «garantikatalogen».28 En utstrakt bruk av garantier i aksjekjøpsavtaler har utviklet seg etter inspirasjon fra engelsk og amerikansk kontraktpraksis. Dette er rettssystemer som i betydelig grad overlater til partene selv å ivareta sine interesser i et kontraktsforhold og til å ta stilling til hvilken grad av beskyttelse de anser nødvendig.29 Partene forventes å sikre en hensiktsmessig og kommersielt

24 Andenæs (2009) s. 81.

25 Andenæs (2009) s. 96-97.

26 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2005) s. 3.

27 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2005) s. 3.

28 Aabø-Evensen (2011) s. 822.

29 Aabø-Evensen (2011) s. 822.

balansert risikofordeling i kontrakten, og må selv bære konsekvensene dersom de ikke lykkes med det.30 Denne rettstradisjonen har ført til en utstrakt bruk av omfattende garantikataloger hvor selger påtar seg ansvar for en rekke forhold ved virksomheten. En slik praksis kan bidra til å gi partene en større grad av forutsigbarhet i kontraktsforholdet. Enkelte kontrakter forsøker langt på vei å være selvregulerende for å skape en slik forutsigbarhet.

Hva en garanti innebærer generelt er ikke legaldefinert i kjøpsloven. En grunnleggende dimensjon ved en garantikatalog er imidlertid at den kan klargjøre hvilke krav som kan stilles etter kontrakten. Garantiene beskriver gjerne hvilke spesifikasjoner den underliggende virksomheten skal oppfylle og sier noe om hvilke avvik som kan utgjøre en kjøpsrettslig mangel jf. kjøpsloven § 17. På den måten har garantier en funksjon i å fordele risiko mellom selger og kjøper for ulike forhold ved virksomheten. Avvik fra de garanterte egenskapene vil kunne innebære at selskapet i realiteten har en lavere verdi enn hva kjøper hadde forutsatt på tidspunktet for avtaleinngåelsen. Garantibrudd kan utløse forskjellige rettslige konsekvenser for selger, avhengig av hvordan garantiene er utformet og hva kontrakten for øvrig sier om dette. Slik kan garantiene gi kjøper rettsmidler dersom virksomheten skulle ha en lavere verdi enn forutsatt.31

Foruten å klarlegge hva som skal utgjøre en kjøpsrettslig mangel og å fordele risiko mellom partene for ulike forhold ved virksomheten, kan en garanti også kan utgjøre et erstatningsbetingende ansvarsgrunnlag. I relasjon til garantier som ansvarsgrunnlag definerer Hagstrøm garanti som «et løfte om å innestå rent objektivt for kontraktsbrudd som omfattes av tilsagnet».32 Dette kommer jeg tilbake til i punkt 2.2.

2.2 Garantikatalogen – er det behov for den etter norsk rett?

Også etter norsk rett bærer kommersielle parter som utgangspunkt risikoen for egne forventninger og forutsetninger for avtaleinngåelsen. Dette følger blant annet av Bodumdommen, der førstvoterende uttaler: «Et langt stykke på vei må partene bære risikoen for egne forutsetninger, også hvor forutsetningene er klare nok for motparten».33 Det kan imidlertid stilles spørsmål om det etter norsk rett er det samme behovet for omfattende garantikataloger som etter enkelte andre rettstradisjoner. Dette fordi virksomhetskjøper til tross utgangspunktet, gjennom bakgrunnsretten, nyter et visst vern for uforutsette forhold som kan medføre at virksomheten har en lavere verdi enn forutsatt.

30 Aabø-Evensen (2011) s. 822.

31 Aabø-Evensen (2011) s. 822.

32 Xxxxxxxx (2011) s. 532.

33 Rt. 2002 s. 1110 på s. 1118.

Først og fremst gjelder det en generell lojalitetsplikt mellom kontraherende parter etter norsk rett. Den gjelder som et alminnelig obligasjonsrettslig prinsipp og er lagt til grunn av Høyesterett i flere avgjørelser.34 I Rt. 1988 s. 1078 formulerer førstvoterende det slik at «det i kausjonsforhold, som i kontraktsforhold ellers, må stilles krav til aktsom og lojal opptreden (…)».35 Denne plikten oppstiller noen ytre skranker for hva en kontraktspart kan tillate seg ved avtaleinngåelsen og så lenge forpliktelsene i kontrakten består.36

Videre gjelder det ulike regler om opplysningssvikt.37 Slike regler kan sees som et utslag av den generelle lojalitetsplikten som gjelder i kontraktsforhold, men Høyesterett har også lagt til grunn at en plikt om opplysning i enkelte tilfeller kan utledes direkte fra den generelle lojalitetsplikten.38 Blant annet følger det av kjøpsloven § 18 første ledd at kjøpstingen har en mangel dersom den «ikke svarer til opplysninger» selger har gitt. De uriktige opplysningene er bare er relevante dersom de «kan antas å ha innvirket på kjøpet». Hva gjelder kravet til innvirkning kan det imidlertid ikke kreves at kjøpet ikke hadde skjedd overhodet hvis opplysningen var kjent. Det er tilstrekkelig for å oppfylle vilkåret om innvirkning at avtalen hadde blitt inngått på andre vilkår enn dersom opplysningen hadde vært kjent for partene.39 Det vil derfor være tilstrekkelig for å oppfylle innvirkningskravet dersom en tilbakeholdt opplysning om for eksempel en fordring på selskapet medfører at kjøper har godtatt en høyere kjøpesum for virksomheten enn han hadde gjort dersom fordringen var kjent. Etter bestemmelsens annet ledd gjelder tilsvarende for uriktige opplysninger gitt av andre som opptrer på selgers vegne. Avgitte uriktige eller villedende opplysninger gitt fra selgers hold vil derfor kunne medføre mangel og utløse tilhørende misligholdsbeføyelser.40

Det vil også medføre mangel dersom selger har tilbakeholdt opplysning om «vesentlige forhold» og det er en opplysning kjøper «hadde grunn til å regne med å få» jf. kjøpsloven § 19 annet ledd. Bestemmelsen gjelder der en ting er solgt «som den er» eller med lignende forbehold, noe som innebærer at den ikke får direkte anvendelse på andre avtaler. Imidlertid er det alminnelig antatt at tilsvarende regel gjelder også der det ikke er inntatt slikt forbehold.41

34 Se bl.a. Rt. 1988 s. 1078 på s. 1084 og Rt. 1995 s. 1460 på s. 1469.

35 Rt. 1988 s. 1078 på s. 1084.

36 Rt. 1988 s. 1078 på s. 1084.

37 Xxxxxxxxx (2017) s. 61.

38 Rt. 1987 s. 442 på s. 446.

39 Se Ot.prp. nr. 66 (1990-1991) s. 90, i tilknytning til den parallelle bestemmelsen i avhl. § 3-8 (1).

40 Se kjøpsloven §§ 30, 34, 37, 38, 39, 40, og 42.

41 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2005) s. 22.

Etter bakgrunnsretten eksisterer det altså regler om opplysningsplikt, ansvar for uriktige eller villedende opplysninger og et prinsipp som foreskriver en generell lojalitetsplikt mellom kontraherende parter. Partene i en kjøpsavtale vil derfor ikke bære risikoen for alle feilslåtte forventninger etter norsk rett. Dette i motsetning til hva de hadde gjort etter for eksempel engelsk eller angloamerikansk rettstradisjon.42 Vernet etter bakgrunnsretten innebærer at enkelte av de forholdene som behandles i garantikatalogene ikke strengt tatt er nødvendige å innta for å gi kjøper et kontraktsrettslig vern.43

Selv om kontraktsparter etter norsk rett ikke er like avhengige av å sikre sin rettsstilling gjennom garantier som i andre rettssystem, betyr det ikke at garantiene ikke kan tjene en viktig funksjon.44 For det første regulerer bakgrunnsretten langt fra alle forhold som kan være av betydning for partene i en aksjekjøpsavtale. Garantier vil kunne regulere risikofordelingen på et mye mer detaljert nivå enn hva kjøpsloven, eller annen bakgrunnsrett, legger opp til. Dette kommer av at garantiene er utformet med tanke på det konkrete avtaleforholdet og dets egenart, i motsetning til kontraktlovene som er utformet for å anvendes på alle kontraktsforhold av en viss type.

Så fremt ikke annet følger av lov45 eller avtale46, gjelder kjøpsloven for kjøp generelt. Dens regler er derfor utformet slik at de kan anvendes på en rekke ulikeartede kjøpskontrakter. I utgangspunktet er den utformet med tanke på kjøp av løsøre, som medfører at dens regler ikke alltid vil passe like godt på et såpass komplekst salgsobjekt som en virksomhet.47 Flere av lovens bestemmelser foreskriver skjønnsmessige regler og rettslige standarder. Slik regulering er ikke nødvendigvis egnet til å skape den forutsigbarheten partene i virksomhetsoverdragelser kan ha behov for. Det kan imidlertid garantikatalogen bidra med.

2.3 Garantier som ansvarsgrunnlag

Et grunnvilkår for erstatning er at det foreligger ansvarsgrunnlag.48 Som nevnt kan garantier utgjøre slikt ansvarsgrunnlag i form av tilsikringsansvar jf. kjøpsloven § 40 tredje ledd bokstav (b). Denne formen for ansvarsgrunnlag omtales også som garantiansvar. 49 Ansvar etter bestemmelsen utløses dersom «tingen allerede på avtaletiden avvek fra det som er tilsikret av selgeren». Det gjelder både som vilkår at noe er «tilsikret av selgeren» og at tingen

42 Aabø-Evensen (2011) s. 822.

43 Aabø-Evensen (2011) s. 823.

44 Aabø-Evensen (2011) s. 823.

45 Kjøpsloven § 1.

46 Kjøpsloven § 3.

47 Xxxxxxxx (1996) s. 2.

48 Haaskjold (2017) s. 162.

49 Haaskjold (2017) s. 174.

ved avtaleinngåelsen «avvek fra det». Bestemmelsen krever ikke at det utvist skyld på selgerens hånd50 og bestemmelsen oppstiller ikke vilkår for ansvarsfrihet.51 Det vil si at selger er ansvarlig på objektivt grunnlag for tap som følge av avvik fra det tilsikrede. Til dette følger den reservasjonen at partene selv kan ha avtalt en begrensing i hvor langt ansvaret skal rekke.52

Spørsmålet er hva som skal til for at noe anses «tilsikret» og om en garanti i en aksjekjøpsavtale utgjør en tilsikring etter kjøpsloven § 40 tredje ledd bokstav (b).

En naturlig språklig forståelse av «tilsikret» tilsier at det er snakk om en slags forsikring. Ordlyden er vid og åpner for å omfatte ulike garantitilsagn. Det er naturlig å tolke ordlyden

«tilsikret» som at tilsagnet må knytte seg til bestemte egenskaper. Det kan være at en bestemt egenskap foreligger, at bestemte svakheter ikke foreligger, eller at tingen er i en viss befatning, kvalitativt eller kvantitativt.

Det følger allerede av kjøpslovens mangelsregler at tingen skal være i samsvar med avtalte egenskaper og opplysninger selger har gitt, se kjøpsloven §§ 17 og 18, og at det i motsatt fall utgjør en kjøpsrettslig mangel.53 Når det av kjøpslovens § 40 tredje ledd bokstav (b) følger et eget, særlig ansvarsgrunnlag for erstatning, taler det for at det skal noe mer til enn hva som allerede følger av kjøpslovens alminnelige mangelsregler. Det må derfor kreves noe mer enn at egenskaper er avtalte eller opplyste for å anse de som «tilsikret».

Av forarbeidene følger at kjøperen skal ha hatt «særlig grunn til å forutsette» at tingen ikke avvek fra det opplyste «på grunnlag av opplysningens betydning og måten den er gitt på».54 I Rt. 2005 s. 257 trakk Høyesterett frem dette som det sentrale vurderingstema.55 Forarbeidene nevner som eksempel at «tingens egenskaper er nøyaktig spesifisert i avtalen, eller at selgeren ved markedsføringen eller under kontraktforhandlingene særskilt har understreket visse egenskaper på en måte som er egnet til å skape en tillit hos kjøperen til at nettopp disse egenskaper foreligger».56

50 Se som eksempel på det motsatte, Kjøpsloven § 27 (5) og § 40 (3) bokstav a.

51 Se som eksempel på det motsatte, kontrollansvar etter Kjøpsloven § 27 (1), (2), (3) og § 40 (1).

52 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 93.

53 Kjøpsloven § 17 (3) og § 18.

54 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 93.

55 Rt. 2005 s. 257 i avsnitt 50 og 51.

56 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 93.

Av forarbeidene følger det videre at det «i første rekke er et spørsmål om tolking av partenes avtale».57 Man kunne tenkt seg at det at garantier er inntatt i kontrakten, i seg selv er tilstrekkelig for å statuere tilsikringsansvar for de garanterte forholdene. Det følger av forarbeidene at dersom ordet «garanti» eller «tilsikring» er brukt i avtalen, «må det selvsagt legges stor vekt på det».58 Dette er for øvrig er i tråd med prinsippet om en objektiv fortolkning av partenes kontrakt, med utgangspunkt i ordlyden. Som nevnt innledningsvis står prinsippet om en objektiv fortolkning med stor vekt på avtalens ordlyd særlig sterkt i kommersielle avtaler.59 Det har derfor formodningen for seg at man kan legge enda større vekt enn ellers, på begrep som «garanti» eller «tilsikring» ved vurderingen av tilsikring når de er inntatt i aksjekjøpsavtaler.

