Prop. 66 LS
Prop. 66 LS
(2021 – 2022)
Proposisjon til Stortinget (forslag til lovvedtak og stortingsvedtak)
Lov om levering av digitale ytelser til forbrukere (digitalytelsesloven) og samtykke til godkjenning av EØS-komiteens beslutning nr. 70/2021 av 5. februar 2021 om innlemmelse i EØS-avtalen av direktiv (EU) 2019/770
om visse aspekter ved avtaler om levering av digitalt innhold og digitale tjenester
(2021 – 2022)
Proposisjon til Stortinget (forslag til lovvedtak og stortingsvedtak)
om visse aspekter ved avtaler om levering av digitalt innhold og digitale tjenester
Innhold
8.4 Høringsinstansenes syn ................ | 48 | ||
innhold ............................................ | 5 | 8.5 Departementets vurdering ........... | 50 |
2 Bakgrunnen for lovforslaget .... | 9 | ||
2.1 Innledning ....................................... | 9 | xxxxxxxxxxx .................................... | 52 |
2.2 Direktivet ........................................ | 10 | 9.1 Direktivet ........................................ | 52 |
2.2.1 Direktivets innhold ........................ | 10 | 9.2 Forslaget i høringsnotatet ............. | 52 |
2.2.2 Gjennomføringsmåte ..................... | 11 | 9.3 Høringsinstansenes syn ................ | 54 |
2.3 Høringen ......................................... | 11 | 9.4 Departementets vurdering ........... | 54 |
mangler ......................................... | 55 | ||
10.1 Direktivet ........................................ | 55 | ||
10.2 Forslaget i høringsnotatet ............. | 55 | ||
i EØS-avtalen ................................ | 13 | 10.3 Høringsinstansenes syn ................ | 61 |
4 Generelt om gjeldende rett ...... | 14 | 10.4 Departementets vurdering ........... | 62 |
5 Lovens virkeområde ................... | 15 | ||
5.1 Direktivet ........................................ | 15 | ||
5.2 Forslaget i høringsnotatet ............. | 15 | og foreldelse ................................. | 64 |
5.3 Høringsinstansenes syn ................ | 17 | 11.1 Gjeldende rett ................................ | 64 |
5.4 Departementets vurdering ............ | 23 | 11.2 Direktivet ........................................ | 65 |
5.4.1 Innledning ....................................... | 23 | 11.3 Forslaget i høringsnotatet ............. | 66 |
11.4 Høringsinstansenes syn ................ | 67 | ||
virkeområde .................................... | 23 | 11.5 Departementets vurdering ........... 12 Forbrukerens plikter ................. | 67 68 |
personopplysninger ....................... | 27 | 12.1 Forslaget i høringsnotatet ............. | 68 |
12.2 Høringsinstansenes syn ................ | 69 | ||
forbrukerkjøpsloven mv. ............... | 31 | 12.3 Departementets vurdering ........... | 70 |
5.4.5 Særskilte unntak fra lovens virkeområde .................................... | 36 | 13 Avbestilling og oppsigelse ........ | 71 |
13.1 Gjeldende rett ................................ | 71 | ||
6 Lovens ufravikelighet ................. | 38 | 13.2 Forslaget i høringsnotatet ............. | 71 |
6.1 Gjeldende rett ................................. | 38 | 13.3 Høringsinstansenes syn ................ | 74 |
6.2 Direktivet ........................................ | 38 | 13.4 Departementets vurdering ........... | 81 |
6.3 Forslaget i høringsnotatet ............. | 38 | ||
6.4 Høringsinstansenes syn ................ | 39 | ||
6.5 Departementets vurdering ............ | 39 | brudd ............................................. | 87 |
7 Xxxxxxxx av ytelsen ..................... | 40 | 14.1 Forslaget i høringsnotatet ............. | 87 |
7.1 Gjeldende rett ................................. | 40 | 14.2 Høringsinstansenes syn ................ | 88 |
7.2 Direktivet ........................................ | 40 | 14.3 Departementets vurdering ........... | 89 |
7.3 Forslaget i høringsnotatet ............. | 40 | ||
7.4 Høringsinstansenes syn ................ | 42 | 15 Endring av ytelsen ..................... | 91 |
7.5 Departementets vurdering ............ | 42 | 15.1 Gjeldende rett ................................ | 91 |
15.2 Direktivet ........................................ | 91 | ||
8 Krav til ytelsen. Mangler ........... | 44 | 15.3 Forslaget i høringsnotatet ............. | 91 |
8.1 Gjeldende rett ................................. | 44 | 15.4 Høringsinstansenes syn ................ | 92 |
8.2 Direktivet ........................................ | 44 | 15.5 Departementets vurdering ........... | 93 |
8.3 Forslaget i høringsnotatet ............. | 45 |
16 Fellesregler for omlevering,
heving og prisavslag 95
16.1 Direktivet 95
16.2 Forslaget i høringsnotatet 95
16.3 Høringsinstansenes syn 98
16.4 Departementets vurdering 98
17 Erstatningsfastsettelsen 99
17.1 Forslaget i høringsnotatet 99
17.2 Høringsinstansenes syn 102
17.3 Departementets vurdering 104
18 Forskjellige bestemmelser 106
19 Leverandørens regressrett 108
19.1 Gjeldende rett 108
19.2 Direktivet 108
19.3 Forslaget i høringsnotatet 108
19.4 Høringsinstansenes syn 109
19.5 Departementets vurdering 109
20 Håndheving 110
20.1 Direktivet 110
20.2 Forslaget i høringsnotatet 110
20.3 Høringsinstansenes syn 110
20.4 Departementets vurdering 111
21 Økonomiske og administrative konsekvenser 112
22 Merknader til de enkelte bestemmelsene 114
A Forslag til lov om levering av digitale ytelser til forbrukere
(digitalytelsesloven) 128
B Forslag til vedtak om samtykke til godkjenning av EØS-komiteens
beslutning nr. 70/2021 av 5. februar 2021 om innlemmelse i EØS-avtalen av direktiv (EU) 2019/770 om visse aspekter ved avtaler om levering av
digitalt innhold og digitale tjenester 137
Vedlegg
1 Europaparlaments- og råds- direktiv (EU) 2019/770 av
20. mai 2019 om visse aspekter ved avtaler om levering av digitalt innhold og digitale
tjenester 138
2 EØS-komiteens beslutning nr. 70/2021 av 5. februar 2021 om endring av EØS-avtalens
vedlegg XIX (Forbrukervern) 164
(2021 – 2022)
Proposisjon til Stortinget (forslag til lovvedtak og stortingsvedtak)
Lov om levering av digitale ytelser til forbrukere (digitalytelsesloven) og samtykke til godkjenning av EØS-komiteens beslutning nr. 70/2021 av 5. februar 2021 om innlemmelse i EØS-avtalen av direktiv (EU) 2019/770
om visse aspekter ved avtaler om levering av digitalt innhold og digitale tjenester
Tilråding fra Xxxxxx- og beredskapsdepartementet 11. mars 2022, godkjent i statsråd samme dag.
(Regjeringen Støre)
Xxxxxx- og beredskapsdepartementet legger i denne proposisjonen frem forslag til en ny lov om levering av digitale ytelser til forbrukere. Lov- forslaget har bakgrunn i Justis- og beredskaps- departementets høringsnotat 3. desember 2020 og inneholder forslag til regler som i norsk rett gjennomfører Europaparlaments- og rådsdirektiv (EU) 2019/770 om visse aspekter ved avtaler om levering av digitalt innhold og digitale tjenester. Det foreslås å gi regler også om en del spørsmål som ikke er omfattet av direktivets virkeområde, men som antas å være av praktisk betydning ved levering av digitale ytelser. De fleste av disse
bestemmelsene er utformet etter mønster av for- brukerkjøpslovens bestemmelser.
I proposisjonen bes det samtidig om Stortin- gets samtykke til godkjenning av EØS-komiteens beslutning nr. 70/2021 av 5. februar 2021 om inn- lemmelse av direktiv (EU) 2019/770 i EØS- avtalen.
Lovforslaget gjelder avtaler om levering av digitale ytelser i forbrukerforhold og innebærer lovregulering av en praktisk viktig og svært utbredt kontraktstype som ikke er særskilt lov- regulert i norsk rett i dag. Som eksempler kan nevnes ulike applikasjoner som lastes ned til
mobiltelefoner og nettbrett, og strømmetjenester for avspilling av musikk, filmer og TV-serier. For- slaget omfatter både tilfeller der forbrukerens vederlag er penger, og tilfeller der forbrukeren deler personopplysninger med leverandøren for å få tilgang til den digitale ytelsen. Lovforslagets virkeområde er nærmere behandlet i punkt 5 i proposisjonen. Der vurderes også forholdet til personopplysningsloven og grensedragningen mot forbrukerkjøpsloven.
I likhet med annen kontraktslovgivning som retter seg mot forbrukere, foreslås det i lovforslaget
§ 3 at loven ikke skal kunne fravikes ved avtale til skade for forbrukeren, se nærmere punkt 6.
I lovforslaget kapittel 2 foreslås det regler om tidspunkt for levering, når ytelsen regnes som levert, og bevisbyrde for levering. Som det frem- går av punkt 7, foreslås det blant annet at den digi- tale ytelsen skal leveres uten unødig opphold hvis ikke noe annet er avtalt, og det foreslås en bestemmelse om at den digitale ytelsen er levert når den er gjort tilgjengelig for forbrukeren eller for en tredjeperson, en elektronisk plattform eller en annen innretning som forbrukeren har valgt til å motta ytelsen.
Kapittel 3 i lovforslaget gir sentrale bestem- melser om avtalte og alminnelige krav til den digi- tale ytelsens egenskaper, krav til oppdateringer, når det foreligger en mangel i lovens forstand, og bevisbyrde for mangel. Bestemmelsene er nær- mere omtalt i punkt 8 i proposisjonen. I § 7 fore- slås det en bestemmelse om at den digitale ytelsen skal samsvare med det som er avtalt blant annet om art, mengde, kvalitet, kompatibilitet og andre egenskaper, om tilbehør, veiledninger og kundeservice og om oppdateringer. Videre skal den digitale ytelsen også passe for et bestemt for- mål som forbrukeren eventuelt har gjort leveran- døren kjent med, og som leverandøren har aksep- tert. § 8 i lovforslaget stiller objektive krav til den digitale ytelsen. Hvis ikke noe annet er avtalt, skal den digitale ytelsen leveres i den nyeste versjonen som er tilgjengelig på avtaletidspunktet. Ytelsen skal videre blant annet passe for de formålene som tilsvarende ytelser vanligvis brukes til, og svare til det som forbrukeren har grunn til å for- vente når det gjelder funksjonalitet og andre egen- skaper. Det følger av § 9 i forslaget at leveran- døren skal sørge for at forbrukeren får beskjed om og får levert oppdateringer, herunder sikker- hetsoppdateringer, som er nødvendige for å opp- fylle kravene i §§ 7 og 8. I § 10 i lovforslaget slås det fast at den digitale ytelsen har en mangel dersom den ikke er i samsvar med kravene som følger av §§ 7, 8 og 9. I § 10 er det også inntatt
regler om tidspunktet for mangelsvurderingen.
§ 11 gir regler om bevisbyrden for at ytelsen har en mangel.
I kapittel 4 i lovforslaget er det gitt regler om forbrukerens krav hvis den digitale ytelsen ikke bli levert eller blir levert for sent. Forbrukeren kan på nærmere bestemte vilkår holde vederlaget tilbake, fastholde avtalen og kreve oppfyllelse, heve avtalen og kreve erstatning. I kapitlet er det også regler om leverandørens opplysningsplikt hvis leverandøren hindres i å oppfylle avtalen til rett tid, og forbrukerens plikt til å gi melding om krav som følge av forsinkelse. Forslagene er nærmere omtalt i punkt 9.
Forbrukerens krav i tilfeller der den digitale ytelsen har en mangel, er regulert i kapittel 5 i lov- forslaget og behandles i punkt 10 i proposisjonen. Forbrukeren kan på nærmere bestemte vilkår holde vederlaget tilbake, kreve retting eller omlevering (avhjelp), kreve prisavslag, heve avtalen og kreve erstatning. Forbrukeren kan kreve prisavslag hvis mangelen ikke rettes eller ytelsen ikke omleveres. Prisavslaget skal bereg- nes slik at forholdet mellom nedsatt og avtalt pris svarer til forholdet mellom ytelsens verdi i mangelfull og kontraktsmessig stand på leverings- tiden. Når det gjelder heving, er det et vilkår at mangelen ikke er uvesentlig, men dersom veder- laget for ytelsen utelukkende er at forbrukeren oppgir personopplysninger, kan forbrukeren heve avtalen også når mangelen er uvesentlig. I kapittel 5 er det dessuten foreslått regler om forbrukerens adgang til å gjøre krav gjeldende mot tidligere omsetningsledd og forbrukerens plikt til å gi melding om krav som følge av en mangel.
Punkt 11 i proposisjonen omhandler reklama- sjon og foreldelse. På bakgrunn av direktivet fore- slås det ikke regler om relative reklamasjons- frister, og det foreslås heller ikke absolutte rekla- masjonsfrister. I lovforslaget §§ 18 og 27 er det for henholdsvis forsinkelsessituasjonen og mangels- situasjonen i stedet foreslått regler om at for- brukeren må gi leverandøren melding om krav som følge av en forsinkelse eller en mangel. Det er ikke knyttet virkninger til brudd på meldings- plikten i seg selv. I de nevnte bestemmelsene er det imidlertid gitt en påminnelse om at forbruke- ren kan tape sitt krav etter alminnelige regler om passivitet hvis forbrukeren venter så lenge med å gi melding at det ville virke illojalt overfor leveran- døren å gjøre gjeldende krav. Det fremgår også at retten til å gjøre gjeldende krav kan tapes etter foreldelseslovens regler om foreldelse.
Kapittel 6 i lovforslaget regulerer forbruke- rens plikter i forbindelse med avtalen. I kapitlet er
det gitt bestemmelser om prisen for xxxxxxx, her- under leverandørens rett til å endre prisen i avtaler om løpende levering av digitale ytelser. En slik endringsadgang må fremgå av avtalen, og for- brukeren har rett til kostnadsfritt å si opp avtalen ved prisendringer som er høyere enn endringen i konsumprisindeksen skulle tilsi. I kapittel 6 er det også gitt regler om tidspunktet for betaling og en generell bestemmelse som fastsetter forbruke- rens plikt til å medvirke til oppfyllelse av avtalen. De nevnte reglene er nærmere behandlet i punkt 12 i proposisjonen.
I kapittel 7 i lovforslaget er det gitt regler om avbestilling før levering, retur etter levering og oppsigelse i løpende avtaleforhold. Disse for- slagene er nærmere behandlet i punkt 13.
Regler om avbestilling er inntatt i § 31 i lovfor- slaget. Forbrukeren kan avbestille ytelsen før den er levert mot at leverandøren kan kreve erstatning for tap som følge av avbestillingen. Partene kan avtale en normalerstatning ved avbestilling, et såkalt avbestillingsgebyr.
I § 33 er det gitt regler om forbrukerens rett til å si opp avtalen. Det følger av bestemmelsen at en avtale om løpende levering av digitale ytelser kan sies opp av forbrukeren med rimelig varsel. For- slaget åpner likevel for avtaler om bindingstid. Denne adgangen er begrenset til maksimalt seks måneder av gangen, men i særlige tilfeller kan det avtales bindingstid opp til tolv måneder. Videre kan det avtales vilkår om bindingstid bare hvis for- brukeren gis en økonomisk fordel som står i for- hold til bindingstidens lengde. Ved oppsigelse i bindingstiden kan leverandøren kreve en rimelig normalerstatning for tap som er en følge av opp- sigelsen, dersom slik erstatning er avtalt på for- hånd.
Departementet legger til grunn at forbrukere kan ha behov for et vern mot å bli fakturert for tje- nester som ikke brukes. Det foreslås at ved løpende levering av digitale ytelser skal leveran- døren minst en gang i halvåret sende forbrukeren et varsel om at avtalen løper, og opplyse forbruke- ren om adgangen til å si opp avtalen. Unnlater leverandøren å sende varselet, kan forbrukeren kostnadsfritt si opp avtalen med virkning fra det tidspunktet varselet senest skulle ha vært sendt.
Det foreslås også en bestemmelse om at der- som forbrukeren ikke betaler noe vederlag for en løpende ytelse i en periode på seks måneder etter at et krav på vederlag for ytelsen har forfalt uten å ha blitt betalt, anses avtalen som oppsagt fra for- brukerens side. Bestemmelsen vil beskytte for- brukere mot å pådra seg større gjeldsforpliktelser som følge av at leverandøren fortsetter å levere
den digitale ytelsen selv om det ikke lenger beta- les for den. Forslaget har først og fremst som formål å beskytte forbrukere med betalings- problemer som forholder seg passive og ikke selv sørger for å avslutte avtaleforholdet.
Kapittel 8 i lovforslaget har regler om leveran- dørens krav ved kontraktsbrudd fra forbrukerens side. Leverandøren kan på nærmere bestemte vil- kår holde den digitale ytelsen tilbake, fastholde avtalen og kreve oppfyllelse, heve avtalen og kreve erstatning. I kapittel 8 er det også gitt regler om forbrukerens opplysningsplikt ved hindring og om tilfeller der ytelsen skal utvikles etter for- brukerens spesifikasjoner, men forbrukeren ikke bidrar med spesifikasjonene til avtalt tid. Reglene i kapittel 8 er nærmere behandlet i punkt 14 i pro- posisjonen.
Kapittel 9 i lovforslaget og punkt 15 i proposi- sjonen gjelder leverandørens adgang til å endre ytelser som leveres løpende. Leverandøren kan endre den digitale ytelsen hvis endringen har grunnlag i avtalen og kan foretas uten kostnader for forbrukeren. Forbrukeren må dessuten infor- meres om endringen på en klar og tydelig måte. Hvis endringen påvirker den digitale ytelsen nega- tivt for forbrukeren på en ikke uvesentlig måte, kan forbrukeren heve avtalen.
I lovforslaget kapittel 10 er det gitt felles- regler om oppgjøret ved omlevering, heving og krav om prisavslag, se nærmere punkt 16 i pro- posisjonen.
Kapittel 11 i lovforslaget gjelder erstatnings- fastsettelsen. Det er her gitt regler om erstat- ningens omfang, beregning av prisforskjell ved heving, tapsbegrensningsplikt og lemping av ansvaret. Når det gjelder erstatningens omfang, foreslås det at forbrukeren i tillegg til å kunne få dekket sitt økonomiske tap også vil kunne ha rett til en ulempeerstatning. Vilkåret er at forbrukeren er påført en konkret og ikke ubetydelig ulempe ved kontraktsbruddet. Det foreslås at partene skal kunne avtale en normalerstatning for slike tap så langt normalerstatningen er rimelig under hensyn til de mulige tapenes art og omfang. Forslaget er nærmere behandlet i punkt 17.
I kapittel 12 i lovforslaget, som er nærmere behandlet i punkt 18, er det inntatt en samling av forskjellige bestemmelser, blant annet om for- ventet kontraktsbrudd og kontraktsbrudd ved del av ytelsen. Det er også inntatt en bestemmelse om at Forbrukertilsynet og Markedsrådet skal føre tilsyn med at bestemmelser gitt i eller i medhold av loven, overholdes, se nærmere punkt 20.
I direktivet er det gitt regler om leverandørens regressrett overfor tidligere ledd i avtalekjeden. I
punkt 19 konkluderes det med at det ikke er behov for en egen bestemmelse om regress i den nye digitalytelsesloven, fordi en regressadgang allerede følger av norsk ulovfestet rett og det også
er vedtatt en generell bestemmelse om regress i den nye finansavtaleloven.
Bestemmelser om lovens ikrafttredelse og overgangsregler finnes i kapittel 13 i lovforslaget.
2 Bakgrunnen for lovforslaget
Levering av digitale ytelser til forbrukere er en praktisk viktig og svært utbredt kontraktstype. Stadig flere av produktene forbrukere benytter seg av i det daglige, innebærer levering av digitale tjenester eller digitalt innhold. Vi har mobiltele- foner, nettbrett og smartklokker med applikasjo- ner til å kommunisere med hverandre og for å inn- hente, systematisere og lagre informasjon, for eksempel om egen trening og helse eller for underholdnings- og rekreasjonsformål. Hjemme har mange TV, datamaskin eller lignende med til- svarende applikasjoner og annen programvare. Aviser og magasiner leses i økende grad digitalt. Vi abonnerer på strømmetjenester for avspilling av musikk, filmer og TV-serier, samtidig som det er et betydelig marked for å laste ned musikk, filmer og dataspill på internett og for å kjøpe slikt digitalt innhold på fysiske bærere som Blu-ray eller CD. For flere av disse ytelsene betaler for- brukeren et tradisjonelt vederlag i form av penger. Det er også vanlig at ytelsene er gratis, men at for- brukeren i stedet deler personopplysninger med leverandøren og får tilgang til tjenesten. For leve- randøren av tjenesten har personopplysningene en økonomisk verdi, blant annet ved at disse kan omsettes til tredjeparter. Dette er for eksempel til- fellet for bruk av mange sosiale medier, som Face- book, Instagram og Snapchat.
Levering av digitale ytelser reiser mange av de samme kontraktsrettslige spørsmålene som kan oppstå i andre forbrukeravtaleforhold. Hva som utgjør kontraktsbrudd ved levering av en digital ytelse, og hvilke virkninger dette har, vil eksem- pelvis måtte avgjøres på omtrent samme måte for digitale ytelser som ved kjøp av ting etter for- brukerkjøpsloven. Samtidig oppstår det noen sær- lige problemstillinger ved levering av digitale ytelser: Det kan for eksempel være spørsmål om hvorvidt leverandøren må sørge for oppdate- ringer, og i hvilken grad leverandøren kan gjøre endringer i digitale ytelser som leveres løpende over en periode. For å sikre forutberegnelige og balanserte rettslige løsninger er det hensikts- messig med lovregulering på området.
I dag skjer levering av digitale ytelser til for- brukere gjerne på grunnlag av standardavtaler utformet av leverandørene. I norsk rett reguleres kontraktsforholdet mellom forbrukere og leveran- dører av digitale ytelser av ulovfestet kontrakts- rett (sedvane), eventuelt i kombinasjon med ana- logier fra andre lovregulerte kontraktstyper. Sam- tidig er det et kjennetegn ved digitale ytelser at de ofte leveres over internett og på tvers av lande- grenser. Da kan det være uklart hvilket lands regler som gjelder for avtaleforholdet, og det kan igjen skape usikkerhet og føre til økte transak- sjonskostnader for partene – særlig for leveran- dørene som skal utforme avtalevilkårene. Hvis reglene for levering av digitale ytelser lovfestes og i større grad gjøres like, særlig innad i EU og EØS, vil denne usikkerheten reduseres.
Det er mot denne bakgrunnen, og for å ivareta hensynet til et høyt forbrukerbeskyttelsesnivå og bidra til et velfungerende digitalt indre marked, at EU 20. mai 2019 vedtok Europaparlaments- og rådsdirektiv (EU) 2019/770 om visse aspekter ved avtaler om levering av digitalt innhold og digitale tjenester (heretter gjerne omtalt som «digital- ytelsesdirektivet» eller «direktivet»). Direktivet er vedtatt samme dag som det tilgrensende Europa- parlaments- og rådsdirektiv (EU) 2019/771 om visse aspekter ved avtaler om salg av varer, som gir nye, totalharmoniserende regler for forbruker- kjøp av ting, herunder ting med digitale elementer (heretter gjerne omtalt som «det nye forbruker- kjøpsdirektivet»). Direktivene er fremforhandlet som en «pakke», og det har vært et mål med for- handlingene å oppnå mest mulig like regler for digitale ytelser og fysiske varer. Direktivene skal i større grad enn tidligere harmonisere reglene om forbrukerkontrakter i EU og EØS og med det gjøre det enklere for forbrukere og nærings- drivende å inngå digitale forbrukeravtaler og kjøp av varer med digitale elementer på tvers av avtale- statenes landegrenser.
Direktivene ble besluttet innlemmet i EØS- avtalen 5. februar 2021, med forbehold om Stortin- gets samtykke. Punkt 3 i proposisjonen gjelder samtykke til EØS-komiteens beslutning om inn- lemmelse av digitalytelsesdirektivet i EØS-avta-
len. Departementet sendte 14. juni 2021 på høring forslag til endringer i forbrukerkjøpsloven som følge av det nye forbrukerkjøpsdirektivet og vil på et senere tidspunkt fremme en proposisjon for Stortinget om gjennomføring av det nye for- brukerkjøpsdirektivet i norsk rett og samtykke til godkjenning av EØS-komiteens beslutning om å innlemme det nye forbrukerkjøpsdirektivet i EØS- avtalen.
heving, så langt disse ikke er regulert i direktivet. Det er også opp til nasjonale myndigheter å bestemme den rettslige klassifiseringen av avtaler om levering av digitale ytelser, for eksempel om slike avtaler skal regnes som kjøps- eller tjeneste- avtaler, se artikkel 3 nr. 10.
Direktivet fastsetter i artikkel 5 til 10 nærmere regler om levering av digitale ytelser, om såkalte subjektive og objektive krav for at ytelsen skal anses å være i samsvar med avtalen, om feil som følger av installasjon av ytelsen, og om begrens-
ninger på bruk av ytelsene som følge av tredje-
personers rettigheter. Kravene innebærer blant
2.2.1 Direktivets innhold
Digitalytelsesdirektivet gir regler for kontrakter om levering av digitale ytelser til forbrukere – en kontraktstype som hittil ikke har vært særskilt regulert på EU-nivå. Dette omfatter vilkår for at en digital ytelse skal anses for å være i overens- stemmelse med avtalen, forbrukerens beføyelser i tilfelle ytelsen er mangelfull eller blir levert for sent, og endring av digitale ytelser, se oversikten i artikkel 1. Direktivet består av 27 artikler.
Artikkel 2 og 3 angir definisjoner og virke- område for direktivet. Et viktig trekk ved direk- tivet er at det omfatter ikke bare avtaler der leve- randøren påtar seg å levere en digital ytelse til en forbruker i bytte mot at forbrukeren yter et tradi- sjonelt vederlag i form av penger, men også avtaler der forbrukeren i stedet deler visse per- sonopplysninger, se artikkel 3 nr. 1. Det betyr at en rekke «gratistjenester», som kommunikasjons- applikasjoner og sosiale medier som Facebook, Instagram og Snapchat, faller innenfor direktivets virkeområde. Videre er avgrensningene mot det nye forbrukerkjøpsdirektivet viktige. Etter artik- kel 3 nr. 3 regulerer digitalytelsesdirektivet leve- ring av fysiske medier som utelukkende brukes som bærere av digitalt innhold, mens visse avtaler om kjøp av varer med digitale elementer regule- res av det nye forbrukerkjøpsdirektivet, se artik- kel 3 nr. 4. De to direktivene er ment å utfylle hverandre, slik at digitale elementer i et avtale- forhold stort sett reguleres av ett av de to direk- tivene.
Direktivet er i utgangspunktet totalharmonise- rende. Det vil si at medlemsstatene innenfor direktivets virkeområde verken kan fastsette lem- peligere eller strengere regler enn det som følger av direktivet, med mindre noe annet er særskilt fastsatt, se artikkel 4. Direktivet overlater fortsatt til nasjonal rett å bestemme innholdet i den gene- relle avtaleretten, slik som regler om inngåelse av avtaler og avtalers gyldighet. Det samme gjelder regler om erstatning og regler om virkningene av
annet at leverandøren på visse vilkår må sørge for oppdateringer av ytelsen.
Artikkel 11 til 18 inneholder regler om den næringsdrivendes ansvar for levering av ytelsen og for eventuell manglende overensstemmelse med avtalen, bevisbyrden dersom leveringen påstås å være mangelfull, og forbrukerens krav i tilfelle av mangelfull levering eller annen uover- ensstemmelse med det avtalte. Videre er det gitt regler om den næringsdrivendes og forbrukerens plikter når kontrakten heves, og om tidsfrister for eventuell tilbakebetaling.
Artikkel 19 inneholder regler om den nærings- drivendes adgang til å endre ytelsen ut over det som er nødvendig for å holde ytelsen i overens- stemmelse med avtalen. Etter artikkel 19 nr. 2 skal forbrukeren gis en hevingsrett såfremt en slik endring på en ikke uvesentlig måte innvirker negativt på forbrukerens adgang til bruk av ytelsen.
Artikkel 20 fastsetter at den næringsdrivende skal ha regressrett overfor tidligere ledd i transak- sjonskjeden dersom en forsinket eller mangelfull levering av ytelsen skyldes handlinger eller unn- latelser begått av det tidligere leddet.
Artikkel 21 forplikter medlemsstatene til å sørge for at det finnes effektive og tilstrekkelige midler i nasjonal rett til å sikre at direktivets regler overholdes. Artikkel 21 nr. 2 krever at nasjonal rett åpner for at ett eller flere nærmere angitte organer mv. på visse vilkår kan reise sak for domstolene eller en kompetent myndighet for å sikre at direktivet overholdes.
Artikkel 22 fastsetter at en «forhåndsavtale» som gir forbrukeren mindre gunstige vilkår enn det som følger av direktivet, ikke skal være bind- ende for forbrukeren. Direktivet legger altså opp til ufravikelige forbrukerkontraktsregler.
Artikkel 23 til 27 fastsetter hvilke endringer i andre direktiver som følger av direktivet, samt nærmere regler om medlemsstatenes gjennom- føring. Det er også fastsatt at EU-kommisjonen
skal evaluere anvendelsen av direktivet innen 12. juni 2024. Nye regler skal etter artikkel 24 nr. 1 offentliggjøres senest 1. juli 2021, med ikrafttre- delse 1. januar 2022.
For en nærmere beskrivelse av de enkelte artiklene i direktivet vises det til omtalen i de enkelte punktene i proposisjonen.
Det er opp til avtalestatene selv å bestemme for- men og midlene for gjennomføringen av direk- tiver, jf. EØS-avtalen artikkel 7. I Norge har man tradisjonelt gjennomført EU-direktiver om for- brukerrettigheter i lovs form, se eksempelvis for- brukerkjøpsdirektivet (direktiv 1999/44/EF) som er gjennomført i norsk rett i forbrukerkjøpsloven, og forbrukerrettighetsdirektivet (direktiv 2011/ 83/EU) som er gjennomført i angrerettloven. Departementet vurderer det som mest hensikts- messig å gjennomføre også digitalytelsesdirek- tivet i lovs form.
Digitalytelsesdirektivet er totalharmoniser- ende, jf. artikkel 4. Det vil si at medlemsstatene verken kan fastsette strengere eller lempeligere regler enn det som følger av direktivet. Direktivet forplikter samtidig medlemsstatene til å gjøre reglene ufravikelige i forbrukerens favør, slik at reglene ikke kan fravikes ved avtale til forbruke- rens ugunst, jf. artikkel 22.
Selv om direktivet er totalharmoniserende, er det flere kontraktsrettslige spørsmål direktivet ikke gir svar på, for eksempel om, og på hvilke vil- kår, en strømmetjeneste skal kunne sies opp. Direktivet artikkel 3 nr. 10 angir en del temaer som direktivet ikke griper inn i, og det er generelt sett klart at nasjonale myndigheter har betydelig handlefrihet når det gjelder å supplere direktivet. Det er likevel tilfeller der det er uklart om og i hvilket omfang direktivet åpner for utfyllende nasjonal regulering, og dette spørsmålet aktualise- res flere steder i proposisjonen. Ved forberedel- sen av forbrukerkjøpsloven inntok man det stand- punktet at loven skulle være mer eller mindre uttømmende i den forstand at alle de praktisk vik- tige spørsmålene i forbrukerkjøp skulle være regulert, se NOU 1993: 27 side 30 og Ot.prp. nr. 44
(2001–2002) side 36. Departementet vurderer det slik at samme tilnærming er hensiktsmessig for en ny lov om digitale ytelser. Lovforslaget inne- holder derfor en del bestemmelser som ikke har noe motsvar i direktivet, men som antas å ha betydning ved levering av digitale ytelser. De fleste av disse bestemmelsene er utformet etter mønster av forbrukerkjøpslovens bestemmelser.
Justis- og beredskapsdepartementet sendte
3. desember 2020 et høringsnotat om forslag til en ny lov om levering av digitale ytelser til for- brukere på høring.
Høringsfristen var 3. mars 2021. Hørings- notatet ble sendt til følgende høringsinstanser:
Departementene
Høyesterett Lagmannsrettene Bergen tingrett Kristiansand tingrett Nord-Troms tingrett Oslo tingrett Stavanger tingrett
Sør-Trøndelag tingrett
Fylkeskommunene Bergen kommune Kristiansand kommune Oslo kommune Stavanger kommune Trondheim kommune
Brønnøysundregistrene Datatilsynet Finanstilsynet Forbruker Europa Forbrukerklageutvalget Forbrukerrådet Forbrukertilsynet Konkurransetilsynet
Lotteri- og stiftelsestilsynet Markedsrådet Medietilsynet
Nasjonal kommunikasjonsmyndighet Norges Bank
Regelrådet Regjeringsadvokaten Sivilombudsmannen Statens pensjonskasse Statistisk sentralbyrå Økokrim
Abelia Advokatforeningen Akademikerne
Aksjonærforeningen i Norge Aller Media
ANFO – Annonsørforeningen Bilimportørenes Landsforening
Brukerklagenemnda for elektronisk kommunikasjon
Canal Digital kabel-TV Coop Norge SA
Dagligvareleverandørenes forening De norske Bokklubbene AS
Den norske Bokhandlerforening Den norske Dataforening
Den norske Dommerforening Den norske Forleggerforening Direktesalgsforbundet Egmont Serieforlaget AS
EL & IT Forbundet
Elektronikk Importør Foreningen Elektronisk Forpost Norge Elklagenemnda
Energi Norge Europabevegelsen i Norge Finans Norge Finansforbundet
Finansieringsselskapenes Forening Finansklagenemnda Forbrukerkontakt Norge Gjeldsoffer-Alliansen Hovedorganisasjonen Virke
IKT-Norge Innovasjon Norge
Interesseorganisasjonen for interaktiv markeds- føring (INMA)
Juristforbundet
Kommunesektorens organisasjon (KS) Kreativt Forum
Landsorganisasjonen i Norge (LO) Leketøybransjens Fellesråd Markedsforbundet Markedsføringsforeningen i Oslo Mediebedriftenes Landsforening Microsoft Norge
Nei til EU
Norges AutomobilForbund Norges Bilbransjeforbund
Norges kemner og kommuneøkonomers forbund Norges Kreditorforbund
Norges Rederiforbund
Norges Zoohandleres Bransjeforening Norsk Direkte Markedsføringsforening
(NORDMA)
Norsk Industri
Næringslivets Hovedorganisasjon Post Nord
Posten Norge AS
Schibsted ASA SMB Norge Standard Norge
Stiftelsen Elektronikkbransjen Strategi- og analyseforeningen Telenor
Telia Norge AS Unio Verdipapirsentralen
Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS)
Det juridiske fakultet, Universitetet i Bergen Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo Det juridiske fakultet, Universitetet i Tromsø
Følgende høringsinstanser hadde realitets- merknader til forslagene:
Barne- og familiedepartementet
Kommunal- og moderniseringsdepartementet Datatilsynet
Forbrukerrådet Forbrukertilsynet Regelrådet
Altibox AS Amedia AS
Bilimportørenes Landsforening Forleggerforeningen
IKT-Norge
Mediebedriftenes Landsforening Norges Bilbransjeforbund RiksTV AS
Samfunnsbedriftene Schibsted
Standard Norge Telenor Norge AS
Følgende høringsinstanser uttalte at de ikke hadde merknader eller ikke ønsket å uttale seg:
Forsvarsdepartementet
Helse- og omsorgsdepartementet Landbruks- og matdepartementet Samferdselsdepartementet Utenriksdepartementet
Norges Høyesterett Borgarting lagmannsrett Brønnøysundregistrene Statistisk sentralbyrå
3 Samtykke til godkjenning av EØS-komiteens beslutning nr. 70/2021 om innlemmelse av digitalytelsesdirektivet
i EØS-avtalen
EØS-komiteen besluttet 5. februar 2021 å inn- lemme Europaparlaments- og rådsdirektiv (EU) 2019/770 av 20. mai 2019 om visse aspekter ved avtaler om levering av digitalt innhold og digitale tjenester i EØS-avtalen, gjennom endringer i EØS- avtalen vedlegg XIX om forbrukervern. EØS- komiteen besluttet samtidig å innlemme Europa- parlaments- og rådsdirektiv (EU) 2019/771 av
20. mai 2019 om visse aspekter ved avtaler om salg av varer i EØS-avtalen.
Gjennomføring av digitalytelsesdirektivet krever lovendringer, og Norge har tatt konstitu-
sjonelt forbehold etter EØS-avtalen artikkel 103 nr. 1. Beslutningen om innlemmelse av direktivet i EØS-avtalen blir derfor bindende for Norge først etter at Stortingets samtykke er innhentet i tråd med Grunnloven § 26 annet ledd. I proposisjonen inviteres Stortinget til å gi sitt samtykke til å god- kjenne EØS-komiteens beslutning.
Rettsakten og EØS-komiteens beslutning i uoffisiell norsk oversettelse følger som trykte ved- legg til proposisjonen.
Levering av digitale ytelser til forbrukere er som kontraktstype ikke særskilt lovregulert i Norge. Det finnes imidlertid en del lovbestemmelser av mer generell art som kan ha betydning for kon- traktsvilkår og standardavtaler om levering av digitale ytelser, slik som avtaleloven § 36 og mar- kedsføringsloven § 22. Videre har forbrukerrettig- hetsdirektivet (direktiv 2011/83/EU) gitt opphav til gjennomføringsbestemmelser i avtaleloven § 38 b første ledd nr. 7 og angrerettloven § 8 første ledd bokstav b og c, som oppstiller opplysnings- plikter ved levering av digitalt innhold uavhengig av leveringsmåten.
Digitale ytelser som leveres på fysiske medium, faller i dag innenfor forbrukerkjøps- lovens virkeområde, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) side 72. For de «rene» digitale ytelsene må deri- mot de fleste spørsmålene som kan oppstå i kontraktsforholdet, løses ut fra avtalen mellom partene – ofte standardavtaler – eller ulovfestet kontraktsrett.
Ulovfestede kontraktsrettsregler fastlegges gjerne på grunnlag av flere forskjellige kilder, der særlig høyesterettspraksis og slutninger fra til- grensende kontraktslovgivning står sentralt. I en del tilfeller er det nærliggende å se det slik at man
anvender en bestemt lovregel analogisk, mens det i andre tilfeller kan være grunnlag for å bygge på et mer generelt kontraktsrettslig «prinsipp». Det kan være en glidende overgang mellom disse to tilnærmingsmåtene. Det bør uansett nevnes at innholdet i den alminnelige ulovfestede kontrakts- retten generelt kan være usikkert. Når det spe- sielt gjelder en såpass ny kontraktstype som leve- ring av digitale ytelser, kommer det i tillegg inn som et kompliserende moment at det kan være uklart i hvilken utstrekning man kan tilpasse tradisjonelle prinsipper til den nye kontrakts- typens egenart: Kan det for eksempel oppstilles en ulovfestet regel om at digitale ytelser skal opp- dateres i rimelig utstrekning på bakgrunn av slike ytelsers karakter? Følger dette i så fall av kravet om alminnelig god ytelse, eller må en slik plikt for leverandøren forankres i avtalen?
Fordi rettstilstanden for digitale ytelser delvis er usikker og det er begrenset med kilder, er det ikke alltid mulig eller hensiktsmessig å gi utfør- lige redegjørelser for gjeldende rett i denne pro- posisjonen. Der det er noenlunde sikre holde- punkter for alminnelige kontraktsrettsregler eller lignende, vil dette nevnes.
Direktivets virkeområde er angitt i artikkel 3, sammenholdt med definisjonene i artikkel 2. For- pliktelsen til å vedta regler om de forhold som omfattes av direktivet artikkel 2 og 3, er etter artikkel 21 rettet mot medlemsstatene.
I artikkel 2 defineres de sentrale begrepene i direktivet, som digitalt innhold, digitale tjenester, varer med digitale elementer, næringsdrivende og forbruker. Reguleringen av direktivets virkeom- råde i artikkel 3 er som nevnt knyttet til defini- sjonene i artikkel 2.
Det følger av direktivet artikkel 3 nr. 1 at direk- tivet gjelder for avtaler der den næringsdrivende leverer en digital ytelse til en forbruker, og for- brukeren betaler en pris som vederlag for ytelsen. Direktivet gjelder også der forbrukerens vederlag går ut på å dele personopplysninger i stedet for å betale et tradisjonelt vederlag i form av penger. Det medfører at direktivet gjelder for en rekke
«gratistjenester», slik som kommunikasjons- applikasjoner og sosiale medier som Facebook, Instagram og Snapchat.
Direktivet artikkel 3 nr. 3 og 4 trekker de sen- trale grensene mot det nye forbrukerkjøpsdirek- tivet (direktiv (EU) 2019/771 om visse aspekter ved avtaler om salg av varer). Etter artikkel 3 nr. 3 gjelder digitalytelsesdirektivet også for fysiske medier som utelukkende er bærere av digitalt inn- hold. Avtaler om kjøp av varer med digitale ele- menter reguleres av det nye forbrukerkjøpsdirek- tivet, se artikkel 3 nr. 4. Dersom samme forbruker og samme næringsdrivende har inngått én avtale der det digitale elementet og den fysiske varen kan holdes atskilt, følger det av artikkel 3 nr. 6 at digitalytelsesdirektivet gjelder for den delen av avtalen som gjelder digitale ytelser.
Artikkel 3 nr. 5 unntar nærmere bestemte avtaler fra direktivets virkeområde. Dette gjelder avtaler om levering av andre tjenester enn digitale tjenester (bokstav a), elektroniske kommunika- sjonstjenester med unntak av nummeruavhengige person-til-person-kommunikasjonstjenester (bok- stav b), avtaler om helsetjenester som foreskrives eller utføres av helsepersonell (bokstav c), penge-
spilltjenester (bokstav d), finansielle tjenester og forsikringstjenester (bokstav e), programvare som tilbys av den næringsdrivende i henhold til en gratis lisens med åpen kildekode der forbruke- ren ikke betaler noen pris, og der personopp- lysningene som gis av forbrukeren, utelukkende behandles av den næringsdrivende med sikte på å forbedre sikkerheten, kompatibiliteten eller sam- virkingsevnen til denne bestemte programvaren (bokstav f), offentlig fremvisning av digitalt inn- hold som ledd i en forestilling eller et arrange- ment (bokstav g) og viderebruk av digitalt inn- hold fra det offentlige (bokstav h).
5.2 Forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet ble det foreslått å gi loven samme virkeområde som direktivet, gjennom bestemmel- ser i lovutkastet §§ 1 og 2.
Om forslaget til bestemmelsen om lovens alminnelige virkeområde i lovutkastet § 1, her- under begrepene «digitale ytelser», «forbruker- forhold» og «vederlag», uttalte departementet (høringsnotatet punkt 6 side 7–8):
«Lovens alminnelige virkeområde fremgår av lovutkastet § 1. Loven foreslås å gjelde for avtaler om levering av digitale ytelser mot vederlag i forbrukerforhold hvis ikke noe annet er fastsatt. At ytelsene er «digitale», inne- bærer teknisk sett at dataene lagres og for- midles med diskrete tegn (tall) fremfor med analoge signaler (slik som strøm og spenning). For eksempel er en DVD et digitalt medium for avspilling, mens en VHS-tape er et analogt avspillingsmedium. Digitale «ytelser» er som nevnt fellesbetegnelsen på digitalt innhold eller digitale tjenester, og det er gitt nærmere defini- sjoner av begrepene i loven. Definisjonene er vide og omfatter blant annet levering av strømmetjenester for film, serier og musikk, levering av dataspill og programvare og leve- ring av skylagringstjenester og sosiale medier- tjenester. Stort sett er det ikke nødvendig å trekke et skarpt skille mellom digitalt innhold
og digitale tjenester, siden lovens bestemmel- ser i all hovedsak gjelder på samme måte for begge typene av ytelser. På enkelte punkter gjelder det imidlertid særregler for fysiske medier som utelukkende fungerer som bærere av digitalt innhold.
Loven foreslås å gjelde for forbrukerfor- hold, jf. lovutkastet § 1. «Forbrukerforhold» har her samme funksjon som koblingsord som det «forbrukerkjøp» har i forbrukerkjøpsloven, det vil si at det betegner avtaleforholdet mellom en forbruker og en næringsdrivende selger eller leverandør. Leverandøren er den som overfor forbrukeren påtar seg å levere en digi- tal ytelse. Forbrukerbegrepet og næringsvirk- somhetsbegrepet skal være det samme som i forbrukerkjøpsloven og tilsvarende forbruker- kontraktslover. En forbruker er altså en fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet. Forbrukerdefini- sjonen i direktivet artikkel 2 nr. 6 åpner ikke uttrykkelig for noe «hovedsakelig»-kriterium som nevnt, men ifølge direktivets fortale avsnitt 17 står medlemsstatene fritt til å ha en slik regulering av avtaler med dobbelt formål. EU-domstolens praksis bygger for øvrig på et enhetlig forbrukerbegrep i sekundærlov- givingen, se nærmere de forente sakene C-708/17 og C-725/17.
Det er etter lovutkastet en forutsetning for at loven skal komme til anvendelse, at for- brukeren yter et vederlag for den digitale ytelsen. Vederlagsbegrepet er imidlertid vidt: Det omfatter både betaling med penger, digi- tale uttrykk for verdi (jf. direktivet artikkel 2 nr. 7) og andre motytelser. Under det siste faller også det at forbrukeren oppgir person- opplysninger, med mindre leverandøren behandler opplysningene utelukkende for å kunne levere den digitale ytelsen eller over- holde lovpålagte plikter. Dette innebærer i praksis at personopplysninger som kan ha en selvstendig (økonomisk) verdi for leveran- døren, vil regnes som vederlag, slik at for eksempel en rekke sosiale medier vil reguleres av loven. (Slike medier stiller gjerne som vilkår for å få tilgang til tjenesten at forbrukeren opp- gir og samtykker til bruk av visse personopp- lysninger.)»
I lovutkastet § 2 var det inntatt regler om lovens anvendelse i noen særlige forhold, som var ment å svare fullt ut til direktivet artikkel 3 nr. 2 flg. I § 2 første ledd var det fastsatt at loven gjelder for leve- ring av digitale ytelser som er utviklet etter for-
brukerens spesifikasjoner, tilsvarende tilvirk- ningskjøp etter forbrukerkjøpsloven § 2 første ledd bokstav a. Tredje ledd listet opp en del til- feller der loven ikke kommer til anvendelse, jf. artikkel 3 nr. 5.
Lovutkastet § 2 andre og fjerde ledd hadde som formål å uttrykke direktivets virkeområde holdt opp mot det nye forbrukerkjøpsdirektivet og dermed også forbrukerkjøpsloven. I § 2 annet ledd var det foreslått at loven i utgangspunktet skal gjelde også for fysiske medier som ute- lukkende fungerer som bærere av digitalt inn- hold. For slike fysiske medier, som i dag regu- leres generelt av forbrukerkjøpsloven, var det likevel enkelte bestemmelser om leveringen som ikke skulle gjelde. I stedet skulle forbrukerkjøps- lovens bestemmelser om leveringen få anvend- else.
I § 2 fjerde ledd første punktum var det fore- slått en regel om at loven ikke gjelder for digitale ytelser som etter kjøpsavtalen leveres sammen med en ting, og som er sammenknyttet med tingen på en slik måte at ytelsen er nødvendig for tingens funksjon. Slike ytelser skulle etter for- slaget reguleres av forbrukerkjøpsloven. I § 2 fjerde ledd annet punktum var det inntatt en regel om digitale ytelser som inngår i sammensatte avtaler (med forbehold for tilfeller der den digitale ytelsen er sammenknyttet med tingen på en slik måte at avtalen etter fjerde ledd første punktum i sin helhet reguleres av forbrukerkjøpsloven): Dersom en digital ytelse leveres sammen med en ting eller en tjeneste, anvendes loven som hoved- regel bare på den delen av avtalen som gjelder den digitale ytelsen. På den andre delen anvendes de reglene som gjelder ellers for den aktuelle ytelsestypen.
Det ble i høringsnotatet reist som et særlig spørsmål om alle ting som er sammenknyttet med digitale ytelser etter lovutkastet § 2 fjerde ledd første punktum, skal reguleres fullt ut av for- brukerkjøpsloven, eller om det må oppstilles et unntak for tilfeller der den digitale ytelsen er hovedformålet med kjøpet, jf. prinsippet i for- brukerkjøpsloven § 2 andre ledd bokstav d. Departementet uttalte:
«Direktivets fortale avsnitt 33 synes å forut- sette at en avtale om levering av digital-TV med en dekoder skal anses som en kombinert avtale, selv om den digitale ytelsen her kan sies å være nødvendig for tingens (dekoderens) funksjon. Dette kunne igjen kanskje tyde på at forbrukerkjøpsloven ikke får anvendelse på den digitale ytelsen hvis denne utgjør den over-
veiende delen av den næringsdrivendes for- pliktelser. En lignende tolkning ble foretatt av EU-domstolen i saken C-247/16 Xxxxx Xxxxxxx- xxxx x Xxxx Xxxxxxx. Det opprinnelige forbruker- kjøpsdirektivet, direktiv 1999/44/EC, fastsatte at blant annet tjenester om installasjon av varer var omfattet. EU-domstolen kom imidlertid til at en avtale om bygging av et svømmebasseng som også inkluderte kjøp av de nødvendige varene, falt utenfor direktivet. Det ble antatt at installasjonen av varene var hovedformålet med avtalen, mens kjøpselementet var under- ordnet (avsnitt 44). Hvis en tilsvarende tolk- ning skulle legges til grunn for digitalytelses- direktivet, ville konsekvensen antakelig ha blitt at digitalytelsesloven gjelder for den digitale tjenesten, mens forbrukerkjøpsloven gjelder for dekoderen, jf. lovutkastet § 2 fjerde ledd andre punktum og forutsetningen i fortalen avsnitt 33. Et slikt synspunkt synes motset- ningsvis å være forutsatt i Ot.prp. nr. 44 (2001– 2002) punkt 3.8.5, der departementet legger til grunn at dersom avtalen «overveiende» utgjør installering, skal avtalen reguleres av hånd- verkertjenesteloven. I de tilfeller installering og ting utgjør en tilnærmet like stor del av en kombinert avtale, slik at verken tingen eller installering kan anses å utgjøre en «overvei- ende» del av avtalen, synes den forutsatte løs- ningen å være at installering reguleres av hånd- verkertjenesteloven, mens kjøpet reguleres av forbrukerkjøpsloven. Det fremstår imidlertid som uklart om det er grunnlag for en tilsva- rende tolkning av direktivet, og departementet ber særskilt om høringsinstansenes syn på tolkningen og hvorvidt en eventuell løsning som skissert bør komme til uttrykk i lov- teksten i digitalytelsesloven eller forbruker- kjøpsloven.»
Altibox, Bilimportørenes Landsforening, IKT-Norge og Regelrådet etterlyser en mer utfyllende beskri- velse av hvem som berøres av forslaget til lov om digitale ytelser, og flere eksempler på hva slags digitale ytelser som omfattes av loven. Amedia, Mediebedriftenes Landsforening og Schibsted pro- blematiserer særskilt hvorvidt loven gjelder for digitalt innhold og digitale tjenester som nyhets- og aktualitetsmedier leverer. Amedia uttaler:
«Vi savner en nærmere vurdering i hørings- notatet av de særlige forhold knyttet til det digi-
tale innholdet som nyhets- og aktualitets- mediene tilbyr. Vi peker på at det her dreier seg om digitalt innhold som faller inn under Medieansvarslovens virkeområde (redaksjo- nelt/journalistisk innhold). Dette i motsetning til digitalt innhold og ytelser som ikke utløser redaktøransvar eller annet ansvar for de trans- nasjonale digitale aktører som står bak de
«medielike» virksomhetene som lovforslaget identifiserer som målgruppe for det fremlagte forslaget.
Det er mange særtrekk ved de digitale tjenester/innhold som nyhets- og aktualitets- mediene yter, både knyttet til tjenestens inn- hold, til den oppgaven nyhetsmediene har, til måten nyhetsmedienes tjenester/innhold for- midles til leserne på og til hvordan tjenester og innhold konsumeres. Lovgiver har på mange andre områder valgt å gi nyhets- og aktualitets- mediene en særstilling med utspring i nyhets- medienes samfunnsfunksjon og -rolle. Som eksempel kan det neves:
• At samfunnet til en viss grad «betaler» disse mediene for å sikre at flest mulig har til- gang til og leser nyheter, aktualiteter, debattstoff og annen samfunnsviktig infor- masjon, gjennom å frita forbrukerens kjøp av slike tjenester for merverdiavgift og ved å gi mediene direkte tilskudd.
• At behandlingen av personopplysninger som skjer utelukkende til journalistiske for- mål er unntatt fra mange av bestemmelsene i personopplysningsloven og EUs person- vernforordning (GDPR).
• At markedsføringsloven har et særlig unn- tak for markedsføring gjennom bilag og innstikk som er en integrert del av det redaksjonelle produktet.»
