Avtalt overføring av prosjekteringsrisiko i totalentreprise

Avtalt overføring av prosjekteringsrisiko i totalentreprise

Om rekkevidden av klausuler som overfører risikoen for tidligere prosjektert materiale fra byggherre til totalentreprenør

Kandidatnummer: 754

Leveringsfrist: 25. Mai 2014

Antall ord: 17743

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING 1

1.1 Tema og overordnet problemstilling 1

1.2 Rettskilder/ rettskildebruk 2

1.2.1 Generelt i entrepriseretten 2

1.2.2 Rettskildebruk i oppgaven 5

1.2.3 Gjeldende standardkontrakt 5

1.3 Sentrale begreper 6

1.3.1 Prosjektering 6

1.3.2 Prosjekterende 7

1.3.3 Funksjonskrav 7

1.3.4 Andre betegnelser 7

1.4 Avgrensninger 7

1.5 Disposisjon 8

2 DET RETTSLIGE UTGANGSPUNKTET 9

2.1 Hva ligger i begrepet prosjekteringsrisiko? 9

2.2 Hva innebærer prosjekteringssvikt? 10

2.3 Funksjonsfordelingsprinsippet 10

2.3.1 Hovedregelen i punkt 24.1 11

2.3.2 Om byggherrens prosjekteringsrisiko 11

2.3.3 Om totalentreprenørens prosjekteringsrisiko 12

2.3.4 Om totalentreprenørens undersøkelsesplikt 13

3 RISIKOOVERFØRING/ RISIKOOVERGANG 13

3.1 Rettslig grunnlag – avtalefrihet 13

3.2 Bakgrunn og begrunnelse 14

3.3 Ulemper med risikooverføring 14

3.4 Om prosjekteringsrisiko og uforutsette grunnforhold 15

4 TOLKNING AV RISIKOOVERFØRINGSKLAUSULER 17

4.1 Innledning og problemstilling 18

4.2 Avtalen som utgangspunkt 19

4.2.1 Xxxxxxxx vs konkret formulering 19

4.3 Annet materiale enn avtaledokumentet 21

4.4 Standardens løsning 21

4.4.1 Unntaksbestemmelsen i punkt 24.2 21

4.5 Det rettslige utgangspunktet: objektiv ordlydsfortolking 23

4.6 Hvilke momenter kan tale for en innskrenkende fortolkning? 27

4.6.1 Overveielse av risiko 29

4.6.2 Grensen mellom tidlig foretatte løsningsvalg og prosjektering 29

4.6.3 Kontraktens funksjon 31

4.6.4 Rimelighetshensyn 32

4.7 Betydningen av bestemmelsen i NS 8407 34

4.7.1 Hvilken betydning har protokollen? 34

4.7.2 Etterfølgende kontroll 36

4.7.3 Krav mot prosjekterende 38

4.7.4 Er det mindre aktuelt med innskrenkende fortolkning med ny standard? 39

5 BEGRENSNINGER AV OVERFØRINGSKLAUSULENS REKKEVIDDE 40

5.1 Opplysningssvikt 40

5.1.1 Uriktige opplysninger 40

5.1.2 Opplysningsplikt 44

5.2 Individuelle forbehold og forutsetninger 53

5.3 Utviklingsrisikoen 56

6 SENSUR OG REVISJON 56

6.1 Læren om bristende forutsetninger 57

6.2 Avtaleloven § 36 59

7 OPPSUMMERING OG AVSLUTTENDE BEMERKNINGER 61

8 KILDER 62

8.1 Bøker 62

8.2 Artikler 62

8.3 Lovgivning 63

8.4 Standardkontrakter 63

8.5 Rettspraksis 63

8.5.1 Høyesterettsdommer 63

8.5.2 Underrettsavgjørelser 64

8.6 Rådsuttalelser 65

8.7 Nettsider 65

1 Innledning

1.1 Tema og overordnet problemstilling

Temaet for oppgaven er risikooverføring i totalentreprise. Nærmere bestemt avtalt overføring av prosjekteringsrisiko fra byggherre til totalentreprenør. Målet er å kartlegge rekkevidden av avtalte risikooverføringsklausuler basert på NS 8407.

Kun arbeider på fast eiendom kommer inn under entreprisebegrepet, og tradisjonelt skilles det mellom utførelsesentreprise og totalentreprise. Ved en utførelsesentreprise vil byggherren stå for prosjekteringen, og entreprenøren står for utførelsen. I totalentreprise vil byggherren enga- sjere en entreprenør til å ta seg av prosjektering så vel som utførelse. Denne oppgaven om- handler totalentrepriseformen.

Grunnforutsetningen for at det foreligger en totalentreprise finnes i NS 8407 punkt 16.1 Her heter det at:

«Er ikke annet avtalt, skal totalentreprenøren sørge for all nødvendig prosjektering for å kunne levere kontraktsgjenstanden i samsvar med kontrakten…»

Det følger dermed av ordlyden at det kan avtales individuelt hvor stor del av prosjekteringen totalentreprenøren skal forestå. Partene avtaler seg ikke bort fra standardens bestemmelser av den grunn.

I alminnelighet vil byggherren ha gjort en grunnleggende prosjektering i forprosjektfasen, men variasjonen er stor. Dersom en kontrakt skal tildeles på bakgrunn av anbudskonkurranse, er det nødvendig at byggherren gjør prosjekteringen detaljert nok til at entreprenøren kan ut- arbeide et realistisk tilbud. I mange prosjekter ønsker også byggherren en betydelig kontroll over løsningsvalgene, men inngår likevel en totalentreprisekontrakt. Dette er det adgang til. Totalentrepriser hvor entreprenøren mottar et omfattende prosjekteringsgrunnlag fra byggher-

ren, kalles modifisert totalentreprise1. Det er ved slike kontrakter at overføring av risiko for tidligere gjennomført prosjektering er mest relevant.

Oppgavens misjon er å avklare rekkevidden av en avtale om risikooverføring i kontrakt som har inntatt standardkontrakten NS 8407.

Hva gjør dette til en viktig problemstilling? Prosjektering er grunnlaget for et byggeprosjekt. Når det oppstår feil ved prosjektet, kan det potensielt få store og alvorlige konsekvenser både materielt og økonomisk. Feilberegninger kan også medføre skade på liv eller helse. I skadetil- feller er det avgjørende å vite hvem som har risikoen, og som derved har ansvaret for kon- sekvensene.

1.2 Rettskilder/ rettskildebruk

1.2.1 Generelt i entrepriseretten

Entrepriseretten er ikke lovfestet. Dette har nær sammenheng med at man siden slutten av 1800-tallet har hatt tradisjon for bruk av fremforhandlede standardkontrakter.2 Det finnes dessuten forholdsvis få avgjørelser fra Høyesterett, noe som skyldes at de fleste tvister tradi- sjonelt har blitt avgjort ved voldgift.

I entrepriseforhold er avtalen det absolutte utgangspunkt. Avtalefriheten er et sentralt prinsipp i norsk rett, og mellom profesjonelle er det opp til partene hva de ønsker å forplikte seg til. Standardkontraktene er et supplement til den individuelle avtalen, og forenkler kontraktsar- beidet mellom partene. Avgjørende for deres legitimitet er at de er fremforhandlet av en komi- te bestående av representanter fra begge sider. Det gir balanserte kontraktsvilkår. Standard- kontraktene er ment å være uttømmende. Det medfører at avtalen inngått mellom partene, ikke behøver å være regulert utover individuelle spesifikasjoner. Fordelen er at partene ikke behøver å ta høyde for alle eventualiteter, men kan stole på at standarden regulerer det som

1 Nordtvedt (2013) s. 29

2 Xxxxxxxx (1997) s. 113, med henvisning til Xxxxxxx (1966) s. 59 flg.

kan oppstå. En mulig ulempe kan være at man tilføyer individuelle vilkår som skaper motstrid og dårlig sammenheng med en eller flere bestemmelser i NS 8407.

Partene må avtale hvilken standardkontrakt som skal gis anvendelse. Særskilt avtale er nød- vendig, også selv om standardkontrakten normalt blir benyttet av partene.3 Dette er fastslått i rettspraksis4. Høyesterett har også slått fast at henvisning til standarden er nok til at den blir virksom.5 Dersom det ikke er avtalt at en standardkontrakt skal gjelde, vil utgangspunktet være at det er den ulovfestede bakgrunnsretten som utfyller den individuelle kontrakten.

Gjeldende standardkontrakt for totalentreprise er NS 8407. Denne ble fastsatt 1. Juli 2011, og avløste da NS 3431. Sistnevnte hadde eksistert siden september 1994. Sånn sett er NS 8407 relativt ny, og det er forsvinnende lite rettspraksis å finne med henvisning til denne. Retts- praksis før NS 8407 vil likevel være relevant for nye kontrakter, idet det stadig er ulike vari- anter av de samme problemstillingene som havner for domstolene. Den nye standardkontrak- ten er ment å avklare gjentakende problemstillinger, og det er også av den grunn interessant å se på tidligere praksis.

Det begrensede tilfanget av høyesterettsdommer kan som nevnt tilskrives omfattende vold- giftspraksis. Ettersom disse generelt er unntatt offentlighet, er det vanskelig å danne seg et korrekt bilde. Følgelig må henvisninger til voldgiftspraksis gjøres med forsiktighet. Et annet moment er at «voldgiftsretten skal anvende de rettsregler som partene har valgt for de mate- rielle tvistespørsmål saken gjelder».6 Det betyr at partene seg i mellom kan bestemme at sa- ken skal løses ut fra rimelighetsbetraktninger, på bekostning av rettsregler. Ordinære domsto- ler kan således ikke være bundet av voldgiftsavgjørelser.

Det finnes en del dommer fra underrettene. Slike dommer har ikke like mye vekt som høyes- terettspraksis. De er ofte svært konkrete og er først og fremst bindende for partene. Under- rettsdommers betydning er omdiskutert. Enkelte teoretikere mener at underrettsdommer ikke

3 Xxxxxxxxx (2012) s. 55

4 Rt. 2004, s. 1887.

5 Rt. 1991, s. 773.

6 Se voldgiftsloven § 31.

kan tilkjennes relevans og vekt overhodet, mens andre er mer diplomatiske. Xxxx Xxx mener for eksempel at «dommer generelt sett ikke bør sprike med mindre rettskildematerialet taler for å skifte kurs».7 Et lignende syn presenterte også høyesterettsdommer Xxxxxxx Xxxxxxxx i sitt foredrag ved Entrepriserettslig symposium i Bergen, november 2013, hvor han skriver i sin presentasjon at «Hensynet til rettsenhet og forutberegnelighet har vekt også ved Høyeste- rettsoverveielser. Det vil ofte være nærliggende å presumere samsvar mellom underretts- dommer og voldgiftsdommer på den ene side og alminnelig rettsoppfatning.»8. Et eksempel finnes i Rt. 2005, s. 788 hvor det er henvist til en voldgiftsdom av 1992, men dette tilhører sjeldenhetene.

Tradisjonelt har heller ikke juridisk teori tung rettskildemessig vekt. Innenfor entrepriseretten kan det midlertid se ut til at teori vektlegges tyngre enn ellers. Dette kan være begrunnet i mangel på andre tungtveiende rettskilder som lov og rettspraksis. Hvor stor vekt teorien har, beror på forfatter og kvalitet. Sandviks doktoravhandling «entreprenørrisikoen» fra 1966 er et eksempel på et verk som det den dag i dag regelmessig henvises til i rettspraksis.9

Som rettskilde bør også Byggebransjens faglige juridiske råd (BFJR) nevnes. Rådet fungerer som et tvisteløsnings- og responsumorgan for bygge- og anleggsnæringen i Norge. De mottar henvendelse fra aktuelle aktører, og vurderer saken ut fra innkommen dokumentasjon. Utta- lelsene er ikke bindende, men blir oftest etterlevet. Det kan avtales mellom partene at uttalel- ser herfra skal være bindende. BFJR har stor faglig tyngde, og bistår med oppmanns- og voldgiftssaker.

Ved siden av den ulovfestede bakgrunnsretten, har mer generelle lover som avtaleloven rele- vans for entrepriseretten. For entreprisekontrakter i forbrukerforhold finnes egne lover; busta- doppføringslova og håndverkertjenestelova. Disse kan neppe anvendes analogisk på profesjo- nelle entreprisekontrakter, men ettersom dette er lover av nyere tid finnes det omfattende for-

7 Xxxx Xxx(2012) s. 260.

8 Xxxxxxx Xxxxxxxx: foredrag holdt ved entrepriserettslig symposium i Bergen, 11-12. November 2013. Presen- tasjon funnet på nettsidene.

9 Xxxxxxxx (1997) s. 15, se eksempler i Rt. 1999, s. 000, Xxxx xxx Xx. 2010. 1345

arbeider som kan være relevante ved tolkningsspørsmål. Man må da ha i mente at det er ulike hensyn bak reglene for forbrukere og profesjonelle aktører.

1.2.2 Rettskildebruk i oppgaven

De overnevnte rettskildene gjelder på entrepriserettens område generelt, og vil også tjene som rettskilder i oppgaven. Her er det kontraktsbestemmelser om risikooverføring som er gjen- stand for tolkning og klarlegging, og oppgaven er konsentrert om avtaler som har inntatt NS 8407.

Rettspraksis, standardkontrakter og juridisk litteratur er de viktigste rettskildene. Litteraturen omhandler obligasjonsrett generelt, og entrepriserett spesielt. Mye av rettspraksisen er referert i juridisk litteratur. Andre dommer er hentet fra xxxxxxx.xx etter spesifikke søk; eksempelvis

«uriktige opplysninger» og «konkret risiko». Underrettsdommer blir tillagt vekt, men med det forbehold at de generelt har mindre vekt enn høyesterettsdommer. For øvrig nevnes at NS 8407 og NS 840510 har flere bestemmelser som vesentlig sett er like. Litteratur og praksis som omhandler NS 8405 og tidligere utgitte standardkontrakter er av interesse ved tolknings- spørsmål.

Det finnes en del rettspraksis som gjelder risikoen for uforutsette grunnforhold. Disse har stor relevans for oppgavens tema ettersom det også dreier seg om avtalt risikoplassering, og er således sammenlignbart.

1.2.3 Gjeldende standardkontrakt

Det har skjedd flere endringer av betydning siden forrige standard. Målet har vært forbedring og lojalitet til kontraktens bestemmelser. Det var liten lojalitet til NS 3431. I praksis har det vært tendenser til å bruke standardkontrakt for utførelsesentrepriser selv om vesentlige deler av prosjekteringsansvaret skulle ligge hos entreprenøren. Dessuten har mange store profesjo- nelle miljøer laget egne standard-endringskataloger til NS 3431 i den hensikt å bedre sin egen kontraktsposisjon. I tillegg til regelmessig forskyvning av balanseforholdet, har avvikene vært

10 Gjeldende standardkontrakt for utførelsesentreprise

dårlig gjennomarbeidet, og skapt usikkerhet rundt innholdet.11 Med den nye standarden har en viktig målsetting vært å endre på dette.12

Nordtvedt m.fl. peker på et viktig moment som kan gi økt lojalitet til kontrakten: Flere store offentlige byggherrer har deltatt i utformingen av standarden.13 Selve deltakelsen kan utgjøre en terskel for å utvikle avvik utover standarden, noe som kan ha positive ringvirkninger for bransjen.14

En av de viktigste endringene er bestemmelsen om risikooverføring, i standardens pkt. 24.2. Fenomenet med å overføre prosjekteringsrisikoen er ikke noe nytt i seg selv, og formålet med å regulere det i standarden har vært å gjøre regelverket rundt slike avtaleklausuler enklere. På den måten håper man å få færre «hjemmesnekrede» formuleringer, og mindre tvetydighet.

1.3 Sentrale begreper

1.3.1 Prosjektering

Begrepet er ikke særskilt definert i NS 8407. I NS 8405, pkt. 19.2, og NS 8406 pkt. 18.1, a) omtales byggherrens ytelser som: «tegninger, beskrivelser og beregninger som er nødvendige og egnet som grunnlag for utførelsen av kontraktsarbeidet.» En rundere forklaring er at det innebærer utarbeidelse av løsninger som benyttes som grunnlag for utførelsen. Eksempler kan være geotekniske beregninger, byggteknikk, fasadebeskrivelser og lignende. I tillegg til den prosjektering som gjøres i forkant av kontrahering og byggestart, skjer også store deler av prosjekteringen underveis i byggeprosessen. Denne oppgaven omhandler kun prosjektering som er gjort forut for kontraheringen, og avgrenses følgelig mot etterfølgende prosjektering fra byggherrens side.

11 Nordtvedt (2013) s. 45.

12 Nordtvedt (2013) s. 22.

13 Statsbygg, Forsvarsbygg og veidirektoratet deltok.

14 Nordtvedt (2013) s. 46.

1.3.2 Prosjekterende

Det er et grunnleggende prinsipp at en kontraktspart bærer risikoen for sine kontraktsmed- hjelpere. Dette er også fastslått i rettspraksis.15 Vanligvis vil man leie inn konsulenter for å ta seg av de ulike prosjekteringselementene. Prosjekterende er derved i praksis typisk en arki- tekt, rådgivende ingeniør eller annen fagkyndig bistand.16

1.3.3 Funksjonskrav

I sin veileder om tekniske krav har Direktoratet for byggkvalitet definert funksjonskrav som

«overordnet formål eller oppgave som skal oppfylles». Dette er en rund og overordnet defini- sjon. Xxxxx omtaler funksjonskrav som «den mest hensiktsmessige metode for å fastlegge minimumskravene til entreprenørens ytelsesplikt.»17

1.3.4 Andre betegnelser

Når det i oppgaven henvises til standardkontrakten eller standarden, menes NS 8407 med- mindre det uttrykkelig er henvist til en annen standardkontrakt. Ved bruk av ordet punkt foran et nummer, så henviser det til et punkt i oppgaven. Forkortelsen pkt. foran et nummer vil der- imot peke mot aktuell bestemmelse i standarden. Begrepet ansvar er brukt på ulike måter i obligasjonsretten, ofte om erstatningsansvar. Standarden benytter begrepet prosjekteringsan- svar som en betegnelse på en del av partenes ytelse etter kontrakten. Slik er det også brukt i oppgaven.