Imidlertid fremgår også av forarbeidene at «en helt generell anbefaling» ikke innebærer tilsikring i denne sammenhengen, og at det gjelder selv om et av begrepene er brukt.60 En garanti som er utformet som et helt generelt selgertilsagn behøver altså ikke utgjøre en tilsikring. Det vil si at man ikke kan se helt bort fra innholdet i de aktuelle garantiene når man avgjør om de statuerer tilsikringsansvar, også der et av begrepene er brukt. Det sagt, må det likevel legges til grunn at garantier for konkrete egenskaper ved en virksomhet, vanligvis innebærer at selger påtar seg tilsikringsansvar.61

Etter bakgrunnsretten er utgangspunktet at dersom man først har kommet til at det foreligger avvik fra en tilsikret egenskap, utløser dette rett til erstatning for tap på objektivt grunnlag jf.

§ 40 tredje ledd bokstav (b). Dersom man kommer til at det foreligger tilsikringsansvar i aksjekjøp, er det imidlertid ikke uten videre gitt at rettsvirkningen er erstatning etter kjøpslovens regler. Dette er fordi partene kan ha forutsatt noe annet i kontrakten angående rettsvirkningen. Ofte vil kontrakten foreskrive rettsvirkningen gjennom en egen avtaleklausul. Partene kan også ha blitt enige om at selger skal ha et utbedringsansvar, eller at et bestemt garantibrudd ikke utløser noen rettsvirkning.62 I så fall er det ikke snakk om tilsikring som erstatningsbetingende ansvarsgrunnlag. Slike løsninger er muligens ikke så praktiske i aksjekjøpsavtaler riktignok.

Mer praktisk er at partene har avtalt at erstatning er rettsvirkningen. For eksempel kan det inntas regulering som uttrykker at kjøper har krav på full erstatning for tap ved garantibrudd. I

57 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 93.

58 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 93.

59 Se blant annet Rt. 2005 s. 268 i avsnitt 43

60 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 93.

61 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2005) s. 4.

62 Kjøpsloven § 3.

så tilfelle vil rettsvirkningen bli den samme som hva den ville blitt etter bakgrunnsretten. Det kan også avtales at erstatningen er den aktuelle misligholdsbeføyelsen, men at selger ikke hefter på objektivt grunnlag for kjøpers fulle tap. Det kan skje gjennom ulike klausuler som begrenser selgers erstatningsansvar. Det forekommer for eksempel at det avtales at det ikke kan kreves erstatning med mindre krav(ene) samlet eller hver for seg overstiger et visst beløp.63 Bakgrunnen for en slik klausul kan for det første være at det i en større transaksjon kan være praktisk å unngå mange små krav.64 I tillegg kommer at garantibrudd som gir grunnlag for mindre krav ofte ikke ville ha påvirket kjøpesummen i nevneverdig grad dersom avviket var kjent ved avtaleinngåelsen65, og at det derfor heller ikke trenger å være noe partene har behov for at skal gi grunnlag for etterfølgende krav. En variant av det samme er klausuler som setter en minimumsterskel for erstatning, slik at terskelbeløpet skal trekkes fra erstatningsbeløpet.66 En annen variant er klausuler som fastsetter et øvre tak for det samlede erstatningsbeløpet, slik at selgers erstatningsansvar begrenses til en maksimumssats. Det kan gjøres ved å innta et beløp som erstatningen ikke kan overstige, eller det kan gjøres ved å sette taket til en prosentsats av kjøpesummen.67

3 Utmåling av erstatning, noen generelle utgangspunkter

3.1 Innledning

Spørsmål vedrørende erstatningsutmåling oppstår bare dersom kjøper faktisk har et krav på erstatning. Det forutsetter at noen grunnleggende vilkår er oppfylt. Grunnvilkårene for erstatning i kontrakt er økonomisk tap, ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og adekvans.68 Jeg forutsetter i det følgende at vilkåret om ansvarsgrunnlag er oppfylt på bakgrunn av at det foreligger en garanti som utgjør en tilsikring. I kapittel 3 vil jeg derfor behandle kravene til økonomisk tap, årsakssammenheng og adekvans samt knytte noen bemerkninger til prinsippet om full erstatning. Dette er fordi disse utgjør noen prinsipielle utgangspunkter av betydning for oppgavens problemstillinger. Sist vil jeg gå kort inn på verdsettelse av virksomheter, herunder hvordan valg av verdsettelsesmodell kan påvirke erstatningsutmålingen.

63 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 610.

64 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 610.

65 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 610.

66 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 610.

67 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 611.

68 Xxxxxxxx (2011) s. 538.

3.2 Økonomisk tap som grunnvilkår

Etter kjøpsloven § 40 første ledd og § 67 første ledd skal erstatningen svare til «det tap» han er påført ved kontraktbruddet. At det foreligger et «tap» er derfor en forutsetning for erstatning. En naturlig språklig forståelse av «tap» tilsier at det er snakk om noe som har gått tapt, eller blitt borte. I § 67 første ledd nevnes «utlegg, prisforskjell og tapt fortjeneste» som eksempler på tap. Disse er alle eksempler på tap av økonomisk karakter. Selv om det ikke fremgår uttrykkelig av ordlyden, kan det hevdes å følge av sammenhengen at det siktes til tap av økonomisk karakter. Dette i motsetning til for eksempel tap av sentimental art. At det aktuelle «tap» må være av økonomisk karakter understrekes av bestemmelsens forarbeider, hvor det fremgår at erstatningen skal sette skadelidte i samme «økonomiske» stilling som ved riktig oppfyllelse.69 Når kjøpsloven bruker «tap» må det derfor forstås som et uttrykk for grunnvilkåret om økonomisk tap.

Det er som regel ikke knyttet særlig usikkerhet til hvorvidt kravet til økonomisk tap er oppfylt i kontrakter mellom næringsdrivende.70 Ettersom det gjerne er økonomiske interesser som motiverer disse avtalene71 og utformingen av de nærmere forpliktelsene, vil mislighold ofte få økonomiske konsekvenser.

3.3 Årsakssammenheng som grunnvilkår

Det følger av kjøpsloven §§ 27 og 40 at kjøper kan kreve erstatning for det tap han lider «som følge» av mislighold. Av § 67 første ledd følger at erstatning skal svare til det tap han er

«påført ved kontraktbruddet». En ordlydsfortolkning av bestemmelsene tilsier at det må foreligge faktisk sammenheng mellom misligholdet og tapet. Bestemmelsene gir utrykk for grunnvilkåret om årsakssammenheng.

Av forarbeidene fremgår at «[d]en skadelidte [gjennom erstatningen skal] stilles i samme økonomiske stilling som om motparten hadde foretatt riktig oppfyllelse av kontrakten».72 Forarbeidene gir her uttrykk for det som gjerne omtales som kjøpers positive kontraktsinteresse. Erstatning for den positive kontraktsinteressen vil si at aksjekjøper skal settes i samme økonomiske stilling som om misligholdet ikke hadde inntruffet og kontrakten var riktig oppfylt.73 Den positive kontraktsinteressen blir også betegnet som oppfyllelsesinteressen, noe som henspeiler på at erstatningen blir et surrogat for riktig

69 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 120.

70 Lilleholt (2017) s. 359.

71 Lilleholt (2017) s. 359.

72 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 120.

73 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 585.

oppfyllelse, slik at erstatningen utbetales i stedet for naturaloppfyllelse.74 Dette utgangspunktet for utmåling innebærer at erstatningen skal svare til differansen mellom den økonomiske situasjonen virksomhetskjøper hadde vært i ved riktig oppfyllelse av kontrakten og den faktiske økonomiske situasjonen han er i etter garantibruddet.75 Det at kjøper skal settes i samme økonomiske posisjon som om kontrakten var riktig oppfylt, er et utslag av kausalitetskravet.76

Til forskjell fra erstatning for den positive kontraktsinteresse er erstatning for den negative kontraktsinteresse. Erstatning for den negative kontraktsinteresse inkluderer andre typer tap enn erstatning for den positive kontraktsinteresse. Tapsposter under den negative kontraktsinteresse inkluderer faktiske kostnader som forhandlingskostnader pådratt forut for og i forbindelse med avtaleinngåelsen. Dette kan være kostnader knyttet til gjennomføringen av en due diligence av virksomheten, eller kostnader til advokater som er engasjert for å gi bistand i forhandlingsprosessen eller med utarbeidelse av et tilbud77. Den negative kontraktsinteresse kan også inkludere kostnader ved selve avtaleinngåelsen og ved oppfyllelsen av avtalen.78 I tillegg kan det oppstå såkalte disponeringstap. Det vil si tap som har oppstått som følge av at kontraktsparten lar være å inngå andre avtaler fordi han har innrettet seg i tillit til at kontrakten blir riktig oppfylt.79 Alle de nevnte tapspostene kan lett tenkes ved virksomhetsoverdragelser.

Det som er særegent med tapspostene under den negative kontraktsinteresse er at dersom man forestiller seg at kontrakten ikke var misligholdt, ville virksomhetskjøper fremdeles ha pådratt seg disse utgiftene. De står følgelig ikke i årsakssammenheng med brudd på hovedforpliktelsen. På en annen side ville disse utgiftene ikke påløpt dersom kontrakten aldri ble inngått.80 Det er tale om utgifter en part har pådratt seg i tillit til at gyldig avtale har kommet i stand og blir riktig oppfylt fra motpartens side og betegnes derfor også som tillitsinteressen. 81 Dersom avtalen kjennes ugyldig eller heves, vil slike utgifter derfor være bortkastede. Det gjør at det i noen tilfeller kan være aktuelt å tilkjenne erstatning også for disse. Først og fremst vil dette kunne bli aktuelt ved ugyldige avtaler82, men det kan også bli aktuelt ved heving slik som etter Bodum-dommen, inntatt i Rt. 2002 s. 1110, forutsatt at det

74 Xxxxxxxx (2011) s. 539.

75 Hov (2017) s. 271-273

76 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 585.

77 Haaskjold (2017) s. 183.

78 Xxxxxxxx (2011) s. 540-541.

79 Xxxxxxxx (2011) s. 540-541.

80 Hagstrøm (2011) s. 540.

81 Hov (2017) s. 274.

82 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 587.

foreligger særskilt ansvarsgrunnlag.83 Hva som ligger i kravet til særskilt ansvarsgrunnlag er omdiskutert og det faller utenfor oppgavens tema å forfølge diskusjonen.

Hovedregelen er at det er den positive kontraktsinteresse kjøper kan kreves erstattet, da det strengt tatt kun er denne som står i faktisk årsakssammenheng med brudd på hovedforpliktelsen.84

3.4 Adekvans som grunnvilkår

Etter § 67 første ledd annet punktum, er det kun de tap som en «med rimelighet kunne har forutsett» som en «mulig følge» av misligholdet som kan kreves erstattet. Begrensningen innebærer at det ikke kan kreves erstatning for alle mulige tap, men avskjærer tap en ikke

«kunne ha forutsett som en mulig følge» av kontraktsbruddet. Adekvanskravet er av Høyesterett i Rt. 1983 s. 205 formulert som at tapet «må stå i en rimelig nær sammenheng med misligholdet; tapet må ikke være for fjernt, avledet eller upåregnelig»..85

For eksempel vil et en svikt ved en del av produksjonsutstyret kunne medføre tap i form av kostnader til reparasjon. Tapet vil ha en slik sammenheng med garantibruddet at det typisk vil regnes som adekvat. Dersom man på en annen side ser for seg at svikten i produksjonsutstyret gjør en ansatt så oppskaket at han slår hull i veggen, vil det neppe anses som adekvat.

3.5 Prinsippet om full erstatning

3.5.1 Innledning

Erstatningen skal svare til «det tap» som er påført ved kontraktbruddet, jf. kjøpsloven § 40 første ledd og § 67 første ledd. Ordlyden bruker bestemt form, noe som tilsier at alt tap kan kreves erstattet. Av forarbeidene til kjøpsloven § 67 første ledd fremgår at «[u]tgangspunktet er prinsippet om full erstatning for tap og utgifter som skyldes kontraktbruddet».86 Bestemmelsene uttrykker et grunnleggende utgangspunkt for utmåling, nemlig at skadelidte ved erstatningsvilkårenes oppfyllelse har krav på full erstatning for sitt økonomiske tap.

3.5.2 Fradrag for fordeler

Med «det tap»87 kjøper lider og som skal erstattes menes nettotapet.88 Dersom kjøper også har oppnådd økonomiske fordeler eller besparelser som følge av et garantibrudd, vil det kunne

83 Rt. 2002. s. 1110 på s. 1121.

84 Xxxxxxxx (2011) s. 540.

85 Rt. 1983 s. 205 på s. 212.

86 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s.121.

87 Kjøpsloven § 40 (1) og § 67 (1).

88 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 121.

gjøres fradrag for disse. 89 Slik kommer man frem til hva som er kjøpers reelle tap. Virksomhetskjøper skal settes i samme formuesstilling som han hadde vært i hvis kontrakten var riktig oppfylt, men han ikke skal tjene på erstatning. Fordeler kan inkludere utgifter kjøper har unngått som en følge av kontraktsbruddet.90

At det er nettotapet som skal erstattes «følger av alminnelige prinsipper for erstatning i kontraktsforhold» ifølge forarbeidene og ble derfor ikke ansett som nødvendig å innta i selve lovteksten.91 I juridisk litteratur er det utviklet en lære om berikelsesfradrag, compensatio lucri cum damno, som oppstiller noen vilkår for at det skal gjøres fradrag for fordeler. Jeg går ikke nærmere inn på disse da de er litt på siden av denne fremstillingen.