Forbrukerrådet er positiv til forslaget om å benytte
«leverandør» som betegnelse for den som leverer den digitale ytelsen til forbrukeren:
«Forbrukerrådet oppfatter begrepet «leveran- døren» som dekkende siden det er behov for et begrep som skal omfatte både digitalt innhold og digitale tjenester, og vi kan ikke se at det vil oppstå større uklarheter i lovanvendelsen ved bruk av begrepet. Forbrukerrådet deler syns- punktet om at det vesentlige er at man må ha et ord som viser til den parten som ved avtale påtar seg å levere en digital ytelse til forbruke- ren, og når direktivet handler om «levering av» digitale ytelser til forbruker, fremstår «leveran- døren» som mest nærliggende.»
Forbrukertilsynet foreslår å bruke «nærings- drivende» eller «tilbyder» i stedet for leverandør:
«Forbrukertilsynet vil bemerke at «den erhvervsdrivende» er benyttet i direktivet (dansk versjon) og utrykket «nærings- drivende» gjennomgående er benyttet i for- brukervernlovgivningen. Ved at det uansett skal anvendes en klar definisjon i lovteksten, slik det fremgår av høringsnotatet, er det etter vårt syn bedre å benytte allerede kjente begrep, som også følger av direktivteksten enn, utrykket «leverandør».
Alternativt kan «tilbyder» benyttes. Etter vårt syn vil utrykket «tilbyder» språklig sett være mer nærliggende å benytte enn «leveran- dør» for å vise til den parten som ved avtale påtar seg å levere en digital ytelse til forbruke- ren, da dette ikke assosieres med et grossist- ledd. Dette uttrykket vil også kunne benyttes uavhengig av om det leveres en digital tjeneste eller digitalt innhold.»
Bilimportørenes Landsforening synes det er uklart hvem som regnes som «leverandør», særlig ved kjøp av biler med digitale ytelser:
«I følge punkt 2 fremheves som vesentlig at
«man må ha et ord som viser til den parten som ved avtale påtar seg å levere en digital ytelse til forbrukeren, og når direktivet handler om
«levering av» digitale ytelser til forbruker, fremstår «leverandøren» som mest nærlig- gende».
I relasjon til biler vil det være forhandler som selger selve kjøretøyet til forbrukere, mens det ofte er produsenten som står for utforming, programmering og installasjon av de digitale ytelsene, uten at importørene eller forhandlerne nødvendigvis kan påvirke dette.
Uklarheter om hvem som skal anses som leverandøren er uheldig både for forbruker, som vanskelig vil kunne vite hvilken aktør som er korrekt adressat for krav, og for de nærings- drivende, som vil oppleve usikkerheter ved- rørende deres praktiske, operative og økono- miske ansvar. BIL mener det bør gjøres ytter- ligere presiseringer i lovens forarbeider hva anser hvem som i ulike typetilfeller vil kunne anses som leverandør av en tjeneste.»
Forbrukertilsynet, Altibox, IKT-Norge og Samfunns- bedriftene er positive til å definere «forbruker» på samme måte som i forbrukerkjøpsloven. IKT- Norge uttaler:
«Departementets forslag om å knytte lovens virkeområde til levering til fysiske personer som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet synes fornuftig. IKT- Norge mener gode grunner taler for å opprett- holde samme beskyttelseskrets som etter for- brukerkjøpsloven, da dette er et veletablert skille som er gjenkjennelig for aktørene i mar- kedet, og som vil kunne bidra til å begrense innrettelseskostnadene for næringslivet. Til dette kommer at loven innfører en del nye beskyttelsesmekanismer som foreløpig har uavklarte konsekvenser, og dette taler videre for å avgrense virkeområdet til forbruker- forhold.»
RiksTV uttaler at forbrukerbegrepet i digital- ytelsesloven også bør omfatte sammenslutninger av forbrukere:
«Det bør etter vårt syn presiseres at alle for- brukere har krav på den samme beskyttelsen etter loven, og at dette også omfatter beboere i borettslag og andre sammenslutninger der det ofte vil være boligselskapet som formelt sett inngår avtalen med tjenesteleverandøren. At man er organisert som et juridisk subjekt gjør ikke de fleste sammenslutninger til noe mer enn summen av de enkeltstående forbrukerne. At man er et juridisk subjekt sier lite om profe- sjonaliteten og evnen til å ha motvekt i forhand- linger med profesjonelle tilbydere. For det andre er hver beboer uansett overbygning, en forbruker med individuelle behov lik alle andre forbrukere.»
Datatilsynet, Forbrukerrådet og IKT-Norge er kri- tiske til forslaget om et vidt vederlagsbegrep som omfatter at forbrukeren deler personopplys- ninger, i tillegg til betaling med penger og digitale uttrykk for verdi. Datatilsynet uttaler at tilsynet ikke finner støtte i direktivet for å oppstille en fellesbetegnelse for betaling med penger og deling av personopplysninger, og konkluderer på følgende måte:
«På denne bakgrunn er etter vårt syn lov- teksten i forslaget til § 1 uheldig og villedende, ettersom den omtaler forbrukerens personopp- lysninger som et vederlag i en avtale. Som påpekt ovenfor er beskyttelse av personopplys- ninger en grunnleggende rettighet, og person- opplysninger kan derfor ikke anses som en handelsvare. Vi ber departementet endre lov- teksten i § 1 for å tydeliggjøre dette. I utformin-
gen av ordlyden anbefaler vi departementet å se til ordlyden i digitalytelsesdirektivets artik- kel 3 nr. 1. Utformingen av ordlyden i denne artikkelen tar hensyn til det ovennevnte poen- get. Som en naturlig forlengelse av dette ber vi også departementet endre ordlyden i øvrige bestemmelser i loven der personopplysninger omtales som et vederlag.»
Amedia, Mediebedriftenes Landsforening og Schibsted er positive til at loven skal gjelde når for- brukeren deler personopplysninger for å få tilgang til digitalt innhold eller en digital tjeneste, men ønsker en klargjøring av om anonyme brukere som ikke er pålogget den aktuelle tjenesten, omfattes av lovens virkeområde. Schibsted uttaler følgende:
««Betaling» i form av tilgang på egne person- data, på en måte som gjør at det oppstår en kunderelasjon, oppfatter vi som et relativt nytt prinsipp i lovgivningen. Xxxxxxxxxxx mener vi dette er riktig tenkt, men er opptatt av at defini- sjonene må være tydelige. Dette gjelder ikke minst i en fase der definisjoner på dette områ- det kan skape presedens for kommende regu- leringer og også praksis knyttet til den euro- peiske personvernlovgivningen.
Forholdet omtales innledningsvis i lovfor- slagets §1, 4. ledd, 1. punktum, der departe- mentet slår fast at.
«Lovteksten angir uttrykkelig at det at for- brukeren oppgir personopplysninger, omfattes av vederlagsbegrepet.»
I de innledende kapitlene i høringsbrevet skriver departementet:
«Et viktig trekk ved direktivet er at det omfat- ter ikke bare avtaler der det ytes et tradisjonelt vederlag i form av penger, men også avtaler der vederlaget består i å oppgi visse personopplys- ninger, jf. artikkel 3 nr. 1.»
I våre virksomheter opererer vi med tre kategorier i det digitale personmarkedet:
1) Betalende abonnenter, 2) Innloggede, ikke-betalende abonnenter og 3) tilfeldige
«anonyme» brukere som verken er betalende eller innloggede.
For å konkretisere disse tre kategoriene nærmere vil kategori 1 typisk være forbruke- ren som har betalt for digital tilgang på eksem- pelvis Aftenposten, og som logger inn på Schibsted Account (som er en felles inn- loggingsløsning for alle Schibsteds forret- ningsområder) for å lese avisen digitalt. Der- med får forbrukeren tilgang også til innholdet som ligger bak en betalingsmur.
Kategori 2 vil eksempelvis være den samme forbrukeren som velger å la seg forbli innlogget via Schibsted Account når han besøker nettsiden til VG for å lese nyheter. For- brukeren har imidlertid ikke betalt for abonne- ment hos VG, så her vil han ikke ha tilgang til de artiklene som befinner seg bak betalings- mur. Men fordi forbrukeren er innlogget vil Schibsted vite hvem han er.
Kategori 3 vil være en «anonym» forbruker som er inne på eksempelvis Aftenposten eller VG for å lese nyheter, men som ikke har betalt for tilgang til artiklene som ligger bak beta- lingsmur, og som heller ikke er innlogget og identifisert gjennom Schibsted Account.
Alle disse tre gruppene brukere avgir per- sondata, men på noe ulike måter og i ulikt omfang. I denne sammenhengen er det for- skjellen på kategori 2) og 3) som er det mest interessante. For kategori 2) – innloggede, ikke-betalende, så er brukeren identifisert og vi kan følge kunden fra brukersesjon til bruker- sesjon. Kategori 3) er «anonyme», datatil- gangen er mer begrenset, og vi kan ikke følge disse brukerne gjennom flere sesjoner.
Vi høster som kjent persondata for å kunne utvikle våre produkter og tjenester og gi brukerne mest mulig relevante og tilpassede tjenester, både redaksjonelt og kommersielt, og vil våge å hevde at vi opererer denne mulig- heten, og dette ansvaret, på en transparent måte og med fokus få god verdi tilbake for de data brukerne deler med oss. I departementets redegjørelse forklares konsekvensen av per- sondata som vederlag på denne måten:
«Dette innebærer at en rekke «gratis- tjenester», slik som kommunikasjonsapplika- sjoner og sosiale medier, faller innenfor direk- tivets anvendelsesområde.»
Dette dreier seg om innloggede tjenester, og vi deler oppfatningen om at en innlogget, ikke-betalende, bruker skal omfattes av direk- tivet. Vi er imidlertid kritiske til at tilfeldige,
«anonyme» brukere, kategori 3), skal omfat- tes av direktivet, og her mener vi loven er uklar.
Schibsted har 3,7 millioner ukentlige besøkende på våre norske nettsteder og en betydelig del av disse tilhører kategori 3). Det er ikke helt enkelt å forutsi den praktiske konsekvensen om alle disse skulle bli omfattet av direktivets anvendelsesområde og være å betrakte som «kunder», men vi ser for oss en potensiell stor administrativ byrde ved dette – ikke minst for kundesentrene våre.
Oppsummert mener vi det må klargjøres at tilfeldige, «anonyme», ikke-påloggede brukere ikke skal omfattes av lovens virkeområde. I motsatt fall mener vi byrden for oss som til- byder vil være potensielt uproporsjonal.»
Forbrukertilsynet mener at lovens virkeområde ikke bør begrenses til tilfeller der forbrukeren betaler med penger eller deler personopplys- ninger, men at loven også bør gjelde når for- brukeren ser reklame som en motytelse:
«Som det fremgår av fortalen til direktivet avsnitt 25 omfatter direktivet ikke de tilfeller hvor forbruker ikke inngår en avtale med leve- randøren for å få tilgang til digitalt innhold eller digital tjeneste, men hvor forbrukeren ser markedsføring som en motytelse. Dette kan eksempelvis være å se på YouTube eller VG TV, men hvor forbrukeren ikke har betalt et vederlag for ytelsen.
Det er imidlertid opp til nasjonal rett å avgjøre om reglene for digitale ytelser som fremgår av direktivet også skal få anvendelse i disse tilfellene. Forbrukertilsynet kan ikke se at dette forholdet er berørt i hørings- notatet.
Etter vårt syn bør forbrukeren ha rettig- heter både når forbrukeren har betalt med penger eller ved å bruke tid på å se reklame i online-spill eller apper. Det er rimelig å anta at dette vil øke i omfang. Det vises også til til- svarende synspunkt i vår (daværende For- brukerombudet) høringsuttalelse til Justis- og beredskapsdepartementet fra 2016 om forslag til nye EU-direktiver om forbrukerkontrakter, herunder digitale ytelser.
Forbrukertilsynet mener på denne bak- grunn at digitalytelsesloven også skal få anven- delse der hvor forbruker ser markedsføring som motytelsen til den digitale ytelsen.»
Forbrukertilsynet ber departementet også vur- dere om lovens virkeområde skal utvides til å gjelde plattformtilbydere som ikke er «nærings- drivende» i direktivets forstand:
«Som det fremgår av direktivets fortale punkt 18, er det i nasjonal rett anledning til å utvide ansvaret for digitale ytelser til plattformer, hvor plattformen ikke er kontraktsmotparten til for- brukeren og dermed heller ikke anses som en leverandør direkte omfattet av direktivets anvendelsesområde. Forbrukertilsynet mener at den muligheten skal benyttes.
En plattform vil i mange tilfeller ha en svært sentral rolle overfor forbrukere, slik at det også kan være grunnlag for et ansvar selv om plattformen ikke er forbrukerens kon- traktsmotpart. En plattform vil i den digitale økonomien som utgangspunkt ha kontroll over hele eller større deler av verdikjeden. Eksempelvis vil plattformen være nærmest til å vurdere og eventuelt utestenge useriøse aktører.
I de tilfeller hvor forbrukeren ikke får utøvd sine rettigheter overfor kontraktsmotparten, men alternativt kan rette et krav mot platt- formen, vil et plattformansvar være med på å sikre at forbrukernes rettigheter blir ivaretatt. Plattformene vil på den måten også kunne ha en enda større egeninteresse av å sikre at kun seriøse aktører tilbyr ytelsene på plattformen. Videre vil en plattform i utgangspunktet kunne både ha, eller avtale, en regressrett mot den som leverer ytelsen til forbrukeren. Dette er også forutsatt i direktivet. På den måten vil kontraktsmotparten til forbrukeren stå økono- misk ansvarlig overfor plattformen, men for- brukeren kan rette sitt krav mot plattformen i de tilfeller hvor den direkte kontraktsmot- parten av ulike grunner ikke gir forbrukeren deres rettigheter.
Det pågår allerede diskusjoner knyttet til regulering av plattformer etter initiativ og for- slag fra EU knyttet til Digital Services Act («DSA»). Etter vårt syn bør spørsmålet om plattformers ansvar i de tilfeller hvor platt- formen ikke er kontraktsmotparten til for- brukeren sees i sammenheng med EUs initia- tiv og forslag til Digital Services Act. For- brukertilsynet vil imidlertid påpeke at EU- kommisjonens forslag i mindre grad regulerer den privatrettslige siden av et plattform- ansvaret, men EU-kommisjonens forslag inne- holder en rekke forslag til offentligrettslige for- pliktelser til plattformer.
Vi ber derfor departementet om å vurdere plattformansvaret i lys av den foreslåtte regule- ringen i Digital Services Act, da det er gode grunner for å utvide ansvaret til å gjelde platt- former i digitalytelsesloven.»
Det er flere høringsinstanser som uttrykker skep- sis til forslaget om at forbrukerkjøpsloven kun skal gjelde for digitale ytelser som etter en kjøpsavtale leveres sammen med en ting, og som er sammenknyttet med tingen på en slik måte at ytelsen er «nødvendig for tingens funksjon». For- brukerrådets uttalelse er dekkende også for syns-
punktene i høringsuttalelsene fra Bilimportørenes Landsforening og Norges Bilbransjeforbund:
«Det stilles i lovforslaget opp et nødvendig- hetskrav som vilkår for at forbrukerkjøpsloven skal omfatte både tingen og eventuelle digitale elementer. Forbrukerrådet er usikker på om det er grunnlag for å utlede et nødvendighets- vilkår av direktivet.
I direktivet er avgrensningen mot for- brukerkjøpsdirektivet omtalt i fortale avsnitt 21 hvor ting med et digitalt element beskrives slik:
«Goods with digital elements’ means any tangible movable items that incorporate, or are inter-connected with, digital content or a digital service in such a way that the absence of that digital content or digital service would prevent the goods from performing their functions. Digital content or a digital service that is incor- porated in or inter-connected with goods in that manner should fall within the scope of Direc- tive (EU) 2019/771 if it is provided with the goods under a sales contract concerning those goods. [….]»
Dette er kommet til uttrykk i artikkel 2 nr. 3 som definerer en vare med et digitalt element som
«[…] any tangible movable items that incor- porate, or are inter-connected with, digital con- tent or a digital service in such a way that the absence of that digital content or digital service would prevent the goods from performing their functions;»
Etter det vi kan se, er avgrensningen mel- lom digitalytelsesdirektivet og forbrukerkjøps- direktivet / forbrukerkjøpsloven formulert noe annerledes i fortale avsnitt 21/artikkel 2 nr. 3 enn ordlyden i lovforslaget. I lovforslaget er det inntatt et kriterium som sier at forbrukerkjøps- loven kommer til anvendelse om den digitale ytelsen er ‘nødvendig’ for tingens funksjon, mens fortale avsnitt 21 taler om at fravær av den digitale ytelsen er til hinder for å oppfylle tingens funksjoner. I praksis vil dette bety at så lenge de digitale elementene som tingen består av er en del av den opprinnelige kjøpskontrak- ten for tingen, så mener vi at forbrukerkjøps- loven må gjelde for hele kjøpet. Det er sterkt uheldig om ett kjøp/en avtale skal reguleres av to lover, og det bør i så fall gjelde færrest mulig tilfeller av hensyn både til forbruker og leve- randør. Slik lovutkastet er utformet vil de fleste avtaler om kjøp av ting med digitale elementer reguleres av både digitalytelsesloven og for-
brukerkjøpsloven, noe som vil være uheldig både for forbrukeren, og antakelig for bran- sjen.
De fleste ting med et digitalt element (som da utgjør den digitale ytelsen), kan naturlig falle inn under § 2 fjerde ledd første punktum, men det digitale elementet kan variere i hvil- ken betydning det har for tingens funksjoner, og det kan oppstå spørsmål og tvist om hva som ligger i et nødvendighetskrav. For eksem- pel vil kjøp av hvitevarer som kan kobles på nett via en app fra produsenten med mulighet for å fjernstyre stekeovnen, skru på vaskemas- kinen eller motta handlelister fra kjøleskapet i utgangspunktet omfattes. Hvitevarene er solgt med en digital ytelse, som da er en del av hvite- varens funksjoner, men det kan stilles spørs- mål om hvor ‘nødvendig’ den digitale ytelsen er for tingens funksjon og hva tingens ‘funksjon’ i så fall knyttes opp mot. Er det den digitale ytelsens nødvendighet for at tingens grunn- leggende egenskap og funksjon som hhv. ste- keovn, vaskemaskin eller kjøleskap, det er tale om? En konsekvens av at ‘nødvendig’ – vilkåret ikke er oppfylt og at ‘funksjon’ knyttes opp mot tingens grunnleggende egenskaper, vil i så fall bli at kjøp av ting med digitale element i stor grad vil bli regulert av både digitalytelsesloven og forbrukerkjøpsloven.
Direktivet artikkel 3 nr. 4 bruker flertalls- formen «functions» i ordlyden, noe vi mener i taler for at samtlige av gjenstandens kontrakts- festede funksjoner, også knyttet til digitale ele- menter, må løses av forbrukerkjøpsloven.
For eksempel har biler i dag mange funk- sjoner som ikke er nødvendige for ‘kjernefunk- sjonen’ til en bil, der navigasjon er et slikt eksempel. Funksjonen følger med bilen, men trengs ikke for å kjøre trygt og sikkert. Dette underbygges ved at mange er levert uten inklu- dert navigasjon. Vi har vanskelig for å se at det er en fordel for forbrukeren, eller selger for den del, dersom rettighetene knyttet til den digitale navigasjonstjenesten skulle behandles etter en annen lov bilen for øvrig, også med tanke på det nye forbrukerkjøpsdirektivet.
Forbrukerrådet mener loven derfor må legge seg tettere mot direktivets ordlyd, og knytte valg av lov til funksjon og ikke til nød- vendighet da vi ikke kan se at direktivet støtter et rent nødvendighetskriterium.
Oppsummert på dette punktet mener vi at det fra et forbrukerperspektiv er ønskelig med en lov som gir opphav til færrest mulig tvister, og som er tydelig og klar for rettsanvender. Det
vil være en stor fordel om loven legger seg tettere opp mot direktivet for eksempel ved å vurdere om formuleringer fra fortale avsnitt 21 eller lignende formuleringer kan tas inn i ste- det for ‘nødvendig for tingens funksjon’. Ut fra teksten fortale avsnitt 21 er det nærliggende å foreslå et kriterium som omhandler hva som er vanlig for, eller naturlig for kjøpsavtaler for den aktuelle tingen.»
Forbrukerrådet, Forbrukertilsynet, Amedia, Bil- importørenes Landsforening, Mediebedriftenes Landsforening, Norges Bilbransjeforbund, Sam- funnsbedriftene og Schibsted er i forlengelsen av dette negative til forslaget i høringsnotatet om at loven ved kombinerte avtaler som omfatter både levering av digitale ytelser og levering av ting eller andre tjenester enn digitale ytelser, i tilfeller der den digitale ytelsen ikke er sammenknyttet med resten av tingen eller tjenesten på en slik måte at den digitale ytelsen er nødvendig for tingen eller tjenestens funksjon, kun skal anvendes på den delen av avtalen som gjelder digitale ytelser. For- brukertilsynet uttaler:
«Forbrukertilsynet mener det bør være mest mulig forståelige løsninger knyttet til hvilket regelverk som skal anvendes, både av hensyn til de næringsdrivende og forbrukeren. Ideelt sett bør det i det enkelte tilfellet velges en rele- vant lov som løser hele avtalen på samme måte. De rettslige konsekvensene kan til dels være ulike grunnet forskjeller i forbrukerlovgiv- ningen. Det vil være krevende både for for- brukeren og de næringsdrivende, dersom det må anvendes flere spesiallover på den samme avtalen. Vi anser det også som sannsynlig at en løsning hvor flere spesiallover kommer til anvendelse for en kombinert avtale kan med- føre at det oppstår flere tvister mellom næringsdrivende og forbrukere.»
Forbrukerrådet og Bilimportørenes Landsforening peker på at grensen mellom når en digital ytelse er «nødvendig for tingens funksjon» og dermed omfattes av forbrukerkjøpsloven, og når det fore- ligger en kombinert avtale slik at den digitale ytelsen omfattes av digitalytelsesloven, kan være uklar. Forbrukerrådet uttaler:
«Vi antar at eksempler på avtaler som faller i denne kategorien er avtaler der det er synbart for forbruker at det er tale om to separate ele- menter, men vi mener grensen mot avtaler som faller inn under § 2 fjerde ledd første punktum
ikke er åpenbar, særlig siden det er et inntatt et ‘nødvendig’-kriterium i første punktum.»
Uttalelsen fra Bilimportørenes Landsforening går i samme retning:
«For BIL fremstår det uklart når en bils digitale ytelser «er sammenknyttet tingen på en slik måte at ytelsen er nødvendig for tingens funk- sjon». Dersom loven ikke er tiltenkt å ramme digitale ytelser som leveres sammen med bil, bør dette gjøres tydeligere i lovtekst, alterna- tivt at departementet utarbeider tydelige ret- ningslinjer i relevante ytterligere forarbeider. BIL stiller seg kritisk til at loven eventuelt skal gjelde for digitale ytelser som leveres i for- bindelse med bilkjøp, særlig om det skal anses som en kombinert avtale hvor deler av bil- kjøpet reguleres av forbrukerkjøpsloven og deler av digitalytelsesloven.»
Norges Bilbransjeforbund slutter seg til innspillet fra Bilimportørenes Landsforening.
Amedia, Mediebedriftenes Landsforening og Schibsted fremhever spesielt betydningen for- slaget om regulering av kombinerte avtaler har for avisabonnementer. Schibsted uttaler:
«Fra våre mediehus velger svært mange abon- nenter såkalte kombinasjons-abonnementer. Et slikt abonnement består av en kombinasjon av et papirabonnement og et digitalt abonnement. Vi leser departementets redegjørelse slik at vi for denne typen abonnementer må forholde oss til to ulike regelsett – både forbrukerkjøps- direktivet og digitalytelsesdirektivet. Altså én kunde, ett produkt og to ulike regelsett. Konse- kvensene av dette er det vanskelig for oss å ha en sikker oppfatning om, men det er liten tvil om at det medfører større kompleksitet, og at det slik sett ikke er ønskelig.»
Forbrukertilsynet gir uttrykk for usikkerhet om hvorvidt direktivet åpner for at det kan gjøres unntak fra hovedregelen om at digitale ytelser som etter en kjøpsavtale leveres sammen med en ting, og som er sammenknyttet med tingen på en slik måte at ytelsen er nødvendig for tingens funk- sjon, reguleres fullt ut av forbrukerkjøpsloven i til- feller der den digitale ytelsen er hovedformålet med avtalen. Tilsynet peker på følgende:
«I høringsnotatet stilles det spørsmål om alle ting som er sammenknyttet med digitale ytelser, skal reguleres fullt ut av forbruker-
kjøpsloven, eller om det må oppstilles et unntak for tilfeller der den digitale ytelsen er hoved- formålet (overveiende del) med kjøpet, jf. regu- leringen i dagens forbrukerkjøpsloven § 2 annet ledd bokstav d.
Forbrukertilsynet er usikre på om det er
skillet mellom hvilke tjenester som er nummer- avhengige og nummeruavhengige etter hvert viskes ut og det er et kunstig skille der grensen er vanskelig å trekke.»
anledning til å oppstilles et slikt unntak på bak- grunn av direktivet. Det vises her til fortalen til
direktivet avsnitt 33 hvor det fremgår at: «Dette direktiv bør kun finde anvendelse på de ele- menter i den samlede aftale, der består i leve- ring af digitalt indhold eller digitale tjenester». Det vises også til direktivets fortale avsnitt
27 hvor det her er fremhevet at direktivet får anvendelse på avtaler som gjelder levering av digitalt innhold eller digitale tjenester. Dersom hovedformålet er levering av ervervsmessige tjenester som arkitekttjenester, juridiske tje- nester eller andre rådgivningstjenester, hvor leverandøren bruker digitale tjenester til å frembringe eller levere det til forbrukeren, får direktivet etter fortalen ikke anvendelse.»
Forbrukerrådet og Samfunnsbedriftene er, slik departementet oppfatter det, positive til forslaget. Samfunnsbedriftene mener at et unntak fra for- brukerkjøpslovens virkeområde for avtaler der den digitale ytelsen er hovedformålet, bør komme til uttrykk i både digitalytelsesloven og forbruker- kjøpsloven.
Forbrukerrådet uttaler følgende om forslaget i høringsnotatet om å unnta elektroniske kommuni- kasjonstjenester med unntak av nummeruav- hengige mellommenneskelige kommunikasjons- tjenester fra lovens virkeområde:
«Etter lovforslaget § 2 tredje ledd bokstav d) kommer ikke loven til anvendelse på «elektro- niske kommunikasjonstjenester med unntak av nummeruavhengige mellommenneskelige kommunikasjonstjenester». Det betyr etter det vi forstår at loven kommer til anvendelse på Whatsapp som er nummeruavhengig, men ikke på nummertilknyttede tjenester som Signal og Telegram.
Noen tjenester kan også brukes både som en nummertilknyttet tjeneste og som en nummeruavhengig tjeneste, for eksempel kan du ringe og sende meldinger via Facebook Messenger, dvs. bruke appen til å sende SMS- er via eget telefonnummer. Du kan også velge å ikke gjøre det, og bruke det som en ren nett- basert meldingstjeneste. Vi er etter dette noe usikker på lovens anvendelsesområde for elek- troniske kommunikasjonstjenester ettersom
Departementet følger i all hovedsak opp forslaget i høringsnotatet om regulering av lovens virke- område i lovforslaget § 1 om alminnelig virke- område og § 2 om lovens anvendelse i noen sær- lige forhold. Departementet finner på bakgrunn av innspillene i høringsrunden grunn til å beskrive noe nærmere hvilke ytelser loven skal gjelde for, og forholdet mellom forslaget til lov om digitale ytelser og forbrukerkjøpsloven.
5.4.2 Lovens alminnelige virkeområde
Lovforslaget gjelder avtaler om levering av digi- tale ytelser i forbrukerforhold, hvis ikke noe annet er fastsatt i lov eller i medhold av lov, se lov- forslaget § 1 første ledd. En viktig begrensning i lovens virkeområde følger av lovforslaget § 2 fjerde ledd om forholdet til forbrukerkjøpsloven, se nærmere punkt 5.4.4. Dette må ses i lys av at digitalytelsesdirektivet og det nye forbrukerkjøps- direktivet er fremforhandlet som en «pakke», der siktemålet har vært at de to direktivene skal sup- plere hverandre, se blant annet punkt 20 i fortalen til digitalytelsesdirektivet.
«Digitale ytelser» er legaldefinert i lovfor- slaget § 1 annet ledd og omfatter «digitalt inn- hold» og «digitale tjenester». «Digitalt innhold» er data som «fremstilles og leveres i digital form, ved at de gjengir fysiske størrelser med diskrete tegn», mens «digitale tjenester» er tjenester som
«gjør det mulig for brukeren å frembringe, behandle, lagre eller få tilgang til data i digital form, eller tjenester som gjør det mulig å dele eller å samhandle på annen måte med slike data». Definisjonene svarer til direktivet artikkel 2 nr. 1 og 2.
Det er stort sett ikke nødvendig å trekke et skarpt skille mellom «digitalt innhold» og «digi- tale tjenester», siden lovens bestemmelser i all hovedsak gjelder på samme måte for begge typene av ytelser. På enkelte punkter har imidler- tid direktivet, og dermed også loven, bestemmel- ser som er aktuelle bare for fysiske medier som utelukkende fungerer som bærere av digitalt inn-
hold. Dette angis da særskilt. Ellers brukes i lov- forslaget uttrykket «digitale ytelser» alle steder der det ikke er grunn til å skille mellom digitale tjenester og digitalt innhold.
Lovforslaget § 1 første ledd gjennomfører direktivet artikkel 3 nr. 1, der det i norsk over- settelse av direktivet heter at «[d]ette direktiv får anvendelse på enhver avtale der den nærings- drivende leverer eller påtar seg å levere digitalt innhold eller en digital tjeneste til forbrukeren, og forbrukeren betaler eller påtar seg å betale en pris». I punkt 19 i fortalen til direktivet listes opp en rekke eksempler på digitale ytelser som direk- tivet, og dermed loven, skal gjelde for:
«dataprogrammer, applikasjoner, videofiler, lydfiler, musikkfiler, digitale spill, e-bøker eller andre e-publikasjoner, og også digitale tjenes- ter som gjør det mulig å opprette, behandle, få tilgang til eller lagre data i digital form, her- under programvare som en tjeneste, for eksempel video- og lyddeling og annen fil- lagring, tekstbehandling eller spill som tilbys i nettskymiljøet og sosiale medier. Ettersom det er mange måter å levere digitalt innhold og digitale tjenester på, for eksempel overføring på et fysisk medium, nedlasting til egne inn- retninger, nettstrømming, tilgang til lagrings- kapasitet for digitalt innhold eller tilgang til bruk av sosiale medier, bør dette direktiv få anvendelse uavhengig av hvilket medium som brukes til overføring av eller for å gi tilgang til det digitale innholdet eller den digitale tje- nesten».
Som det ble pekt på i høringsnotatet, er defini- sjonene vide, og direktivet og lovforslaget gjelder blant annet levering av strømmetjenester for film, serier og musikk, levering av dataspill og pro- gramvare og levering av skylagringstjenester og sosiale medier-tjenester. Utgangspunktene om et vidt virkeområde må imidlertid ses i sammenheng med de presiseringene av og begrensningene i virkeområdet som følger av lovforslaget § 2 og direktivet artikkel 3 nr. 3 til 6. Dette behandles
nærmere i punkt 5.4.4 og 5.4.5.
I høringen har Amedia reist spørsmål om digi- talytelsesdirektivet og lovforslaget er ment å omfatte tjenester som tilbys av nyhets- og aktuali- tetsmediene, som for eksempel digitale avis- abonnementer og abonnementstjenester på pod- kast. Etter de partem entets vurdering må disse tjenestene klart regnes som «digitale ytelser» etter lovforslaget § 1 annet ledd. At slike tjenester som nyhets- og aktualitetsmedier tilbyr,
er ment omfattet av direktivet og loven, har støtte i punkt 19 i fortalen til direktivet, der det blant annet heter at direktivet skal gjelde lydfiler, e-bøker og andre e-publikasjoner.
Forbrukerforhold – leverandør og forbruker
I lovforslaget § 1 tredje ledd første punktum er
«forbrukerforhold» definert som «levering av ytelser til en forbruker der den som leverer ytelsen (leverandøren), opptrer i næringsvirksom- het». Ordet «forbrukerforhold» fungerer her, på samme måte som «forbrukerkjøp» i forbruker- kjøpsloven, som en betegnelse på avtaleforholdet mellom en forbruker og en næringsdrivende sel- ger eller leverandør. Leverandøren er den som overfor forbrukeren påtar seg å levere en digital ytelse. «Forbruker» er definert som «en fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet», se tredje ledd annet punk- tum. Definisjonene svarer til direktivet artikkel 2 nr. 5 og 6, likevel slik at direktivet artikkel 2 nr. 6 ikke oppstiller et vilkår om at forbrukeren ikke
«hovedsakelig» skal handle som ledd i nærings- virksomhet. Fortalen punkt 17 åpner uttrykkelig for slik særskilt regulering av avtaler med såkalt
«dobbelt formål» i den enkelte avtalestat.
Departementet viderefører forslaget i høringsnotatet om å omtale den som leverer den digitale ytelsen til forbrukeren, som «leveran- døren». Departementet er enig med Forbruker- tilsynet i at «tilbyder» er et alternativ, men i valget mellom de to legger de partem entet vekt på at «levering» er brukt som begrep i tittelen på direktivet.
Bilimportørenes Landsforening gir i sin høringsuttalelse uttrykk for at det i noen tilfeller, for eksempel ved salg av en bil med digitale ytelser, kan være vanskelig å fastslå hvem som er leverandøren av den digitale ytelsen. Til dette vil de partem entet på generelt grunnlag bemerke at spørsmålet om hvem som skal levere hva, og dermed hvem eventuelle krav skal rettes mot, må løses ut fra en tolkning av avtalen. Selv om importøren eller forhandleren ikke har mulig- het til å påvirke utformingen av den digitale ytelsen som eksempelvis en bil leveres med, kan det ut fra en tolkning av avtalen følge at det er importøren eller forhandleren, og ikke forbruke- ren, som må henvende seg til produsenten av den digitale ytelsen ved eventuelle mangler, forsinkel- ser eller annet. Departementet vil i denne sam- menhengen understreke at vurderingen av om en digital ytelse er sammenknyttet med tingen på en slik måte at ytelsen er nødvendig for tingens funk-
sjoner, og dermed er omfattet av forbrukerkjøps- lovens virkeområde (se punkt 5.4.4), og vurde- ringen av hvem som er avtalepart i kjøpet av henholdsvis tingen og den digitale ytelsen som er sammenknyttet med denne, er to forskjellige spørsmål: Uavhengig av om både tingen og den digitale ytelsen reguleres av forbrukerkjøpsloven, eller om tingen reguleres av forbrukerkjøpsloven og den digitale ytelsen av digitalytelsesloven, kan tingen og den digitale ytelsen være levert av samme leverandør eller av ulike leverandører.
Forbrukertilsynet ber i sitt høringssvar departe- mentet vurdere å utvide lovens virkeområde til også å gjelde plattformtilbydere som ikke er for- brukerens kontraktsmotpart. Det følger av punkt 18 i fortalen til direktivet at plattformtilbydere kan regnes som leverandører av digitale ytelser etter direktivet artikkel 2 nr. 5, dersom plattform- tilbyderen «handler for formål som gjelder deres egen virksomhet, og opptrer som forbrukerens direkte avtalepart for levering av digitalt innhold eller en digital tjeneste». Plattformtilbydere som oppfyller disse vilkårene, er ut fra en alminnelig språklig forståelse omfattet av definisjonen av
«leverandør» i lovforslaget § 1 tredje ledd.
Avtalestatene står fritt til å utvide direktivets virkeområde til også å omfatte plattformtilbydere som ikke oppfyller de nevnte vilkårene. Som påpekt av Forbrukertilsynet pågår det et arbeid med regulering av digitale plattformer i EU. Etter d e p a r t e m e n t e t s syn er det hensikts- messig å avvente dette arbeidet før man eventuelt vurderer en regulering av forholdet mellom for- brukere og plattformtilbydere som ikke er næringsdrivende etter digitalytelsesdirektivet. Departementet viser her også til at spørsmålet om forholdet til plattformtilbydere generelt ikke ble problematisert i høringsnotatet. I lys av at rettig- hetene og forpliktelsene digitalytelsesdirektivet gir anvisning på, er av kontraktsrettslig art, som misligholdskrav ved mangler, mener departemen- tet at det på nåværende tidspunkt er mest hen- siktsmessig å forbeholde digitalytelseslovens regler for forhold med et kontraktsrettslig preg.
RiksTV foreslår i sin høringsuttalelse at det presiseres i lovteksten at loven også gjelder for avtaler om levering av digitale ytelser til grupper av forbrukere som er organisert som et juridisk subjekt, eksempelvis der forbrukerne i et boretts- lag har inngått en avtale om levering av digitale ytelser gjennom en beboerforening eller lignende. Det følger av punkt 16 i fortalen til direktivet at avtalestatene står fritt til å utvide anvendelsen av reglene i direktivet til avtaler som er utelukket fra direktivets virkeområde, eller på annen måte fast-
sette regler for slike avtaler. Som eksempel vises det til at medlemsstatene bør stå fritt til å utvide det vernet som forbrukerne gis ved direktivet, «til juridiske eller fysiske personer som ikke er for- brukere i henhold til dette direktiv, for eksempel ikke-statlige organisasjoner, nyetablerte foretak eller SMB-er».
Departementets vurdering er, i likhet med Forbrukertilsynet, at hensynet til sammen- heng og konsekvens i den norske forbruker- lovgivningen tilsier at forbrukerbegrepet i digital- ytelsesloven bør være det samme som i til- grensende regelverk, særlig forbrukerkjøpsloven og håndverkertjenesteloven. I NOU 1993: 27 For- brukerkjøpslov side 111–112 ble det om for- brukerbegrepet i forbrukerkjøpsloven uttalt at kjøperen må være en fysisk person. Videre ble det uttalt:
«Kravet innebærer som utgangspunkt at når sammenslutninger, selskaper og foreninger, står som kjøper, er loven ikke anvendelig. Regelen kan likevel ikke forstås slik at den kjøperen som er angitt i kontrakten, alltid må være en fysisk person for at forbrukerkjøps- reglene skal komme til anvendelse. Det avgjø- rende må være om den enhet som er angitt som part, reelt er en egen juridisk enhet. F.eks. må et kjøp hvor en syklubb eller betegnelse på en vennegjeng formelt er angitt som kjøper, likevel anses som forbrukerkjøp. I et slikt til- felle må kontrakten i realiteten anses å være inngått av fysiske personer. Xxxxxxxxxx vil det være hvor kjøperen er et borettslag eller en idrettsforening som driver organisert virksom- het.
[…]
Utvalget forutsetter imidlertid at kjøp som gjøres med et (bolig-)sameie som part, normalt vil falle utenfor forbrukerkjøpsreglene. Dreier det seg om helt små sameier, anslagsvis med færre en fem medlemmer, vil det likevel natur- lig å anse hver enkelt sameier som part. For øvrig vil også større sameier kunne organisere innkjøp på en slik måte at den enkelte sameier er part i avtalen. I så fall vil lovens kriterium
«fysisk person» være oppfylt.»
Denne forståelsen av forbrukerbegrepet er i sam- svar med nyere praksis fra EU-domstolen, som bygger på et enhetlig forbrukerbegrep i sekun- dærlovgivningen. I sak C-329/19 kom EU-dom- stolen til at direktivet om urimelige vilkår i for- brukeravtaler ikke gjaldt for en avtale om varme- energi som var inngått mellom en energileveran-
dør og en boligsameieforening som representerte beboerne i et boligsameie. Boligsameieforeningen var ikke en fysisk person og kunne derfor ikke regnes som en forbruker (se avgjørelsen avsnitt 29). Under henvisning til forente saker C-708/17 og C-725/17 påpekte EU-domstolen at direktivet ville kommet til anvendelse dersom avtalen om levering av varmeenergi hadde vært inngått mellom energileverandøren og sameierne selv, og ikke en eierforening som representerte sam- eierne (avsnitt 30).
Grensedragningene mellom virkeområdet for digitalytelsesloven, forbrukerkjøpsloven og andre tilgrensende forbrukerlover understreker behovet for et enhetlig forbrukerbegrep på tvers av for- brukerlovene. Hvis digitalytelsesloven har et videre forbrukerbegrep enn forbrukerkjøps- loven, vil for eksempel vurderingen av om en digi- tal ytelse er sammenknyttet med en ting på en slik måte at den digitale ytelsen er nødvendig for tingens funksjoner (se punkt 5.4.4 og lovforslaget
§ 2 fjerde ledd), kunne få avgjørende betydning for om kunden nyter forbrukerrettslig vern eller ikke. En annen sak er at det i et tilfelle der en beboerforening eller lignende har inngått en avtale om levering av digitale ytelser på vegne av beboerne, kan være nærliggende å bygge på ana- logier fra reglene i digitalytelsesloven for å fast- legge partenes rettigheter og plikter.
Departementet antar at det i noen tilfeller kan oppstå spørsmål om hvem som er avtalepart på forbrukersiden, for eksempel der flere personer har tilgang til den digitale ytelsen gjennom én brukers betaling eller via samme brukerkonto. Der én bruker har betalt for ytelsen, og de andre brukerne får tilgang til ytelsen via den betalende brukerens konto og innloggingsinformasjon, leg- ger departementet til grunn at det er den beta- lende brukeren som må regnes som «forbruke- ren» etter loven og dermed kan påberope seg lovens regler. I disse tilfellene kan de ikke-beta- lende brukerne vanskelig sies å ha inngått en avtale med leverandøren om levering av en digi- tal ytelse, og de bør sidestilles med andre ano- nyme brukere av digitale tjenester, se nærmere punkt 5.4.3. Etter departementets syn stiller det seg annerledes dersom ikke-betalende brukere får tilgang til den digitale ytelsen gjennom en egen konto der eget navn, egen e-postadresse eller andre personopplysninger er oppgitt i for- bindelse med opprettelse av kontoen eller til- gangen. I så fall bør de ikke-betalende brukerne likestilles med andre gratisbrukere av digitale ytelser som er innlogget og har delt personopp- lysninger.
I høringsnotatet ble det som nevnt foreslått et vederlagsbegrep som også omfatter det at for- brukeren oppgir personopplysninger. I høringen har Datatilsynet, Forbrukerrådet og IKT-Norge vært kritiske til dette. Det følger av direktivet artikkel 3 nr. 1 annet ledd at direktivet også gjel- der der forbrukerens motytelse går ut på å avgi personopplysninger til leverandøren. At digital- ytelsesloven skal gjelde for slike avtaler, er derfor klart. For innholdet i lovens legaldefinisjon av
«vederlag» reiser det seg for øvrig et spørsmål om bestemmelser i loven som bruker dette begrepet (ut over bestemmelsen som angir lovens virke- område), passer eller ikke passer når forbruke- rens motytelse er å oppgi personopplysninger. Dette må vurderes konkret for den enkelte bestemmelse.
Etter departem entets syn har de fleste av lovens bestemmelser som bruker begrepet
«vederlag», et slikt innhold at de bør gjelde også når avtalen går ut på at forbrukeren skal oppgi personopplysninger. Departementet viser blant annet til forbrukerens rett til å holde tilbake vederlaget ved forsinkelse og mangler etter §§ 13 og 20 og forbrukerens rett til å kreve ytelse mot ytelse i § 29 annet ledd. Dette er bestemmelser som gir forbrukeren rettigheter, og som det er vanskelig å se noen grunn til at ikke bør gjelde. Xxxxx har også bestemmelser om leverandørens rettigheter som det etter departementets vurde- ring er rimelig at kan få anvendelse når forbruke- rens vederlag går ut på å oppgi personopplys- ninger, se særlig § 35 om leverandørens tilbake- holdsrett hvis forbrukeren ikke «betaler» veder- laget i rett tid, og § 37 om leverandørens hevings- rett ved forbrukerens kontraktsbrudd. Departe- mentet viser i den forbindelse til punkt 40 i direk- tivets fortale som slår fast at direktivet ikke regu- lerer virkningene for avtalen når forbrukeren trekker tilbake sitt samtykke til behandlingen av personopplysninger, og at slike spørsmål skal reguleres av nasjonal rett.
Slik departementet ser det, vil det etter dette ikke være noen heldig løsning å utforme legal- definisjonen av «vederlag» slik at vederlag i form av at forbrukeren oppgir personopplysninger, ikke omfattes. Hvis man utformer legaldefinisjonen på denne måten, vil det få konsekvenser for lovens regulering av slike avtaler ut over det forholdet til personvernregelverket eventuelt skulle tilsi. I lys av de nevnte høringsuttalelsene foreslår departe- mentet likevel en justering av legaldefinisjonen slik at det å oppgi personopplysninger ikke så
direkte knyttes til ordet «betaling». Departemen- tet foreslår på denne bakgrunn en legaldefinisjon i § 1 fjerde ledd første punktum som går ut på at vederlag omfatter «betaling i penger eller annen motytelse», med en tilføyelse i annet punktum om at som vederlag «regnes også at forbrukeren opp- gir personopplysninger, med mindre leveran- døren behandler personopplysningene uteluk- kende for å kunne levere den digitale ytelsen eller overholde lovpålagte plikter». Ordene
«betale» og «betaling» er likevel beholdt i andre bestemmelser i lovforslaget som i tillegg til veder- lag i penger omfatter det at vederlaget går ut på å dele personopplysninger. En omskriving for å unngå disse ordene vil etter departementets vurdering gjøre lovteksten mindre tilgjengelig. Det er også et siktemål at lovteksten i det vesent- lige utformes i samsvar med ordlyden i for- brukerkjøpsloven.
Legaldefinisjonen av «vederlag» er ikke ment å være avgjørende for vurderingen av hva som utgjør en betaling eller et vederlag etter annet regelverk. Når det mer generelt gjelder forholdet mellom digitalytelseslovens regulering av avtaler der forbrukerens vederlag går ut på å oppgi personopplysninger, og personvernregelverket, vises det til punkt 5.4.3.
5.4.3 Særlig om avtaler der forbrukeren oppgir personopplysninger
Hva skal til for at det er inngått en avtale?
En forutsetning for at direktivet og loven skal komme til anvendelse, er at det er inngått en avtale mellom en forbruker og en leverandør om levering av en digital ytelse mot et vederlag som består av penger eller en annen motytelse, her- under deling av personopplysninger, se direktivet artikkel 1 og artikkel 3 nr. 1 og lovforslaget § 1 første ledd.
Direktivet overlater til nasjonal rett å bestemme innholdet i den generelle avtaleretten, herunder regler om inngåelse av avtaler, se direktivet artikkel 3 nr. 10 og fortalen punkt 12. Spørsmål om når det er inngått en avtale mellom en for- bruker og en leverandør om levering av en digi- tal ytelse mot vederlag som består av penger eller en annen motytelse, må i utgangspunktet løses av alminnelig norsk avtalerett. Ut fra inn- spillene som har kommet i høringen, kan det imidlertid være behov for å skissere noen utgangspunkter for når det anses å være inngått en avtale i tilfeller der forbrukerens vederlag går ut på å oppgi personopplysninger.
Artikkel 3 nr. 1 annet avsnitt sier følgende om hvilke avtaler direktivet gjelder for:
«Dette direktiv får også anvendelse dersom den næringsdrivende leverer eller påtar seg å levere digitalt innhold eller en digital tjeneste til forbrukeren, og forbrukeren gir eller påtar seg å gi personopplysninger til den nærings- drivende, med mindre personopplysningene som gis av forbrukeren, utelukkende behand- les av den næringsdrivende med henblikk på å levere det digitale innholdet eller den digitale tjenesten i samsvar med dette direktiv eller for å gi den næringsdrivende mulighet til å opp- fylle de lovfestede kravene som den nærings- drivende er underlagt, og den nærings- drivende ikke behandler disse opplysningene til noe annet formål.»
Artikkel 3 nr. 1 annet avsnitt må leses i lys av punkt 24 og 25 i fortalen til direktivet, der det heter:
«(24) Digitalt innhold eller digitale tjenester leveres ofte også når forbrukeren ikke betaler en pris, men gir den næringsdrivende person- opplysninger. Slike forretningsmodeller bru- kes i forskjellige former i en betydelig del av markedet. Selv om dette direktiv fullt ut aner- kjenner at vern av personopplysninger er en grunnleggende rettighet, og at personopplys- ninger derfor ikke kan anses som en vare, bør det sikre at forbrukerne i forbindelse med slike forretningsmodeller har rett til avtalefestede beføyelser. Dette direktiv bør derfor få anven- delse på avtaler der den næringsdrivende leve- rer eller påtar seg å levere digitalt innhold eller en digital tjeneste til forbrukeren, og forbruke- ren gir eller påtar seg å gi personopplysninger. Personopplysningene kan gis til den nærings- drivende enten på det tidspunktet da avtalen inngås, eller senere, for eksempel når for- brukeren gir sitt samtykke til at den nærings- drivende kan bruke alle personopplysninger som forbrukeren laster opp eller oppretter ved bruk av det digitale innholdet eller den digitale tjenesten. Unionsretten om vern av personopp- lysninger fastsetter en uttømmende liste over rettsgrunnlagene for lovlig behandling av per- sonopplysninger. Dette direktiv bør få anvend- else på enhver avtale der forbrukeren gir eller påtar seg å gi personopplysninger til den næringsdrivende. For eksempel bør dette direktiv få anvendelse når forbrukeren åpner en konto på et sosialt medium og oppgir et
navn og en e-postadresse som brukes til andre formål enn utelukkende å levere det digitale innholdet eller den digitale tjenesten, eller enn å oppfylle lovfestede krav. Det bør også få anvendelse dersom forbrukeren gir sitt sam- tykke til at alt materiale som utgjør personopp- lysninger, for eksempel fotografier eller inn- legg som forbrukeren laster opp, kan behand- les av den næringsdrivende til markedsførings- formål. Medlemsstatene bør imidlertid fortsatt stå fritt til å avgjøre om kravene til en avtales utforming, forekomst og gyldighet i henhold til nasjonal rett er oppfylt.
(25) Dersom det digitale innholdet og de digitale tjenestene ikke leveres i bytte mot en pris, bør dette direktiv ikke få anvendelse på situasjoner der den næringsdrivende samler inn personopplysninger utelukkende for å levere digitalt innhold eller en digital tjeneste, eller utelukkende med henblikk på å oppfylle lovfestede krav. Slike situasjoner kan for eksempel omfatte tilfeller der det stilles krav om registrering av forbrukeren i henhold til gjeldende lovgivning av sikkerhets- og identifi- kasjonshensyn. Dette direktiv bør heller ikke få anvendelse på situasjoner der den nærings- drivende først samler inn metadata, for eksem- pel opplysninger om forbrukerens innretning eller nettleserhistorikk, med mindre denne situasjonen anses å være en avtale i henhold til nasjonal rett. Det bør heller ikke få anvendelse på situasjoner der forbrukeren, uten å ha inn- gått avtale med den næringsdrivende, utsettes for reklame utelukkende for å få tilgang til digi- talt innhold eller en digital tjeneste. Medlems- statene bør stå fritt til å utvide anvendelsen av dette direktiv til slike situasjoner, eller på annen måte fastsette regler for slike situasjo- ner, som er utelukket fra dette direktivs virke- område.»
Dersom en sammenholder artikkel 3 nr. 1 og for- talen punkt 24 på den ene siden og artikkel 3 nr. 10 og fortalen punkt 12 på den andre siden, må det kunne legges til grunn at avtaler der forbruke- ren deler personopplysninger og får tilgang til digitalt innhold eller en digital tjeneste, skal omfattes av loven, samtidig som at avtalestatene står fritt til å avgjøre når en avtale anses for å være inngått.
På bakgrunn av direktivteksten antar departe- mentet at det kan oppstilles noen ytterpunkter for når direktivet gjelder og ikke gjelder:
Departementet vurderer det for det første slik at direktivet krever at nasjonal lovgivning som
gjennomfører direktivet, skal gjelde for tilfeller der forbrukeren har opprettet en konto på en nett- side, et sosialt medium eller andre tjenester og har oppgitt for eksempel navn, e-postadresse eller andre personopplysninger, dersom personopplys- ningene brukes til andre formål enn utelukkende å levere den digitale ytelsen eller å overholde lov- pålagte plikter. I fortalen punkt 24 brukes som eksempel at forbrukeren oppretter en konto på et sosialt medium og oppgir navn og e-postadresse. Departementet antar at eksemplet har over- føringsverdi også til opprettelse av konto på andre nettsider eller applikasjoner som er basert på inn- logging, som nettsidene eller applikasjonen til en e-postleverandør, et mediehus eller en strøm- leverandør, forutsatt at personopplysningene for- brukeren deler, brukes til andre formål enn ute- lukkende å levere den digitale ytelsen eller å over- holde lovpålagte plikter. Etter departementets syn vil det ut fra norske avtalerettslige regler være nærliggende å anse forbrukerens opprettelse av kontoen og eventuelle samtykker som gis i den sammenheng, og innlogging på og bruk av tje- nesten som inngåelse av en avtale om levering av en digital ytelse som innebærer deling av person- opplysninger mellom forbrukeren og leveran- døren. Videre følger det av punkt 24 i fortalen at den nasjonale lovgivningen som gjennomfører direktivet, skal gjelde dersom forbrukeren gir sitt samtykke til at alt materiale som utgjør person- opplysninger, for eksempel fotografier eller inn- legg som forbrukeren laster opp, kan behandles av den næringsdrivende til markedsføringsformål. Departementet antar at slikt samtykke også typisk gis i forbindelse med opprettelse, innlogging og bruk av en konto på en nettside, i en applikasjon eller lignende.