1.4 Avgrensninger

Oppgaven er konsentrert om entreprisekontrakter inngått innenfor landbaserte bygg og an- legg, mellom profesjonelle parter. Forbrukerentrepriser faller utenfor. Problemstillingen knyt- ter seg til entreprisekontrakter som er basert på NS 8407, men der det er relevant vil også bakgrunnsretten og løsninger ved andre entrepriseformer bli trukket inn.

15 Rt. 1986, s.1386.

16 Heimdal (2010) s. 89.

17 Xxxxx (1990) s. 55.

Av hensyn til oppgavens omfang vil ikke reglene om tiltransport i standardens pkt. 13 bli be- handlet. Det er likevel viktig å være oppmerksom på at tiltransport og overføring av risiko for tidligere prosjektering henger sammen. Ofte vil de samme konsulentene detaljprosjektere vi- dere etter kontraheringen, og det er praktisk å foreta en transport av avtalen fra byggherre til totalentreprenør.

Det er hovedregelen om risikofordeling i standardens pkt. 24.1, og særlig unntaket i pkt.

24.2.1 som skal behandles. I tillegg blir lojalitetsplikten i pkt. 3 anvendt som hjemmel for opplysningsplikt. Andre bestemmelser vil bli trukket inn for sammenheng og sammenligning. Pkt. 24.2.2 om kontroll, varsling og svar vil ikke bli behandlet utover det som er nødvendig for å få frem hele bildet av pkt. 24.2.1.

Oppgaven omhandler risikoplassering, og virkningen av kontraktsbrudd som følge av prosjek- teringssvikt blir ikke drøftet. Prosjekteringssvikt kan medføre mangel eller forsinkelse, og samtlige mangels- og forsinkelsesbeføyelser kan aktualiseres. Dette er ikke tema for oppga- ven, og vil kun bli nevnt der hvor det er naturlig og nødvendig for sammenhengen.

1.5 Disposisjon

I kapittel 2 vil det bli klargjort hva som er det rettslige utgangspunktet for risikofordelingen etter en entreprisekontrakt. Med andre ord hvilken fordeling som gjelder der risikooverføring ikke er avtalt. I kapittel 3 blir det redegjort for hva overføring av prosjekteringsrisiko innebæ- rer, samt begrunnelsen for at dette gjøres i relativt stor grad i totalentreprisekontraktene. I forlengelsen av det vil sammenhengen mellom overføring av prosjekteringsrisiko og risikoen for uforutsette grunnforhold drøftes kort.

I kapittel 4 blir det gjort rede for hovedregelen for tolkning av overføringsklausulene, før fo- kus blir rettet mot hva som kan medføre at klausulene blir tolket innskrenkende. Deretter vil begrensninger av rekkevidden av risikoklausulene bli drøftet, før det til slutt blir foretatt en gjennomgang av mulighetene for etterfølgende revisjon i medhold av forutsetningslæren og avtaleloven § 36.

2 Det rettslige utgangspunktet

2.1 Hva ligger i begrepet prosjekteringsrisiko?

Hva prosjektering innebærer ble definert i punkt 1.3.1. I oppgaven er det prosjekteringsrisi- koen som skal behandles. Nærmere bestemt hvem av partene som har risikoen for feil ved prosjekteringen. Det gir behov for å avklare hvilket risikobegrep det siktes til.

Siktemålet med en inngått kontrakt er å realisere et ønsket resultat. Dersom forventet resultat uteblir oppstår et spørsmål om hvilke konsekvenser det skal ha. I teorien blir dette gjerne ana- lysert ut fra en risikobetraktning. Risiko er ikke et entydig begrep, og det er mange ulike for- mer for risiko, også innenfor entrepriseretten. Enkelt sett kan man formulere spørsmålet som hvem av partene i kontraktsforholdet som skal bære risikoen for manglende kontraktsoppfyl- lelse. Xxxxxx Xxxxxxxxx omtaler oppfyllelsesrisikoen og vederlagsrisikoen som to risikoformer som følges ad, idet parten som bærer oppfyllelsesrisikoen også normalt bærer vederlagsrisi- koen.18 Den relevante risikoformen for denne oppgaven er vederlagsrisikoen, og det er den det siktes til når det senere blir brukt begrepet risiko.

At en part har vederlagsrisikoen, innebærer at han må bære de økonomiske konsekvensene dersom risikoen materialiserer seg. For totalentreprenøren medfører det normalt en rett til vederlagsjustering og fristforlengelse om fremdriften blir hindret av et forhold som byggher- ren har risikoen for. Dersom totalentreprenøren selv bærer risikoen for de inntrådte omsten- dighetene vil han ikke ha krav på vederlagsjustering og fristforlengelse.

Risikofordelingen vil dessuten ha betydning for mangelsvurderingen. Ifølge standarden er forutsetningen for å konstatere mangel, at kontraktsgjenstanden ikke oppfyller kontraktens krav,19 og at dette i tillegg skyldes forhold entreprenøren svarer for.20 Motsetningsvis vil det

18 Xxxxxxxxx (2013) s. 591-592.

19 NS 8407 pkt. 14.

20 NS 8407 pkt. 42.1.

ikke foreligge en mangel dersom feilen skyldes et forhold som byggherren bærer risikoen for.21

2.2 Hva innebærer prosjekteringssvikt?

Begrepet prosjekteringssvikt er ikke definert i NS 8407. Kort fortalt vil det innebære feil eller uoverensstemmelse i prosjekteringsgrunnlaget, som leder til svikt ved byggeprosjektet. Til sammenligning finnes følgende ordlyd i NS 8405 pkt. 13.1 entreprenørens prosjektering: «… medfører feil eller uoverensstemmelser i slik prosjektering mangler ved kontraktsarbei- det…»22

Xxxxxxxx skriver, med henvisning til Xxxxxxx, at prosjekteringssvikt etter sikker oppfatning omfatter to forhold. Det ene er kvalitetssvikt som uunngåelig følge av de angivelser prosjekte- ringsgrunnlaget gir. Og det andre er dersom «den beskrevne utførelsen betinger særlige for- holdsregler under arbeidets gang for at resultatet skal bli vellykket, når slike forholdsregler ikke tilkjennegis i prosjektmaterialet.»23 Dette ble lagt til grunn i RG-1960-232 hvor det opp- stod skade på en kai, som kunne føres tilbake til at det ikke var tatt særforholdsregler under utførelsen av arbeidene. Disse særforholdsreglene var ikke inntatt i beskrivelsene, og følgelig måtte byggherren bære risikoen for svikten.

2.3 Funksjonsfordelingsprinsippet

Hva er hovedregelen om fordeling av prosjekteringsrisiko? I det følgende tas utgangspunkt i reglene slik de følger av NS 8407. Det er verdt å merke seg at den samme fordelingen også følger av bakgrunnsretten, for de tilfeller fordelingen ikke er spesifisert i den individuelle av- talen.

21 Nordtvedt (2013) s. 328.

22 NS 8405 pkt. 13.1.

23 Xxxxxxxx (1997), s. 83, med henvisning til Xxxxxxx (1966) s. 208-209

2.3.1 Hovedregelen i punkt 24.1

Det er først og fremst den konkrete kontraktsreguleringen mellom partene som er avgjørende for prosjekteringsansvaret. Standarden legger til grunn en såkalt funksjonsfordeling, som i korte trekk innebærer at partene selv bærer risikoen for sine egne valg.24 Dette er en kodifise- ring av funksjonsfordelingprinsippet, som regnes som et grunnleggende prinsipp i entreprise- retten. Prinsippet ble fastslått i rettspraksis allerede i 1917 i den såkalte pæledommen.25 Og Xxxxxxx skrev i sin tid følgende:

«at risikofordelingen skal rette seg etter funksjonsfordelingen anser en i praksis som noe selvsagt, som et utslag av alminnelige rettsgrunnsetninger.»26

At den som har risikoen for prosjekteringen også har risikoen for egne kontraktsmedhjelpere, er et utslag av funksjonsfordelingen. Partene har ansvaret for sin egen ytelse i henhold til kon- trakten, og det er anledning til å gjøre bruk av kontraktsmedhjelpere for oppfyllelse av sin del. Xxxxxxxx skriver at enkelte lovbestemmelser27 kan oppfattes som utslag av et allment prin- sipp om kontraktshjelperidentifikasjon28.

2.3.2 Om byggherrens prosjekteringsrisiko

I en totalentreprise er det prinsipielt entreprenøren som har prosjekteringsansvaret. Byggher- ren kan midlertid påvirke resultatet ved å gjøre deler av prosjekteringen. Løsninger som byggherren har valgt må han selv ta risikoen for. Dette følger av NS 8407 punkt 24.1:

«Byggherren har risikoen for valg av løsninger og annen prosjektering som enten fremgår av kontraktsdokumenter utarbeidet av ham, eller som han etter kontrakts- inngåelse pålegger totalentreprenøren å følge.»

24 Hagstrøm (2011) s. 333.

25 Rt. 1917, s. 673. Se punkt 4.6.

26 Sandvik (1966) s. 243.

27 Vegfraktavtaleloven § 6 og sjøloven § 285

28 Xxxxxxxx (2011) s. 487.

Bestemmelsen om at byggherren bærer risikoen for egne løsninger gjelder all form for in- struksjon, uavhengig av tidspunkt og form på instruksen. Byggherren gjør da et inngrep i to- talentreprenørens valgfrihet, og må bære risikoen for denne inngripen dersom den senere viser seg å medføre svikt.29 Xxxxxxxx skriver at det er en naturlig forlengelse av byggherrens pro- sjekteringsrisiko at han har risikoen for «svikt som skyldes andre bidrag han leverer selv eller ved andre.» 30 Om byggherrens bruk av andre kontraktsmedhjelpere skriver Xxxxxxx i sin av- handling:

«Det er her sikker rett at i forholdet mellom byggherren og den enkelte entreprenør er det byggherren som har risikoen for de vansker og hindringer som har sin årsak i svikt hos en av de andre sideentreprenørene.»31

Årsaken til at byggherren vil gjøre deler av prosjekteringen, er at han ønsker en større kontroll med hvilke løsninger og materialer som blir valgt. I mange tilfeller vil dessuten byggherren være den som best kan vite hvilke løsninger som skal til for å dekke hans behov. Det kan være prosjektspesifikke forhold, som er avhengig av byggherrens valg av byggetomt. Ek- sempler kan være grunnforhold, værforhold og eksisterende bygg og konstruksjoner. I slike tilfeller er ikke risikofordelingen opplagt, ettersom totalentreprenøren i utgangspunktet skal stå for prosjekteringen.

2.3.3 Om totalentreprenørens prosjekteringsrisiko

Totalentreprenørens prosjekteringsrisiko følger av pkt. 16.1:

«Er ikke annet avtalt, skal totalentreprenøren sørge for all nødvendig prosjektering for å kunne levere kontraktsgjenstanden i samsvar med kontrakten…»

Her kommer grunnforutsetningen for en totalentreprise til uttrykk; at prosjekteringsansvaret ligger på totalentreprenøren. I alminnelighet er det all videre prosjektering «… etter at avtale

29 Nordtvedt (2013) s. 349.

30 Xxxxxxxx (2011) s. 334.

31 Xxxxxxx (1966) s. 241 med videre henvisning bl.a til Bech (1962) s. 6 flg.

er inngått», totalentreprenøren har ansvaret for etter denne bestemmelsen.32 I alminnelighet innebærer det den prosjektering som gjøres etter forprosjektet, og rammetillatelse fra kommu- nen er på plass. Entreprenørens ansvar for kontraktsmedhjelpere er regulert i punkt 10.1:

«Hans kontraktsansvar overfor byggherren xxxxxx ikke ved bruk av kontraktshjelpe- re.»

Når det gjelder hvilken arbeidsmetode og hvilket utstyr som bør benyttes, er entreprenøren ofte den som sitter med mest kunnskap og erfaring. Nettopp det er et viktig synspunkt bak totalentrepriseløsningen; at entreprenørens kunnskap om bygging kan utnyttes på en kost- nadseffektiv måte.

2.3.4 Om totalentreprenørens undersøkelsesplikt

Det følger av pkt. 24.1 andre ledd at totalentreprenøren har en undersøkelses- og varslings- plikt som følger av pkt. 25. Spørsmålet er da om dette utvider hans prosjekteringsrisikosfære? Xxxxxxxxx m.fl. skriver at dette kun er en påminnelse om at byggherrens risiko «kan bli noe dempet» som følge av undersøkelses- og varslingsplikten.33 Nordtvedt m.fl. skriver at mang- lende eller sen varsling kan føre til erstatningsansvar, men at det ikke medfører endrede risi- koforhold.34 Reglene i denne bestemmelsen vil ikke bli nærmere drøftet ettersom dette gjel- der der risikoen følger funksjonsfordelingen. Tema for oppgaven er avtalt risikooverføring, der den ordinære funksjonsfordelingen er forlatt.

3 Risikooverføring/ Risikoovergang

3.1 Rettslig grunnlag – avtalefrihet

Det er helt klart i norsk rett at det er adgang til å avtale en annen risikofordeling enn det som følger av bakgrunnsretten. Dette er i tråd med avtalefriheten. Avtalefriheten er et kontrakts-

32 Nordtvedt (2013) s. 235.

33 Xxxxxxxxx (2012) s. 364.

34 Nordtvedt (2013) s. 349.

rettslig grunnprinsipp og trenger strengt tatt ingen hjemmel. Den forankres likevel ofte i NL 5-1.2, som sier at alle slags kontrakter «ved Navn det nævnis kand» skal holdes «i alle deres Ord og Puncter, saasom de ingangne ere», så sant de ikke strider mot lov eller ærbarhet. I tillegg refereres det gjerne til en dom inntatt i Rt. 1955, s. 536.35

3.2 Bakgrunn og begrunnelse

Risikooverføring kan ha flere gode grunner for seg. For det første gir det mindre fare for ukla- re grensesnitt. Etter hvert som prosjektet skrider frem, kan det bli uklart på hvilket tidspunkt i prosjekteringen de enkelte avgjørelsene ble tatt. Det er gjerne de samme konsulentene som prosjekterer først på oppdrag for byggherren, dernest for totalentreprenøren. Individuelle for- hold ved kontrakten og kontraktspartene kan også begrunne behovet for risikooverføring. Byggherren kan eksempelvis være presset økonomisk, noe som skaper et ekstra stort behov for å få totalkostnaden avklart tidlig i prosjektet.36 I mange tilfeller er det dessuten totalentre- prenøren som har best forutsetninger for å vurdere prosjekteringsmaterialet som foreligger. Ansvarsfriheten i seg selv er nok også en tungtveiende årsak.

3.3 Ulemper med risikooverføring

Når man ser virkningen av risikooverføring, så ser man at dette potensielt har store konse- kvenser. Totalentreprenøren overtar risikoen for kvaliteten ved et arbeid han ikke selv har hatt mulighet for å påvirke. Det medfører en betydelig forskyvning av den etablerte rettssituasjo- nen mellom partene. Naturlig nok er det den sterkeste av partene - oftest byggherren, som tar initiativ til å endre risikobalansen i standarden. Han har ønske om å sikre forutberegnelighet med tanke på kostnader og fremdrift.

Entreprenøren har begrenset tid til å lage et realistisk prisanslag. I den perioden er det vanske- lig å gjøre en grundig vurdering og kontroll av det foreliggende prosjekteringsmaterialet. Geo- tekniske undersøkelser er kostbart og tidkrevende å gjennomføre. Det er dermed ikke realis-

35 Haaskjold (2013) s. 28.

36 Se LG-1997-02010 hvor fylkeskommunen ikke hadde mulighet til å bevilge ekstra midler.

tisk å tenke at alle potensielle tilbydere har mulighet til å hyre egne konsulenter for å lage en kalkyle, før de vet om de vil bli tatt i betraktning av byggherren. I forlengelsen av det, er det problematisk for en entreprenør å innta forbehold knyttet til byggherrens prosjekteringsunder- lag. Generelt sett kan det gi en ulempe i konkurransen, i tillegg til grunnlag for avvisning i anbudskonkurranser som utlyses av det offentlig etter reglene om offentlige anskaffelser

3.4 Om prosjekteringsrisiko og uforutsette grunnforhold

I den nye standarden er det flere nye bestemmelser som omhandler risikoplassering. Det er et utslag av at det har vært ønskelig å skape klare regler, som skaper mindre behov for egne re- guleringer med de svakheter det kan gi. Et tilbakevendende tema har vært «puslespill- problematikk», hvor individuelt utformede formuleringer har skapt intern motstrid mellom ulike kontraktsbestemmelser. Det er innført to vesentlige endringer. Hele pkt. 24.2 om avtalt overføring av prosjekteringsrisiko er ny, og lignende fantes ikke i NS 3431. I tillegg er be- stemmelsen som regulerer risiko for forhold i grunnen i pkt. 23 blitt endret siden NS 3431. Oppgaven omhandler prosjekteringsrisikoen, men i det følgende vil forholdet mellom disse to bestemmelsene drøftes kort. Grunnen til at det er interessant, er blant annet at mye av den rettspraksis som foreligger er knyttet til nettopp grunnforhold og undersøkelser av grunnen.

Xxx Xxxxx Xxxxx uttalte i sitt foredrag ved entrepriserettslig symposium37, at det har blitt en

«sterk tendens til å tillegge TE risikoen for grunnforhold.» Begrunnelsen er da at «prosjekte- ringsansvaret medfører totalansvaret for byggets funksjon, inkludert grunnforholdene.» Som eksempel henviser han til BFJR sak nr. 265: ‘Totalentrepriseformen forutsetter at (TE)… har påtatt seg risikoen for prosjekteringen. I utgangspunktet har således entreprenøren i total- entreprise den totale risiko for det ferdige produktet… Rådets konklusjon er at når kommunen har valgt et anbud, utført i totalentreprise, så må entreprenøren ta risikoen for at hans egne forutsetninger holder eller brister»

37 Foredrag ved entrepriserettslig symposium i Bergen 11.-12- november 2013. Presentasjon hentet fra nettside- ne.

Spørsmålet er om overføring av prosjekteringsrisiko i praksis medfører risikooverføring også for uforutsette grunnforhold. Risikoen for grunnforhold reguleres av pkt. 23.1, og her følger at risikoen for grunnforholdene ligger hos byggherre, dersom de avviker fra det som totalentre- prenøren hadde grunn til å regne med. Risikoen for uforutsette grunnforhold kan avtales over- ført til totalentreprenøren, med unntak for «vesentlige avvik». Det som omtales i pkt. 23.1 er risikoen for faktiske forhold. Prosjektering er planleggingen av det som skal utføres, og såle- des regulerer bestemmelsene to ulike forhold.