Man kunne tenke seg at nettotapet skulle erstattes, hensett til alle eventuelle fordeler og ulemper virksomhetskjøper hadde oppnådd ved kontrakten. Altså at det ble foretatt et slags generaloppgjør med avveining av fordeler og ulemper som springer ut av kontrakten for å beregne den totale ulempen for kjøper. Til dette kan innvendes at ved kjøp av virksomheter vil kjøper måtte ta høyde for at kontrakten kan være både inntektsbringende og tapsbringende. Den fremtidige utviklingen av en virksomhet vil alltid ha innslag av usikkerhet. Virksomhetskjøper aksepterer en risiko for at markedet generelt utvikler seg i en negativ retning, at driften blir mer krevende enn forutsatt og at virksomheten ikke gjør det så godt som ønsket. Bakgrunnen for at kjøper aksepterer en slik risiko vil som nevnt stort sett være utsikter til fremtidig økonomisk gevinst. Dersom det ved erstatningsutmålingen skulle gjøres fradrag for de fordeler aksjekjøper oppnådde etter kontrakten etter et slags generaloppgjør, er det lett å se at det kunne ledet til urimelige resultater. Når man skal vurdere eventuelle berikelser det skal gjøres fradrag for, må det derfor ses hen til de som er en konsekvens av selve kontraktsbruddet. Erstatningen må følgelig fastsettes etter en nærmere vurdering av hver enkelt tapspost.92

At dette er riktig utgangspunkt kan utledes fra kravet til årsakssammenheng slik det kommer til uttrykk i kjøpsloven § 40. Det kan etter bestemmelsen kreves erstatning for tap «som følge av mangel». Bestemmelsen foreskriver at den aktuelle årsakssammenhengen skal foreligge mellom tapet og mangelen. Det vil si at tapet må være en følge av garantibruddet for å oppfylle kravet til årsakssammenheng. Andre tap som springer ut av kontraktsforholdet er derfor ikke relevante ved beregningen av nettotapet.

89 Xxxxxxxx (2011) s. 568.

90 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 121.

91 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 121.

92 Lilleholt (2017) s. 362.

3.5.3 Motivasjonen for å kjøpe et selskap

Det er stort sett økonomiske interesser som motiverer virksomhetsoverdragelser, selv om et også kan være interesser av ikke-økonomisk karakter involvert, f.eks. ved eierskifte av en familiebedrift. I sin alminnelighet vil det likevel være de økonomiske interesser som er den drivende faktor på begge sider.

Kjøper kan ha som mål med oppkjøpet å skaffe seg tilgang på et marked, for eksempel i form av et merkenavn, kunderelasjoner mv.93 Kjøper kan også ha en tanke om at høyere avkastning fra virksomheten kan oppnås ved å optimalisere driften gjennom en omstrukturering, og at dette er motivasjonen bak oppkjøpet.94 Kjøper kan videre forutsette en økonomisk gevinst fordi han har tenkt å benytte seg av synergieffekter som kan oppstå ved å innlemme målselskapet i annen forretningsdrift. Begrepet synergi refererer her til når det ved å slå sammen flere virksomheter oppstår en kombinert effekt som gir en avkastning som i sum er høyere enn dersom man skulle lagt sammen avkastningen som oppstår fra de enkelte virksomhetene hver for seg.95

Felles for de nevnte grunnene til å foreta et oppkjøp, er at aksjekjøper til syvende og sist ønsker å oppnå en økonomisk gevinst. Virksomheten og dens drift kan representere ulike muligheter for økte kontantstrømmer og økt fremtidig avkastning. At kjøper forventer at oppkjøpet skal gi økonomisk avkastning vil nesten alltid være en hovedmotivasjon for å kjøpe en virksomhet.96 Dette har betydning når man skal ta stilling til hva som er partenes forutsetninger på avtaletidspunktet, herunder hva som er å regne som den reelle kjøpsgjenstanden. Sistnevnte vil kunne være av betydning for hva som skal være utgangspunktet for erstatningsutmålingen, og hvilke tapsposter som er indirekte.

3.6 Verdsettelse av virksomhet

3.6.1 Innledning

Når en virksomhet skal overdras må selger og kjøper bli enige om en kjøpesum. Dette skjer gjerne i en forhandlingsprosess der kjøper forsøker å oppnå lavest mulig pris, og selger høyest mulig pris. Kjøper og selger kan ha ulike oppfatninger av hva virksomheten er verdt. Kjøper kan se potensialer som selger ikke uten videre ser, eller kan utnytte seg av. Det vil også kunne spille inn på verdsettelsen for den enkelte kjøper dersom han har tenkt å benytte seg av

93 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 33.

94 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 33.

95 Aabø-Evensen (2011) s. 38-39.

96 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 32.

synergieffekter ved å innlemme virksomheten i annen forretningsdrift.97 I praksis vil det oppstå en forhandlingssituasjon der kjøpesummen avtales konkret.98

I en prosess for å fastsette kjøpesummen vil det være av sentral betydning å fastlegge hva virksomheten er verdt. En verdsettelse av virksomheten vil kunne tjene som utgangspunkt for fastsettelse av kjøpesummen.99 Det kan være en krevende øvelse å foreta en verdsettelse av en virksomhet, da det er mange faktorer som kan være relevante. Det tas hensyn til forhold ved virksomheten, markedet, og inntjeningspotensial.100

Kjøper vil i sin alminnelighet ha behov for å foreta undersøkelser av virksomheten han erverver.101 Det skjer gjerne en gjennomgang av virksomheten for å vurdere de ulike eiendelene, rettighetene og forpliktelsene som er tilknyttet den. Det kan være aktuelt å se på faktiske forhold ved virksomheten, tidligere inntrådte hendelser eller forhold som kan påvirke fremtidige inntjeningsmuligheter.102 En slik gjennomgang betegnes gjerne som en due diligence, og kan være av juridisk, teknisk eller finansiell karakter.103 Ved en due diligence forsøker man å identifisere eventuell risiko forbundet med ervervet, svakheter ved virksomheten og andre forhold som kan spille inn på ens verdivurdering av selskapet.104 Det overordnede formålet er å avdekke forhold som er av betydning for hvilken kjøpesum kjøper vurderer som lønnsom for seg.105

Som verktøy for å fastlegge verdien av virksomheten kan partene benytte seg av en verdsettelsesmodell.106 Det finnes ulike verdsettelsesmodeller som kan tjene som hjelpemiddel for å fastsette en selskapsverdi ut ifra de ulike forholdene som kan påvirke virksomhetsverdien.

Det faller utenfor oppgavens tema å gå inn i detalj på verdsettelsesmodellene, men jeg skal i det følgende redegjøre for noen hovedtrekk og si noe om hvordan disse kan være relevant for erstatningsutmålingen.

97 Arzac (2008) s. 167

98 Arzac (2008) s. 191.

99 Arzac (2008).

100 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 103.

101 Haugstad (1996) s. 1.

102 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 66.

103 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 66.

104 Haugstad (1996) s. 1.

105 Haugstad (1996) s. 6.

106 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 65.

3.6.2 Verdsettelsesmodeller

En verdsettelsesmodell som kan anvendes er nåverdiberegning av fremtidig kontantstrøm.107 Det innebærer at man foretar en analyse av fremtidig kontantstrøm og omgjør det til en nåverdi. Dette gjør at verdsettelsen av virksomheten ved overdragelsen også gjenspeiler den fremtidige kontantstrømmen i selskapet. For å komme frem til fremtidig kontantstrøm, vil man kunne se på tidligere regnskapstall for å utvikle fremtidige budsjetter. Det vil i tillegg måtte tas hensyn til andre forhold, slik som forventninger til markedsendringer og ulike forhold ved den aktuelle virksomhetens beskaffenhet.108 Denne metoden blir gjerne betegnet som «Discounted Cash Flow» eller «Net present value».109 For videre å finne ut hvilke av disse kontantstrømmene / «cash flows» som er tilgjengelig for eierne, såkalt «Free cash flow», må man blant annet trekke fra selskapets kostnader. Informasjon avdekket ved en due diligence om selskapets ulike utgifts- og gjeldsposter ved avtaletidspunktet er derfor viktig for å avgjøre hvor stor del av kontantstrømmen som kan regnes som tilgjengelig.110

Substansverdiberegning er en såkalt balansebasert verdsettelsesmetode. Den innebærer at man beregner verdien på de ulike eiendeler i virksomheten og trekker fra gjelden i selskapet.111 En slik verdsettelsesmetode forutsetter også informasjon om regnskapet og nødvendige opplysninger for å foreta verdivurderinger av selskapets eiendeler.112

Relativ prising eller verdisammenligninger kan være et alternativ for verdsettelse og innebærer at man ser på hva andre sammenlignbare virksomheter er verdt. I en slik verdsettelse kan det være grunn til å vurdere hvilken verdifastsettelse markedet ville gitt virksomheten dersom den ble børsnotert.113 Det kan også være relevant å se på hvordan investorer har verdsatt tilsvarende unoterte selskaper gjennom tilgjengelig transaksjonsinformasjon.114 En slik verdsettelsesmetode behøver ikke gi samme resultat som de andre verdsettelsesmetodene.115 Den forutsetter dessuten at det finnes andre virksomheter som er sammenlignbare. En såkalt verdsettelsesmultiplikator er en form for relativ prising som også kan anvendes ved verdsettelsen. Da benyttes nøkkeltall fra virksomhetens regnskap

107 Aabø-Evensen (2011) s. 482.

108 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 67.

109 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 67.

110 Arzac (2008) s. 8

111 Aabø-Evensen (2011) s. 485.

112 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 69.

113 Aabø-Evensen (2011) s. 485.

114 Arzac (2008) s. 66.

115 Aabø-Evensen (2011) s. 485.

og ganges opp med en multippel.116 Multippelen vil kunne være basert på bransjemessige forhold eller hentet fra andre sammenlignbare selskaper.117

De ulike metodene har sterke og svake sider. I praksis kan det være hensiktsmessig at flere metoder brukes sammen, da det etter omstendighetene kan gi en mer presis verdsettelse.118

3.6.3 Betydning av verdsettelsesmodellen for erstatningsutmålingen

Ved et etterfølgende erstatningsoppgjør vil den aktuelle verdsettelsesmodellen kunne være av betydning for utmålingen.

Dersom aksjekjøper har lidt et tap som følge av et garantibrudd, vil man, som nevnt, se på differansen mellom virksomhetens verdi i kontraktsmessig stand og virksomhetsverdien etter garantibruddet ved erstatningsutmålingen.119 For å finne frem til hva som er virksomhetens verdi i kontraktsmessig stand vil det i en del tilfeller kunne ses hen til den avtalte kjøpesummen.120 Riktignok kan det oppstå uenighet mellom partene om hvorvidt kjøpesummen er representativ for verdien av virksomheten i kontraktmessig stand.121

For å finne ut hva virksomheten er verdt etter garantibruddet, kan man foreta en teoretisk vurdering av hvilken kjøpesum partene ville ha blitt enige om dersom forholdet var kjent ved avtaleinngåelsen.122 Ved en slik hypotetisk vurdering vil den opprinnelige metoden for verdsettelsen kunne komme til anvendelse. Dersom partene er enige om hvilken verdsettelsesmetode som ble benyttet forut for avtaleinngåelsen, vil den samme metoden kunne tjene som et utgangpunkt for å fastsette verdireduksjonen ved et etterfølgende erstatningsoppgjør.123 Men partene vil ikke nødvendigvis være enige om hvilken verdsettelsesmetode som er anvendt eller hvilke premisser som ligger til grunn for den, i form av blant annet selskapets inntekter og utgifter, aktiva, gjeld124, forventet vekst og risiko.125 Det er dermed ikke så enkelt i praksis å vurdere hvilken kjøpesum partene hadde kommet til om de kjente de faktiske forhold.

116 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 70.

117 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 70.

118 Arzac (2008) s. 66.

119 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 605.

120 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 605.

121 Aabø-Evensen (2011) s. 861.

122 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 605.

123 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 605.

124 Arzac (2008) s. 8.

125 Arzac (2008) s. 66.

4 Hva er utgangspunktet for utmåling av erstatning; tapet for aksjekjøper eller tapet for selskapet?

4.1 Innledende om spørsmålet

Når vilkårene for erstatning er oppfylt, oppstår spørsmålet om hvordan erstatningen skal utmåles. I kapittel 4 ser jeg på hva som er utgangspunktet for beregningen av aksjekjøpers krav om erstatning. Spørsmålet er om aksjekjøper bare kan kreve erstattet sitt tap eller om kjøper også kan kreve erstattet tapet selskapet lider. Spørsmålet oppstår fordi det i realiteten er to rettssubjekt som kan lide et økonomisk tap ved en virksomhetsoverdragelse som skjer i form av en aksjekjøpsavtale. I tillegg til aksjekjøper, eksisterer også selskapet som et selvstendig rettssubjekt som kan lide økonomisk tap.126

Med tapet for selskapet refereres til den negative økonomiske effekten for selskapet, altså den underliggende virksomheten, som følge av at et forhold avviker fra hva selger har garantert.127 Tapet for selskapet vil kunne inkludere økte utgifter, ulike former for verdireduksjon eller tapt inntjening. Kjøpers tap som følge av garantibrudd vil på den annen side primært bestå i at aksjene får en lavere verdi enn forutsatt.128

Riktignok henger aksjeverdien nært sammen med den underliggende virksomheten.129 Derfor blir et tap for selskapet ofte også et tap for aksjekjøper. Tapet for aksjekjøper er imidlertid mer indirekte enn tapet for selskapet da det negative forholdet et garantibrudd innebærer, i første omgang rammer selskapet.130 Selv om verdireduksjon av aksjene kan være en nærliggende følge av et tap for selskapet, er det derfor ikke en nødvendig følge.131 Og om man påviser at aksjeverdien reduseres betyr det ikke at den reduseres tilsvarende det negative økonomiske effekten for selskapet.132 Hvorvidt tapet for kjøper og tapet for selskapet er sammenfallende, beror på hvilke parameter som har inngått ved verdsettelsen. Det beror også på hvilken metode som er anvendt ved verdsettelsen av virksomheten og i å fastlegge kjøpesummen.133 Se nærmere om verdsettelse av virksomheter i punkt 3.6

126 Aabø-Evensen (2011) s. 856.

127 Aabø-Evensen (2011) s. 857.

128 Aabø-Evensen (2011) s. 856.

129 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 604-605.