Departementet vurderer det for det andre slik at direktivet, og dermed som utgangspunkt også den nasjonale lovgivningen som gjennomfører direktivet, ikke gjelder der leverandøren samler inn metadata om forbrukeren, så som opplysnin- ger om forbrukerens nettleserhistorikk, som typisk skjer gjennom behandling av informasjons- kapsler («cookies)», og heller ikke der forbruke- ren utsettes for reklame utelukkende for å få til- gang til den digitale ytelsen. Her åpner imidlertid direktivet for at avtalestatene kan velge å gi de nasjonale reglene anvendelse også for disse til- fellene, se fortalen punkt 25. Departementets syn på om digitalytelsesloven bør gjelde for disse til- fellene, kommenteres nedenfor.
Sett bort fra de klare ytterpunktene for direk- tivets krav til den nasjonale gjennomføringslovgiv- ningens virkeområde, har departementet funnet
spørsmålet om hvorvidt loven skal gjelde der for- brukeren samtykker til behandling av informa- sjonskapsler, typisk gjennom et klikk på en
«boks» på en nettside, vanskelig. Mange nettsider etterspør i dag jevnlig samtykke til behandling av informasjonskapsler, typisk gjennom et enkelt klikk på førstesiden. Et spørsmål som oppstår i denne forbindelse, er om et samtykke til behand- ling av informasjonskapsler skal anses for å opp- fylle vilkåret om at det er inngått en avtale mellom en leverandør og forbrukeren om levering av en digital ytelse. Selv om informasjonskapsler ofte bare inneholder anonymiserte data om bruk av en tjeneste, i fortalen til direktivet punkt 25 omtalt som «metadata» som ikke er personopplysninger, forekommer det, som påpekt av Amedia, Medie- bedriftenes Landsforening og Schibsted, at også personopplysninger samles inn ved bruk av infor- masjonskapsler.
I Författningskommentar til 1 kap. 4 § om den svenske konsumentskyddlagens virkeområde i SOU 2020:51 En ny lag om konsumentskydd vid köp och vissa andra avtal, som ble levert til det svenske Justitiedepartementet i september 2020, kommenteres disse spørsmålene slik på side 225:
«För att lagen ska vara tillämplig krävs att näringsidkaren och konsumenten har ingått ett avtal. Det innebär bland annat att konsumenten på något sätt måste ha agerat aktivt. Något avtal om tillhandahållande av ett digitalt inne- håll eller en digital tjänst kan till exempel inte anses ha ingåtts då en konsument har klickat i ett godkännande av att näringsidkaren endast samlar in metadata som information om konsu- mentens enhet eller webbhistorik, så kallade kakor. Inte heller är lagen tillämplig i en situa- tion där konsumenten, utan att ha ingått ett avtal med en näringsidkare, exponeras för reklam uteslutande i syfte att få tillgång till digi- talt innehåll eller en digital tjänst.»
Tilsvarende er lagt til grunn i Prop. 2021/22:85 En ny konsumentköplag side 135 og 140. Når det gjel- der gjennomføringen av direktivet i dansk rett, heter det tilsvarende i 2020/1 LSF 223 Forslag til Lov om ændring af købeloven og lov om markeds- føring (Ændring af reglerne om forbrugerkøb som følge af implementering af varedirektivet og direktivet om digitalt indhold) på side 131:
«Der foreligger således eksempelvis et forbru- gerkøb, når køberen åbner en konto på et socialt medie og opgiver sit navn og sin e-mail- adresse, der anvendes til andre formål end blot
levering af digitalt indhold eller digitale tjene- ster eller overholdelse af retlige krav. Det samme gælder, når køberen giver samtykke til, at materiale, der udgør personoplysninger, såsom fotografier eller opslag, som køberen uploader, bearbejdes af sælgeren med henblik på markedsføring.
Der foreligger ikke et forbrugerkøb, når den erhvervsdrivende kun indsamler meta- data, såsom oplysninger om køberens anord- ning eller browserhistorik, når der ikke er tale om personoplysninger, dvs. når metadataene ikke giver information om en identificeret eller identificerbar fysisk person.
Der foreligger heller ikke et forbrugerkøb, når køberen, uden at have indgået en aftale med den erhvervsdrivende, udsættes for rekla- mer udelukkende for at få adgang til digitalt indhold eller en digital tjeneste. Som eksempel kan nævnes, at køberen i sin browser afspiller en videofil, som indeholder dels reklamer, dels digitalt indhold, som køberen er interesseret i. Hvis køberen derimod oplyser sin e-mail- adresse og giver samtykke til at få tilsendt reklamer som betingelse for at få adgang til digitalt indhold eller en digital tjeneste, er der tale om et forbrugerkøb.»
Departementet oppfatter både de svenske og de danske forarbeidsuttalelsene slik at opprettelse av konto og innlogging på en nettside, applikasjon eller lignende vurderes som et hensiktsmessig kriterium for å anse direktivets vilkår om at det må være inngått en avtale, for oppfylt. Departe- mentet deler denne oppfatningen.
Etter det departementet kan se, berører ver- ken de svenske eller de danske forarbeidene spørsmålet om hvorvidt samtykke til bruk av informasjonskapsler som samler inn ikke bare metadata, men også personopplysninger, skal anses for å oppfylle kravet til at det er inngått en avtale om levering av digitale ytelser.
Det virker etter departementets syn fremmed å betegne samtykke og andre former for bekref- telser på at man er kjent med eller aksepterer at et nettsted bruker informasjonskapsler, som inngå- else av en avtale om levering av en digital ytelse. Man kan neppe se for seg at det inngås en avtale så lenge forbrukeren er anonym. I tråd med høringssvarene fra Amedia, Mediebedriftenes Landsforening og Schibsted vurderer d e p a r t e - m e n t e t det derfor slik at loven ikke bør gjelde for anonyme gratisbrukere av tjenester som nett- sider eller applikasjoner som ikke er logget inn og identifisert med navn, e-postadresse eller andre
personopplysninger. Departementet vil for ordens skxxx xemerke at dette ikke har betydning for anvendelsen av annet regelverk, som ekomloven, personopplysningsloven og markedsføringsloven. Når det gjelder forslaget fra Forbrukertilsynet om å utvide lovens virkeområde til å gjelde tilfeller der forbrukeren ser markedsføring, men ikke har inngått en avtale med leverandøren om levering av en digitale ytelse, er det departemen - tets vurdering at loven er lite egnet til å regu- lere slike tilfeller. Dette er i tråd med forarbeids- uttalelsene i Sverige og Danmark. Et eksempel på dette er at forbrukeren ser en reklamefilm for å få tilgang til et videoklipp eller for å få spille et spill på PC eller mobil. Digitalytelsesloven er en sær- regulering av visse forbrukerkontrakter, der den grunnleggende forutsetningen er at det er inngått en avtale mellom en forbruker og en leverandør om levering av en ytelse som det kan stilles nærmere bestemte krav til. Det er etter departe- mentets syn få bestemmelser i loven som passer når det ikke er inngått en avtale, samtidig som det er vanskelig å overskue implikasjonene av en slik utvidelse av lovens virkeområde. Dersom for- brukeren ser markedsføring på en nettside, i en applikasjon eller lignende der forbrukeren har logget seg inn, og delt personopplysninger som navn og e-postadresse, og leverandøren behand- ler personopplysningene til andre formål enn å levere den digitale ytelsen eller overholde lovpå- lagte krav, kommer loven uansett til anvendelse,
se nærmere foran om innloggingstilfellene.
Forholdet mellom digitalytelsesloven og personvern- regelverket
Hva som er personopplysninger og gyldige behandlingsgrunnlag for behandling av person- opplysninger, er regulert i personopplysnings- loven og personvernforordningen. Digitalytelses- direktivet og digitalytelsesloven gir ikke i seg selv grunnlag for behandling av personopplysninger, se punkt 24, 37 og 38 i fortalen til direktivet. Behandling av personopplysninger må etter personvernforordningen bygge på ett av de grunnlagene som følger av artikkel 6 nr. 1 i for- ordningen.
Et aktuelt behandlingsgrunnlag for avtaler om levering av digitale ytelser der vederlaget går ut på å oppgi personopplysninger, vil være samtykke etter artikkel 6 nr. 1 bokstav a. I fortalen til digital- ytelsesdirektivet er det forbrukerens samtykke som omtales som behandlingsgrunnlaget, se for- talen punkt 37–40. Det kan reises spørsmål om også bokstav b, som gjør behandlingen av person-
opplysninger lovlig hvis «behandlingen er nødven- dig for å oppfylle en avtale som den registrerte er part i», er anvendelig. Det vises i den sammen- hengen til prejudisiell sak for EU-domstolen i sak C-446/21 der en domstol i Østerrike har stilt spørsmål til EU-domstolen om hvilke rammer per- sonvernforordningen setter for Facebooks avtale- vilkår. For vurderingene i relasjon til det svenske lovforslaget, se Prop. 2021/22:85 En ny konsu- mentköplag side 133–134.
Det følger av personopplysningsloven § 5 at aldersgrensen for når et barn kan samtykke etter artikkel 6 nr. 1 bokstav a i forbindelse med tilbud om informasjonssamfunnstjenester direkte til et barn, jf. personvernforordningen artikkel 8 nr. 1, er satt til 13 år i norsk rett.
Virksomheter som behandler personopplys- ninger, plikter å informere den registrerte om behandlingen, blant annet om grunnlaget for inn- samlingen av personopplysninger, se personvern- forordningen artikkel 12 til 14. Forbrukeren skal på denne måten gjøres kjent med at han eller hun inngår en avtale som innebærer deling av person- opplysninger.
Artikkel 17 i personvernforordningen gir rett til sletting av personopplysninger uten ugrunnet opphold, blant annet i tilfeller der den registrerte trekker tilbake samtykket som ligger til grunn for behandlingen av personopplysningene, og det ikke finnes noe annet rettslig grunnlag for behandlingen av personopplysningene. Det frem- går av punkt 39 i fortalen til digitalytelsesdirek- tivet at retten til sletting og forbrukerens rett til å trekke sitt samtykke til behandling av person- opplysninger bør gjelde fullt ut også i forbindelse med de avtaler som er omfattet av digitalytelses- direktivet. Videre slås det fast at forbrukerens rett til å heve avtalen etter direktivet ikke berører forbrukerens rett etter personvernforordningen til å trekke tilbake ethvert samtykke som er avgitt til behandling av forbrukerens personopplys- ninger.
I høringen har det vært anført at enkelte bestemmelser i lovforslaget er problematiske i relasjon til personopplysningsloven og person- vernforordningen når det gjelder avtaler som går ut på at forbrukeren skal dele personopplys- ninger, se særlig punkt 13.3 om forbrukerens rett til å si opp avtalen etter lovforslaget § 33 og punkt
14.2 om leverandørens krav ved forbrukerens kontraktsbrudd etter kapittel 8 i lovforslaget. Det har i den sammenhengen særlig vært vist til artik- kel 7 nr. 3 i personvernforordningen, som slår fast at et samtykke til behandling av personopplys- ninger skal kunne trekkes tilbake til enhver tid.
Spørsmålet er blant annet hvordan denne bestem- melsen forholder seg til digitalytelseslovens regler om kontraktsbrudd og opphør av avtale- forholdet.
Det synes ikke klart hvordan personvernfor- ordningens regler om retten til å tilbakekalle sitt samtykke til behandling av personopplysninger skal anvendes i en kontraktsrettslig sammenheng. Etter departementets vurdering vil det ikke være hensiktsmessig med en detaljert og fullstendig regulering i digitalytelsesloven av hvordan lovens alminnelige bestemmelser skal anvendes på avta- ler som også reguleres av personvernregelverket. Det er vanskelig å overskue i hvilke tilfeller for- holdet mellom digitalytelseslovens alminnelige bestemmelser og personvernforordningen kan komme opp. Artikkel 3 nr. 8 i digitalytelsesdirek- tivet synes også å bygge på en slik erkjennelse. Bestemmelsen slår fast at EU-rettens regler om beskyttelse av personopplysninger gjelder for alle personopplysninger som behandles i forbindelse med de avtaler som er omfattet av digitalytelses- direktivet. Videre slås det fast at ved uoverens- stemmelse mellom digitalytelsesdirektivet og EU- rettens regler om beskyttelse av personopplys- ninger har sistnevnte forrang.
Departementet foreslår på denne bakgrunn at det i § 1 fjerde ledd i lovforslaget inntas en bestemmelse som generelt slår fast at ved even- tuell motstrid går personopplysningsloven foran reglene i digitalytelsesloven. Personopplysnings- loven gjennomfører personvernforordningen i norsk rett. Bestemmelsen innebærer en direkte gjennomføring i loven av artikkel 3 nr. 8 i digital- ytelsesdirektivet. Digitalytelsesloven må etter dette leses med forbehold for de rettighetene for- brukeren har etter personvernforordningen.
Det foreslås i tillegg enkelte særregler for avtaler der forbrukerens vederlag går ut på å oppgi personopplysninger, i § 24 annet punktum og § 45 femte ledd. Disse bestemmelsene har en særskilt begrunnelse, jf. punkt 10.4 og 16.4, og tar ikke sikte på noen uttømmende regulering av for- holdet mellom personvernforordningen, jf. per- sonopplysningsloven, og digitalytelsesloven. For det tilfellet at det er motstrid mellom de to regel- settene, vil det som nevnt uansett følge av lovfor- slaget § 1 fjerde ledd at personvernregelverket går foran digitalytelseslovens regler.
5.4.4 Særlig om forholdet til forbrukerkjøpsloven mv.
Digitalytelsesdirektivet ble fremforhandlet i en
«pakke» sammen med det nye forbrukerkjøps-
direktivet (direktiv (EU) 2019/771), som gir nye harmoniserte regler for forbrukerkjøp av ting, herunder ting med digitale elementer. Departe- mentet legger til grunn at det nye forbrukerkjøps- direktivet vil gjennomføres i norsk rett i for- brukerkjøpsloven, og et forslag til endringer i for- brukerkjøpsloven ble sendt på høring 14. juni 2021. Som det fremgår av punkt 20 i fortalen til digitalytelsesdirektivet, skal de to direktivene
«utfylle hverandre». I dette ligger særlig et behov for å trekke opp grensene mellom virkeområdene for de to direktivene.
Forholdet til det nye forbrukerkjøpsdirektivet og forbrukerkjøpsloven er regulert i lovforslaget
§ 2 annet ledd og fjerde ledd første til tredje punk- tum. Som påpekt i høringsnotatet er utgangs- punktene for forholdet mellom de to direktivenes virkeområde at ting som leveres uten digitale ele- menter, reguleres fullt ut av det nye forbruker- kjøpsdirektivet, mens rene digitale ytelser regu- leres fullt ut av digitalytelsesdirektivet.
1. Digitalytelsesdirektivet (og dermed digital- ytelsesloven) gjelder for begge elementene.
2. Det nye forbrukerkjøpsdirektivet (og dermed forbrukerkjøpsloven) gjelder for begge ele- mentene.
3. Digitalytelsesdirektivet (og dermed digital- ytelsesloven) og det nye forbrukerkjøpsdirek- tivet (og dermed forbrukerkjøpsloven) gjelder for hvert sitt element, henholdsvis den digitale ytelsen og tingen.
Den første situasjonen er regulert i lovforslaget
§ 2 annet ledd, som slår fast at med unntak av bestemmelsene om levering og forbrukerens krav ved forsinket levering i §§ 4, 5 og 15 gjelder loven for fysiske medier som utelukkende brukes som bærere av digitalt innhold. Videre følger det av bestemmelsen at for levering og forbrukerens krav ved forsinket levering av slike fysiske medier gjelder i stedet forbrukerkjøpsloven. Bestemmel- sen svarer til direktivet artikkel 3 nr. 3. Loven og direktivet må på dette punktet forstås i lys av for- talen punkt 20:
«Dette direktiv og europaparlaments- og råds- direktiv (EU) 2019/771 bør utfylle hverandre. Dette direktiv fastsetter regler for visse krav i forbindelse med avtaler om levering av digitalt innhold eller digitale tjenester, mens direktiv (EU) 2019/771 fastsetter regler for visse krav i forbindelse med avtaler om salg av varer. For å
oppfylle forbrukernes forventninger og sikre en klar og enkel rettslig ramme for nærings- drivende som driver virksomhet med digitalt innhold, bør dette direktiv også få anvendelse på digitalt innhold som leveres på et fysisk medium, for eksempel DVD, CD, USB-minne- pinner og -minnekort, og på selve det fysiske mediet, forutsatt at det fysiske mediet tjener utelukkende som en bærer av det digitale inn- holdet. I stedet for bestemmelsene i dette direktiv om den næringsdrivendes leverings- plikt og forbrukerens beføyelser ved mang- lende levering, bør imidlertid bestemmelsene i europaparlaments- og rådsdirektiv 2011/83/EU om forpliktelser knyttet til levering av varer og beføyelser ved manglende levering få anvend- else. I tillegg bør bestemmelsene i direktiv 2011/83/EU om for eksempel angreretten og arten av den avtalen som disse varene er levert i henhold til, også fortsatt få anvendelse på slike fysiske medier og det digitale innholdet som leveres på dem. Dette direktiv berører heller ikke spredningsretten som får anvend- else på disse varene i henhold til bestemmel- sene om opphavsrett.»
Den andre situasjonen er regulert i lovforslaget
§ 2 fjerde ledd første til tredje punktum. Det følger av første punktum at «[f]orbrukerkjøpsloven gjel- der for digitale ytelser som etter kjøpsavtalen skal leveres sammen med en ting, og som er sammen- knyttet med tingen på en slik måte at ytelsene er nødvendige for tingens funksjoner». Bestemmel- sen svarer til direktivet artikkel 3 nr. 4, sammen- holdt med definisjonen av «varer med digitale ele- menter» i artikkel 2 nr. 3.
For at vilkårene i lovforslaget § 2 fjerde ledd første punktum skal være oppfylt, må den digitale ytelsen etter kjøpsavtalen være levert sammen med tingen, og den må være nødvendig for tin- gens funksjoner. I høringsnotatet foreslo departe- mentet ordlyden «nødvendig for tingens funk- sjon». Departementet har i lovforslaget i proposi- sjonen valgt å benytte flertallsformen «funksjo- ner» for å markere at det ikke bare er tingens
«kjernefunksjoner», for eksempel bilens evne til å kjøre fremover og rygge, som er relevante i vurderingen av om fravær av den digitale ytelsen vil være til hinder for at tingen kan benyttes som forutsatt.
Vilkåret «nødvendige for tingens funksjoner» skal ikke forstås strengt, og det siktes til alle funk- sjoner tingen etter kjøpsavtalen skal ha, og som er avhengige av én eller flere digitale ytelser for å virke som avtalt. Det innebærer for eksempel at
der en hvitevare etter kjøpsavtalen skal kunne kobles på nett via en applikasjon fra produsenten eller en lyspære skal kunne skifte farge via en applikasjon som lastes ned til mobiltelefonen, opp- fyller den digitale ytelsen vilkåret om å være nød- vendig for tingens funksjoner: Uten applikasjonen for å styre hvitevaren eller lyspæren kan ikke tingen brukes som avtalt. Tilsvarende er alle digi- tale ytelser som etter en avtale om kjøp av en bil er levert sammen med bilen – enten forhånds- installert eller ved at forbrukeren kan laste ned den digitale ytelsen selv – nødvendige for bilens funksjoner.
Det er i fortalen punkt 21 flere eksempler på hvordan direktivet artikkel 3 nr. 4 og artikkel 2 nr. 3 skal forstås:
«Direktiv (EU) 2019/771 bør få anvendelse på avtaler om salg av varer, herunder varer med digitale elementer. Begrepet varer med digitale elementer bør vise til varer som omfatter eller er innbyrdes forbundet med digitalt innhold eller en digital tjeneste på en slik måte at fravær at dette digitale innholdet eller denne digitale tjenesten vil hindre varene i å oppfylle sin funk- sjon. Digitalt innhold eller en digital tjeneste som inngår i eller er innbyrdes forbundet med varer på denne måten, bør høre inn under virkeområdet for direktiv (EU) 2019/771 der- som innholdet eller tjenesten leveres sammen med varene i henhold til en salgsavtale om disse varene. Hvorvidt levering av digitalt inn- hold eller digitale tjenester som inngår i eller er innbyrdes forbundet med varen, utgjør en del av salgsavtalen med selgeren bør avhenge av innholdet i denne avtalen. Dette bør omfatte digitalt innhold eller digitale tjenester som inn- går i eller er innbyrdes forbundet med varen, og hvis levering er uttrykkelig påkrevd i avta- len. Det bør også omfatte de salgsavtalene som kan forstås som å omfatte levering av bestemt digitalt innhold eller en bestemt digital tjeneste fordi de er vanlige for varer av samme type og forbrukeren med rimelighet kan forvente dem ut fra varenes art og idet det tas hensyn til alle offentlige erklæringer fra eller på vegne av selgeren eller andre personer i tidligere ledd i transaksjonskjeden, herunder produsenten. Dersom for eksempel et smartfjernsyn annon- seres med at det har en bestemt videoapplika- sjon, vil denne videoapplikasjonen anses som å være en del av salgsavtalen. Dette bør gjelde uavhengig av om det digitale innholdet eller den digitale tjenesten er forhåndsinstallert i selve varen eller må lastes ned senere på en
annen innretning og bare er innbyrdes for- bundet med varen.
Eksempelvis kan en smarttelefon leveres med en standardisert forhåndsinstallert appli- kasjon som er fastsatt i salgsavtalen, for eksem- pel en alarmapplikasjon eller en kamera- applikasjon. Et annet mulig eksempel er en smartklokke. I et slikt tilfelle vil selve klokken anses som å være varen med digitale elemen- ter, som kan utføre sine funksjoner bare med en applikasjon som er levert i henhold til salgs- avtalen, men som må lastes ned av forbrukeren på en smarttelefon; applikasjonen vil da være det innbyrdes forbundne digitale elementet. Dette bør også gjelde dersom det digitale inn- holdet eller den digitale tjenesten som inngår i eller er innbyrdes forbundet med varen, ikke leveres av selgeren selv, men leveres i henhold til salgsavtalen av en tredjepart. For å unngå usikkerhet for både næringsdrivende og for- brukere bør direktiv (EU) 2019/771 få anven- delse dersom det oppstår tvil om hvorvidt leve- ringen av det digitale innholdet eller den digi- tale tjenesten utgjør en del av salgsavtalen. Videre bør konstatering av at det foreligger et bilateralt avtaleforhold mellom selgeren og for- brukeren der levering av det digitale innholdet eller den digitale tjenesten som inngår i eller er innbyrdes forbundet med varen, utgjør en del, ikke påvirkes av det faktum at forbrukeren må samtykke i en lisensavtale med en tredjepart for å kunne utnytte det digitale innholdet eller den digitale tjenesten.»
Som det fremgår her, kan eksempler på ting med digitale ytelser som omfattes av forbrukerkjøps- direktivet – og dermed forbrukerkjøpsloven – være en smart-TV som annonseres med at den har en bestemt videoapplikasjon, eller en smart- klokke der forbrukeren må laste ned visse appli- kasjoner som er nødvendige for at klokka skal fungere som avtalt. Et annet eksempel er en smarttelefon som leveres med forhåndsinstallerte applikasjoner som er fastsatt i kjøpsavtalen, for eksempel en alarmapplikasjon eller en kamera- applikasjon. Det er uten betydning om applika- sjonen er forhåndsinstallert, om den lastes ned ved en senere anledning, eller om den lastes ned til en annen enhet, typisk at en applikasjon til- hørende en smartklokke lastes ned til mobil- telefonen. Det har heller ikke betydning om det er leverandøren selv eller en tredjepart som etter kjøpsavtalen leverer den digitale ytelsen.
Med utgangspunkt i eksemplene i fortalen til direktivet legger departementet til grunn at man
må kunne oppstille som et utgangspunkt at såkalte «smarte varer» oppfyller vilkårene i § 2 fjerde ledd første punktum om at den digitale ytelsen må være nødvendig for tingens funksjo- ner. Eksempler på smarte varer er mobiltelefoner, klokker, husholdningsapparater med program- vare og biler som leveres med diverse digitale tjenester.
Om den digitale ytelsen «etter kjøpsavtalen skal leveres sammen med en ting», må vurderes konkret. Dersom levering av den digitale ytelsen er uttrykkelig påkrevd i avtalen, er vilkåret klart oppfylt, se fortalen punkt 21. Det følger av samme fortalepunkt at vilkåret også er oppfylt dersom kjøpsavtalen «kan forstås som å omfatte levering av bestemt digitalt innhold eller en bestemt digital tjeneste fordi de er vanlige for varer av samme type og forbrukeren med rimelighet kan forvente dem ut fra varenes art og idet det tas hensyn til alle offentlige erklæringer fra eller på vegne av selgeren eller andre personer i tidligere ledd i transaksjonskjeden, herunder produsenten».
Tilfeller der den digitale ytelsen ikke er nød- vendig for tingens funksjoner eller ikke leveres sammen med tingen etter kjøpsavtalen, er nær- mere omtalt i fortalen punkt 22, der det uttales:
«Dersom imidlertid fraværet av det digitale innholdet eller den digitale tjenesten som inn- går i eller er innbyrdes forbundet med varen, ikke hindrer varene i å utføre sine funksjoner, eller dersom forbrukeren inngår en avtale om levering av digitalt innhold eller en digital tje- neste som ikke utgjør en del av en avtale om salg av varer med digitale elementer, bør denne avtalen anses å være atskilt fra avtalen om salg av varer, selv om selgeren opptrer som mellom- mann for den andre avtalen med tredjeparts- leverandøren, og kan høre inn under virke- området for dette direktiv. Dersom forbruke- ren for eksempel laster ned en spillapplikasjon fra en appbutikk til en smarttelefon, er avtalen om levering av spillapplikasjonen atskilt fra avtalen om salget av selve smarttelefonen. Direktiv (EU) 2019/771 bør derfor bare få anvendelse på salgsavtalen om smarttelefonen, mens leveringen av spillapplikasjonen kan høre inn under virkeområdet for dette direktiv, dersom vilkårene i dette direktiv er oppfylt. Et annet eksempel vil være dersom det er uttryk- kelig avtalt at forbrukeren kjøper en smart- telefon uten noe bestemt operativsystem, og forbrukeren deretter inngår en avtale om leve- ring av et operativsystem fra en tredjepart. I et slikt tilfelle vil leveringen av operativsystemet
som kjøpes separat, ikke utgjøre en del av salgsavtalen, og vil derfor ikke høre inn under virkeområdet for direktiv (EU) 2019/771, men kan høre inn under dette direktivs virke- område, dersom vilkårene i dette direktiv er oppfylt.»
Det fremkommer ikke av direktivet om det er digi- talytelsesdirektivet eller forbrukerkjøpsdirektivet som kommer til anvendelse dersom for eksempel en smart-TV annonseres med at den har en bestemt applikasjon, men bruk av tjenestene på denne applikasjonen, eksempelvis en strømme- tjeneste, forutsetter at forbrukeren tegner et abonnement. Flere TV-er leveres for eksempel med egen Netflix- og HBO-applikasjon, mens strømming i disse applikasjonene forutsetter at forbrukeren har et eget abonnement. Siden dette ikke er uttrykkelig regulert i digitalytelsesdirek- tivet, antar departementet at det er mest nær- liggende å forstå direktivet slik at forbrukerkjøps- direktivet kun gjelder for selve applikasjonen – og ikke de tjenestene applikasjonen tilbyr ved teg- ning av abonnement – så fremt ikke også et abon- nement på for eksempel strømmetjenesten inngår i kjøpet av TV-en. Dette har en viss støtte i at digi- talytelsesdirektivet ellers synes å uttømmende regulere forholdet til forbrukerkjøpsdirektivet, slik at en må anta at alle digitale ytelser som ikke uttrykkelig er unntatt fra digitalytelsesdirektivets virkeområde, er omfattet.
I høringsnotatet ble det problematisert om alle digitale ytelser som er sammenknyttet med en ting som nevnt i lovforslaget § 2 fjerde ledd første punktum, skal reguleres fullt ut av forbruker- kjøpsloven, eller om det må oppstilles et unntak for tilfeller der den digitale ytelsen er hovedfor- målet med kjøpet, se til sammenligning forbruker- kjøpsloven § 2 annet ledd bokstav d. Departe- mentet viste til at digitalytelsesdirektivets fortale punkt 33 kan synes å forutsette at en avtale om levering av en digital-TV med en dekoder skal anses som en kombinert avtale, selv om den digi- tale ytelsen her kan sies å være nødvendig for tingens (dekoderens) funksjon. Departementet antok at dette kunne tyde på at forbrukerkjøps- loven ikke får anvendelse på den digitale ytelsen hvis denne utgjør den overveiende delen av den næringsdrivendes forpliktelser. Departementet konkluderte med at det fremstår som uklart om det er grunnlag for en slik tolkning av direktivet, og ba særskilt om høringsinstansenes syn på spørsmålet.
Departementet vil presisere at forslaget i høringsnotatet ikke gikk ut på at digitalytelses-
loven i disse tilfellene skulle gjelde både for tingen og den digitale ytelsen, men at hvis den digitale ytelsen utgjør den overveiende delen av kjøpet, skulle avtalen anses som en kombinert avtale etter lovforslaget § 2 fjerde ledd fjerde punktum (annet punktum i forslaget i høringsnotatet). Konsekvensen av dette ville være at forbruker- kjøpsloven gjelder for tingen og digitalytelses- loven for den digitale ytelsen.
Den nevnte problemstillingen ble også reist i høringsnotatet om gjennomføring av det nye for- brukerkjøpsdirektivet som ble sendt på høring
14. juni 2021. Departementet uttalte i denne for- bindelse følgende (s. 17–18):
«En mulig tolkning er at reguleringen av ting med digitale elementer i direktivene må anses som uttømmende, slik at det ikke er grunnlag for noe ytterligere unntak knyttet til hva som er den overveiende del av forpliktelsene (avtalens hovedformål). Det er flere argumenter til støtte for den tolkningen. At direktivene uttrykkelig regulerer grenseflaten mellom dem uten at avtalens hovedformål/overveiende del er nevnt som kriterium (verken i artiklene eller fortalen), taler mot at det er grunnlag for å inn- fortolke et slikt unntak i tillegg til den særlige reguleringen i direktivene. (Xxxxx imot synes fortalepunkt 22, som er sitert ovenfor, ikke å inneholde noen åpning for et slikt unntak.)
I samme retning kan trekke at den motsatte løsningen kan medføre at regelverket blir nokså kronglete og vanskelig tilgjengelig. I så fall må det først vurderes om den digitale ytelsen faller inn under forbrukerkjøpsloven fordi den er nød- vendig for tingens funksjoner m.m., og deretter om den digitale ytelsen likevel faller utenfor loven fordi den utgjør den overveiende delen av forpliktelsene etter avtalen.
Det kan imidlertid også argumenteres for at det kan være grunnlag for å anvende krite- riet «overveiende del/hovedformål» som et unntak fra regelen om at forbrukerkjøpsregel- verket fullt ut regulerer de avtaleforholdene det her er tale om (men slik at de ulike regel- verkene regulerer hver sin del). Denne tolknin- gen vil altså innebære at digitale ytelser som oppfyller vilkårene i artikkel 3 nr. 3 (bl.a. at de er sammenknyttet med tingen og er nødvendig for tingens funksjon), likevel ikke reguleres av forbrukerkjøpsloven dersom ytelsene anses som den overveiende delen av forpliktelsene etter avtalen.
Til støtte for denne tolkningen kan det vises til at digitalytelsesdirektivets fortale avsnitt 33
synes å forutsette at en avtale om levering av digital-TV med en dekoder skal anses som en pakkeavtale, selv om den digitale ytelsen her kan sies å være nødvendig for tingens (dekode- rens) funksjon. Dette kan igjen tyde på at for- brukerkjøpsloven ikke får anvendelse på den digitale ytelsen hvis denne utgjør den overvei- ende delen av den næringsdrivendes forpliktel- ser. Et ytterligere argument er at i tilfeller der den digitale ytelsen er hovedformålet, vil digi- talytelsesloven være bedre egnet til å regulere ytelsen enn forbrukerkjøpsloven. Det kan også vises til at EU-domstolen i den tidligere omtalte saken i C-247/16 (om levering av utstyr til og bygging av et svømmebasseng) innfortolket et vilkår om hovedformål ved spørsmålet om avtalen var å anse som en kjøpsavtale etter for- brukerkjøpsdirektivet fra 1999, jf. omtalen av saken i punkt 5.2 ovenfor.
Departementet heller likevel foreløpig i ret- ning av den førstnevnte tolkningen på bak- grunn av at det ikke synes å være tilstrekkelig klare holdepunkter for å innfortolke noe unn- tak fra direktivets regel.»
Departementet har etter nærmere vurderinger, og i tråd med de overveielsene som er gjort i høringsnotatet om endringer i forbrukerkjøps- loven, kommet til at det er mest nærliggende å for- stå digitalytelsesdirektivet og det nye forbruker- kjøpsdirektivet slik at de to direktivene gir en uttømmende regulering av ting med digitale ele- menter, og da uten rom for å oppstille unntak for tilfeller der den digitale ytelsen er hovedformålet med kjøpet. Det innebærer at forbrukerkjøps- loven gjelder for alle tilfeller der en digital ytelse som etter kjøpsavtalen leveres sammen med en ting, er sammenknyttet med tingen på en slik måte at ytelsen er nødvendig for tingens funk- sjoner (se lovforslaget § 2 fjerde ledd første punk- tum), uavhengig av om det er tingen eller den digitale ytelsen som må anses å være hovedfor- målet med kjøpet. Departementet antar at denne løsningen gjør det enklere å avgjøre hvilken av de to lovene som kommer til anvendelse. Denne løs- ningen bidrar også til å begrense antallet avtaler som regnes som kombinerte avtaler, se nedenfor. I høringsnotatet ble det som nevnt antatt at digitalytelsesdirektivets fortale punkt 33 var et argument til støtte for den motsatte tolkningen siden det i dette fortalepunktet forutsettes at en avtale om levering av digitalt tv-innhold med kjøp av elektronisk utstyr skal anses som en pakke- avtale der de enkelte elementene i avtalen regule- res av ulike regelverk. Argumentet om at dette
kunne trekke i retning av et unntak der den digi- tale ytelsen er hovedformålet, var basert på en antakelse om at den digitale ytelsen her kan sies å være nødvendig for tingens funksjon. I tilfeller der elektronisk utstyr, som for eksempel en dekoder, ikke har andre selvstendige funksjoner enn å gi tilgang til det digitale innholdet, kan det imidlertid synes tvilsomt om man kan se det slik at ytelsen er nødvendig for tingens funksjoner, jf. artikkel 3 nr. 4 og definisjonen i artikkel 2 nr. 3. I så fall blir det heller ikke noen motsetning mellom fortalen punkt 33 og den tolkningen som er lagt til grunn ovenfor.
Det følger av artikkel 3 nr. 4 at det ikke er avgjørende om de digitale ytelsene skal leveres av selgeren eller av en tredjeperson. Videre bestem- mes det at hvis det er tvil om levering av de digi- tale ytelsene omfattes av kjøpsavtalen, formodes det at ytelsene er omfattet av avtalen. Disse presi- seringene var ikke med i lovutkastet i hørings- notatet, men de er foreslått inntatt som § 2 fjerde ledd annet og tredje punktum i lovforslaget i pro- posisjonen, tilsvarende forslaget i høringsnotatet om endringer i forbrukerkjøpsloven.
Kombinerte avtaler er regulert i lovforslaget
§ 2 fjerde ledd fjerde punktum. Det følger av bestemmelsen at dersom en digital ytelse leveres sammen med en ting eller en tjeneste, anvendes digitalytelsesloven bare på den delen av avtalen som gjelder den digitale ytelsen. Den andre delen av avtalen reguleres av de reglene som gjelder ellers for tingen eller tjenesten (for eksempel forbrukerkjøpsloven eller håndverkertjeneste- loven). Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 3 nr. 6.
Bestemmelsen gjelder for kombinerte avtaler med digitale ytelser og andre tjenester eller ting, altså ikke bare for kombinerte avtaler som består av digitale ytelser og ting. For de sistnevnte avta- lene er forutsetningene for at både forbruker- kjøpsloven og digitalytelsesloven skal komme til anvendelse, at det verken dreier seg om avtaler som er omfattet av lovforslaget § 2 annet ledd (fysiske medier som utelukkende brukes som bærere av digitalt innhold) eller § 2 fjerde ledd første punktum (digitale ytelser som etter en kjøpsavtale leveres sammen med en ting, og som er sammenknyttet med tingen på en slik måte at ytelsen er nødvendig for tingens funksjoner).
Høringsinstansene som har uttalt seg, har vært skeptiske til forslaget om regulering av kombinerte avtaler. Departementet har forståelse for synspunktet om at det er uheldig at to lover skal regulere ulike sider av ett og samme avtale- forhold, men viser til at direktivet selv oppstiller et
slikt skille, og at avtalestatene derfor er forpliktet til å gjennomføre et tilsvarende skille i nasjonal rett, jf. direktivet artikkel 4. Departementet antar imidlertid at presiseringene av forholdet til for- brukerkjøpsloven og hva som må til for at vilkåret om at de digitale ytelsene er «nødvendige for tingens funksjoner» i lovforslaget § 2 fjerde ledd første punktum er oppfylt, avhjelper noe av skep- sisen som har kommet til uttrykk i høringen.
5.4.5 Særskilte unntak fra lovens virkeområde
Departementet opprettholder forslaget i hørings- notatet om særskilte unntak fra lovens virke- område i § 2 tredje ledd, med noen terminolo- giske endringer sammenlignet med forslaget i høringsnotatet. Unntakene svarer til direktivet artikkel 3 nr. 5 og gjelder helsetjenester som fore- skrives eller utføres av helsepersonell, penge- spilltjenester, offentlig fremvisning av digitalt inn- hold som ledd i en forestilling eller et arrange- ment, elektroniske kommunikasjonstjenester med unntak av nummeruavhengige person-til-person- kommunikasjonstjenester og finansielle tjenester som nevnt i finansavtaleloven § 1-3 og forsikrings- tjenester.
Departementet ser ikke behov for særskilt gjennomføring av unntakene i direktivet artikkel 3 nr. 5 bokstav a (avtaler om levering av andre tjenester enn digitale tjenester) eller bokstav h (avtaler om viderebruk av digitalt innhold fra det offentlige) fordi disse avtalene etter departemen- tets syn uansett ikke faller inn under bestemmelsen om lovens virkeområde i lovforslaget § 1 første ledd. Unntaket i artikkel 3 nr. 5 bokstav f (avtaler om levering av programvare med åpen kildekode som forbrukeren ikke betaler penger for, og der personopplysningene som forbrukeren deler, bare brukes til å forbedre programvarens sikker- het, kompatibilitet eller interoperabilitet) er gjennomført i lovforslaget § 1 fjerde ledd, se merknaden til bestemmelsen.
I § 2 tredje ledd nr. 4 foreslås det at passusen
«nummeruavhengige mellommenneskelige kom- munikasjonstjenester», som ble brukt i hørings- notatet, erstattes av «nummeruavhengige person- til-person-kommunikasjonstjenester», i tråd med Kommunal- og moderniseringsdepartementets forslag til § 1-5 nr. 7 i ny ekomlov, som ble sendt på høring 2. juli 2021.
Forbrukerrådet peker i sin høringsuttalelse på at skillet mellom nummerbaserte og nummer- uavhengige person-til-person-kommunikasjons- tjenester er uklart, og at noen tjenester kan
benyttes både med og uten nummer. D e p a r - tementet viser her til at unntaket gjennom- fører direktivet artikkel 3 nr. 5 bokstav b, som sier at direktivet ikke kommer til anvendelse for avtaler om «elektroniske kommunikasjons- tjenester» slik dette er definert i direktiv (EU) 2018/1972 (ekomdirektivet) artikkel 2 nr. 4, med unntak for nummeruavhengige person-til-person- kommunikasjonstjenester, slik dette er definert i ekomdirektivet artikkel 2 nr. 7. Digitalytelses- direktivet er totalharmoniserende, se artikkel 4, og det er ikke åpnet for valgfrihet for avtalestatene med hensyn til gjennomføring av denne forpliktel- sen. Unntaket må derfor gjennomføres slik det følger av direktivteksten.
Det følger av definisjonen i ekomdirektivet artikkel 2 nr. 7 at det med nummeruavhengige person-til-person-kommunikasjonstjenester menes «en interpersonell kommunikasjons- tjeneste uten forbindelse til offentlig tildelte nummerressurser, det vil si ett eller flere numre i nasjonale eller internasjonale nummerplaner, eller som ikke muliggjør kommunikasjon med ett eller flere numre i nasjonale eller internasjonale num- merplaner» (norsk oversettelse). Kravene til at kommunikasjonstjenesten verken skal ha for- bindelse til eller muliggjøre kommunikasjon med numre i nasjonale eller internasjonale nummer- planer, tilsier at kommunikasjonstjenester som kan benyttes både med og uten nummer, skal regnes som nummerbaserte, og ikke nummer- uavhengige. For dansk retts vedkommende synes man å ha kommet til samme konklusjon. I 2020/1 LSF 223 Forslag til Lov om ændring af købeloven og lov om markedsføring (Ændring af reglerne om forbrugerkøb som følge af implementering af varedirektivet og direktivet om digitalt indhold) uttales det på side 132:
«Begrebet nummeruafhængige interperso- nelle kommunikationstjenester omfatter ikke tjenester, der blot muliggør interpersonel og interaktiv kommunikation som en mindre støttefunktion, der er tæt knyttet til en anden tjeneste. Nummeruafhængige tjenester etable- rer ikke forbindelse til offentligt tildelte nummerressourcer, dvs. et eller flere numre i nationale eller internationale nummerplaner, og muliggør ikke kommunikation med et eller flere numre i nationale eller internationale nummerplaner.
Købeloven vil dermed fortsat ikke omfatte f.eks. aftaler om en telefon- eller bredbånds- forbindelse (fastnet eller mobil). Derimod vil købelovens regler om forbrugerkøb fremover
omfatte aftaler om beskedtjenester som Whatsapp og Messenger og kommunikations- tjenester som Skype, Zoom og Teams, med- mindre tjenesten anvender numre i en national eller international nummerplan. En aftale om at kunne benytte Skype til at ringe til et telefon-
nummer vil således fortsat ikke være omfattet af købeloven, hvorimod en aftale om at kunne benytte Skype til at kommunikere med andre brugere uafhængigt af en national eller interna- tional nummerplan fremover vil være omfattet af købelovens regler om forbrugerkøb.»
Norske kontraktslover som skal xxxxx for- brukere, kjennetegnes ved at de har bestemmel- ser om at lovene ikke kan fravikes ved avtale til forbrukerens ugunst. Ufravikelighetsbestemmel- sene tolkes gjennomgående slik at de bare ram- mer forhåndsavtaler. Det følger av forarbeidene til håndverkertjenesteloven § 3 at når situasjonen først har oppstått, skal ikke loven hindre partene i å inngå en ny avtale om hvordan den aktuelle situasjonen best skal ordnes (forliksavtaler), se Ot.prp. nr. 29 (1988–89) side 18. Dette er klart for- utsatt fra lovgivers side også for bustadoppførings- lova § 3, se NOU 1992: 9 side 59, og for husleie-
loven § 1-2, se Ot.prp. nr. 82 (1997–98) side 150 og NOU 1993: 4 side 102. Det er antatt i juridisk teori at det samme må gjelde for avhendingslova § 1-2 annet ledd, se Nordtveit: Norsk Lovkommentar note 12 til avhendingslova (Xxxxxxxxx.xx, sist hovedrevidert 10. januar 2017), og for forbruker- kjøpsloven § 3, se Bergem: Norsk Lovkommentar note 25 til forbrukerkjøpsloven (Xxxxxxxxx.xx, sist hovedrevidert 31. juli 2021). I departementets høringsnotat 14. juni 2021 om gjennomføring av det nye forbrukerkjøpsdirektivet er den samme forståelsen lagt til grunn ved tolkningen av for- brukerkjøpsdirektivet artikkel 21 om adgangen til å fravike nasjonale bestemmelser som gjennom- fører forbrukerkjøpsdirektivet i nasjonal rett.
Artikkel 22 i digitalytelsesdirektivet regulerer adgangen til å fravike nasjonale bestemmelser som gjennomfører direktivet. Det følger av artik- kel 22 nr. 1 at avtalevilkår som er mindre gunstige for forbrukeren enn det som følger av nasjonale bestemmelser som gjennomfører direktivet, ikke skal være bindende for forbrukeren. Utgangs- punktet er dermed at bestemmelser som gjen- nomfører direktivet i nasjonal rett, ikke kan fra- vikes til skade for forbrukeren. Det følger forut- setningsvis av dette at det kan avtales vilkår som gir forbrukeren bedre beskyttelse enn det
bestemmelsene som gjennomfører direktivet i nasjonal rett, gir anvisning på, noe som også frem- går uttrykkelig av direktivet artikkel 22 nr. 2.
Det er presisert i artikkel 22 nr. 1 at ufravike- ligheten bare gjelder før forbrukeren gjør leveran- døren kjent med forsinkelsen eller mangelen eller før leverandøren gjør forbrukeren kjent med en endring som nevnt i direktivet artikkel 19. Dette må antakelig forstås slik at direktivet bare uteluk- ker forhåndsavtaler som til forbrukerens ugunst fraviker bestemmelser som gjennomfører direk- tivet i nasjonal rett. Det er dermed adgang til å inngå avtaler til forbrukerens ugunst dersom den aktuelle situasjonen (kontraktsbruddet eller end- ringen) allerede har oppstått. I en del tilfeller, sær- lig der det er tvil om forbrukerens krav, kan det være hensiktsmessig at partene finner frem til en minnelig ordning i fellesskap, selv om denne skulle gå på tvers av lovens regulering. Det er uklart om artikkel 22 nr. 1 bare bestemmer at nasjonale bestemmelser kan være fravikelige i slike tilfeller, eller om de må være fravikelige. At direktivet er totalharmoniserende, kan tale for det siste tolkningsalternativet. Bestemmelsen er ikke nærmere omtalt i fortalen, og løsningen må anses som usikker.
6.3 Forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet foreslo departementet å regulere lovens ufravikelighet i lovutkastet § 3. Departe- mentet foreslo en bestemmelse i første punktum om at loven ikke kan fravikes ved avtale til skade for en forbruker, mens det følger av forslaget til annet punktum at bestemmelsen i første punktum ikke påvirker gyldigheten av avtaler som inngås etter at forbrukeren har gitt melding om et kontraktsbrudd, eller etter at forbrukeren har fått varsel om endringer i samsvar med kapittel 9. Om begrunnelsen for forslaget til annet punktum ble det uttalt følgende (høringsnotatet punkt 7.3 side 11):
«Som nevnt er det uklart om en slik bestem- melse er påkrevd av hensyn til direktivet, eller
om direktivet bare åpner for det. På bakgrunn av usikkerheten anser departementet det som tryggest å ha en uttrykkelig åpning for å fra- vike loven ved forliksavtaler i de tilfellene direktivet legger opp til. Ut fra den rådende oppfatningen av tilsvarende ufravikelighets- bestemmelser ville en slik regel trolig ha blitt innfortolket uansett med mindre noe annet var sagt. Departementet anser det som en pedago- gisk fordel at regelen fremgår klart av lov- teksten, siden forbrukeren da også gjøres opp- merksom på at lovens forbrukervernregler i prinsippet ikke gjelder på forliksavtalestadiet. Forbrukervernet antas å være tilstrekkelig ivaretatt ved at en forliksavtale etter omsten- dighetene kan settes til side etter særlig avtale- loven § 36, for eksempel hvis den gir forbruke- ren vesentlig dårligere rettigheter enn etter loven uten at dette motsvares av noen fordel for forbrukeren.»
Ingen av høringsinstansene har hatt synspunkter på forslaget om lovens ufravikelighet.
Departementet viderefører forslaget i hørings- notatet om regulering av lovens ufravikelighet i
§ 3 i lovforslaget. Når det særlig gjelder forslaget til annet punktum, viser departementet til at en til- svarende formulering er foreslått inntatt i for- brukerkjøpsloven § 3 første ledd om forbruker- kjøpslovens ufravikelighet, se departementets høringsnotat 14. juni 2021 om gjennomføring av det nye forbrukerkjøpsdirektivet i norsk rett på side 11.
Hvis det ikke er avtalt noe særskilt om leveringen av ytelsen, kan det oppstå spørsmål om til hvilket tidspunkt ytelsen skal leveres, og hva som må til for at levering skal anses å ha skjedd. Når det gjel- der det første, synes den alminnelige regelen å være at realytelsen (tingen, tjenesten e.l.) i et gjensidig bebyrdende kontraktsforhold skal leve- res innen rimelig tid etter avtaleinngåelsen, jf. håndverkertjenesteloven § 10 første ledd, kjøps- loven § 9 første ledd og bustadoppføringslova § 10 tredje ledd. I forbrukerkjøpsloven § 6 første ledd heter det at «[t]ingen skal leveres uten unødig opphold og senest innen 30 dager etter kjøpet, hvis ikke noe annet er avtalt». Maksimumsfristen på 30 dager ble inntatt for å gjennomføre for- brukerrettighetsdirektivet artikkel 18, og det er tvilsomt om regelen er egnet som en mer generell regel. En annen sak er at «innen rimelig tid» ofte vil kunne være mindre enn 30 dager i sammen- lignbare kontraktsforhold, men dette må altså vurderes konkret.
Hva som skal til for at levering anses som skjedd, vil variere med den aktuelle kontrakts- typens egenart, og det synes vanskelig å oppstille alminnelige regler. Etter forbrukerkjøpsloven § 7 skjer leveringen når tingen overtas av forbruke- ren, mens det etter kjøpsloven §§ 6 og 7 skilles mellom hentekjøp, plasskjøp eller sendekjøp. Utenfor disse lovene vil en ytelse som regel måtte anses som levert når den er overtatt eller mottatt av realkreditor (forbrukeren). I en del tilfeller bør man nok også kunne gå lenger og si at ytelsen er levert allerede når den er stilt til rådighet for for- brukeren eller dennes medhjelper.
Direktivet har regler om levering i artikkel 5. I artikkel 5 nr. 1 er det fastsatt at den digitale ytelsen skal leveres «uten unødig opphold» etter avtaleinngåelsen. Etter artikkel 5 nr. 2 anses ytelsen i grove trekk som levert når den er stilt til rådighet eller gjort tilgjengelig for forbrukeren
eller for en «fysisk eller virtuell ressurs» som for- brukeren har valgt. Etter fortalen punkt 41 skal det avgjørende tidspunktet være når ytelsen er
«mottatt av forbrukeren» og det ikke trengs ytter- ligere handlinger eller forberedelser fra leveran- dørens side for at forbrukeren skal kunne nyttig- gjøre seg ytelsen. Fortalen punkt 41 synes å forut- sette at en fysisk og virtuell ressurs også omfatter en tredjeperson som forbrukeren har valgt til å motta ytelsen. Etter direktivet artikkel 12 nr. 1 påhviler det leverandøren å bevise at den digitale ytelsen er levert i henhold til artikkel 5.
7.3 Forslaget i høringsnotatet
Departementet foreslo i høringsnotatet å gjen- nomføre direktivet artikkel 5 om levering av ytelsen i lovutkastet §§ 4 og 5 (høringsnotatet punkt 9.3 side 12–13):
«Departementet har i lovutkastet kapittel 2
§§ 4 og 5 foreslått to bestemmelser som er ment å gjennomføre direktivet artikkel 5, hen- holdsvis artikkel 5 nr. 1 og nr. 2. Disse bestem- melsene om levering vil være utgangspunktet for å vurdere om ytelsen er levert i tide, eller om den derimot er forsinket slik at det kan være aktuelt for forbrukeren å gjøre gjeldende krav etter lovutkastet kapittel 4. Leveringen er også det relevante tidspunktet for å vurdere om tingen har en mangel, der det gjelder én eller flere enkeltstående leveringer, jf. lovutkastet
§ 10 første ledd. I forbrukerkjøpsloven beteg- nes dette som risikoens overgang, jf. for- brukerkjøpsloven §§ 13 og 14. Departementet har imidlertid etter en foreløpig vurdering ikke funnet grunn til å ha særskilte bestemmelser om risikoens overgang i lovutkastet her, siden behovet for begrepet antas å være mindre ved levering av digitale ytelser.
I lovutkastet § 4 om leveringstiden er det fastsatt at den digitale ytelsen skal leveres uten unødig opphold hvis ikke noe annet er avtalt. At leveringen skal skje uten unødig opphold, med- fører muligens en viss innstramming av leve-
ringsfristen sammenholdt med det som følger av gjeldende rett (levering innen rimelig tid). Lovutkastet § 5 angir hva som skal til for at ytelsen skal anses som levert: Det avgjørende er at ytelsen er gjort tilgjengelig for forbruke- ren eller for en tredjeperson, en elektronisk plattform eller en annen innretning som for- brukeren har valgt til å motta ytelsen.»