Temaet er videre hvordan reglene om grunnforhold i pkt. 23.1 står seg i forhold til risikofor- skyvning i medhold av pkt. 24.2. Medfører en overføring av prosjekteringsrisikoen inkludert beregninger og løsningsvalg vedrørende grunnforhold, at risikoen for uforutsette grunnforhold også er overtatt av totalentreprenør? Eller er grunnforhold utelukkende regulert av pkt. 23? Et tenkt eksempel: Forutsatt at byggherren har foretatt en analyse av grunnforholdene, og lagt en strategi for fundamentering. I avtalen blir det bestemt at prosjekteringsrisikoen overføres til totalentreprenør med henvisning til pkt. 24.2 i NS 8407. Etter hvert avdekkes uoppdagede forurensede masser. Det er ikke avtalt overføring av risiko for grunnforhold i medhold av standardens pkt. 23.2, og pkt. 23 i standarden består uendret. Hva blir da resultatet?

Den nye bestemmelsen om risiko for grunnforhold inneholder en beskrivelse av hva totalen- treprenøren skal gjennomføre av undersøkelser i forbindelse med tilbudet. I dette inngår det

«aktsom besiktigelse» og innhenting av foreliggende opplysninger, i den grad dette «ikke er fremlagt av byggherren». Det fremgår ikke hva en aktsom besiktigelse innebærer, og fremstil- lingen av dette gjøres kort. Besiktigelsen må gjøres på en måte som gjør den egnet til å av- dekke risikoforhold, og må bero på en konkret vurdering. Det kan ikke forventes at det blir benyttet eksterne sakkyndige eller at det foretas dobbeltsjekk av byggherrens innhentede opp- lysninger.38 Besiktigelsen skjer under utarbeidelse av tilbud, i forkant av kontraheringen.

Når så grunnforholdene viser seg å være annerledes etter at byggefasen har startet, er spørs- målet om totalentreprenøres plikt til å undersøke prosjekteringsmaterialet mottatt av byggher- ren etter kontrahering, utvides i tråd med pkt. 24.2.2. Overføringsklausulen gir ham risikoen

38 Nordtvedt (2013) s. 333.

for prosjekteringen «… som om han hadde prosjektert det selv.»39 Dersom han hadde prosjek- tert dette selv, ville han ha hatt risikoen for feilberegningene. Feilen medfører omprosjekte- ring og muligens forsinkelser. Kostnadene som er konsekvens at av det ble oppdaget sent må antakelig dekkes av totalentreprenøren ettersom prosjekteringsrisikoen var overtatt av ham. De økte kostnadene forbundet med de faktiske grunnforholdene som sådan vil være et spørs- mål om grunnforholdene «avviker fra det totalentreprenøren hadde grunn til å regne med ved utarbeidelsen av tilbudet.»40

Det spørsmålet som reiser seg er om den vurderingen må ta høyde for totalentreprenørens etterfølgende undersøkelse i henhold til pkt. 24.2.2, selv om ordlyden i pkt. 23.1 tilsier at skjæringstidspunktet er når han har levert tilbudet. Svaret må antakelig bli at totalentreprenø- ren vil ha mindre grunn til å påberope seg avvikende forhold. Dersom det derimot skulle vise seg at avviket ved grunnforholdene er så vesentlig at totalentreprenøren ikke kunne ventes å oppdage dette under gjennomgangen etter pkt. 24.2.2 vil risikoen antakelig ligge hos byggher- re i tråd med. 23.1. Denne bestemmelsen tilsier at dersom det avtales at totalentreprenøren skal ha risiko for grunnen utover det som følger av den ordinære fordelingen i pkt. 23.1, vil totalentreprenøren likevel kunne påberope seg at forholdene avviker vesentlig fra det han hadde grunn til å regne med.

Etter dette blir konklusjonen at ved overtakelse av risikoen for riktigheten av beregninger og løsninger knyttet til grunnen, vil det kunne ha betydning for risikoen for grunnforholdene. Risikoen for uforutsette grunnforhold kan dermed bli skjøvet nærmere totalentreprenøren idet hva han kan forutse øker som konsekvens av rett til etterfølgende undersøkelse av prosjektert materiale i medhold av pkt. 24.2.2.

4 Tolkning av risikooverføringsklausuler

39 NS 8407 punkt 24.2, første ledd. Se punkt 4.4.1.

40 NS 8407 punkt 23.1, første ledd.

4.1 Innledning og problemstilling

I dette kapittelet vil det foretas en gjennomgang av hvordan risikooverføringsklausulene tol- kes, i form av konkret avtaletolkning. Med avtaletolkning menes prosessen som går ut på å fastlegge innholdet i en avtale eller en bestemmelse i en avtale.41 Dette må gjøres med bak- grunn i ordinære tolkningsregler.

Det alminnelige utgangspunkt for tolkningen er partenes avtale. Med avtale forstås her både de individuelle vilkår som er avtalt og bestemmelsen i NS 8407. Partene står fritt til å ordne sine rettsforhold seg imellom, og i tråd med avtalefriheten må også domstolen sørge for at avtalen blir avgjørende for innholdet i ytelsesplikten.

Avtalen må tolkes i den kontekst den er fremkommet, og andre forhold enn ordlyden vil være med å klarlegge meningsinnholdet. I entreprisekontrakter er det regelmessig et høyt antall dokumenter som utgjør avtalen mellom partene. Dokumentet partene har undertegnet på, er det som gjerne kalles «avtaledokumentet». I praksis er det nærmest en ufravikelig regel at dette dokumentet er øverst i hierarkiet, hvilket medfører at det ved motstrid vil gå foran alle andre partutsagn.42

Dersom det etter en vurdering av ordlyd og kontekst fortsatt er uklart hvordan avtalen skal tolkes, er det nødvendig å se på andre partsspesifikke momenter.

Hovedregelen er at avtalen i tvilstilfeller skal tolkes i samsvar med bakgrunnsretten, med andre ord en utfylling av avtalen.43 Fremgår det som rimelig klart at partene har ment at avta- len skal gå foran bakgrunnsretten, skal domstolen bøye seg for dette. Dersom avtalens regule- ring er ubalansert og/ eller lite rimelig, skal det midlertid mer til før avtalen slår gjennom i forhold til deklaratorisk bakgrunnsrett. En urimelig ansvarsfraskrivelse er sånn sett det klas- siske eksempelet. Selv om det fremgår som rimelig klart at partene har ment at avtalen skal gjelde, vil dommerne ofte velge bakgrunnsrettens løsning.44

41 Haaskjold (2013) s. 160.

42 Simonsen (2010) s. 270.

43 Xxxxxxxx (2012) s. 333 med henvisning til Rt. 1973, s. 1176 og «Andenæs, Rettskilder, s. 154».

44 Xxxxxxxx (2012) s. 376.

4.2 Avtalen som utgangspunkt

Det er altså den individuelle avtalen som er utgangspunktet for klarlegging av hvilken risiko partene har påtatt seg. Oppgaven omhandler ‘avtalt risikooverføring’, hvilket peker på at det ligger en særlig avtale til grunn. Uten slik avtale vil hovedregelen om funksjonsfordeling gjelde. Dette fremgår av ordlyden i bestemmelsen i pkt. 24.2.1: «Har partene avtalt at total- entreprenøren skal overta risikoen…». (min utheving)

Avtalen angir partenes forpliktelser, og det er deres felles forståelse som ligger til grunn for innholdet. Om begge har en oppfatning som objektivt sett er basert på en feiltolkning av retts- reglene, så skal avtalen mellom partene likevel legges til grunn. Konflikt oppstår når partene er uenige i hva som ligger i avtalen om risikooverføring.

4.2.1 Xxxxxxxx vs konkret formulering

Bestemmelsen om risikooverføring kan være konkret formulert, eller partene kan ha benyttet en mer generell ordlyd. I og med at det nå er en egen bestemmelse i standardkontrakten, vil det i utgangspunktet være nok å si at dennes pkt. 24.1 er fraveket, og at risikoen er overført med henvisning til pkt. 24.2. Det vil i så fall gi en generell formulering av risikooverførings- klausulen.

Risikooverføring har vært avtalt i stort omfang også før NS 8407 ble fastsatt. Klausulene har vært formulert på ulike måter, og gitt mer eller mindre klare resultater. En vanlig fremgangs- måte har vært enten å legge risikooverføringen inn som et tillegg til kontraktens øvrige be- stemmelser, eller ved å fravike NS 3431 pkt. 9.8 og 9.9, for så å legge inn en klausul om risi- kooverføring istedenfor. Følgende to eksempler er hentet fra større totalentrepriser som er basert på NS 3431:

Eksempel 1:

«Totalentreprenørens ansvar for feil (tillegg til NS 3431 pkt 9.8) Bestemmelsens første ledd gjelder uendret.

NS 3431 pkt 9.8 annet ledd endres til: "… Risikoen for eventuelle feil og mangler i prosjekteringsarbeidet som er utført før inngåelse av denne kontrakt og som er en del

av konkurransegrunnlaget, inkludert suppleringer før tilbudsfrist, overføres fra Bygg- herren til Totalentreprenøren.»

Eksempel 2:

«Det gjøres følgende avvik fra 3431:

Totalentreprenøren har samlet et prosjekteringsansvar, og overtar ved kontrakts- inngåelse det hele og fulle ansvar for all prosjektering og materiell utarbeidet og le- vert av byggherren. Totalentreprenøren har således blant annet overtatt funksjonsan- svaret for det som fremgår av beskrivelser og tegninger. Byggherrens prosjektering skal i ethvert henseende ansees som utført av totalentreprenøren og er dennes ansvar. Totalentreprenøren overtar også ansvaret for alle opplysninger som inngår i anbuds- materialet ved kontraktsinngåelse, herunder også ansvaret for å oppfylle offentlige krav, selv om disse ikke fremkommer av beskrivelse eller tegninger levert av byggher- ren.»

Til sammenligning finnes det eksempler på mer konkrete, mindre omfattende risikooverfø- ringsklausuler i rettspraksis, for eksempel i denne lagmannsrettsdommen fra 1997:

«Pkt 6: Alt materiale i forbindelse med geologiske undersøkelser som byggherren har fått utført, stilles til entreprenørens disposisjon til orientering. Entreprenøren kan ikke påberope seg innholdet i dette materialet.»

og videre:

«Entreprenøren er selv ansvarlig for å foreta ytterligere undersøkelser, og bærer så- ledes det fulle ansvar og den fulle risiko for grunnens beskaffenhet inkludert overdek- ningsforhold» 45

Poenget med å innta disse eksemplene er å vise hvordan klausulene kan være formulert i. Fak- tisk omfang av den overførte prosjekteringsrisikoen, avhenger av hva byggherren har prosjek- tert. Domstolene krever klar tale når det gjelder slike endringer. I tolkningsomgangen har de ofte har lagt vekt på hensynet til å oppnå et rimelig resultat.46 Begrunnelsen for det er at det

45 LG-1997-02010.

46 Knag (2010) s. 93.

bryter med et etablert prinsipp, at en part har anledning til å fraskrive seg ansvaret for egne valg. Det forskyver risikobalansen i et avtaleforhold, som ved å følge standarden, ville gitt et balansert resultat mellom partene.

Om spesifiserte risikooverføringsklausuler som den sistnevnte, sier Xxxxxxxx at de som ut- gangspunkt står seg, enten det gjelder mangler eller andre omstendigheter.47 Annerledes er det for de mer generelt utformede klausulene som tar sikte på full overføring, her vil rekkevidden kunne fremstå som mer uklar. Da er det relevant å se på andre forhold enn ordlyden.

4.3 Annet materiale enn avtaledokumentet

Avtaler skal tolkes i den konteksten den er fremkommet i, og målet er å finne ut hva som var partenes intensjon. Alle forhold som kan være med å forklare hva partene kan ha ment å legge i avtalen kan være relevante tolkningsmomenter.

Annet skriftlig materiale enn selve avtaledokumentet er vesentlig for tolkningen, eksempelvis konkurransegrunnlaget, tilbudet, møtereferater og annet som har kommet i stand som ledd i kontraktsinngåelsen. Selv om avtaledokumentet er det viktigste dokumentet, vil også andre elementer kunne få avgjørende vekt.48

4.4 Standardens løsning

Bestemmelsen i NS 8407 tar sikte på å regulere risikooverføringsklausulene på en slik måte at balanseforskyvningen i kontrakten blir mer kontrollert. I det følgende vil det tas utgangspunkt i ordlyden i pkt. 24.2, samt redegjøres for konsekvensen av denne.

4.4.1 Unntaksbestemmelsen i punkt 24.2

Bestemmelsen i NS 8407 pkt. 24.2.1, første ledd lyder:

47 Hagstrøm (2011), s. 312; Rt. 1987, s. 1486

48 Se LH-2011-46327 hvor en e-post ble avgjørende.

«Har partene avtalt at totalentreprenøren skal overta risikoen for løsninger og annen prosjektering som er utarbeidet av byggherren før kontraktsinngåelse, innebærer dette at han har risikoen som om han hadde prosjektert eller valgt løsningene selv.»

Det fremgår ikke av bestemmelsen hvilke vilkår som må være tilstede for at risikooverføring kan avtales. Dette er i tråd med det rådende prinsippet om avtalefrihet. NS 8407 har midlertid fått en protokoll angir en norm for når risikooverføring kan avtales. At pkt. 24.2 er ment å være en unntaksbestemmelse fremgår først og fremst av protokollen, og til en viss grad også bestemmelsens struktur.

Det bestemmelsen angir i første ledd, er konsekvensen av avtalt risikooverføring. Da overtar totalentreprenøren risikoen for det byggherren har prosjektert, «… som om han hadde gjort det selv». Ordlyden innebærer derved full overtagelse for de forhold som følger av avtalen, og totalentreprenøren svarer for enhver prosjekteringsfeil. Det kan være omfattende forhold, og gjelde helt sentrale forutsetninger for videre prosjektering og utførelse.

Konsekvensen av risikooverføringen etter denne bestemmelsen, er at de virkninger som ville oppstått etter hovedregelen; fristforlengelse og vederlagsjustering, uteblir. Totalentreprenøren må besørge eventuell utbedring og økte merkostnader på lik linje med om prosjekteringsfeilen var resultat av eget arbeid. I ytterste konsekvens kan totalentreprenøren bli erstatningsansvar- lig overfor byggherren og tredjepersoner, for feil som byggherren og hans prosjekterende i sin tur har forårsaket. Se midlertid punkt 5.4 for krav mot tidligere prosjekterende.

Dersom partene har formulert en klausul om overføring av prosjekteringsrisiko individuelt i avtalen, må denne tolkes for å angi omfanget. Den kan være generell eller konkret. Såfremt NS 8407 er inntatt i avtalen, vil alle vilkår i pkt. 24.2 gjelde for det angitte forholdet, med mindre avtalen inneholder avvik fra bestemmelsen. Eksempel på avvik kan være at pkt. 24.2.1 andre og tredje ledd ikke skal gjelde.

Dersom det kun er henvist til bestemmelsen i sin helhet, er det avtalt risikooverføring for «… løsninger og annen prosjektering». Dette er ikke et konkret omfang, og vil nødvendigvis vari-

ere. Når det gjelder løsninger så vil det antakelig gjelde en grense mot tidlige valg foretatt av byggherren.49 Hvor grensen går, må avklares gjennom konkret tolkning.

I det neste punktet vil det i første omgang gjøres rede for hovedregelen for tolkningen som må foretas. Deretter rettes blikket mot mot hvilke momenter som kan tale for en innskrenkende fortolkning.

4.5 Det rettslige utgangspunktet: objektiv ordlydsfortolking

Risikooverføring betyr etter dette at det ikke vil være noen forskjell på det som henholdsvis byggherren og totalentreprenøren har prosjektert. All risiko ligger på samme sted. Forutset- ningen for at totalentreprenøren har overtatt risikoen, er at forholdet som har resultert i svikten faller innenfor det som følger av avtalen. Tolkningen gjøres etter ordinære tolkningsregler og tolkningsprinsipper, ved siden av regler som standarden selv har angitt.

Målet er å finne frem til det riktige innholdet i de ord og uttrykk som er benyttet i kontrak- ten.50

For entreprisekontrakter er det regulert i standarden hvilke dokumenter som inngår i kontrak- ten, disse er oppsummert i pkt. 2.1 a-f. Standarden inneholder videre enkelte tolkningsregler i pkt. 2.2. Her bestemmes at byggherrens funksjonskrav og løsningskrav, som er spesifisert i tilbuds- eller konkurransegrunnlaget gjelder foran det som er inntatt i totalentreprenørens til- bud. Unntak gjelder der det er tatt uttrykkelig forbehold.51 Videre følger at ved motstrid vil yngre dokumenter gjelde foran eldre. I tillegg vil spesielle bestemmelser gjelde foran generel- le, og individuelle bestemmelser gjelder foran standardiserte bestemmelser.