130 Aabø-Evensen (2011) s. 856.

131 Aabø-Evensen (2011) s. 856-857.

132 Aabø-Evensen (2011) s. 857.

133 Aabø-Evensen (2011) s. 857.

Hvilket tap man legger til grunn for erstatningsutmålingen kan altså resultere i ulike økonomiske størrelser.134 Hvilket utgangspunkt som legges til grunn ved utmålingen, kan derfor være av betydning for erstatningsoppgjøret.

Av kjøpsloven § 40 første ledd fremgår at «en part» kan kreve erstatning for «det tap han lider som følge av mangel ved tingen». Selv om selskapet eksisterer som et eget rettssubjekt, er det kun kjøper som er «part» i avtalen. Ordlyden peker videre på at det er det tap «han lider», altså det tap part til avtalen lider. Ordlyden taler tydelig i retning av at det er kjøpers tap som skal erstattes og ikke selskapets tap.

Det vil i så fall innebære at målselskapet kan lide økonomisk tap som følge av garantibrudd, som kjøper ikke kan kreve erstattet. For eksempel kan selger ha garantert for at en maskin i produksjonsapparatet er i god stand, men så viser det seg at det forelå en latent feil ved avtaleinngåelsen som medfører at den ikke fungerer ved overtakelsen. Dette vil kunne medføre et tap for selskapet i form av utgifter til å kjøpe en ny maskin eller til reparasjon av den opprinnelige maskinen. Det er ikke gitt at dette har en innvirkning på aksjeverdien slik at det utgjør et tap for aksjekjøper. Sett at den ødelagte maskinen ikke er avgjørende for produksjonen men gjør arbeidet lettere for de ansatte, og det kan tas grep for å kompensere for den mangelfulle maskinen, vil selskapet fremdeles kunne oppnå samme produsert mengde. Imidlertid kan den ødelagte maskinen vanskeliggjøre arbeidet i fabrikken. I så fall medfører garantibruddet en ulempe og et økonomisk tap for selskapet, uten at det nødvendigvis materialiserer seg i redusert verdi på aksjene.

I slike tilfeller kan riktignok et garantibrudd også materialisere seg i aksjeverdien ved at den ødelagte maskinen gir økte kostnader for selskapet som igjen gir utslag på balansen. For eksempel kan det skje ved at det krever mer arbeidsinnsats fra de ansette å opprettholde produksjonen med den konsekvens at selskapet får økte lønnskostnader. I hvilken grad et garantibrudd påvirker balansen, er selvsagt avhengig av hva garantibruddet består i og hvor krevende det er for selskapet å kompensere for det. Utslag på balansen vil kunne gi utslag i aksjeverdien dersom partene har benyttet en balansebasert verdsettelsesmetode, men det kan også tenkes dersom de har benyttet en diskontert kontantstrøm metode. I begge tilfeller, men kanskje særlig ved bruk av en modell for diskontert kontantstrøm, vil tap i form av redusert aksjeverdi kunne bli veldig avledet. Det vil derfor kunne oppstå forholdsvis omfattende tap i selskapet, som ikke kommer til uttrykk i form av redusert aksjeverdi.

134 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 103.

Det kan stilles spørsmål ved om det er riktig utgangspunkt å beregne erstatning på bakgrunn av aksjekjøpers tap fremfor selskapets, når partene har inntatt garantier som omhandler den underliggende virksomheten. Det er flere hensyn som kan trekke i retning av at det heller bør tas utgangspunkt i den økonomiske effekten et garantibrudd har for målselskapet.

Partene kan ta stilling til hvilket tap som skal legges til grunn ved utmålingen ved å innta en klausul i kontrakten hvor dette presiseres. Det er ikke uvanlig at partene inntar en klausul om at erstatningen skal beregnes på bakgrunn av selskapets tap.135 Dersom partene ikke har tatt uttrykkelig stilling til hvilket tap erstatningen skal beregnes på grunnlag av, blir spørsmålet om det er øvrige holdepunkter som tilsier at partene likevel har tatt stilling til spørsmålet.

Dersom utgangspunktet for utmålingen ikke kan utledes direkte fra kontrakten, blir spørsmålet hvilken løsning som følger av bakgrunnsretten. Det finnes ikke avgjørende rettspraksis som avklarer spørsmålet.136 Høyesterett har ikke avklart spørsmålet, men har kommet til at mangelsvurderingen skal foretas med utgangspunkt i de underliggende verdiene, også der virksomhetsoverdragelsen har skjedd som aksjekjøp. Dette fremgår av Rt. 2002 s. 1110 (Bodum). Betydningen av dette kommer jeg nærmere tilbake til under punkt

4.3.3. Det kan nevnes at i voldgiftsavgjørelser der aksjekjøper tilkjennes erstatning for garantibrudd, blir erstatning gjerne utmålt på bakgrunn av den negative økonomiske effekten for virksomheten.137

I det følgende skal jeg drøfte om erstatning skal beregnes ut fra selskapets tap eller aksjekjøpers tap. Jeg vil først se på kontrakten og hvordan spørsmålet kan reguleres der. Videre skal jeg forsøke å si noe om hvilken løsning som følger av bakgrunnsretten, med utgangspunkt i kjøpslovens regulering.

4.2 Partenes avtale

4.2.1 Kontraktregulering

Som ellers, står partene fritt til å avtale en bestemt løsning hva gjelder hvilket tap som skal legges til grunn ved erstatningsutmålingen.138 Partene kan derfor innta en bestemmelse i kjøpekontrakten hvor de tar stilling til om erstatningen skal beregnes på bakgrunn av tapet for

135 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx s. 103.

136 Se også Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx s. 103 og Aabø-Evensen (2011) s. 857.

137 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 273.

138 Kjøpsloven § 3.

virksomheten eller tapet for aksjekjøper. Dersom partene har avtalt en bestemt løsning, vil denne legges til grunn.139

En slik avtaleklausul kan utformes på flere vis. Et alternativ er en klausul som presiserer at kjøper kan kreve erstatning for sitt tap og for selskapets tap. Dette vil naturlig nok være det mest gunstige alternativet for kjøper da det tillater ham både å kreve erstatning for tap på sin egen hånd og tap på virksomhetens hånd.140 Et annet alternativ er at partene inntar en klausul som presiser at erstatningen skal utmåles utelukkende på bakgrunn av den økonomiske effekten for den underliggende virksomheten.141 Dette vil også ofte være gunstig for kjøper, ettersom han i så tilfelle ikke behøver å påvise noe tap i form av redusert aksjeverdi.142 Motsatt kan partene innta en klausul som presiserer at kjøper har krav på erstatning tilsvarende reduksjon i aksjeverdien som følge av garantibruddet. I så tilfelle vil kjøper måtte påvise at garantibruddet har medført et tap på sin hånd i form av verdireduksjon av aksjene, som erstatningen da vil være begrenset til.143

Ofte er det nok slik at partene ikke har inntatt noen klausul som presiserer hva som skal være utgangspunktet for erstatningsberegningen.144 Dersom partene ikke har avtalt uttrykkelig hvilket alternativ som skal legges til grunn ved utmålingen, blir spørsmålet om de likevel kan anses for å ha inngått en bindende avtale med hensyn til hvilket tap som skal legges til grunn.

Noen kontrakter inneholder klausuler om erstatning, uten å angi et bestemt utgangspunkt for beregningen.145 Det vil være naturlig å vurdere nærmere hva som kan utledes av disse om hvilket tap det skal tas utgangspunkt i. Man må her basere seg på alminnelige avtalerettslige tolkningsprinsipper, med utgangspunkt i ordlyden i den aktuelle erstatningsklausulen.146

Dersom avtalen har en formulering om at kjøper kan kreve erstattet «sitt tap» eller «tap» som følge av garantibrudd kan dette trekke i retning av at det er det tap kjøper har lidt ved redusert aksjeverdi som kan kreves erstattet og ikke den økonomiske effekten for selskapet. Dette fordi aksjekjøper strengt tatt ikke har lidt større tap enn aksjeverdiens reduksjon. Formuleringer som at «kjøpers tap» kan kreves erstattet, trekker i samme retning, altså at det er kjøpers tap i

139 Kjøpsloven § 3.

140 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 269.

141 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 103.

142 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 270.

143 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 270.

144 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 270.

145 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 270-271.

146 Xxxxxxxx (2011) s. 43.

form av redusert aksjeverdi som er utgangspunktet for beregningen. På en annen side vil en formulering om at «ethvert tap» som følge av garantibrudd kan kreves erstattet, kunne trekke i retning av at kjøper kan kreve erstatning for både sitt eget og selskapets tap, riktignok forutsatt at det ikke samlet sett overstiger nettotapet som er en følge av garantibruddet147.

Dersom partene ikke har inntatt en generell klausul om selgers erstatningsansvar, vil det kunne bli aktuelt å tolke de enkelte garantiene for å avgjøre hvilket tap som skal legges til grunn ved erstatningsutmålingen. Der man kan utlede utgangspunktet for utmålingen under den enkelte garanti, vil det få betydning for det bestemte garantibruddet. I likhet med annen avtaletolkning er utgangspunktet garantiens ordlyd.148

Som nevnt veier ordlyden i denne typen kontrakter veie tungt. Samtidig kan det innvendes at det ikke alltid er like lett å trekke sikre konklusjoner fra de ulike formuleringene i garantiene eller erstatningsklausulene.149 Dette fordi ordlyden ikke nødvendigvis er resultat av et bevisst valg med hensyn til spørsmålet om hvilket tap det skal tas utgangspunkt i. Det kan være forskjellige grunner til at det ikke er uttrykkelig presisert hvilket tap som skal være utgangspunktet for beregningen, for eksempel at partene ikke har sett behovet for å ta stilling til det, da tapene ofte er sammenfallende. Mer praktisk er kanskje at de rett og slett ikke har vært seg bevisste problemstillingen ved avtaleinngåelsen.150 Det kan derfor være andre hensyn som gjorde at partene landet på en bestemt formulering, enn det å velge hvilket utgangspunkt for beregning av tap som skal legges til grunn ved en eventuell erstatningsutmåling. Selv om ordlyden veier tungt, må det også tas høyde for at en klausul kan være utformet for å ivareta flere formål. Dersom partene ikke har tatt uttrykkelig stilling til spørsmålet, kan det derfor være grunn til å se hen til bakgrunnsretten for å avgjøre om den påvirker tolkningen av kontrakten.

4.2.2 Formålet med garantier

Garantiers formål og funksjoner kan også belyse hvilket tap det skal tas utgangspunkt i. Som nevnt i punkt 2.1 kan garantier ha flere funksjoner i en virksomhetsoverdragelse, men en av de primære funksjonene er å fordele risiko mellom selger og kjøper for forhold ved den underliggende virksomheten. Ved den enkelte garanti påtar selger seg risikoen for et bestemt forhold. Dersom ikke også erstatning utmåles på bakgrunn av den faktiske effekten et garantibrudd har, kan det settes spørsmålstegn ved hvorvidt formålet med garantien blir oppfylt. Hvis ikke erstatningen beregnes ut fra avvik fra det garanterte forhold, har da egentlig

147 Se punkt 3.5.2.

148 Xxxxxxxx (2011) s. 43.

149 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 271.

selger risikoen? Denne formålsbetraktningen taler for at man skal utmåle erstatning basert på den underliggende virksomheten.

Et annet formål med garantier er å sikre at visse egenskaper ved den underliggende virksomheten er tilstede. Selger avgir garantier som gir kjøper en sikkerhet for at nettopp disse egenskapene er slik kjøper forutsatte ved avtaleinngåelsen. Dersom erstatning utmåles på bakgrunn av den faktiske effekten garantibruddet har for virksomheten har kjøper mulighet til å bruke erstatningsbeløpet til å reparere avviket. Dette bidrar til å oppfylle formålet om å sikre at de garanterte egenskapene er til stede.151

4.3 Kjøpsloven som bakgrunnsrett

4.3.1 Ordlyden i kjøpsloven § 67 første ledd

Kjøpsloven § 67 angir den alminnelige regelen for utmåling av erstatning. Regelen kommer til anvendelse på kontraktbrudd generelt. Det fremgår av § 67 første ledd at erstatning skal svare til «det tap, herunder utlegg, prisforskjell og tapt fortjeneste som den annen part er påført ved kontraktbruddet» (mine uthevinger).

Det fremgår av ordlyden at det som er aktuelt å erstatte er tapet «den annen part» er påført ved kontraktbruddet. Det tapet det er aktuelt å erstatte er altså det som påføres en part til kjøpsavtalen. Partene i en kjøpsavtale er kjøper og selger. Selv om målselskapet eksisterer som et eget rettssubjekt, er det aksjekjøper som er part i aksjekjøpsavtalen, ikke målselskapet. Ordlyden i § 67 første ledd trekker tydelig i retning av at det er aksjekjøpers tap som skal erstattes, og ikke tapet for den underliggende virksomheten.

4.3.2 Ordlyden i kjøpsloven § 40

Av kjøpsloven § 40 første ledd følger hovedregelen om erstatning ved mangel. Av bestemmelsen fremgår at «kjøper kan kreve erstatning for det tap han lider som følge av mangel ved tingen». Ordlyden er tydelig på at det er nettopp det tap kjøper lider som er aktuelt å kreve erstattet. Det trekker i retning av at det er aksjekjøpers tap som skal erstattes, og ikke tapet for den underliggende virksomheten.

Første ledd omhandler imidlertid de tilfeller selger blir erstatningsansvarlig på bakgrunn av lovens hovedregel om kontrollansvar. Ansvarsgrunnlaget for erstatning ved garantibrudd følger av kjøpsloven § 40 tredje ledd bokstav (b), som foreskriver at «kjøper kan i alle høve kreve erstatning dersom tingen allerede på avtaletiden avvek fra det som var tilsikret av

selgeren».152 Bestemmelsen presiserer ikke direkte at det må være det tap kjøper lider som erstattes, men at kjøper er den som kan kreve erstatning. Xxxxxxxx utelukker derfor ikke å utmåle erstatning på bakgrunn av tapet for selskapet. Bestemmelsen er derimot ikke en generell regel for erstatning, men unntak fra at indirekte tap avskjæres når ansvarsgrunnlaget er tilsikring.153 Det er slik jeg ser det ikke holdepunkter for at § 40 tredje ledd bokstav (b) i sin gjør unntak fra hovedregelen slik den fremgår av første ledd i sin helhet, men at den gjør unntak for den delen som utelukker erstatning for indirekte tap. Den mest nærliggende tolkningen er slik jeg ser det at utgangspunktet i første ledd gjelder selv om formuleringen i annet ledd åpner for at det kan være aktuelt å se på avviket ved virksomheten. Ordlyden i § 40 trekker derfor i retning av at det er aksjekjøpers tap som skal erstattes, og ikke tapet for den underliggende virksomheten.