Departementet problematiserte også om å gjøre den digitale ytelsen «tilgjengelig» for forbrukeren er et mer dekkende begrep enn «levering» (høringsnotatet punkt 9.3 side 14):
«I den danske språkversjonen av direktivet brukes begrepet «levering», og det er også dette begrepet som er brukt i lovutkastet. Et alternativ kan være at loven i stedet gir uttrykk for at leverandøren skal gjøre den digitale ytelsen «tilgjengelig» for forbrukeren. I den engelske språkversjonen av direktivet brukes
«supply». Departementet viser til at «levering» i kjøpsretten gjerne betyr «overlevering», mens det for digitale ytelser ikke skjer noen
«overlevering» av ytelsen. Departementet antar at leverandøren i praksis gir forbrukeren tilgang til å benytte den digitale ytelsen, med unntak for digitale ytelser som gjøres tilgjenge- lig på en fysisk innretning som overleveres til forbrukeren, slik som minnepinner, CD-plater eller andre fysiske lagringsenheter. Departe- mentet antar videre at det også i slike tilfeller vil kunne fungere rent språklig dersom loven uttrykker at forbrukeren gis tilgang ved over- levering av en slik fysisk enhet.»
Departementet foreslo i lovutkastet § 6 en bestemmelse om bevisbyrden for at ytelsen er levert i samsvar med §§ 4 og 5. Departementet foreslo at bevisbyrden skal påhvile leverandøren, jf. også direktivet artikkel 12 nr. 1. Om bevis- byrden heter det i høringsnotatet punkt 11 side 19:
«Direktivet artikkel 12 definerer ikke begrepet bevisbyrde, og heller ikke omtalen i fortalen (avsnitt 59) gir nevneverdig veiledning om dette. I mangel på andre holdepunkter antar departementet at innholdet i bevisbyrderege- len må vurderes konkret i lys av hensynene bak reglene og med utgangspunkt i gjeldende bevisregler i medlemsstatene. Bakgrunnen for at bevisbyrden i en del praktiske tilfeller legges på leverandøren, er ifølge fortalen avsnitt 59 at leverandøren ofte vil ha bedre forutsetninger
for å kartlegge mangelens årsak. Dette begrunnes særlig i de digitale ytelsenes karak- ter: De er typisk komplekse, og for å forstå feil ved ytelsene kreves det ofte en særskilt teknisk kompetanse og informasjonstilgang.»
Departementet problematiserte også om for- brukeren bør gis en lovfestet rett til flere over- føringsforsøk i tilfeller der den digitale ytelsen ikke leveres på et fysisk medium (høringsnotatet punkt 9.3 side 13–14):
«For digitale ytelser som ikke leveres på et fysisk medium, kan det oppstå noen særlige spørsmål som ikke er regulert i direktivet. Enkelte slike spørsmål ble tatt opp i forbruker- kjøpslovens forarbeider i en drøftelse av om nedlastning av digitalt innhold burde være omfattet av loven, se Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) side 73:
«Når det gjelder spørsmålet om risiko og levering, kan det være aktuelt å vurdere en regel om at forbrukeren gis rett til flere over- føringsforsøk uansett hva som var årsaken til at tidligere overføringsforsøk slo feil.
[…]
Det kan også hende at forbrukeren i første omgang klarer å overføre filen, men at filen senere går tapt på grunn av svikt hos forbruke- ren, for eksempel fordi den slettes ved en feil- tagelse. Ut fra at forbrukeren fortsatt vil ha bruksrett til filen i slike tilfeller, og at det ikke vil innebære noe offer for leverandøren, bør det vurderes om forbrukeren også i slike til- feller skal gis rett til å få overført filen påny, eventuelt mot å betale et mindre vederlag.»
Det vises til rapporten «Shopping på Inter- nettet», TemaNord 1999:598 (Nordisk Minis- terråd, København 1999) side 94–100. Det kan være noe uklart om direktivet åpner for denne typen nasjonale særregler om leveringen, men antakelig faller spørsmålet utenfor direktivets anvendelsesområde, slik at medlemsstatene i utgangspunktet står fritt, jf. direktivet 3 nr. 10 og artikkel 4. Departementet har ikke utformet egne bestemmelser som nevnt i lovutkastet, blant annet fordi lovutkastet ikke inneholder noen risikobestemmelser tilsvarende for- brukerkjøpsloven §§ 13 og 14 som setter spørs- målet direkte på spissen. Det bes imidlertid særskilt om høringsinstansenes syn på om digitalytelsesloven bør ha slike bestemmelser, og på hva de i så fall bør gå ut på. En mulighet
– i tråd med skissen i proposisjonen over – kunne være å ha en regel om at forbrukeren i
rimelig utstrekning skal gis flere forsøk på å få overført eller å motta en ytelse hvis dette opp- rinnelig ikke lar seg gjøre på grunn av forhold i forbrukerens digitale miljø. Tilsvarende kan det vurderes om forbrukeren bør ha en rett til å få levert digitalt innhold på nytt hvis dette kan skje uten nevneverdige kostnader eller ulemper for leverandøren. Hvis kostnadene er nevneverdige, kunne regelen være at forbruke- ren kan kreve en ny levering mot å dekke kost- nadene (ikke fortjeneste). En eventuell slik rett bør muligens også undergis visse ytterligere begrensninger for å sikre at retten ikke mis- brukes av forbrukeren. Det kan for eksempel være aktuelt oppstille tidsbegrensninger eller andre begrensninger som forhindrer spred- ning av innholdet ut over det som er forutsatt i avtalen (typisk med hensyn til hvor mange enheter som skal ha tilgang til ytelsen).»
Forbrukertilsynet støtter forslaget i høringsnotatet om å bruke «tilgjengelig» som begrep i stedet for
«levering» om leverandørens forpliktelse til å stille den digitale ytelsen til forbrukerens disposisjon:
«Spørsmålet om når levering av den digitale ytelsen skjer er praktisk viktig. Vi har sett at eksempelvis dataspill har blitt ansett for å ha blitt levert fra tidspunktet datafilene har blitt overført til forbrukeren, selv om spillet først kan benyttes senere. Etter vårt syn er det der- for viktig å presisere at levering først kan anses for å ha funnet sted på tidspunktet ytelsen er gjort tilgjengelig og faktisk kan benyttes av for- brukeren.
Forbrukertilsynet støtter derfor den alter- native ordlyden «tilgjengelig» som benyttes i høringsnotatet, istedenfor for å bruke uttryk- ket «levering» i lovutkastet § 5. Vi mener den alternative ordlyden oppstiller leverandørens forpliktelse på en tydeligere måte, samt at for- muleringen «tilgjengelig» er lettere å forstå for forbrukeren ved kjøp av digitale ytelser.»
Barne- og familiedepartementet, Forbrukerrådet og Forbrukertilsynet støtter forslaget i høringsnotatet om å gi forbrukeren en lovfestet rett til flere leve- ringsforsøk i tilfeller der den digitale ytelsen ikke leveres på et fysisk medium. Høringsinstansene viser til at forbrukeren i mange tilfeller har denne muligheten i dag. Barne- og familiedepartementet og Forbrukertilsynet tar til orde for at forbrukeren
bør ha denne retten uten å måtte dekke eventuelle utgifter for leverandøren i forbindelse med nye leveringsforsøk. Forbrukertilsynet uttaler:
«I høringsnotatet fremgår det at hvis kostna- dene er nevneverdige kan regelen være at for- brukeren kan kreve en ny levering mot å dekke de faktiske kostnadene med en slik levering. I de fleste tilfeller vil ny levering av digitale ytelser ikke utgjøre en nevneverdig kostnad, sammenlignet med ny levering av fysiske varer eller tjenester. Som utgangspunkt vil en forbru- ker betale for en lisens hvor det gis rett til et visst antall tilganger på et visst antall enheter for en bestemt tidsperiode. Det kan både være praktisk og helt naturlig at forbrukeren bytter enheter eller system, sletter innhold pga. plass- mangel eller innholdet går tapt som følge av et uhell. En enkelt forbruker kan ha en rekke enheter, samtidig som flere ytelser tilbys som familieabonnement eller lignende konsepter, slik at antall enheter hvor en ytelse kan benyttes potensielt kan være svært mange.
I høringsnotatet er det også vist til at det kan være aktuelt oppstille tidsbegrensninger eller andre begrensninger som forhindrer spredning av innholdet ut over det som er for- utsatt i avtalen, typisk med hensyn til hvor mange enheter som skal ha tilgang til ytelsen. I mange tilfeller vil digitale ytelser være knyttet opp mot en brukerkonto, slik at problemene med en ny levering i form av spredning synes å være mindre aktuelt. Det vises her til at flere ytelser også gir forbrukeren rett til å benytte den på flere enheter samtidig. Slike begrens- ninger vil normalt fremgå av avtalevilkårene til leverandøren. Slike begrensninger er etter vårt syn et annet spørsmål enn kostnadene ved å ha tilgjengeliggjort ytelsen flere ganger.»
Departementet foreslår i § 4 en bestemmelse om at den digitale ytelsen skal leveres uten unødig opphold hvis ikke noe annet er avtalt. § 5 fastset- ter at den digitale ytelsen er levert når den er gjort tilgjengelig for forbrukeren eller for en tredje- person, en elektronisk plattform eller en annen innretning som forbrukeren har valgt til å motta ytelsen. I § 6 foreslås en bestemmelse om bevis- byrde som går ut på at det påhviler leverandøren å bevise at den digitale ytelsen er levert i samsvar med §§ 4 og 5. Lovforslaget er i samsvar med for- slagene i høringsnotatet.
Når det gjelder utformingen av § 4, har depar- tementet etter nærmere overveielser kommet til at «levering» er et hensiktsmessig begrep for leve- randørens forpliktelse til å gjøre den digitale ytelsen tilgjengelig for forbrukeren. Begrepet går igjen flere steder i direktivteksten, herunder i tittelen, og er kjent fra kjøpsloven og forbruker- kjøpsloven. Etter departementets syn kommer det tilstrekkelig klart frem av lovforslaget § 5 at man med «levering» mener at den digitale ytelsen skal være gjort tilgjengelig for forbrukeren eller andre som forbrukeren har valgt til å motta ytelsen.
Departementet reiste i høringsnotatet spørs- mål om det er adgang til å gi en nasjonal særregel som gir forbrukeren rett til i rimelig utstrekning å kreve ny levering eller nye leveringsforsøk i til- feller der den digitale ytelsen ikke leveres på et fysisk medium, og den digitale ytelsen går tapt etter levering eller levering mislykkes på grunn av forhold på forbrukerens side. Departementet fant
dette spørsmålet uklart. Departementet har etter en nærmere vurdering valgt å ikke foreslå en slik bestemmelse i digitalytelsesloven. Begrunnelsen for dette er at spørsmål som gjelder levering av den digitale ytelsen, ikke er nevnt i direktivet artikkel 3 nr. 10 om områder der avtalestatene har valgfrihet med hensyn til gjennomføring, og heller ikke i punkt 12 til 16 i fortalen, der det er nærmere utdypet hvilke deler av nasjonal rett direktivet ikke berører, og for hvilke områder innenfor direktivets virkeområde avtalestatene står fritt til å innføre særreguleringer. I denne vurderingen har departementet også lagt vekt på at direktivet har regler om levering av ytelsen, til forskjell fra for eksempel regler om forbrukerens plikter, avbestil- ling og oppsigelse der departementet har lagt til grunn at avtalestatene må kunne gi egne regler i fravær av regler i direktivet, se proposisjonen punkt 12 og 13.
Hvis den digitale ytelsen ikke samsvarer med de kravene forbrukeren kan stille til den, kan man si at ytelsen er mangelfull eller har en mangel. I slike tilfeller vil forbrukeren kunne ha ett eller flere mangelskrav mot leverandøren, for eksem- pel krav på prisavslag eller heving av avtalen.
Etter alminnelige kontraktsrettslige regler tar man utgangspunkt i avtalen mellom partene når det skal avgjøres om ytelsen har en mangel, se blant annet kjøpsloven § 17 første ledd og for- brukerkjøpsloven § 15 første ledd. For at ytelsen skal være mangelfri, må den samsvare med de kravene til art, mengde, kvalitet, andre egenskaper og innpakning som følger av avtalen. Avtalen suppleres eventuelt av objektive krav til ytelsen, særlig det generelle kravet om såkalt alminnelig god vare eller ytelse, jf. Rt. 1998 side 774 på side 781. Kontraktslovgivningen inneholder i tillegg en del mer detaljerte krav som langt på vei bør kunne anvendes analogisk for blant annet digitale ytelser, se for eksempel opplistingen i forbruker- kjøpsloven § 15 annet ledd. En forutsetning for at ytelsen har en mangel, er at avviket fra de nevnte kravene ikke skyldes forhold på forbrukerens side, sammenlign bustadoppføringslova § 25 første ledd annet punktum.
For øvrig er det vanlig at kontraktslovene har bestemmelser om at det kan utgjøre en mangel hvis realdebitor – for eksempel selgeren – har holdt tilbake visse opplysninger eller har gitt urik- tige opplysninger om ytelsen, se blant annet kjøps- loven § 18 og forbrukerkjøpsloven § 16 første ledd bokstav b og c, jf. annet ledd. Dette kan med en fellesbetegnelse kalles «opplysningssvikt».
Digitale ytelser er en relativt ny kontrakts- gjenstand, og det kan derfor reise seg enkelte mangelsspørsmål som ikke er tatt opp i noen av kontraktslovene vi har i dag. For eksempel vil digitale ytelser ofte måtte oppdateres regelmessig for å fungere optimalt og oppleves som relevante for brukerne. I den grad slike oppdateringer er så vanlige for en bestemt ytelse at forbrukerne med rimelighet kan forvente dem, vil oppdateringer kanskje kunne være påkrevd etter det ulovfestede
kravet om alminnelig god ytelse (hvis ikke noe annet er avtalt). Det er imidlertid usikkert hvor langt kravet om alminnelig god ytelse rekker i slike tilfeller.
For digitale ytelser som etter avtalen skal mot- tas som en eller flere enkeltstående leveringer, må det relevante tidspunktet for mangelsvurderingen normalt være når ytelsen blir levert. Hvis ytelsen etter dette tidspunktet ikke samsvarer med avtalte eller ulovfestede krav, for eksempel fordi pro- gramvaren blir infisert av et virus, utgjør dette ikke en mangel, med mindre viruset skyldes selgeren eller det er andre holdepunkter for at selgeren skal ha et utvidet mangelsansvar. Skal den digitale ytelsen derimot leveres løpende over en periode, er den fravikelige hovedregelen antakelig at ytelsen skal tilfredsstille kravene etter avtalen mv. i hele leveringsperioden. Dette vil i praksis også ofte følge av en tolkning av avtalen.
Direktivet har bestemmelser om krav til den digi- tale ytelsen og hva som utgjør mangler, i artikkel
6 til artikkel 11. I tillegg er det i artikkel 12 bestemmelser om bevisbyrden vedrørende mangelsspørsmålet.
Artikkel 6 sier bare at leverandøren skal levere en digital ytelse som oppfyller kravene i artikkel 7, 8 og 9 uten at det berører artikkel 10. Hovedtyngden av de materielle mangelsreglene fremgår av artikkel 7 og artikkel 8, som handler om henholdsvis «subjektive» og «objektive» krav til ytelsen.
De subjektive kravene i artikkel 7 gir anvis- ning på en konkret mangelsvurdering på grunn- lag av avtalen mellom partene. Av bestemmelsen følger det at den digitale ytelsen må være i sam- svar med det som er avtalt om blant annet art, mengde, kvalitet og kompatibilitet. Videre skal ytelsen på visse vilkår svare til et særlig formål som forbrukeren har opplyst om, den skal leveres med tilbehør, veiledninger og kundeservice som avtalt, og den skal oppdateres i samsvar med avtalen.
I artikkel 8 er det fastsatt en del objektive krav til ytelsen. Artikkel 8 nr. 1 stiller forskjellige krav basert på hva forbrukeren med rimelighet kan for- vente – krav som et stykke på vei tilsvarer de som er listet opp i forbrukerkjøpsloven § 15 annet ledd. I artikkel 8 nr. 1 bokstav b, som formulerer et slags krav om alminnelig god ytelse, er det også tatt inn en regel om uriktige opplysninger fra leve- randørens side. Videre regulerer artikkel 8 blant annet generelle krav om oppdateringer og virknin- gene av at oppdateringer ikke er installert, se nr. 2 og 3. Av artikkel 8 nr. 5 fremgår det hva som skal til for å avtale seg bort fra kravene i nr. 1 og 2.
Artikkel 9 har bestemmelser om uriktig instal- lasjon av digitale ytelser, mens artikkel 10 handler om forholdet til tredjepersoners rettigheter, sær- lig immaterielle rettigheter. Artikkel 11 regulerer blant annet hvilket tidspunkt som er relevant ved mangelsbedømmelsen. Det skilles mellom tilfeller hvor avtalen gjelder løpende levering over en periode (nr. 2), og tilfeller hvor avtalen gjelder én enkelt eller flere enkeltstående leveringer (nr. 3). Grensen mellom disse situasjonene er beskrevet i direktivets fortale punkt 56–57. Se også omtalen i merknaden til lovforslaget § 10.
Etter artikkel 12 påhviler det leverandøren å bevise at ytelsen har vært i samsvar med kravene i direktivet artikkel 7 til artikkel 9 i hele kon- traktsperioden ved løpende levering over en lengre periode (nr. 3), mens det ved enkeltstå- ende leveringer er slik at manglende samsvar med kravene i direktivet artikkel 7 til artikkel 9 som viser seg innen ett år etter leveringen, formodes å ha eksistert på leveringstidspunktet (nr. 2). Artik- kel 12 nr. 4 gjør unntak fra nr. 2 og 3 der leveran- døren kan bevise at avviket skyldes forbrukerens digitale miljø, mens nr. 5 oppstiller en plikt for for- brukeren til å i rimelig utstrekning samarbeide med leverandøren for at leverandøren skal kunne avdekke årsaken til at den digitale ytelsen ikke er i samsvar med kravene i direktivet artikkel 7 til artikkel 9.
8.3 Forslaget i høringsnotatet
Departementet foreslo i høringsnotatet å gi regler om krav til ytelsen og mangler i lovutkastet kapit- tel 3, som gjennomfører direktivet artikkel 6 til artikkel 12 (høringsnotatet punkt 10.3 side 16–
18):
«Departementet har i lovutkastet kapittel 3 utformet bestemmelser om mangler som er ment å gjennomføre direktivet artikkel 6 til 12.
Den overordnede bestemmelsen er lovutkastet
§ 10 første ledd, som sier at den digitale ytelsen har en mangel hvis den ikke samsvarer med kravene i §§ 7, 8 eller 9. Bestemmelsen angir også hvilket tidspunkt eller hvilken periode som er relevant ved mangelsbedømmelsen, jf. direktivet artikkel 11 nr. 2 første ledd og nr. 3 første ledd: For avtaler om én eller flere enkelt- stående leveringer er dette som hovedregel leveringstidspunktet, mens det for ytelser som skal leveres løpende over en periode (for eksempel strømmetjenester), er hele avtale- perioden. Et unntak fra regelen om leverings- tidspunktet gjelder for oppdateringer; leveran- døren skal sørge for oppdateringer så lenge forbrukeren kan forvente under hensyn til avtalens art og formål.»
Departementet foreslo en bestemmelse om avtalte krav til ytelsen i lovutkastet § 7, som gjen- nomfører direktivet artikkel 7 om subjektive krav til ytelsen (høringsnotatet punkt 10.3 side 16):
«Lovutkastet § 7 har overskriften «Avtalte krav til ytelsen» og uttrykker det som ellers ville ha fulgt av alminnelige kontraktsrettslige regler: at den digitale ytelsen skal samsvare med det som er avtalt. Av pedagogiske grunner og av hensyn til samsvar med direktivet artikkel 7 er det presisert hva slags avtalevilkår det kan være tale om. Det kan blant annet dreie seg om vilkår om art, mengde, kvalitet, kompatibilitet og andre egenskaper ved selve ytelsen (bok- stav a), tilbehør, veiledninger og kundeservice (bokstav b) og oppdateringer (bokstav c). I til- legg er det i § 7 andre ledd fastsatt at den digi- tale ytelsen skal passe for et bestemt formål som forbrukeren har gjort leverandøren kjent med, og som leverandøren har akseptert.
Når det gjelder den sistnevnte bestemmel- sen, har departementet etter en foreløpig vur- dering benyttet en snevrere formulering enn i forbrukerkjøpsloven § 15 andre ledd bokstav c, som foreskriver at tingen skal «passe for et bestemt formål som selgeren var eller måtte være kjent med da kjøpet ble inngått, hvis selgeren har akseptert dette formålet eller for- brukeren ellers har hatt rimelig grunn til å bygge på selgerens sakkunnskap og vurde- ring». Den tilhørende bestemmelsen i for- brukerkjøpsdirektivet 1999 artikkel 2 nr. 2 bok- stav b er tilnærmet identisk med digitalytelses- direktivet artikkel 7 bokstav b, noe som isolert sett kunne tale for å bruke forbrukerkjøps- lovens ordlyd i lovutkastet her. Samtidig er det
opprinnelige forbrukerkjøpsdirektivet et mini- mumsharmoniseringsdirektiv som åpner for å gå lenger enn direktivet i å beskytte forbruke- ren, mens digitalytelsesdirektivet forutsetter totalharmonisering. Departementet har derfor ansett som tryggest å velge en ordlyd som ligger tettere opp til formuleringen i direktivet, for å unngå å innføre et sterkere forbrukervern enn det direktivet åpner for.»
Departementet foreslo videre en bestemmelse om alminnelige krav til ytelsen i lovutkastet § 8, som svarer til direktivet artikkel 8 om objektive krav til ytelsen (høringsnotatet punkt 10.3 side 16–17):
«I lovutkastet § 8 er det fastsatt en del mer eller mindre abstrakte krav til ytelsen – det direk- tivet artikkel 8 betegner som objektive krav til overensstemmelse. Kravene gjelder bare så langt ikke noe annet er avtalt eller akseptert, men direktivet opererer med forskjellige tersk- ler for at kravene skal anses som fraveket. Bestemmelsen i første ledd henviser bare til det som «følger av avtalen»: Hvis ikke noe annet må anses som avtalt ut fra alminnelige regler om avtaleinngåelse og avtaletolkning, skal den digitale ytelsen leveres i den nyeste versjonen som er tilgjengelig på avtaletids- punktet. For de øvrige kravene i paragrafen, som følger av tredje ledd sett i sammenheng med fjerde ledd, gjelder det en høyere terskel for fravikelse. Kravene her skal gjelde så langt forbrukeren ikke på avtaletidspunktet ble gjort særskilt oppmerksom på bestemte avvik fra kravene og aksepterte disse avvikene uttryk- kelig, jf. andre ledd. Ved opplistingen av disse kravene er det i lovutkastet tatt utgangspunkt i forbrukerkjøpsloven § 15 andre ledd, men gjort visse tilføyelser eller justeringer.
Etter lovutkastet § 8 tredje ledd bokstav a skal ytelsen passe for de formålene som til- svarende ytelser vanligvis brukes til, mens den etter bokstav c skal leveres med tilbehør, inn- pakning, installasjonsveiledning og lignende som forbrukeren med rimelighet kan forvente å få. Videre skal ytelsen svare til en eventuell prøveversjon eller forhåndsvisning fra leveran- døren, jf. bokstav d. Ytelsen skal også være i samsvar med offentligrettslige krav og vedtak på visse vilkår, jf. bokstav e, og den skal være upåvirket av tredjepersoners rettigheter i ytelsen, for eksempel eiendomsrett, panterett eller immaterialrett, jf. bokstav g. Når det gjel- der bestemmelsen om offentligrettslige krav mv. i lovutkastet bokstav e, antar departe-
mentet at direktivet ikke står i veien for en slik bestemmelse (som svarer til forbrukerkjøps- loven § 15 andre ledd bokstav f), blant annet på bakgrunn av den vide formuleringen «national ret» i direktivet artikkel 8 nr. 1 bokstav a. For at offentligrettslige krav mv. skal være relevante i mangelsvurderingen, må det imidlertid være en selvsagt forutsetning at kravene ikke er av en slik art at det ville stride mot direktivets totalharmoniseringsformål å tillegge dem betydning. I bokstav g er det foreslått en til- føyelse sammenholdt med forbrukerkjøps- loven § 15 andre ledd bokstav g ved at også konflikt med tredjepersoners «immaterial- rettigheter» nevnes som eksempel på noe som kan utgjøre en mangel. Dette antas å samsvare med gjeldende rett, men departementet anser det som hensiktsmessig med en slik tilføyelse av hensyn til direktivet artikkel 10, der «imma- terielle rettigheder» trekkes særskilt frem. Samtidig har departementet ikke tatt med noen bestemmelse som svarer til forbrukerkjøps- loven § 15 andre ledd bokstav g andre punk- tum, om at tingen skal være fri tredjepersoners krav på å ha rett i tingen når dette bestrides, unntatt når kravet er klart ugrunnet. Det kan være uklart om direktivet åpner for en slik regel, jf. artikkel 10 jf. artikkel 4. I den grad direktivet åpner for det og spørsmålet skulle komme på spissen, antar departementet imid- lertid at man kan komme til samme resultat ut fra den mer overordnede føringen om at ytelsen skal være «upåvirket» av de aktuelle rettighetene.
Endelig har departementet i lovutkastet § 8 tredje ledd bokstav b foreslått en bestemmelse om at ytelsen skal svare til det forbrukeren har grunn til å forvente når det gjelder funksjonali- tet og andre egenskaper, under hensyn til ytelsens art og opplysninger om ytelsen fra leverandørens side. Sett i sammenheng med fjerde ledd kan dette forstås som en sammens- melting av forbrukerkjøpslovens bestemmelse om alminnelig god vare i § 15 andre ledd bok- stav g og bestemmelsen om uriktige opplys- ninger i § 16 første ledd bokstav c. Bakgrunnen for utformingen i lovutkastet er at en slik struk- tur er benyttet i direktivet artikkel 8 nr. 1 bok- stav b, som bestemmelsen er ment å gjennom- føre. Bestemmelsen i fjerde ledd utfyller tredje ledd bokstav b ved å angi hvilke opplysninger som er relevante.»
Departementet ba særlig om høringsinstansenes syn på om det er behov for en egen regel om til-
bakeholdte opplysninger i digitalytelsesloven, og på hvordan en eventuell slik regel vil forholde seg til direktivet (høringsnotatet punkt 10.3 side 17):
«Departementet har i lovutkastet kapittel 3 foreløpig ikke utformet noen bestemmelse om opplysningssvikt i form av tilbakeholdte opplys- ninger (til forskjell fra uriktige opplysninger). Dette skyldes at direktivet ikke har regler om misligholdt opplysningsplikt, og at det ikke er åpnet uttrykkelig for denne typen regler der slik det er gjort i det nye forbrukerkjøpsdirek- tivets fortale avsnitt 20. Videre er det ikke gitt at en mangelsregel om misligholdt opplys- ningsplikt vil ha like stor praktisk betydning ved levering av digitale ytelser som ved salg av fysiske (og eventuelt brukte) ting og lignende. På bakgrunn av forbrukerrettighetsdirektivet er det oppstilt en del opplysningsplikter i avtaleloven § 38 b første ledd nr. 7 (jf. også angrerettloven § 8 første ledd bokstavene b og
c) som gjelder spesifikt ved levering av digitalt innhold. Brudd på slike plikter vil ikke nødven- digvis i seg selv gi grunnlag for kontraktsretts- lige sanksjoner, jf. forutsetningsvis Prop. 64 L (2013–2014) side 96, men de gir forbrukeren et visst vern, og ved behov kan eventuelt en ulov- festet regel om opplysningsplikt komme inn. Departementet ber likevel særskilt om høringsinstansenes syn på om det er behov for en egen regel om tilbakeholdte opplysninger i digitalytelsesloven, og på hvordan en eventuell slik regel vil forholde seg til direktivet.»
Departementet foreslo også en bestemmelse om alminnelige krav til oppdateringer i lovutkastet
§ 9, som gjennomfører direktivet artikkel 8 nr. 2
og 5 (høringsnotatet punkt 10.3 side 18):
«Lovutkastet kapittel 3 om mangler og krav til ytelsen inneholder også en bestemmelse i § 9 om alminnelige krav til oppdateringer. Her fremgår det at leverandøren skal sørge for at forbrukeren får beskjed om og får levert opp- dateringer, herunder sikkerhetsoppdateringer, som er nødvendige for å oppfylle kravene i §§ 7 og 8. At det dreier seg om «alminnelige» krav, betyr at kravene i utgangspunktet gjelder uav- hengig av hva som er avtalt, sammenlign lov- utkastet § 7 første ledd bokstav c. Etter § 9 andre ledd er det imidlertid mulig for forbruke- ren å akseptere avvik fra oppdateringskravene på tilsvarende vilkår som etter § 8 andre ledd. Lovutkastet § 9 gjennomfører direktivet artik- kel 8 nr. 2 jf. nr. 5. Når det gjelder problemer
med ytelsen som utelukkende skyldes at til- gjengelige oppdateringer ikke er installert, er dette regulert i lovutkastet § 10 tredje ledd. Risikoen for slike avvik er fordelt mellom for- brukeren og leverandøren ut fra hvem som er nærmest til å ha risikoen for den manglende oppdateringen, jf. også direktivet artikkel 8 nr. 3.
En tilsvarende regulering er for øvrig fore- slått for installasjon mer generelt (av selve ytelsen), jf. lovutkastet § 10 andre ledd og direktivet artikkel 9: Når den digitale ytelsen avviker fra kravene i §§ 7, 8 eller 9 fordi den er uriktig installert, har ytelsen en mangel hvis den ble installert av noen fra leverandørens side, eller hvis den uriktige installasjonen skyl- des feil i installasjonsveiledningen.»
Departementet foreslo å gjennomføre direktivet artikkel 12 nr. 2 til 5 om bevisbyrden for mangler i lovutkastet § 11 (høringsnotatet punkt 11 side 18–
20):
«Den mer komplekse reguleringen for mang- ler i § 11 svarer til direktivet artikkel 12 nr. 2 til nr. 5. Her skilles det mellom de to typetilfellene at avtalen gjelder løpende levering over en periode, jf. § 11 første ledd, og at avtalen gjel- der én enkelt eller flere enkeltstående leve- ringer, jf. § 11 andre ledd. I de førstnevnte til- fellene skal det påhvile leverandøren å bevise at ytelsen har vært i samsvar med kravene i
§§ 7, 8 og 9 i hele kontraktsperioden, mens det ved enkeltstående leveringer er slik at mange- len formodes å ha eksistert på leveringstids- punktet hvis den viser seg innen ett år etter leveringen (sammenlign forbrukerkjøpsloven
§ 18 andre ledd). Lovutkastet § 11 tredje ledd fastsetter at første og andre ledd ikke gjelder hvis leverandøren beviser at forbrukerens digi- tale miljø (maskinvare, programvare og nett- verksforbindelser) ikke tilfredsstiller tekniske krav som leverandøren har opplyst tydelig om før avtalen ble inngått. Endelig oppstiller fjerde ledd en viss samarbeidsplikt for forbrukeren der leverandøren vil undersøke om mangelen skyldes forhold i forbrukerens digitale miljø. Hvis forbrukeren ikke samarbeider, og leve- randøren tydelig har opplyst forbrukeren om plikten til å samarbeide, har forbrukeren bevis- byrden for forholdene som er nevnt i første og andre ledd.
Direktivet artikkel 12 definerer ikke begre- pet bevisbyrde, og heller ikke omtalen i for- talen (avsnitt 59) gir nevneverdig veiledning
om dette. I mangel på andre holdepunkter antar departementet at innholdet i bevisbyrde- regelen må vurderes konkret i lys av hensy- nene bak reglene og med utgangspunkt i gjeld- ende bevisregler i medlemsstatene. Bakgrun- nen for at bevisbyrden i en del praktiske til- feller legges på leverandøren, er ifølge fortalen avsnitt 59 at leverandøren ofte vil ha bedre for- utsetninger for å kartlegge mangelens årsak. Dette begrunnes særlig i de digitale ytelsenes karakter: De er typisk komplekse, og for å for- stå feil ved ytelsene kreves det ofte en særskilt teknisk kompetanse og informasjonstilgang.
Hva som ligger i lovutkastets krav om at leverandøren (eller eventuelt forbrukeren, jf.
§ 11 fjerde ledd) må «bevise» noe, må altså vurderes ut fra situasjonen og de alminnelige norske reglene om bevisbyrde og beviskrav. Innholdet av gjeldende rett er til dels usikkert på dette punktet, og det er en betydelig varia- sjon i terminologien blant forskjellige forfat- tere, ikke minst når det gjelder hva man sikter til med termene «bevisbyrde» og «beviskrav», se for eksempel Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx: Norsk sivilprosess (2015) side 306 og Xx Xxx: Inn- føring i prosess (2010) side 804. Xxxxxx Xxxxx definerer bevisbyrden som «risikoen for at beviskravet ikke er oppfylt», se Jerkø: «Den rettslige bevisbyrden», Jussens Venner 2019 side 39–72 på side 54–55. Videre synes det å være en etablert oppfatning at det alminnelige beviskravet i sivile saker er sannsynlighets- overvekt, jf. Backer side 307.
Ordet «bevise» er brukt i alle leddene i lov- utkastet § 11, men i praksis kan vurderingen som antydet variere noe. Ved løpende levering over en periode hvor leverandøren må bevise at tingen har vært mangelfri i hele perioden, vil det å bevise noe i praksis kunne bli et spørsmål om enten–eller: Enten kan leverandøren gjen- nom tekniske undersøkelser fastslå med høy grad av sikkerhet at ytelsen ble levert kon- traktsmessig i hele perioden, eller så finnes det ingen holdepunkter knyttet til dette slik at beviskravet uansett ikke er oppfylt. Alternativt kan det være klart at alle abonnenter på en strømmetjeneste har opplevd det samme pro- blemet; da vil det som regel være på det rene at ytelsen har vært mangelfull, og at dette ikke skyldes den enkelte forbrukerens digitale miljø.
Der det derimot er spørsmål om å bevise at en mangel som viser seg innen et år etter leve- ring, ikke forelå på leveringstidspunktet, vil det gjerne være mer relevant å tale om dommerens
overbevisning og (subjektive) sannsynlighets- grader. Å «bevise» at ytelsen var mangelfri på leveringstidspunktet, kan her ikke forstås så strengt at det i praksis blir umulig for leveran- døren å oppfylle det. Det er tilstrekkelig at det er sannsynliggjort at mangelen har oppstått i ettertid på grunn av forhold leverandøren ikke svarer for. For eksempel kan det være vanske- lig og kostbart å bevise (med stor grad av sikkerhet) at en CD-plate ikke hadde en defekt på leveringstidspunktet som har gjort at den på et senere tidspunkt ikke lenger lar seg avlese. Men hvis CD-platen har fungert opprinnelig og nå har en rekke riper som ser ut til å komme fra uforsiktig behandling, vil det – i mangel på andre holdepunkter – ofte kunne anses som sannsynliggjort at mangelen ikke forelå på leveringstidspunktet. Bevisføringsbyrden går i så fall over på forbrukeren, som ikke kan for- vente å få medhold med mindre han eller hun fremlegger andre bevis som rokker ved inn- trykket som er skapt.
Poenget er ikke at det prinsipielt gjelder forskjellige beviskrav etter de forskjellige led- dene i lovutkastet § 11, men at det i praksis ikke alltid gir mening å tilnærme seg saken som et spørsmål om sannsynliggjøring av det aktuelle bevistemaet, i tråd med det alminne- lige beviskravet i sivile saker. Derfor er det i ordlyden i lovutkastet § 11 heller ikke sagt noe om hvilket beviskrav som skal gjelde.»
Forbrukerrådet, Altibox og IKT-Norge bemerker at det fortsatt må være tillatt å selge bestemte og/ eller tidligere versjoner av en digital ytelse, og at man må kunne avtale at forbrukeren i disse til- fellene ikke kan kreve oppdatering til nyeste ver- sjon. Altibox fremhever flere spørsmål:
«Det må være lov til å selge bestemte versjoner av en digital ytelse etter nærmere spesifikasjo- ner. Leverandører må kunne definere hva som skal leveres av oppdateringer, og om dette skal være en del av ytelsen. Hva som kan kreves av kunden må basere seg på hva som er avtalt. Det er videre uklart om det er tillatt med «as is» vil- kår. Slike vilkår kan være nødvendig i noen sammenhenger og derfor bør dette klargjøres. Det bør klargjøres i loven at kravene til opp- dateringene i § 9 ikke skal bety at forbrukeren alltid skal ha siste versjon. Det avgjørende må være hva som er avtalt mellom kunden og leve-
randøren. Det er viktig at leverandøren har mulighet til å begrense retten til oppdateringer i avtalen. En rett til oppdateringer kan ikke følge av kravene til alminnelig god ytelse. Videre kan ikke en leverandør holdes ansvarlig for feil dersom forbruker ikke oppgraderer til en versjon som retter feilen. Leverandøren bør heller ikke ha andre avhjelpsforpliktelser for utdaterte versjoner. Forbrukeren bør være for- pliktet til å følge normal oppgraderingstakt for eget utstyr.»
IKT-Norge uttaler seg i samme retning om «som den er»-forbehold, mens Forbrukerrådet uttaler at det fortsatt må være tillatt å selge prøveversjoner av for eksempel programvare.
Amedia, IKT-Norge og Mediebedriftenes Lands- forening fremhever enkelte spørsmål om mangels- vurderingen for digitalt innhold og digitale tjenes- ter som leveres av nyhets- og aktualitetsmedier. Amedia uttalelse er dekkende for alle:
«For det første vil mye av det digitale innholdet fra nyhets- og aktualitetsmediene være innhold som formidles løpende i sanntid. Innholdet for- nyer seg kontinuerlig fra time til time og dag til dag. Tjenesten er ikke lik fra dag til dag, fra utgave til utgave. Hvordan defineres hva som er en mangel eller endring ved nyhets- og aktualitetsmedietjenestene?
Når det inngås en abonnementsavtale er det ikke vanlig at det avtales noe særskilt med tanke på innholdet som leveres. Man faller der- for tilbake på hovedreglene om alminnelige krav til ytelsen.
Etter Amedias syn bør ikke loven gripe inn i mediehusenes adgang til å foreta frie og selv- stendige redaksjonelle valg med henhold til utvalg og presentasjon av innhold. Det må også kunne gjøres endringer som følge av at rettig- heter til innkjøpt innhold endres eller bort- faller. Dette ligger i tjenestens natur og bør ikke være å anse som hverken endringer eller mangler i den nye lovens forstand.
Det bør også være slik at Amedias ansvar for innholdet gjennom ulikt regelverk og etiske normer som f.eks. Vær Varsom-plakaten, ikke påvirkes av det nye lovverket. Om et av Amedias mediehus f.eks. skulle bli felt i Pressens Faglig Utvalg for brudd på Vær Varsom-plakaten bør dette ikke være å anse som en mangel etter det nye lovforslaget da det ikke påvirker ytelsen til forbrukeren.
Etter Amedias syn er det viktig at man tar høyde for nevnte særtrekk når man vurderer
kravene som bør kunne stilles til digitale ytelser i form av nyhets- og aktualitetstjenester. Slik Amedia leser høringsnotatet antas det at man vil kunne ta hensyn til tjenestenes sær- egne natur når man vurderer hvilke krav som kan stilles til ytelsen. Det vises særlig til § 8 bokstav (b) der det fremgår at ytelsen skal
«svare til det som forbrukeren har grunn til å forvente når det gjelder funksjonalitet og andre egenskaper, under hensyn til ytelsens art […]». (vår understrekning)
Amedia mener dette er et viktig punkt som bør klargjøres av departementet.»
Departementet ba i høringsnotatet særlig om høringsinstansenes syn på om det er behov for en regel om opplysningssvikt i form av tilbakeholdte opplysninger i digitalytelsesloven, og på hvordan en eventuell slik regel vil forholde seg til direk- tivet. Forbrukertilsynet stiller seg positiv til at det inntas en slik bestemmelse i digitalytelsesloven, dersom direktivet åpner for det.
Forbrukerrådet er positiv til at bevisbyrden for mangler påhviler leverandøren, mens IKT-Norge støtter at bevisbyrdevurderingen i praksis kan variere noe avhengig av hvilket ledd i § 11 som kommer til anvendelse. IKT-Norge bemerker følg- ende om unntaket fra leverandørens bevisbyrde i
§ 11 tredje ledd dersom leverandøren beviser at forbrukerens digitale miljø ikke tilfredsstiller tek- niske krav som leverandøren har opplyst tydelig om før avtalen ble inngått:
«Vi vil imidlertid bemerke at kravene til for- brukerens digitale miljø kan måtte endre seg – og at det slik sett fremstår problematisk at det skal opplyses tydelig om kravene til forbruke- res digitale miljø «før avtaleinngåelsen». Etter forholdene kan det være gode grunner til, med rimelig varsel, å endre kravene til digitalt miljø også etter at en avtale er inngått.»
Telenor Norge er mer kritisk til forslaget om regu- lering av bevisbyrden for mangler:
«Det kan synes som om leverandør pålegges ansvar for forhold som vanskelig lar seg kon- trollere eller avdekke. Departementet foreslår såkalt omvendt bevisbyrde for mangler som måtte oppstå ved at leverandøren skal godt- gjøre at mangel ikke skyldes forhold på leve- randørens side.
Særlig med tanke på at ytelsene gjerne er avhengig av og/eller samvirker med andre fak- torer og grenseflater, er det viktig at det tydelig
fremkommer at leverandør kun har ansvar for forhold som ligger innenfor ens egen kontroll- sfære.
Som eksempel kan kapasitetsutfordringer eller dårlig trådløst nett eksistere på for- brukers hånd og også kan nettet være levert av annen internettleverandør enn den som leverer den digitale ytelsen. Det må påses at ikke leve- randør ilegges urimelige byrder, hvilket kan synes å være mulig utfall av dette forslaget.
Forbrukerkjøpslovens ett-års regel om at det antas at en mangel har eksistert på leveringstidspunktet, med mindre leverandøren beviser noe annet, fremstår mer krevende og upraktisk når det gjelder digitale ytelser enn ved salg av ting. En kortere tidsperiode bør vurderes regulert.»
Departementet følger opp forslagene i hørings- notatet om regulering av avtalte krav til ytelsen i lovforslaget § 7, alminnelige krav til ytelsen i § 8, alminnelige krav til oppdateringer i § 9, mangel ved ytelsen i § 10 og bevisbyrde for mangel i § 11. Det vises til omtalen av forslagene i punkt 8.3 og merknadene til bestemmelsene.
På bakgrunn av innspillene i høringsrunden vil departementet bemerke følgende:
Forbrukerrådet, Altibox og IKT-Norge har gitt uttrykk for at det fortsatt bør være tillatt å selge prøveversjoner eller tidligere versjoner av en digi- tal ytelse, og at man må kunne avtale at forbruke- ren i disse tilfellene ikke kan kreve oppdatering til nyeste versjon. Departementet viser til at dette følger av lovforslaget § 10 sammenholdt med §§ 7, 8 og 9: Det følger av § 10 første ledd at den digitale ytelsen har en mangel hvis den ikke samsvarer med §§ 7, 8 eller 9. Etter § 9 første ledd skal leverandøren sørge for at forbrukeren får levert oppdateringer «som er nødvendige for å oppfylle kravene i §§ 7 og 8». Det følger av § 7 første ledd nr. 3 at den digitale ytelsen skal være i samsvar med det som er avtalt om oppdateringer. Videre følger det av § 8 første ledd at den digitale ytelsen skal leveres i den nyeste versjonen som er tilgjengelig på avtaletidspunktet «[h]vis ikke noe annet følger av avtalen». Følgelig åpner loven uttrykkelig for at partene kan avtale at leveran- døren skal levere en bestemt versjon, herunder en prøveversjon eller en tidligere versjon, av en ytelse, og at kravene til oppdatering kun gjelder i den utstrekning partene ikke har avtalt noe annet.
Departementet vurderer det som lite praktisk å innta en bestemmelse om «som den er»-forbehold i digitalytelsesloven. For det første er digital- ytelsesdirektivet totalharmoniserende, jf. direk- tivet artikkel 4, og direktivet inneholder verken en slik regel eller en regel som åpner for at avtale- statene selv kan innføre det. Det vises til til- svarende vurderinger i tilknytning til gjennom- føringen av det nye forbrukerkjøpsdirektivet i norsk rett, der departementet foreslår at bestem- melsen om «som den er»-forbehold i forbruker- kjøpsloven oppheves, se høringsnotatet 14. juni 2021 på side 53 flg. Departementet har uansett vanskelig for å se det praktiske behovet for en slik regel i digitalytelsesloven – som i så fall kun ville være anvendelig for levering av fysiske medier som utelukkende brukes som bærere av digitalt innhold etter lovforslaget § 2 annet ledd. Et abon- nement på en strømmetjeneste kan for eksempel vanskelig selges med et «som den er»-forbehold. Se i samme retning for dansk retts vedkommende vurderingen på side 37 i 2020/1 LSF 223 Forslag til Lov om ændring af købeloven og lov om markedsføring (Ændring af reglerne om for- brugerkøb som følge af implementering af vare- direktivet og direktivet om digitalt indhold). Departementet legger til grunn at de praktiske behovene et «som den er»-forbehold eventuelt måtte dekke, omfattes av de foreslåtte bestemmel- sene i lovforslaget kapittel 3.
Når det gjelder innspillene fra Amedia, IKT- Norge og Mediebedriftenes Landsforening om mangelsvurderingen for digitalt innhold og digi- tale tjenester som leveres av nyhets- og aktuali- tetsmedier, kan ikke departementet se at spørsmålene som oppstår ved regulering av for eksempel digitale avisabonnementer, er vesens- forskjellige fra spørsmål om mangler ved kjøp av fysiske aviser og magasiner som reguleres av til- svarende regler i forbrukerkjøpsloven. I likhet med Amedia vurderer departementet det slik at spørsmål som gjelder innhold og tjenester som leveres av nyhets- og aktualitetsmedier, løses av lovforslaget § 8 tredje ledd nr. 2 om at ytelsen skal svare til det forbrukeren har grunn til å for- vente når det gjelder funksjonalitet og andre egen- skaper, under hensyn til ytelsens art og opplys- ninger om ytelsen fra leverandørens side. Dette mangelsgrunnlaget vil etter departementets vur- dering være tilstrekkelig fleksibelt til å ta høyde for eventuelle særegenheter i innholdet og tjenes- tene som leveres av for eksempel nyhets- og aktualitetsmedier.
I høringsnotatet ba departementet særlig om høringsinstansenes syn på hvordan en eventuell
regel om opplysningssvikt i form av tilbakeholdte opplysninger (til forskjell fra uriktige opplys- ninger) vil forholde seg til direktivet. Bakgrunnen for departementets tvil om dette var at direktivet ikke har regler om misligholdt opplysningsplikt, og at det ikke er åpnet uttrykkelig for denne typen regler slik det er gjort i det nye forbrukerkjøps- direktivets fortale punkt 20. Departementet har etter en nærmere vurdering kommet til at det antakelig ikke er rom for en slik regel innenfor direktivets virkeområde. Departementet har lagt vekt på at direktivet er totalharmoniserende, at mangelsgrunnlagene synes å være uttømmende regulert i direktivet, og at det ikke uttrykkelig er åpnet for en slik regel i direktivteksten eller for- talen. Konklusjonen er i tråd med uttalelser Europakommisjonen har kommet med til det danske utvalget som utredet gjennomføringen av digitalytelsesdirektivet og det nye forbrukerkjøps- direktivet i dansk rett. I Delbetænkning I om gennemførelse af varedirektivet og direktivet om digitalt inhold på side 149–150 redegjør utvalget for spørsmålet til og svaret fra Europakommi- sjonen:
«Udvalget har dernæst overvejet, om sælgers loyale oplysningspligt kan opretholdes i rela- tion til direktivet om digitalt indhold. Udvalget har i den forbindelse spurgt EU-Kommissio- nen, om det er muligt at fastsætte regler om sælgers oplysningspligt i relation til direktivet om digitalt indhold, når direktivet ikke indehol- der en præambelbetragtning svarende til vare- direktivets præambelbetragtning nr. 20. Kom- missionen har svaret, at direktivet om digitalt indhold ikke giver medlemsstaterne mulighed for at fastsætte oplysningsforpligtelser for sæl- geren. EU-Kommissionen har begrundet dette med, at forbrugerrettighedsdirektivet, som er nærmere omtalt i delbetænkning II, allerede indeholder regulering af sælgerens oplys- ningsforpligtelser, som er totalharmonise- rende regulering. Da direktivet om direktiv om digitalt indhold ikke udtrykkeligt giver adgang til at fastsætte sådanne regler, er der ifølge EU- Kommissionen ikke adgang til at opretholde regler om sælgers loyale oplysning inden for det område, som direktivet om digitalt indhold omfatter. På den baggrund vurderer udvalget, at det ikke er muligt at opretholde bestemmel- sen om sælgers loyale oplysningspligt i relation til digitalt indhold og digitale tjenester.»
Departementet vil samtidig bemerke at det i avtaleloven § 38 b første ledd nr. 7 og angrerett- loven § 8 første ledd bokstav b og c er oppstilt opp- lysningsplikter som gjelder spesifikt ved levering av digitalt innhold. Xxxxx på disse pliktene vil ikke nødvendigvis i seg selv gi grunnlag for kon- traktsrettslige sanksjoner, jf. forutsetningsvis Prop. 64 L (2013–2014) side 96, men de gir likevel forbrukeren et visst vern.
Når det gjelder innspillet fra IKT-Norge om at det noen ganger kan være behov for å endre kravene til forbrukerens digitale miljø etter avtale- inngåelsestidspunktet, mens det i lovforslaget
§ 11 tredje ledd kreves at det må opplyses om kravene til forbrukerens digitale miljø før avtale- inngåelsen, er departementet enig i at det er en praktisk problemstilling. Departementet viser imidlertid til at direktivet er totalharmonise- rende, jf. direktivet artikkel 4, og regelen i § 11 tredje ledd er derfor utformet i overensstemmelse med direktivet artikkel 12 nr. 4. Departementet antar at spørsmål om eventuelle endringer i kravene til forbrukerens digitale miljø kan løses etter reglene om endring av ytelsen i lovforslaget kapittel 9.
Telenor Norge gir uttrykk for skepsis til de foreslåtte reglene om bevisbyrden for mangler ved digitale ytelser – både til den omvendte bevis- byrden og til hvilket omfang bevisbyrden skal ha. Departementet vil først bemerke at lov- forslaget § 11 gjennomfører direktivet artikkel 12, som etter artikkel 4 i direktivet må gjennomføres etter sitt innhold. Etter departementets syn er likevel de forholdene Telenor Norge tar opp i høringsuttalelsen, ivaretatt gjennom de foreslåtte reglene. Som påpekt i høringsnotatet og i merk- nadene til § 11 vil kravene til hva som anses bevist, måtte vurderes konkret i lys av hensynene bak reglene og situasjonen. Særlig viktig er det at lovforslaget § 11 bygger på et samspill mellom leverandørens bevisbyrde i første og annet ledd, kravene til forbrukerens digitale miljø i tredje ledd og forbrukerens samarbeidsplikt i fjerde ledd. Samarbeidsplikten i fjerde ledd innebærer at forbrukeren i rimelig utstrekning må samarbeide med leverandøren hvis leverandøren vil under- søke om mangelen skyldes forhold i forbrukerens digitale miljø, for eksempel i et tilfelle der det er mistanke om at det er forbrukerens nettverks- forbindelse som er årsak til avviket.
9 Forbrukerens krav ved forsinkelse
Direktivet har en bestemmelse om forbrukerens krav ved manglende levering (forsinkelse) i artik- kel 13, men denne regulerer bare retten til å heve avtalen. I artikkel 13 nr. 1 og 2 er vilkårene for heving fastsatt, mens nr. 3 gir tilsvarende anven- delse til artikkel 15 til 18 om virkningene av heving ved mangler.
9.2 Forslaget i høringsnotatet
Departementet foreslo i høringsnotatet en bestemmelse som gjennomfører direktivet artik- kel 13 om retten til heving ved forsinkelse, men utformet også en del bestemmelser om forbruke- rens krav ved forsinkelse som bygger på bestem- melsene i forbrukerkjøpsloven kapittel 5 og ikke har noe motsvar i direktivet.