Det som fremgår her, er stort sett sammenfallende med bakgrunnsrettens tolkningsregler. Et unntak er regelen om at byggherrens spesifikasjoner går foran tilbudet fra totalentreprenøren. Etter bakgrunnsretten ville regelen vært motsatt. I avtaleretten heter det at en avvikende ak-

49 Se punkt 4.6.2.

50 Xxxxxxxx (2012) s. 350.

51 Se punkt 5.2.

sept egentlig er et avslag kombinert med et nytt tilbud som krever en ny aksept for å være bindende. En gangbar begrunnelse for en avvikende tolkningsregel er at det kan være vanske- lig for byggherren å få full oversikt over tilbudsspesifikasjonene, og at han derfor ikke kan være helt sikker på om funksjonskravene han har oppgitt blir oppfylt. Regelen gir totalentre- prenøren en oppfordring til tydelig å opplyse om eventuelle forbehold, som i så fall vil gjelde foran tilbuds- eller konkurransegrunnlaget.52

Objektiv ordlydsfortolkning er det bærende prinsipp uansett hvilket av kontraktsdokumentene som skal fortolkes. At det er den objektive ordlyden som legges til grunn i kommersielle avta- ler, har kommet til uttrykk i rettspraksis gjentatte ganger. Med henvisning til Rt. 1994, s. 681, uttaler Høyesterett i Rt 2002, s. 1155 følgende:

«Saken gjelder tolkning av en kontrakt inngått i næring mellom profesjonelle parter. Det finnes støtte så vel i teori som i rettspraksis for at slike kontrakter som utgangs- punkt bør fortolkes objektivt, og at kontraktens ordlyd må tillegges stor vekt… prin- sippet om objektiv fortolkning har særlig styrke i avtaler mellom næringsdrivende, un- derstrekes av forretningslivets behov for sikkerhet og forutberegnelighet, som åpen- bart beste fremmes av tolkning basert på objektive, tilgjengelige elementer.» 53

Høyesterett har senere presisert at objektiv tolkning er særlig avgjørende innenfor entreprise- retten, i en dom fra 2012. Her ble det fastslått at:

«Prinsippet om en objektiv fortolkning av avtaler mellom næringsdrivende får derfor en særlig styrke i entrepriseforhold. For at tilbyderne skal kunne konkurrere på like vilkår, må anbudsgrunnlaget - som danner basis for den senere kontrakten - være klart formulert. Uklarhet må i utgangspunktet gå ut over anbudsinnbyderen, som ensi- dig utformet det grunnlaget tilbyderen må forholde seg til. Er det - til tross for enkelte uklare punkter - etter en objektiv fortolkning likevel klart hva som er ment, må tilbyde- ren holde seg til dette.»54

52 Nordtvedt (2013) s. 77.

53 Rt. 2002, 1155 side 1158-1159.

54 Rt. 2012, s. 1729 side 58.

I den siste dommen ble konkurransegrunnlaget tolket, og entreprenøren fikk medhold i sitt krav om tilleggsvederlag, som konsekvens av at byggherren hadde uttrykt seg uklart. Konkur- ransegrunnlaget inngår som et av dokumentene i kontrakten.55 I denne dommen gikk Høyeste- rett gjennom tidligere praksis, blant annet Veidekke-dommen56, Byggholt-dommen 57 og Skanska-dommen58. Basert på nevnte dommer, knesatte Xxxxxxxxxxx regelen om at kontrakter mellom næringsdrivende i utgangspunktet må fortolkes objektivt, og at dette utgangspunktet har særlig styrke i entreprisekontrakter inngått ved anbudskonkurranse.

Det ble også gjort klart at byggherren har ansvar for uklarheter i tilbudsgrunnlaget, og at kon- sekvensene må ramme ham.59 Dette omtales som «uklarhetsregelen». Dette er også den tolk- ningsregelen som er blitt tillagt størst betydning i praksis. I tvilstilfeller vil kontrakten tolkes til ugunst for den som har forfattet vilkåret. For entreprisekontrakter vil dette oftest være byggherren. Denne regelen ble også utslagsgivende i den nevnte Byggholt-dommen. Bygg- herren måtte ta ansvaret for uklar utforming av anbudsgrunnlaget. Her uttalte Høyesterett:

«som jeg tidligere har påpekt, er det anbudsinnbyderens ansvar å sørge for et klart og entydig anbudsgrunnlag. Jeg finner det da ikke riktig å pålegge anbyderen risikoen for uklarheten med mindre det ut fra en objektiv betraktning framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment.» 60

Knag omtaler uklarhetsregelen som en påle i entrepriseretten. Han mener at den er det objek- tive tolkningsprinsippet domstolene lettes tyr til for å løse tvisten. Videre mener han at det således er et mer fremtredende prinsipp enn standardens egne. 61 «Uklarhetsregelen», omtales også som «forfatterregelen», i og med at det innebærer at den som har skrevet kontrakten også

55 NS 8407 pkt. 2.1 e.

56 Rt. 2003, s. 1531.

57 Rt. 2007, s. 1489.

58 Rt. 2010, s. 961

59 Nordtvedt (2013) s. 79.

60 Rt. 2007, s. 1489, (avsnitt 75).

61 Knag (2010) s. 88.

ar størst ansvar dersom det skulle oppstå en uklarhet rundt innholdet.62 Oftest er det byggher- ren. Ved ansvarsfraskrivelse vil det samme hensynet gjøre at den som får fordelen også må bære risikoen for en uklar ordlyd.

For tolkningen vil det også være avgjørende om overføringsklausulen er konkret avgrenset, eller om den er av generell karakter. Dette fremgår klart av resultatet i dommen som ble nevnt i punkt 4.2.1 om overføring av geologiske undersøkelser. 63 I den saken krevde totalentrepren- øren tilleggsbetaling som følge av det som ble ansett å være svært upåregnelige grunnforhold som medførte økte kostnader. Her fikk ikke totalentreprenøren medhold. Kontrakten var ba- sert på NS 3431, og tvisten gjaldt risikoen for uforutsette grunnforhold. Prinsippet om klar og avgrenset risikooverføring er overførbart. Lagmannsretten uttalte at:

”Kontrakten av september 1993 etablerer en klar risikofordeling mellom entreprenø- ren og byggherren. Som lagmannsretten tidligere har kommet til, er denne risikofor- deling ikke tilfeldig eller uoverveid. Den beror snarere på en bevisst overlegning… hvor den type risiko som har materialisert seg konkret, er forutsatt i kontrakten” vide- re påpeker lagmannsretten at totalentreprenøren “bevisst påtok seg en betydelig risiko, uten å ta forbehold om upåregnelige og/eller ekstraordinære forhold som kunne inn- treffe med hensyn til grunnens beskaffenhet.»64

Selv om risikoen totalentreprenøren har fått overført til seg er omfattende, er den knyttet til en klart avgrenset risiko; risikoen for de geologiske undersøkelsene. Momenter som ellers ble vektlagt var totalentreprenørens mulighet for overveielse, og synbarheten både ved den aktu- elle risikoen og partenes forutsetninger, blant annet byggherrens økonomiske situasjon.

Som vist over skal det mye til før en objektiv forståelse av ordlyden i en kommersiell avtale kan anses fraveket. Dette var en entydig avtale, likevel ble andre forhold trukket inn i vurde- ringen av hva som var partene intensjon. Det ene som ble nevnt var vederlaget. Det var avtalt en fikssum – en fast avtalt pris. Det ble lagt til grunn at dette hadde vært med på å synliggjøre

62 Knag (2010) s. 88.

63 LG-1997-02010.

64 LG-1997-02010.

byggherrens behov for å overføre all risiko over på totalentreprenøren. For øvrig må det nev- nes at vederlaget kan være med på å belyse rekkevidden i begge retninger, idet et eventuelt romslig «risikovederlag» kan gi indikasjoner på en omfattende risikooverføring. En konkret avtale vil gjøre risikoen for uklarhet betraktelig mindre. I praksis har det vist seg at retten er tilbøyelig til å fravike ordlyden ved mer omfattende risikoforskyvning. Resultatet er at de kan foreta en innskrenkende fortolkning.

Som en foreløpig oppsummering kan man si at ved fravikelse av funksjonsfordelingen som standarden legger opp til, må dette fremgå tydelig av avtalen. En konkret og tydelig avgrenset klausul vil gi mindre rom for tvil angående innholdet. Avtalen vil bli tolket objektivt etter sin ordlyd, i tråd med den praksis retten har lagt seg på ved kommersielle avtaler. Dersom en ob- jektiv ordlydsfortolkning ikke fører til riktig resultat, må man se på andre forhold som kan belyse hva partene har ment å forplikte seg til. Hva som kan utgjøre slike «andre forhold» finnes ingen uttømmende oversikt over, men gjelder alt som er med på å klargjøre avtalen.

4.6 Hvilke momenter kan tale for en innskrenkende fortolkning?

Det neste spørsmålet er derved hva som kan medføre at ordlyden i avtalen blir tolket inn- skrenkende. Dette blir i litteraturen definert som «å gi en bestemmelse snevrere anvendelse eller rekkevidde enn ordlyden tilsier.»65 Konkret innebærer det at en klausul blir tolket inn- skrenkende, slik at den overførte risikoen får mindre rekkevidde enn en objektiv ordlydsfor- tolkning tilsier. På denne måten søker man å «bortfortolke» uheldige eller urimelige elementer i avtalen. Kan den nye bestemmelsen i pkt. 24.2 være med på å dreie bildet enda mer i retning av en ren objektiv fortolkning, dithen at innskrenkende tolkning blir overflødig?

Høyesterettsadvokat Xxxx Xxxx sa i sitt foredrag fra 1962, at «Den som vil kontrahere seg ut av de vanlige rettsvirkninger, må uttale seg tydelig. I tvilstilfelle skal slike klausuler fortolkes innskrenkende.»66 Han benyttet risiko for grunnforhold som hovedeksempel. Han fikk motbør fra enkelte som mente han gikk for langt i sine synspunkter når det gjaldt å gi entreprenør tilleggsbetaling for uforutsette forhold. Tilbakemeldingen kom fra daværende Høyesterettsad-

65 Eckhoff (2001) s. 119.

66 Bech (1962) s. 10.

xxxxx Xxx Xxxxx, som mente noen tilbydere på det grunnlaget kan spekulere i å gjøre kalkylen for optimistisk.67 Slik spekulasjon kan være uheldig for konkurransen idet enkelte totalentre- prenører vil unnlate å ta inn tillegg for forhold som er relativt påregnelig.

Xxxxxxx argumenterte også for at slike klausuler «vil bli undergitt en hardhendt innskrenken- de tolking, med mindre det er på det rene at de også avspeiler en endring i forhold til den normale funksjonsfordeling.»68. Med denne påstanden viste han til en dom fra så langt tilbake som 1917, som i dag kalles «pæledommen».69 Denne saken gjaldt innholdet i en avtale mel- lom byggherren «Tyskerbryggen» og entreprenøren «Monierfabrikken». Monierfabrikken hadde påtatt seg fundamentering av et byggverk. Etter hvert oppstod det setningsskader på bygget på grunn av mangler ved pælearbeidet. Monierfabrikken hadde avgitt en garanti for pælearbeidet som lød:

«Entreprenøren paatar sig fuld garanti for, at piloteringen blir i enhver henseende god og sikker, saa at bygningen med konstant og tilfældig belastning uten fare for sætning eller glidning kan bygges paa den.»

Garantien var vid og omfattende, og ordlyden tilsa at Monierfabrikken ble holdt ansvarlig for skadene. Høyesterett tolket garantien innskrenkende, og uttalte i den sammenheng at:

«… saadant ansvar finder jeg ikke, at fabrikken har at overta, tiltrods for de ganske vide uttryk vedkommende klausul i kontrakten har faat.»

Det Høyesterett gjorde i denne dommen, var å knesette funksjonsfordelingsprinsippet. Bygg- herren hadde stått for prosjekteringen, ergo måtte han ta konsekvensen for at denne ikke holdt mål. Totalentreprenøren hadde ikke tatt klar stilling til overtakelse av risikoen for byggherrens prosjektering og løsningsvalg. Et viktig poeng med denne avgjørelsen er at den viser at til tross for en klar ordlyd hvor entreprenøren tok på seg funksjonsrisikoen, valgte Høyesterett å tolke denne innskrenkende av hensyn til resultatet.

67 Xxxxxx diskusjonsinnlegg i Bech (1962) s.21.

68 Sandvik (1966) s. 206

69 Rt. 1917, s. 673.

I Skanska-dommen uttaler retten at selv om kontraktbestemmelser skal tolkes objektivt betyr ikke det at de utelukkende skal tolkes ut fra en naturlig språklig forståelse. Ordlyden må også leses i lys av blant annet de formål de skal ivareta og andre reelle hensyn70. Det medfører at Høyesterett også i entreprisesaker legger opp til en sammensatt fortolkning basert på vanlige tolkningsregler.71 I Rt. 2002, s. 1155 slår Høyesterett fast at:

«subjektive fortolkningsmomenter har også sin selvsagte plass i næringslivskontrak- ter. Kan det påvises at kontraktspartene har hatt en felles forståelse som avviker fra kontraktens ordlyd, må dette legges til grunn i rettsforholdet mellom dem.» 72

Det er som nevnt ingen uttømmende oversikt over hvilke forhold som kan gjøre seg gjeldende for å kartlegge innholdet i en avtale. I det følgende vil det bli trukket frem noen spesifikke momenter som har vist seg å være relevant i praksis.

4.6.1 Overveielse av risiko

Domstolen vil forsøke å nå det resultat som fremstår som rimelig og balansert. Ved en risiko- overføring er hensikten nettopp å forskyve risikobalansen på bekostning av den ene part. Det som kan være med på å gjøre en slik avtale mer balansert, er at totalentreprenøren er godt nok informert til å kunne foreta en grundig overveielse av omfanget. Det vil også gjøre ham i stand til å prise den overtatte risikoen, slik at balansen kan gjenvinnes noe. I det før nevnte eksempelet hvor overføringen var knyttet til konkret risiko for geologiske undersøkelser, la retten betydelig vekt på at totalentreprenøren hadde foretatt en grundig overveielse.73

4.6.2 Grensen mellom tidlig foretatte løsningsvalg og prosjektering

Ettersom rekkevidden av det som overføres ikke er konkret angitt i standarden, er det opp til avtalepartene. Dersom man tar går ut fra at det er prosjekteringsarbeidet frem til kontrahe- ringen, oppstår det et spørsmål om når prosjekteringen starter.

70 Rt. 2010, s. 961 (avsnitt 44).

71 Nordtvedt (2013) s. 79.

72 Rt. 2010. s. 961.

73 LG-1997-02010.

Et eksempel hvor dette ble vurderingstemaet er hentet fra lagmannsretten i 2004. Det gjaldt en totalentreprisekontrakt for oppføring av en ekstra etasje med kontorlokaler, oppå et eksiste- rende bygg. Det som var toppetasjen før påbygging var utleid til et treningssenter. Etter byg- ging viste det seg at støyen fra treningssenteret var høy, og etasjeskillet burde vært isolert i betydelig grad. Entreprenøren som hadde påtatt seg oppdraget i en totalentreprise forsvarte seg med at et krav fra byggherren hadde vært at skillet mellom eksisterende og nytt bygg skulle være av «lette materialer». I kontrakten var det inntatt følgende bestemmelse:

«…Ved kontraktsinngåelsen overtar totalentreprenøren alt ansvar for tegninger og beskrivelser som er utarbeidet av byggherrens arkitekt og rådgivere, som inngår i til- budsgrunnlaget. Evt feil og mangler ved disse tegninger og beskrivelser gir ikke total- entreprenøren rett til fristforlengelse, tillegg eller erstatning.»

Entreprenøren vant saken, og lagmannsretten uttalte følgende:

«Lagmannsretten kan vanskelig se at klausulen skal fortolkes slik at den også omfattet kontroll av støyforhold i fra eksisterende virksomhet TF må ha kjent til og som burde vært hensyntatt og klargjort som en byggherreforutsetning på et tidlig tidspunkt i planleggingsfasen.» 74

Retten konkluderte med at det går en grense mellom det som har blitt foretatt i programfasen, og det som har fremkommet i selve prosjekteringsfasen. Det medførte at tidspunktet for når løsningsvalget ble foretatt, fikk betydning for om risikoen for manglende støyisolasjon inng- ikk i det overførte arbeidet. Akkurat hvor grensen mellom programfasen og prosjekteringsfa- sen går, må bero på en konkret vurdering. Materialvalg vil nok ofte tilhøre detaljprosjekte- ringen, selv om resultatet her ble et annet. Andre momenter som hadde betydning var nærhe- ten byggherren hadde til støykilden idet det var hans leietakere. Han hadde også vært instrue- rende i og med at han hadde gitt en konkret bestilling på materialkvaliteten.

74 LA-2004-39953.

Bedømt etter pkt. 24.2.1 ville kanskje vurderingen blitt noe annerledes idet bestemmelsen som tidligere nevnt også involverer «løsninger». Det kunne ha gitt andre momenter større vekt. Blant annet hadde totalentreprenøren fått en periode i etterkant av kontrahering for un- dersøkelse. Det ville gitt langt bedre forutsetninger for å vurdere holdbarheten av byggherrens løsning, inkludert valget av «lettere materialer».

4.6.3 Kontraktens funksjon

Xxxxxxxx skriver om systeminnrettet tolkning som et moment som kan ha betydning. Essen- sen er at ved tolkningen av en bestemt bestemmelse i kontrakten, vil det være naturlig å velge det tolkningsalternativ som harmoniserer best med kontraktens system. Han sier at en variant av dette er å velge det tolkningsalternativ innenfor ordlyden, som samsvarer best med de overordnede hensyn kontrakten bygger på.75 For standardkontraktene er balanse mellom par- tene et tungtveiende hensyn. Når det kommer til selve risikooverføringsklausulen i avtalen blir midlertid hensynet et annet. Her er nettopp formålet å avvike fra den standardiserte risiko- fordelingen, hvilket er vesentlig for anvendelse av harmoniseringsprinsippet.

Når det gjelder risikooverføringsklausuler har nettopp manglende harmonisering vært en kilde til konflikt. Det er en konsekvens av at standardkontraktene tar sikte på en uttømmende regu- lering, i tillegg til at partene tilføyer individuelle vilkår. Sammenhengen mellom de ulike be- stemmelsene i standardkontraktene har gjort at endringer i mange tilfeller har medført mot- stridende vilkår.

Under systeminnrettet tolkning, finnes også hensynet til operativitet eller «operasjonshensy- net». I det ligger at det tolkningsalternativ som medfører at avtalevilkåret blir operativt velges. For avtaler inngått mellom likestilte og kyndige parter vil hensynet til operativitet særlig ha betydning. 76 Hensynet til operativitet vil for risikooverføringsklausulene stå i et motsetnings- forhold til standardens mål om balanse mellom partene. Derimot vil det være i tråd med et annet overordnet hensyn bak standardkontrakten, hensynet til omsetningslivet og standardens legitimitet.