4.3.3 Sammenheng med kjøpslovens mangelsregler

Erstatning på grunnlag av garantibrudd som utgjør tilsikringsansvar følger av kjøpslovens § 40 tredje ledd bokstav (b). Bestemmelsen gir uttrykk for at erstatning kan kreves dersom

«tingen» avviker fra det som er tilsikret. Spørsmålet er hva som skal anses som «tingen»; aksjene eller selskapet. Svaret kan ha betydning for hvilket tap som skal legges til grunn ved erstatningsutmålingen.

I kjøpsloven benyttes begrepet «tingen» gjennomgående for å referere til kjøpsobjektet. Når partene inngår en avtale om overdragelse av aksjer, er det aksjene som avtales overdratt etter kjøpsavtalen som er det formelle kjøpsobjektet etter avtalen. Videre er det på det rene at aksjekjøp faller innenfor kjøpslovens anvendelsesområde. Det tilsier at «tingen» i kjøpslovens

§ 40 tredje ledd bokstav b skal forstås som aksjene og ikke den underliggende virksomheten.

På den annen side, i Rt. 2002 s. 1110 (Bodum), kom Høyesterett til at det i relasjon til kjøpslovens §§17-20 var den underliggende virksomheten som skulle regnes som «tingen» under henvisning til at det var denne som var den reelle kjøpsgjenstanden. Vurderingen av om det forelå en mangel etter kontrakten ble derfor knyttet til den underliggende virksomheten. Høyesterett undersøkte derfor om det forelå avvik fra kontraktsmessig stand ved selskapet fremfor å undersøke hvorvidt det forelå eventuelle avvik fra kontraktsmessig stand ved aksjene som sådan.

Det har formodningen for seg at det samme begrepet skal gis likt meningsinnhold i en og samme lov. Det vil gi best sammenheng i regelverket dersom «tingen» forstås likt i relasjon til alle kjøpslovens bestemmelser. At «tingen» ble forstått som den underliggende virksomheten

152 Kjøpsloven § 40 (3) bokstav b.

153 Hov (2017) s. 244.

i relasjon til §§17-20 i Bodum-dommen, taler derfor for at det også bør være tilfelle i relasjon til § 40 tredje ledd bokstav (b).154 Erstatningsutmålingen har videre en nær sammenheng med mangelsvurderingen. Dette er fordi erstatning er en sanksjon som skal bøte på ulempen ved en mangel. Det gir best sammenheng i regelverket dersom «tingen» forstås likt i relasjon til både mangelsvurderingen og erstatningsutmålingen.155 Det taler for at også erstatning skal utmåles ut fra den negative økonomiske effekten for målselskapet.156

Det kan stilles spørsmål ved om formålet med å knytte mangelsvurderingen til underliggende verdier, som ble gjort i Bodum-dommen, blir innfridd hvis erstatningen utmåles basert på verdireduksjonen av aksjene. Erstatning er en misligholdsbeføyelse som skal bøte på ulempen av et mislighold. Når kontraktbruddet består av en mangel som følge av et garantibrudd, gir det sammenheng å utmåle erstatningen beregnet på grunnlag samme «ting» som mangelsvurderingen knytter seg til. Når Høyesterett har avgjort at det er den underliggende virksomheten mangelsvurderingen skal knytte seg til157, vil ikke erstatning være et like tilfredsstillende rettsmiddel dersom ikke også beregningen skjer på bakgrunn av den faktiske effekten av garantibruddet. Det trekker i retning av å basere erstatningen på tapet for selskapet.

4.3.4 Parallell til retting

Dersom aksjekjøper får erstatning tilsvarende verdiavviket det aktuelle garantibruddet utgjør for virksomheten, kan beløpet overføres til selskapet. Erstatningen kan da reparere den negative virkningen garantibruddet har påført virksomheten. I så fall vil erstatningen kunne oppfylle en lignende funksjon som retting. Et formål med erstatning er at den skal ha en reparerende funksjon.158 Gjennom garantier forsøker kjøper å forsikre seg om at enkelte egenskaper ved den underliggende virksomheten foreligger og erstatningen kan sette kjøper i stand til å reparere et eventuelt avvik.159 Denne parallellen til retting er et argument for å utmåle erstatning basert på tapet for virksomheten i motsetning til verdireduksjon av aksjene.160

Det er imidlertid ikke nødvendigvis slik at kjøper velger å overføre et tilkjent erstatningsbeløp tilbake til selskapet. Dersom en kjøper som blir tilkjent erstatning for et garantibrudd, velger å

154 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 272.

155 Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 272.

156 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 272.

157 Rt. 2002. s. 1110 på s. 1117.

158 Haaskjold (2017) s. 162.

159 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 272.

160 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 105.

ikke reinvestere erstatningsbeløpet i selskapet, vil erstatningen kunne fremstå som en tilfeldig fordel for kjøper. Dette kan tale mot å utmåle erstatning basert på den økonomiske effekten for virksomheten. På en annen side kan samme synspunkt gjøres gjeldende for andre tilfeller der kjøper får erstatning basert på rettekostnader men velger å ikke rette mangelen. Erstatning fungerer i mange tilfeller som et oppfyllelsessurrogat, men det innebærer ikke at den erstatningsberettigede er forpliktet til å reparere oppfyllelsessvikten. Parallellen til retting forblir derfor et argument i retning av å utmåle erstatning basert på tapet for virksomheten.

4.4 Likebehandling av innmatstransaksjoner og aksjekjøp

Dersom en virksomhetstransaksjon skjer i form av et innmatssalg, overføres eiendomsretten til virksomheten fra selger til kjøper gjennom en overdragelse av alle de enkelte elementer som til sammen utgjør selskapet. Dersom det foreligger et avvik fra en tilsikret egenskap som medfører tap vil det ramme virksomhetskjøper direkte som ny eier av virksomheten. I slike transaksjoner vil erstatning beregnes på bakgrunn av den negative økonomiske effekten misligholdet har på den underliggende virksomheten.161 Det kan hevdes at erstatningen bør beregnes på samme måte for aksjekjøp. Det er to ulike former å gjennomføre en overdragelse på, men den reelle kjøpegjenstanden vil i begge tilfeller være den underliggende virksomheten. Det at de to transaksjonsformene har samme hovedformål kan tale for å behandle dem likt hva gjelder erstatningsutmålingen.162

Dersom man ikke har samme metode for å utmåle erstatning for innmatskjøp og aksjekjøp, kan det resultere i at de to transaksjonsformene gir ulike erstatningsbeløp for samme mislighold. Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx viser i sin doktoravhandling til en dansk sak, inntatt i UfR 1996.928 H for å illustrere forskjellen som kan oppstå. Erstatningen ble her beregnet på bakgrunn av den negative effekten for virksomheten og ble beregnet til det dobbelte av det som var den opprinnelige kjøpesummen. Hvis erstatningen skulle baseres på kjøpers eget tap hadde beløpet blitt oppad avgrenset til kjøpesummen og da bare vært halvparten av hva som ble tilkjent kjøper.163 Dommen viser at dersom man lar valget av avtaleform være avgjørende for hvilket tap man legger til grunn ved beregningen, selskapets eller aksjekjøpers, kan dette i ytterste konsekvens resultere i veldig ulike erstatningsbeløp for samme erstatningsbetingende forhold.

Partenes motivasjon for å gjennomføre virksomhetsoverdragelsen i form av en aksjekjøpsavtale fremfor en innmatstransaksjon vil gjerne være andre forhold enn valg av metode for å utmåle erstatning. Ofte kan det være skattemessige hensyn som er begrunnelsen

161 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 102-103.

162 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 106.

163 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 105-106.

for å velge aksjekjøp som avtaleform.164 Det er vanskeligere å se for seg at valget av transaksjonsform vil være påvirket av spørsmålet om utgangspunktet for erstatningsutmåling ved eventuelle garantibrudd. Dette taler for å likestille innmatssalg og aksjekjøp ved vurderingen av utgangspunktet for erstatningsutmålingen. Det trekker i retning av at aksjekjøper får erstatning tilsvarende tapet for virksomheten.

Det er også hensyn som taler mot en slik løsning. Et erstatningskrav basert på redusert aksjeverdi, vil som nevnt være begrenset til kjøpesummen av aksjene, mens en kjøper i en innmatstransaksjon i prinsippet kan få tilkjent et erstatningsbeløp som overstiger denne. Det er noen prinsipielle forskjeller mellom de to overdragelsesformene. Som eier av aksjer vil aksjeeiers ansvar være begrenset165, i motsetning til en virksomhetskjøper som blir direkte ansvarlig for gjeld og forpliktelser i selskapet. Den som blir direkte eier av en virksomhet etter innmatstransaksjon, tar derfor en større risiko enn aksjekjøper. Det kan derfor fremstå rimelig at en kjøper som påtar seg en slik økt risiko ved et innmatssalg, også har utsikter til et høyere erstatningsoppgjør ved verdiavvik i selskapet enn hva en aksjekjøper har.

4.5 Oppsummering og konklusjon

Hvis det i kontrakten er brukt formuleringer som klart viser at kjøper skal ha erstattet sitt tap, er det klart at aksjenes verditap er utgangspunktet. Hvis det derimot er presisert at kjøper har krav på erstatning tilsvarende selskapets tap, så er det klart at det skal tas utgangspunkt i underliggende virksomhet. Hvis ikke kontrakten inneholder holdepunkter, er det naturlig å se hen til bakgrunnsretten og de hensyn som gjelder for avtaletypen og dens egenart.

I retning av å ta utgangspunkt i kjøpers eget tap kommer at eierskap til aksjer prinsipielt skiller seg fra direkte eierskap til eiendelene i virksomheten, med klare barrierer mellom de to rettssubjektene. Utmåling basert på aksjekjøpers tap er den løsningen som harmonerer best med ordlyden i kjøpsloven. På en annen side må det tas høyde for at kjøpslovens regler i utgangspunktet er utformet for å regulere kjøp av løsøre og derfor ikke nødvendigvis er like godt egnet for å regulere komplekse virksomhetsoverdragelser som her omhandles.

Det gir bedre sammenheng i regelverket dersom man legger samme utgangspunkt til grunn ved erstatningsutmålingen som ved mangelvurderingen. Det taler for å utmåle erstatning basert på den økonomiske effekten på virksomheten. En slik løsning vil kunne sørge for at erstatningen i enda større grad oppfyller en reparativ funksjon ved garantibrudd. Dette vil også kunne bidra til at garantienes funksjon oppfylles bedre enn dersom erstatningen utmåles basert på den reduksjon av aksjeverdien som kan påvises. Det har sammenheng med at det er

164 Aabø-Evensen (2011) s. 61.

165 Aksjeloven § 1-2.

mange forhold som inngår i å verdsette aksjeverdien, som ikke nødvendigvis har noe med de ulike garantiene å gjøre. Utmåling basert på virksomhetens tap vil i sin alminnelighet være best egnet til å kompensere for resultatet av et bestemt garantibrudd, og vil ordinært også være enklest rettsteknisk.

På bakgrunn av det overnevnte er min konklusjon at det etter bakgrunnsretten er mest nærliggende å basere erstatning på den negative økonomiske effekten et garantibrudd har på den underliggende virksomheten. Det er slik jeg ser det, den løsningen som best harmonerer med regelverket for øvrig og de hensyn og formål garantiene søker å ivareta.

5 Grensen mellom direkte og indirekte tap

5.1 Tema og problemstilling

5.1.1 Innledning

Etter å ha tatt stilling til hva som er utgangspunktet for erstatningsutmålingen, oppstår spørsmål om hvilke nærmere tapsposter som kan kreves erstattet. I det følgende skal jeg se på i hvilken grad kjøper kan kreve erstatning for indirekte tap. Her, som ved andre spørsmål, vil kontrakten være det naturlige utgangspunktet. Dersom den sier noe om hvorvidt indirekte tap kan avskjæres og i så fall hvilke tapsposter som er indirekte, vil det være avgjørende.166

Kjøpsloven opererer med et skille mellom direkte og indirekte tap, hvorav sistnevnte defineres i kjøpsloven § 67 annet ledd. Sondringen er av betydning for hvilke tapsposter som kan kreves erstattet etter kjøpsloven fordi kjøper i noen tilfeller er utelukket fra å kreve erstatning for indirekte tap.167 Spørsmålet er imidlertid hvilke tap som er indirekte i aksjekjøpsavtaler som innebærer overdragelse av virksomhet. I kapittel 5 vil jeg forsøke å trekke grensen mellom direkte og indirekte tap for disse avtalene.

5.1.2 Grunnlag for å avskjære indirekte tap

Ettersom utgangspunktet er full tapsdekning,168 kreves det rettslig grunnlag for å avskjære erstatning for aksjekjøpers indirekte tap. Rettslig grunnlag kan følge av aksjekjøpsavtalen.169 Det kan også følge av kjøpsloven, blant annet av § 40 annet ledd.