Departementet foreslo for det første en inn- ledende bestemmelse i lovutkastet § 12 med en opplisting av hvilke krav forbrukeren kan gjøre gjeldende ved forsinkelse fra leverandørens side, og en legaldefinisjon av forsinkelse (hørings- notatet punkt 12.2 side 20–21):
«Lovutkastet § 12 inneholder en innledende bestemmelse som i første ledd lister opp hvilke beføyelser forbrukeren har ved forsinkelse fra leverandørens side, tilsvarende forbruker- kjøpsloven § 19 første ledd. Forsinkelse define- res her som tilfeller hvor ytelsen ikke blir levert eller blir levert for sent, og hvor dette ikke skyldes forbrukeren eller forhold på for- brukerens side. Den siste delen av definisjonen gjenfinnes ikke i noen generell bestemmelse i direktivet. Direktivet har imidlertid enkelt- bestemmelser som bygger på samme tanke- gang: at forbrukeren må ha risikoen for egne forhold, se artikkel 8 nr. 3, artikkel 9 og artik- kel 12 nr. 4. Videre synes det ikke å være noe i direktivet eller dets fortale som sperrer for en mer generell risikoregel. Når regelen samtidig fremstår som såpass intuitiv og selvfølgelig – risikospørsmålet er en integrert del av kon-
traktsbruddsbegrepet i norsk rett – antar departementet at digitalytelsesloven kan inne- holde en bestemmelse som dette uten at det strider mot direktivet. Et eksempel på at for- brukerens forhold kan hindre levering, er at ytelsen skal utvikles i henhold til forbrukerens spesifikasjoner (jf. direktivet artikkel 3 nr. 2) og tilstrekkelige spesifikasjoner ikke oppgis i tråd med avtalen. For slike tilfeller er det riktignok foreslått en egen bestemmelse i § 40, som gir leverandøren rett til å velge spesifikasjoner, men forbrukerens manglende spesifisering kan fremdeles føre til en forsinkelse som leve- randøren ikke kan svare for.
I lovutkastet § 12 andre ledd er det inntatt en bestemmelse om at forbrukerens rett til erstatning ikke faller bort ved at han eller hun gjør gjeldende andre krav, eller ved at andre krav ikke kan gjøres gjeldende. Bestemmelsen svarer til forbrukerkjøpsloven § 19 andre ledd og skaper ingen problemer opp mot direktivet, ettersom direktivet overlater det til nasjonal rett å regulere erstatningssanksjonen, jf. artik- kel 3 nr. 10.»
Departementet foreslo videre en bestemmelse i lovutkastet § 13 om tilbakeholdsrett og problema- tiserte samtidig om det innenfor direktivets har- moniserte virkeområde er adgang til å vedta en nasjonal regel om at forbrukeren skal kunne kreve naturaloppfyllelse (høringsnotatet punkt 12.3 side 21–22):
«Lovutkastet § 13 inneholder en bestemmelse om tilbakeholdsrett for forbrukeren. Bestem- melsen fastsetter at forbrukeren kan holde til- bake vederlaget for å dekke krav som følge av leverandørens forsinkelse, men ikke åpenbart mer enn det som vil gi betryggende sikkerhet for kravet. Dette svarer fullt ut til forbruker- kjøpsloven § 20. Selv om direktivet ikke har noen bestemmelse om forbrukerens tilbake- holdsrett, åpner direktivets fortale uttrykkelig for nasjonale særregler om tilbakeholdsrett, se fortalen avsnitt 15. Det er nærliggende å forstå dette slik at situasjonen faller innenfor det
generelle unntaket fra direktivets anvendelses- område i artikkel 3 nr. 10.
Det finnes ikke noen tilsvarende uttrykke- lig åpning i direktivets fortale for å vedta nasjo- nale særregler om at forbrukeren skal kunne kreve naturaloppfyllelse (i siste instans ved dom), altså å få selve ytelsen i stedet for et øko- nomisk substitutt i form av erstatning. På dette punktet er tradisjonene svært forskjellige innen ulike rettssystemer, se Hagstrøm: Obli- gasjonsrett, 2. utgave 2011 side 377. Det er der- for ikke gitt at et direktiv som skal fungere totalharmoniserende og ikke omtaler natural- oppfyllelse, åpner for en slik beføyelse. Samti- dig har direktivet bestemmelser om krav på retting, jf. artikkel 14 nr. 2. Hagstrøm argumen- terer i flere sammenhenger for at det gjelder en naturaloppfyllelsesrett på bakgrunn av at det i den aktuelle situasjonen er fastslått en rette- plikt, idet «krav på retting må anses som en videreføring av oppfyllelse in natura», se side 380–381.
Naturaloppfyllelse er en integrerende del av norsk kontraktsrett, og det er nærliggende å tenke at det burde vært sagt i direktivet hvis meningen var å avskjære regler om en slik beføyelse. Departementet antar etter dette at krav på naturaloppfyllelse – fastholdelse av avtalen – faller innenfor direktivets unntak for
«aspekter af generel aftaleret, såsom bestem- melser om indgåelse, gyldighed, ugyldighed og virkninger af aftaler» i artikkel 3 nr. 10.
En annen sak er at det kan være uklart hvilket praktisk behov det er for naturalopp- fyllelsesbeføyelsen ved levering av digitale ytelser, som ofte vil være generiske (ikke arts- bestemte) og i mange tilfeller lett erstattelige med andre ytelser. Det kan imidlertid også her tenkes mer «skreddersydde» og unike ytelser som forbrukeren kan ha en berettiget interesse av å få levert etter avtalen. Departementet har derfor foreløpig utformet en naturalopp- fyllelsesbestemmelse i lovutkastet § 14, som i det alt vesentlige svarer til forbrukerkjøps- loven § 21. Dette innebærer etter første ledd at forbrukeren som hovedregel kan fastholde avtalen og kreve oppfyllelse, mens det etter andre ledd gjelder et hindringsunntak og et uforholdsmessighetsunntak for leverandøren. Vilkårene for at leverandøren skal fritas for naturaloppfyllelsesplikten, er – som ellers – lempeligere enn fritaksvilkårene for erstatning etter kontrollansvaret, jf. lovutkastet § 16.
Lovutkastet § 14 inneholder ikke noen bestemmelse som tilsvarer forbrukerkjøps-
loven § 21 tredje ledd, som oppstiller en særlig reklamasjonsregel for naturaloppfyllelseskrav. At en slik bestemmelse ikke er tatt med, må ses i sammenheng med den mer generelle mel- dingsbestemmelsen som er foreslått i lov- utkastet § 18 (jf. også § 27 om mangler), se omtalen av denne i høringsnotatet punkt 14.»
Departementet foreslo i lovutkastet § 15 en bestemmelse om heving som gjennomfører direk- tivet artikkel 13 (høringsnotatet punkt 12.4
side 22):
«Heving innebærer generelt at partenes for- pliktelser etter avtalen bortfaller, og at ytelsene tilbakeføres i den grad de er levert. Som nevnt er heving den eneste beføyelsen ved for- sinkelse som er regulert i direktivet, jf. artikkel
13. Artikkel 13 svarer imidlertid langt på vei til reguleringen i forbrukerkjøpsloven § 23. Departementet har på denne bakgrunn utfor- met en bestemmelse i lovutkastet § 15 som tar utgangspunkt i formuleringen i forbruker- kjøpsloven § 23, men hvor det er gjort enkelte tilpasninger for å sikre samsvar med direktivet. Av samme grunn som for bestemmelsen om til- bakeholdsrett er det ikke tatt med noen bestemmelse som svarer til reklamasjons- regelen i forbrukerkjøpsloven § 23 tredje ledd, se høringsnotatet punkt 14.
I lovutkastet § 15 første ledd er det fastslått at forbrukeren ved forsinkelse skal oppfordre leverandøren til å levere. Hvis leverandøren deretter ikke leverer uten unødig opphold eller innen en tilleggsfrist som partene uttrykkelig har blitt enige om, kan forbrukeren heve avta- len. Xxxxxxxx ligger tett opp til formuleringen i direktivet artikkel 13 nr. 1.
I § 15 andre ledd fastslås det at første ledd ikke gjelder hvis leverandøren har nektet å levere eller det fremgår klart av omstendighe- tene at leverandøren ikke kommer til å levere. Første ledd skal heller ikke gjelde hvis det er avtalt eller fremgår klart av omstendighetene at levering innen eller på et bestemt tidspunkt er avgjørende for forbrukeren, og leverandø- ren ikke har levert til riktig tid. I slike tilfeller kan forbrukeren umiddelbart heve avtalen. Også dette ligger tett opp til formuleringen i direktivet, jf. artikkel 13 nr. 2.
Departementet har ikke foreslått å ta med noen henvisningsbestemmelse som svarer til direktivet artikkel 13 nr. 2, siden reglene om oppgjøret ved heving mv. i lovutkastet kapittel 10 uansett er felles for forsinkelsessituasjonen
og mangelssituasjonen. Av hensyn til at for- brukeren ikke skal få et svakere vern enn det som følger av direktivet, er det ikke inntatt noen bestemmelse i lovutkastet som svarer til forbrukerkjøpsloven § 22 om forespørsel fra selgeren.»
Departementet foreslo også en bestemmelse om erstatning i lovutkastet § 16 og om leverandørens opplysningsplikt om hindring i § 17 (hørings- notatet punkt 12.5 side 22–23):
«Direktivet har ikke bestemmelser om erstat- ning, og det fremgår uttrykkelig av direktivet artikkel 3 nr. 10 at direktivet ikke berører med- lemsstatenes frihet til å gi lovbestemmelser om retten til erstatning. I lovutkastet § 16 er det derfor inntatt en bestemmelse som svarer fullt ut til erstatningsbestemmelsen i forbruker- kjøpsloven § 24. Det innebærer at leveran- dørens erstatningsansvar for forsinkelse som utgangspunkt er objektivt (første ledd), men at leverandøren kan gå fri hvis forsinkelsen skyl- des en hindring utenfor hans eller hennes kon- troll med nærmere presiseringer (andre ledd). Det dreier seg med andre ord om et såkalt kon- trollansvar. Videre utstrekkes ansvaret til leve- randørens underleverandører, kontraktsmed- hjelper osv. i lovutkastet § 16 tredje ledd – ofte kalt dobbel force majeure. Fjerde ledd fast- setter at ansvarsfriheten gjelder så lenge hind- ringen er til stede. Faller hindringen bort, kan ansvar gjøres gjeldende hvis leverandøren da plikter å oppfylle, men ikke gjør dette. Femte ledd henviser til kapittel 11 når det gjelder erstatningsutmålingen.
For øvrig er det i lovutkastet § 17 inntatt en bestemmelse om leverandørens opplysnings- plikt ved hindring. Bestemmelsen svarer fullt ut til forbrukerkjøpsloven § 25.
Departementet antar at man normalt ville ha kommet frem til de samme løsningene uav- hengig av en eventuell lovregulering som nevnt over, gjennom en analogi fra forbruker- kjøpsloven § 24 eller gjennom slutninger fra mer alminnelige prinsipper. Forslagene i lov-
utkastet §§ 16 og 17 bør altså anses som en videreføring av gjeldende bakgrunnsrett (men nå slik at reglene ikke kan fravikes til skade for forbrukeren).»
Ingen av høringsinstansene har hatt synspunkter på forslagene til regulering av forbrukerens krav som følge av forsinket levering i lovutkastet kapit- tel 4. Melding om krav ved forsinkelse i lov- forslaget § 18 behandles i punkt 11 sammen med tilsvarende spørsmål ved mangler.
Departementet viderefører forslagene i hørings- notatet om regulering av forbrukerens krav ved forsinkelse i lovforslaget § 12, tilbakeholdsrett i
§ 13, rett til oppfyllelse i § 14, heving i § 15, erstat- ning i § 16 og opplysningsplikt om hindring i § 17. Departementet tok i høringsnotatet opp spørs- målet om det innenfor direktivets harmoniserte virkeområde er adgang til å vedta en nasjonal regel om at forbrukeren skal kunne kreve natu- raloppfyllelse. Departementet vurderer det slik at direktivet gir en slik adgang, særlig under henvis- ning til at direktivet artikkel 3 nr. 10 åpner for at avtalestatene selv kan regulere «reglene for en avtales utforming, gyldighet, ugyldighet eller virk- ning». Selv om krav om naturaloppfyllelse i norsk rett gjerne regnes som en del av kontraktsretten, og ikke den alminnelige avtaleretten, er ikke det avgjørende i en EU-rettslig kontekst. Også tilbake- holdsretten regnes hos oss som et kontraktsretts- lig tema, mens den altså anses som en regulering av «generell avtalerett» i direktivets forstand. Departementet viser også til at man både i Sverige og Danmark har gått inn for å opprettholde sine bestemmelser om forbrukerens krav på natural- oppfyllelse, se 2 § og 4 § i 3. kap., jf. 3 § i 9. kap. i Prop. 2021/22:85 En ny konsumentköplag og
§§ 21 og 26 i den danske købeloven, som det ikke er vedtatt endringer i.
10 Forbrukerens krav ved mangler
Direktivet har en mer utfyllende regulering av for- brukerens krav eller beføyelser ved mangler enn av kravene ved forsinkelse. Reguleringen er sam- let i direktivet artikkel 14, som har bestemmelser om avhjelp (særlig artikkel 14 nr. 2 og 3), pris- avslag (særlig nr. 4 og 5) og heving (særlig nr. 4 og 6). På samme måte som for forsinkelse er en del beføyelser som er vanlige i norsk rett, ikke regulert i direktivet. Dette omfatter også erstat- ning, som uttrykkelig faller utenfor etter artikkel 3 nr. 10. I tilknytning til dette er det heller ikke sagt noe i direktivet om krav mot tidligere avtale- ledd – såkalte kontraktsbaserte direktekrav.
10.2 Forslaget i høringsnotatet
Departementet foreslo en innledende bestemmelse i lovutkastet § 19, med en opplisting av hvilke krav forbrukeren kan gjøre gjeldende hvis ytelsen har en mangel. Oversiktsbestemmelsen har et visst motsvar i direktivet artikkel 14 nr. 1 og svarer til forbrukerkjøpsloven § 26 og lovforslaget § 12 om tilsvarende spørsmål ved forsinkelse.
Departementet foreslo videre en bestemmelse om tilbakeholdsrett i lovutkastet § 20, som det er uttrykkelig åpnet for i direktivets fortale punkt 15. Bestemmelsen svarer fullt ut til forbrukerkjøps- loven § 28.
Departementet foreslo en bestemmelse om retting og omlevering (avhjelp) i lovutkastet § 21, som gjennomfører direktivet artikkel 14 nr. 2 og 3
(høringsnotatet punkt 13.3.2 side 24–26):
«I lovutkastet § 21 fremgår det som man kan kalle de materielle avhjelpsreglene, det vil si vilkårene for rett til avhjelp (avhjelpsplikt for leverandøren) og reglene om hvordan avhjelpen skal gjennomføres. Det siste kan også delvis ses som materielle vilkår for at leverandøren skal ha rett til å avskjære prisavslag og heving ved å tilby avhjelp.
Etter lovutkastet § 21 første ledd kan for- brukeren kreve at leverandøren sørger for
avhjelp gjennom å rette mangelen eller å levere en tilsvarende ytelse. Dette gjelder ikke hvis gjennomføring av kravet er umulig eller påfø- rer leverandøren urimelige kostnader. Så langt samsvarer bestemmelsen fullt ut med for- brukerkjøpsloven § 29, jf. dennes første ledd. I første ledd tredje punktum er det imidlertid fastsatt at leverandøren kan velge om avhjelp skal skje gjennom retting eller omlevering, så lenge fremgangsmåten er i samsvar med tredje ledd. At det i utgangspunktet ikke gjelder noen valgrett for forbrukeren, avviker fra det som følger av forbrukerkjøpsloven § 29 første ledd i dag, og fra det som vil fortsette å følge av for- brukerkjøpsloven etter gjennomføringen av det nye forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 13 nr. 2. Det synes å følge av den nøytrale formule- ringen i digitalytelsesdirektivet artikkel 14 nr. 2 («bragt i overensstemmelse») sammenholdt med fortalen avsnitt 63 at det er leverandøren som kan velge fremgangsmåten for avhjelp, så lenge dette er forenlig med den digitale ytelsens karakter. Lovutkastets begrensning
«så lenge fremgangsmåten er i samsvar med tredje ledd» fremgår ikke direkte av direktivet artikkel 14, men synes å harmonere med direk- tivets system. Formuleringen uttrykker at selv om leverandøren i utgangspunktet har rett til å velge fremgangsmåten for avhjelp, kan ikke valget i praksis fortrenge forbrukerens rett til avhjelp. Med andre ord: Hvis retting – respek- tive omlevering – ikke vil kunne skje uten å være i strid med lovutkastet § 21 tredje ledd, og hvis den alternative beføyelsen ikke påfører leverandøren urimelige kostnader mv., har ikke leverandøren lenger noen valgrett. Da må forbrukeren kunne kreve den alternative beføyelsen.
Det kan spørres om det egentlig er hen- siktsmessig å opprettholde skillet mellom retting og omlevering for digitale ytelser. Direktivet viser som nevnt generelt til retten til å få ytelsen «bragt i overensstemmelse», og grensen mellom retting og omlevering kan være flytende for disse ytelsene. Det som like- vel kan tale for å beholde skillet i loven, er at
retting og omlevering er velkjente begreper i norsk kontraktsrett. Dessuten kan det fortsatt være forskjell på retting og omlevering for fysiske medier som utelukkende brukes som bærere av digitalt innhold. Departementet ber særskilt om høringsinstansenes syn på om skillet bør opprettholdes i digitalytelsesloven.
Det følger av lovutkastet § 21 andre ledd at det ved avgjørelsen av om kostnadene er urimelige etter første ledd andre punktum, skal legges vekt på blant annet mangelens betyd- ning og verdien av en mangelfri ting. Bestem- melsen er tilnærmet likelydende med for- brukerkjøpsloven § 29 andre ledd, bortsett fra at momentet «om andre beføyelser kan gjennomføres uten vesentlig ulempe for for- brukeren» er sløyfet. Til forskjell fra det nye forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 13 nr. 2 (bok- stav c) er ikke dette momentet uttrykkelig nevnt i digitalytelsesdirektivet. Momentet har kanskje mindre praktisk betydning når ikke forbrukeren har en valgrett mellom retting og omlevering, siden det da ikke på samme måte blir spørsmål om å trekke inn den alternative avhjelpsbeføyelsen i urimelighetsvurderingen. At momentet ikke er nevnt i lovteksten, ute- lukker imidlertid ikke at det kan vektlegges der det måtte være relevant.
Lovutkastet § 21 tredje ledd fastsetter at avhjelp skal skje uten kostnad og vesentlig ulempe for forbrukeren, innen rimelig tid og uten risiko for at forbrukeren ikke får dekket sine utlegg av leverandøren. Bestemmelsen svarer fullt ut til forbrukerkjøpsloven § 30 første ledd og er ment å gjennomføre direktivet artikkel 14 nr. 3. I forbrukerkjøpsloven er denne bestemmelsen altså plassert i en annen bestemmelse enn § 29 om vilkårene for retting, under overskriften «Gjennomføring av avhjelp». Omstruktureringen sammenholdt med for- brukerkjøpslovens oppsett på dette punktet har sammenheng med at departementet ikke har foreslått å innta bestemmelser som svarer til forbrukerkjøpsloven § 30 andre til fjerde ledd i lovutkastet. Særlig bestemmelsene i andre og tredje ledd om et maksimalt antall avhjelpsforsøk og forbrukerens krav på erstat- ningsgjenstand antas å stå i et tvilsomt forhold til digitalytelsesdirektivet. Når det dreier seg om digitale ytelser, vil avhjelpsforsøk uansett ofte kunne skje adskillig raskere enn for fysiske ting hvis leverandøren først har en løs- ning på problemet, for eksempel i form av opp- dateringer eller retting av tekniske problemer. Det blir i mindre grad spørsmål om at for-
brukeren må levere noe fra seg, for så å få det tilbake senere etter et retteforsøk. I stedet kan avhjelp få karakter av «prøving og feiling» som kan skje innenfor et kort tidsrom med for- brukerens involvering, slik at det ikke virker rimelig og hensiktsmessig å operere med en firkantet regel om maksimalt to avhjelpsforsøk. Av hensyn til at direktivet er totalharmonise- rende og ikke inneholder regler som nevnt, fremstår det som nærliggende å la disse spørs- målene reguleres av den skjønnsmessige hovedregelen i lovutkastet § 21 første ledd.
Når det gjelder forbrukerkjøpsloven § 30 fjerde ledd, synes det å være mer tvilsomt om direktivet hindrer en slik bestemmelse i digital- ytelsesloven. Fjerde ledd gjelder kostnadsfor- delingen knyttet til undersøkelser når det viser seg at ytelsen ikke har en mangel. Slik sett kan det hevdes at man befinner seg på utsiden av reguleringen i direktivet av hva som skjer når ytelsen har en mangel, jf. at artikkel 14 gjelder
«[i] tilfælde af manglende overensstemmelse». Kanskje kan bestemmelsen i forbrukerkjøps- loven § 30 fjerde ledd ses som en regulering av et slags erstatningsspørsmål, noe som er over- latt til nasjonal rett ifølge digitalytelsesdirek- tivet artikkel 3 nr. 10. Samtidig kan det inn- vendes at standpunktet er usikkert, og at dette kostnadsspørsmålet nok uansett er mindre praktisk for digitale ytelser enn for fysiske ting. Departementet har derfor heller ikke inntatt noen slik bestemmelse i lovutkastet etter en foreløpig vurdering.»
I lovutkastet § 22 utformet departementet en bestemmelse om leverandørens adgang til å tilby avhjelp for å avverge krav om prisavslag og heving. Forslaget ble beskrevet slik i hørings- notatet punkt 13.3.3 på side 26–27:
«I lovutkastet § 22 har departementet utformet bestemmelser om leverandørens adgang til å tilby avhjelp for å avverge krav om prisavslag og heving. I første ledd er det fastsatt at selv om for- brukeren verken krever retting eller omlevering etter loven, kan leverandøren tilby retting eller omlevering hvis tilbudet fremsettes uten opp- hold. Xxxxxx leverandøren for slik retting eller omlevering i samsvar med loven, kan forbruke- ren ikke kreve prisavslag eller heving. Formule- ringen «i samsvar med loven» sikter til kravene til gjennomføringen i § 21 tredje ledd om at avhjelp skal skje uten kostnad og vesentlig ulempe mv. Lovutkastet § 22 første ledd svarer fullt ut til forbrukerkjøpsloven § 29 tredje ledd.
Bestemmelsen om defensiv avhjelp har ikke noe direkte motsvar i direktivet. Dette var imidlertid også tilfellet for forbrukerkjøpsloven sammenholdt med forbrukerkjøpsdirektivet 1999. Departementet antar at bestemmelsen her ikke sier mer enn det som kan utledes for- utsetningsvis av digitalytelsesdirektivet artik- kel 14 nr. 2 til 4.
Etter lovutkastet § 22 andre ledd kan for- brukeren likevel kreve prisavslag eller heving umiddelbart hvis mangelen etter sin art er så alvorlig at det ikke er rimelig å forvente at for- brukeren skal godta et avhjelpstilbud. Ved avgjørelsen skal det legges vekt på om mange- len er egnet til å vesentlig svekke forbrukerens tillit til leverandøren. Bestemmelsen er ment å gjennomføre direktivet artikkel 14 nr. 4 bok- stav d. Andre punktum har ikke noe direkte motsvar i direktivet, men departementet antar at det er rom for å presisere vurderingen noe, så lenge det aktuelle momentet er opplagt rele- vant. I fortalen avsnitt 65 gis det som eksempel på en situasjon som rammes av unntaket, at avtalen gjelder levering av antivirusprogram- vare, og at denne programvaren selv er infisert med virus. Her er det snakk om en slags funda- mental tillitssvikt hvor det ville være lite rime- lig om forbrukeren skulle måtte finne seg i avhjelp i strid med sitt ønske.
Når det gjelder de øvrige tilfellene som listes opp i direktivet artikkel 14 nr. 4 (bok- stavene a, b, c og e), har departementet fore- løpig ikke funnet grunn til å formulere egne bestemmelser i lovteksten om disse. Det dreier seg om forskjellige situasjoner hvor vilkårene for avhjelp ikke er oppfylt, hvor avhjelp ikke har fjernet mangelen, eller hvor det fremgår på for- skjellige måter at leverandøren ikke kommer til å gjennomføre avhjelp. Departementet anser disse til dels overlappende direktivbestem- melsene som gjennomført ved systemet i lov- utkastet §§ 21 til 23 sett under ett, herunder ved innledningssetningen «[h]vis mangelen ikke rettes eller ytelsen ikke omleveres i samsvar med §§ 21 og 22» i § 23 om prisavslag.»
Departementet foreslo i lovutkastet § 23 en bestemmelse om prisavslag ved mangler ved ytelsen, som til en viss grad avviker fra gjeldende rett og systematikk, for å gjennomføre direktivet artikkel 14 nr. 5, jf. nr. 4 (høringsnotatet punkt
13.4.2 side 28–29):
«I likhet med gjeldende norsk rett oppstiller direktivet artikkel 14 nr. 4 ikke egentlig noen
vilkår for prisavslag annet enn at det må fore- ligge en mangel, og at avhjelp ikke kommer på tale av forskjellige grunner. I nr. 4 presiseres det riktignok at den digitale ytelsen må leveres
«mod betaling af en pris» (som motsetning til personopplysninger, se artikkel 2 nr. 7), men dette kan nærmest sies å ligge i prisavslagets natur: Det gir liten mening å skulle få et prisav- slag i et vederlag som utelukkende består i å oppgi personopplysninger, og departement har ikke sett det som nødvendig å presisere dette i lovutkastet.
Ordlyden i lovutkastet § 23 første ledd er på denne bakgrunn lagt tett opp til ordlyden i for- brukerkjøpsloven § 31 første ledd: Hvis mange- len ikke rettes eller ytelsen ikke omleveres i samsvar med §§ 21 og 22, kan forbrukeren kreve et prisavslag slik at forholdet mellom nedsatt og avtalt pris svarer til forholdet mel- lom ytelsens verdi i mangelfull og kontrakts- messig stand på leveringstiden. Regelen som kommer til uttrykk her, må antas å gjelde som et generelt kontraktsrettslig prinsipp. Det eneste avviket av betydning i lovutkastet § 23 første ledd sammenholdt med forbrukerkjøps- loven er at ordet «passende» i sammensetnin- gen «passende prisavslag» ikke er tatt med. Dette henger sammen med det utmålings- prinsippet som direktivet artikkel 14 nr. 5 synes å legge opp til. Bestemmelsen lyder slik:
«Prisafslaget skal stå i forhold til den lavere værdi af det digitale indhold eller den digitale tjeneste, som forbrugeren fik leveret, sammen- holdt med den værdi, som det digitale indhold eller den digitale tjeneste ville have, hvis det eller den var i overensstemmelse.»
Formuleringen gir tydelige assosiasjoner til den tradisjonelle måten å forstå prisavslags- beføyelsen på – prinsippet om et forholds- messig prisavslag som nevnt over. Inntrykket forsterkes ved at ordet «passende» ikke er tatt med i direktivet, i motsetning til i forbruker- kjøpsdirektivet 1999 artikkel 3 nr. 5. Det er ikke noen åpning i digitalytelsesdirektivet for å utmåle prisavslaget etter rettekostnadene eller mangelens betydning for forbrukeren, og spørsmålet er heller ikke omtalt i fortalen. Departementet antar derfor foreløpig at det vil samsvare best med direktivet å rendyrke pris- avslaget som en «økonomisk» beføyelse basert på verdireduksjon.
Av den grunn er det i lovutkastet § 23 ikke tatt med noen bestemmelse som svarer til for- brukerkjøpsloven § 31 andre ledd om pris- avslag lik mangelens betydning for forbruke-
ren. Den sistnevnte bestemmelsen åpner for å fastsette et mer skjønnsmessig, «subjektivt» prisavslag i de tilfellene mangelen ikke fører til noen påviselig reduksjon av markedsverdien. Skoleeksempelet er at forbrukeren får levert en ytelse (for eksempel en ting eller et hus) i en annen farge enn bestilt. Fargen er like etterspurt i markedet, men forbrukeren kan likevel ha krav på prisavslag for den personlige reduserte bruksnytelsen. Etter utviklingen i rettspraksis, jf. HR-2018-392-A der en tilsva- rende utmålingsregel ble innfortolket i bustadoppføringslova § 33, er det mye som taler for å anse regelen om subjektivt pris- avslag som et mer generelt prinsipp for for- brukerkontrakter, selv om det nærmere anven- delsesområdet kan være uklart. Forslaget i lov- utkastet innebærer dermed isolert sett muli- gens et avvik fra gjeldende rett i forbrukerens disfavør.
Det er imidlertid to forhold som medfører at de reelle konsekvensene av dette blir begrensede. For det første kan et prisavslag etter lovutkastet være aktuelt selv om det i et konkret tilfelle er vanskelig eller umulig å måle den nøyaktige verdireduksjonen. Så lenge det sannsynliggjøres at den leverte ytelsen objek- tivt sett hadde en lavere verdi enn kontrakts- messig ytelse, kan et prisavslag utmåles basert på et skjønnsmessig anslag av verdiminuset som mangelen representerer, jf. HR-2020-475-A avsnitt 151. For det andre må den restriktive forståelsen av prisavslagsbeføyelsen her ses i sammenheng med lovutkastets forholdsvis vide erstatningsutmålingsbestemmelse, som åpner for ulempeerstatning i visse tilfeller, se
§ 48 andre ledd og omtalen av denne i høringsnotatet punkt 20. Samlet sett vil for- brukeren altså i praksis få omtrent det samme vernet som etter gjeldende rett.
Som antydet ligger det i formuleringen
«prisavslag» i lovutkastet § 23 første ledd at bestemmelsen ikke kan anvendes i de tilfellene hvor vederlaget bare består i at forbrukeren oppgir personopplysninger. Dette følger av at direktivet benytter den snevrere formule- ringen «mot betaling af en pris», som etter defi- nisjonen i artikkel 2 nr. 7 er et pengebeløp eller et digitalt uttrykk for verdi. En slik forståelse bekreftes uttrykkelig i fortalen avsnitt 67 som en del av begrunnelsen for at det gjelder en lavere hevingsterskel når vederlaget består i å oppgi personopplysninger. Hvis betaling av en pris i direktivets forstand utgjør en del av veder- laget sammen med personopplysninger, skal
imidlertid prisavslag kunne kreves for den delen av vederlaget som består i en betaling av en pris.
I lovutkastet § 23 andre ledd er det fastsatt at hvis avtalen gjelder løpende levering over en periode, omfatter prisavslaget den perioden da ytelsen hadde en mangel. Bestemmelsen har ikke noe motsvar i forbrukerkjøpsloven, men gjennomfører direktivet artikkel 14 nr. 5 andre ledd (avsnitt). Ut fra direktivet er det uklart hvordan bestemmelsen nærmere er tenkt praktisert. Fortalen avsnitt 66 gir begrenset veiledning. Departementet antar imidlertid at det må gjøres en mer helhetlig vurdering hvis det bare dreier seg om begrensninger eller for- styrrelser i bruken av ytelsen. Det mest prak- tiske er kanskje at forbrukeren ikke får tilgang til ytelsen i deler av avtaleperioden, og i så fall bør det være kurant å beregne prisavslaget etter § 23 andre ledd: Betaler forbrukeren for eksempel 120 kr i måneden for å få tilgang til en strømmetjeneste, og tjenesten bare har vært tilgjengelig i 15 av 30 dager, skal prisavslaget utgjøre 60 kr (forutsatt at det avtalte vederlaget tilsvarer markedspris).
Departementet nevner for ordens skyld at lovutkastet ikke inneholder noen bestemmelse som svarer til forbrukerkjøpsloven § 31 tredje ledd. Bestemmelsen gjelder prisavslag ved salg av brukte ting på auksjon hvor forbrukeren har anledning til å være til stede, og må antas å være mindre praktisk ved levering av digitale ytelser. I den grad spørsmålet likevel skulle komme på spissen ved auksjonssalg av fysiske bærere av digitalt innhold, får man heller vurdere å bruke bestemmelsen analogisk.»
I lovutkastet § 24 foreslo departementet en bestemmelse om heving ved mangler, som gjen- nomfører direktivet artikkel 14 nr. 6, jf. nr. 4
(høringsnotatet punkt 13.5 side 29–30):
«Første punktum er utformet etter mønster av forbrukerkjøpsloven § 32, med enkelte mindre justeringer. Bestemmelsen fastsetter at for- brukeren i stedet for å kreve prisavslag etter
§ 22 kan heve avtalen med mindre leveran- døren beviser at mangelen er uvesentlig. At det sies uttrykkelig at leverandøren må bevise at mangelen er uvesentlig, er i tråd med direk- tivets formulering og skiller seg noe fra ord- lyden i forbrukerkjøpsloven § 32. På samme måte som etter forbrukerkjøpsloven gir uvesentlighetskriteriet anvisning på en vanlig skjønnsmessig hevingsvurdering med en
senket terskel for heving. Bevisbyrden for leve- randøren må vel her knytte seg til et sett med bevisfakta som samlet sett tilsier det retts- faktumet at mangelen er uvesentlig.
I lovutkastet § 24 andre punktum er det fast- satt at hvis vederlaget for ytelsen utelukkende er at forbrukeren oppgir personopplysninger, kan forbrukeren heve avtalen også når mange- len er uvesentlig. En slik regel følger ikke direkte av direktivet, men kan utledes forutset- ningsvis av artikkel 14 nr. 6 lest i sammenheng med nr. 4. Tolkningen er også lagt uttrykkelig til grunn i fortalen avsnitt 67. Det fremgår der at begrunnelsen er at forbrukeren ikke har noe krav på prisavslag i disse tilfellene. For at for- brukeren skal kunne ha en effektiv sanksjon mot kontraktsbruddet, bør det da ikke være noen terskel for heving.
Hvis personopplysninger utgjør bare en del av vederlaget i tillegg til betaling av en pris, kre- ves det antakelig at mangelen ikke er uvesent- lig, selv om fortalen avsnitt 67 ikke er helt klar på dette punktet. I slike tilfeller må det imidler- tid i uvesentlighetsvurderingen være rom for å se hen til i hvilken grad et eventuelt prisavslag vil gi en tilfredsstillende kompensasjon for mangelen, under hensyn til hvor stor andel av vederlaget «prisen» utgjør sammenholdt med personopplysningene.»
I tråd med målsettingen om en tilnærmet uttøm- mende kontraktsrettslig lov om levering av digi- tale ytelser foreslo departementet i lovutkastet kapittel 5 flere bestemmelser som ikke har noe motsvar i direktivet. Bestemmelsene er – på til- svarende måte som for forsinkelse – utformet etter mønster av forbrukerkjøpsloven kapittel 6 om forbrukerens krav som følge av mangler ved salgsgjenstanden.
Departementet foreslo en bestemmelse om erstatning i lovutkastet § 25. Direktivet har ikke bestemmelser om erstatning, men det fremgår uttrykkelig av direktivet artikkel 3 nr. 10 at direk- tivet ikke berører avtalestatenes adgang til å regu- lere retten til erstatning. I høringsnotatet uttales det følgende om forslaget til regulering av for- brukerens krav på erstatning ved mangler ved den digitale ytelsen (høringsnotatet punkt 13.6 side 30–31):
«Som nevnt har direktivet ikke bestemmelser om erstatning, og det fremgår uttrykkelig av direktivet artikkel 3 nr. 10 at direktivet ikke berører medlemsstatenes frihet til å lovregu- lere retten til erstatning. I lovutkastet § 25 er
det derfor inntatt en bestemmelse som svarer fullt ut til erstatningsbestemmelsen i for- brukerkjøpsloven § 33, bortsett fra at spesial- regelen i andre ledd om elektrisk energi natur- lig nok ikke er tatt med her. Lovutkastet § 25 innebærer dermed et objektivt erstatnings- ansvar for mangler. Departementet viser til begrunnelsen for dette i forbrukerkjøpslovens forarbeider, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) s. 139–140. Departementet tar gjerne imot høringsinstansenes syn på om det er forhold ved levering av digitale ytelser som skulle tilsi et annet ansvarsgrunnlag enn etter forbruker- kjøpsloven.
Når det gjelder utmålingen, viser lov- utkastet § 25 til kapittel 11, se den nærmere omtalen av dette i høringsnotatet punkt 20.
Lovutkastet inneholder ikke noen bestem- melse som svarer til forbrukerkjøpsloven § 34 om «produktskader». Paragrafen regulerer for- brukerens adgang til å kreve erstatning fra selgeren for tingskader som følge av mangler ved salgstingen, altså på grunnlag av kontrak- ten, se Tverberg: Forbrukerkjøpsloven med kommentarer (2008) side 549 om det følgende. Første ledd innebærer at det objektive ansvaret i forbrukerkjøpsloven § 33 bare omfatter visse nærmere angitte kategorier av produktskader, nemlig skade på salgstingen selv og skade på gjenstander som salgstingen brukes til frem- stilling av, eller som har nær og direkte sam- menheng med salgstingens forutsatte bruk. På denne måten begrenser forbrukerkjøpsloven
§ 34 første ledd rekkevidden av § 33. Andre ledd pålegger selgeren et skyldansvar med omvendt bevisbyrde for mer fjerntliggende produktskader. Tverberg side 549 antar at bestemmelsen i praksis har et nokså begrenset anvendelsesområde. Departementet har etter en foreløpig vurdering ansett det som mest hensiktsmessig å la de kontraktsrettslige «pro- duktskadene» reguleres av den generelle erstatningsregelen i lovutkastet § 25 jf. § 48. Ordlyden i disse bestemmelsene er vid nok til å omfatte også slike skader. De nærmere gren- sene for hvilke tap som er omfattet, vil – i likhet med etter forbrukerkjøpsloven § 34 – måtte fastlegges i rettspraksis, men her på grunnlag av det generelle adekvanskravet som kommer til uttrykk i § 48 første ledd andre punktum. I denne vurderingen kan det også tas hensyn til at ansvarsgrunnlaget er objektivt, slik at løsnin- gen i praksis ikke nødvendigvis avviker fra det som ville følge av en regel basert på forbruker- kjøpsloven § 34.»
Departementet problematiserte videre om det er adgang til å gi nasjonale regler om såkalte direkte- krav, altså at forbrukeren i visse tilfeller kan rette kontraktsbruddskrav direkte mot realdebitors – her leverandørens – tidligere avtaleledd. Departe- mentet viste til at direktivet ifølge fortalen punkt
12 ikke regulerer «beføyelser utenfor avtalefor- hold for forbrukeren overfor personer i tidligere ledd i transaksjonskjeden», men at dette antake- ligvis må forstås som en henvisning til delikt- baserte krav, og ikke kontraktsbaserte krav. Departementet la til grunn at det ikke kan være grunnlag for å tolke direktivet antitetisk, slik at det ikke kan gis nasjonale bestemmelser om kon- traktsbaserte direktekrav. Departementet viste også til at det er overlatt til nasjonal rett å regulere retten til erstatning, se direktivet artikkel 3 nr. 10, som antakelig er den mest praktiske beføyelsen ved direktekrav. Departementet konkluderte der- for foreløpig med at direktivet ikke hindrer nasjo- nale regler om kontraktsbaserte direktekrav, og viste til at en adgang til direktekrav legger til rette for at forbrukeren kan få innfridd mangelskravet sitt også når dekningsmulighetene hos leverandø- ren er begrensede, at det tidligere leddet ofte ikke vil ha noen beskyttelsesverdig interesse av ikke å innfri et mangelskrav fra medkontrahenten eller et senere ledd i avtalekjeden, og at det tidligere leddet vil kunne få en ugrunnet berikelse på bekostning av forbrukeren hvis forbrukeren ikke har direktekravsadgang. Departementet viste også til at en direktekravsregel kan virke prosess- besparende i enkelte situasjoner, fordi man etter omstendighetene kan unngå et etteroppgjør i for- holdet mellom leverandøren og det tidligere avtaleleddet når forbrukeren kan rette krav direkte mot den som i siste instans er ansvarlig for mangelen. Departementet foreslo derfor en bestemmelse om direktekrav i lovutkastet § 26 (høringsnotatet punkt 13.7.3 side 32–34):
«Departementet har på denne bakgrunn inn- tatt i lovutkastet en bestemmelse som gir for- brukerne mulighet til å rette direktekrav mot leverandørens tidligere omsetningsledd der- som den digitale ytelsen har en mangel, jf. lov- utkastet § 26. Utkastet er utformet etter modell av forbrukerkjøpsloven § 35 og hovedsakelig ment å gi forbrukeren en tilsvarende adgang til direktekrav.
Etter lovutkastet er direktekravsadgangen foreløpig begrenset til krav som følge av mangler. Dette er i tråd kontraktslovgivningen ellers. Begrunnelsen har blant annet vært at sammenhengen mellom kontraktsbrudd i et
tidligere ledd og kontraktsbrudd hos leveran- døren ikke er like klar i forsinkelsestilfellene som i mangelstilfellene, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986– 87) side 138. Enkelte har hevdet at forbruker- kjøpere ikke har behov for direkte forsink- elseskrav, men et slik standpunkt er kritisert i Tørum: Direktekrav (2007) side 341. Det er mulig at direktekrav ved forsinkelse kan frem- mes på ulovfestet grunnlag etter en nærmere analyse, jf. Tørum: Direktekrav (2007) side 349, og i burettslagslova § 5-14 er direktekravs- adgangen gjort generell; den gjelder «krav som følgje av mishald». Departementet ber særskilt om høringsinstansenes syn på om en slik utvid- else til forsinkelsestilfellene er ønskelig i digi- talytelsesloven. I så fall må det vurderes om det skal gjelde noen særvilkår for slike direkte- krav, for eksempel at leverandøren må være insolvent eller utilgjengelig, se Tørum: Direktekrav (2007) side 348.
Departementet foreslår i utkastet å anvende dobbeltbegrensningsmodellen, jf. lov- utkastet § 26 første ledd. Denne modellen har vært foretrukket i de øvrige bestemmelsene om direktekrav i forbrukerkontraktslovgivnin- gen. Etter lovutkastet er det dermed et vilkår for direktekrav at forbrukeren har sitt eget mangelskrav i behold overfor leverandøren. I tillegg må leverandøren eller et annet ledd i avtalekjeden ha et tilsvarende krav mot det tid- ligere leddet.
Etter lovutkastet § 26 andre ledd skal en avtale mellom leverandøren og det tidligere leddet som innskrenker leverandørens krav, ikke få virkning overfor forbrukeren i større utstrekning enn det som kunne vært avtalt mellom forbrukeren og leverandøren. For- brukeren vil dermed i mangelssituasjonen ha lik stilling overfor det tidligere leddet som overfor leverandøren. Også dette er i tråd med reguleringen i forbrukerkontraktslovgivningen ellers.
Departementet har ikke inntatt i lovut- kastet noen bestemmelse som tilsvarer for- brukerkjøpsloven § 35 tredje ledd om at lovens reklamasjonsregler gjelder tilsvarende. Dette må ses i sammenheng med at det ikke foreslås tradisjonelle reklamasjonsregler i lovutkastet, se høringsnotatet punkt 14. En av funksjonene til bestemmelser som forbrukerkjøpsloven
§ 35 tredje ledd er at de utvider ansvaret for det tidligere avtaleleddet ved å fastslå at for- brukeren kan forholde seg til reklamasjons- fristen overfor realdebitor også i forholdet til det tidligere avtaleleddet. Departementet
antar imidlertid at det forbrukervernet som ligger i dette, fanges opp av formuleringen i lovutkastet § 26 andre ledd: Et reklamasjons- vilkår i det tidligere leddet er også en del av en
«avtale som innskrenker leverandørens krav». Samtidig kan et tidligere avtaleledd ha et sær- lig behov for å få melding om at en forbruker gjør gjeldende et direktekrav. For direkte- kravenes del står digitalytelsesdirektivet heller ikke på noen måte i veien for nasjonale rekla- masjonsregler. Departementet har derfor inn- tatt en særskilt reklamasjonsbestemmelse i lovutkastet § 26 andre ledd andre punktum som sier at forbrukeren må reklamere innen rimelig tid overfor det tidligere leddet. Krav- ene til reklamasjonens form og innhold er ment å være de samme som etter forbruker- kjøpsloven, selv om det benyttes en mer over- ordnet formulering («reklamere»). Bruken av ordet «likevel» og sammenhengen med første punktum antas å gjøre det tilstrekkelig klart at reklamasjonsfrister i tidligere ledd ellers ikke skal kunne påberopes overfor forbrukeren. Departementet ber særskilt om høringsinstan- senes syn på om en eventuell særskilt reklama- sjonsregel som nevnt bør være begrenset til tilfeller der det tidligere leddet har avtalt en relativ reklamasjonsfrist med sin kontrakts- part.
Ved at lovutkastet § 26 første ledd krever at forbrukeren gjør gjeldende «sitt mangelkrav» mot et tidligere omsetningsledd (dobbel- begrensningsmodellen), blir bestemmelsen mer restriktiv på dette punktet enn kjøpsloven
§ 84, som bygger på subrogasjonsmodellen, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986–87) side 138. Selv med beskyttelsesmekanismen som forbrukeren har etter lovutkastet § 26 andre ledd, kan det opp- stå tilfeller der kjøpslovens subrogasjonsregel vil gi forbrukeren et bedre vern enn lov- utkastets regel. Et eksempel kan være at det tidligere leddet ikke opptrer i næringsvirksom- het. Et annet eksempel er at leverandøren har et mangelskrav mot et tidligere omsetnings- ledd som av en eller annen grunn går lenger enn forbrukerens rett etter loven overfor leve- randøren, se Ot.prp. nr. 80 s. 137. For de til- fellene hvor forbrukeren får en bedre rett etter kjøpslovens system for direktekrav, foreslår departementet at forbrukeren kan påberope seg subrogasjonsregelen der så langt denne passer, jf. lovutkastet § 26 tredje ledd. En slik bestemmelse finnes også i forbrukerkjøps- loven § 35 femte ledd, og det vises til den lov- tekniske begrunnelsen i Ot.prp. nr. 44 (2001–
2002) side 154. Departementet tar gjerne imot høringsinstansenes syn på om kjøpslovens direktekravsregel er egnet for tilsvarende anvendelse i de tilfellene som reguleres av digitalytelsesloven.
Departementet foreslår videre at det tidli- gere leddet ikke skal ha motregningsrett mot forbrukerens direktekrav, jf. lovutkastet § 26 fjerde ledd. Også dette samsvarer med for- brukerkjøpslovens regler, jf. forbrukerkjøps- loven § 35 sjette ledd og Ot.prp. nr. 44 (2001– 2002) side 154 og 190. Formuleringen i for- brukerkjøpsloven § 35 sjette ledd er at et tid- ligere salgsledd ikke kan motregne overfor for- brukeren «med krav mot selgeren». På grunn- lag av denne formuleringen har det vært reist spørsmål om hvorvidt bestemmelsen åpner for motregning overfor forbrukeren med krav mot andre avtaleledd enn selgeren, se Lilleholt: Kontraktsrett og obligasjonsrett (2017) side 182–183. Verneformålet bak motregnings- begrensningen tilsier imidlertid at det ikke bør være avgjørende hvem det tidligere leddet har et motkrav mot, se Lilleholt samme sted. For å unngå tvil på dette punktet er det presisert i lovutkastet at tidligere ledd i avtalekjeden ikke kan motregne overfor forbrukeren med «krav mot leverandøren eller et annet ledd i avtale- kjeden».
Departementet har ellers vurdert om uttrykket «tidligere omsetningsledd» i lovfor- slaget bør endres for å tydeligere forbrukerens rettigheter i de tilfellene hvor leverandøren etter avtaleinngåelse med forbrukeren benytter seg av tjenesteytere, for eksempel eksterne IT- konsulenter i en avhjelpssituasjon. Departe- mentet ber særskilt om høringsinstansenes syn på dette spørsmålet.»
Datatilsynet og IKT-Norge har kommentert lovut- kastet § 24 om forbrukerens rett til å heve avtalen ved mangler. Datatilsynet gir uttrykk for at en for- bruker som har betalt både et vederlag i form av penger eller et digitalt uttrykk for verdi og delt personopplysninger i henhold til direktivet, har hevingsrett ved uvesentlige mangler:
«Forbrukers rett til å heve avtalen som følge av en mangel, er regulert i § 24. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 14 nr. 6, jf. nr.
4. I utgangspunktet er det en forutsetning for at forbrukeren skal kunne heve avtalen at mange-
len ikke er uvesentlig. For avtaler der forbruke- ren ikke betaler en pris, men har påtatt seg å avgi personopplysninger, kan avtalen heves også når mangelen er uvesentlig. Bestemmel- sen sier ikke noe uttrykkelig om forbrukers hevingsrett for tilfellet der forbrukeren både betaler et vederlag og avgir personopplys- ninger. Direktivet er heller ikke tydelig på dette punktet.
I høringsnotatet (s. 30) skriver departe- mentet følgende om denne situasjonen:
«Hvis personopplysninger utgjør bare en del av vederlaget i tillegg til betaling av en pris, kreves det antakelig at mangelen ikke er uve- sentlig, selv om fortalen avsnitt 67 ikke er helt klar på dette punktet. I slike tilfeller må det imidlertid i uvesentlighetsvurderingen være rom for å se hen til i hvilken grad et eventuelt prisavslag vil gi en tilfredsstillende kompensa- sjon for mangelen, under hensyn til hvor stor andel av vederlaget «prisen» utgjør sammen- holdt med personopplysningene.»
Datatilsynet er ikke enig i departementets tolkning av direktivets fortale. I det aktuelle avsnittet i fortalen står følgende […]:
«Hvor det digitale indhold eller den digitale tjeneste imidlertid ikke leveres mod betaling af en pris, men forbrugeren afgiver person- oplysninger, bør forbrugeren også have ret til at ophæve aftalen i tilfælde, hvor den mang- lende overensstemmelse er uvæsentlig, efter- som afhjælpning i form af et afslag i prisen ikke er tilgængelig for forbrugeren. I tilfælde, hvor forbrugeren betaler en pris og afgiver personoplysninger, bør forbrugeren have alle tilgængelige beføjelser i tilfælde af manglende overensstemmelse. Forbrugeren bør navnlig, forudsat at alle andre betingelser er opfyldt, have ret til at få det digitale indhold eller den digitale tjeneste bragt i overensstemmelse, til at få afslag i prisen i forhold til det beløb, der er betalt for det digitale indhold eller den digi- tale tjeneste, eller til at få aftalen ophævet.»
Etter vårt syn taler uttalelsen i fortalen for at en forbruker som både har betalt et vederlag og avgir personopplysninger, kan heve avtalen også når mangelen er uvesentlig. Dette er også den løsningen som etter vårt syn vil være mest i tråd med personvernforordningens bestem- melser.»
IKT-Norge er på den annen side av den oppfatning at terskelen for heving ikke bør være lavere når det kun er avgitt personopplysninger, og ikke betalt en pris i penger:
«Det foreslås en lavere terskel for heving når det ikke er betalt en pris i penger. IKT-Norge stiller spørsmål ved om dette er heldig og nød- vendig, og viser til at hensynet til ivaretakelse av forbrukerens personopplysningsvern i alle tilfeller reguleres av personopplysningsloven/ GDPR. Vi ser at direktivet legger opp til en til- svarende sondring som lovforslaget, men i det norske forslaget er det også knyttet potensiell ulempeerstatning til kontraktsbrudd. Vi ber departementet vurdere hvordan usikkerhet for leverandørene kan begrenses når det gjelder heving på bakgrunn av uvesentlige mangler.»
Telenor Norge har følgende innspill til lovutkastet
§ 26 om forbrukerens krav mot tidligere omset- ningsledd ved mangler:
«Telenor anser at det kan ha gode grunner for seg at forbruker kan fremme direkte krav mot leverandørens underleverandør. Det vil imid- lertid selvsagt være problematisk og uønsket om det kan kreves tilgang til forretningsavtaler som er forretningssensitive. Det legges til grunn at slike avtaler ikke kreves utlevert i disse tilfellene.»
10.4 Departementets vurdering
Departementet foreslår at forslagene i høringsno- tatet om forbrukerens krav ved mangler følges opp. I lovforslaget er det etter dette inntatt en generell regel om forbrukerens krav ved mangler i lovforslaget § 19 og regler om tilbakeholdsrett i
§ 20, avhjelp i § 21, leverandørens adgang til å tilby avhjelp for å avverge krav om prisavslag og heving i § 22, prisavslag i § 23, heving i § 24, erstatning i § 25 og krav mot tidligere omsetnings- ledd i § 26.
Melding om krav ved mangler og forholdet til passivitet og foreldelse i lovutkastet § 27 behand- les nærmere i punkt 11, sammen med tilsvarende spørsmål ved forsinkelse.
Departementet vil bemerke følgende om inn- spillene til bestemmelsen om forbrukerens rett til å heve avtalen ved mangler:
Departementet fastholder i lovforslaget § 24 høringsnotatets forslag om heving ved mangler. Som påpekt i høringsnotatet er ikke direktivet artikkel 14 nr. 6, jf. nr. 4, sammenholdt med for- talen punkt 67, klar på hvor terskelen for heving skal ligge der forbrukerens motytelse består både i penger eller et digitalt uttrykk for verdi og deling av personopplysninger. I punkt 67 i fortalen heter
det om dette at «[i] tilfeller der forbrukeren beta- ler en pris og deler personopplysninger, bør for- brukeren ha rett til alle tilgjengelige beføyelser ved manglende samsvar». I samme fortalepunkt er det presisert at en forbruker som kun har delt personopplysninger, også har hevingsrett ved uve- sentlige mangler. Om disse tilfellene heter det i fortalepunktet at «[d]ersom det digitale innholdet eller den digitale tjenesten imidlertid ikke leveres mot betaling av en pris, men forbrukeren gir fra seg personopplysninger, bør forbrukeren ha rett til å heve avtalen også i tilfeller der det manglende samsvaret er uvesentlig, ettersom en beføyelse i form av prisreduksjon da ikke er tilgjengelig for for- brukeren» (departementets utheving). Etter departementets vurdering må dette forstås slik at begrunnelsen for at forbrukeren er gitt hevings- rett ved uvesentlige mangler i tilfeller der forbru- keren kun har delt personopplysninger, er at pris- avslag da ikke er en aktuell beføyelse. For tilfeller der forbrukerens motytelse består i både penger eller et digitalt uttrykk for verdi og personopplys- ninger, er prisavslag en tilgjengelig beføyelse. Begrunnelsen for en senket terskel for heving gjør seg da ikke gjeldende, og hovedregelen om at mangelen må være ikke uvesentlig, må gjelde på vanlig måte. Som påpekt i høringsnotatet må det i slike tilfeller i uvesentlighetsvurderingen være
rom for å se hen til i hvilken grad et eventuelt pris- avslag vil gi en tilfredsstillende kompensasjon for mangelen, under hensyn til hvor stor andel av vederlaget «prisen» utgjør sammenholdt med personopplysningene.