75 Xxxxxxxx (2012) s. 360.

76 Xxxxxxxxx (2013) s. 286 med henvisning til Rt. 2011, s. 1553.

I en oppmannsavgjørelse fra 2006, nr. 585 var BFJR oppnevnt som oppmann etter begjæring fra tingretten. De kom til at totalentreprenøren hadde krav på dekning av merutgifter i forbin- delse med at han hadde basert seg på byggherrens tegninger og kart over grunnen. Her hadde partene gjort følgende avvik fra standardkontrakten:

«Totalentreprenørens ansvar for feil (9.8): Xxxxx avsnitt utgår og erstattes av: Total- entreprenøren overtar det hele ansvar for mengder, mangler, eventuelle feil eller uoverensstemmelser i dokumentene byggherren har levert.»

Begrunnelsen for at totalentreprenøren fikk rett på betaling for merkostnadene var sammen- satt. Rådet mente at den endringen som var gjort med punkt 9.8 ga svært dårlig sammenheng med avtalen forøvrig, og kunne derfor ikke anses virksom. Byggherren ble ansett ansvarlig for sine egne feil i tegningene. I tillegg la Rådet til grunn at dette var en ensidig skrevet, ikke reelt fremforhandlet avtale samt at det gjaldt en betydelig merkostnad.

Her ser man at harmonisering har vært et viktig moment, og selve endringsvilkåret har blitt satt ut av kraft og derved ble ikke operasjonshensynet avgjørende. Dette er vel og merke en oppmannsavgjørelse og i og med at saken er anonymisert er vanskelig å si om denne saken har vært oppe i retten.

4.6.4 Rimelighetshensyn

Spørsmålet er i hvilken grad rimelighetshensyn kan være utslagsgivende for å tolke en gene- rell overføringsklausul innskrenkende. At domstolene legger rimelighetshensyn til grunn for å tolke avtaler innskrenkende også innenfor kommersielle avtaler er klart til tross for et strengt utgangspunkt. Utgangspunktet er at i kontraktsforhold hvor behovet for klarhet og forutbereg- nelighet er særlig tydelig, vil det være mindre plass til hensynet til konkret rimelighet.77 I en- trepriseretten er nettopp behovet for klarhet og forutberegnelighet betydelig. Dessuten er nett- opp forskyvning av risikobalansen i kontrakten selve hensikten med å innta risikooverfø- ringsklausulen.

77 Xxxxxxxxx (2013) s. 301 med videre henvisning: «Arnhold, Avtaler, s. 43.»

Et eksempel hvor rimelighet ble avgjørende er Stryn Energi-dommen. Her hadde partene gjort unntak fra varslingsreglene ved at totalentreprenørens varslingsfrist var redusert til 24 timer. Det var delvis motstrid mellom to kontraktsbestemmelser. Domstolen kunne her latt hensynet til ”operativitet” få gjennomslag, og gitt den individuelle bestemmelsen forrang foran stan- dardens bestemmelser. Her uttalte Høyesterett imidlertid at:

«den svært korte fristen vil lett kunne føre til urimelige resultater. Jeg finner derfor at uklarheten om hvilken varslingsfrist som gjelder, må gå ut over byggherren Xxxxx Xxxxxx, som har formulert kontrakten.»78

Som et resultat av en uklar avtale, ble både uklarhetsregelen/ forfatterregelen og hensynet til et rimelig resultat avgjørende for resultatet. Dermed ble operasjonshensynet satt til side, og hensynet til rimelighet fikk gjennomslag.

Xxxxxxx skriver at ved tolkningstvil vil det alltid være et viktig moment om det er et tolk- ningsalternativ som representerer en naturlig, avbalansert og rimelig løsning.

«Selv en klar kontraktsbestemmelse kan settes ut av betraktning om den altfor markert avviker fra det en etter en fri vurdering av forholdet anser som den naturlige og rime- lige ordning.»79

Et eksempel på det finnes i en voldgiftsdom fra 1992 hvor en klar ordlyd måtte vike for det som her har blitt kalt ”hensiktsmessighetsvurderinger”. Denne saken gjelder «Tirrana II»:

«Den løsning som synes å følge av deklaratorisk rett på området, faller etter voldgifts- rettens oppfatning sammen med det resultat man ville komme frem til ved en friere vurdering på grunnlag av hensiktsmessighets- og rettferdighetsbetraktninger. Hvis rettsordenen påla entreprenøren å bære risikoen for hindringer som man nok vet kan inntreffe, men som man normalt ikke regner med, måtte entreprenøren legge inn et be- tydelig risikotillegg i sitt anbud. Prissettingen blir mer rasjonell hvis entreprenøren

78 Rt. 2009, s. 160, (avsnitt 45).

79 Sandvik (1966) s. 116.

kan basere anbudet på en normalsituasjon, med rett til å kreve tilleggsbetaling dersom forholdene viser seg å avvike så sterkt fra det normale at hans kalkyler sprekker helt»80

Det voldgiftsdommeren gjorde, var å ta et overordnet hensyn til entrepriseretten generelt. Rekkevidden av denne avgjørelsen er usikker. Det er en voldgiftsdom, og som nevnt i innled- ningen, kan ikke disse tillegges mye vekt. Til dette kommer at man må trå varsomt når det gjelder å åpne opp for å tillate stramme kalkuleringer i entrepriseretten, idet dette kan medføre at prissettingen blir urealistisk. Entreprenøren kan inngi et for lavt pristilbud dersom tilleggs- betaling er en enkel utvei.

Det er flytende overgang mellom de tilfeller hvor rimelighet benyttes som et moment for tol- king av avtalen, og der det er aktuelt med etterfølgende revisjon etter rimelighetsstandarden i avtaleloven § 36.81 Ettersom det er en svært høy terskel for bruk av rimelighetssensur i entre- priseretten, vil rimelighetshensynene spille en mer underliggende rolle i domstolenes konklu- sjon. Det er ikke alltid tydelig ut fra domspremissene om det er rimelighetsbetraktninger som har vært avgjørende. Ofte kan det som ser ut til å bygge på en rettslig vurdering, etter nærme- re analyse, vise seg å være en vurdering av rimelighetshensyn.82

4.7 Betydningen av bestemmelsen i NS 8407

Dommene som ble presentert i det foregående gjaldt ikke avtaler basert på NS 8407. Spørs- målet er om bestemmelsen vil erstatte behovet for innskrenkende tolkning av en generell risi- kooverføringsklausul. I det følgende vil betydningen av dette behandles nærmere.

4.7.1 Hvilken betydning har protokollen?

Med NS 8407 valgte komiteen å innta en protokoll i tillegg til de konkrete bestemmelsene. For pkt. 24.2 er det der lagt til grunn visse vilkår som bør ligge til grunn for en risikooverfø-

80 RG-1992-728.

81 Rt. 1991,s. 220. Se punkt 6.2.

82 Haaskjold (2013) s. 302.

ring. Det anbefales at risikooverføring er en unntaksregel som «kun skal benyttes i tilfeller hvor totalentreprenøren vil ha mulighet til å håndtere den risikoen han påtar seg». Med mu- lighet til «å håndtere risikoen», menes at det vesentligste av prosjekteringen skal gjenstå, eventuelt at «totalentreprenøren gjennom forhandlinger har fått god innsikt i prosjekteringen han overtar risikoen for». Dersom partene holder seg lojalt til dette vil totalentreprenøren ha et greit utgangspunkt for å påta seg risiko for byggherrens prosjektering.

Det har vært noe diskusjon rundt protokollen og verdien av denne. Temaet er hvilken betyd- ning det har å gå utover rammene den angir. Svaret ligger i protokollens innledning: «den individuelle kontrakten vil ikke bli ugyldig i tilfelle partene avviker fra de rammer for bruken som fremgår i det følgende.» Dermed vil ikke et brudd på protokollen bety et kontraktsbrudd, idet den ikke er en av de vedtatte kontraktsbestemmelsene.83

Hva er så hensikten med å innta en protokoll? Hovedhensynet har vært å øke lojaliteten til standarden, og bidra til at den blir benyttet uten endringer.84 Protokollen er laget etter mønster fra tilsvarende protokoller til offshorekontraktene, og i den forbindelse nevnes Kaasens utta- lelse om protokollen til NF 05 og NTK 05: «Skal overskridelse av protokollenes bindinger kunne brukes som grunnlag for å sensurere individuelle kontrakter, må det derfor bygges på avtalerettslige vedtagelsessynspunkter, ikke på direkte rettsvirkninger av protokollene. Det skal meget til for at noe slikt skal kunne føre frem i denne sammenheng.»85

Protokollen fremstår derved kun som en veiledning for bruk av standarden. Dette støttes av plasseringen idet den står utenfor, og før de egentlige kontraktsbestemmelsene. Avvik fra pro- tokollens anvisninger vil ifølge protokollen «kunne være illojale i forhold til de forutsetninger standarden bygger på og som ligger til grunn for balanseringen av de løsninger den angir.» Selv om den ikke direkte er til hinder for at partene avtaler avvik, så kan innholdet få betyd- ning for tolkningen av uklare bestemmelser, særlig ved en konkret rimelighetsvurdering.86

83 Nordtvedt (2013) s. 46.

84 Nordtvedt (2013) s. 45.

85 Kaasen (2006) s. 41.

86 Nordtvedt (2013) s. 46.

For øvrig virker plasseringen av protokollen hensiktsmessig sett i lys av formålet. Den gir uttrykk for momenter som kan bli vektlagt ved en eventuell tvist om risikoen. Totalentrepren- øren skal være i stand til å «håndtere risikoen». Dette sammenfaller med muligheten for å overveie risikoen som ble tatt opp som moment under innskrenkende tolkning.

At partene seg i mellom har avtalt risikooverføring utover de tilfeller som er nevnt i protokol- len medfører altså ikke at avtalen blir kjent ugyldig. Derimot kan den ha betydning ved en tvist, ved at momentene som er inntatt i protokollen kan bli vektlagt.

4.7.2 Etterfølgende kontroll

Den omfattende risikoforskyvningen søkes justert på flere måter i bestemmelsen. Et problem har tradisjonelt vært at totalentreprenøren har hatt kort tid på å lage et anbud, samt at en grun- dig undersøkelse gjerne medfører store kostnader. Dette er søkt avhjulpet ved at totalentrepre- nøren etter pkt. 24.2.2 har en deklaratorisk frist til å gjennomgå mottatt prosjekteringsmateria- le. Første ledd lyder:

«Totalentreprenøren har en frist til å gjennomgå materialet. Er ikke annet avtalt, skal fristen være fem uker regnet fra kontraktsinngåelsen. Dersom totalentreprenøren først får materialet på et senere tidspunkt utsettes fristen tilsvarende.»

Med fristen på fem uker angis også skjæringstidspunktet for risikoovergangen. Risikoen er ikke overført før undersøkelsesperioden er over. Tiden for gjennomgangen starter først idet alt materialet er mottatt, og risikoen i sin helhet er ikke overført før etter den avtalte perioden.

Denne bestemmelsen gir totalentreprenøren tid til å gå gjennom prosjekteringen. På den må- ten behøver ikke totalentreprenøren å bruke store summer på kontroll før han vet om han blir tatt i betraktning av byggherren. Derimot bør han gjøre en vurdering av hvilke undersøkelser som må foretas, og legge dette inn i sin kalkyle. Dersom totalentreprenøren i løpet av denne perioden oppdager feil, vil han kunne varsle om forhold som ikke vil lede til kontraktsoppfyl- lelse. Inntil det er rettet opp tar ikke totalentreprenøren over risikoen for det som er påberopt etter gjeldende regler. Varslingsreglene vil av hensyn til oppgavens omfang ikke bli redegjort for.

Et viktig vilkår etter denne bestemmelsen er at totalentreprenøren «skal presisere hvilke for- hold det dreier seg om og begrunne behovet for endringer.» Hensynet bak dette er å unngå generelle varsler, som i sin tur kan medføre at hensikten med risikooverføringer vannes ut. Byggherren vil ved varselet få mulighet til å gjøre en ny vurdering av det aktuelle forhold.

«Fastholder byggherren sin opprinnelige løsning eller prosjektering, bærer byggherren risi- koen for sitt valg. Det samme gjelder dersom han pålegger en ny løsning eller prosjektering som ikke er i samsvar med eventuelt forslag fra entreprenøren». Dersom byggherren velger å følge totalentreprenørens forslag til løsning, vil det være totalentreprenørens risiko i tråd med den ordinære funksjonsfordelingen.87

Det fremgår ikke av bestemmelsen hva som forventes av totalentreprenøren ved denne under- søkelsen. Om man ser hen til NS 8405 finnes det også der et vilkår om totalentreprenørens undersøkelse av prosjekteringsmaterialet. 88 Det kan gi en pekepinn å se på hva som er skrevet om denne i litteraturen. Hagstrøm sier om undersøkelsesplikten etter NS 8405, at omfanget varierer med hvilken assistanse byggherren har hatt. Videre hevder han at en klar hovedregel må være at plikten ikke kan strekkes ut over det som er nødvendig for eget bruk, og derved ingen selvstendig plikt til å etterprøve.89

Her må man nok være forsiktig med å konkludere med at det samme følger av NS 8407, etter- som totalentreprenøren her har en så betydelig motivasjon for å gjøre grundige undersøkel- ser.90 Alternativet er at overtar han all risikoen, inkludert feil som skyldes uriktige opplys- ninger. Konklusjonen beror på en aktsomhetsvurdering som det vil føre for langt å drøfte. Relevante momenter er eksempelvis hvor lang tid totalentreprenøren har hatt på undersøkel- sene, hvor dyrt og ressurskrevende det ville vært å avsløre forholdet, synbarheten ved forhol- det, og partenes individuelle forutsetninger.

87 Nordtvedt (2013) s. 346.

88 NS 8405 pkt. 21.1 første ledd.

89 Xxxxxxxx (2011) s. 28.

90 Nordtvedt (2013) s. 353.

4.7.3 Krav mot prosjekterende

I standardens pkt. 24.2.1 tredje ledd forpliktes byggherren til å innta i sine kontrakter med prosjekterende, en bestemmelse som gir totalentreprenøren rett til overtakelse av byggherrens eventuelle krav:

«Ved avtalt risikoovergang overtar totalentreprenøren byggherrens eventuelle krav mot den prosjekterende. Byggherren skal i sin kontrakt med den prosjekterende sikre at totalentreprenøren har rett til å overta byggherrens eventuelle krav mot den pro- sjekterende.»

Spørsmålet er hvilken konsekvens dette har for omfanget av den overtatte risikoen. En feil i prosjekteringsgrunnlaget, vil som regel kunne tilskrives en prosjekterende. Og som nevnt tid- ligere, vil slik risikooverføring oftest være kombinert med en tiltransport hvor hele kontrakts- forholdet med prosjekterende overføres. Dersom det ikke er avtalt tiltransport, har normalt sett ikke totalentreprenøren en løpende avtale med den prosjekterende. Det kan gjøre det vanskelig å forfølge et eventuelt krav. At byggherren nå inntar dette i sine kontrakter med prosjekterende, vil antakelig forenkle dette.

Man må være oppmerksom på at totalentreprenøren kun overtar kravet i den utstrekning byggherren kunne gjort det gjeldende. Det innebærer blant annet at dersom prosjekterende har fulgt instruks fra byggherren, så vil han kunne komme med innsigelser mot kravet. Videre følger at om feilen skyldes byggherrens uriktige opplysninger beror risikoplasseringen på hvorvidt totalentreprenøren burde oppdaget feilen under sin undersøkelse.91

Det er dessuten en grunnleggende forskjell på erstatningsansvaret for totalentreprenør og pro- sjekterende. Totalentreprenøren som skal levere en resultatforpliktelse har et objektivt ansvar for å levere kontraktsmessig ytelse. Prosjekterende skal levere en innsatsforpliktelse, og har derved kun et uaktsomhetsansvar. Profesjonsansvaret har midlertid en lav terskel, og det er ikke sikkert at forskjellen er stor. Det som forøvrig kan begrense prosjekterendes erstatnings- plikt er for de tilfeller at avtalen er inngått etter NS 8401. Her er det i pkt. 13.3 inntatt en øvre

91 Se punkt 5.1.1.

beløpsmessig begrensning for erstatningsansvar, såfremt det ikke skyldes forsett eller grov uaktsomhet.92

Hva blir konsekvensen dersom byggherren ikke har inntatt en klausul om overføring av krav i sin kontrakt med prosjekterende? Normalt sett er det mulig å overføre et krav også etter al- minnelige regler om cesjon.93 Antakelig vil derfor totalentreprenøren normalt kunne fremsette krav mot prosjekterende selv om byggherren ikke har tatt det inn i sin avtale. Dersom det li- kevel er tilfelle, vil byggherren kunne bli erstatningsansvarlig for totalentreprenørens krav som følge av sin unnlatelse.94

4.7.4 Er det mindre aktuelt med innskrenkende fortolkning med ny standard?

Er det grunn til å tro at generelle risikooverføringsklausuler inngått i avtaler som følger regle- ne i NS 8407 ikke vil bli tolket innskrenkende, men tolkes strengt etter sin ordlyd? Bestem- melsen tar sikte på å regulere forholdet uttømmende. Dersom det ikke gjøres avvik utover en henvisning til pkt. 24.2, vil det være lite som tilsier at selv en omfattende risikooverførings- klausul bør tolkes innskrenkende. Dersom ordlyden er klar, og det vesentligste av prosjekte- ringen gjenstår, eller totalentreprenøren har fått god innsikt på annen måte, har han gode for- utsetninger for å håndtere den overførte risikoen. Bestemmelsen beskytter også mot feil som følge av uriktige opplysninger, dersom disse er lite synlige for totalentreprenøren. Totalentre- prenøren velges ofte nettopp fordi han antas å gjøre en god jobb med prosjekteringen så vel som utførelse. Antakelig har an den grunn gode forutsetninger for å oppdage feil ved sin gjennomgang av prosjekteringsmaterialet.