166 Kjøpsloven § 3.

167 Se kjøpsloven § 27 (4) og § 40 (2).

168 Se punkt 3.5.

169 Kjøpsloven § 3, se også Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 639.

Kjøpsloven § 40 gir kjøper grunnlag for å kreve erstatning ved mangel. Bestemmelsens første ledd foreskriver at erstatning kan kreves for «det tap han lider som følge av mangel», med mindre ansvarsfritaksvilkårene i § 27 er oppfylt. Av kjøpsloven § 40 annet ledd fremgår det at kjøper ikke kan kreve erstatning for «slikt indirekte tap som nevnt i § 67 (2)». Kjøper kan dermed ikke kreve erstattet tapsposter som er indirekte når selger er ansvarlig på bakgrunn av kontrollansvar.170

Av § 40 tredje ledd følger det imidlertid at kjøper «i alle høve kan kreve erstatning» dersom tapet skyldes «feil eller forsømmelse»171 eller tingen «allerede på avtaletiden avvek fra det som var tilsikret».172 Ordlyden «i alle høve» viser til at avskjæringen av erstatning for indirekte tap, oppheves. Det innebærer at dersom det foreligger et avvik fra en tilsikret egenskap vil kjøper kunne kreve erstatning for både direkte og indirekte tap. Dersom det foreligger et garantibrudd som statuerer tilsikringsansvar er derfor sondringen mellom direkte og indirekte tap i utgangspunktet uten betydning.173

Årsaken til at jeg allikevel skal undersøke hvor grensen mellom direkte og indirekte tap skal trekkes, er at det kan følge av aksjekjøpsavtalen at indirekte tap ikke kan erstattes, også ved garantibrudd.174

5.1.3 Partenes avtale

En avtale om at eventuelle erstatningskrav ved garantibrudd skal avgrenses mot indirekte tap kan kontraktfestes på ulike måter.

Partene kan fastsette at ansvaret skal avgrenses mot indirekte tap, og samtidig regulere hvor grensen skal trekkes. Det man kan utlede fra partenes avtale om hva som skal anses som indirekte tap, vil være avgjørende for hvor grensen skal trekkes.175

Partene kan også liste opp hvilke tapsposter som skal regnes som indirekte og dermed angi konkret hvilke tapsposter som skal avskjæres ved erstatningsutmålingen. Motsatt kan partene liste opp hvilke tapsposter som skal regnes som direkte tap og med det angi konkret hvilke tapsposter som kan kreves erstattet. Partene kan på det viset avtale på forhånd hvilke tapsposter det kan bli aktuelt å kreve erstattet, med den følge at andre tapsposter skal være

170 Kjøpsloven § 40 (1). Se kjøpsloven § 27 (1) for fritaksvilkårene.

171 Kjøpsloven § 40 (3) bokstav a.

172 Kjøpsloven § 40 (3) bokstav b.

173 Kjøpsloven § 40 (2) og tolkning fra Hov (2017) s. 244.

174 Kjøpslovens deklaratoriske natur jf. kjøpslovens § 3

175 Kjøpsloven § 3.

utelukket. Kontrakten kan også gi føringer for hvor grensen skal trekkes, uten å gi en uttømmende regulering.

Partene kan videre innta en kontraktbestemmelse som sier at kjøper skal være avskåret fra å kreve erstatning for indirekte tap, uten å si noe nærmere om hva som skal regnes som indirekte tap. Ettersom begrepet indirekte tap gis rettsvirkning176 og er definert av kjøpsloven177, vil det være nærliggende å tolke en slik avtaleklausul dithen at man skal benytte kjøpslovens regulering når man vurderer de enkelte tapspostene. Det er også trukket frem i kjøpslovens forarbeider at lovens opplisting av indirekte tap i § 67 annet ledd kan tjene som retningslinje i kontraktklausuler som avgrenser erstatningsansvar mot «indirekte tap, konsekvenstap, og liknende».178

I slike tilfeller vil derfor kjøpslovens definisjon av indirekte tap være relevant. I det følgende vil jeg analysere kjøpslovens definisjon av indirekte tap jf. § 67 annet ledd bokstavene a til d og se hvilke konsekvenser bestemmelsen får ved aksjekjøp. Jeg vil gå litt inn på den den legislative bakgrunnen for sondringen og trekke frem noen formålsbetraktninger. Videre vil jeg undersøke noen særtrekk ved virksomheter som kan ha innvirkning på hvilke tap som regnes som indirekte.

5.2 Bakgrunn for sondringen og kravet om adekvans

Kjøpslovens § 67 første ledd begrenser krav ved at erstatningen bare skal svare til tap «som en med rimelighet kunne ha forutsett som en mulig følge av kontraktbruddet».179

Av forarbeidene fremgår at begrensningen i § 67 første ledd allerede følger av den tradisjonelle adekvanslære, at bestemmelsen «for så vidt går i samme retning» og det tilføyes at det «ikke er meningen med bestemmelsen å ta noe standpunkt for eller mot noen av de ulike teorier om adekvans».180 Det understrekes videre at bestemmelsen må «ikke tas som noe annet enn en viss retningslinje for erstatningsfastsettingen som utelukker erstatning for mer fjerne og avledete uvisse følger av kontraktbruddet».181

Hva gjelder sondringen i § 67 annet ledd var lovgivers hensikt at som indirekte tap skulle regnes «visse mer eller mindre fjerntliggende tapsposter som er vanskelig kalkulerbare på

176 Kjøpsloven §§ 27 og 40.

177 Kjøpsloven § 67 (2).

178 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 123.

179 Se nærmere om kravet til adekvans i punkt 3.4

180 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s.122-123.

181 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s.122-123.

forhånd».182 Sondringen mellom indirekte og direkte tap skal altså avskjære erstatningskrav for visse økonomiske følger som enten ikke har tilstrekkelig nærhet til kontrakten, jf. formuleringen «mer eller mindre fjerntliggende» tapsposter, eller økonomiske følger som er krevende å tallfeste og forutse, jf. formuleringen «vanskelig kalkulerbare på forhånd». Videre fremgår av forarbeidene at «ved grensetrekkingen er det lagt vekt på at tap som er av slik art og størrelse at de normalt inntrer ved det aktuelle kontraktbrudd, skal reknes som direkte tap.»183

Uttalelsene i forarbeidene kan tyde på at sondringen mellom direkte og indirekte tap er en måte å standardisere en ellers skjønnspreget vurdering av adekvans på. Det er imidlertid på det rene at sondringen eksisterer ved siden av adekvanskravet slik det kommer til uttrykk i §

67 første ledd og de øvrige retningslinjer for adekvans som følger av teori og praksis. Forarbeidsuttalelsene som berører sondringen gir imidlertid uttrykk for formålsbetraktninger som bør ligge som et bakteppe når man trekker den nærmere grensen for hvilke tapsposter som er indirekte i virksomhetsoverdragelser.

5.3 Hva er tapet relatert til: den enkelte eiendel eller virksomheten?

Kjøpsloven § 67 annet ledd angir ikke når sondringen får betydning, men definerer hvilke tapsposter som skal regnes som indirekte tap. Den bestemmer at «som indirekte tap regnes» de tapspostene som er listet opp i bokstav (a) til (d).

En fellesnevner for tapspostene i kjøpsloven § 67 annet ledd, er at de ikke er knyttet til selve kjøpsgjenstanden, men til den forutsatte bruken av den.184 I virksomhetsoverdragelser kan det oppstå tap relatert til den forutsatte bruken av eiendelen et garantibrudd knytter seg til, men også til den forutsatte bruken i virksomheten som sådan. Spørsmålet er om det er den forutsatte bruken av eiendelen garantibruddet knytter seg til eller virksomheten som sådan man skal vurdere når man tar stilling til hvorvidt et tap er indirekte. Stilt på en annen måte er spørsmålet om man som indirekte kan regne tap relatert til bruk innad i formuekomplekset som er virksomheten, eller om det bare er tap relatert til forhold utenfor virksomheten som kan regnes som indirekte.185

Som indirekte regnes tap som følge av at «tingen» ikke kan nyttiggjøres som forutsatt jf. § 67 annet ledd bokstav b. «Tingen» må forstås som en referanse til kjøpsgjenstanden, jf. tidligere

182 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 40.

183 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 40.

184 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 640.

185 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 640.

drøftelser.186 Ettersom kjøpsgjenstanden i disse avtalene er det formuekomplekset som er virksomheten, må spørsmålet etter bokstav b være om virksomheten ikke kan nyttiggjøres som forutsatt, i motsetning til å den enkelte eiendelen garantibruddet knytter seg til.

Etter § 67 annet ledd bokstav (d) regnes blant annet tap som følge av «skade på annet enn salgstingen selv» som indirekte. Bruken av begrepet «salgstingen» tilsier at vurderingen må være hvorvidt det oppstår tap som følge av skade på noe utenfor det formuekomplekset som er virksomheten. Dette i motsetning til at et garantibrudd knyttet til en eiendel påfører en annen eiendel innad i virksomheten.

Kjøpsloven § 67 annet ledd bokstav (a) og (c) omhandler produksjons- og omsetningstap187 og fortjenestetap som følge av bortfalte kontrakter188, og inneholder ingen referanse til

«tingen» eller «salgstingen». Xxxxxxxx utelukker ikke å knytte vurderingen til den enkelte eiendel garantibruddet er relatert til. Imidlertid fremstår det noe inkonsekvent dersom utgangspunktet for vurderingen skulle vært annerledes for bokstav (a) og (c) enn hva det er etter b og d.

Virksomheten er en sammensatt kjøpsgjenstand som kan inneholde eiendeler, verdier, rettigheter, gjeld og forpliktelser. Hvilke eiendeler som inngår i dette komplekset, og hvilken befatning de skal være i, følger av avtalen og da særlig av garantiene. Det som er særegent med virksomhetskjøp er imidlertid at inntektsstrømmene i selskapet er en sentral del av det aksjekjøper har betalt for.189 Driften av selskapet står derfor sentralt ved fastsettelse av kjøpesummen.190 At eiendeler i selskapet kan brukes som forutsatt kan være av betydning for driften, og den forutsatte bruken av disse vil derfor normalt være en del av kjøpsgjenstanden.191 Det trekker i retning av at det bør vurderes om tap er relatert til den forutsatte bruken av virksomheten som sådan, og ikke den enkelte eiendel garantibruddet knytter seg til når man tar stilling til hvilke tap som er indirekte.

Konklusjonen må derfor være at vurderingen av hvorvidt et tap er indirekte knyttes til den forutsatte bruken av virksomheten.192 Det betyr at vurderingen av hva som er indirekte tap i

186 Se oppgavens punkt 4.3.3.

187 Kjøpsloven § 67 (2) bokstav a.

188 Kjøpsloven § 67 (2) bokstav c.

189 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 640-641.

190 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 640-641.

191 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 641.

192 Se også konklusjonen til Buskerd Chistoffersen (2008) på s. 642.

aksjekjøp bli noe annerledes enn ved salg av enkelte eiendeler. Dette vil bli belyst i det følgende.

5.4 Kjøpslovens definisjon av indirekte tap

5.4.1 Kjøpsloven § 67 annet ledd

Kjøpsloven § 67 annet ledd definerer hvilke tapsposter som skal regnes som indirekte. Den bestemmer at «som indirekte tap regnes» de tapspostene som er listet opp i bokstav (a) til (d).

Annet ledd beskriver en rekke mer eller mindre spesifikke situasjoner som positivt avgrenser hvilke typer tap som skal regnes som indirekte. Den inneholder ingen «sekkebestemmelse» som fanger opp andre tilfeller enn de som er beskrevet. Alternativene oppstilt i annet ledd må derfor forstås som en uttømmende oppramsing av hva som skal regnes som indirekte tap etter kjøpsloven. At annet ledd angir en uttømmende regulering av indirekte tap er uttrykkelig presisert i lovens forarbeider.193

Kjøpsloven inneholder på den annen side ingen definisjon av direkte tap. En antitetisk tolkning tilsier derfor at alle tapsposter som ikke er omfattet av § 67 annet ledd bokstav (a) til (d), skal regnes som direkte tap. Det følger av forarbeidene at det er riktig å legge til grunn en slik antitese ved tolkingen av kjøpsloven § 67 annet ledd, da det understrekes at andre tap enn de som er nevnt i § 67 annet ledd skal anses som direkte.194

5.4.2 Kjøpsloven § 67 annet ledd bokstav (a) (driftsavbrudd)

Bokstav a angir at som indirekte tap skal regnes «tap som følge av minsket eller bortfalt produksjon eller omsetning (driftsavbrudd)». En ordlydsfortolkning tilsier at dette omfatter økonomisk tap som oppstår på grunn av at kjøper som følge av misligholdet ikke greier å oppfylle sine løpende leveranser slik som forutsatt. Denne gruppen tap inkluderer både de tilfellene der kjøper ikke oppfyller plikter etter eksisterende avtaler og de tilfellene der kjøper mister muligheten til å inngå nye avtaler.195 Den inkluderer både kvantitativ og kvalitativ reduksjon av produksjon.196

Ordlyden i bestemmelsen er «tap som følge av minsket eller bortfalt produksjon eller omsetning (driftsavbrudd)». «[D]riftsavbrudd» står i parentes i bestemmelsen og det sies ikke noe om hvorvidt det skal anses som et vilkår for at tapet er indirekte. Det er ikke åpenbart

193 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s.123.

194 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s.123.

195 Bergem (2020) note 354.

196 Bergem (2020) note 354.

hvorvidt bestemmelsen skal forstås som at det skal er et krav om at produksjons- eller omsetningstapet har oppstått som følge av driftsavbrudd eller ikke, for å være indirekte. Ordlyden i bestemmelsen er ikke klar på hvorvidt det er en forutsetning at det dreier seg om driftsavbrudd og det fremgår ei heller av forarbeidene. Det ble imidlertid lagt til grunn i den såkalte Agurkpinnedommen, inntatt i Rt. 2004 s. 675, at bokstav (a) ikke kom til anvendelse ettersom det ikke var «tale om tap som følge av at driften må avbrytes eller reduseres».197 Det må derfor legges til grunn at bestemmelsen ikke kommer til anvendelse ved omsetningstap i sin alminnelighet, kun der det oppstår tap som følge av driftsavbrudd spesifikt.