At det for tilfeller der forbrukerens vederlag kun går ut på å dele personopplysninger, ikke er noen forutsetning for heving at mangelen ikke er uvesentlig, følger forutsetningsvis av direktivet artikkel 14 nr. 6, jf. nr. 4, og er sagt uttrykkelig i fortalen punkt 67. Avtalestatene har ingen valg- frihet med hensyn til nasjonal gjennomføring på dette punktet, jf. direktivet artikkel 4.
Når det gjelder innspillet fra Telenor Norge om at det ville være uheldig dersom forbrukerens adgang til å fremme krav mot tidligere omset- ningsledd i lovforslaget § 26 første ledd skulle omfatte krav om utlevering av forretningsavtaler som er forretningssensitive, vil d e p a r t e - m e n t e t påpeke at formuleringen om at for- brukeren kan gjøre «sitt mangelskrav» mot leve- randøren gjeldende mot et tidligere omsetnings- ledd, viser til de kravene som forbrukeren kan gjøre gjeldende ved mangler, som er listet opp i lovforslaget § 19. Ingen av disse beføyelsene inne- bærer krav på utlevering av forretningssensitive forretningsavtaler.
11 Melding om krav ved forsinkelse eller mangel.
Forholdet til reklamasjon og foreldelse
I kontraktslovgivningen er det vanlig med bestem- melser om at en part må reklamere innen en viss tid for å beholde sin rettsstilling. Reklamasjon vil i grove trekk si at en avtalepart påberoper seg et kontraktsbrudd overfor den andre parten (nøytral reklamasjon), eventuelt i kombinasjon med en spesifisert reklamasjon av hvilke misligholdskrav som gjøres gjeldende. Bakgrunnen for krav om reklamasjon er blant annet hensynet til den andre partens innrettelse og at bevissituasjonen kan bli vanskelig hvis det åpnes for tvister om kontrakts- brudd etter lang tid. Virkningen av at man ikke reklamerer i tide, er at retten til å fremme krav på grunnlag av kontraktsbruddet tapes. Dette gjelder imidlertid ikke dersom selgeren har opptrådt grovt uaktsomt eller for øvrig i strid med redelig- het og god tro, jf. for eksempel forbrukerkjøps- loven § 27 fjerde ledd annet punktum.
Det er vanlig å skille mellom relative og abso- lutte reklamasjonsfrister.
En relativ reklamasjonsfrist innebærer for mangler at realkreditor (forbrukeren) må rekla- mere innen rimelig tid etter at han eller hun opp- daget eller burde ha oppdaget mangelen, jf. for eksempel forbrukerkjøpsloven § 27 første ledd første punktum. Absolutte reklamasjonsfrister vil si at realkreditor må reklamere innen en lengre og mer konkret angitt frist, som gjerne løper fra overtakelses- eller leveringstidspunktet. Etter for- brukerkjøpsloven § 27 annet ledd er den absolutte reklamasjonsfristen i utgangspunktet to år fra da kjøperen overtok tingen, men fem år dersom tingen eller deler av den er ment å vare vesentlig lenger. Det gjelder gjennomgående unntak for til- feller der realdebitor ved garanti eller annen avtale har påtatt seg ansvar for mangler i lengre tid.
Det har i juridisk teori vært antatt at krav om nøytral reklamasjon innen rimelig tid for mangler kan anses som en alminnelig kontraktsrettslig regel. I HR-2020-2401-A ga Høyesterett imidlertid uttrykk for at «man utenfor de lovregulerte områ- dene må løse spørsmålet om reklamasjonsplikt ut
fra de hensyn som knytter seg til det enkelte type- tilfelle», jf. avsnitt 52. Uttalelsen synes å omfatte kontraktsbrudd generelt, selv om den konkrete saken gjaldt standardkompensasjon etter flypassa- sjerforordning som følge av en forsinket flyreise. Høyesterett viste også til at et sentralt formål med flypassasjerforordningen er forbrukervern, og ga uttrykk for at dette talte «generelt for tilbake- holdenhet med å oppstille krav til reklamasjon i vår sammenheng», se avsnitt 53. Det er etter avgjørelsen uklart om det for digitale ytelser etter gjeldende rett kan oppstilles en plikt for forbruke- ren til å reklamere innen rimelig tid etter at mangelen ble oppdaget. Hensynet til forbruker- vern, som gjør seg gjeldende også her, kan ut fra Høyesteretts uttalelser i den nevnte dommen tilsi at man skal være tilbakeholden med å oppstille en slik plikt.
For de absolutte reklamasjonsfristenes del har det vært sagt at disse utgjør «positivrettslig regu- lering, som det i hvert fall normalt vil være en lov- giveroppgave å oppstille», jf. dommen inntatt i Rt. 2013 side 865 avsnitt 38. Poenget synes da å være at det generelt ikke gjelder absolutte reklama- sjonsfrister på ulovfestet grunnlag, altså uten holdepunkter i avtalen eller lovgivningen.
Synspunktene over gjelder for mangelssitua- sjonen. Ved forsinkelse er rettstilstanden for rekla- masjonsspørsmålet mer fragmentert. I kontrakts- lovgivningen er det bare håndverkertjenesteloven
§ 12 og avhendingslova § 4-19 som i forsinkelses- tilfellene krever nøytral reklamasjon innen rimelig tid. I noen lover stilles det imidlertid krav om spe- sifisert reklamasjon for å gjøre gjeldende enkelte beføyelser, for eksempel for heving etter forbru- kerkjøpsloven § 23 tredje ledd. Det har vært antatt at det ikke kan oppstilles noe generelt kontrakts- rettslig prinsipp om verken nøytral eller spesifi- sert reklamasjon ved forsinkelse i forbrukerfor- hold, jf. Monsen: Om reklamasjonsregler, passivi- tetsprinsipper og realitetsdrøftelser i Xxxxxxx Venner 2010 side 190–192, et standpunkt som synes forenlig med Høyesteretts uttalelser i den nevnte dommen i HR-2020-2401-A. I likhet med det som er sagt foran om mangler, kan det nok
heller ikke oppstilles absolutte reklamasjons- frister på ulovfestet grunnlag i forsinkelses- tilfellene.
I tillegg til reklamasjonsfrister løper det forel- delsesfrister etter foreldelsesloven som kan føre til at en avtalepart taper sitt krav. Det er vanlig å opplyse om dette i reklamasjonsbestemmelser i kontraktslovgivningen, særlig der lovene retter seg mot forbrukere, jf. for eksempel forbruker- kjøpsloven § 27 fjerde ledd tredje punktum. Etter omstendighetene kan forbrukeren også tape sitt misligholdskrav etter alminnelige passivitets- regler, se blant annet Hagstrøm: Obligasjonsrett (2. utgave, 2011) side 804. De nærmere vilkårene for slikt rettstap er usikre, men det har vært antatt at passiviteten må ha vært klanderverdig, og at den må ha gitt debitor berettigede forventninger om at kreditor ikke vil gjøre kravet gjeldende, se Hagstrøm side 804 og Monsen side 188.
Direktivet har bestemmelser som berører rekla- masjon i artikkel 11. Artikkel 11 nr. 2 annet og tredje avsnitt og nr. 3 annet avsnitt foreskriver ikke selv reklamasjonsregler, men de setter begrensninger for hvilke reklamasjonsfrister medlemsstatene kan innføre. I nr. 2 annet avsnitt er det fastsatt at for tilfeller hvor avtalen gjelder én enkelt levering eller flere enkeltstående leverin- ger, kan medlemsstatene ikke ha regler om en ansvarsperiode på mindre enn to år. Ordningen med en ansvarsperiode er fremmed for norsk kon- traktsrett, men det siktes antakelig til regler om at leverandøren kun er ansvarlig for mangler som oppstår innenfor en bestemt tidsperiode regnet fra leveringen. Dette synes å være noe annet enn reklamasjonsfrister, som reguleres av nr. 2 tredje avsnitt.
Etter norsk rett vil leverandøren isolert sett hefte for alle avvik fra kontraktsmessig oppfyllelse som utgjør mangler, og i mangelsbegrepet inngår det til dels en skjønnsmessig vurdering av hvor lenge ytelsen er forventet å vare. Det er imidlertid ikke tradisjon for firkantede regler om en egen ansvarsperiode. I direktivet artikkel 11 nr. 2 tredje avsnitt er det fastsatt at hvis medlemsstatene har lovgivning om at mangelskrav utelukkende er underlagt en reklamasjonsfrist (slik som i Norge), må reklamasjonsreglene tillate forbrukeren å gjøre mangelskrav gjeldende for mangler som viser seg innenfor den nevnte ansvarsperioden på to år. Dette må kanskje forstås slik at medlems- statene heller ikke kan ha regler om krav til rekla-
masjon innen rimelig tid – relative reklamasjons- frister – i de to første årene etter levering. Det er mulig å forstå bestemmelsen på andre måter også, for eksempel slik at relative reklamasjonsfrister kan opprettholdes så lenge de ikke effektivt hindrer forbrukeren i å fremme krav. Alternativt kan man se det slik at det med «reklamationsfrist» (i den danske versjonen) bare siktes til foreldel- sesregler og eventuelt absolutte reklamasjons- frister. At den engelske språkversjonen betegner de aktuelle reglene som «limitation periods», og at den svenske versjonen benytter «preskriptions- frist», kunne kanskje tale for et slikt syn. Også i den norske uoffisielle oversettelsen av direktivet er «foreldelsesfrist» benyttet, uten at det i seg selv er et argument for en bestemt tolkning av direktiv- teksten. Fortalen gir ingen holdepunkter for de sistnevnte tolkningene, og at det uttrykkelig åpnes for relative reklamasjonsfrister i det nye for- brukerkjøpsdirektivet artikkel 12, kan tale imot å innfortolke en tilsvarende åpning i digitalytelses- direktivet.
En tilsvarende regulering følger av direktivet artikkel 11 nr. 3 annet avsnitt for avtaler om løpende levering over en periode. Etter nr. 3 første avsnitt skal leverandøren som nevnt være ansvar- lig for mangler som oppstår eller viser seg i hele avtaleperioden i tilfeller av løpende levering. Annet avsnitt viser tilbake til dette og fastsetter at nasjonale reklamasjonsfrister må tillate forbruke- ren å gjøre gjeldende krav for mangler som opp- står eller viser seg i hele avtaleperioden (i norsk oversettelse «foreldelsesfrist»). Synspunktene over gjelder tilsvarende: Det kan spørres om bestemmelsen står i veien for relative reklama- sjonsfrister for mangler som viser seg innenfor avtaleperioden. Når det gjelder absolutte reklama- sjonsfrister, er det uklart hvordan slike eventuelt vil fungere ved løpende levering, i og med at start- tidspunktet for slike frister gjerne knytter seg til et enkelt tidspunkt, nemlig overtakelsen eller leveringen. I disse tilfellene ville vel derimot frist- utgangspunktet måtte forskyve seg kontinuerlig og i praksis bli sammenfallende med når mange- len oppsto, noe som i norsk rett har vært kjenne- tegnet ved foreldelsesfrister.
Oppsummert knytter det seg betydelig tvil til hvordan direktivet artikkel 11 skal forstås og hvilke begrensninger bestemmelsen medfører for nasjonale reklamasjonsregler. Fortalen punkt 58 bidrar i liten grad til å kaste lys over tolknings- spørsmålene. Der står det bare at medlemsstatene fritt kan gi regler om «nationale forældelses- frister», og at direktivet ikke harmoniserer start- tidspunktet for slike frister, men at fristene må til-
late forbrukerne å utøve sine rettigheter for mangler som oppstår i de nevnte periodene.
11.3 Forslaget i høringsnotatet
Departementet ga i høringsnotatet uttrykk for tvil om hvordan direktivet artikkel 11 nr. 2 og 3 skal forstås, og påpekte at usikkerheten gjorde det vanskelig å utforme vanlige reklamasjonsregler i lovforslaget. Departementet ga videre uttrykk for at målet måtte være å finne løsninger som mini- merer risikoen for direktivstrid, men som samti- dig gir praktisk gode regler som ivaretar hen- synene bak reklamasjonsreglene.
På bakgrunn av ordlyden i direktivet konklu- derte departementet med at det ikke var hensikts- messig å innta relative reklamasjonsfrister i lovfor- slaget. For løpende ytelser viste departementet til at direktivet muligens ikke gir rom for relative reklamasjonsfrister for mangler som oppstår eller viser seg i løpet av avtaleperioden. For enkelt- stående leveringer syntes alternativet å være en regel om at forbrukeren må reklamere innen rimelig tid for mangler som viser seg etter at det har gått to år fra leveringen, og at det muligens ikke er adgang til å oppstille noen relativ reklama- sjonsfrist i de to første årene. Departementet kon- kluderte med at dette fremstår som en fremmed og komplisert regulering, og at man da uansett ville nærme seg utløpet av den alminnelige for- eldelsesfristen i foreldelsesloven.
Departementet fant det etter en samlet vurde- ring best å heller ikke foreslå absolutte reklama- sjonsfrister. Begrunnelsen var særlig at absolutte reklamasjonsfrister ikke synes å passe så godt for avtaler med løpende levering over en periode, og at det ville gjøre regelverket mer komplisert om man innfører absolutte reklamasjonsfrister kun for enkeltstående leveringer. Departementet pekte også på at hvis man ikke har relative rekla- masjonsfrister, kan absolutte reklamasjonsfrister til en viss grad gi en falsk trygghet opp mot for- eldelsesreglene og virke som en «felle»: Uten rela- tive reklamasjonsfrister har ikke forbrukeren det samme presset på å få i gang en prosess som kan avklare om det blir nødvendig å ta rettslige skritt mv. mot leverandøren.
Departementet problematiserte forholdet til foreldelseslovens regler, som i prinsippet også omfattes av ordlyden i direktivet artikkel 11 hvis man bygger på den engelske og den svenske språkversjonen. Departementet antok imidlertid at foreldelse kommer i en noe annen stilling holdt opp mot direktivet enn etablerte reklamasjons-
regler. Allerede med den alminnelige foreldelses- fristen på tre år fra misligholdet, jf. foreldelses- loven § 2, jf. § 3 nr. 2, vil man være et stykke uten- for toårsperioden som beskrives i direktivet når det gjelder enkeltstående leveringer. Ved løpende levering vil det vel ofte ikke være tale om skjulte mangler som forelå ved leveringen, slik at for- eldelsesfristen begynner å løpe da, men derimot om nye mislighold der fristen begynner å løpe ved misligholdet, slik at foreldelsesfristen blir tilsva- rende forlenget. I begge tilfeller kan man få en til- leggsfrist på ett år fra da man burde ha blitt kjent med mangelen og grunnlaget for å gjøre gjeld- ende krav, jf. foreldelsesloven § 10 nr. 1. Tilleggs- fristen på ett år er betydelig lengre enn det rekla- masjon innen rimelig tid vil være i normaltilfellene (ofte ikke mer enn to måneder). Departementet hadde derfor vanskelig for å se at foreldelses- lovens regler sett under ett ikke er forenlige med direktivet artikkel 11.
Departementet foreslo på bakgrunn av disse vurderingene i stedet to «meldingsbestemmelser» i lovutkastet §§ 18 og 27 for henholdsvis forsink- elsessituasjonen og mangelssituasjonen, for å ivareta hensynet til begge parter og stimulere til et effektivt oppgjør, samt en bestemmelse om tap av krav etter alminnelige regler om passivitet og en henvisning til foreldelseslovens regler om for- eldelse (høringsnotatet punkt 14.3 side 39–40):
«Sammenfattet er departementets foreløpige vurdering at det ikke er hensiktsmessig med verken relative eller absolutte reklamasjons- frister i digitalytelsesloven, men at det ikke er nødvendig å gjøre endringer i foreldelsesloven. For å ivareta hensynet til begge parter og stimulere til et effektivt mangelsoppgjør har departementet imidlertid utformet to «mel- dingsbestemmelser» for henholdsvis forsinkel- sessituasjonen og mangelssituasjonen, se lov- utkastet § 18 og § 27. Bestemmelsene sier for det første at forbrukeren må gi leverandøren melding om krav som følge av en forsinkelse eller en mangel. Gjennom dette sies det ikke noe mer enn det nærmest selvfølgelige: at for- brukeren må si fra om kontraktsbruddet hvis noe skal skje. Det er ikke knyttet virkninger til brudd på meldingsplikten i seg selv. Den klare ordlyden i bestemmelsenes første punktum antas likevel isolert sett å gi forbrukeren en oppfordring til å si fra forholdsvis raskt til leve- randøren. I tillegg er det i bestemmelsenes annet punktum uttrykt at forbrukeren kan tape sitt krav etter alminnelige regler om passivitet hvis forbrukeren venter så lenge med å gi
melding at det ville virke illojalt overfor leve- randøren å gjøre gjeldende krav. Det fremgår også at retten til å gjøre gjeldende krav kan tapes etter foreldelseslovens regler om for- eldelse. Departementet antar at en henvisning til alminnelige regler om rettstap gjennom pas- sivitet kan aksepteres etter direktivet artikkel 3 nr. 10 og henvisningen der til «aspekter af generel aftaleret». Formuleringen «illojalt» er brukt for å gjøre det enklere for forbrukeren å forstå vilkårene enn hvis det hadde vært benyt- tet mer tekniske juridiske uttrykk. Det antas også at formuleringen er vid nok til å fange opp essensen i den ulovfestede regelen om bortfall av krav på grunnlag av passivitet; vilkårene bør i alle fall være oppfylt hvis forbrukerens opp- treden må karakteriseres som illojal.»
Departementet foreslo også en særskilt reklama- sjonsbestemmelse for direktekrav i lovutkastet
§ 26 annet ledd annet punktum, som en konse- kvens av at man ikke gikk inn for generelle rekla- masjonsbestemmelser i lovutkastet. Departemen- tet foreslo dessuten en slags reklamasjonsbestem- melse i lovutkastet § 42 tredje ledd for heving ved endringer til forbrukerens ugunst (høringsnotatet side 40).
De høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet – Barne- og familiedepartementet, For- brukerrådet og Forbrukertilsynet – er positive til forslaget i høringsnotatet om å ikke innføre rekla- masjonsregler i digitalytelsesloven.
Forbrukertilsynet ber departementet presisere det nærmere innholdet i den foreslåtte regelen om at forbrukeren kan tape kravet sitt etter alminnelige regler om passivitet:
«Det er i både §§ 18 og 27 vist til at forbrukeren kan tape sitt krav som følge av passivitet hvor det ville virke illojalt å fremme kravet, i tillegg til kravene etter de ordinære foreldelses- reglene. På bakgrunn av at loven skal angi for- brukerens rettigheter og plikter, mener vi det
vil være en fordel om forarbeidene nærmere angir innholdet i den ulovfestede læren om pas- sivitet med hensyn til hva som kan medføre at forbrukeren kan tape sitt krav.»
11.5 Departementets vurdering
Departementet følger opp forslagene i hørings- notatet om melding om krav ved forsinkelse i lov- forslaget § 18 og melding om krav ved mangler i
§ 27 samt reklamasjonsbestemmelsen for direkte- krav i § 26 annet ledd annet punktum og reklama- sjonsbestemmelsen for heving ved endringer til forbrukerens ugunst i § 42 tredje ledd.
Når det gjelder regelen i lovforslaget §§ 18 og 27 om at forbrukeren kan tape kravet sitt etter
«alminnelige regler om passivitet», beror det på en helhetsvurdering av hva som i det enkelte til- felle er rimelig og rettferdig, jf. Hagstrøm: Obliga- sjonsrett (2. utgave, 2011) side 366. I dommen i HR-2018-383-A uttalte Høyesterett følgende om hvorvidt et krav om dagmulkt etter bustadopp- føringslova var bortfalt ved passivitet (avsnitt 41):
«Om dagmulktkravet er bortfalt ved passivitet, må avgjøres etter en helhetsvurdering av de konkrete omstendigheter i saksforholdet, der en rekke momenter vil inngå. Sentralt står om kravshaveren har hatt en særlig oppfordring til å gjøre kravet gjeldende tidligere enn han gjorde, og om skyldneren har hatt et særlig behov for å innrette seg på at kravet enten ikke eksisterer eller ikke blir forfulgt. Vurderingen må skje i lys av de forventinger til gjensidig lojalitet som avtaleforholdet har skapt.»
Høyesteretts uttalelse er i tråd med oppfatninger i juridisk teori, se Monsen: Høyesterett avklarer om reklamasjons- og passivitetsregler i Jussens Venner 2020 side 265–274 på side 268. Høyeste- retts uttalelse gir uttrykk for innholdet i det almin- nelige obligasjonsrettslige prinsippet om bortfall av krav ved passivitet, se dommen i HR-2020-2254- A avsnitt 55–57, og gjelder tilsvarende for lov- forslaget §§ 18 og 27.
12.1 Forslaget i høringsnotatet
Departementet foreslo i lovutkastet kapittel 6 enkelte bestemmelser om forbrukerens plikter ved levering av digitale ytelser. Disse har ikke noe motsvar i direktivet. Forslagene regulerer sent- rale plikter for forbrukeren, slik som hvilken pris forbrukeren skal betale, når betalingsplikten inn- trer, og i hvilken utstrekning forbrukeren må medvirke til å oppfylle avtalen. Bestemmelsene svarer i all hovedsak til forbrukerkjøpsloven kapit- tel 7. Departementet la til grunn at avtalestatene står fritt til å gi regler om sentrale plikter for for- brukeren, fordi direktivet ikke sier noe om dette, jf. også direktivet artikkel 4. Departementet antok at man kan se det slik at disse spørsmålene faller inn under unntaket for «aspekter i alminnelig avtalerett» i direktivet artikkel 3 nr. 10.
I lovutkastet § 28 første ledd foreslo departe- mentet en bestemmelse om fastsettelse av prisen for ytelsen, som sier at hvis partene ikke har avtalt noe (i vid forstand) om pris, skal forbrukeren betale gjengs pris, så lenge ikke prisen er urime- lig. I mangel av en slik gjengs pris må forbrukeren betale det som er rimelig under hensyn til ytelsens art og kvalitet og forholdene ellers. Regu- leringen svarer fullt ut til forbrukerkjøpsloven
§ 37 første ledd.
I stedet for en bestemmelse tilsvarende for- brukerkjøpsloven § 37 annet ledd om fastsettelse av kjøpesummen etter tall, mål eller vekt, som anses som upraktisk for digitale ytelser, foreslo departementet i § 28 annet ledd en bestemmelse om endring av prisen i avtaler om løpende leve- ring over en periode. Departementet uttalte følg- ende om bestemmelsen (høringsnotatet punkt 15 side 40–41):
«Bestemmelsen må antas å være særlig aktuell for digitale ytelser, for eksempel tjenester for strømming av musikk og TV-serier. For denne typen avtaleforhold er det fastsatt at leverandø- ren kan endre prisen hvis en slik rett er avtalt og forbrukerens rettigheter etter bestemmelsen fremgår av avtalen. Bakgrunnen for denne ret- ten er at leverandøren i slike langvarige avtale-
forhold ofte vil ha et legitimt behov for å oppjus- tere prisen etter hvert som markedsforholdene og økonomien endrer seg og ytelsen utvikles (eventuelt ved at leverandøren tilfører nytt inn- hold). Slike bestemmelser er heller ikke uvan- lige i eksisterende kontraktslovgivning om lang- varige avtaleforhold, jf. for eksempel husleie- loven §§ 4-2 og 4-3. Samtidig er det et sikker sedvanerett at avtaler skal holdes. Etter gjel- dende ulovfestet kontraktsrett kan det ikke opp- stilles noen generell adgang til å gjøre ensidige endringer i avtaleforholdet; partene må i utgangspunktet kunne forholde seg til at vilkå- rene de ble enige om ved avtaleinngåelsen, skal fortsette å gjelde. For å ta høyde for dette og iva- reta forbrukerens interesser er det i lovutkastet
§ 28 andre ledd andre og tredje punktum gjort viktige begrensninger i leverandørens adgang til å endre prisen. En prisendring til forbruke- rens ugunst kan bare gjøres gjeldende hvis for- brukeren har fått varsel i rimelig tid om end- ringen, sammenlign husleieloven § 4-2 bokstav
c. Og hvis prisendringen er høyere enn end- ringen i konsumprisindeksen skulle tilsi, kan forbrukeren kostnadsfritt si opp avtalen med virkning fra tidspunktet når endringen trer i kraft, sammenlign husleieloven § 4-2 bokstav a (husleieloven regulerer naturlig nok disse spørsmålene på en annen måte). Ved utformin- gen av disse bestemmelsene har departementet blant annet sett hen til Forbrukertilsynets vei- ledning om avtalevilkår for digitale tjenester side 6. Bestemmelsene synes i grove trekk å gjenspeile avtalepraksis hos seriøse leverandø- rer av løpende digitale tjenester. For øvrig er det i fjerde punktum inntatt en pedagogisk henvis- ning til den alminnelige oppsigelsesbestemmel- sen i lovutkastet § 33, for å presisere at bestem- melsen i § 28 andre ledd ikke innskrenker for- brukerens oppsigelsesrett etter § 33.»
I lovutkastet § 28 tredje ledd foreslo departe- mentet en bestemmelse som svarer fullt ut til for- brukerkjøpsloven § 37 tredje ledd om gebyr for utstedelse og sending av regning. Departementet la til grunn at bestemmelsen neppe er særlig prak-
tisk for levering av digitale ytelser i lys av moderne betalingsformer, men at bestemmelsen likevel fortsatt kan ha en viss vernefunksjon.
I lovutkastet § 29 foreslo departementet en bestemmelse om tidspunktet for betaling. Bestemmelsen ble beskrevet slik i høringsnotatet:
«Bestemmelsen svarer fullt ut til forbruker- kjøpsloven § 38, med unntak av dennes fjerde ledd om forbrukerens rett til å undersøke tin- gen før betaling, som antas å være upraktisk ved levering av digitale ytelser. I lovutkastet
§ 29 første ledd uttrykkes det at hvis ikke beta- lingstiden følger av avtalen, skal forbrukeren betale når leverandøren krever det. I andre ledd er en side av prinsippet om ytelse mot ytelse uttrykt: Hvis ikke noe annet er avtalt, har forbrukeren ikke plikt til å betale vederlaget uten at ytelsen blir overlevert eller stilt til hans eller hennes rådighet i samsvar med avtalen og loven. Videre er det i tredje ledd fastsatt at for- brukeren ikke er bundet av en forhåndsavtale om plikt til å betale på et bestemt tidspunkt uav- hengig av om leverandøren oppfyller til rett tid. Bestemmelsene gjelder forbrukerens plikter etter avtalen og er selvfølgelig ikke til hinder for å benytte avvikende oppgjørsformer rent faktisk. I praksis vil avtaleinngåelsen og opp- gjøret ved kjøp av digitale ytelser gjerne skje samtidig ved at forbrukeren yter sitt vederlag over Internett først, typisk gjennom et beta- lingskort eller et «kontantkort» med en engangskode. Forbrukeren får så tilgang til ytelsen umiddelbart etter at betalingen er god- kjent.»
I § 30 ble det foreslått en bestemmelse om at for- brukeren skal yte slik medvirkning som det er rimelig å vente av ham eller henne for at leveran- døren skal kunne oppfylle avtalen. Bestemmelsen svarer til forbrukerkjøpsloven § 40. Departemen- tet påpekte i høringsnotatet at man ikke så det som nødvendig å ta med en presisering som den i forbrukerkjøpsloven § 40 bokstav b om at for- brukeren skal overta tingen ved å hente eller motta den. Hvis dette skulle komme på spissen for digitale ytelser som leveres på fysiske bærere, vil regelen uansett følge av den generelle medvirk- ningsplikten i lys av partenes avtale.
IKT-Norge er positiv til forslaget i høringsnotatet om en adgang for leverandøren til å endre prisen
ved løpende leveringer av digitale ytelser, men påpeker at det fortsatt må være adgang til å tilby kampanjepriser, introduksjonstilbud og lignende, og mener det bør komme klart frem av lovteksten:
«Bestemmelsen fastsetter betingelser for å kunne iverksette prisendringer i løpende avta- ler. IKT-Norge vil bemerke at i løpende avtaler er det praktisk å ha behov for å endre prisene, og det er positivt at lovforslaget legger opp til en slik adgang. En kan stille spørsmål ved om forbrukernes vern blir sterkere av at det lov- festes en plikt til å avtale prisregulering for at dette skal være tillatt, slik forslagets § 28 (annet ledd) legger opp til. Informasjonsmeng- den ved avtaleinngåelser kan ofte være stor, og vi mener det kan tenkes at leverandørens vars- lingsplikt og forbrukerens oppsigelsesadgang ved endringer gir tilstrekkelig vern. I alle til- feller er det viktig at reguleringen ikke inn- skrenker adgangen til å tilby kampanjepriser, introduksjonstilbud og liknende tilbud i marke- det, og det bør etter vår vurdering komme klart frem at dette fremdeles kan avtales.»
Mediebedriftenes Landsforening og Telenor Norge mener at terskelen for leverandørens adgang til å endre prisen for ytelsen uten at forbrukeren får en oppsigelsesrett, bør gå ved henholdsvis «urime- lige» prisøkninger og «vesentlige» prisøkninger. Mediebedriftenes Landsforening uttaler:
«Det kan være forhold som øker kostnadene ved å produsere en digital vare/tjeneste mer enn kpi. Det kan være vesentlige forbedringer i varen/tjenesten, økte lønnskostnader, behov for investeringer i teknologi eller annet. Der- som kun kpi-justering er mulig innenfor en abonnementsavtale kan det føre til ulemper for abonnentene gjennom at varen/tjenesten ikke utvikles og forbedres. Heller enn å knytte juste- ring opp mot kpi mener vi at ‘urimelige’ pris- økninger er et bedre prinsipp.»
Forbrukertilsynet gir blant annet uttrykk for at for- brukerens rett til å si opp avtalen ved endring i prisen for en løpende digital ytelse bør inntre uav- hengig av størrelsen på prisendringen – altså selv om prisendringen ikke overstiger det endringen i konsumprisindeksen skulle tilsi – og at leverandø- rens rett til å justere prisen ikke kan gjelde for avtaler med bindingstid. Om dette uttaler tilsynet:
«Etter vårt syn bør forbrukeren uansett gis rett til oppsigelse fra det tidspunktet endringen trer
i kraft uavhengig av størrelsen på pris- endringen. Det er også dette som fremgår av Forbrukertilsynet veiledning om vilkår for digitale tjenester – forbrukeren gis mulighet til å avslutte avtalen uten kostnader dersom de er misfornøyde med endringen. Dette er basert på praksis og at det å gjøre ensidige pris- endringer uten å gi forbrukeren en mulighet til å gå fra avtalen ofte vil anses urimelig. I avtaler med bindingstid vil det ligge i avtalens natur at den skal være gjensidig bindende. Som et utgangspunkt vil derfor vilkår som tillater endringer i en avtale underlagt bindingstid være urimelige.»
12.3 Departementets vurdering
Departementet viderefører i all hovedsak for- slagene i høringsnotatet om regulering av prisen for ytelsen i lovforslaget § 28, tidspunktet for beta- ling i § 29 og forbrukerens medvirkning ved opp- fyllelse av avtalen i § 30.
På bakgrunn av innspillet fra IKT-Norge fore- slår departementet å presisere i et nytt sjette punktum i lovforslaget § 28 annet ledd at for- brukerens rett til å si opp avtalen ved en pris- endring som er høyere enn det endringer i kon-
sumprisindeksen skulle tilsi, ikke inntrer ved første gangs prisendring etter avtaleinngåelse, dersom prisendringen skyldes at ytelsen er levert til en kampanjepris, med et introduksjonstilbud eller lignende. Unntaket forutsetter at leveran- døren i forbindelse med avtaleinngåelsen gjorde forbrukeren særskilt oppmerksom på at prisen var en kampanjepris, et introduksjonstilbud eller lignende. Med den foreslåtte bestemmelsen presi- seres det at det er adgang til å avtale levering av digitale ytelser til kampanjepriser mv., uten at det medfører en utvidet oppsigelsesadgang for for- brukeren i det prisen for ytelsen endres til normal pris.
Departementet har ikke fulgt opp forslaget fra
Forbrukertilsynet om at oppsigelsesadgangen i
§ 28 annet ledd bør inntre uavhengig av størrelsen på prisendringen. Bestemmelsen skal også ivareta leverandørens legitime behov for å oppjustere prisen etter hvert som markedsforholdene og økonomien endrer seg og ytelsen utvikler seg. Forbrukerens interesser er etter d e p a r t e - m e n t e t s syn tilstrekkelig ivaretatt ved at den utvidede oppsigelsesretten inntrer ved pris- endringer ut over det endringer i konsumpris- indeksen skulle tilsi. Når det spesielt gjelder avtaler med bindingstid, vises til § 28 annet ledd femte punktum i lovforslaget.
13 Avbestilling og oppsigelse
De rettslige begrepene avbestilling, oppsigelse og angrerett har til felles at de innebærer at en part helt eller delvis løser seg fra avtalens forpliktelser ved å frasi seg retten til motpartens ytelse. Avbe- stilling er aktuelt der leverandørens ytelse ennå ikke er levert. Oppsigelse er relevant bare der ytelsene leveres løpende. Bruk av angreretten kan etter omstendighetene være aktuelt i begge til- feller. Avbestilling, oppsigelse og angrerett kan ses som unntak fra grunnprinsippet om at avtaler skal holdes. Det ligger forskjellige hensyn til grunn for de ulike opphørstypene, og det er for- skjeller i vilkårene som må ses i sammenheng med kontraktssituasjonenes egenart.
For avtaler mellom forbrukere og nærings- drivende oppstilles det i kontraktslovgivningen gjennomgående en avbestillingsrett for forbruke- ren, jf. forbrukerkjøpsloven § 41, håndverker- tjenesteloven § 39, jf. § 40, og bustadoppførings- lova § 52. Hovedvilkårene for avbestillingsretten er at den næringsdrivende ikke har levert, eller har levert bare deler av ytelsen, og at forbrukeren erstatter økonomiske tap som er en følge av avbe- stillingen. Det er uklart i hvilken grad en til- svarende avbestillingsrett kan gjøres gjeldende i ulovfestede kontraktsforhold mellom forbrukere og næringsdrivende.
Når det gjelder oppsigelse, antas det å følge av alminnelige kontraktsrettslige regler at en løpende avtale kan sies opp hvis det ikke er holde- punkter for noe annet, jf. dommen i Rt. 1999 side 1672 på side 1680. Oppsigelsen må imidlertid skje med rimelig varsel, jf. Hagstrøm: Obligasjonsrett (2. utgave, 2011) side 242.
Angrerettloven, som gjennomfører direktiv 2011/83/EU (forbrukerrettighetsdirektivet) i norsk rett, regulerer angrerett ved salg av varer og tjenester til forbrukere når den nærings- drivende opptrer i næringsvirksomhet og avtalen inngås ved fjernsalg eller salg utenom faste forret- ningslokaler, se angrerettloven § 1 første ledd. Loven gjelder også for avtaler om levering av digi- tale ytelser til forbrukere. Barne- og familie- departementet sendte 16. november 2020 på
høring et forslag om gjennomføring i norsk rett av direktiv (EU) 2019/2161 om endring av direktivet 93/13/EØF og direktiv 98/6/EF, 2005/29/EF og 2011/83/EU om bedre håndheving og modernise- ring av EU-reglene om forbrukerbeskyttelse (moderniseringsdirektivet), som blant annet inne- bærer en tilpasning av reglene i angrerettloven til de nye reglene om levering av digitale ytelser i digitalytelsesdirektivet. I EØS-komiteens beslut- ning nr. 69/2021 av 5. februar 2021 ble modernise- ringsdirektivet besluttet innlemmet i EØS-avta- lens vedlegg XIX om forbrukervern.
Det følger av artikkel 4 i moderniserings- direktivet at nasjonal lovgivning som gjennom- fører forbrukerrettighetsdirektivet – i norsk rett angrerettloven – også skal gjelde når en leveran- dør leverer en digital ytelse til en forbruker, og forbrukeren avgir til eller påtar seg å dele person- opplysninger med leverandøren. Når disse endringene i angrerettloven trer i kraft, vil for- brukerens angrerett ved kjøp av digitale ytelser etter digitalytelsesloven være den samme uav- hengig av om forbrukeren betaler med penger eller et digitalt uttrykk for verdi, eller om for- brukeren deler personopplysninger. Angrerett- loven § 22 bokstav n oppstiller et særskilt unntak fra angreretten for visse digitale ytelser.
13.2 Forslaget i høringsnotatet
Departementet foreslo i lovutkastet kapittel 7 bestemmelser om forbrukerens rett til avbestil- ling og oppsigelse. Bestemmelsene er utformet etter mønster av forbrukerkjøpsloven kapittel 8 som har overskriften «Avbestilling og retur». Det ble likevel foreslått enkelte tilpasninger som følge av de digitale ytelsenes egenart, blant annet en bestemmelse om oppsigelse, som antas å være særlig praktisk ved levering av digitale ytelser.
Direktivet har ikke bestemmelser om slike spørsmål som er foreslått regulert i lovutkastet kapittel 7, men departementet la til grunn at denne typen regler – som gjelder forskjellige for- mer for opphør av avtaleforhold – faller inn under unntaket for «aspekter i alminnelig avtalerett» i
direktivet artikkel 3 nr. 10. Avtalestatene står da i utgangspunktet fritt til å gi lovbestemmelser om spørsmålene.
Departementet foreslo en bestemmelse om avbestilling før levering i lovutkastet § 31, som svarer fullt ut til avbestillingsreglene i forbruker- kjøpsloven § 41 (høringsnotatet punkt 16.2 side 43):
«Det kan spørres om det egentlig er behov for avbestillingsregler ved levering av digitale ytelser, og om avbestillingsreglene i andre forbrukerkontraktslover enn forbrukerkjøps- loven kunne ha vært bedre egnet som modell. Departementet antar imidlertid at avbestilling ikke er helt upraktisk for avtaler om fysiske bærere av digitalt innhold; her er vel behovet omtrent det samme som etter forbrukerkjøps- loven. Ellers kan det særlig tenkes at en avbe- stillingsrett kan være praktisk for ytelser som skal utvikles etter forbrukerens spesifikasjo- ner, jf. lovutkastet § 2 første ledd. Lovutkastet
§ 41 oppstiller etter dette en avbestillingsrett mot erstatningsplikt (første ledd), den regule- rer vilkårene for å benytte avbestillingsgebyr (andre ledd), og den fastsetter at erstatningen skal utmåles etter kapittel 11 hvis det ikke er fastsatt noe avbestillingsgebyr.
Når det gjelder omfanget av erstatningen – hva som menes med «tap som er en følge av avbestillingen» i første ledd – nevner departe- mentet at spørsmålet om erstatning for redu- sert omsetningsvolum («lost volume seller») særlig kan komme på spissen ved avbestilling av ikke-skreddersydd programvare og lig- nende digitale ytelser. Her kan det hevdes at leverandøren ikke kan foreta noen egentlig dekningstransaksjon ved å levere til en annen kunde, siden ytelsen er av en slik art at leveran- døren kan levere til nærmest et uendelig antall forbrukere. Med andre ord: At forbrukeren avbestiller, kan hevdes å påføre leverandøren et fortjenestetap i form av redusert omset- ningsvolum – et tap som svarer til nettoverdien av kontrakten for leverandøren (den positive kontraktsinteressen). I Rt. 2003 s. 486 (Block Watne) tilkjente flertallet erstatning for redu- sert omsetningsvolum etter bustadoppførings- lova § 52. Departementet tar ikke stilling til resultatet i dommen, men antar at flertallets til- nærming der vil kunne gjøre avbestillings- retten nærmest illusorisk for enkelte digitale ytelser. Samtidig er det ikke gitt at det er en uønsket løsning alle forhold tatt i betraktning. Departementet tar gjerne imot innspill fra høringsinstansene på hva som vil være en rime-
lig avveining av partenes interesser her; lovtek- sten tar foreløpig ikke stilling til spørsmålet. Det kan for øvrig være usikkert hvor praktisk spørsmålet er: Det vil ofte ikke være noen tids- forskjell mellom levering og avtaleinngåelsen når det er tale om levering av digitale ytelser, og i en del av tilfellene der forbrukeren angrer seg, vil forbrukeren i stedet kunne påberope seg angreretten.»
I lovutkastet § 32 foreslo departementet en bestemmelse om retur etter levering, som i praksis svarer til forbrukerkjøpsloven § 42 (hørings- notatet punkt 16.3 side 43–44):
«Departementet har i lovutkastet § 32 inntatt en bestemmelse som i praksis svarer til for- brukerkjøpsloven § 42. Første ledd fastsetter at etter at digitalt innhold er levert, blir forbruke- ren ikke fritatt for å betale vederlaget selv om innholdet og en eventuell fysisk bærer leveres tilbake til leverandøren. I andre ledd fremgår det at betalingsplikten likevel bortfaller ved heving (bokstav a), hvis vilkårene for angrerett er oppfylt (bokstav b), eller hvis en rett til til- bakelevering følger av avtalen (bokstav c). Den tilsvarende bestemmelsen i forbrukerkjøps- loven har ingen selvstendig betydning: Den er tatt med av opplysningshensyn og sier bare det som følger av prinsippet om at avtaler skal holdes, og av de nevnte grunnlagene for å si seg løst fra avtalen, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001– 2002) side 84. Det samme er ment å gjelde for bestemmelsen i lovutkastet.
Departementet har foreløpig valgt å begrense bestemmelsen til digitalt innhold, siden det vel ikke gir mening å snakke om til- bakelevering av en tjeneste. Ved den uttrykke- lige henvisningen til en eventuell fysisk bærer er det markert at bestemmelsen først og fremst vil være praktisk for digitalt innhold som leve- res på fysiske medier, jf. lovutkastet § 2 andre ledd. Departementet nevner for øvrig at det kan være usikkert om kjøp på prøve er særlig praktisk ved levering av digitalt innhold, slik at det kan spørres om det er grunn til å beholde bestemmelsen i § 32 andre ledd bokstav c.
Når det gjelder angreretten – som det vises til i lovutkastet § 32 andre bokstav b – nevner departementet at angrerettloven § 22 bokstav n har et særskilt unntak for visse digitale ytelser.»
Departementet foreslo en bestemmelse om opp- sigelse i løpende avtaleforhold i lovutkastet § 33.
Bestemmelsen har blant annet regler om bind- ingstid, en rett for forbrukeren til å si opp avtalen med det kommunikasjonsmiddelet som ble brukt til å inngå avtalen, og en særregel som gir forbru- keren et visst vern mot å bli fakturert for tjenester forbrukeren ikke bruker lenger (høringsnotatet punkt 16.4 side 44–46):
«Lovutkastet § 33 første ledd innleder med å fastslå utgangspunktet om at løpende avtaler om levering av digitale ytelser kan sies opp med rimelig varsel hvis ikke noe annet er avtalt. I andre punktum er det tatt inn en presi- sering av hva som er rimelig varsel i en prak- tisk situasjon, nemlig avtaler med månedlig for- skuddsbetaling for løpende ytelser. Her inn- føres det en klar presumsjon for at forbrukeren kan si opp med virkning for neste betalings- periode helt frem til forfallstidspunktet for denne perioden. Samtidig gjelder det en sik- kerhetsventil for tilfeller der en slik oppsigel- sesrett ville virke urimelig overfor leverandø- ren ut fra avtaleforholdets egenart; i så fall må man falle tilbake på hovedregelen som krever et rimelig varsel (rimelig oppsigelsestid).
I andre ledd er det inntatt en bestemmelse om bindingstid. Etter første punktum kan det som hovedregel ikke gyldig avtales at avtalen skal være uoppsigelig i mer enn seks måneder av gangen. Andre punktum fastsetter et unntak for særlige tilfeller, der det kan det avtales en bindingstid på inntil tolv måneder. Ifølge tredje punktum kan vilkår om bindingstid bare avta- les hvis forbrukeren gis en fordel som står i for- hold til bindingstidens lengde. Med det siste siktes det for eksempel til at forbrukeren får en redusert månedspris eller utvidet tilgang til tjenesten som følge av bindingstiden.
Formålet med bestemmelsen om bindings- tid er å fremme konkurransen og verne forbru- keren mot å bli avskåret fra å nyttiggjøre seg andre, nye og bedre tilbud i markedet. Bestem- melsen er utformet etter mønster av ekom- loven § 2-4 fjerde ledd, som riktignok opererer med dobbelt så lange maksimale bindingstider. Departementet ber om høringsinstansenes syn på om de foreslåtte maksimale bindingstidene i lovutkastet er treffende. Videre bes det om høringsinstansenes syn på om det er behov for et unntak som nevnt for «særlige tilfeller», og på om vilkåret for å anvende unntaket bør gjøres mindre skjønnsmessig. I forarbeidene til ekomloven uttales det følgende om den aktu- elle unntaksbestemmelsen, se Prop. 69 L (2012–2013) side 98:
«Unntaksbestemmelsen vil kunne anven- des i de situasjoner hvor det åpenbart vil være i sluttbrukers interesse at bindingstid avtales utover 12 måneder. Eksempler på slike situa- sjoner kan være sluttbrukers mulighet for leve- ranse av infrastruktur for tjenester hvor utviklings- og produksjonskostnader medfører at lengre bindingstid er en forutsetning for at et kommersielt tilbud er tilgjengelig. Videre vil sluttbrukers interesse av bindingstid utover 12 måneder kunne være relevant ved inngåelse av kollektivavtaler med borettslag, boligsameier og lignende.»
Når det gjelder hva som menes med bin- dingstid, vurderer departementet det foreløpig slik at dette bør avgrenses til avtaleforhold der man binder seg på forhånd til å betale regelmessig i bindingstiden og ikke si opp avta- len underveis. Dersom forbrukeren derimot eksempelvis kjøper og betaler for et halvt års abonnement på en tjeneste som man vanligvis betaler for månedlig, gjerne til en redusert totalpris, bør dette antakelig ikke likestilles med bindingstid. Forbrukeren har her måttet forholde seg til avtalens økonomiske realitet allerede ved avtaleinngåelsen, ved at hele vederlaget betales på dette tidspunktet, og beskyttelsesbehovet fremstår da normalt som mindre.
I lovutkastet § 33 tredje ledd er det fastsatt at for avtaler om løpende levering der veder- laget utelukkende er at forbrukeren oppgir personopplysninger, kan avtalen sies opp av forbrukeren med umiddelbar virkning med mindre noe annet er uttrykkelig akseptert og særlig begrunnet i avtalens art. Hensynet er at forbrukeren her oppgir personopplysninger og i utgangspunktet ikke bør tvinges til å fortsette med dette. Det ville neppe uansett være prak- tisk å skulle gjennomtvinge slike avtaler, siden det interessante for leverandøren – personopp- lysningene – gjerne genereres gjennom for- brukerens fortsatte bruk av tjenesten. Forbru- keren står selvfølgelig fritt til å slutte å bruke tjenesten, men det kan være en fordel at det også er mulig å få formalisert en oppsigelse i denne typen avtaleforhold. Selv om det med en så vid oppsigelsesrett blir begrenset bruk for hevingsbeføyelsen i disse typetilfellene, jf. lov- utkastet § 24, vil hevingsretten fremdeles kunne ha selvstendig betydning for unntakstil- fellene der det ikke gjelder en fri oppsigelses- adgang. Departementets foreløpige vurdering er at den vide oppsigelsesretten her ikke ska- per problemer opp mot direktivets bestemmel-
ser om vilkårene for heving. Det kan imidlertid bli nødvendig å vurdere utformingen av for- slaget i lys av utfallet av det nevnte direktivfor- slaget COM (2018) 185 om angrerett.
Etter lovutkastet § 33 fjerde ledd kan for- brukeren si opp avtalen med det kommunika- sjonsmiddelet som ble brukt til å inngå avtalen. Forbrukeren kan også si opp avtalen med et annet passende kommunikasjonsmiddel som leverandøren benytter ellers i sin virksomhet. Formålet med en slik bestemmelse er å ramme avtalevilkår som i praksis innskrenker for- brukerens oppsigelsesrett gjennom å kreve at forbrukeren sier opp avtalen med et bestemt (og gjerne uvanlig) kommunikasjonsmiddel. Når leverandøren ellers benytter seg av e-post, telefon, nettside og lignende i sin virksomhet, bør forbrukeren i utgangspunktet også kunne si opp gjennom disse kanalene. Bestemmelsen inneholder likevel en viss fleksibilitet gjennom forutsetningen om at kommunikasjonsmidde- let må være «passende». Leverandøren kan ha et legitimt behov for ikke å ta imot kunde- henvendelser på alle kommunikasjonsplatt- former som benyttes i virksomheten. Slik sett kan det være forsvarlig om leverandøren ønsker å begrense seg til å ta imot kundehen- vendelser på for eksempel e-post fremfor å ha en bemannet telefon til enhver tid eller å åpne for direkte meldinger på nettsiden sin. Bestem- melsen i første punktum om at forbrukeren kan benytte samme kommunikasjonsmiddel som ved avtaleinngåelsen, bør være tilstrekke- lig til å ivareta hensynet til forbrukere med spe- sielle behov her.
I lovutkastet § 33 femte ledd er det inntatt en særregel som gir forbrukeren et visst vern mot å bli fakturert for tjenester som forbruke- ren ikke bruker lenger. Ved levering av løpende digitale tjenester er det en utbredt praksis for å avtale månedlig forskuddsbetaling med automatisk trekk fra forbrukerens bank- konto. Dette må i utgangspunktet anses som en fordelaktig ordning for begge parter som normalt ikke skaper problemer. Hvis forbruke- ren har sluttet å bruke en løpende tjeneste og glemmer å si opp, kan det nok være ugunstig for forbrukeren at trekkene fortsetter, men dette er noe forbrukeren generelt sett må ha risikoen for. Er det derimot ikke lenger dek- ning på kontoen, eller er betalingskortet utløpt, oppstår det etter departementets syn et poten- sielt vernebehov for forbrukeren. Her kan det i prinsippet tenkes at en mer useriøs leverandør vil fortsette å gi forbrukeren tilgang til ytelsen
og samtidig akkumulere et større vederlags- krav mot forbrukeren. Isolert sett har leveran- døren lite å tape på dette, siden kostnaden ved å levere en digital ytelse til én ekstra forbruker som regel er ubetydelig. For å forhindre en eventuell slik praksis foreslås det at avtalen skal anses som oppsagt hvis det på for- fallsdagen ikke er dekning på kontoen og for- brukeren ikke retter forholdet etter oppfor- dring fra leverandøren. Det samme gjelder hvis betalingskortet som forbrukeren har regis- trert, ikke lenger er gyldig. En slik regel synes allerede å praktiseres av flere store leveran- dører av strømmetjenester. Bestemmelsen gjelder naturlig nok bare hvis det ikke er avtalt noen bindingstid.»
Departementet presiserte at oppsigelsesbestem- melsen i lovutkastet § 33 ikke nødvendigvis er uttømmende, og at det i prinsippet kan tenkes at vilkår om oppsigelse kan tilsidesettes på et annet grunnlag, jf. særlig avtaleloven § 36.
De høringsinstansene som har uttalt seg om lov- utkastet § 31 om avbestilling før levering – Barne- og familiedepartementet, Forbrukerrådet og For- brukertilsynet – gir uttrykk for at forbrukerens angrerett etter angrerettloven som oftest vil være mer praktisk for digitale ytelser enn en avbestil- lingsrett. Barne- og familiedepartementet og For- brukertilsynet tar til orde for at det bør følge av lov- teksten i § 31 at forbrukeren i mange tilfeller kan gjøre angreretten gjeldende, i stedet for avbestil- ling mot eventuell erstatning etter § 31. Barne- og familiedepartementet uttaler:
«I punkt 16.2 og lovforslagets § 31 gis det inn- trykk av at forbrukeren må betale erstatning for tap som følge av avbestilling før levering. BFD antar at de aller fleste avtaler om digitale ytelser inngås via fjernkommunikasjonsmidler som nettleser eller mobilapplikasjoner. Ytelsene er som regel heller ikke spesialtilpas- set den enkelte forbrukeren. Dette innebærer at forbrukeren som den store hovedregel kan avbestille før levering uten at selger kan kreve erstatning, jf. angrerettloven § 20 og forbruker- rettighetsdirektivet artikkel 9. Erstatning for redusert omsetningsvolum vil sjelden være aktuelt. BFD mener derfor det tydelig må fremgå av digitalytelsesloven at hovedregelen er at disse ytelsene som hovedregel kan avbe-
stilles før levering uten at forbrukeren må betale erstatning.»