92 NS 8401 pkt. 13.3 a og b.

93 Xxxxxxxx (2011) s. 884 flg.

94 Nordtvedt (2013) s. 352.

5 Begrensninger av overføringsklausulens rekkevidde

I det foregående ble det redegjort for tolkningen av overføringsklausulene, spesielt med tanke hva som kan medføre en innskrenkende tolkning. Det neste som skal behandles er hvilke for- hold som kan begrense rekkevidden av den overførte risikoen.

5.1 Opplysningssvikt

Totalentreprenøren baserer sine kalkyler og sin del av prosjekteringen på det opplysnings- grunnlaget han har mottatt fra byggherren. Spørsmålet er hva som er konsekvensen av at det foreligger en feil ved dette materialet. «Opplysningssvikt» er vidt begrep, og omfatter situa- sjoner hvor kontraktsparten gir opplysninger som viser seg å være uriktige eller villedende, og tilfeller hvor han har unnlatt å gi opplysninger. Videre kan begrepet omfatte opplysninger som kontraktsparten kjente til, eller burde kjent til.95 Først vil opplysningsrisikoen bli redegjort for, slik dette er regulert i pkt. 24.2.1, før drøftelsen skal dreie seg om spørsmålet om mang- lende opplysninger.

5.1.1 Uriktige opplysninger

Standardens pkt. 24.2.1, andre ledd oppstiller et unntak fra overføring av prosjekteringsrisiko som knytter seg til prosjektering som er basert på uriktige opplysninger:

«Totalentreprenøren har under ingen omstendighet risiko for løsninger og annen pro- sjektering som bygger på uriktige opplysninger den prosjekterende har mottatt fra byggherren eller offentlige etater, med mindre totalentreprenøren burde ha oppdaget forholdet under sin gjennomgang av materialet etter 24.2.2»

5.1.1.1 Hvilke opplysninger omfattes av ordlyden?

Ordlyden tilsier at den kun regulerer uriktige opplysninger ”den prosjekterende har mottatt.”. Dette må antakeligvis også omfatte opplysninger som byggherren eller det offentlige har gitt

95 Nazarian (artikkel 2007) s. 204.

direkte til totalentreprenøren. Noe annet vil skape dårlig sammenheng. Dette støttes av Nord- tvedt m.fl.; «Uten at det fremgår direkte av ordlyden må det samme gjelde der det er bygg- herren som har valgt løsningen uten å konferere med eller koble inn sine prosjekterende.»96

Ifølge standardens pkt. 24.2.1 er det kun positivt gitte opplysninger som kan begrense rekke- vidden av den prosjekteringsrisiko totalentreprenøren har overtatt. Til sammenligning er det i standardens pkt. 23.1 om grunnforhold, inntatt følgende formulering «dersom byggherren gir uriktige, mangelfulle eller ufullstendige opplysninger, jf. Tredje ledd, har han risikoen for dette…». (min utheving)

Hvorfor er vilkårene i de to bestemmelsene ulike? Når det gjelder grunnforhold, så er dette oftest byggherrens eiendom. Det er derved gode grunner for at risikoen for uforutsette forhold tilknyttet grunnen i utgangspunktet er plassert hos byggherren. Byggherren har et forhold til eiendommen i forkant av byggeprosjektet, idet det er han som velger tomt og formål. Han vil også være den som i etterkant av byggeprosessen har nytte av resultatet. Totalentreprenøren har et forhold til prosjektet kun i den perioden det prosjekteres og bygges. Når det gjelder manglende opplysninger tilknyttet prosjekteringen er det andre hensyn som ligger bak. I en totalentreprise er det i utgangspunktet totalentreprenøren som skal ha risikoen for både pro- sjektering og utførelse. Det bestemmelsen regulerer er overføring av risikoen for byggherrens tidlige prosjektering. I og med at byggherren i regelen skal kunne overlate all prosjektering til totalentreprenør, vil begrepene ”mangelfull” eller ”ufullstendig” om prosjekteringsmateriale kunne skape vanskelige vurderinger. Manglende og tilbakeholdte opplysninger vil bli nærme- re behandlet i punkt 5.1.2.

Likestilt med uriktige opplysninger regnes tilfeller hvor opplysningene isolert sett er korrekt, men hvor sammenhengen de er fremkommet i, gjør at de fremstår som villedende. Det holder i og for seg ikke at opplysningene var korrekte på det tidspunktet de ble presentert. Ved end- rede forhold - slik at opplysningene senere blir karakterisert som uriktige, vil byggherren ha en særlig plikt til å gjøre motparten oppmerksom på dette.97

96 Nordtvedt (2013) s. 367.

97 Haaskjold (2013) s. 529.

5.1.1.2 Kreves skyld fra byggherrens side?

Isolert sett innebærer bestemmelsen enhver form for opplysning som er gitt, og det er etter ordlyden en objektiv opplysningsrisiko for byggherren. Ifølge norsk rett kan man ikke overfø- re risikoen for eget forsett eller grov uaktsomhet.98 Tradisjonelt har dette vært begrunnet i NL 5-1-2 og prinsippet om ærbarhet.99 Dersom byggherren bevisst gir totalentreprenøren uriktige opplysninger er det selvsagt at han selv må bære risikoen for at det av den grunn oppstår en svikt. Spørsmålet er om det kan oppstilles unntak for opplysninger gitt i god tro, eller med andre ord om bestemmelsen må tolkes innskrenkende. Xxxxxxxxx foretar en sammenlignbar drøftelse i lys av en mangelsvurdering. Ved mangelsvurderingen vil det ikke stilles spørsmål ved subjektiv skyld, det vil for det tilfellet være realdebitor som har risikoen for opplysninger som han selv kommer med.100

Konklusjonen må være at det er ordlyden som er avgjørende. Dette støttes også av hensyn til vanskelige bevisspørsmål og betydningen for totalentreprenøren. Av den grunn må bestem- melsen tolkes dithen at risikoen for svikt på bakgrunn av uriktig opplysninger er objektiv, og at den ikke skal tolkes innskrenkende.

5.1.1.3 Kan byggherren avtale seg bort fra risikoen for svikt på grunn av uriktige opplysninger gitt i god tro?

Bestemmelsen lyder:

«Totalentreprenøren har under ingen omstendighet risiko for løsninger og annen prosjekte- ring bygger på uriktige opplysninger.» (Min utheving.)

Betyr dette at det ikke er tillatt for partene å avtale seg bort fra dette vilkåret? Som nevnt over kan ikke byggherren fraskrive seg risikoen for uriktige opplysninger gitt med forsett eller grov uaktsomhet. Spørsmålet er hva som vil bli resultatet dersom partene har inngått en avtale hvor byggherren også overfører risikoen for uriktige opplysninger gitt av ham selv eller of- fentlig etat.

98 Se for eksempel Xxxxxxx (1966) s. 311 med henvisning til Xxxxxxx og Xxxxxxx.

99 Xxxxxxxx (2011) s. 648 med henvisning til Xxxx Xxxx ”Ansvarsfrasrkivelse i massekontrakter”.

100 Haaskjold (2013) s. 530.

Utgangspunktet er igjen at avtalen mellom partene må tolkes. Det skal som nevnt mye til, før ordlyden fravikes i kommersielle avtaler. Dersom det fremgår klart av ordlyden at også risi- koen for uriktige opplysninger skal overføres, så vil det være vanskelig for domstolen å tolke dette innskrenkende. Generelt er det likevel slik at desto større grad av skjevheter i risikofor- delingen, desto mer sannsynlig er det for at domstolene til slutt vil avgjøre saken i totalentre- prenørens favør. En risikooverføringsklausul som også omfatter risiko for feil som er basert på uriktige opplysninger, vil være i strid med den grunnleggende funksjonsfordelingen i stan- darden og bakgrunnsretten. Den vil også stride mot unntaksbestemmelsen som regulerer tilfel- lene hvor avvikende funksjonsfordeling er avtalt. Videre vil den stride mot veiledningen i protokollen, og mot den løsningen som ellers finnes i kontraktsretten. Dersom domstolen ikke finner åpning i ordlyd og kontekst, for å tolke klausulen innskrenkende, er det anledning for domstolen å revidere eller sette kontrakten til side på nærmere vilkår.101

Bestemmelsen om uriktige opplysninger ville nok ha fulgt uavhengig av denne bestemmel- sen.102 At det i norsk rett er en vidtgående regel om opplysningsrisiko begrunnes i både pre- ventive hensyn og rimelighetshensyn. Opplysninger gitt av byggherre blir tillagt troverdighet og har konsekvenser for totalentreprenørens kalkulasjoner og løsningsvalg. Til dette kommer at byggherren vil være nærmest til å kontrollere om de opplysninger han gir fra seg er dek- kende og riktige for de faktiske forhold. At risikoen er tilnærmet objektiv vil dessuten i prak- sis kunne dekke over tilfeller av skjult, reell culpa i form av manglende aktsomhet på bygg- herrens side.103 I norsk kontraktsrett vil en kontraktspart som har avgitt en uriktig opplysning ha risikoen for dette, forutsatt at opplysningen var av betydning. Dette gjelder som nevnt også dersom opplysningen er gitt i god tro.104

5.1.1.4 Totalentreprenørens undersøkelsesrett og -plikt

Byggherrens objektive ansvar for uriktige opplysninger begrenses ved at totalentreprenøren gjennomgår prosjekteringsmaterialet etter at avtalen er inngått. Denne bestemmelsen er gjen-

101 Se kapittel 6.

102 Nordtvedt (2013) s. 351.

103 Xxxxxx (1989) s. 269.

104 Xxxxxx (1989) s. 268.

nomgått i punkt 4.7.2. Gjennomgangen er ikke en plikt105 for totalentreprenøren etter pkt. 24.2, men det har potensielt store konsekvenser for totalentreprenøren dersom han overser feil han ville oppdaget ved en aktsom undersøkelse. Det fremgår av bestemmelsen at totalentre- prenøren har overtatt risikoen for feil som følge av uriktige opplysninger, dersom han «burde ha oppdaget» dette under sin gjennomgang.106 Ved å benytte begrepet «burde» tilsier dette etter tradisjonell språkbruk at terskelen er alminnelig, eller simpel uaktsomhet.107

Til totalentreprenørens fordel vil han ikke ha overtatt risikoen for feil som følge av uriktige opplysninger dersom han ikke kunne forventes å oppdage det ved sin undersøkelse.

5.1.2 Opplysningsplikt

Bestemmelsen om uriktige opplysninger omfatter etter ordlyden ikke manglende opplysning- er. Et spørsmål som reiser seg, er om bestemmelsen skal tolkes utvidende til også å gjelde manglende opplysninger. «Manglende opplysninger» rommer grovt sett to ulike forhold; opp- lysninger som byggherren ikke har innhentet, og opplysninger som byggherren har, men ikke formidler.

Xxxxxx mener at ”tendensen synes å gå i retning av at det følger ansvar og risiko ikke bare med svik og uredelighet, men også ved uaktsomhet på den parts side som burde foretatt un- dersøkelser og informert medkontrahenten.”108 Han bruker eksempler hentet fra kjøpsretten for å understøtte dette. Spørsmålet som da må stilles er om det kan sammenlignes med forhol- dene i en totalentreprise? Antakeligvis vil det være mer sammenlignbart med en utførelses- entreprise hvor entreprenøren i utgangspunktet ikke har noen risiko for prosjekteringen. Her er det snakk om svikt i et materiale som totalentreprenøren har overtatt risikoen for, og derved har en klar oppfordring til å gjennomgå.

105 Plikten vil nok følge av lojalitetsplikten i pkt. 3, til det kommer plikt til å undersøke byggherrens ytelser under byggetiden jfr. pkt. 25, samt veiledningsplikt jfr. pkt. 16.2.

106 NS 8407 pkt. 24.2.1 andre ledd.

107 Skrunes og Kobbe (2010) s. 425, Nazarian (2007) s. 256 flg., Xxxxxxxx (1997) s. 164.

108 Xxxxxx (1989) s. 283.

Videre prosjektering skal totalentreprenøren i henhold til totalentrepriseformen selv sørge for å gjennomføre. Totalentreprenørens undersøkelse bør kunne avdekke om det er innhentet for lite informasjon, eller gjort for lite beregninger. Det tilsier at for totalentrepriser skal ikke byggherren lastes for ikke å ha innhentet nok opplysninger på generell basis. Bestemmelsen kan derved ikke tolkes utvidende til også å gjelde manglende opplysninger.

5.1.2.1 Hjemmel for opplysningsplikt - lojalitetsplikten

Utgangspunktet i norsk kontraktsrett er at det ikke foreligger en generell opplysningsplikt mellom partene. Partene har risikoen for sine egne forutsetninger og forventninger, og det er unntakene som må begrunnes.109 Slik begrunnelse kan finnes i den individuelle avtalen mel- lom partene. Den kan også finnes i den enkelte lovbestemmelser i kontraktsretten, samt i avta- leloven § 33. Opplysningsplikten er også begrunnet i lojalitetsprinsippet som er en del av den ulovfestede bakgrunnsretten på kontraktsrettens område.

Lojalitetsplikten har utviklet seg med utgangspunkt i avtaleloven § 33. Etter hvert har det blitt mer vanlig å se dette som et konkret utslag av en generell plikt til å opptre lojalt i kontrakts- forhold.110 Uttalelser i rettspraksis viser at lojalitet i kontraktsforhold får stadig større utbre- delse og betydning.111 For totalentrepriser er denne lojalitetsplikten også fastslått i NS 8407 pkt. 3:

«Partene er forpliktet til å samarbeide og vise lojalitet under gjennomføringen av kon- trakten.»

Lojalitetskrav har hørt til «standardinventaret» i nordisk kontraktsrettskultur, både som under- lag for krav om prekontraktuell opplysningsplikt, som redelighetskrav og krav om ugyldighet etter avtaleloven § 33, samt som hjemmel for rimelig ivaretagelse av medkontrahentens inter- esser i gråsonen inn mot rimelighetslempning etter avtaleloven § 36.112

109 Nazarian (2007) s. 359, Rt. 2002, s. 1110.

110 Skrunes og Kobbe (2010) s. 412.

111 Rt. 2003, s. 1252 (avsnitt 29), og Rt. 2005, s. 268 (avsnitt 55).

112 Xxxxxx (2010) s. 114-115.

Umiddelbart kan man tenke at byggherren sjeldent vil holde tilbake data og opplysninger de har samlet inn eller har lett tilgjengelig. Det er ifølge Xxxxxxx og Xxxxx ikke tilfelle. Særlig blant store og profesjonelle byggherrer er det observert en tendens til å ville gi fra seg så lite som mulig, om noe i det hele tatt. Det antatte motivet antas å være at byggherren vil redusere den risikoen som kan følge av at man kontraktuelt vil måtte stå inne for riktigheten av de opp- lysningene man gir fra seg på objektivt grunnlag.113

5.1.2.2 Vurderingstema og skyldkrav

Hagstrøm fremholder at misligholdt opplysningsplikt foreligger der realdebitors tilbakehold av opplysninger dreier seg om vesentlige forhold ved ytelsen, opplysninger som den annen part hadde grunn til å regne med å få, samt at det kan antas at realdebitors unnlatelse har inn- virket på avtalen.114 Xxxxxxxx sier videre at det kun foreligger opplysningsplikt for de tilfeller det ville være uredelig å forholde seg taus. Spørsmålene er deretter hvilke opplysninger total- entreprenøren kan regne med å få, og hva som ligger i redelighetskravet i denne forbindelse. Xxxxxxx mente at listen for dette lå lavt:

«…idet det neppe bør være tvil om at det å holde tilbake opplysninger av vekt for entreprenø- rens kalkulasjon, her vilde stride mot redelighet og god tro»

Hvilke opplysninger totalentreprenøren kan forvente å få, beror på en konkret avveining. I den avveiningen vil partenes relative stilling være av betydning. Det innebærer at ulikheter når det gjelder innsikt og kunnskap kan bety en faktisk styrkeforskjell, som er egnet til å skjerpe kra- vene til hvilke opplysninger byggherren må forventes å gi til totalentreprenøren. Opplysning- enes betydning for totalentreprenøren er et tungtveiende moment. Dersom skadepotensialet er stort, vil dette ha betydning for vurderingen. Viktig er også er forholdets synbarhet. Om det kreves mye fra totalentreprenøren å gjøre undersøkelsen, ved at det tar lang tid eller er kost- bart å gjennomføre, vil dette påvirke vurderingen.115 Generelt er det å si at desto mer vesentlig

113 Skrunes og Kobbe (2010) s. 411

114 Xxxxxxxx (2011) s. 148.

115 Skrunes og Kobbe (2010) s. 419 flg.

et forhold er, desto større grunn har totalentreprenør til å forvente at han får de eventuelle opplysningene.116

Domstolene har flere ganger vurdert manglende opplysninger i entrepriseretten. Blant annet var det kjernen i en dom fra lagmannsretten i 2011. Her viste det seg at det var vanskeligere grunnforhold enn totalentreprenøren kunne regne med. Byggherren hadde tidligere hatt et uhell med en pir tilsvarende den som skulle bygges etter kontrakten. Årsaken til uhellet var de samme problematiske grunnforholdene som totalentreprenøren møtte. Byggherren hadde ikke informert totalentreprenøren om uhellet, hvilket ble ansett for å være opplysningssvikt. Lag- mannsretten uttalte blant annet at:

«Partene i et entrepriseforhold har plikt til å samarbeide og vise aktsomhet under gjennomføring av kontrakten. De har også en gjensidig plikt til å underrette hverand- re om forhold de bør forstå kan eller vil få betydning for kontraktsarbeidet…».117

Dette var opplysninger som ville vært avgjørende for vilkårene i kontrakten, dersom totalen- treprenøren hadde fått dem. Retten la også vekt på etterfølgende opptreden som de mente vis- te at byggherren ønsket å holde opplysningene skjult, nettopp fordi de innså at det var betyd- ningsfull informasjon.