Det er lett å tenke seg et garantibrudd som kan medføre en stans i produksjonen eller omsetning som igjen kan medføre et tap. Det kan for eksempel tenkes dersom deler av produksjonsutstyret ikke fungerer slik det skal eller produksjonsanlegget ikke er i tråd med offentligrettslige krav. Det kan innebære en stans i driften som gir et omsetningstap. Dersom man skulle anse slikt omsetningstap som indirekte, vil det kunne innebære en betydelig ansvarsbegrensning for selger å avgrense mot indirekte tap i virksomhetsoverdragelser. En slik forståelse kan imidlertid ikke være riktig anvendelse av bestemmelsen, jf. konklusjonen i 5.2.

En slik forståelse kan legges til grunn der det dreier seg om salg av enkelte eiendeler til bruk i virksomheten. For eksempel ved salg av en enkelt maskin som skal brukes i produksjonskjeden som senere viser seg å avvike fra garantert stand, med den konsekvens at det oppstår omsetningstap. I så tilfelle vil ikke omsetningstapet oppstå i relasjon til selve kjøpsgjenstanden – maskinen, men til den forutsatte bruken av den, og med det være indirekte etter bokstav (a). Kjøp av virksomheter står imidlertid i en annen stilling enn kjøp av enkelte eiendeler. Ved virksomhetsoverdragelser vil jo nettopp selskapets omsetning være et hovedformål med kjøpet. Kjøpsgjenstanden er på et vis et selskap i drift. Tap relatert til selskapets drift vil derfor måtte anses som tap relatert til kjøpsgjenstanden. Slike tap vil ikke være fjerne eller avledede198, men tap knyttet til kjernen av kjøpsgjenstanden. Etter min vurdering vil slike tap være direkte.

På bakgrunn av dette vil indirekte tap etter bokstav (a) i virksomhetsoverdragelser kanskje særlig tenkes dersom kjøper har forutsatt å integrere den nyervervede virksomheten i annen forretningsdrift og benytte seg av mulige synergieffekter. Begrepet synergi refererer her til at det ved å slå sammen flere virksomheter oppstår en kombinert effekt som gir en avkastning som i sum er høyere enn dersom man skulle lagt sammen avkastningen som oppstår fra de

197 Rt. 2004 s. 675, i avsn. 63.

198 Jf. formålet med sondringen, Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 40.

enkelte virksomhetene hver for seg.199 Det kan være operasjonelle synergier ved at kjøper kan fordele faste kostnader på et større produksjonsvolum., eventuelt at han settes i stand til å produsere flere ulike produkter ved samme ressursmengde som følge av oppkjøpet.200 Det kan også oppstå en rekke kostnadsmessige og finansielle synergier.201 Muligheten til å hente ut synergieffekter kan medføre at virksomheten har særlig høy verdi for en kjøper som har en forretningsdrift som den nye virksomheten kan innlemmes i. Dersom garantibruddet gjør at kjøper ikke kan nyttiggjøre seg virksomheten som forutsatt i slik henseende, kan det medføre indirekte tap.202

For eksempel, en foredler av laks kjøper et oppdrettsanlegg og forutsetter at fisken fra nå av utelukkende skal leveres fra det nyervervede oppdrettsanlegget. En forutsatt synergieffekt kan da være lavere kostnader knyttet til frakt og leveranse. Det viser seg så at det har vært en materialtretthet i anlegget som medførte at fisk med lav vekt måtte slaktes, og reparasjon av noten medførte at det tok flere uker før det kunne settes ut ny fisk. Oppdrettsbedriften blir derfor ute av stand til å levere avtalt kvantum fisk til lakseforedleren på grunn av et driftsavbrudd. I så fall vil en driftsstans hos oppdrettsbedriften kunne medføre et produksjons- eller omsetningstap hos lakseforedleren ved at den ikke kan selge produktene videre som forutsatt. Det vil i så fall kunne utgjøre indirekte tap etter bokstav a. Dersom omsetningen i den ervervede virksomheten blir lavere, vil dette imidlertid være direkte tap fordi det påvirker inntektsstrømmene kjøper har betalt for.

5.4.3 Kjøpsloven § 67 annet ledd bokstav (b) (avsavn)

Bokstav b kategoriserer «tap som følge av at ikke tingen kan nyttiggjøres som forutsatt (avsavn)» som indirekte tap. Etter sin ordlyd kan det fremstå som at denne bestemmelsen omfatter noen av de samme formene for tap som allerede følger av bokstav (a). For eksempel kan det oppstå en svikt ved produksjonsanlegget som gjør at det ikke kan brukes som forutsatt, og som derfor resulterer i en produksjonsstans. Det uttrykkes imidlertid i forarbeidene at «i den utstrekning tapet har form av driftsavbrudd, vil det falle inn under bokstav (a)». Og videre at «bokstav (b) fanger opp alt tap som ikke er direkte knyttet til produksjonen eller omsetning».203 Det er tale om at kjøpstingen ikke kan brukes som forutsatt som medfører tap, men som ikke går direkte utover produksjonen.

199 Aabø-Evensen (2011) s. 38-39.

200 Aabø-Evensen (2011) s. 39.

201 Aabø-Evensen (2011) s. 39.

202 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 642.

203 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 124.

Indirekte tap i form av avsavn kan tenkes å oppstå i en situasjon der kjøper ønsker å integrere virksomheten i sin øvrige forretningsdrift.204 Der en ervervet virksomhet produserer et produkt som kjøper forutsetter skal leveres til en tjenesteytende bedrift, vil det kunne oppstå et tap dersom det er mangler ved produksjonsvirksomheten. Dette behøver ikke medføre driftsstans, men det kan gjøre at tjenesteyteren ikke kan levere et like godt tilbud til sine kunder som kjøper hadde forutsatt etter ervervet av produksjonsvirksomheten. Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx trekker frem dette poenget i sin avhandling og bruker som eksempel at en eier av en IT-bedrift som leverer tjenester kan ha kjøpt en virksomhet som utvikler hardware i håp om at IT-bedriften kan levere mer komplette tjenester til sine kunder. Dersom virksomheten ikke evner å levere hardware som forutsatt kan det påvirke den forventede inntjeningen til IT- bedriften. Det vil imidlertid ikke føre til driftsavbrudd i IT-bedriften. Dette vil være indirekte tap etter bokstav b.205

Et annet tilfelle der det kan oppstå indirekte tap etter bokstav b er der virksomhetskjøper hadde planlagt å starte opp nye prosjekter på bakgrunn av driften som forelå på overtakelsestidspunktet.206 Dersom det foreligger avvik som medfører at kjøper ikke har muligheten til å sette i gang planlagte prosjekt til tiltenkt tidspunkt, vil det kunne medføre indirekte tap, jf. bokstav b.207 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx fremholder at selv om det ikke nødvendigvis passer helt med ordlyden, vil en slik situasjon kunne anses som tap som følge av at «virksomheten ikke kan nyttiggjøres som plattform for et nytt prosjekt».208 Imidlertid slik at dersom prosjekter som var planlagte før kontrakten ble inngått bortfaller, vil det være direkte tap. Dette er fordi disse vil være en del av forutsetningene som dannet grunnlag for avtaleinngåelsen.209

5.4.4 Kjøpsloven § 67 annet ledd bokstav (c).

Etter bokstav (c) regnes som indirekte tap «tapt fortjeneste som følge av at en kontrakt med tredjemann faller bort eller ikke blir riktig oppfylt, men bare for så vidt kjøperen uten rimelig grunn lar være å foreta dekningskjøp eller treffe andre tiltak for å unngå eller minske tapet».

At det brukes bestemt form «kontrakt med tredjemann» tilsier at det må være snakk om en konkret kontrakt. Videre viser ordlyden til at det omfatter de tilfellene en kontrakt «faller bort eller ikke blir riktig oppfylt». Det tilsier at det kun er tale om kontrakter som allerede er

204 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 643.

205 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 643.

206 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 644.

207 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 643.

208 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 644-645.

209 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 645.

inngått, og ikke potensielle nye kontrakter som faller gjennom. Denne gruppen indirekte tap er fortjenestetap som oppstår fordi kjøper ikke greier å oppfylle sine forpliktelser overfor tredjepart.

Kontrakter som kjøper regnet med at fulgte med virksomheten, utgjør imidlertid en del av selskapets inntjeningspotensial og fremtidige kontantstrømmer. Disse er, som tidligere nevnt, en del av det formuekomplekset som utgjør virksomheten og som inngår i verdsettelsen og fastsetting av kjøpesummen. Dersom det oppstår bortfall av kontrakter som kjøper kunne regne med at fulgte med virksomheten, og det medfører tap vil det derfor neppe regnes som indirekte.

Etter ordlyden er det kun «fortjeneste» som blir indirekte. Dette i motsetning til andre former for økonomisk tap som kan oppstå. Det er videre et vilkår for at tapet blir indirekte, at kjøper ikke har tatt grep for å «unngå eller minske tapet» med mindre han har «rimelig grunn» til ikke å gjøre det. Det vil si at dersom en kjøper har gjennomført de tiltak som kan forventes av ham for å unngå eller redusere tapet, vil det resterende tapet anses som direkte tap, til tross for at det ellers ville vært indirekte etter bokstav (c).

Forarbeidene trekker frem som typeeksempel på denne gruppen tap, de tilfeller der kjøper har inngått avtale om videresalg av tingen med en tredjepart, som heves på grunn av kontraktsbruddet. Som eksempel nevnes at part i en avtale om videresalg, hever før virksomhetskjøper har rukket å foreta en dekningstransaksjon.210

I det tidligere eksemplet med en virksomhetskjøper som kjøpte et oppdrettsanlegg for laks, vil en mangelfull leveranse til lakseforedler kunne medføre at sistnevnte ikke evner å levere like store kvantum av det ferdige fiskeproduktet til en matkjede, eller at det endelig fiskeproduktet er av lavere kvalitet. Det at foredleren ikke greier å levere eller leverer mangelfullt til matkjeden vil kunne føre til tapt fortjeneste og med det indirekte tap etter bokstav c. Det er imidlertid bare dersom virksomhetskjøper «uten rimelig grunn» har latt være å foreta dekningskjøp eller iverksette tiltak for å minske tapet.

Et annet tilfelle der det kan oppstå indirekte tap som beskrevet i bokstav c, er der virksomhetskjøper eier flere selskaper og må si opp andre avtaler på grunn av klausuler om konkurransebegrensninger.211 Det kan bli resultatet dersom selger av virksomheten har fortiet det forhold at det foreligger avtaler med tredjemenn som inneholder

210 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 124.

211 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 644.

konkurransebegrensninger for virksomhetskjøper med den konsekvens at kontrakter må sies opp.212

5.4.5 Kjøpsloven § 67 annet ledd bokstav (d).

Etter bokstav (d) regnes også «tap som følge av skade på annet enn salgstingen selv og gjenstander som den brukes til framstilling av eller som har nær og direkte sammenheng med dens forutsatte bruk», som indirekte. Ordlyden inneholder en syntaktisk tvetydighet. Den kan tolkes som at den omfatter skader på andre ting enn salgstingen og andre ting enn gjenstander med sammenheng med den forutsatte bruk. Alternativt kan den forstås som at den omfatter skader på annet enn salgstingen selv, i tillegg til skader på gjenstander som har den oppgitte sammenheng. De gjenstander som nevnes etter «og» er gjenstander som «salgstingen brukes til framstilling av» eller som har en «nær og direkte sammenheng» med salgstingens forutsatte bruk. Det er altså tale om gjenstander som har en stor grad av nærhet til salgstingen, og som det derfor kan være grunn til å likestille med selve salgstingen. Det er derfor mest nærliggende å legge førstnevnte forståelse til grunn.

Det fremgår av bestemmelsens forarbeider at det motsetningsvis følger av bokstav (d) at tap som følge skader på salgstingen selv er direkte tap, og at det samme gjelder for skader på andre gjenstander som har en slik sammenheng med salgstingen som beskrevet. Dette støtter opp under nevnte forståelse av ordlyden. Ifølge forarbeidene omfatter bokstav (d) «de tilfeller der salgstingen har skadevoldende egenskaper som gir seg utslag i skade på andre ting».213

Det må trekkes en grense mellom produktskader som skal reguleres av kjøpsloven § 67 annet ledd bokstav d og produktskader som skal reguleres etter andre regelsett, deriblant alminnelige regler for erstatning utenfor kontrakt. I forarbeidene trekkes det ingen helt klar grense, men det fremholdes at kjøpslovens regler bør gjelde for «mer nærliggende skader av dette slag» og at «mer fjerne følgeskader eventuelt bør reguleres av produktansvarsreglene».214 For virksomhetsoverdragelser vil det i så fall være ulovfestede deliktsregler som er alternativet til kjøpsloven.215

I den såkalte agurkpinnedommen, inntatt i Rt. 2004 s. 657, hadde bambuspinnene voldt skader som utgjorde et langt høyere økonomisk tap enn hva kjøper opprinnelig hadde betalt for pinnene. Mindretallet kom til at kjøpers tap ikke skulle vurderes etter kjøpslovens regler, men etter andre regelsett for ansvar. Dette ble begrunnet med måten tapet hadde inntruffet, men

212 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 644.

213 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 124.

214 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 124.

215 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 646.

også med at tapet var av et så stort omfang. Flertallet kom imidlertid til at kjøpslovens regler skulle anvendes. Av det kan utledes at det ikke er noe i veien for at beløpsmessig høye tap kan omfattes av kjøpslovens § 67 annet ledd bokstav (d).

I nevnte avgjørelse var kjøper et xxxxxxxx som hadde kjøpt inn bambuspinner for å støtte opp agurkplanter i veksten. Det viste seg at bambuspinnene var beheftet med en aggressiv soppart som smittet agurkplantene men som også spredte seg til andre planter via de smittede agurkplantene. Smitten førte til ødeleggelser som medførte et stort økonomisk tap for gartneriet. Høyesterett vurderte i hvilken grad de smittede plantene medførte tap som var omfattet av § 67 annet ledd bokstav d. Høyesterett konkluderte i det tilfelle med at de smittede agurkplantene hadde «en slik nær og direkte sammenheng med den forutsatte bruk av pinnene»216 at det tap som oppstod på grunn av skadene de medførte ikke ble omfattet av bokstav (d), med den konsekvens at de var å anse som direkte tap.217 Saken sier imidlertid ikke så mye om hvor grensen går ved virksomhetsoverdragelser.