Forbrukertilsynet uttaler at et rimelig og klart for- mulert avbestillingsgebyr vil ivareta hensynet til begge parter ved avbestilling:
«Når det gjelder erstatning i forbindelse med avbestilling av digitale ytelser, vil leverandøren ikke ha samme typer kostnader forbundet med avbestillingen som for fysiske varer, med mindre det gjelder tilvirkningskjøp etter for- brukeren egne spesifikasjoner. Det er imidler- tid naturlig at leverandøren får en form for kompensasjon for at forbrukeren ikke gjennomfører avtalen.
Når det gjelder omfanget av erstatningen oppstår spørsmålet om erstatningen også skal gjelde redusert omsetningsvolum når leveran- døren kan levere til nærmest et uendelig antall forbrukere. Ved erstatning for den positive kontraktsinteressen og nettoverdien av avta- len, vil resultatet være at forbrukeren i realite- ten ikke har en avbestillingsrett i disse til- fellene, da kostnadene knyttet til tilgjengelig- gjøringen overfor forbruker, i de aller fleste til- feller vil være minimal. Det vil også være mindre praktisk at en digital ytelse er delvis levert eller lignende.
For fysiske varer eller ytelser basert på for- brukerens spesifikasjoner vil det påløpe kost- nader knyttet til forberedelser, produksjon og at leverandøren ikke oppnår et dekningssalg. For digitale ytelser, med unntaket for fysisk bærer av digitale ytelser og ytelser laget etter forbrukerens bestemte spesifikasjoner, kan leverandøren nærmest levere ytelsen til et uendelig antall forbrukere. Nettoverdien av avtalen vil dermed være tilnærmet prisen for ytelsen. Forbrukeren stilles dermed tilnærmet økonomisk likt, uavhengig av om ytelsen leve- res eller ikke. Etter vårt syn vil ikke erstatning for redusert omsetningsvolum i form av nettoverdien av kontrakten være en rimelig løs- ning.
I de tilfeller hvor forbrukeren ikke kan gjøre angrerett gjeldende mener vi et rimelig og klart formulert avbestillingsgebyr vil ivareta hensynet til begge parter ved avbestilling.»
Det har ikke kommet innspill i høringen til lov- utkastet § 32 om retur etter levering.
Flere høringsinstanser har uttalt seg om den foreslåtte bestemmelsen om oppsigelse i lov- utkastet § 33.
Forbrukertilsynet mener at kravet til oppsigelse med «rimelig» varsel fra forbrukeren må være absolutt, og at det må gjelde både oppsigelses- fristen og oppsigelsestidens lengde:
«Vi mener «rimelig varsel» må gjelde i alle til- feller, og at leverandøren ikke skal ha adgang til å avtale noe annet med forbrukeren, slik det er adgang til etter lovforslaget.
Forbrukertilsynet er av den oppfatning at det i forarbeidene bør presiseres at rimelig var- sel både gjelder når forbrukeren skal si opp den digitale ytelsen (oppsigelsesfrist) og hvor lenge forbrukeren er bundet av avtalen (opp- sigelsestidens lengde).
Etter vårt syn er det ikke rimelig at leve- randøren benytter hverken en lengre opp- sigelsesfrist og oppsigelsestid enn strengt nødvendig. Formålet med oppsigelsen er at leverandøren skal kunne avslutte avtalefor- holdet på en tilfredsstillende måte. Vi ber derfor om at dette nærmere omtales i lovfor- arbeidene og at vilkåret om «rimelig varsel» skal tolkes strengt.
Vi kan ikke se at leverandører har behov for lengre oppsigelsestid, da både levering og betaling i størst mulig grad er automatisert og ikke er avhengig av manuell behandling for å effektueres. Det vises i den forbindelse til at levering av digitale ytelser for de fleste tilfeller tilnærmet skjer umiddelbart etter inngått avtale. Eksempelvis har forbrukeren tilgang til en strømmetjeneste umiddelbart eller abonne- ment på et dataprogram (Software).»
Forbrukertilsynet uttaler videre at regelen om at oppsigelse ved avtalt månedlig forskuddsbetaling får virkning fra neste betalingsperiode, bør være unntaksfri:
«Etter Forbrukertilsynets vurdering mener vi at regelen for avtalt månedlig forskudds- betaling skal være at oppsigelsen får virkning etter utløpet av inneværende betalingsperiode, slik at forbrukeren er ute av avtalen innen neste betalingsperiode. På bakgrunn av hvilke hensyn som gjør seg gjeldende ved oppsigelse av en digital ytelse, som også redegjort for ovenfor, er det etter vårt syn ikke grunnlag for å oppstille et unntak i loven knyttet til om en slik oppsigelsen er urimelig ut fra avtalens art.»
IKT-Norge er enig i den foreslåtte unntaksadgan- gen fra forbrukerens rett til oppsigelse med virk- ning fra neste betalingsperiode, men mener at
unntaket bør gjelde for flere tilfeller enn der det er urimelig ut fra avtalens art:
«Departementet foreslår at der det er avtalt månedlig forskuddsbetaling, får oppsigelsen virkning fra den neste betalingsperioden med mindre dette ville virke urimelig ut fra avtalens art. IKT-Norge er enige i at for mange typer avtaler er dette en naturlig løsning, men stiller spørsmål ved om «urimelig ut fra avtalens art» er et passende kriterium for når andre opp- sigelsesrutiner kan avtales, i hvert fall om det skal forstås snevert. Mangfoldet av digitale ytelser, og leverandører av slike, tilsier at det bør kunne tas hensyn utover en snever forstå- else av «avtalens art». Departementet omtaler i høringsnotatet kriteriet som en sikkerhets- ventil for der en slik oppsigelsesrett ville virke urimelig overfor leverandøren ut fra avtale- forholdets egenart. IKT-Norge ser positivt på at departementet ser behovet for dette, men ber om at det sikres at ordlyden reflekterer at leverandører kan ha forskjellige legitime behov for andre oppsigelsesrutiner, f.eks. av hensyn til bemanning eller IT-systemer, og at de i så fall må kunne tillates.»
Amedia er positiv til høringsnotatets forståelse av hva som menes med bindingstid, og viser til at for- brukere som har forhåndsbetalt for en lengre periode, har tatt stilling til den økonomiske reali- teten ved avtaleinngåelsen. Amedia uttaler videre:
«Amedia tilbyr i dag forhåndsbetalte løpende abonnementer med forskjellige betalingsinter- valler. Kunden kan velge om betaling skal skje månedlig, kvartalsvis, halvårlig eller årlig. Kundene med de lengste betalingsintervallene kan få refundert en forholdsmessig del av sin forhåndsbetaling dersom oppsigelsen skjer underveis i et betalingsintervall. Kundene på de lengste betalingsintervallene vil også motta varsel før nytt betalingsintervall inntrer. De kunder som ikke vil fortsette kan da velge å si opp avtalen. Denne praksisen innebærer ingen innlåsing av kunden.
Amedia har nylig hatt dialog med For- brukertilsynet om reglene for betaling, avtale- perioder og oppsigelse, og tilsynet har funnet ovennevnte praksis tilfredsstillende. Amedia ser ingen grunn til at denne praksisen ikke bør kunne fortsette.»
Barne- og familiedepartementet, Forbrukertilsynet
og RiksTV støtter på den annen side ikke
høringsnotatets definisjon av bindingstid og mener at også tilfeller hvor forbrukeren har for- skuddsbetalt, bør være omfattet av de foreslåtte begrensningene i adgangen til å avtale bindings- tid. RiksTV uttaler:
«På side 45 begrunner departementet hvorfor forskuddsbetalte tjenester ikke skal omfattes av loven. Vi er ikke enige i departementets begrun- nelse og konklusjon. Etter vårt syn er det ikke slik at forbrukeren i større grad forstår de øko- nomiske realiteten ved inngåelse av avtaler om forskuddsbetaling. Tvert imot, uten å ha særlig formening om hva som venter i fremtiden, og uten å kunne sammenlikne et tilbud i dag med et tilbud i morgen, vil han ta valg som binder på akkurat samme måten som bindingstid gjør. Det er ikke primært det å forstå hva den aktuelle tjenesten koster som er problemet, men å sammenlikne denne med andre tilbud nå og i fremtiden. Konkurransemessig gir dette også samme begrensende effekt som departementet selv påpeker ift. ordinær bindingstid. For- skuddsbetaling bør av denne grunn reguleres på samme måten som ordinært betaling.»
Barne- og familiedepartementet og Forbruker- tilsynet viser til at høringsnotatets definisjonen av bindingstid kan gi næringsdrivende insentiver til å i større grad operere med lange perioder med for- skuddsbetaling. Det pekes i denne sammenhen- gen på at forbrukeren etter gjeldende praksis skal kunne komme seg ut av en avtale om levering av en digital ytelse ved å betale et rimelig brudd- gebyr før bindingstidens utløp eller i tilfeller der forbrukeren har forskuddsbetalt, og mener dette bør fremgå av lovteksten. Forbrukertilsynet gir uttrykk for følgende:
«Foruten endringer i produkter og priser i markedet kan også forbrukerens behov og interesse endre seg. Forbrukere som av øko- nomiske grunner ønsker å komme seg ut av avtalen, vil dermed ikke ha en reell mulighet til å gjøre dette. Koronasituasjonen og andre til- feller av inntektsbortfall for en forbruker er eksempel på dette.
Vilkår om forskuddsbetaling for en lengre periode, uten forbrukerens mulighet for refu- sjon, vil i praksis kunne utgjøre et innelåsende vilkår med den samme konsekvensen for for- brukerne som bruk av bindingstid. Videre er vi av den oppfatning at leverandører kan tilpasse seg med å erstatte bindingstidstilbud med å tilby abonnement med forhåndsbetaling i
større utstrekning enn i dag. Dette vil medføre at forbrukerbeskyttelsen i form av tillatt bindingstid blir mindre effektiv.
Etter Forbrukertilsynet og Markedsrådets praksis må en slik innelåsende effekt balanse- res ved at forbrukeren gis en mulighet til å komme ut av avtalen mot å betale et gebyr. Gebyret må være proporsjonalt og ved bereg- ningen vil det være relevant å ta hensyn til en eventuell økonomisk fordel som forbrukeren har mottatt i form av rabatter eller lignende.
Det vises her til at Forbrukertilsynet har tatt opp denne problemstillingen i saker over- for aktører i avisbransjen, hvor mange aktører allerede refunderte betaling i tilfeller hvor for- brukeren ønsket å si opp førtidig, i tillegg til at aktørene flest bekreftet at de ville innta dette i vilkårene til tjenesten.
På denne bakgrunn ber vi departementet om å presisere at krav om forskuddsbetaling uten mulighet til å komme ut av avtalen like- stilles med bindingstid og videre at det gis adgang til oppsigelse før utløpet av abonne- mentsperioden med tilhørende rett på en for- holdsmessig refusjon. Etter vårt syn bør også forskuddsbetaling for digitale ytelser begren- ses til en periode på 6 måneder, slik som for bindingstidsavtaler.
Ved beregning av refusjon kan det eksem- pelvis beregnes den tid abonnementet har løpt til alminnelig månedspris og refundere det som er betalt utover dette. På denne måten bort- faller også den fordel kunden eventuelt har fått ved å velge et kampanjetilbud eller å betale redusert månedlig kostnad ved å velge en lengre forskuddsbetalt abonnementsperiode.»
RiksTV tar til orde for at det spesifiseres hva som er en «fordel» som gir grunnlag for en avtale med vilkår om bindingstid:
«Til departementets spørsmål om omfanget av skjønn, mener vi unntaket forbudet mot bindingstid bør gjøres så lite skjønnsmessig som mulig. Som minimum må det gis klare eksempler på hva som skal til av økonomiske fordeler (og hva som ikke er ansett tilstrekke- lig) slik at regelen kan praktiseres effektivt. I dag er vår oppfatning at det skal så lite til (under ekomregelverket og gjeldende praksis for digitale ytelser) for å anses å ha gitt en for- del at unntaket har blitt hovedregelen.»
Forbrukertilsynets uttalelse går i samme retning, og det gis uttrykk for at det bør presiseres i lov-
teksten at forbrukeren må gis en reell økonomisk fordel, for eksempel i form av redusert måneds- pris eller utvidet tilgang til tjenesten.
Schibsted og Mediebedriftenes Landsforening problematiserer særskilt hvorvidt eksempelvis et årsabonnement på en avis vil regnes som en avtale med bindingstid, og oppfatter forslaget slik at også andre fordeler enn økonomiske fordeler er omfattet av bestemmelsen. Schibsted uttaler:
«Årsabonnementer på redaksjonelle produkter er en løsning mange av våre kunder selv velger. I praksis selges det få digitale årsabonnemen- ter, de fleste velger de første gangene å abon- nere for kortere perioder, ofte én eller tre måneder. Men etter en tid er det relativt vanlig at kundene selv velger å gå inn på årsabonne- menter, trolig mest av praktiske årsaker. Dette er aldri noe krav fra vår side. Slik vi leser depar- tementets forklaring om hva som er ment med bindingstid i §33, 2. ledd, så er vår tolkning at årsabonnementer, ref forklaringen over, ikke kan regnes som bindingstid:
«Når det gjelder hva som menes med xxx- xxxxxxxx, vurderer departementet det foreløpig slik at dette bør avgrenses til avtaleforhold der man binder seg på forhånd til å betale regelmessig i bindingstiden og ikke si opp avta- len underveis. Dersom forbrukeren derimot eksempelvis kjøper og betaler for et halvt års abonnement på en tjeneste som man vanligvis betaler for månedlig, gjerne til en redusert totalpris, bør dette antakelig ikke likestilles med bindingstid. Forbrukeren har her måttet forholde seg til avtalens økonomiske realitet allerede ved avtaleinngåelsen, ved at hele vederlaget betales på dette tidspunktet, og beskyttelsesbehovet fremstår da normalt som mindre.»
Skulle bestemmelsen i §33, 2. ledd, til tross for vår redegjørelse over, føre til at et årsabon- nement på en digital avis skal være å betrakte som bindingstid, så kommer vi til spørsmålet om det knytter seg fordeler til denne abonne- mentstypen for kunden som likevel gjør at årsabonnement kan aksepteres. Det står ikke i lovteksten at dette må være en økonomisk for- del, så vi antar at fordeler også i form av enkel- het/bekvemmelighet for den enkelte også vil kunne være et gyldig vilkår for et årsabonne- ment.
Det er ingen hemmelighet at man kan spare penger på å «hoppe» fra kampanje til kampanje, i stedet for å tegne et lengre abonnement. Når svært få kunder velger å gjøre dette, uten at vi
på noen måte legger hindringer i veien for en slik atferd, så legger vi til grunn at dette har med praktiske behov å gjøre.
Oppsummert forstår vi altså §33, 2. ledd slik at et årsabonnement på et redaksjonelt pro- dukt ikke er å regne som bindingstid – subsi- diært en form for bindingstid som likevel vil være akseptabel etter bestemmelsen.
Når vi tar opp dette så er det fordi vi likevel er noe usikre på tolkningen, og fordi vi vet at årsabonnement er noe mange av kundene våre ønsker. Det vil også være til vesentlig ulempe for oss, ikke minst administrativt, om vår for- ståelse av bestemmelsen ikke er riktig.»
RiksTV slutter seg til forslaget om bindingstid på seks måneder, med adgang til å avtale tolv måne- ders bindingstid i særlige tilfeller. Barne- og familiedepartementet, Forbrukerrådet, Forbruker- tilsynet og Amedia er positive til forslaget om bindingstid på seks måneder, men mener det ikke bør åpnes for tolv måneders bindingstid i særlige tilfeller. Barne- og familiedepartementet uttaler:
«Det foreslås at det kan avtales 6 måneders bin- dingstid, men kun dersom forbrukeren gis en fordel. I særskilte tilfeller kan bindingstiden utvides, men likevel ikke lenger enn 12 måne- der. BFD vil presisere at behovet for bindings- tid vil variere på ulike markeder. Det er særlig markeder der det er behov for betydelige investeringer at aktørene har et berettiget behov for å operere med bindingstider. Ekom- markedet er et eksempel på marked der det er behov for betydelige investeringer. Etter BFDs syn kan det stilles spørsmål ved om det er til- svarende behov for investeringer i markedet for digitale ytelser. Dette kan tale for at det ikke åpnes for en 12 måneders bindingstid i sær- skilte tilfeller i digitalytelsesloven.»
Forbrukertilsynet mener det er fornuftig å halvere bindingstidens lengde sammenlignet med ekom- loven:
«Unntaket er utformet på bakgrunn av ekom- loven § 2-4, men bindingstidens lengde er halvert. Dette er etter vårt syn fornuftig når det gjelder digitale ytelser. Til forskjell fra ekom- sektoren hvor det foretas dyre og helt nødven- dige investeringer i infrastruktur for å levere tjenestene, vil dette hensynet i mindre grad gjelde for digitale ytelser, hvor det å tilby ytelser på en enklere og billigere måte kan skaleres fra en mindre brukergruppe til en glo-
bal brukergruppe. Vi kan derfor ikke se at hverken investeringshensyn eller andre hen- syn tilsier at det bør være adgang til å avtale 12 måneders bindingstid for digitale ytelser. Markedet er gjennomgående i rask endring og 12 måneders bindingstid vil etter vårt syn låse forbrukeren til en bestemt leverandør i en for lang tidsperiode, slik at forbrukeren ikke kan nyttiggjøre seg av andre, nye og bedre tilbud i markedet. Etter vår oppfatning vil muligheten for 12 måneders bindingstid heller ikke styrke konkurransen i markedet.»
Altibox, IKT-Norge, Schibsted og Telenor Norge støtter ikke forslaget om en hovedregel om bindingstid på seks måneder. Disse hørings- instansene mener at lengden på tillatt bindingstid bør være den samme som i ekomloven. Schibsted uttaler følgende, som er dekkende også for syns- punktene til Altibox, IKT-Norge og Telenor Norge:
«De maksimale bindingstidene i lovutkastet avviker fra de tilsvarende som følger av ekom- loven § 2-4 fjerde ledd, og vi kan ikke se gode argumenter for denne forskjellen. All den tid bindingstider også kan være et gode for for- brukeren har vi vanskelig for å se nødvendig- heten av å fastsette en kortere maksimal bindingstid enn det som følger av eksempelvis ekomloven. For å opprettholde innovasjons- mulighetene synes det således ikke nødvendig med så korte maksimale bindingstider som de foreslåtte. Hensynet til forbrukeren synes vel ivaretatt gjennom vilkåret om at bindingstid bare kan avtales hvis forbrukeren gis en fordel som står i forhold til bindingstidens lengde.»
IKT-Norge uttaler videre:
«I praksis er det ikke uaktuelt å tilby digitale ytelser til forbrukere i forbindelse med avtaler som reguleres av ekomloven, og det må også påregnes at inntekter fra salg av digitale ytelser er en del av grunnlaget for investerings- beslutning om utbygging av ekom-infrastruk- tur. Å fastsette avvikende maksimale bindings- tider for digitale ytelser vil etter vår vurdering kunne skape mer usikkert grunnlag for å inves- tere i ny infrastruktur som kommer for- brukerne selv og samfunnet forøvrig til gode, og bør derfor unngås. I tillegg kommer at avvikende makstider kan skape administrative og kommunikasjonsmessige utfordringer i relasjon til forbrukerne.»
Departementet oppfatter at også Samfunns- bedriftene er positiv til bindingstider av en viss lengde.
Forbrukertilsynet mener det bør følge uttryk- kelig av lovteksten eller forarbeidene at det ikke er adgang til automatisk fornyelse av bindingsti- den, og at fornyelse av bindingstiden må bygge på en uttrykkelig avtale mellom leverandøren og for- brukeren.
I tillegg til en regel om bindingstid foreslår RiksTV at det inntas et forbud mot å knytte bindingstid for digitale ytelser til bindingstid på infrastruktur:
«Etter vårt syn bør det, i tillegg til at bindings- tiden begrenses for digitale ytelser, innføres et absolutt forbud mot å knytte bindingstid på inn- hold mot bindingstid på infrastruktur (bred- bånd). Dette vil ikke være å regulere ekomsi- den, som vi oppfatter vil betraktes som en kombinert tjeneste når dette tilbys sammen med en digital ytelse, og som vil reguleres av ekomloven, men å sikre at kunder på innhold skal kunne velge fritt innholdsleverandør uav- hengig av hvilken fiberleverandør de måtte ha. Det er ingen grunn til at levering av infrastruk- tur, og ev. rabatt eller finansiering av investe- ring i infrastruktur, skal dekkes inn (krysssub- sidieres) av innelåsing på innholdssiden. Dette bidrar bare til vertikal dominans av de få aktø- rene som kan posisjonerer seg på denne måten, og gjør det svært vanskelig for for- brukere å orientere seg.»
Datatilsynet mener at lovutkastet § 33 tredje ledd om oppsigelse av avtaler om løpende levering av digitale ytelser der forbrukeren utelukkende har delt personopplysninger, er i strid med person- vernforordningen:
«Oppsigelsesadgangen i avtaler der forbruke- ren ikke betaler med penger, men har påtatt seg å avgi personopplysninger, er særskilt regulert i § 33 tredje ledd. Det følger av for- slaget til tredje ledd at forbrukeren i slike tilfel- ler kan si opp avtalen med umiddelbar virkning
«med mindre noe annet er uttrykkelig aksep- tert og særlig begrunnet i avtalens art». Som nevnt tidligere kan partene ikke avtale seg vekk i fra personvernforordningens regler. Forbrukeren har til enhver tid rett til å trekke tilbake et eventuelt samtykke til behandling av personopplysninger, med den virkning at videre behandling på bakgrunn av samtykket vil være ulovlig. Vi viser her til det vi skriver i
punkt 3.2 ovenfor. På denne bakgrunn vil den foreslåtte § 33 tredje ledd være i strid med per- sonvernforordningen. Vi ber dere derfor ta ut unntaket: «med mindre noe annet er uttrykke- lig akseptert og særlig begrunnet i avtalens art», fra bestemmelsens ordlyd.»
Forbrukertilsynet uttaler seg i samme retning.
Datatilsynet mener videre at en forbruker som både har betalt et tradisjonelt vederlag i form av penger eller et digitalt uttrykk for verdi og delt personopplysninger, må kunne si opp avtalen med umiddelbar virkning for de delene av avtalen som innebærer behandling av personopplysninger:
«Lovforslaget er taus om forbrukers oppsigel- sesrett i løpende avtaleforhold der forbruker både betaler et vederlag og avgir personopplys- ninger. Datatilsynet antar bestemmelsen må tolkes slik at denne typen avtaler faller inn under hovedregelen om at avtalen kan sies opp med rimelig varsel, og at slike avtaler kan underlegges bindingstid. Vi vil i denne for- bindelse understreke at personvernforord- ningens regler gjelder for all behandling av personopplysninger i avtaleforholdet, og leve- randøren kan ikke kreve å fortsette å behandle forbrukerens personopplysninger i strid med personvernforordningens regler. På denne bakgrunn vil det kunne være problematisk der- som en forbruker ikke med umiddelbar virk- ning kan si opp de deler av avtalen som gjelder behandling av personopplysninger. Dersom det ikke er mulig å skille ut denne delen av avtalen, må etter vårt syn forbruker gis rett til å si opp avtalen i sin helhet med umiddelbar virkning.»
Forbrukertilsynets uttalelse går i samme retning.
Barne- og familiedepartementet og Forbruker- tilsynet mener det er viktig, slik det var foreslått i høringsnotatet, med en regel om at forbrukeren skal kunne si opp avtalen om levering av den digi- tale ytelsen med det kommunikasjonsmiddelet som ble brukt til å inngå avtalen. Barne- og fami- liedepartementet er positiv til at avtalen også skal kunne sies opp med et annet passende kommuni- kasjonsmiddel, mens Forbrukertilsynet er av den oppfatning at forbrukeren bør kunne si opp ved hjelp av alle kommunikasjonsmidlene leverandø- ren benytter i sin virksomhet, og at leverandøren bare helt unntaksvis skal kunne nekte oppsigelse ved bruk av et kommunikasjonsmiddel den ellers bruker. IKT-Norge peker på at leverandører av digitale ytelser kan ha legitime behov for å
bestemme at oppsigelser kun skal mottas i bestemte kanaler. Barne- og familiedepartementet, Forbrukerrådet og Forbrukertilsynet tar til orde for at det inntas et krav i loven om at det skal være enkelt for forbrukeren å finne frem til hvordan man sier opp avtalen.
Barne- og familiedepartementet og Forbruker- tilsynet slutter seg til forslaget i lovutkastet § 33 femte ledd om en særregel som gir forbrukeren et visst vern mot å bli fakturert for tjenester for- brukeren ikke bruker lenger. Barne- og familie- departementet mener regelen bør gjelde uavhen- gig av om den avtalte periodevise betalingen skjer forskuddsvis eller etterskuddsvis, og uttaler:
«BFD støtter for øvrig forslaget om at det anses som en oppsigelse der det i løpende avtaler med automatisk trekk ikke er mulig å få dek- ning fra forbrukerens konto. Dette er en svært viktig forbrukerrettighet og uten denne rege- len kan forbrukerne risikere at det hoper seg opp betydelige betalingskrav for digitale tjenes- ter som ikke benyttes. Regelen bør imidlertid gjelde uavhengig av om den avtalte periodevise betalingen skjer på forskudd eller etterskudd.»
Amedia og IKT-Norge er på den annen side kri- tiske til bestemmelsen. Amedia uttaler:
«Til tross for at Amedia i hovedsak støtter departementets forslag, så er det ett forhold Amedia vil be departementet revurdere. Det gjelder § 33 (5) som regulerer det særlige tilfel- let at forbrukere har inngått en avtale med periodevis forskuddsbetaling uten bindingstid og hvor forbrukeren ikke har dekning på konto eller gyldig betalingskort på forfallsdatoen. Dette skal etter departementets syn være å anse som en oppsigelse hvis ikke forbrukeren retter forholdet etter oppfordring fra leveran- døren.
Amedia kan ikke se at det er behov for bestemmelsen inntatt i forslagets § 33 (5) og er bekymret for at en slik bestemmelse kan få uheldige virkninger for både leverandører og forbrukere. Det kan være mange grunner til at en forbruker ikke har dekning på konto akku- rat på forfallsdatoen eller at registrert beta- lingskort ikke lenger er gyldig. Det er ikke nødvendigvis slik at forbrukeren ønsker seg ut av avtaleforholdet.
For forbrukerens del kan det medføre uhel- dige konsekvenser om avtaleforhold plutselig kan anses oppsagt uten noen aktiv handling. Forbrukeren kan da miste fordeler, som f.eks.
kampanjepris eller innhold, som ikke nødven- digvis er tilgjengelig igjen om tjenesten kjøpes på nytt. Det vil også påføre forbrukeren ekstra administrasjonsbyrder å få tilgang til tjenesten igjen.
For leverandøren skaper reguleringen usik- kerhet da det ikke er klart når oppsigelsen er ment å inntre eller hvordan oppfordring skal foretas. Amedia frykter også at reguleringen åpner for spekulering ved at forbrukere kan bruke tjenesten og siden nekte å betale under henvisning til at avtalen må anses som oppsagt. Amedia stiller spørsmålstegn ved hvilken empiri som ligger til grunn for departementets begrunnelse for § 33 (5). Amedia har mange abonnement med periodevis forskuddsbeta- ling uten bindingstid. I de aller fleste tilfellene der et betalingstrekk feiler løser saken seg enkelt ved at Amedia gjennomfører trekket på et noe senere tidspunkt. Dette er sjeldent et
problem i praksis.
Det som etter Amedias syn ivaretar for- brukernes interesser er tydelighet ved avtale- inngåelsen om hvilke beløp som trekkes og tidspunktet for trekk, kombinert med enkle og forståelige mekanismer for å si opp avtale- forholdet. Amedia mener at dette bør være fokuset i det nye lovforslaget, snarere enn å knytte rettsvirkninger til en praktikalitet som manglende dekning på konto eller utløpt beta- lingskort jo ofte er.
På denne bakgrunn mener Xxxxxx at § 33
(5) bør utgå av lovforslaget i sin helhet. Der- som dette ikke lar seg gjøre bør det i alle fall klargjøres at leverandøren har anledning til å oppfordre forbrukeren til å betale samt forsøke å gjennomføre trekk fra avtalt betalingskort i en bestemt periode før avtalen må anses oppsagt. Det bør også klargjøres at forbruke- ren ikke har rett til å bruke tjenesten uten å gjøre opp for seg.»
IKT-Norge tar til orde for at en regel som foreslått i lovutkastet § 33 femte ledd bør være valgfri og fremhever at regelen kan være uheldig for blant annet sikkerhetstjenester:
«I § 33 (femte ledd) er det foreslått en regel om automatisk oppsigelse ved manglende dekning på forbrukers konto eller dersom forbrukerens betalingskort ikke lenger er gyldig og for- brukeren ikke retter opp i dette etter opp- fordring fra leverandøren. Departementet viser i høringsnotatet til at tilsvarende ordning synes å praktiseres av flere store leverandører
av strømmetjenester allerede. IKT-Norge antar at det for noen ytelser kan være en god løsning, men mener at det bør være frihet til å avtale dette i det enkelte tilfelle. Vi er bekymret for at for noen digitale ytelser vil forslaget kunne slå uheldig ut, for eksempel for sikkerhets- tjenester. Det er utfordrende å overskue konse- kvensene av forslaget for alle typer ytelser, og vi oppfordrer derfor departementet til å være varsomme med å innføre en slik regel. Til dette kommer at det i praksis synes noe uklart om det stilles nærmere krav til varslingsrutiner før automatisk oppsigelse, og også hvordan for- skjellige aktuelle betalingsmetoder utover betalingskort og bankkonto skal håndteres. Forslaget ser ut til å være begrunnet i at departementet ser et potensielt vernebehov for forbrukeren i situasjoner hvor en useriøs aktør akkumulerer vederlagskrav for tilgang til ytelsen over tid. IKT-Norge mener det er grunn til å dokumentere behovet for en slik regel nærmere, da bakgrunnen for den i høringsnotatet virker noe hypotetisk. Dersom det er svindeltilfeller eller liknende man søker å begrense, vil vi anta at en mer treffsikker og mindre inngripende regulering vil være mulig.»
Forbrukertilsynet foreslår at det inntas et krav i loven om varsling ved automatisk fornyelse av abonnementer på digitale ytelser:
«Forbrukertilsynet er også av den oppfatning at det bør stilles som krav i digitalytelsesloven at den næringsdrivende skal varsle forbruke- ren før et abonnement automatisk fornyes. Dette spørsmålet er ikke berørt i hørings- notatet.
Ved avtaler som inngås for en periode kan det være vanskelig for forbrukeren å huske at avtalen må sies opp og tidspunktet for når dette må skje. Tilsvarende gjelder for prøveabonne-
som det ønskes tilgang til, og ikke abonne- mentsvilkårene og når avtalen eventuelt må sies opp. Dette innebærer at forbrukere lett vil kunne oppleve at digitale abonnementer har blitt fornyet mot deres ønske.
Dersom forbrukeren har mottatt et varsel om fornyelse i god tid og således fått mulighet til å vurdere om man ønsker å avslutte avtalen, beskyttes forbrukeren i større grad fra å for- nye avtaler uten at forbrukeren er bevisst på det.
Et slikt varsel bør for å være effektivt sen- des direkte til forbrukeren, eksempelvis via e-post eller SMS, og ikke utelukkende gis via app, «min side» eller tilsvarende løsninger, med mindre forbrukeren uttrykkelig har bedt om å ikke motta direkte varsel om fornyelse av abonnement.
Videre bør varselet opplyse om når og på hvilke måter forbrukeren kan si opp avtalen, dersom hun eller han ikke ønsker at denne for- nyes. Det bør også fremgå hva som skjer der- som forbrukeren ikke sier opp avtalen, her- under når ytterligere trekk fra betalingskort kommer til å skje eller tidspunktet for neste faktura skal betales, samt størrelse på beløpet. Forbrukertilsynet kan ikke se at det er noen praktiske eller økonomiske hindringer for å sende ut et slikt varsel. Vi viser i denne forbindelse til at eksempelvis både Netflix og Microsoft, sender ut varsel før utløpet av
«prøveperioder». Etter dialog med Forbruker- tilsynet har flere avisabonnement også valgt å innføre et slikt varsel til forbrukere.
På bakgrunn av det ovennevnte mener vi det bør inntas et krav i digitalytelsesloven til at næringsdrivende varsler forbruker før et abon- nement automatisk fornyes for første gang, i til- legg til hver gang abonnementsperioden for- nyes med mer enn 1 måned av gangen.»
13.4 Departementets vurdering
ment hvor forbrukeren betaler en lavere sum
eller en gratisperiode hvor forbrukeren blir
overført til et betalende abonnement. For- brukeren blir ofte minnet om avtalen først når han eller hun oppdager at beløpet allerede er trukket fra betalingskort eller konto. Ved dette tidspunktet har fristen for oppsigelse allerede utløpt.
Videre er inngåelsen av avtaler om «prøve- perioder» på digitale avisabonnement gjen- nomgående lagt opp for å skje meget raskt. Forbrukerens fokus vil i slike situasjoner i stor grad være rettet mot innholdet og tjenesten
I § 31 i lovforslaget foreslås det en regel om avbe- stilling før levering. I tråd med høringssvarene fra Barne- og familiedepartementet, Forbrukerrådet og Forbrukertilsynet foreslår departementet å presisere i bestemmelsens første ledd tredje punktum at forbrukeren i tillegg til en avbestil- lingsrett også kan ha angrerett etter angrerett- loven, og at en forbruker som benytter seg av angreretten, er fritatt fra å betale erstatning til leverandøren. Presiseringen har ikke betydning
for realiteten i forslaget, men har til hensikt å syn- liggjøre forbrukerens angrerett.
Når det gjelder spørsmålet om erstatnings- utmålingen der forbrukeren avbestiller ytelsen før levering, er departementet i utgangspunktet enig med Forbrukertilsynet i at et rimelig og klart for- mulert avbestillingsgebyr kan ivareta hensynet til begge parter ved avbestilling. For tilfeller der partene ikke har avtalt en normalerstatning, er det imidlertid behov for regler om erstatning og omfanget av denne.
Departementet problematiserte i hørings- notatet om det bør gis særlige regler om leveran- dørens adgang til å kreve erstatning for redusert omsetningsvolum ved avbestilling av digitale ytelser. Departementet viste til at spørsmålet sær- lig kan komme på spissen ved avbestilling av ikke- skreddersydd programvare og lignende digitale ytelser, fordi leverandøren for disse ytelsene i mange tilfeller ikke kan foreta noen egentlig dek- ningstransaksjon ved å levere til en annen kunde siden ytelsene gjerne er av en slik art at leveran- døren kan levere til nærmest et uendelig antall forbrukere. At forbrukeren avbestiller, kan i disse tilfellene påføre leverandøren et fortjenestetap i form av redusert omsetningsvolum – et tap som svarer til nettoverdien av kontrakten for leveran- døren (den positive kontraktsinteressen). Depar- tementet påpekte at dette kan gjøre avbestillings- retten tilnærmet illusorisk for enkelte digitale ytelser.
Departementet kan etter nærmere vurderin- ger ikke se avgjørende grunner til at erstatnings- plikten etter digitalytelsesloven bør ha et annet omfang enn etter annet tilgrensende regelverk, jf. her særlig forbrukerkjøpsloven. Lovforslaget i høringsnotatet, med formuleringen «tap som er en følge av avbestillingen» i § 31 første ledd, svarer til forbrukerkjøpsloven § 41 første ledd. I forarbeidene til forbrukerkjøpsloven ble følgende uttalt om spørsmålet om forbrukerens erstat- ningsplikt skulle omfatte tapt omsetningsvolum også for masseproduserte varer (Ot.prp. nr. 44 (2001–2002) punkt 3.10.4.2 på side 82):
«Departementet er enig med utvalget i at det ikke er grunn til å ha noen særskilt regel som svarer til håndverkertjenesteloven § 40 annet ledd annet punktum og bustadoppføringslova
§ 52 tredje ledd annet punktum om at erstat- ningsplikten bare skal omfatte tapt fortjeneste
«så langt det godtgjøres at det ikke var mulig å oppnå en tilsvarende fortjeneste ved oppdrag for andre», jf særlig Ot.prp. nr. 29 (1988–89) Om lov om håndverkertjenester mm for for-
brukere s. 60–61. Som utvalget påpeker vil det for masseproduserte varer vanligvis være slik at selgeren har ubegrenset tilgang på varen. Selv om selgeren kan selge varen på nytt til samme pris vil han eller hun være påført et erstatningsberettigende fortjenestetap. Når det gjelder individuelt bestemte varer, vil en rimelig løsning følge av selgerens alminnelige tapsbegrensningsplikt.»
Departementet legger til grunn at den samme begrunnelsen gjør seg gjeldende for digital- ytelseslovens del, og peker særlig på at grense- dragningene mellom digitalytelsesloven og øvrig forbrukerlovgivning som følger av lovforslaget § 2 annet og fjerde ledd, tilsier at reglene i digital- ytelsesloven ikke bør avvike fra de andre for- brukerlovene. Hvis erstatningsplikten ved avbe- stilling etter digitalytelsesloven gis et snevrere omfang enn etter forbrukerkjøpsloven, kan vurde- ringen etter lovforslaget § 2 fjerde ledd første punktum av om en digital ytelse er sammenknyt- tet med en ting på en slik måte at ytelsen er nød- vendig for tingens funksjoner, få avgjørende betydning for om forbrukeren må erstatte tapt omsetningsvolum. Og ved avbestilling av en kom- binert avtale bestående av eksempelvis en digital ytelse og en ting, der avbestillingsspørsmålet etter lovforslaget § 2 fjerde ledd fjerde punktum må løses av henholdsvis digitalytelsesloven for den digitale ytelsen og forbrukerkjøpsloven for tingen, ville det etter departementets syn være lite hen- siktsmessig med erstatningsplikt av ulikt omfang. Departementet viser til skepsisen til regulering av kombinerte avtaler som kom til uttrykk i hørings- runden, særlig når det gjelder forholdet mellom digitalytelsesloven og forbrukerkjøpsloven (se punkt 5.3), og antar at blant annet like regler om erstatning ved avbestilling kan avhjelpe noen av disse innvendingene.
Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet til regulering av forbrukerens rett til retur etter levering i lovforslaget § 32.
I lovforslaget § 33 foreslås regler om forbruke- rens oppsigelse i løpende avtaleforhold.
I bestemmelsens første ledd foreslår departe- mentet, som i forslaget i høringsnotatet, en inn- ledende bestemmelse som fastslår utgangs- punktet om at løpende levering av digitale ytelser
kan sies opp med rimelig varsel. Når det gjelder kravet til rimelig varsel, vil det sentrale være at avtaleforholdet skal opphøre innenfor en tidshori- sont som er rimelig for både forbrukeren og leve- randøren, regnet fra det tidspunktet forbrukeren sier opp avtalen.
I lovforslaget i høringsnotatet var det inntatt et forbehold om at noe annet kunne følge av avtalen. Forbrukertilsynet har i sin høringsuttalelse tatt til orde for at regelen om oppsigelse med rimelig varsel bør være absolutt. Departem entet er enig i dette i den forstand at det ikke bør være adgang til å avtale at avtalen skal være uoppsigelig (dette følger uansett også av annet ledd), eller at den skal kunne sies opp med et varsel som ikke er rimelig. Bestemmelsen må imidlertid ta høyde for adgangen etter annet ledd til å inngå avtaler med bindingstid. Departementet foreslår på bakgrunn av dette at forbeholdet om at noe annet kan følge av avtalen, endres til en henvisning til avtaler om bindingstid etter annet ledd. Selv om forbeholdet begrenses på denne måten, vil det være adgang til å avtale vilkår om oppsigelse som er til gunst for forbrukeren, jf. lovforslaget § 3 første punktum. Bestemmelsen vil dermed for eksempel ikke være til hinder for et vilkår om at forbrukeren kan si opp avtalen med umiddelbar virkning.
Departementet følger opp forslaget i høringsnotatet om en regel i første ledd annet punktum om at der det er avtalt månedlig for- skuddsbetaling, får forbrukerens oppsigelse virk- ning fra den neste betalingsperioden, med mindre dette ville virke urimelig ut fra avtalens art. Depar- tementet finner ikke grunn til å utvide unntaket til å gjelde urimelighet i andre sammenhenger enn ut fra avtalens art, og vil bemerke at unntak etter bestemmelsen må være begrunnet i forhold ved avtalen som forbrukeren med rimelighet må kunne forventes å ha vært kjent med eller forutse ved avtaleinngåelsen. Unntaket er ment som en sikkerhetsventil. Departementet antar at unntaket for eksempel kan være praktisk ved enkelte til- virkede ytelser etter lovforslaget § 2 første ledd.
Det har kommet flere innspill til den foreslåtte bestemmelsen om bindingstid i høringen, og synet på denne er delt. Departementet har etter nær- mere overveielser valgt å videreføre forslaget i høringsnotatet, men med enkelte endringer. Det vises til § 33 annet ledd i lovforslaget.
Når det gjelder bindingstidens lengde, er departementets vurdering at en hovedregel om maksimal bindingstid på seks måneder, med unn- tak for tolv måneder i særlige tilfeller, er en hensiktsmessig lengde for avtaler om levering av digitale ytelser. Departementet er enig med de
høringsinstansene som viser til at behovet for bindingstid og lengden på denne vil variere med hva slags tjeneste det gjelder, og at behovet for lengre bindingstider er mindre ved levering av digitale ytelser enn ved for eksempel levering av elektroniske kommunikasjonstjenester, der bruken av lange bindingstider blant annet skyldes kost- bare koblinger mellom tjeneste og utstyr/infra- struktur. Digitale ytelser har på sin side i utgangs- punktet lav egenverdi. I den grad kortere bindings- tider for levering av digitale ytelser etter digital- ytelsesloven kan motvirke vilkår som knytter levering av digitale ytelser til levering av andre tjenester, som elektroniske kommunikasjons- tjenester, vurderer departementet dette som ønskelig og et virkemiddel mot forskjellige inne- låsende avtalevilkår. Departementet legger til grunn at der en digital ytelse leveres sammen med en tjeneste som er omfattet av ekomlovens regler om bindingstid, vil man ikke ha å gjøre med et «særlig tilfelle» som etter lovforslaget § 33 annet ledd annet punktum gir grunnlag for å avtale lengre bindingstid enn hovedregelen om seks måneder.
Departementet vil på nåværende tidspunkt ikke foreslå et forbud mot å knytte bindingstid på digitale ytelser til bindingstid på andre tjenester som ikke er omfattet av lovens virkeområde, for eksempel elektroniske kommunikasjonstjenester som reguleres av ekomloven, jf. høringsuttalelsen fra RiksTV. Spørsmålet ble ikke problematisert i høringsnotatet, og det er bare én høringsinstans som har uttalt seg om spørsmålet. Spørsmålet må eventuelt utredes nærmere.
I høringen har det vært tatt til orde for at det i
§ 33 annet ledd inntas en bestemmelse om brudd- gebyr, det vil si at forbrukeren skal kunne si opp avtalen i bindingsperioden mot å betale et gebyr. Departementet er enig i at det bør være en adgang for forbrukeren til å kunne komme seg ut av avtalen selv om det er avtalt bindingstid. En avtale om bindingstid låser forbrukeren til én leve- randør slik at han eller hun er avskåret fra å nyttiggjøre seg andre og bedre tilbud i markedet. Både hensynet til forbrukeren og hensynet til konkurransen i markedet mer generelt tilsier etter dette at avtalen bør kunne sies opp også i bindingstiden. På den annen side tilsier hensynet til leverandøren og hensynet til forutsigbarhet i avtaleforholdet at leverandøren gis rett til en kompensasjon hvis forbrukeren velger å gå ut av avtalen i strid med det avtalte vilkåret om bindingstid. Det vises i den forbindelse til at avtalen om bindingstid forutsetter at forbrukeren er gitt en økonomisk fordel som står i forhold til
bindingstiden. Departementet foreslår på denne bakgrunn en regel om at forbrukeren kan si opp avtalen selv om det er avtalt bindingstid, men da slik at leverandøren kan kreve erstatning for tap som er en følge av oppsigelsen. Departementet foreslår å bruke ordet «erstatning» fremfor
«bruddgebyr» siden det av ordet «erstatning» følger at leverandøren maksimalt kan kreve å få dekket sitt økonomiske tap. En slik begrensning følger ikke av ordet «bruddgebyr». Forslaget går videre ut på at leverandørens rett til erstatning som følge av oppsigelsen forutsetter at det er inn- tatt vilkår om en normalerstatning i avtalen. Departementet antar at et slikt krav ikke vil være særlig byrdefullt for leverandøren. Hvis det først inntas vilkår om bindingstid i avtalen, vil det ikke være vanskelig å også sørge for vilkår om normal- erstatning. Videre foreslås det en begrensning ved at normalerstatningen skal være «rimelig», og at den må stå i forhold til den fordelen forbruke- ren fikk ved å inngå en avtale med bindingstid. Størrelsen på normalerstatningen kan etter dette ikke ta hensyn bare til leverandørens økonomiske tap, men må også fastsettes ut fra hensynet til for- brukeren og verdien av den fordelen forbrukeren har oppnådd ved å binde seg. Bestemmelsen inne- bærer etter dette at gjeldende praksis om at for- brukeren skal kunne komme seg ut av avtalen før bindingstidens utløp mot å betale en rimelig kompensasjon, kan videreføres.
Flere høringsinstanser har vært opptatt av hva som menes med bindingstid. Barne- og familie- departementet, Forbrukertilsynet og RiksTV tar til orde for at bestemmelsen om bindingstid gis anvendelse også i tilfeller der forbrukeren har for- håndsbetalt for en lengre periode en ytelse som skal leveres løpende. En slik forståelse av hva som menes med bindingstid, vil innebære at forhånds- betalingen kun kan dekke en så lang periode som
§ 33 annet ledd åpner for, og at det kun kan avtales forhåndsbetaling hvis forbrukeren gis en fordel som står i forhold til forhåndsbetalingens lengde. D e p a rt e m en te t har ikke fulgt opp dette forslaget. Lovforslaget § 33 gjelder oppsigelse i løpende avtaleforhold. Oppsigelse innebærer at avtaleforholdet blir brakt til opphør for fremtiden, og at partenes fremtidige forpliktelser overfor hverandre faller bort. Et tilfelle der forbrukeren har forhåndsbetalt for en lengre periode og ønsker å komme seg ut av avtalen for fremtidige ytelser som det allerede er betalt for, må etter departementets syn vurderes etter reglene om avbestilling i § 31 i lovforslaget. § 31 første ledd gir forbrukeren en avbestillingsrett for digitale ytelser som ikke er levert. Denne bestemmelsen
svarer som tidligere nevnt til forbrukerkjøpsloven
§ 41. Det er i juridisk teori lagt til grunn at for- brukerkjøpsloven § 41 også gjelder der forbruke- ren har betalt kjøpesummen før han eller hun skal overta tingen, se Selvig og Lilleholt: Kjøpsrett til studiebruk (6. utg.) side 199. Videre legges det der til grunn at forbrukeren i så fall vil ha rett til å få tilbake det som er betalt, etter fradrag for selge- rens krav på avbestillingserstatning.
Den nevnte forståelsen av oppsigelsesreglene og hvilke tilfeller § 33 regulerer, innebærer at bestemmelsens annet ledd om maksimal bindings- tid ikke har direkte betydning for adgangen til å avtale forhåndsbetaling av årsabonnementer, jf. høringssvarene fra Schibsted og Mediebedriftenes Landsforening. Forbrukerens adgang til å avslutte et abonnement i en abonnementsperiode som det allerede er betalt for, reguleres av § 31. Videre innebærer den nevnte forståelsen at det kan avtales forhåndsbetaling i slike løpende avtale- forhold uten at forbrukeren må gis en fordel etter
§ 33 annet ledd tredje punktum. Departementet vil samtidig bemerke at de nærmere rammene for avtaler om forhåndsbetaling er gjenstand for alminnelig tilsyn etter markedsføringsloven og må utvikles i praksis. Det følger av markedsførings- loven § 22 første ledd at vilkår som nyttes eller til- siktes nyttet i næringsvirksomhet overfor for- brukere, kan forbys «når de finnes urimelige over- for forbrukerne, og det finnes at forbud tilsies av allmenne hensyn». Videre følger det av bestem- melsens annet ledd at det ved rimelighets- vurderingen skal legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter og på hensynet til klarhet i kontraktsforhold. Inne- bærer et vilkår om forhåndsbetaling en ubalanse i avtaleforholdet mellom forbrukeren og leveran- døren, vil forbrukermyndighetene med andre ord kunne gripe inn etter reglene i markedsførings- loven.
I høringsnotatet var det som nevnt lagt vekt på at en avtale om forhåndsbetaling skiller seg fra en avtale om bindingstid på den måten at ved for- håndsbetaling vil forbrukeren måtte forholde seg til avtalens økonomiske realiteter allerede ved avtaleinngåelsen, slik at beskyttelsesbehovet frem- står som noe mindre. Departementet legger også vekt på at forbrukeren av praktiske årsaker selv kan ønske en ordning med forhåndsbetaling for en lengre periode enn seks måneder, jf. i den forbindelse høringsuttalelsen fra Schibsted. Inn- låsingseffekten og konkurransehensyn gjør seg imidlertid gjeldende også når ytelsen er forhånds- betalt. Som det fremgår foran, innebærer § 31 at en forbruker som har forhåndsbetalt en løpende
ytelse, likevel vil kunne avbestille fremtidige ytelser mot at leverandøren gis rett til erstatning for sitt tap. § 31 innebærer etter departementets vurdering etter dette en rimelig balansering av hensynene både til forbrukeren og til leveran- døren.
I høringsnotatet var det i § 33 tredje ledd fore- slått en bestemmelse om at avtaler om løpende levering der vederlaget utelukkende går ut på at for- brukeren oppgir personopplysninger, kunne sies opp med umiddelbar virkning. Bestemmelsen er ikke videreført i lovforslaget. I lovforslaget i proposi- sjonen er det, i motsetning til høringsnotatets lov- forslag, inntatt en bestemmelse som generelt slår fast at personopplysningsloven, jf. personvern- forordningen, ved motstrid går foran reglene i digitalytelsesloven, se § 1 fjerde ledd tredje punk- tum og omtalen i punkt 5.4.3. På bakgrunn av denne bestemmelsen ser departementet ikke behov for en særskilt regulering av forholdet til personvernregelverket i § 33.
Når det gjelder bestemmelsen om hvilke kom- munikasjonsmidler forbrukeren skal kunne si opp avtalen med, går departementet inn for at forsla- get i høringsnotatet i all hovedsak videreføres. Det vises til begrunnelsen for forslaget i punkt
13.2. På bakgrunn av innspillene i høringen fore- slår departementet at det føyes til et nytt tredje punktum i tredje ledd der det presiseres at det skal være enkelt for forbrukeren å si opp avtalen. I dette ligger både et krav til at selve oppsigelsen skal være enkel å gjennomføre, og at det skal være enkelt for forbrukeren å finne frem til hvor- dan avtalen sies opp.
Det har vært delte oppfatninger i høringen om forslaget om en særregel om at avtalen anses oppsagt hvis det på forfallsdagen ikke er dekning på kontoen eller betalingskortet ikke lenger er gyldig, og forholdet ikke rettes. Forslaget støttes av Barne- og familiedepartementet og Forbrukertilsynet, mens Amedia og IKT-Norge har innvendinger. For- brukertilsynet har dessuten tatt til orde for at det inntas et krav i loven om varsling ved automatisk fornyelse av abonnementer på digitale ytelser.
Etter d e p a r t e m e n t e t s syn er det behov for regler som gir forbrukeren et vern mot å bli fakturert for tjenester som ikke brukes lenger. Slik departementet ser det, er det behov for et slikt vern av forbrukeren ikke bare i forbindelse med at det ikke er dekning på betalingskontoen, eller at betalingskortet ikke lenger er gyldig. Departe- mentet foreslår derfor en regel i § 33 fjerde ledd som mer generelt pålegger leverandøren en vars- lingsplikt i løpende avtaleforhold. Et typisk trekk ved abonnementer på digitale ytelser er at de kan
være lite synbare for forbrukeren når de ikke brukes. Mister forbrukeren interessen, kan det være lett å glemme abonnementet og at avtalen bør sies opp for å unngå videre fakturering. Abon- nementer på digitale ytelser skiller seg på denne måten fra for eksempel et abonnement på en papiravis, der man daglig får en håndfast påmin- nelse om abonnementets eksistens og at det bør sies opp hvis man ikke lenger ønsker å betale for det. Dette særtrekket ved digitale ytelser gjør at forbrukeren, i hvert fall for avtaler som løper over en lengre periode, kan ha behov for en påmin- nelse om at avtalen løper, og at man pådras kost- nader hvis den ikke sies opp.