Her konkluderte retten med forsettlig tilbakeholdelse av opplysninger. Forsett er imidlertid vanskelig å bevise, og spørsmålet er hvilket skyldkrav som gjelder for opplysningssvikt. Skyldkravet er et spørsmål om hvilken grad av nærhet det må være mellom byggherren og opplysningene for at han skal bære risikoen for tilbakeholdelsen. Etter de alminnelige reglene om lojalitet, er det alminnelig uaktsomhet som er avgjørende.118

Skrunes og Xxxxx stiller de nyere lovreglene innenfor kontraktsretten opp mot de alminnelige reglene om lojalitetsplikt. De konkluderer med at det er få reelle hensyn som tilsier at en akt- som entreprenør skal bære risikoen for manglende opplysninger, når dette skyldes byggher-

116 Skrunes og Kobbe (2010) s. 414.

117 LH-2011-46327

118 Se Rt. 1984, s. 28, Rt. 1987 og 442 og Rt. 1995, s. 1460 for ”burde fortstått”.

rens egen uaktsomhet. Videre påpeker de at simpel uaktsomhet vil fange opp de ulikeartede styrkeforhold og funksjonsfordelinger som finnes innenfor entrepriseretten.119 Det kan være en flytende grense mellom uriktige og manglende opplysninger. I praksis ser man gjerne en kombinasjon av isolert sett riktige, eller delvis riktige opplysninger og tilbakeholdte opplys- ninger. Resultatet er at totalbildet blir ufullstendig og dermed misvisende. Forskjellen er der- med liten mellom positivt uriktige opplysninger, og bevisst tilbakeholdte opplysninger.120

Konklusjonen Skrunes og Kobbe gjør fremstår som rimelig. Det vil også gjøre bevisbedøm- melsen enklere idet det generelt er lettere å påvise simpel uaktsomhet. I tillegg må det være en samfunnsøkonomisk bedre løsning at det er lav terskel for å gi opplysninger. For lojalitets- plikten ellers, er simpel uaktsomhet skyldkravet. Opplysningsplikt er regnet for å være vesent- lig del av lojalitetsplikten, og det vil gi dårlig sammenheng dersom det gjelder et annet for skyldkrav for denne forpliktelsen.

5.1.2.3 Usikre opplysninger

Hvorvidt opplysninger byggherren er usikker på må overbringes, bør vurderes ut fra de sam- me momenter som nevnt over. Hvor stor betydning opplysningen har for totalentreprenøren vil antakelig være det moment som veier tyngst. På den ene siden står hans behov for å gjøre nok undersøkelser og korrekt kostnadskalkyle. Konsekvensene for feil vil kunne bli store ved feilvurderinger. På motsatt side står byggherrens ønske om at totalentreprenøren inngir en lav pris, eventuelt på bekostning av tilstrekkelige undersøkelser. Dette må være et mindre beskyt- telsesverdig hensyn, og terskelen for å gi opplysningene må av den grunn være lav. Byggher- ren er antakelig den som står nærmest til å vurdere hvorvidt opplysningene eller vurderingene er mer eller mindre dekkende for forholdet. Han har dessuten mulighet til å gi informasjon om hvor usikre dataene og vurderingene kan antas å være.121

For avtalelovens § 33 er utgangspunktet at svært usikre formodninger og mistanker ikke er omfattet av opplysningsplikten. Innenfor entrepriseretten vil det nettopp være en del usikre opplysninger, på grunn av skjulte forhold eksempelvis i grunnen eller i eksisterende bygg.

119 Skrunes og Kobbe (2010) s. 427.

120 Xxxxxx (1989) s. 276, Xxxxxx (2010) s. 111

121 Skrunes og Kobbe (2010) s. 423.

Ofte er undersøkelser basert på stikkprøver, og det kan være store lokale variasjoner. I for- lengelsen er det et spørsmål om byggherren har plikt til å legge frem egne vurderinger, eller om objektive grunnlagsdata er tilstrekkelig for å oppfylle opplysningsplikten. Regelen er uklar, og vurderingene skjønnsmessige. Antakelig er det også her mest rimelig å la betydning for entreprenørens ytelse veie tyngst idet byggherren kan legge inn forbehold om usikkerhe- ten.122

5.1.2.4 Virkning av brudd på opplysningsplikten

Det har lenge vært sikker rett i entrepriseretten at tilbakeholdte opplysninger kan brukes som grunnlag for tilleggskrav. Xxxxxxx uttaler at brudd på opplysningsplikten må føre til at det får betydning for risikospørsmålet, dersom

«byggherren sitter inne med opplysninger om forhold som han må forstå er av betyd- ning for entreprenørens kalkyle og driftsopplegg, men unnlater å meddele dem videre til entreprenøren.»123

Dersom byggherren holder tilbake opplysninger, vil dette medføre et kontraktsbrudd. Både på bakgrunn av den ulovfestede lojalitetsplikten, og at lojalitetsplikten er nedfelt i kontrakten mellom partene i standardens pkt. 3.

Dette medfører at prosjekteringssvikt som følge av tilbakeholdte opplysninger vil få konse- kvenser på linje med svikt som følger av uriktige opplysninger. Det støttes også av at det kan være en flytende grense mellom uriktige og tilbakeholdte opplysninger. Det er dessuten et poeng at det ikke bør være en motivasjon for byggherren å holde tilbake opplysninger, i frykt for å gi uriktige opplysninger hvor risikoen er objektiv. Byggherren vil derfor selv måtte ta risikoen for svikt som følge av brudd på opplysningsplikten.

122 Skrunes og Kobbe (2010) s. 423.

123 Sandvik (1966) s. 308.

5.1.2.5 Kan byggherren avtale seg bort fra opplysningsplikten?

Dersom byggherren er åpen om at det finnes opplysninger på hans hånd, som han ikke vil gi fra seg, kommer dette på spissen. Skrunes og Xxxxx refererer i sin artikkel til Statens vegve- sen, som tidligere hadde en praksis på at de ikke ga fra seg egne ofte meget omfangsrike og grundige vurderinger, kun selve grunnlagsdataene. Denne praksisen er nå endret. Det er like- vel vanskelig å tillegge en entreprenør en berettiget forventning om å få opplysninger i de tilfeller han har fått eksplisitt beskjed om at han ikke skal få det. Byggherren kan videre neppe bli felt av opplysningspliktreglene i de tilfeller hvor han konkret opplyser at hans vurderinger tilsier vanskelige forhold, men at entreprenøren må foreta egne vurderinger. Derimot vil det antakelig være et brudd på opplysningsplikten i de tilfeller hvor byggherren oppgir at han sitter på opplysninger, uten å si at disse indikerer vanskeligheter og fordyrende prosesser – dersom dette er noe han er klar over.

Avtaleloven § 33 er ufravikelig og rammer stort sett de samme tilfeller som den ulovfestede lojalitetsplikten, når det gjelder opplysningsplikt ved avtaleinngåelse. Opplysningsplikten er som nevnt en av pliktene under den ulovfestede lojalitetsplikten. Innskrenkende tolkning av ansvarsfraskrivelsesklausuler som ellers ville ha medført at et betydelig kontraktsbrudd ikke får virkninger har lang tradisjon i rettspraksis. Dette gjelder også innenfor kommersielle avta- leforhold der slike fraskrivelser er vanlig.124

Entreprenøren kan ta en kalkulert risiko, men for at slike fraskrivelser skal stå seg kreves en klar og entydig avtale.

5.1.2.6 Konkrete forbehold

Byggherren vil i anbudsdokumentene undertiden forsøke å modifisere sin opplysningsrisiko ved å gi opplysningene en form som gjør at totalentreprenøren ikke uten videre kan bygge på dem.125

124 Xxxxxxxx (2011) s. 654.

125 Xxxxxx (1989) s. 275.

I Vegsalt-dommen126 var konklusjonen at byggherren hadde fremsatt uriktige opplysninger, og det ble karakterisert som en opplysningssvikt. Her hadde byggherren kommet med erfa- ringstall som totalentreprenøren benyttet som underlag for sin kalkyle. Byggherren hadde midlertid lagt inn forbehold i konkurransegrunnlaget, formulert som at tallene de la frem ikke hadde «vært underlagt særskilt kvalitetssikring», og det var tatt forbehold om at de kunne

«være beheftet med feil» Disse forbeholdene ble tolket innskrenkende. Avviket ble konkludert som så stort at totalentreprenøren måtte få sine merutgifter dekket. Høyesterett la vekt på at entreprenøren hadde liten mulighet til å overprøve opplysningene, samt at feilen var vesentlig.

Også i en annen dom fra lagmannsretten127 konkluderte retten med opplysningssvikt, idet Sta- tens vegvesen hadde unnlatt å opplyse om at brøytedata som forelå i anbudsdokumentene var hentet fra en annen region. Her vant likevel ikke entreprenøren frem med krav om dekning av merutgifter ettersom Statens vegvesen hadde inntatt et forbehold som ble ansett å dekke

«mindre vesentlige feil», hvilket var tilfelle i denne saken. Det medfører at byggherrens opp- lysningssvikt vil kunne modifiseres for de tilfeller der det kun medfører mindre vesentlige feil. Retten uttalte på prinsipielt grunnlag:

«For anbudskontrakter mer generelt bør det settes særlig strenge krav til at opplys- ningene i anbudsdokumentene er korrekte og fullstendige, hvilket bidrar til å sikre like konkurransevilkår og et solid grunnlag for tilbydernes kalkulasjoner, jf Rt.-2007-1489 avsnitt 62 og 75.»

Retten mente at opplysningene var ufullstendige, i og med at brøytedataene som var vedlagt, manglet informasjon om de gjaldt en annen region. De pekte også på viktige hensyn bak rege- len knyttet til rollefordeling og konkurransehensyn. Retten uttalte videre at det gjelder strenge redelighets- og lojalitetskrav, særlig der det er skjevheter i risiko:

«Det gjelder ikke minst når kontrakten legger betydelig risiko på entreprenøren og der den ene part, her SVV, sitter på hele grunnlags- og opplysningsmaterialet. Det påhvi- ler altså anbudsinnbyder strenge redelighets- og lojalitetskrav, og skjevheter i risiko,

126 Rt. 2010, s. 1345.

127 LA-2012-21676.

kompetanse og tilgang til aktuelle data kan bidra til at det bør utvises større fleksibili- tet i fortolkningen og i bevisbyrdevurderingen enn utgangspunktet skulle tilsi.»

Byggherren kan redusere sin opplysningsrisiko ved å innta forbehold om påliteligheten av opplysningene. Dette gjør det tryggere for byggherren å gi opplysninger av mer usikker ka- rakter. Forutsetningen er at dette gjøres innenfor visse rammer, idet opplysningene er av stor betydning for totalentreprenør. Hvorvidt forbeholdene er akseptable, beror på en konkret vur- dering av hvor vesentlig avviket er, og om opplysningene er lett å etterprøve for totalentrepre- nøren. Mange og generelle vil neppe stå seg i vurderingen.

5.1.2.7 Undersøkelsesplikt vs opplysningsplikt

Gjelder opplysningsplikt foran undersøkelsesplikt? Om man ser hen til kjøpsretten er det al- minnelig antatt at selgers opplysningsplikt går foran kjøpers undersøkelsesplikt.128 Kan det samme sies å gjelde i entrepriseretten? I tilfeller hvor byggherren vet om forhold som bør un- dersøkes nærmere, vil han neppe bli hørt med at entreprenøren selv burde ha undersøkt.129 Begge parter er bundet av lojalitetsplikten i pkt. 3, og i hvilken grad opplysningsplikten modi- fiseres av totalentreprenørens undersøkelsesplikt må vurderes individuelt. Momenter som har betydning for resultatet er for det første hvor synlig forholdet er, sedvanlig rollefordeling xxx- xxx entreprenør og byggherre, hvor tilgjengelig informasjon om forholdet er og hvor mye tid totalentreprenøren har til å gjøre undersøkelsen. Unntak fra overstående er forhold av svært stor betydning, det må byggherren alltid ta risikoen for ikke å levere fra seg.130

Momenter som taler imot at opplysningsplikten går foran undersøkelsesplikten, er de samme som taler for i kjøpsretten; fagkunnskap og rolleforventning. I entrepriseretten er ofte rolle- fordelingen motsatt; totalentreprenøren har mer kunnskap enn byggherren, noe som gir ham en vid undersøkelsesplikt i henhold til lojalitetsplikten. Dessuten medfører bestemmelsen i pkt. 24.2.2 at det er klare forventninger til totalentreprenørens undersøkelse. Omfanget av denne er ikke angitt, men sammenhengen tilsier at den bør være grundig. I motsatt fall, vil totalentreprenøren overta risikoen for alle feil. En eventuell innsigelse vedrørende feil, må

128 Nazarian (2007) s. 375.

129 Skrunes og Kobbe (2010) s. 421.

130 Skrunes og Kobbe (2010) s. 422.

dessuten være begrunnet. Disse momentene tilsier at det kan forventes en grundig gjennom- gang fra entreprenørens side, og at kjøpsrettens klare regel ikke er direkte overførbar.

Et interessant spørsmål er hva som er resultatet dersom begge parter har skyld. Byggherren har da brutt sin opplysningsplikt, og totalentreprenøren har ikke oppdaget det han burde opp- daget ved sin undersøkelse.

Det er ikke helt uvanlig at domstolene søker en mellomløsning etter en vurdering av situasjo- nen som helhet. Det var tilfellet i Xxxxx Xxxxx-dommen, Her kom Oslo tingrett til at bygg- herren skulle ha gitt opplysninger til entreprenøren i anbudsfasen vedrørende advarsler fra sakkyndig hold. På den annen side mente retten at entreprenøren hadde tatt for lett på sine undersøkelser av lokale forhold. Resultatet var at entreprenøren fikk dekket 70 % av veder- lagskravet.131

5.1.2.8 Oppsummert om opplysningssvikt

Konklusjonen er at byggherren har en kontraktsfestet opplysningsplikt begrunnet i lojalitets- plikten, ved siden av objektiv risiko for uriktige opplysninger. Lojalitetsplikten gjelder pre- kontraktuelt, så vel som i kontraktsfasen. Terskelen for opplysningsplikten er lav, men må sees i lys av synbarhet for totalentreprenøren ved vurdering av virkning.

5.2 Individuelle forbehold og forutsetninger

Totalentreprenørens individuelle forbehold og forutsetninger er unntatt fra den overførte risi- koen. Det følger av at partene har risikoen for egne forutsetninger. I det totalentreprenøren tar et gyldig forbehold, kan ikke byggherren regne med at en generell risikooverføringsklausul likevel skal innbefatte det forholdet. Det reiser seg følgelig et spørsmål om hva som kreves for at et forbehold skal anses som gyldig. Videre om de samme tolkningsregler gjør seg gjel- dende overfor totalentreprenørens forbehold, som tilfelle er for byggherrens formuleringer.

131 TOSLO-2007-192701

I følgende eksempel viste lagmannsretten til at totalentreprenøren NCC ikke hadde inntatt et forbehold mot vanskelige grunnforhold, som totalentreprenøren til en viss grad var klar over.

«Med det kontraktmessige utgangspunkt som foreligger må det være riktig å si at der- som NCC mente at byggherren hadde ansvaret og risikoen for de forhold som etter hvert ble avdekket, måtte det vært sagt fra om dette. Når avtaledokumentet ble under- skrevet uten forbehold her, måtte det være nærliggende for byggherren å basere seg på at også NCC var klar over at risikoen lå hos totalentreprenøren.»132

Også her vil det vektlegges hvor tydelig totalentreprenøren har uttrykt sitt forbehold, samt hvor sent i prosessen dette har fremkommet.

Entreprisekontrakter er oftest et resultat av en forhandlingsprosess som starter med en an- budskonkurranse. For å klarlegge partenes intensjoner er det derfor aktuelt å se på materialet som foreligger fra den prekontraktuelle fasen. I en dom vedrørende en totalentreprisekontrakt konkluderte lagmannsretten eksempelvis med at en e-post fra entreprenør måtte regnes for å være et forbehold med avgjørende betydning, selv om forbeholdet ikke var inntatt i selve av- taledokumentet. E-posten inneholdt følgende:

«Etter å ha vurdert grunnforholdene nærmere

… kompliseres på grunn av kvikkleire …

Som tidligere meddelt er denne utgiften ikke medtatt av oss. Ut fra at dette er grunn- forhold som vi ikke rår med...

… vi gjør oppmerksom på at her ligger en risiko. Vi regner med at vi skal klare sam- ordningen mellom dere og oss og at rekkefølgen vil bli nærmere avklart ved utarbei- delsen av den detaljerte fremdriftsplanen.» 133

Retten konkluderte med at totalentreprenørens forbehold sto seg, og at det begrenset totalen- treprenørens risiko. Forbeholdet var ikke inntatt i avtaledokumentet, men var inntatt som nummer to i kontrakten. For å sikre sine forbehold vil det være klart mest hensiktsmessig å få

132 LG-2008-45836.

133 LH-2011-46327.

det inn i selve avtaledokumentet. Nordtvedt m.fl. sier om dette at ytelser, vilkår, forbehold

m.m. som har vært fremme i prosessen frem mot kontraktsinngåelsen, men som ikke fremgår av et kontraktsdokument vil som utgangspunkt ikke gjelde som en del av avtalen. Dette inne- bærer likevel ikke at slike dokumenter er uten kontraktsmessig betydning. Etter norsk retts- tradisjon kan man fortsatt påberope seg slike dokumenter for å klarlegge hva parene har ment ved uenighet om tolkningen134.

Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt kravet til klarhet er det samme for totalentreprenørens bidrag, sier Xxxxxxxx at dersom det i etterkant oppstår tvil om forståelsen av innholdet i et tilbud «som reflekterer et klart og greit konkurransegrunnlag, må tilbyderen i utgangspunktet ha tolkningsrisikoen». Totalentreprenøren bærer derved risikoen dersom hans avtalevilkår eller øvrige tilbud ikke «uttrykkelig avviker fra konkurransegrunnlaget». 135

Hva kreves av forbeholdet? Normalt kan man ikke kreve at det uttrykkelig angis at totalentre- prenøren gjør et avvik fra konkurransegrunnlaget ved å bruke betegnelser som «avvik» eller

«forbehold». Antakeligvis må det derimot kunne stilles krav til selve plasseringen av avviket, typisk ved at det inntas i anbudsbrevet hvor byggherren må kunne forvente å finne forbehold og avvik.