I virksomhetsoverdragelser kan indirekte tap, også etter bokstav (d), tenkes i tilfeller der virksomhetskjøper integrerer virksomheten i sin forretningsdrift ved at egenskaper ved den overdratte virksomhet volder skade på andre deler av kjøpers forretningsdrift.218 Et annet eksempel på slikt tap i virksomhetsoverdragelser er miljøskader som inntreffer på en naboeiendom.219 I virksomhetsoverdragelser vil det imidlertid antakeligvis ikke så ofte oppstå tap av denne karakter.220 De fleste tap som oppstår vil knytte seg til driften av virksomheten.221

5.5 Kjøpsloven § 67 tredje ledd.

Det fremgår av tredje ledd at «reglene i andre ledd gjelder ikke kostnader ved vanlige tiltak som kompenserer at salgstingen er forsinket eller har mangler» jf. bokstav a). Det samme gjelder for «kostnader ved tiltak som begrenser annet tap enn det som andre ledd omfatter» jf. bokstav b). Tredje ledd gjør unntak fra annet ledds definisjon av hva som er å regne indirekte tap. Det vil si at tap som i utgangspunktet regnes som indirekte jf. annet ledd, likevel vil regnes som direkte hvis de også faller inn under et av alternativene i tredje ledd. Av bokstav a og b følger det dermed at kjøper, uavhengig av annet ledd, kan få erstattet tap som oppstår ved

216 Rt. 2004 s. 675, i avsn. 42.

217 Rt. 2004 s. 675, i avsn. 42.

218 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 646.

219 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 646.

220 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 647.

221 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 647.

at man iverksetter tiltak for å kompensere for ulempen et mislighold medfører. Bokstav a) og

b) sikter imidlertid til dels ulike situasjoner.

Ordlyden i bokstav a begrenser det erstatningsmessige tap til «vanlige tiltak» som kompenserer for et mislighold. Etter ordlyden stiller bokstav a) krav til typen tiltak som iverksettes, i at de skal være vanlige. Det følger av forarbeidene at vanlige tiltak for å kompensere for mangelfull salgsting «alltid» skal regnes som direkte tap.222 Ordlyden i bestemmelsen stiller derimot ikke krav til hvilke typer ulemper man forsøker å begrense ved tiltakene. Det er tilstrekkelig at tiltakene har til hensikt å «kompensere at salgstingen er forsinket eller har mangler».

Tap som anses direkte etter tredje ledd bokstav a er eksempelvis kostnader til reparasjon eller erstatning av mangelfulle eiendeler i virksomheten. Det kan også være kostnader til å inngå nye kontrakter dersom tapet består i at eksisterende kontrakter har falt bort.223

Av forarbeidene understrekes det videre at surrogatløsninger kan være aktuelle for å bøte på rene ulemper, og at det følgelig ikke er et vilkår etter bestemmelsen at tiltakene skal bøte på et økonomisk tap.224 Også interne tiltak for å bøte på mangelen vil i prinsippet regnes som direkte tap etter bestemmelsen. Som eksempel trekkes frem økt bruk av overtidsarbeid.225 Til dette må nevnes at tapsbegrensningsplikten i kjøpsloven § 70 oppstiller en skranke for hvilke kostnader kjøper kan pådra seg for å begrense tapet.226

Bokstav b stiller ikke krav om at tiltakene må være vanlige. Det følger derfor motsetningsvis at det også kan kreves erstatning for mer uvanlige tiltak. Imidlertid presiseres det i bokstav b) at det ikke siktes til tiltak for å kompensere for ulemper ved et mislighold generelt, men til tiltak som kan begrense «annet tap enn det som andre ledd omfatter». Det vil si tiltak som har til hensikt å begrense direkte tap. Bokstav b) stiller dermed to krav til den ulempe tiltakene skal kompensere for. Det første er at det skal være tale om et økonomisk tap i motsetning til andre ulemper som kan forekomme av et mislighold. For det andre skal det aktuelle tapet ikke være indirekte etter annet ledd, det må være et direkte tap. Forarbeidene understreker at kostandene må ha ført til en faktisk reduksjon av tapet, altså at tiltakene må ha vært

222 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 125.

223 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 644.

224 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 125.

225 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 125.

226 Se også om dette i Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 125.

formålstjenlige.227 Det kan tenkes at dette kommer på spissen i aksjekjøp, ettersom det kan være krevende å forutse hvordan ulike tiltak gir utslag på balansen i selskapet.

Ettersom en virksomhetseier vil ha et ønske om å oppnå høyest mulig fortjeneste, vil det foreligge et incentiv til å iverksette tilgjengelige tiltak for å minimere tap og maksimere fortjeneste.228

5.6 Oppsummering

Som drøftelsen over viser, vil en del av de tapspostene som ville vært indirekte ved kjøp av enkelteiendeler, bli direkte ved virksomhetsoverdragelser. Dette er fordi garantibrudd knyttet til eiendeler innad i virksomheten, gjerne påvirker driften i selskapet slik at tap måtte anses som direkte. Det er primært når det oppstår tap utenfor det formuekomplekset som er virksomheten, at det blir tale om indirekte tap. Det innebærer at anvendelsesområde for indirekte tap knyttet til selve virksomheten blir mer begrenset ved virksomhetsoverdragelser, enn ved kjøp av enkelte eiendeler.

Videre vil § 67 tredje ledd bokstav a) og b) i sin alminnelighet begrense anvendelsesområdet til annet ledd.229 Tredje ledd kan for øvrig være praktisk i aksjekjøp. Dette er fordi aksjekjøper har klare incentiv til å iverksette tiltak for å kompensere for at tingen er mangelfull og tiltak for å begrense sitt tap. Det skyldes ikke minst at en mangel ett sted i en næringsvirksomhet kan få betydelige økonomiske konsekvenser for virksomheten for øvrig. Dette gjør at aksjekjøper ofte vil forsøke å avhjelpe konsekvensen av et garantibrudd. Det medfører at tredje ledd bokstav a) og b) vil kunne komme til anvendelse forholdsvis ofte, og innskrenke anvendelsesområde til andre ledd ytterligere.

6 Avsluttende kommentarer

Oppgaven har tatt for seg to hovedproblemstillinger vedrørende utmåling av erstatning ved garantibrudd i aksjekjøp. Tema er praktisk da det er utbredt praksis for å innta garantier i aksjekjøpsavtaler, samtidig som erstatning som regel vil være en tilgjengelig sanksjon for aksjekjøper.

I kapittel 4 var spørsmålet om det ved erstatningsutmålingen skal tas utgangspunktet i tapet for aksjekjøper eller i tapet for selskapet. Omformulert er det et spørsmål om erstatningen ved garantibrudd skal beregnes på grunnlag av reduksjon i aksjeverdi eller på grunnlag av den

227 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987) s. 125.

228 Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx (2008) s. 644.

negative økonomiske effekten et garantibrudd har for den underliggende virksomheten. Oppgaven har sett på hvordan garantier i aksjekjøpsavtaler kan tilsi at det skal tas utgangspunkt i tapet for selskapet. Spørsmålet er imidlertid ikke endelig avklart i norsk rett.

Som drøftelsene viser, er det klart at kjøpslovens regulering gjelder for aksjekjøp. Imidlertid er kjøpslovens bestemmelser først og fremst utformet med tanke på kjøp av løsøre, noe som i betydelig grad skiller seg fra kjøp av virksomheter. Oppgaven har vist at det er flere særskilte forhold ved aksjekjøp som gjør at anvendelsen av kjøpsloven bør tilpasses den type transaksjoner man her står overfor. Det vil i så fall ikke bety at kjøpsloven settes til side, men at lovens begreper må fortolkes i lys av den særlige kontraktsformen og formålet med denne

Det viser blant annet drøftelsen i kapittel 5 om hvor grensen skal trekkes mellom direkte og indirekte tap. I kapittel 5 var spørsmålet hvor grensen skal trekkes mellom direkte og indirekte tap. Det kan være utfordrende å avgjøre hva som skal regnes som indirekte tap i aksjekjøp. Oppgaven har vist at når man tar stilling til hvorvidt et tap er indirekte bør vurderingen knyttes til bruken av virksomheten som sådan fremfor den enkelte eiendelen garantibruddet knytter seg til. Som vist at dette utgangspunktet kan bidra til at det ved aksjekjøp kan være grunnlag for at flere tap blir direkte enn i andre kjøpssituasjoner.

Det kan i utgangspunktet være utfordrende å trekke grensen mellom direkte og indirekte tap etter kjøpsloven. Kjøpslovens § 67 annet ledd er kritisert for å ikke gi tilstrekkelig veiledning om grensedragningen230. I tillegg kommer avtaleformens egenart som kan gjøre det særlig utfordrende å trekke grensen for indirekte tap i aksjekjøpsavtaler. Oppgaven har analysert kjøpslovens § 67 annet ledd og vist at anvendelsesområdet antakeligvis er noe mindre for aksjekjøpsavtaler enn ved kjøp av enkelteiendeler i en virksomhet. Bestemmelsens tredje ledd bidrar til ytterligere innskrenking av anvendelsesområdet, slik at færre tap blir indirekte.

Litteraturliste

Lovgivning

1867 Kong Xxxxxxxxx Xxx Xxxxxx Norske Lov av 15. april 1687

1918 Lov 31. mai 1918 nr. 10 om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer (avtaleloven)

1988 Lov 13. mai 1988 nr. 27 om kjøp (kjøpsloven)

1992 Lov 3. juli 1992 om avhending av fast eigedom

	(avhendingslova)
1997	Lov 13. juni 1997 om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad m.m. (bustadoppføringslova)
1997	Lov 13. juni nr. 44 om aksjeselskaper (aksjeloven)
1999	Lov 26. mars 1999 om husleieavtaler (husleieloven)

2007 Lov 29. juni nr. 75 om verdipapirhandel (verdipapirhandelloven)

Lovforarbeider

Ot.prp. nr. 80 (1986-1987)

Ot.prp. nr. 66 (1990-1991)

Om A Kjøpslov B Lov om samtykke til ratifikasjon av FN-konvensjonen om kontrakter for internasjonale løsørekjøp, vedtatt 11. april 1980

Om lov om avhending av fast eigedom

Domsregister

Rt. 1983 s. 205

Rt. 1987 s. 442

Rt. 1988 s. 1078

Rt. 1989 s. 1215

Rt. 1994 s. 581

Rt. 1995 s. 1460

Rt. 1998 s. 1584

Rt. 2002 s. 1110

Rt. 2002 s. 1155

Rt. 2004 s. 675

Rt. 2005 s. 257

Rt. 2005 s. 268

Dansk rettspraksis

UfR 1996.928 H

Litteratur

Aabø-Evensen (2011) Xxxx-Xxxxxxx, Xxx Xxxxxxxx. Om oppkjøp av selskaper og

virksomhet. Oslo: Universitetsforlaget, 2011.

Xxxxxxx (2009) Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx. Rettskildelære. 2. utgave, Oslo:

M.H. Andenæs, 2009.

Xxxxx (2008) Xxxxx, Xxxxxxx X. Valuation for mergers, buyouts and restructuring. 2.utg., New Jersey: Wiley, 2008.

Xxxxxxxxxxxxxx (2008) Buskerud Xxxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxxxx. Kjøp og salg av

virksomhet - risiko og ansvar for mangler. Oslo: Gyldendal juridisk, 2008.

Xxxxxxxxx (2017) Xxxxxxxxx, Xxxxxx. Obligasjonsrett - en innføring. 1. utg.,

Oslo: Universitetsforlaget, 2017.

Xxxxxxxx (2011) Xxxxxxxx, Xxxxx. Obligasjonsrett. 2. utg., Oslo:

Universitetsforlaget, 2011.

Xxxxxx (2014) Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxx og Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. Køb og salg af virksomheder. 5 utg., København: Nyt Juridisk Forlag, 2014.

Hov (2017) Xxx, Xx og Xxx Xxxxxx Xxxxxxx. Obligasjonsrett. 2. utg., Oslo: Papinian, 2017.

Lilleholt (2017) Xxxxxxxxx, Xxxx. Kontraktsrett og obligasjonsrett. 1.

utgave, Oslo: Cappelen Damm, 2017.

Xxxxxxxx (2017)

Bergem (2020)

Xxxxxxxx, Xxxx. Avtalerett. 10. utgave, Oslo: Gyldendal juridisk, 2017.

Xxxxxx, Xxx Xxxx. ”Kommentar til Kjøpsloven” i Norsk Lovkommentar, Gyldendal Rettsdata 2020 hentet 02.11.2020.

Artikler

Xxxxxxxxxxxxxx (2005) Xxxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxxxx Buskerud.

«Virksomhetsoverdragelser – Noen kjøpsrettslige spørsmål i lys av Rt. 2002 s. 1110 (Bodum-dommen)» Jussens Venner nr. 1, (2005) s. 19-39.

Xxxxxxxx (1996) Xxxxxxxx, Xxxx. «Kontraktsrettslige spørsmål ved

overdragelse av virksomhet» Tidsskrift for forretningsjus nr. 2, (1996) s. 1-12.

Xxxxxxxx (1996) Xxxxxxxx, Xxxx og Xxxx Xxxxxxxxxx. «Due Diligence-

undersøkelser ved avtaler om overdragelse av næringsvirksomhet» Tidsskrift for forretningsjus nr. 2, (1996) s. 13-26.

Torkildsen (2017) Xxxxxxxxxx, Xxx. «Rettslig verdsettelse av aksjer».

Selskapsrett nr. 1 (2017), s. 24-26.