Departementet foreslår på denne bakgrunn en bestemmelse om at ved løpende levering av digi- tale ytelser skal leverandøren minst en gang hver sjette måned varsle forbrukeren om at avtalen løper, og opplyse forbrukeren om adgangen til å si opp avtalen. Bestemmelsen vil være aktuell for avtaler som løper i mer enn seks måneder. Videre foreslås det at dersom leverandøren unnlater å sende varselet, kan forbrukeren kostnadsfritt si opp avtalen med virkning fra det tidspunktet var- selet skulle ha vært sendt. I kravet om at oppsigel- sen skal være kostnadsfri for forbrukeren, ligger at leverandøren ikke kan ta seg betalt fra virk- ningstidspunktet for oppsigelsen selv om for- brukeren har benyttet seg av ytelsen etter dette tidspunktet. Departementet antar at en slik regel vil gi leverandøren tilstrekkelige insentiver til å sende varsel i samsvar med de nevnte reglene. Departementet antar videre at en slik regel om varslingsplikt ikke vil være særlig ressurs- krevende å følge opp for leverandøren i og med at det må kunne legges opp til automatiserte rutiner for utsendelse av varslene. Etter forslaget vil det dessuten være forbrukeren som har forsendelses- risikoen. Leverandøren bør etter departementets syn anses å ha oppfylt varslingsplikten så lenge varselet er sendt i samsvar med de kontaktopplys- ningene forbrukeren har oppgitt. Dersom varselet er sendt, men ikke når frem til forbrukeren, for eksempel fordi kontaktopplysningene ikke stem- mer lenger, er dette forbrukerens risiko. Avtalen kan i så fall ikke sies opp etter særreglene i fjerde ledd, men må eventuelt sies opp etter de alminne- lige reglene i første ledd.
Den foreslåtte bestemmelsen ivaretar etter departementets vurdering langt på vei de hensy- nene Forbrukertilsynet viser til i forbindelse med sitt forslag om en varslingsplikt ved automatisk fornyelse av abonnementer på digitale ytelser. Når det spesielt gjelder tilfeller der forbrukeren i en periode har betalt mindre for ytelsen og prisen
deretter oppjusteres, eksempelvis etter en prøve- periode, et introduksjonstilbud eller lignende, viser departementet til at forbrukeren også er ivaretatt gjennom lovforslaget § 28 annet ledd om at en adgang til å justere prisen må følge av avta- len, og at forbrukeren må varsles i rimelig tid.
Departementet foreslår i samsvar med høringsnotatet også en regel om at avtalen regnes som oppsagt fra forbrukerens side ved manglende betaling av en løpende ytelse over en periode, jf. femte ledd. Med en slik bestemmelse beskyttes forbrukeren mot å pådra seg større gjeldsfor- pliktelser som følge av at leverandøren fortsetter å levere den digitale ytelsen selv om det ikke lenger betales for den. Som det fremgår av hørings- notatet, kan det være en viss risiko for dette siden leverandørens kostnad ved å fortsette å levere ytelsen som regel vil være ubetydelig. I og med at forbrukeren uansett har en rett til å si opp avtalen med rimelig varsel etter § 33 første ledd, har dette forslaget først og fremst som formål å beskytte forbrukere med betalingsproblemer som for- holder seg passive og ikke selv sørger for å avslutte avtaleforholdet.
I høringen har det som en innvending mot lov- forslaget i høringsnotatet vært vist til at det ikke var angitt når oppsigelsen var ment å inntre, og at det var uklart hvordan leverandørens oppfordring om å rette forholdet skulle gjennomføres. Videre har det vært vist til at det ikke nødvendigvis vil være slik at forbrukeren ønsker seg ut av avtale- forholdet, og at det derfor kan være uheldig at avtalen plutselig kan anses oppsagt uten noen aktiv handling. På bakgrunn av disse innven- dingene foreslår departementet en noe annen utforming av bestemmelsen enn høringsnotatets lovforslag. Bestemmelsen går ut på at dersom det er avtalt periodevis betaling og forbrukeren ikke betaler ved forfall og heller ikke i løpet av en periode på seks måneder etter dette, anses avtalen som oppsagt fra forbrukerens side. Avtalen vil likevel ikke regnes som oppsagt hvis forbrukeren
innen virkningstidspunktet for oppsigelsen melder fra til leverandøren om at den manglende beta- lingen ikke skal anses som en oppsigelse.
Forbrukeren vil etter dette ha god tid til å områ seg hvis det er slik at han eller hun ønsker å fortsette avtalen. Forholder forbrukeren seg deri- mot passiv og ikke sørger for betaling i løpet av denne tiden, er det etter departementets syn rime- lig å legge til grunn at avtalen skal regnes som oppsagt. Med en slik utforming av bestemmelsen settes det en tidsmessig grense for hvor lenge for- brukeren kan pådra seg videre betalingsforpliktel- ser ved betalingsmislighold, samtidig som at hen- synet til forbrukere som ønsker å fortsette avtale- forholdet, er ivaretatt med en romslig frist til å rette forholdet. Bestemmelsen vil gjelde selv om forbrukeren bruker tjenesten i perioden det ikke betales for den, men hensynet til leverandøren er ivaretatt ved at leverandøren har rett til å stanse leveringen av ytelsen etter § 35 når vederlaget ikke betales i rett tid. Leverandøren kan også heve avtalen etter § 37 når forbrukerens betalings- mislighold er vesentlig.
Det foreslås at bestemmelsen skal gjelde uav- hengig av hva som er grunnen til betalingsmislig- holdet. Bestemmelsen er dermed ikke begrenset til tilfeller der det ikke er dekning på kontoen eller det registrerte betalingskortet ikke lenger er gyl- dig, slik forslaget i høringsnotatet gikk ut på.
Departementet foreslår, i motsetning til for- slaget i høringsnotatet, heller ikke en regel om en plikt for leverandøren til å oppfordre forbrukeren til å rette forholdet. En slik regel vil være kompli- serende fordi det da også bør gis regler blant annet om frister for oppfordringen og hva som skal gjelde hvis leverandøren ikke sender noen oppfordring. Departementet legger til grunn at leverandøren på grunn av sin interesse i å få beta- ling for ytelsen uansett vil kontakte kunden ved betalingsmislighold. Og dersom dette ikke gjøres, har forbrukeren som nevnt uansett godt med tid til å avklare forholdet.
14 Leverandørens krav ved forbrukerens kontraktsbrudd
14.1 Forslaget i høringsnotatet
Departementet foreslo i lovutkastet kapittel 8 bestemmelser om leverandørens krav ved for- brukerens kontraktsbrudd, som i all hovedsak svarer til bestemmelsene i forbrukerkjøpsloven kapittel 9. Direktivet har ikke bestemmelser om leverandørens krav ved kontraktsbrudd. Departe- mentet la derfor til grunn at avtalestatene står fritt til å lovregulere disse spørsmålene, jf. direk- tivet artikkel 4. Departementet påpekte at man i mangel av en slik lovregulering uansett må anvende noen regler dersom spørsmålene kommer på spissen, og at en analogisk anvendelse av for- brukerkjøpsloven kapittel 9 da vil være nærlig- gende. Å ha med regler i digitalytelsesloven om leverandørens krav vil kunne være en pedago- gisk fordel og er i tråd med målsettingen om en tilnærmet uttømmende lov. Departementet pekte samtidig på at det ikke er gitt at alle bestemmel- sene i forbrukerkjøpsloven kapittel 9 passer like godt eller er så praktiske ved levering av digitale ytelser. Den typiske situasjonen ved levering av digitale ytelser er nok at leverandøren sikrer seg betaling via internett før levering av ytelsen – simultant med avtaleinngåelsen. Samtidig gjelder loven også for fysiske ting som utelukkende brukes som bærere av digitalt innhold. For disse avtalene bør bestemmelsene i lovutkastet kapit- tel 8 passe like godt som for levering av andre fysiske ting, som fortsatt reguleres av forbruker- kjøpsloven. Videre er det utbredt å kjøpe annet løsøre på nettet også; slik sett er ikke situasjonen ved levering av digitale ytelser nødvendigvis prinsipielt annerledes. Endelig kan en betalings- misligholdssituasjon være praktisk i de tilfellene hvor ytelsen skal utvikles i henhold til forbruke- rens spesifikasjoner, der avtaler om betaling av deler av vederlaget underveis i utviklingspro- sessen kan være hensiktsmessige. I tilknytning til slike «tilvirkningsavtaler» påpekte departe- mentet at det for øvrig er behov for en bestem- melse som tilsvarer forbrukerkjøpsloven § 48 om spesifikasjon, idet direktivet uttrykkelig angir at tilvirkningsavtaler skal være omfattet, jf. artikkel 3 nr. 2.
I lovutkastet § 34 foreslo departementet en oversiktsbestemmelse over leverandørens krav ved kontraktsbrudd fra forbrukerens side, som i all hovedsak svarer til forbrukerkjøpsloven § 43.
Videre ble det i lovutkastet § 35 foreslått en bestemmelse om tilbakeholdsrett, som ble antatt å videreføre gjeldende rett, jf. for eksempel formule- ringen i håndverkertjenesteloven § 46.
Departementet foreslo i lovutkastet § 36 en bestemmelse om at leverandøren som hovedregel kan fastholde avtalen og kreve at forbrukeren betaler prisen (høringsnotatet punkt 17.2 side 48):
«Bestemmelsen svarer hovedsakelig til for- brukerkjøpsloven § 44. Departementet har foreløpig valgt å ikke si noe om situasjonen der vederlaget består i å oppgi personopplysninger. Med en slik formulering vil det overlates til praksis å avgjøre hvordan man under hensyn til personvernregelverket skal bedømme en eventuell situasjon der leverandøren krever oppfyllelse av en avtale som innebærer opp- givelse av personopplysninger. Departementet ber høringsinstansene om å særskilt vurdere eventuelle utfordringer som kan oppstå i situa- sjoner der forbrukerens vederlag består i per- sonopplysninger, i lys av den foreslåtte opp- sigelsesbestemmelsen i lovutkastet § 33 tredje ledd. Når det gjelder unntakene fra opp- fyllelsesretten, har departementet i lovutkastet fjernet ordet «samferdselen» sammenholdt med forbrukerkjøpsloven § 44, fordi «samferd- selen» kanskje ikke lenger er så opplysende, og fordi sekkealternativet «annet forhold uten- for forbrukerens kontroll» uansett er vidt nok til å omfatte det. Departementet foreslår deri- mot å beholde «betalingsformidlingen», fordi dette i større grad gir en indikasjon på hvilke omstendigheter som kan virke frigjørende for forbrukeren. Pengemangel hos forbrukeren vil naturlig nok ikke være omfattet av alternativet
«andre forhold».
I lovutkastet § 36 første ledd tredje punk- tum er det presisert at leverandøren heller ikke kan fastholde avtalen i de tilfellene som er nevnt i § 33 femte ledd, som altså er den sær-
lige oppsigelsesbestemmelsen ved utløpt beta- lingskort mv. for avtaler om løpende levering. Bestemmelsen i tredje punktum sier ikke mer enn det selvfølgelige: Leverandøren kan ikke fastholde avtalen ved verken heving, avbestil- ling, oppsigelse eller påberopelse av angrerett fra forbrukerens side. Slik sett kunne kanskje henvisningen til akkurat § 33 misforstås dit hen at dette skal forstås antitetisk. Departementet antar imidlertid at faren for slike misforståelser er liten, og at det kan være hensiktsmessig med en pedagogisk henvisning til en oppsigel- sesbestemmelse som knytter seg så nært til betalingssituasjonen. Når bestemmelsen sikter til «tilfellene som er nevnt i § 33 femte ledd», må dette tolkes i lys av at leverandøren etter den bestemmelsen kan gi forbrukeren en «opp- fordring» om å betale. Leverandøren har slik sett en slags begrenset mulighet til å «fast- holde» avtalen, men hvis forbrukeren ikke responderer på oppfordringen, kan ikke leve- randøren fortsette å fastholde.»
Det ble videre foreslått en bestemmelse om hevingsrett for leverandøren i lovutkastet § 37, som svarer fullt ut til forbrukerkjøpsloven § 45, og en bestemmelse om erstatning og rente i lov- utkastet § 38, som svarer fullt ut til forbruker- kjøpsloven § 46. Departementet påpekte at det ligger i sakens natur at renteregelen i lovutkastet
§ 38 første ledd bare gjelder for betaling i penger eller et digitalt uttrykk for verdi, og at det ikke kan beregnes rente der forbrukeren har delt personopplysninger.
Forslaget i lovutkastet § 39 om forbrukerens opplysningsplikt ved hindring svarer til forbruker- kjøpsloven § 47, mens § 40 tilsvarer forbruker- kjøpsloven § 48 om spesifikasjon. Fordi loven etter lovforslaget § 2 første ledd også gjelder for levering av digitale ytelser som er utviklet etter forbrukerens spesifikasjoner, fant departementet at det var behov for en særskilt regulering av for- brukerens pliktbrudd i form av manglende spesifi- kasjon.
De høringsinstansene som har kommentert forsla- get i høringsnotatet til regulering av leverandørens krav ved kontraktsbrudd fra forbrukerens side – Datatilsynet, Forbrukerrådet og Forbrukertilsynet – problematiserer om de foreslåtte bestemmelsene er i overensstemmelse med reglene i person- opplysningsloven og personvernforordningen.
Forbrukerrådet stiller spørsmål ved om reglene i kapittel 8 i det hele tatt kan gjelde for avtaler der forbrukerens motytelse består i å dele personopplysninger:
«Dette kapittelet reiser særskilte spørsmål knyttet til at forbruker oppgir personopplys- ninger som motytelse til den digitale ytelsen fra leverandør.
Det grunnleggende spørsmålet som kan stilles, er om det vil virke urimelig at leverandø- ren idet hele tatt kan rette krav for kontrakts- brudd mot forbruker i de tilfeller en digital ytelse skal leveres mot at forbruker oppgir per- sonopplysninger. Dersom en leverandør har en forretningsmodell som er fundert på at for- bruker må oppgi personopplysninger for å få levert den digitale ytelsen, synes det i utgangs- punktet lite rimelig og balansert at leverandør kan gjøre krav gjeldende slik det fremgår av kapittel 8 i lovforslaget, og det kan reises spørs- mål om det kan stride mot prinsipper i person- opplysningsloven.»
Datatilsynet problematiserer særskilt forholdet mellom personvernregelverket og lovutkastet
§ 36 om leverandørens rett til å kreve oppfyllelse:
«Vi viser i denne sammenheng til det vi skriver om forholdet til personvernforordningen oven- for i punkt 3, og da særlig punkt 3.2 om krav til behandlingsgrunnlag. Som nevnt skal et sam- tykke kunne trekkes tilbake av den registrerte. Dersom behandlingen skjer etter artikkel 6 nr. 1 bokstav f, skal den registrerte til enhver tid ha rett til å protestere mot behandlingen etter artikkel 21. Dersom virksomheten fortsatt vil behandle personopplysningene må de påvise at det foreligger tvingende berettigede grunner for behandlingen som går foran den registrertes interesser, rettigheter og friheter, eller for å fast- sette, gjøre gjeldende eller forsvare et rettskrav. Dersom personopplysningene skal brukes til direkte markedsføring skal den registrerte til enhver tid ha rett til å protestere mot dette og personopplysningene skal ikke lenger behand- les for slike formål, jf. artikkel 21 nr. 2 og 3. Dette er begrunnet i den registrertes rett til kontroll med egne personopplysninger.
I lys av dette kan Datatilsynet vanskelig se for seg praktiske eksempler der en leverandør, mot forbrukerens vilje, i tråd med personvern- forordningen kan kreve oppfyllelse av en avtale som innebærer avgivelse av personopplys- ninger.»
I forlengelsen av dette problematiserer Forbruker- tilsynet hvordan leverandørens rett til å kreve opp- fyllelse skal praktiseres der forbrukerens mot- ytelse består i både et tradisjonelt vederlag eller et digitalt uttrykk for verdi og deling av personopp- lysninger:
«Forbrukertilsynet ber om at leverandørens eventuelle mulighet for å kreve oppfyllelse i til- feller hvor forbrukeren avgir personopplys- ninger avklares opp mot personvernregelver- ket. Det samme gjelder for kombinerte avtaler, hvor forbrukeren betaler et vederlag og avgir personopplysninger.»
Datatilsynet stiller også spørsmål ved forholdet mellom leverandørens rett til å kreve erstatning for tapet han eller hun lider som følge av kon- traktsbrudd fra forbrukerens side, og personvern- regelverket:
«For avtaler om digitale ytelser der leverandø- rens forretningsmodell knytter seg til behand- ling av forbrukeres personopplysninger, vil det kunne medføre tap for leverandøren dersom en forbruker benytter seg av sine rettigheter etter personvernforordningen, f.eks. trekker tilbake et samtykke eller krever sletting av opplys- ninger. Etter vår vurdering vil det være i strid med personvernreglene dersom leverandører gis anledning til å kreve erstatning for slike tap. Man kan ikke avtale seg vekk i fra rettighetene og pliktene som følger av personvernforord- ningen. Digitalytelseslovens regler om leveran- dørens rett til å kreve erstatning må dermed avgrenses mot eventuelle tap som følge av at forbrukere fastholder sine rettigheter etter personvernforordningen.»
14.3 Departementets vurdering
Departementet viderefører i all hovedsak for- slagene i høringsnotatet om regulering av leveran- dørens krav i kapittel 8 i lovforslaget. Det vises til
§ 34 om leverandørens krav, § 35 om tilbakeholds- rett, § 36 om rett til å kreve oppfyllelse, § 37 om heving, § 38 om erstatning og rente, § 39 om opp- lysningsplikt om hindring og § 40 om spesifika- sjon av ytelsen.
Enkelte høringsinstanser har vært opptatt av forholdet mellom de foreslåtte reglene i digital- ytelsesloven kapittel 8 og personvernforordnin- gen i tilfeller der forbrukerens ytelse etter avtalen helt eller delvis går ut på å oppgi personopplys-
ninger. Det følger av § 1 fjerde ledd tredje punk- tum i lovforslaget at personvernforordningen går foran reglene i digitalytelsesloven, se punkt 5.4.3. Personvernforordningen artikkel 7 nr. 3 gir for- brukeren en rett til å trekke tilbake sitt samtykke til behandling av personopplysninger til enhver tid. Hvis det er forbrukerens samtykke som utgjør behandlingsgrunnlaget etter personvernforord- ningen artikkel 6, og forbrukeren trekker samtyk- ket, vil det kunne innebære at han eller hun ikke oppfyller sin del av avtalen. Hvilke konsekvenser dette skal få for avtalen, og hvilke misligholdskrav leverandøren i så fall eventuelt kan gjøre gjel- dende, er ikke avklart i digitalytelsesdirektivet eller personvernregelverket. Departementet er enig i synspunktet som det er gitt uttrykk for i høringen, om at leverandørens rett til å kreve opp- fyllelse etter § 36 da kan synes vanskelig å forene med personvernforordningen. Det samme synes å være tilfellet for leverandørens rett til å kreve erstatning etter § 38. Tilbakeholdsretten etter § 35 og retten til å heve avtalen etter § 37 kan det imid- lertid være rimelig at leverandøren kan påberope seg i et tilfelle der forbrukeren ikke leverer sin ytelse etter avtalen fordi vedkommende ikke lenger samtykker til behandling av personopplys- ningene.
Det reiser seg i denne sammenhengen et spørsmål om i hvilken grad det skal regnes som et kontraktsbrudd at forbrukeren trekker sitt sam- tykke til behandling av personopplysningene. Dette er en rettighet forbrukeren har etter per- sonopplysningsloven og personvernforordningen som partene ikke kan avtale seg bort fra. Dette skulle i utgangspunktet tilsi at det uavhengig av hva avtalen måtte gå ut på (om for eksempel bind- ingstid), ikke vil utgjøre noe kontraktsbrudd fra forbrukerens side som kan møtes med mislig- holdskrav dersom forbrukeren trekker samtykket til behandlingen av personopplysningene. På den annen side er det etter digitalytelsesdirektivet, digitalytelsesloven og personvernforordningen ikke noe i veien for at forbrukeren disponerer over sine personopplysninger på den måten at de benyttes som motytelse i en avtale. Når forbruke- ren ikke oppfyller sin del av avtalen, er det vanske- lig å se noe annet enn at dette bør få betydning også for leverandørens plikter til å levere etter avtalen. Slik departementet ser det, vil det følge allerede av prinsippet om ytelse mot ytelse at leve- randøren ikke har plikt til å levere etter avtalen dersom forbrukeren trekker samtykket til behandling av personopplysningene. I løpende avtaler kan det ses slik at leverandørens plikt til fortsatt levering er betinget av at samtykket ikke
trekkes tilbake. Om fritak fra oppfyllelsesplikten i slike tilfeller betraktes som et misligholdskrav eller som et spørsmål om hva som skal til for at leverandørens leveringsplikt inntrer, er ikke avgjørende. En mulig innfallsvinkel kan være å se forbrukerens manglende oppfyllelse av avtalen når samtykket trekkes, som et oppfyllelsesavvik som ikke er et pliktbrudd, se i denne sammen- hengen Lilleholt: Kontraktsrett og obligasjonsrett (2017) side 221 og side 288 om gjensidighetsvirk- ningene av et slikt oppfyllelsesavvik, som inne- bærer at debitors krav på motytelsen blir redusert eller faller bort.
Hvordan reglene i kapittel 8 skal anvendes i til- feller der forbrukerens motytelse går ut på å oppgi personopplysninger og forbrukeren trekker samtykket til behandlingen av disse personopplys- ningene, egner seg etter departementets syn ikke for detaljregulering. Det synes videre uklart om det etter EU-retten må oppstilles visse begrens- ninger for hvilke konsekvenser det skal få hvis forbrukeren trekker sitt samtykke – til tross for at det i fortalen punkt 40 til digitalytelsesdirektivet overlates til nasjonal rett å regulere hvilke virk- ninger en tilbaketrekking skal ha for avtalen.
I lovforslaget § 1 fjerde ledd tredje punktum er det som nevnt foreslått en bestemmelse som generelt slår fast at personopplysningsloven, jf.
personvernforordningen, ved motstrid går foran reglene i digitalytelsesloven. Reglene i kapittel 8 må leses med dette forbeholdet. Forbeholdet knytter seg både til det nevnte spørsmålet om en tilbaketrekking av samtykket vil utgjøre et kon- traktsbrudd, og de begrensninger som eventuelt måtte følge av personvernforordningen. Departe- mentet legger til grunn at bestemmelsen i hvert fall må få betydning for anvendelsen av § 36 om rett til å kreve oppfyllelse og § 38 om erstatning. Når det gjelder § 36, vil en slik tolkning også kunne utledes av formuleringen «betaler kjøpe- summen».
Lovforslaget vil etter dette ikke gi presise svar på ethvert spørsmål som eventuelt kan tenkes å komme opp for avtaler der forbrukeren trekker samtykket til behandling av personopplysningene. Departementet er imidlertid noe i tvil om i hvilken grad slike spørsmål vil komme på spissen, blant annet fordi forbrukeren uansett har en oppsigel- sesrett i løpende avtaleforhold etter § 33 første ledd. Departementet vil også bemerke at for- brukerens rett etter personvernforordningen til å kunne trekke tilbake samtykket til enhver tid er noe leverandøren må ta høyde for i sine avtaler og i vurderingen av verdien av forbrukerens mot- ytelse.
Teknologien og markedet som ligger til grunn for levering av digitale ytelser, utvikler seg raskt, og leverandøren kan derfor ha behov for å gjøre endringer i ytelser som leveres løpende. Slike endringer vil ofte være til forbrukernes gunst og kan være nødvendige for å holde ytelsen kon- traktsmessig. Det kan imidlertid oppstå et endringsbehov også ut over dette. Etter gjeldende alminnelig kontraktsrett kan det neppe oppstilles noen generell rett til endringer fra realdebitor i løpende avtaleforhold; utgangspunktet er tvert imot at avtaler skal holdes slik de er inngått. En endringsadgang kan imidlertid følge av avtalen, og å avtalefeste en slik rett synes å være utbredt for løpende digitale ytelser.
I artikkel 19 nr. 1 har direktivet en bestemmelse om leverandørens adgang til å endre ytelsen ut over hva som er nødvendig for å holde ytelsen i overensstemmelse med avtalen ved løpende leve- ring over en periode. Etter artikkel 19 nr. 2 skal for- brukeren ha rett til å heve avtalen dersom en slik endring på en ikke uvesentlig måte innvirker nega- tivt på forbrukerens adgang til bruk av ytelsen.
15.3 Forslaget i høringsnotatet
Departementet foreslo i lovutkastet kapittel 9 bestemmelser om endring av ytelsen ved løpende levering over en periode for å gjennomføre direk- tivet artikkel 19. Bestemmelsene dreier seg om endringer av selve ytelsen – til forskjell fra endringer i prisen, som ble foreslått regulert i lov- utkastet § 28 annet ledd. Med endringer i selve ytelsen menes blant annet at innhold på en strøm- metjeneste byttes ut eller fjernes, eller at bruker- grensesnittet på en sosiale medier-plattform for- andres.
Departementet vurderte det som hensikts- messig å gjennomføre direktivet artikkel 19 om
endringer i den digitale ytelsen – som er omfat- tende – i to bestemmelser, der lovutkastet § 41 oppstilte alminnelige vilkår for endring av ytelsen, mens § 42 hadde regler for tilfellene der endringene påvirker ytelsen negativt for forbruke- ren. Departementet foreslo også en bestemmelse om unntak fra §§ 41 og 42 for visse kombinerte avtaler i lovutkastet § 43.
I høringsnotatet ble det uttalt følgende om lov- utkastet § 41 om alminnelige vilkår for endring av avtalen (punkt 18 side 49):
«I § 41 er det fastsatt at ved løpende levering over en periode kan leverandøren endre den digitale ytelsen ut over det som er nødvendig for å overholde kravene i § 9, jf. §§ 7 og 8, hvis endringen har grunnlag i avtalen og kan fore- tas uten kostnader for forbrukeren. Kravene i
§ 9 er de alminnelige kravene til oppdateringer for å holde ytelsen kontraktsmessig (i vid for- stand) etter §§ 7 og 8. En endring etter lov- utkastet § 41 kan bare foretas hvis forbrukeren informeres om endringen på en klar og tydelig måte. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 19 nr. 1 bokstav a, b og c.
Når det gjelder vilkåret om at endringen har grunnlag i avtalen, byr gjennomføringen på en viss tvil. Direktivteksten i artikkel 19 nr. 1 bok- stav a uttrykker at avtalen må tillate og gi en
«gyldig grund» til den aktuelle endringen. Ut fra forutsetningen i direktivet må endringen prinsi- pielt antakelig ha et eller annet legitimt formål. Fortalen avsnitt 75 gir noen eksempler på hva som kan være omfattet av uttrykket «gyldig grund»: at endringen er nødvendig for å tilpasse den digitale ytelsen til et nytt teknisk miljø eller et stigende antall brukere, eller er nødvendig av andre viktige driftsmessige grunner. Den siste formuleringen er imidlertid nokså vid, og det kan spørres hvilken selvstendig betydning for- utsetningen om en gyldig grunn skal ha. Av hen- syn til uklarhetene om dette har departementet foreløpig ikke foreslått kriteriet inntatt i ord- lyden, men formuleringen «grunnlag i avtalen» antas uansett å være vid nok til å fange opp de begrensningene som måtte følge av kriteriet.»
I lovutkastet § 42 ble det foreslått en bestemmelse om endringer som påvirker ytelsen negativt for forbrukeren (høringsnotatet punkt 18 side 50):
«I lovutkastet § 42 første ledd er det fastsatt at hvis en endring etter § 41 påvirker den digitale ytelsen negativt for forbrukeren på en ikke uvesentlig måte, kan forbrukeren heve avtalen. Dette gjelder likevel ikke hvis leverandøren gjør det mulig for forbrukeren å beholde sin ytelse uendret og i samsvar med §§ 7 og 8. I så fall er hensynet til prinsippet om at avtaler skal holdes, ivaretatt, og forbrukeren har ingen berettiget forventning om å kunne heve. Vurderingen av om den digitale ytelsen påvir- kes negativt, skal skje objektivt. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 19 nr. 2 og 4.
Etter andre ledd kan en endring som nevnt i første ledd bare foretas hvis forbrukeren får varsel i rimelig tid om endringen. Varselet skal gis på et varig medium og inneholde informa- sjon om retten til å heve avtalen eller til å beholde ytelsen uendret. Bestemmelsen gjen- nomfører artikkel 19 nr. 1 bokstav d. Direktivet må antakelig forstås slik at det å avgi et tilstrek- kelig varsel (på et varig medium) er et vilkår for å kunne foreta endringen. Med varig medium menes noe som setter forbrukeren i stand til å lagre opplysningene så lenge at det ivaretar for- brukerens interesser overfor leverandøren i denne sammenhengen, se direktivets fortale avsnitt 76.
Tredje ledd fastsetter at et krav om heving etter paragrafen må gjøres gjeldende innen 30 dager etter at forbrukeren fikk varsel etter andre ledd, eller innen 30 dager etter at end- ringen ble foretatt, hvis dette tidspunktet er det seneste. For hevingsoppgjøret gjelder bestem- melsene i kapittel 8. Bestemmelsen gjennom- fører direktivet artikkel 19 nr. 2 og 3.»
I lovutkastet § 43 foreslo departementet et unntak fra §§ 41 og 42 for visse kombinerte avtaler, i over- ensstemmelse med direktivet artikkel 3 nr. 6 annet avsnitt (høringsnotatet punkt 18 side 50):
«I lovutkastet § 43 er det inntatt et unntak for visse kombinerte avtaler. Bestemmelsen er ment å gjennomføre direktivet artikkel 3 nr. 6 andre ledd (avsnitt). Det fremgår av lovut- kastet § 43 at bestemmelsene i § 41 og § 42 ikke gjelder for kombinerte avtaler som nevnt i
§ 2 fjerde ledd der den digitale ytelsen leveres sammen med en såkalt nummerbasert mellom- menneskelig kommunikasjonstjeneste eller en
internettilgangstjeneste. Det første begrepet er definert i direktiv 2018/1972 artikkel 2 nr. 6, mens det andre er definert i forordning 2015/ 2120 artikkel 2 nr. 2. At bestemmelsene i §§ 41 og 42 ikke gjelder, retter seg bare mot det ele- mentet av slike avtaler som består i digitale tje- nester; loven gjelder uansett ikke for det andre elementet, jf. lovutkastet § 2 fjerde ledd andre punktum. Det kan etter hvert vurderes å presi- sere i § 43 hvilke regler som faktisk gjelder for det andre elementet: Det vil eventuelt være blant annet de relevante reglene som følger av direktiv 2018/1972, jf. digitalytelsesdirektivets fortale avsnitt 33, men det førstnevnte direk- tivet er foreløpig ikke inntatt i EØS-avtalen eller gjennomført i norsk rett.»
Samtlige høringsinstanser som har uttalt seg om reglene om leverandørens rett til å endre ytelsen ved løpende levering, er positive til at det inntas slike regler i digitalytelsesloven.
Datatilsynet, Forbrukerrådet og Forbruker- tilsynet mener at ordlyden i lovutkastet § 41 om alminnelige vilkår for endring av ytelsen bør ligge tettere opp til ordlyden i direktivet artikkel 19. Datatilsynet uttaler:
«Leverandørens rett til å endre ytelsen under- veis i et løpende avtaleforhold er regulert i for- slaget til § 41. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 19, som oppstiller nærmere vilkår som må være oppfylt for at avtalen kan endres. Ett av vilkårene er at avtalen tillater og oppgir en gyldig grunn for den aktuelle end- ringen. I lovforslaget er kravet til gyldig grunn utelatt fra ordlyden. I merknaden til bestem- melsen heter det at departementet forutsetter at kravet til gyldig grunn er dekket av lov- teksten. Datatilsynet er ikke enig i at dette kravet fremkommer av ordlyden i lovteksten slik den er formulert.»
Forbrukertilsynets uttalelse går i samme retning:
«Etter forslagets § 41 er et av kravene at end- ringen har grunnlag i avtalen. I direktivet er det også angitt et krav til «gyldig grund» for å foreta endringen. Som det fremgår av høringsnotatet mener departementet det kan spørres hvilken selvstendig betydning vilkåret om en gyldig grunn vil ha utover vilkåret om
«grunnlag i avtalen». Departementet har vist til
at «grunnlag i avtalen» uansett antas å være vid nok til å fange opp de begrensningene som måtte følge av kriteriet.
Etter Forbrukertilsynets syn bør lov- teksten uttrykkelig presisere at det må fore- ligge «gyldig grunn» før endringer kan fore- tas. Selv om det gis noen eksempler i fortalen punkt 75 om hva som kan være endringer, for- står vi direktivet slik at det ikke vil være til- strekkelig med en svært vid og generell endringshjemmel, men at avtalen med for- bruker nærmere må angi en gyldig grunn for endringene og at fortalen viser noen praktiske eksempler. Dette vil også harmonere med eksisterende praksis etter markedsførings- loven § 22 om urimelig avtalevilkår. Ved at det i avtalen med forbrukes angis nærmere til- feller som kan medføre endringer, får også forbrukeren bedre oversikt over hvilke endringer det er påregnelig at tilbyder foretar. Klare premisser for avtalen har betydning for om forbrukeren velger å inngå avtalen med næringsdrivende.
Vi mener uavhengig av dette, at det er en fordel om lovteksten benytter tilsvarende uttrykk som et fullharmonisert direktiv. Vi vil også vise til implementeringen i svensk rett og uttalelsene i lovutredningene om at bestem- melsen bør utformes nært opp til direktiv- teksten.»
Datatilsynet fremhever også forholdet mellom reglene om endring av den digitale ytelsen og personvernforordningen:
«Datatilsynet ønsker videre å understreke at en eventuell endring av formålet med behandling av personopplysninger også må skje i samsvar med reglene i personvernforordningen.»
Altibox og IKT-Norge tar til orde for at forholdet mellom reglene om endring av ytelsen og bestem- melsen i lovutkastet § 9 om alminnelige krav til oppdateringer må klargjøres. Xxxxxxx skriver:
«Altibox mener at forholdet i lovens § 9 ved- rørende krav til oppdateringer bør klargjøres.
Xxxxxxx mener at det må være forbrukerne som har ansvar og risiko for å følge en normal oppgraderingstakt for sitt eget digitale utstyr. En regulering som ikke tar hensyn til leveran- dørers behov for å videreutvikle ytelser basert på tilgjengelig teknologi og ny etterspørsel i markedet vil hindre innovasjon og ha negative konsekvenser for ytelsene.»
Altibox og IKT-Norge fremhever videre at det fort- satt må være adgang til å tilby digitale ytelser der innholdet varierer. IKT-Norge uttaler:
«For noen digitale tjenester kan det være behov for å gjøre endringer som medfører at innholdet i en ytelse vil kunne variere naturlig, blant annet på bakgrunn av hvilket innhold som formidles. Slike endringer må det være adgang til å gjøre. IKT-Norge ser behov for en presisering av adgangen til å gjøre endringer i løpende digitale ytelser, og hvordan dette kan håndteres avtaleteknisk. Herunder vil det, etter vår vurdering, være behov for en klargjø- ring av unntaket for avtaler som kombineres med ekom-tjenester, jf. forslagets § 43.»
15.5 Departementets vurdering
Departementet følger opp forslagene i hørings- notatet om regulering av alminnelige vilkår for endring av ytelsen i lovforslaget § 41, endringer som påvirker ytelsen negativt for forbrukeren, i
§ 42 og unntak for visse kombinerte avtaler i § 43. Flere høringsinstanser tar til orde for at det presiseres i ordlyden i lovforslaget § 41 om almin- nelige vilkår for endring av den digitale ytelsen at en endring, i tillegg til at den blant annet må ha grunnlag i avtalen, også må ha en «gyldig grunn», jf. direktivet artikkel 19 nr. 1 bokstav a og fortalen punkt 75. Departementet kan ikke se at en presi- sering om at endringen må ha en gyldig grunn, gir mer veiledning til partene enn kravet om at endringen må ha «grunnlag i avtalen». Departe- mentet vurderer det videre som usikkert om man med kriteriet «gyldig grunn» har ment å legge særlige begrensninger på endringsadgangen. Det vises her til omtalen av dette spørsmålet i høringsnotatet, der det ut fra eksemplene i for- talen punkt 75 reises spørsmål om hvilken selv- stendig betydning som egentlig er tilsiktet med forutsetningen om en gyldig grunn. Denne forut- setningen må også ses i sammenheng med at end- ringen uansett skal foretas uten økte kostnader for forbrukeren, og at forbrukeren etter lovfor- slaget § 42 har en hevingsrett ved ugunstige endringer som ikke er uvesentlige. Departemen- tet legger på bakgrunn av dette fortsatt til grunn at direktivets krav om en «gyldig grunn» for end- ring av avtalen ikke medfører noe mer eller annet enn det som allerede følger av vilkåret om at end-
ringen må ha grunnlag i avtalen mellom partene.
Når det gjelder innspillet fra Datatilsynet om forholdet mellom reglene om endring av digitale
ytelser og personvernforordningen, følger det etter departementets syn av en alminnelig språklig forståelse av begrepet «ytelsen» i lovfor- slaget §§ 41 og 42 at de foreslåtte bestemmelsene i lovforslaget kapittel 9 regulerer endringer i for eksempel innholdet på en strømmetjeneste eller brukergrensesnittet på en sosiale medier-platt- form, og ikke for eksempel endringer i formålet med behandling av personopplysninger. Leveran- dørens adgang til å endre formålet med behand- ling av personopplysninger reguleres av person- opplysningsloven og personvernforordningen.
Når det gjelder grensedragningene mellom virkeområdet for lovforslaget § 9 om alminnelige krav til oppdateringer og virkeområdet for §§ 41 og 42 om endring av ytelsen, vil det være et spørs- mål om oppdateringene er nødvendige for at ytelsen skal oppfylle de avtalte kravene til ytelsen (lovforslaget § 7) og de alminnelige kravene til ytelsen (lovforslaget § 8), eller om endringene går
ut over det som er nødvendig for å oppfylle disse kravene. I det første tilfellet kommer lovforslaget
§ 9 om alminnelige krav til oppdateringer til anvendelse, mens lovforslaget §§ 41 og 42 om endringer av ytelsen gjelder i det siste tilfellet. Når det særlig gjelder variasjoner i hvilket innhold som tilbys, vil det være avgjørende om varia- sjonen «påvirker den digitale ytelsen negativt for forbrukeren på en ikke uvesentlig måte», slik at
§ 42 får anvendelse, eller om det er tilstrekkelig at vilkårene for endring i § 41 er oppfylt. Bestemmel- sene i lovforslaget kapittel 9 om endring av den digitale ytelsen er en gjennomføring av direktivet artikkel 19, og det er ikke rom for nasjonale til- pasninger, jf. direktivet artikkel 4. Departementet kan for øvrig ikke se at det er motstrid mellom de foreslåtte bestemmelsene om endring av ytelsen og leverandørenes behov for å videreutvikle ytelsene og ta i bruk ny teknologi.
16 Fellesregler for omlevering, heving og prisavslag
Direktivet artikkel 15 til 18 regulerer en rekke sider ved heving av avtaler om levering av digitale ytelser. Etter direktivet artikkel 15 utøver for- brukeren sin rett til å heve gjennom en erklæring til leverandøren. Artikkel 16 oppstiller forpliktel- ser for leverandøren i forbindelse med heving, mens artikkel 17 gjelder forbrukerens forpliktel- ser. Artikkel 18 regulerer leverandørens tilbake- betaling av vederlaget ved heving fra forbruke- rens side.
16.2 Forslaget i høringsnotatet
Departementet foreslo i lovutkastet kapittel 10 fellesregler for omlevering, heving og prisavslag. Med «fellesregler» menes dels at reglene i prin- sippet gjelder for krav fra både forbrukeren og leverandøren, dels at reglene ikke i seg selv skiller mellom forsinkelsessituasjonen og mangels- situasjonen (for hevingsbeføyelsen), og dels at enkelte av oppgjørsreglene er felles for omleve- ring, heving og prisavslag. Lovutkastet kapittel 10 er utformet etter mønster av forbrukerkjøpsloven kapittel 10 og gjennomfører direktivet artikkel 15 til 18. Direktivet artikkel 3 nr. 10 åpner uttrykkelig for nasjonal regulering av virkningene av heving så lenge ikke virkningene er regulert i direktivet.
I lovutkastet § 44 foreslo departementet en bestemmelse med generelle regler om heving og omlevering, som svarer til forbrukerkjøpsloven
§ 49 (høringsnotatet punkt 19 side 51):
«Lovutkastet § 44 har overskriften «Generelle regler om heving og omlevering». I første ledd er det fastsatt at når avtalen heves, faller parte- nes plikt til å oppfylle avtalen bort. Bestemmel- sen tilsvarer forbrukerkjøpsloven § 49 første ledd. Departementet antar at det ikke er nød- vendig å si uttrykkelig i lovteksten at heving ikke skjer automatisk når vilkårene er oppfylt, men at det kreves en hevingserklæring, sam- menlign direktivet artikkel 15. For å gjøre dette enda klarere kunne man imidlertid ha vurdert
å tilføye et nytt første punktum: «En part utøver sin rett til heving gjennom en erklæring til den andre parten.»
I lovutkastet § 44 andre ledd er det inntatt en bestemmelse som svarer til forbrukerkjøps- loven § 49 andre ledd med enkelte tilpasninger: Er avtalen helt eller delvis oppfylt fra noen av sidene, kan det mottatte kreves tilbakeført etter bestemmelsene i §§ 45 og 46 (første punk- tum). En part kan likevel holde tilbake det som er mottatt, inntil den andre gir tilbake det han eller hun har fått (andre punktum). Tilsva- rende gjelder når parten har krav på erstatning eller rente og betryggende sikkerhet ikke blir stilt (tredje punktum). Reglene som kommer til uttrykk i de siste to punktumene, er ikke berørt konkret i direktivteksten (utover artik- kel 3 nr. 10), men det er sagt uttrykkelig i for- talen avsnitt 15 at man fritt kan gi regler om en slik tilbakeholdsrett, også i hevingssitua- sjonen.
Lovutkastet § 44 tredje ledd fastslår at hvis leverandøren skal omlevere, kan forbrukeren holde tilbake det han eller hun har mottatt, inn- til omlevering skjer. Bestemmelsen tilsvarer forbrukerkjøpsloven § 49 tredje ledd. Ettersom fortalen avsnitt 15 ikke synes å angi uttøm- mende i hvilken grad man kan regulere tilbake- holdsrett, antar departementet at medlems- statene står fritt til å vedta bestemmelser som dette.
I fjerde ledd er det fastsatt at hevingen ikke har noen betydning for avtalevilkår om forret- ningshemmeligheter, om løsning av tvister eller om partenes rettigheter og plikter som følge av hevingen. Bestemmelsen tilsvarer for- brukerkjøpsloven § 49 fjerde ledd (jf. kjøps- loven § 64 fjerde ledd). Selv om en slik bestem- melse kan hevdes å være unødvendig fordi den bare sier det åpenbare, ble bestemmelsen videreført i forbrukerkjøpsloven. Det synes å være enda større grunn til å ta den med i digi- talytelsesloven, fordi det i lovutkastet § 44 første ledd er nødvendig å formulere seg slik at
«avtalen heves» fremfor «kjøpet», og at det er pliktene etter det mer generelle uttrykket
«avtalen» som faller bort. Bestemmelsen i fjerde ledd får altså frem at det ikke nødvendig- vis er slik at alle deler av avtalen faller bort i og med hevingen; det ligger i enkelte avtalevilkårs natur at de må fortsette å gjelde også etter heving.»
Departementet foreslo i lovutkastet § 45 noen særlige regler om virkningene av heving for leve- randøren, som gjennomfører direktivet artikkel 16 (høringsnotatet punkt 19 side 51–52):
«I lovutkastet § 45 er det samlet noen særlige regler om virkningene av heving for leverandø- ren. Virkningene vil selvfølgelig også påvirke forbrukeren, men det dreier seg altså om virk- ninger der leverandøren er pliktsubjekt. Etter første ledd skal leverandøren ved heving betale tilbake mottatt vederlag til forbrukeren. Når avtalen gjelder løpende levering over en periode, betaler leverandøren likevel ikke til- bake vederlag for perioder forut for hevings- erklæringen der ytelsen var mangelfri. Bestem- melsen gjennomfører direktivet artikkel 16 nr. 1.
Etter § 45 andre ledd skal leverandøren som hovedregel avstå fra å anvende innhold som forbrukeren har avgitt eller frembragt ved bruk av den digitale ytelsen, med unntak av personopplysninger. Direktivet artikkel 16 nr. 2 presiserer at leverandøren må oppfylle forpliktelsene i personvernforordningen ved sin behandling av forbrukerens personopp- lysninger, men departementet har ikke ansett det som hensiktsmessig å si dette i lovteksten. Innhold som forbrukeren har avgitt, kan for eksempel være digitale bilder, video og lydfiler. I bokstavene a til d er det listet opp fire alterna- tive tilfeller der leverandøren likevel ikke må avstå fra å anvende slikt innhold. Det vises til lovutkastet for en nærmere forklaring av disse tilfellene. Bestemmelsen gjennomfører direk- tivet artikkel 16 nr. 3.
Lovutkastet § 45 tredje ledd uttrykker at hvis forbrukeren ber om det, skal leveran- døren stille til rådighet for forbrukeren innhold etter andre ledd, bortsatt fra i tilfeller som nevnt i andre ledd bokstav a, b og c. Bokstav d er ikke nevnt i direktivet eller lovteksten, noe som må forstås dit hen at også slikt innhold kan kreves stilt til forbrukerens rådighet. Begrun- nelsen er antakelig at i dette tilfellet kan både leverandøren og forbrukeren ha et legitimt behov for å bruke innholdet. Etter andre punk- tum har forbrukeren rett til å laste ned innhold
som nevnt kostnadsfritt, innen rimelig tid og i et vanlig og maskinleselig format. Tredje ledd sett under ett gjennomfører direktivet artikkel 16 nr. 4.
I fjerde ledd er det fastsatt at når avtalen er hevet, kan leverandøren hindre forbrukeren fra å fortsette å bruke ytelsen, så langt dette er forenlig med tredje ledd. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 16 nr. 5 og har sitt motsvar i forbrukerens plikt til å avstå fra å bruke ytelsen etter lovutkastet § 46 første ledd.»
Tilsvarende foreslo departementet i lovutkastet
§ 46 noen særlige regler om virkningene av heving for forbrukeren, som gjennomfører direk- tivet artikkel 17 (høringsnotatet punkt 19 side 52–
53):
«Lovutkastet § 46 samler på tilsvarende måte som over noen særlige regler om virkningene av heving for forbrukeren. Første ledd fastset- ter som antydet at når avtalen er hevet, skal for- brukeren avstå fra videre bruk av den digitale ytelsen og å stille den til rådighet for tredje- parter. Departementet antar at det av pedago- giske hensyn og direktivets opplegg kan være hensiktsmessig at begge sider av regelen (leverandørens rett og forbrukerens plikt) kommer til uttrykk i lovteksten på denne måten. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 17 nr. 1.
I § 46 andre ledd heter det at hvis avtalen gjelder digitalt innhold som er levert på et fysisk medium, kan leverandøren kreve at for- brukeren leverer tilbake det fysiske mediet uten unødig opphold. Et slikt krav må frem- settes innen 14 dager etter at leverandøren har mottatt melding fra forbrukeren om at avtalen heves. Leverandøren bærer kostnadene med tilbakeleveringen. Bestemmelsen gjennom- fører direktivet artikkel 17 nr. 2. Departementet har ikke ansett det som nødvendig å si uttryk- kelig her det som følger av direktivet artikkel 17 nr. 3, nemlig at forbrukeren ikke betaler for bruk av den digitale ytelsen i den perioden forut for hevingen hvor ytelsen var mangelfull. Dette fremgår etter departementets syn tilstrekkelig klart av lovutkastet § 44 første ledd i situasjonen når forbrukeren ikke allerede har betalt, og der- som forbrukeren har betalt, kan resultatet utledes av § 44 andre ledd, jf. motsetningsvis
§ 45 første ledd andre punktum.
Når det gjelder leverandørens frist for å fremsette tilbakeleveringskrav etter § 46 andre
ledd, løper denne altså fra det tidspunktet leve- randøren har «mottatt» hevingserklæringen. Ut fra direktivet er det ikke umiddelbart klart om det relevante tidspunktet skal være når leverandøren mottar meldingen, eller om det kreves kunnskap. Ordlyden i den engelske, franske og tyske versjonen av direktivet kan kanskje tale for det siste, ved at disse bruker ordet «informed» eller tilsvarende. Den danske språkversjonen bruker derimot «modtager». Og en hevingserklæring er etter norsk avtale- rett et påbud – en type utsagn som vanligvis får virkning fra de kommer frem. Spørsmålet er ikke kommentert i direktivets fortale. Departe- mentet legger etter dette foreløpig til grunn at direktivet åpner for en regel som knytter seg til mottakelsestidspunktet, men høringsinstan- sene bes særskilt om å uttale seg om spørs- målet.»
Departementet foreslo i lovutkastet § 47 noen fellesregler om tilbakebetaling fra leverandøren ved heving og krav om prisavslag, som gjennom- fører direktivet artikkel 18 (høringsnotatet punkt 19 side 53–54):
«Lovutkastet § 47 inneholder noen fellesregler om tilbakebetaling fra leverandøren ved heving og krav om prisavslag. I første ledd er det fast- satt at hvis leverandøren skal tilbakebetale vederlag til forbrukeren etter heving eller krav om prisavslag, skal dette gjøres uten unødig opphold og senest innen 14 dager etter at leve- randøren mottok melding om heving eller krav om prisavslag. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 18 nr. 1. Direktivet sier ikke noe om virkningen av at leverandøren ikke til- bakebetaler innen 14 dager. Departementet har derfor vurdert å innta i lovutkastet at leve- randøren plikter å betale renter etter forsinkel- sesrenteloven fra 14 dager etter at leveran- døren mottok melding som nevnt. Med en slik renteregel knyttet til mottakelsestidspunktet ville man ha avveket noe fra systemet i for- sinkelsesrenteloven, som lar det være avgjør- ende når påkrav er «sendt». All risiko for for- sendelsen ligger likevel ikke på debitor etter forsinkelsesloven, siden et påkrav som ikke kommer frem, antakelig ikke kan anses som forfalt (og da løper det ingen renter), se Bergsåker: Norsk Lovkommentar note 11 til forsinkelsesrenteloven (Xxxxxxxxx.xx, sist hoved- revidert 22. juni 2017). At renter begynner å påløpe fra 14 dager etter at «påkravet» er mot- tatt, vil kunne føre til at man i praksis nærmer
seg fristen på 30 dager i forsinkelsesrenteloven noe, i alle fall der påkravet sendes med brev (selv om det ikke lenger er så praktisk). Samti- dig kan det harmonere godt med direktivets 14-dagersfrist at renten løper fra dette tids- punktet og ikke fra et senere eller tidligere tids- punkt etter forsinkelsesrenteloven: Når det oppgis en klar betalingsfrist etter direktivet, kan det hevdes at det bør knytte seg en sank- sjon til ikke å overholde nettopp denne fristen. Departementet har likevel vært i tvil om hvorvidt en slik særregel om forsinkelsesrente bør tas med. Begrunnelsen for en særregule- ring av forsinkelsesrente faller kanskje delvis bort hvis det ikke samtidig tas med en bestem- melse om at leverandøren skal godskrives for- brukerens eventuelle avkastning og nytte av ytelsen, tilsvarende forbrukerkjøpsloven § 50 første ledd. En slik bestemmelse kunne ha blitt aktuell i perioder hvor ytelsen har en mangel, men hvor ytelsen likevel er til en del nytte for forbrukeren. Det er imidlertid tvilsomt om direktivet åpner for dette, ettersom artikkel 17 nr. 3 sier at forbrukeren ikke skal betale for bruk av den digitale ytelsen i perioden denne ikke var i overensstemmelse, sammenlign også lovutkastet § 47 andre ledd andre punktum. Og av hensyn til balansen i kontraktsforholdet bør det helst være en viss symmetri mellom forbru- kerens plikt til å avstå avkastning mv. og leve- randørens plikt til å betale rente (jf. forbruker- kjøpsloven § 50 andre ledd). Siden lovutkastet ikke har noen bestemmelse om at forbrukeren skal avstå nytte og «avkastning», kan det i alle fall være grunn til ikke å ha en regel om at leve- randøren betaler rente fra reklamasjonstids- punktet (slik som etter forbrukerkjøpsloven
§ 50 andre ledd). Kanskje taler dette synspunk- tet et stykke på vei også imot en regel om for- sinkelsesrente fra 14 dager etter at leveran- døren har mottatt melding om heving eller krav om prisavslag. Et alternativ som høringsinstan- sene bes om å vurdere, er derfor at man i stedet faller tilbake på den vanlige regelen i forsinkel- sesrenteloven § 2 om at det løper rente 30 dager etter påkrav. Eventuelt kan dette sies gjennom en henvisning i lovutkastet § 47 første ledd andre punktum.
Etter lovutkastet § 47 andre ledd skal til- bakebetaling etter første ledd skje med det samme betalingsmiddelet som forbrukeren brukte til å betale for den digitale ytelsen, med mindre forbrukeren uttrykkelig aksepterer et annet betalingsmiddel. Leverandøren kan ikke kreve gebyrer eller lignende av forbrukeren i