Det må også fremstå som rimelig klart at leverandøren har ment å foreta et avvik fra konkur- ransegrunnlaget ved en normal lesemåte.136 Hvis det er uklart om det er tatt et forbehold, må det legges til grunn at så ikke er tilfelle såfremt uklarheten ikke skyldes uklarhet i konkurran- segrunnlaget. Totalentreprenørens forbehold blir derved i utgangspunktet underlagt de samme tolkningsregler som avtaledokumentet og konkurransegrunnlaget.

134 Nordtvedt (2013) s. 69.

135 Simonsen (2010) s. 276.

136 Simonsen (2010) s. 276.

5.3 Utviklingsrisikoen

Den overførte risikoen er begrenset hva angår den såkalte utviklingsrisikoen. Etter gjeldende rett er det klart at denne risikoen normalt hviler på byggherren.137 Utviklingsrisikoen omfatter risiko for at løsninger som ble valgt på et gitt tidspunkt ble ansett å være forsvarlige. Dersom det viser seg at den valgte metoden ikke fyller funksjonskrav i lys av for eksempel varighet eller værbestandighet er risikoen byggherrens.138 Dette ble fastslått i Rt. 1968, 783. Dette var også resultatet i Hålogaland lagmannsrett i en sak som gjaldt sikring mot snøras.139 Her var svikten en konsekvens av totalentreprenørens egen prosjektering, og ikke overtatt risiko. I prinsippet er dette sammenlignbart tatt i betraktning at den prosjekteringsrisiko som totalen- treprenør overtar, er objektiv på lik linje med den prosjektering han har foretatt selv.

6 Sensur og revisjon

Det siste temaet som tas opp er eventuell etterfølgende revisjon eller bortfall av avtalen. Der- som en klar og entydig ordlyd gjør at en avtale om risikooverføring ikke lar seg tolke inn- skrenkende, oppstår spørsmålet om det finnes grunnlag for etterfølgende revisjon eller tilside- settelse. Det er to grunnlag som skal drøftes; rimelighetssensur ved avtaleloven § 36 og den ulovfestede læren om bristende forutsetninger.

Utgangspunktet i norsk rett er at avtaler skal holdes, og det skal mye til før en entydig ordlyd kan settes til side.140 Spørsmålet er derfor om det i det hele tatt er mulig å revidere en entydig kontrakt, og hva som i så fall er normen for dette. Først vil revisjon drøftes med utgangspunkt i forutsetningslæren, før det vurderes hvorvidt risikooverføringsklausulene kan sensureres eller revideres i lys av rimelighetsstandarden.

137 Hagstrøm (1997) s. 16.

138 Xxxxx (1990) s. 59.

139 LH-2007-102419.

140 Rt. 2010, s. 1345 (avsnitt 59); Rt. 2000, s. 806, Rt. 2002, s. 1155, Rt. 2003, s. 1132.

6.1 Læren om bristende forutsetninger

Læren om bristende forutsetninger har tradisjonelt vært et viktig grunnlag for revisjon i entre- priseretten. Spørsmålet er om dette er et relevant grunnlag for å regulere en avtalt risikoover- føring.

Forutsetningslæren oppstiller tre vilkår; entreprenøren må ha avgitt sitt løfte under en motive- rende forutsetning, denne må ha vært synbar for byggherren, og forutsetningen må ha vært av betydning for avtalen.141 Det er i rettspraksis tilføyd at det dessuten må foretas en helhetsvur- dering av hvem som bør bære risikoen sett i lys av det økonomiske tapet.142

I entrepriseforhold har virkningen av bristende forutsetninger gitt rett til forlenget byggetid og vederlagsjustering.143 Xxxxxxxx skrev i 1997 at:

«Det har lenge vært hevdet som en sikker setning innen entrepriseretten, at vår rett anerkjenner som en grunnleggende premiss for entreprenørens kontraktsforpliktelse at situasjonen er normal i forhold til en nøktern vurdering av tilgjengelige data. En ve- sentlig svikt i disse forutsetning, og dermed en vesentlig svikt i kalkylen entreprenøren har gjort m.h.t. tid og pris vil gi entreprenøren rett til justering av kontrakten.»144

Videre har Xxxxxxxx pekt på at etter avtaleloven § 36 ble innført, har forutsetningslærens plass blitt mer problematisk.145 Høyesterett uttalte seg om dette i den såkalte Vegsalt- dommen:

«Selv om de ulovfestede regler om bristende forutsetninger i stor grad blir overlappet av avtaleloven § 36, utgjør bristende forutsetninger eget rettsgrunnlag, jf Rt-1999-922

141 Xxxxxxxx (2011) s. 260.

142 Rt. 2010, s. 1345 (avsnitt 63), Rt. 1999, s. 922 på side 931.

143 Xxxxxxxx (2011) s. 263; RG-1992-27; Rt. 1954, s. 50.

144 Xxxxxxxx (1997) s. 53 med henvisning til Bech (1962) s. 13.

145 Hagstrøm (2011) s. 318.

(Salhus Flytebru). Hvilket av grunnlagene som vil ha størst rekkevidde, avhenger av hvilke faktiske omstendigheter kravet om kontraktsrevisjon er basert på.»146

Hvorvidt det foreligger bristende forutsetninger beror på hvilke faktiske omstendigheter kra- vet er basert på. Kravet her vil er potensielt å lempe hele eller deler av risikoen for prosjekte- ringssvikten tilbake på byggherren. Spørsmålet er om det i det hele tatt er mulig å påberope seg bristende forutsetninger, når partene har avtalt plassering av risiko.

Ved en avtale om risikooverføring er nettopp hensikten å omplassere risikoen for en potensiell feil ved prosjektering. Hagstrøm trekker frem eksempelet om overføring av risiko for grunn- forhold.147 Det samme må gjelde for bevisst plassering av risiko for prosjekteringen. Hag- strøm skriver at når risikoen for bristende forutsetninger er plassert ved selve kontrakten, kan ikke avtalen falle bort på grunnlag av bristende forutsetninger.148 Det samme støtter også Si- monsen ved å si at læren om bristende forutsetninger er subsidiær i forhold til partenes avtale. Det gjelder både grunnlag som påberopes, og virkningene.149 Dette ble også lagt til grunn i Vegsalt-dommen hvor retten uttalte at risikoen bevisst var plassert hos Oslo Vei som entre- prenør. Følgelig mente retten at

«de ulovfestede reglene om bristende forutsetninger gir ikke hjemmel for å omfordele denne risikoen.»

De tilføyde at dersom risikoen for saltmengdene ikke bevisst hadde blitt plassert, ville reglene kunne gitt grunnlag for erstatning. Det samme ble resultatet i tidligere nevnte lagmannsretts- dom fra 1997. Her uttalte retten at:

146 Rt. 2010, s.1345.

147 Xxxxxxxx (2011) s. 276.

148 Xxxxxxxx (2011) s. 277.

149 Simonsen (2011) s. 13.

«Når det gjelder forståelsen av kontrakten, er det viktig for lagmannsretten at Selmer ikke bare har vært innforstått med kontraktens risikoregulering. Selskapet har også eksplisitt tatt standpunkt til risikoplasseringen.» 150

Ved en avtalt risikoplassering har totalentreprenøren tatt på seg risikoen for eventuelle feil i prosjekteringen. Det betyr at for avtalte risikooverføringsklausuler vil det ikke være rom for å revidere kontrakten på bakgrunn av forutsetningslæren.

6.2 Avtaleloven § 36

Det som til sist må undersøkes er om risikooverføringsklausuler kan revideres med hjemmel i

§ 36.

Avtaleloven § 36 har sterke preseptoriske innslag, og et spørsmål har vært om den overhodet har noen anvendelse i kommersielle forhold. Det er utvilsomt at den kan anvendes rent prinsi- pielt. Det er like utvilsomt at Høyesterett vil kreve atskillig før det skjer. Høyesterett har i flere saker brukt uttrykk som «sterke grunner», og at terskelen er «høy», «svært meget», og

«svært mye».151 Høyesterett også uttalt seg kritisk til bruk av § 36 i entrepriseforhold. Det kommer frem i Salhus flytebru-dommen. Dette var en dissensdom (3-2), og flertallet kom til at spørsmålet saken reiste skulle vurderes etter læren om bristende forutsetninger, og at:

«avtalerevisjon etter § 36 ofte vil være båret av mer generelle rimelighetsbetrakt- ninger, som det er liten plass for i et kontraktsforhold som det vi her står overfor.»152

Mindretallet mente på sin side at § 36 hadde erstattet læren om bristende forutsetninger. De viste for øvrig til forarbeidene som tilsier at terskelen for urimelighet skal være høy.

150 LG-1997-02010.

151 Xxxxxxxx (2012) s. 335; Rt. 2000, s. 806 på side 815, Rt. 2003, s. 1132 (avsnitt 46), Rt. 1998, s. 1980 på side

1987.

152 Rt. 1999, s. 922 s. 932.

Lagmannsretten fulgte opp blant annet i LB-2008-61987. Saken gjaldt hvorvidt en avtalebe- stemmelse hvor byggherren krevde dobbel dagmulkt kunne lempes i medhold av § 36. Lag- mannsretten henviste til Xxxxxx flytebru-dommen, og viste til den høye lempingsterskelen. Etter en avveining av de konkrete forhold, kom retten til at terskelen ikke var overtrådt. Mo- menter som ble tatt i betraktning var styrkeforholdet mellom partene, betydning av at tidsfris- ter ble overholdt, den totale summen dagmulkten medførte, samt det faktum at entreprenøren ikke hadde tatt opp spørsmålet ved kontraktsinngåelse. De uttalte blant annet at «avvik fra standarden i seg selv, ikke kan begrunne lemping.»

Temaet etter § 36 er hvorvidt det er urimelig å gjøre gjeldende ett eller flere vilkår i en kon- trakt, og det er resultatet av kontrakten som helhet som skal vurderes. Det vil føre for langt å gå inn på en omfattende drøftelse av den konkrete rimelighetsvurderingen som bestemmelsen gir anvisning på. Det fremgår midlertid av bestemmelsen at det skal tas hensyn til «avtalens innhold» og «partenes stilling». Dette peker nettopp på at det er en konkret og individuell vurdering som må foretas.153 Spesielt styrkeforhold mellom partene og økonomisk resultat kan være vektige momenter i vurderingen.

Protokollen i NS 8407 gir også indikasjoner på argumenter som kan trekkes inn i en rimelig- hetsvurdering av en avtale om risikooverføring. Tid til gjennomgåelse av prosjekteringsmate- rialet, samt at det vesentlige av prosjekteringen gjenstår er relevant i vurderingen av om total- entreprenøren er i stand til å håndtere risikoen.

Det er adgang til å revidere kontrakter på bakgrunn av at risikoen for prosjekteringen er over- ført. Rettspraksis har vist at terskelen for bruk av § 36 er høy, og at domstolen i det lengste søker å oppnå et rimelig resultat ved ad tolknings vei. Sånn sett kan bestemmelsen i større utstrekning være et tolkningsmoment fremfor at den får direkte anvendelse.154

153 Xxxxxxxx (2011) s. 292.

154 Haaskjold (2013) s. 297, Xxxxxxxx (2012) s. 375-376, Hagstrøm (2011) s. 44, RG-2009-1601.

7 Oppsummering og avsluttende bemerkninger

Avtalt risikooverføring er en viktig del av entrepriseretten. At det er mulig å forutse totalkost- naden, er for mange byggeprosjekter avgjørende for å få finansiering. Det er alle parter tjent med. Faren er at totalentreprenør blir sittende med risikoen for en feil han ikke har hatt mulig- het til å forebygge. Ved tolkning av overføringsklausulene kan det oppsummeres med at klare konkrete risikoklausuler vil som regel stå seg, imens generelle klausuler kan være gjenstand for innskrenkende tolkning dersom omfanget er uklart.

Den nye bestemmelsen angir noen kjøreretninger som gjør at risikooverføringen skjer i tryg- gere former. Dersom protokollens anbefalinger blir fulgt, vil det antakelig være liten fare for revisjon eller innskrenkende tolkning. De viktigste begrensningene for risikooverføringen er brudd på lojalitetsplikten og feil som skyldes uriktige opplysninger.

Dersom risikooverføring avtales utover protokollens anbefalinger er det nødvendig med klar og entydig avtale, og entreprenøren bør i så fall ha fått mulighet til grundig overveielse.

Den nye bestemmelsen kan muligens gjøre det lettere å fravike normalen, ettersom det nå kort kan henvises til pkt. 24.2. Hvorvidt det faktisk vil være en unntaksbestemmelse, slik som det legges opp til gjenstår å se.

8 Kilder

8.1 Bøker

Xxxxx, Xxx Xxxxx Totalentreprise – særlig om entreprenørens prosjekteringsrisiko. Oslo. Tano A.S, 1990.

Xxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxxx under debatt. 1. Utg. Oslo. Universitetsforlaget, 2012. Xxxxxxx, Xxxxxxxx

Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx og juridisk metode. 1. Utg. Oslo. Gyldendal Norsk Forlag, 1998.

Xxxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxx-Xxxxxx Xxxxxxx og Xxxx Xxxxxxxxxxxxx NS 8407 Alminnelige kont- raktsbestemmelser for totalentrepriser med kommentarer. 1. Utg. Oslo. Gyldendal Juridisk, 2012.

Xxxxxxxx, Xxxxx Entrepriserett. 1. Utg. Oslo. Vinderen forlag, 1997. Xxxxxxxx, Xxxxx Obligasjonsrett. 2. Utg. Oslo. Universitetsforlaget, 2011.

Xxxxxxxxx, Xxxxxx Kontraktsforpliktelser. 2. utg. Oslo. Cappelen Damm Akademisk, 2013. Xxxxxx Xxxx Petroleumskontrakter med kommentarer til NF 05 og NTK 05. 1. Utg. Oslo. Universitetsforlaget, 2000.

Xxxxxx, Xxx Norsk kontraktsrett. 1. Utg. Bergen. Alma Mater Forlag, 1989.

Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxx i kontraktsforhold. 1. Utg. Oslo. Cappelen Akademisk For- lag, 2007.

Nordtvedt … [et al.]. NS 8407 Kommentarutgave. 1. Utg. Oslo. Universitetsforlaget, 2013. Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx. 1. Utg. Oslo. Tanum, 1966.

Xxxxxxxx, Xxxxx Prekontraktuelt ansvar. 1. Utg. Oslo. Universitetsforlaget, 1997. Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxxx. 8. Utg. Oslo, Gyldendal Akademisk, 2012.

8.2 Artikler

Xxxx, Xxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – risiko og ansvar I: Norsk forsikringsjuridisk forenings publikasjoner, NR 48. Referat fra møte i NFF den 19. oktober 1962.

Xxxx, Xxx Xxxxx Xxxxxxx skrive kontrakt I: På rett grunn – Festskrift til Norsk Forening for Bygg- og Entrepriserett. Oslo, 2010.

Xxxxxxx, Xxxxx Profesjonsansvaret etter NS 8401: Når foreligger prosjekteringsfeil? I: TFEi 2010-2.

Xxxxxx, Xxx Xxxxxxxx av kontrakter som er tildelt ved anbudskonkurranse I: På rett grunn – Festskrift til Norsk Forening for Bygg- og Entrepriserett. Oslo, 2010.

Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxx som grunnlag for ugyldighet, mislighold eller lemping I: Jussens venner 2007 s 201-220 - (JV-2007-201)

Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxxxxx utsagn i kontraktsdokumenter I: Selskap, kontrakt, konkurs og rettskilder – Festskrift til Xxxx Xxxxx Xxxxxxx 70 år.

Xxxxxxx, Xxxxxx og Xxxxxx X. Xxxxx Byggherrens opplysningsplikt i entrepriseforhold I: På rett grunn – Festskrift til Norsk Forening for Bygg- og entrepriserett. Oslo, 2010.

8.3 Lovgivning

1687 Kong Xxxxxxxxx Xxx Xxxxxx Xxx av 15. april 1687.

1918 Lov om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer (avtale- loven) av 31. mai 1918 nr. 4.

2004 Lov om voldgift (voldgiftsloven) av 14. mai 2004 nr.25

8.4 Standardkontrakter

Norsk Standard 8407; Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalentreprise, 1. utg. juli 2011 Norsk Standard 8406; Forenklet norsk bygge- og anleggskontrakt, 1. utg. juli 2009

Norsk Standard 8405; Norsk bygge- og anleggskontrakt, 1. utg. oktober 2008

Norsk Standard 8401; Alminnelige bestemmelser for prosjekteringsoppdrag, 2. utg. 2010

8.5 Rettspraksis

8.5.1 Høyesterettsdommer

Rt. 1917, s. 673 Pæledommen

Rt. 1954, s. 50

Rt. 1955, s. 536

Rt. 1968, s. 783

Rt. 1973, s. 1176

Rt. 1984, s. 28

Rt. 1986, s. 1386

Rt. 1987, s. 442

Rt. 1987, s. 1486

Rt. 1991, s. 220

Rt. 1994, s. 681

Rt. 1995, s. 1460

Rt. 1999, s. 922 Salhus bru

Rt. 2000, s. 806

Rt. 2002, s. 1110

Rt. 2002, s 1155

Rt. 2003, s. 1132

Rt. 2003, s. 1252

Rt. 2003, s. 1531 Veidekke

Rt. 2005, s. 268

Rt. 2005, s. 788

Rt. 2007, s. 1489 Byggholt

Rt. 2009, s. 160

Rt. 2010, s. 961 Skanska-dommen

Rt. 2010, s. 1345 Oslo Vei/ Vegsalt-dommen Rt. 2011, s. 1553

Rt. 2012, s. 1729 Xxxx

8.5.2 Underrettsavgjørelser

LA-204-39953 LB-2008-61987 LG-1997-02010 LG-2008-45836 RG-1960-232 RG-1992-728

TOSLO-2007-39953

8.6 Rådsuttalelser

BFJR-sak nr. 265 (uttalelse avsagt i 1987)

BFJR-sak nr. 585 (oppmannsavgjørelse fra 2006)

8.7 Nettsider

Entrepriserettselig symposium, presentasjoner av Xxx Xxxxx Xxxxx og Xxxxxxx Xxxxxxxx.

xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/00000-Xxxxxxxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxx-x-Xxxxxx-Xxxxxxxxxxxxxx